時(shí)間：2022-05-14 04:15:51
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇社會法學(xué)，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
（一）尤金·埃利希
尤金·埃利希提出了活法的概念，活法是聯(lián)合體內(nèi)的內(nèi)在秩序，是由社會實(shí)施的法律，他把活法視作是支配社會生活的法律，因而法律發(fā)展的重心不在于立法，也不在于法律科學(xué)和司法判決，而在于關(guān)注社會生活本身。當(dāng)然他也承認(rèn)，從法官裁判的角度，法律是其裁判的準(zhǔn)則，但是一般來說人們真正的行為準(zhǔn)則是職業(yè)道德或商業(yè)習(xí)慣，社會制裁的壓力與國家制裁相比，甚至更為嚴(yán)厲不可抗拒。因而法官不能被法律規(guī)則所束縛，而必須自由地發(fā)現(xiàn)這些活法，使之運(yùn)用到裁判中去。
（二）弗朗索瓦·惹尼
利益法學(xué)的代表人物對概念法學(xué)的虛幻主義觀點(diǎn)提出了批判，任何一種實(shí)在法都是不完整的、有缺陷的，因而需要法官在裁判中發(fā)揮其主觀能動性，這種主觀能動性不應(yīng)該依據(jù)法官不受控制的和專斷的個(gè)人感情來行使，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)一定的社會原則來行使。為滿足當(dāng)事人的愿望，法官應(yīng)當(dāng)評判雙方當(dāng)事人涉及的利益、利益的分量，最終為其利益得以達(dá)到平衡。在這個(gè)過程中，法官應(yīng)當(dāng)仔細(xì)考量占支配地位的道德、情感和探究當(dāng)時(shí)的社會經(jīng)濟(jì)條件，盡可能尊重當(dāng)事人的意志。
（三）羅斯科·龐德
龐德的基本觀點(diǎn)是，人類在生存過程中總是希冀最大化地滿足自己的需求、要求或請求， 因此希望通過法律來調(diào)整這種社會秩序，這種要求、請求或是需求均可稱之為利益，他將利益分為個(gè)人利益、公共利益與社會利益三類。在方法論上龐德預(yù)設(shè)著社會本位的立場，最重要的就是要把個(gè)體利益視為社會利益，由此可見，當(dāng)利益發(fā)生沖突時(shí)，社會利益就代表個(gè)人利益，所以龐德強(qiáng)調(diào)社會利益在所有利益體系表中占有首要位置。同時(shí)，他提出實(shí)現(xiàn)最大社會利益效果的方法，通過經(jīng)驗(yàn)來發(fā)現(xiàn)并通過理性來發(fā)展調(diào)整關(guān)系和安排行為的各種方式，使其在最少的阻礙和浪費(fèi)的情況下給予整個(gè)利益方案以最大的效果。
二、社會法學(xué)派思想對我國法治的啟示
（一）立法過程中注重社會利益，實(shí)現(xiàn)法的社會效益
社會物質(zhì)生活條件決定著法的形成和法的本質(zhì)，因而社會經(jīng)濟(jì)、政治、文化的變化都可能引起法律的變化。當(dāng)今中國政治、經(jīng)濟(jì)、文化的建設(shè)及其與國際政治、經(jīng)濟(jì)的關(guān)系正處于瞬息萬變的情況之中，這些變化都會引起法律的變化。當(dāng)代中國試圖盡快建立起健全的部門法體系、符合法治要求的司法制度等，來應(yīng)對經(jīng)濟(jì)全球化、法律制度全球化的趨勢。基于此，一些務(wù)實(shí)的學(xué)者試圖借鑒移植西方的法律制度，但是移植于西方的各種法律制度究竟在多大程度上能為我國本土接受，這些法律制度在我國是否有對應(yīng)的經(jīng)濟(jì)、政治、文化和相對應(yīng)的制度基礎(chǔ)，對于這方面需要進(jìn)行實(shí)證研究。移植的西方法律制度只有在我國找到適合其生存的土壤，適合中國本土的社會環(huán)境，才能在我國的社會實(shí)踐過程中發(fā)揮出應(yīng)有的效益。而不是盲目地追求建立完整的法律體系，忽視了法的社會性、效益性要求。
（二）法學(xué)研究應(yīng)該深入社會實(shí)踐，摒棄閉門造車
社會法學(xué)派主張的法律觀是現(xiàn)實(shí)生活中的法，摒棄了對教條規(guī)范的研究，而強(qiáng)調(diào)研究現(xiàn)實(shí)生活中的法，以及法在現(xiàn)實(shí)生活中的運(yùn)用及其效果。社會生活中的法從某些方面恢復(fù)了自然法觀念中合理的但被分析法學(xué)在批判時(shí)否定的方面，從而使得法學(xué)研究擺脫了分析法學(xué)的形式主義和教條主義，并把法當(dāng)作一種開放的體系，不斷促使法學(xué)本身的發(fā)展。我國的法學(xué)研究應(yīng)該堅(jiān)持社會法學(xué)派的思想，擺脫法學(xué)理論脫離實(shí)際的不良學(xué)風(fēng)，將法學(xué)理論與社會實(shí)際生活相結(jié)合，更加具體現(xiàn)實(shí)地研究日常生活中的問題。理論來源于實(shí)踐，并對實(shí)踐具有反作用，是對社會法學(xué)理論的社會化思想的完備的概括。
（三）限制公權(quán)力的運(yùn)用，尊重當(dāng)事人的意志
關(guān)鍵詞：社會法產(chǎn)生 社會法的性質(zhì) 弱勢群體 法律保護(hù)
一、社會法的產(chǎn)生
社會法一詞產(chǎn)生于19世紀(jì)的西方資本主義社會，但是，社會法中所蘊(yùn)含的主要思想和理念卻有著悠久的歷史，研究社會法的產(chǎn)生和發(fā)展，要從與社會法息息相關(guān)的另外兩個(gè)法域說起，即公法與私法。
公法與私法的劃分源于古羅馬法學(xué)家烏爾比安。“公法”保護(hù)國家公利益“私法”保護(hù)私人利益的。隨著社會關(guān)系的日趨復(fù)雜，公法關(guān)乎于國家的穩(wěn)定，私法涉及個(gè)人的福利這一觀點(diǎn)逐漸顯現(xiàn)出它的弊端和壁壘。從德國、法國、日本民法典的規(guī)定可以看出，民法對其主體資格的確認(rèn)是附條件最少，所以可以這樣說，在所有的法律部門之中，民法是對人的主體資格最充分的確認(rèn)和保障。但是還有一個(gè)問題就是民法作為私法，踏所定義和規(guī)范的人都是抽象，而不對階級和知識水平等進(jìn)行劃分，所以民法里的人只是單純的一個(gè)法律主體。它的弊端是把任何人都視為有著頑強(qiáng)生存能力，顯然這是不合理的。在公法領(lǐng)域中側(cè)重調(diào)節(jié)公務(wù)關(guān)系，強(qiáng)調(diào)公權(quán)力的至高無上和個(gè)人的服從。但是，國家公共團(tuán)體或者國家機(jī)關(guān)只是這個(gè)社會的一部分，不能涵蓋全部。所以人類社會需要一部專門解決這樣的社會矛盾的法律，通過立法的方式，以保護(hù)那些需要特別予以扶助人群的經(jīng)濟(jì)生活安全、提高社會福利的法律，社會法便應(yīng)運(yùn)而生了。
二、社會法的本質(zhì)
現(xiàn)有的法律大都是對社會分塊調(diào)整、各負(fù)其責(zé)，其實(shí)任何法律領(lǐng)域的界定，試圖將某個(gè)法律領(lǐng)域與另外一個(gè)清楚的切割開來都是不可能的，因此，我們需要把社會，人與人，人與國家看成一個(gè)整體對待。所以，社會法不是完全脫離其他領(lǐng)域法律的約束而單獨(dú)存在的。所以，社會法的性質(zhì)可以總結(jié)如下：社會法追所以產(chǎn)生是為了調(diào)節(jié)社會各階層之間在生存發(fā)展方面的基本問題。社會保障存在的意義是為社會生活中弱者的生存和發(fā)展問題。社會法以立法的形式確立了能夠保障弱勢群體生存發(fā)展的方法，比如勞動法，而婚姻法，和合同法中也有對弱勢群體保護(hù)措施；社會法是一個(gè)跨越公私兩個(gè)法域綜合運(yùn)用公私法中兩種調(diào)整方法的法律。社會問題不僅存在于公共各領(lǐng)域，私人領(lǐng)域也存在。因此，確切的說社會法既不屬于私法也不屬于公法。所以社會法在調(diào)整社會關(guān)系的方法上，也是集兩家之長。
我們在定義社會法的時(shí)候，其實(shí)可以將其看做一個(gè)法律部門，但是將其看做一個(gè)法域也并無不可，我們在詮釋社會法的同時(shí)應(yīng)該把整個(gè)社會看做一個(gè)整體，不應(yīng)該把社會這個(gè)整體分割為若干塊，社會法要求我們從社會整體去觀察解決問題。
三、社會法的范疇
一個(gè)學(xué)科的基本概念叫做范疇。要討論社會法的范疇，就要把社會法看做是一個(gè)法律部門。法律部門對社會關(guān)系的調(diào)整是相輔相成，分工合作的，社會法是解決社會問題的產(chǎn)物，我們可以將社會法定義為：社會法是國家為平衡社會利益關(guān)系，保障社會權(quán)利，通過國家機(jī)關(guān)及有關(guān)主體干預(yù)，調(diào)節(jié)社會特定關(guān)系的立法，換句話說，社會法意在整合社會上能夠保護(hù)社會成員以及弱勢群體的力量，并且運(yùn)用社會方法從整體上解決社會中的成員生存發(fā)展方面的公共利益、社會風(fēng)險(xiǎn)問題的法律制度的總和。
四、結(jié)束語
社會法的范疇這是一個(gè)大的命題，筆者通過淺顯的研究很難得出什么有意義的結(jié)論，最多是對現(xiàn)有學(xué)術(shù)界的各種說法有一個(gè)大致的了解。本文僅對社會法的本質(zhì)，內(nèi)涵，范疇，等方面的初步研究，為社會法學(xué)的研究打下了基本概念上面的基礎(chǔ)，全文逐步逐層的對當(dāng)今社會普遍存在的社會法問題進(jìn)行了探討，從社會法的性質(zhì)及內(nèi)涵出發(fā)，發(fā)掘社會法的制定實(shí)施，對當(dāng)今社會健康，和諧，可持續(xù)發(fā)展的重要作用。通過分析和研究，發(fā)現(xiàn)了社會法在公共利益保護(hù)，勞動法，社會保障，教育，衛(wèi)生等社會關(guān)系領(lǐng)域日趨重要的作用。但在撰寫論文的過程中，筆者也發(fā)現(xiàn)，學(xué)術(shù)界對社會法學(xué)研究領(lǐng)域的見解和分歧始終沒有實(shí)質(zhì)意義上的進(jìn)步，很多問題仍舊未能達(dá)成一個(gè)共同的結(jié)論，如社會法的定位就有第三法域，法律部門，大社會說，小社會說等意見上的分歧，其中，有些理論和思路也確實(shí)存在著一些值得商榷的地方。希望可以隨著知識體系的逐步完善，能夠找到解決這些問題的途徑和方法。
參考文獻(xiàn)：
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關(guān)鍵詞:圖書館法 法律屬性 公法 私法 社會法 價(jià)值取向
中圖分類號：D922.16文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-6938（2010）05－0101-05
Legal Attribute and Value Orientation of Library Law
Gao Feng （The Library of Henan Polytechnic University, Jiaozuo, Henan, 454000）
Abstract: A clearly definition of the legal attribute of library law is of benefit to promote library legal system construction. Through analysis of the adjustment object and method of library law, we draw a conclusion that library law belongs not to the social law or the civil law, but to the administrative law. So its legal attribute belongs to the public law while its value orientation tends to the social value, such as the public welfare, order and efficiency, etc.
Key words:Library law; legal attribute; public law; civil law; sscial law; value orientation
CLC number：D922.16 Document code：AArticle ID：1003-6938（2010）05－0101-05
近來，有關(guān)圖書館法的屬性問題引起學(xué)界的爭論，對此問題，學(xué)界大致存在三種截然不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為圖書館法屬于公法范疇。“圖書館主管部門與圖書館的關(guān)系是主要矛盾……圖書館法屬于行政法的部門”［1 ］“圖書館法屬于行政法之一種――行政組織法，當(dāng)具公法屬性無疑。”［2 ］另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為圖書館法屬于私法范疇。“圖書館與讀者之間的關(guān)系是圖書館法律關(guān)系中最重要的部分……是平等主體之間契約關(guān)系……圖書館的法律屬性主要是一部私法”。［3 ］第三種觀點(diǎn)認(rèn)為圖書館法是社會法。“圖書館法的立法目的是為保護(hù)圖書館主體本身及讀者利益，應(yīng)當(dāng)列入社會法范疇。”［4 ］“圖書館法符合社會法的基本特征和構(gòu)成要件，其性質(zhì)屬于社會法。”［5 ］
圖書館法的法律屬性到底是什么？正確回答此問題有助于正本清源，厘清圖書館法法律屬性問題中的若干困惑，促進(jìn)圖書館法治建設(shè)深入發(fā)展，并對正在制定的圖書館法起到啟示和促進(jìn)作用。筆者不揣淺薄，試著對該問題作一分析。
1 圖書館法屬于社會法嗎
法學(xué)界基本一致承認(rèn)應(yīng)將一國的法律分為公法和私法兩大法域，即將以國家本位為特征的公法看作是第一法域，以個(gè)人本位為特征的私法看作是第二法域。然而亦有少數(shù)學(xué)者提出，在公法和私法的兩法法域之外，應(yīng)有“社會法”的第三法域的存在，對此問題學(xué)者認(rèn)識并不一致。
一般認(rèn)為，第三法域之“社會法”作為一個(gè)學(xué)術(shù)概念源于德國，在1870年由偌斯勒提出，［6 ］至20世紀(jì)50年代，德國第三法域之“社會法”學(xué)說經(jīng)過帕夫洛夫斯基等學(xué)者進(jìn)一步主張或支持，［7 ］得以初步確立并獲得一定發(fā)展。在第一次世界大戰(zhàn)時(shí)期“社會法”理論由德國傳播至日本，此后在日本得到發(fā)展，出現(xiàn)了一些學(xué)者并創(chuàng)立了各自的社會法學(xué)說。據(jù)研究，迄今為止，在德國和日本作為第三法域之“社會法”理論基本還停留在理念和具體制度規(guī)范分析解釋這兩個(gè)或宏觀抽象但虛無空泛或微觀具體但無整體自恰理論的層面，并未形成統(tǒng)一的理論體系。［8］日本學(xué)者美濃部達(dá)吉更是認(rèn)為，社會法“不過將公法和私法結(jié)合于同一的規(guī)定中而已，并不是在公法和私法之外另行構(gòu)成第三區(qū)域的”。［9 ］我國有學(xué)者也持相似觀點(diǎn)。①近年來該問題的研究有逐漸弱化，甚至淡出人們視野的趨勢。
中國法學(xué)從德國和日本引進(jìn)了“社會法”概念，并產(chǎn)生了一些研究成果，{1}但“社會法”如何界定至今仍然存在巨大分歧，作為第三法域之“社會法”基本理論范式更遠(yuǎn)未確立，學(xué)者研究稱社會法學(xué)仍屬新興“幼稚學(xué)科”。［10 ］在臺灣地區(qū)，有關(guān)“社會法“的研究一直不太受重視，也未出現(xiàn)作為第三法域之社會法的系統(tǒng)性理論學(xué)說。
承認(rèn)并研究“社會法”的學(xué)者對于“社會法”的內(nèi)涵和外延認(rèn)識也并不一致，并且在不同的層次下使用它。在社會法起源的德國，社會法初僅指經(jīng)濟(jì)法與勞動法。［11 ］20世紀(jì)50年代后德國轉(zhuǎn)向以狹義社會法學(xué)說，即將“社會法特指稱社會安全法”作為通說。［12 ］“社會法”傳到日本后，含義也不相同，有時(shí)是指勞動法和社會保障法的總稱，有時(shí)是指勞動保險(xiǎn)與社會事業(yè)的相關(guān)法律。［13 ］在法國，一般法學(xué)研究者所稱的社會法包括以研究勞動關(guān)系為主要內(nèi)容的勞動法和研究社會安全制度相關(guān)法律規(guī)范的社會安全法。［14 ］在中國，如何界定“社會法”至今分歧巨大。有學(xué)者將“社會法”的使用歸為以下四類：［15 ］（1）認(rèn)為“社會法”指的是一種法學(xué)思潮，即是一個(gè)相對于“個(gè)人法”的概念；（2）是從法社會學(xué)的角度來考察和認(rèn)識“法源”問題時(shí)，所使用的“社會法”概念；（3）認(rèn)為“社會法”是指現(xiàn)代法律體系中的一個(gè)系統(tǒng)，即相對于公法和私法的“第三法域”意義上的概念；（4）是從劃定具體的法律部門這一角度來認(rèn)識“社會法”的，即認(rèn)為社會法是現(xiàn)行法律體系中的一個(gè)獨(dú)立法律部門。也有學(xué)者將中國使用“社會法”的情形分為狹義、中義、廣義和泛義四個(gè)層面：［16 ］狹義的“社會法”，即將社會法等同為作為法律部門之一的社會保障法。中義的社會法，即在與公法法域、私法法域?qū)ΨQ的第三法域和狹義社會法之間具體尋求一個(gè)使用的層面，或者將社會法等同為作為一個(gè)整體的勞動法與社會保障法，或者他們“之和”；或者將社會法作為“一類法律”，它“與憲法、行政法、刑法、訴訟法、民商法、經(jīng)濟(jì)法一起構(gòu)成中國特色的社會主義法律體系”。 廣義的社會法是當(dāng)作與傳統(tǒng)的公法、私法相對稱的“第三法域”。泛義上的社會法將社會法作為一種法學(xué)理念、法學(xué)思潮或?qū)⒅鳛榕c“自然法”或“制定法”兩相對應(yīng)的一種法律。
綜上所述，“社會法”作為“第三法域”的理論已經(jīng)弱化、淡出，各國在使用“社會法”一詞時(shí)，它所包含的法律內(nèi)涵與外延并不相同，且在不同的層次上使用這一概念。在使用社會法的語境下一般也不包括圖書館法在內(nèi)，故目前我們不宜把將要制定的中國圖書館法歸入到“社會法”領(lǐng)域中。
2 公私法劃分的標(biāo)準(zhǔn)厘定
除個(gè)別學(xué)者外，大陸法系國家一般認(rèn)為一國的法律應(yīng)分為公法和私法，該觀念在我國大陸地區(qū)影響至深，“已經(jīng)和正在浸潤學(xué)者們、學(xué)生們、法官們、立法者們的思維”。［17 ］然而對于區(qū)別公法和私法的標(biāo)準(zhǔn)問題，學(xué)說紛然，莫衷一是，擇若干簡而論之。
2.1 主體說
該學(xué)說認(rèn)為，對私法而言，法律關(guān)系的主體雙方都是私人或私人團(tuán)體；對公法來說，法律關(guān)系主體中雙方或至少一方是國家或公共團(tuán)體。由于存在代表公權(quán)力的一方也可以參加私法關(guān)系的情形，該學(xué)說又進(jìn)行了修正，認(rèn)為公法關(guān)系除了滿足至少有一方主體是國家或公共團(tuán)體外，且須具備公的資格或地位才合乎標(biāo)準(zhǔn)。
2.2 利益說
該學(xué)說根據(jù)法的目的來區(qū)別公法和私法，認(rèn)為以公益為目的是公法，以私益為目的的是私法。但現(xiàn)代社會生活中公私兩種利益交織在一起，在公法中有不少是以保護(hù)私益為主要目的而存在的，私法中以公益為主要目的的比例在少數(shù)，且有與日俱增的趨勢。日本學(xué)者美濃部達(dá)吉說：“根據(jù)法之公益的或私益的去指示公法和私法的大體傾向，這主張固有是處，但若以之為兩者的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，明明是錯(cuò)誤的。”［18 ］
2.3 權(quán)力服從說
該學(xué)說把公法和私法的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)求之于法律關(guān)系的性質(zhì)差異，認(rèn)為規(guī)定權(quán)力者與服從者關(guān)系的法是公法，規(guī)定權(quán)利對等者之間關(guān)系的法是私法。該學(xué)說簡單地將權(quán)力服從關(guān)系和權(quán)利對等關(guān)系同法律關(guān)系主體屬性進(jìn)行掛鉤，但國家與人民的關(guān)系是互享權(quán)利互負(fù)義務(wù)的，不能簡單斷定為權(quán)力服從的關(guān)系，且對等國家之間和國家內(nèi)某公共團(tuán)體之間均屬非權(quán)力服從關(guān)系卻屬于公法。而私法內(nèi)部亦有非對等關(guān)系者間的法。
如上述，關(guān)于公私法區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說紛然，其原因在于單一根據(jù)說無法明確公私法界限，隨著公私法相互滲透，應(yīng)將各種不同的標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來。我們在考量圖書館法的法律屬性時(shí)，宜綜合考慮圖書館法所調(diào)整的社會關(guān)系和調(diào)整方法，才可能得出正確結(jié)論。
3 圖書館法的法律屬性確定的依據(jù)
我們談到圖書館法的法律屬性，實(shí)際上指的是圖書館法在一國整個(gè)法律體系中的歸屬問題，而確定圖書館法歸屬的依據(jù)，一般認(rèn)為包括兩個(gè)方面：一是圖書館法的調(diào)整對象，即圖書館法所調(diào)整的社會關(guān)系，這是首要的依據(jù)；二是圖書館法的調(diào)整方法，這是輔助的依據(jù)。此二者都是客觀存在的事實(shí)，不以人的意志為轉(zhuǎn)移，所以它是決定圖書館法歸屬的客觀標(biāo)準(zhǔn)。
3.1 圖書館法的調(diào)整對象
關(guān)于圖書館法所調(diào)整的社會關(guān)系，學(xué)界存在不同的學(xué)說，一般認(rèn)為，圖書館法調(diào)整的社會關(guān)系包括主管部門與圖書館之間的管理關(guān)系、圖書館與讀者之間的利用關(guān)系、圖書館內(nèi)部的管理關(guān)系和圖書館與圖書館之間以及圖書館與其他社會組織之間的合作關(guān)系。由于事物的性質(zhì)由矛盾的主要方面決定，所以決定圖書館法屬性的只能是占主導(dǎo)作用的社會關(guān)系。由圖書館法所調(diào)整的這些社會關(guān)系中哪個(gè)方面的社會關(guān)系占主導(dǎo)地位？這則需要考慮圖書館法的基本內(nèi)容。
（1）圖書館法的域外考察
日本于1950年頒布《圖書館法》，是日本現(xiàn)代圖書館法律體系建設(shè)的開端，自頒布至今，已先后經(jīng)過十余次修訂。［19 ］一般地講，這是一部規(guī)范公共圖書館的專門法律，主要規(guī)定了圖書館的基本任務(wù)，圖書館員的專業(yè)職務(wù)資格；規(guī)定了公立圖書館的設(shè)置主體、管理體制、服務(wù)原則、基本標(biāo)準(zhǔn)及國家的經(jīng)費(fèi)補(bǔ)助；同時(shí)還規(guī)定了國家及地方政府對私立圖書館的原則政策。《圖書館法》在日本被納入教育法體系。
美國圖書館立法源于各州， 1849年新罕布什爾州制定了第一個(gè)圖書館法，1956年頒布了第一個(gè)國家級的普通圖書館法《圖書館服務(wù)法》，構(gòu)成聯(lián)邦立法和州立法相結(jié)合的圖書館法律體系。聯(lián)邦圖書館立法的主要內(nèi)容包括：圖書館服務(wù)（免費(fèi)、多語言等）、圖書館建設(shè)（基本撥款、額外補(bǔ)助款等）、館際合作和老年讀者服務(wù)等。［20 ］州圖書館法一般規(guī)定了圖書館設(shè)立的當(dāng)局授權(quán)，當(dāng)局授權(quán)為圖書館征稅維持運(yùn)營，圖書館上級結(jié)構(gòu)。［20 ］所有公共圖書館法都規(guī)定了罰則。
韓國的圖書館法最初制定于1963年，經(jīng)數(shù)次修訂，現(xiàn)行圖書館法頒布于2006年，共分九章，［22 ］其主要內(nèi)容主要包括圖書館法制定之目的，圖書館的定義、分類、設(shè)立主體、主管機(jī)關(guān)及業(yè)務(wù)范圍，圖書館事業(yè)的發(fā)展與保障機(jī)制，圖書館消除知識信息差距的責(zé)任與義務(wù)等。
2001 年我國臺灣圖書館法正式通過并公布實(shí)施。該法總共有20條，約1700余字，十分簡煉，原則性較強(qiáng)，屬基本大法，具指導(dǎo)性質(zhì)，對圖書館立法之緣由、立法對象、主管機(jī)關(guān)、各級各類圖書館之概念及設(shè)置原則、館長及館員資質(zhì)和任用原則、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)及規(guī)范、圖書館與其他相關(guān)法規(guī)的均衡借用、呈繳本制度、圖書館職能范圍及業(yè)務(wù)內(nèi)容、評鑒及獎(jiǎng)懲等諸方面均做出了法律的界定。［23］
（2）國內(nèi)圖書館法的應(yīng)有內(nèi)容
我國大陸地區(qū)部分省市及有關(guān)部委也制定了一些有關(guān)圖書館的地方性法規(guī)和行政法規(guī)，通過考察域外圖書館法的內(nèi)容，并結(jié)合我國已經(jīng)制定的有關(guān)圖書館的法律法規(guī)，我國圖書館法應(yīng)當(dāng)包括：①總則，包括規(guī)定圖書館事業(yè)發(fā)展的指導(dǎo)思想、基本原則和發(fā)展方針，規(guī)定圖書館的性質(zhì)、地位和作用，圖書館事業(yè)的主管機(jī)關(guān)等。②圖書館的設(shè)立，包括圖書館建設(shè)規(guī)劃和標(biāo)準(zhǔn)，圖書館的設(shè)置、管理、圖書館法人的權(quán)利和義務(wù)等。③文獻(xiàn)信息資源建設(shè)。④圖書館服務(wù)與讀者權(quán)益。⑤工作人員與內(nèi)部管理，包括圖書館從業(yè)人員（含館長、館員等）從業(yè)條件、權(quán)利和義務(wù)、職責(zé)要求、待遇報(bào)酬等。⑥圖書館國際交流、館際協(xié)作、網(wǎng)絡(luò)建設(shè)和資源共享等。⑦保障措施，包括經(jīng)費(fèi)、館舍、設(shè)備等。⑧法律責(zé)任和其它規(guī)定。
基于上述對國內(nèi)外圖書館法主要內(nèi)容的考察可以看出，圖書館法的內(nèi)容主要規(guī)定了圖書館的設(shè)立、組織機(jī)構(gòu)、資源建設(shè)、職業(yè)資格、內(nèi)部管理、保障措施和讀者服務(wù)等，涉及到前述圖書館法所調(diào)整的四種社會關(guān)系，而其中的管理關(guān)系應(yīng)當(dāng)是占主導(dǎo)地位的社會關(guān)系，它決定了圖書館法的法律屬性。就此而言，圖書館法應(yīng)該歸屬行政法的范疇，而行政法是典型的公法，故圖書館法的法律屬性應(yīng)當(dāng)是公法無疑。
3.2 圖書館法的調(diào)整方法
法律調(diào)整方法是指“實(shí)施法律制裁的方法和確定法律關(guān)系主體不同法律地位、權(quán)利義務(wù)關(guān)系的方法，它包括確定權(quán)利義務(wù)的方式、方法，權(quán)利和義務(wù)的確定性程度和權(quán)利主體的自主性程度，法律關(guān)系主體的地位和性質(zhì)，法律事實(shí)的選擇”。［24 ］據(jù)此，我們來考察分析圖書館法的調(diào)整方法。
（1）法律關(guān)系主體的地位和性質(zhì)，即圖書館法律關(guān)系主體之間是否存在隸屬關(guān)系。所謂隸屬關(guān)系指的是法律關(guān)系主體相互之間所存在的領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)、管理和被管理的關(guān)系。考察發(fā)現(xiàn)，在圖書館法所調(diào)整的社會關(guān)系中大多具有隸屬關(guān)系，在具有管理關(guān)系的主管部門與圖書館之間和具有內(nèi)部管理關(guān)系的圖書館內(nèi)部，其隸屬關(guān)系顯而易見，而讀者在進(jìn)入到圖書館系統(tǒng)中以后也要接受圖書館的管理，存在一定程度的隸屬性。
（2）法律事實(shí)的選擇，即圖書館法律關(guān)系主體之間產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)的主要根據(jù)是事件還是行為。所謂法律事實(shí)，就是法律規(guī)范所規(guī)定的、能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況或現(xiàn)象。［25 ］依是否以人的意志為轉(zhuǎn)移作標(biāo)準(zhǔn)，法律事實(shí)可以分為法律事件和法律行為兩類，事件與作為法律關(guān)系主體的人的意志無關(guān)，行為與人的意志有關(guān)。據(jù)此考察圖書館法律關(guān)系主體之間的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的主要根據(jù)，發(fā)現(xiàn)其只能是行為，比如主管部門撥款行為、圖書館人員調(diào)動行為、讀者借閱行為等。
（3）確定權(quán)利和義務(wù)的方式、方法，即圖書館法所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)是由雙方協(xié)商還是直接由法律規(guī)定或者命令確定。在具有管理關(guān)系的主管部門圖書館之間和具有內(nèi)部管理關(guān)系的圖書館內(nèi)部，因存在隸屬性，權(quán)利和義務(wù)的確定是由法律規(guī)定或命令確定當(dāng)無疑問。比如主管部門對圖書館的經(jīng)費(fèi)撥款行為只需依據(jù)法律法規(guī)，而不用去同圖書館商量。由于在圖書館和讀者之間也存在一定程度的隸屬性，二者之間的權(quán)利和義務(wù)也不是由雙方進(jìn)行協(xié)商確定的，讀者作為圖書館系統(tǒng)的構(gòu)成要素，也要接受圖書館的管理，其間的權(quán)利義務(wù)亦是由法律規(guī)定或者命令確定。比如，圖書館對讀者借閱圖書超期的罰款也是依據(jù)規(guī)章制度，并不取決于讀者是否愿意。
（4）權(quán)利和義務(wù)的確定性程度及權(quán)利主體的自主性程度，即圖書館法是否允許法律關(guān)系主體雙方對相互之間權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容作一定程度的變更。由前面考察圖書館法的內(nèi)容可知，圖書館法律關(guān)系主體之間權(quán)利和義務(wù)的確定性較高，權(quán)利主體的自主性程度較低。一旦圖書館法對圖書館的權(quán)利和義務(wù)、用戶的權(quán)利和義務(wù)、國家對圖書館的義務(wù)等作出明確的規(guī)定，即具有了高度的確定性，任何一方都不能隨意進(jìn)行變更。
（5）實(shí)施法律制裁的方法，即當(dāng)發(fā)生違反圖書館法律規(guī)范要求的行為時(shí)，國家所施加的制裁種類。對國家主管部門與圖書館之間及圖書館系統(tǒng)內(nèi)部，由于存在隸屬關(guān)系，當(dāng)發(fā)生違反圖書館法的行為時(shí)，所受到的制裁通常是行政制裁。如日本圖書館法規(guī)定國家支付了圖書館補(bǔ)助金后，如果出現(xiàn)了法定的事項(xiàng)，國家須終止支付該年應(yīng)付的補(bǔ)助金并責(zé)令圖書館返還已經(jīng)發(fā)放的補(bǔ)助金。［26 ］對于圖書館和讀者之間，圖書館法所設(shè)定的責(zé)任是民事責(zé)任還是行政責(zé)任，學(xué)界有不同見解。一般認(rèn)為，在我國現(xiàn)行的法律框架內(nèi)，圖書館的組織性質(zhì)屬于事業(yè)單位法人，“公共機(jī)構(gòu)恒有可依法令或由其常設(shè)之管理者訂定的管理規(guī)則來管理及運(yùn)作，故其使用者與公共機(jī)構(gòu)間是一種傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系。”［27 ］我國學(xué)者亦認(rèn)為，圖書館對讀者行使的管理權(quán)、處罰權(quán)是“為管理具體公共事務(wù)而配置的”，“是社會公共管理職能的具體化”。［28 ］依此，對于圖書館和讀者之間，圖書館法所設(shè)定的責(zé)任是是行政責(zé)任。
上述五個(gè)方面的有機(jī)統(tǒng)一構(gòu)成圖書館法的調(diào)整方法，從特點(diǎn)來看完全符合行政法的要件，因此圖書館法屬于行政法范疇，即圖書館法的法律屬性是公法。
綜前所述，無論基于圖書館法調(diào)整對象的分析，還是基于圖書館法調(diào)整方法的分析，圖書館法均屬行政法范疇，故圖書館法的法律屬性為公法應(yīng)當(dāng)是沒有疑問的。
4 圖書館法的價(jià)值取向
法律屬性的不同決定了其價(jià)值取向也不同，明確了圖書館法的法律屬性為公法，也就明確了未來中國圖書館法應(yīng)當(dāng)確立的價(jià)值取向。關(guān)于法的價(jià)值，內(nèi)容十分豐富、復(fù)雜，包括秩序、公平、正義、安全、平等、自由等。由于圖書館法具有公法屬性，其價(jià)值取向應(yīng)重在維護(hù)公共利益上，換句話說，圖書館法的價(jià)值取向應(yīng)重在其社會價(jià)值上，即公益、秩序和效率。
4.1 公益
圖書館特別是公共圖書館是一個(gè)面向全體社會成員開放，為社會公眾提供免費(fèi)、平等服務(wù)的公益性機(jī)構(gòu)。圖書館的公益性源自于公共圖書館的誕生，早在17世紀(jì)英國資產(chǎn)階級革命時(shí)期就已經(jīng)提出圖書館應(yīng)向社會公眾開放，向所有的社會居民開放，公共圖書館的經(jīng)費(fèi)由地方政府來提供。并于1850年通過了世界上第一個(gè)公共圖書館法案，1852年在曼徹斯特創(chuàng)立了第一所公共圖書館。［29 ］聯(lián)合國教科文組織與國際圖書館協(xié)會聯(lián)盟于1994年合作制定的《公共圖書館宣言》也強(qiáng)調(diào)：“公共圖書館原則上應(yīng)當(dāng)免費(fèi)提供服務(wù)。”教科文組織鼓勵(lì)各國政府及地方政府支持并積極參與公共圖書館的發(fā)展。［30 ］
李國新教授認(rèn)為要完善公共圖書館的社會功能，實(shí)現(xiàn)公共圖書館的社會價(jià)值，進(jìn)而保障公眾基本文化權(quán)益，“公共圖書館法不是公共圖書館保護(hù)法……從根本上說保護(hù)的是公眾的基本文化權(quán)益。”［31 ］事實(shí)上，我國已經(jīng)建立了相對完善的公共圖書館體系，各級政府負(fù)擔(dān)了經(jīng)費(fèi)投入，服務(wù)一律都是免費(fèi)的。從今后的發(fā)展趨勢來看，我國也必然也是以公共圖書館為主體的。在此種情況下制定的中國圖書館法，必然要求公益的價(jià)值取向。
4.2 秩序
秩序總是意味著某種程度的關(guān)系的穩(wěn)定性，結(jié)構(gòu)的一致性，行為的規(guī)則性，過程的連續(xù)性，事件的可預(yù)測性以及人身財(cái)產(chǎn)的安全性。［32 ］秩序是任何法都要追求的最基本的價(jià)值，圖書館法也不例外。圖書館法其他價(jià)值的存在也是以秩序價(jià)值的存在為前提。從社會意義上看，秩序既是圖書館法存在的依據(jù)，又是圖書館法調(diào)控的結(jié)果。圖書館法規(guī)使主管部門與圖書館之間、圖書館系統(tǒng)內(nèi)部以及圖書館和用戶之間關(guān)系規(guī)范化，模式化，條理化。圖書館法通過對主管部門賦予權(quán)力的方式，把其對圖書館應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任規(guī)定下來，包括對圖書館的設(shè)置、規(guī)劃與管理，公共財(cái)政經(jīng)費(fèi)的保障，出版物的繳送等，從而保證圖書館的健康發(fā)展。賦予圖書館內(nèi)部管理權(quán)，收藏和提供信息資源的自由權(quán)，對用戶隱私信息保護(hù)權(quán)，對用戶的平等服務(wù)權(quán)等，使圖書館內(nèi)部和諧有序。圖書館法對秩序的維護(hù)亦體現(xiàn)在對侵犯圖書館權(quán)益的行為給予懲罰。
4.3 效率
一個(gè)優(yōu)良的圖書館必須是有秩序的圖書館，也必須是高效率的圖書館，沒有效率的圖書館無論如何也不能算是好的圖書館。如今，效率已成為各國立法的基本價(jià)值取向，也就成了圖書館法必須促成實(shí)現(xiàn)的價(jià)值。
圖書館法所談的效率是特定資源配置和利用上的效率，這是特定指向的效率概念。通過圖書館法可以規(guī)定政府主管部門對圖書館進(jìn)行投入的標(biāo)準(zhǔn)，以取得最大的效果。可以規(guī)定圖書館的服務(wù)時(shí)間和服務(wù)方式，盡可能擴(kuò)大服務(wù)對象，以提高服務(wù)效率。可以規(guī)定圖書館改變服務(wù)手段，采用現(xiàn)代化技術(shù)，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)建設(shè)、促進(jìn)資源共享，提高服務(wù)水平，整合各類資源，擴(kuò)大國際交流、參與館際協(xié)作等，求得最好的社會效益。同時(shí)圖書館法要對圖書館從業(yè)人員（包括館長和館員）的從業(yè)條件進(jìn)行規(guī)定，制定一個(gè)最低標(biāo)準(zhǔn)，把好入門關(guān)，規(guī)范人才再教育，真正實(shí)現(xiàn)圖書館人才結(jié)構(gòu)優(yōu)化，并進(jìn)行以嚴(yán)格考核和管理，以取得微觀和宏觀效率，從而適應(yīng)和促進(jìn)圖書館事業(yè)的發(fā)展。
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【關(guān)鍵詞】模擬法庭 實(shí)踐教學(xué) 法律事務(wù)
一、引言
西方法諺認(rèn)為法律的生命在于實(shí)踐，說明實(shí)踐是法律科學(xué)的內(nèi)在特征。重視法學(xué)教育必須關(guān)
注法學(xué)實(shí)踐教學(xué)。模擬法庭實(shí)踐教學(xué)在推動法學(xué)理論與實(shí)踐相結(jié)合，訓(xùn)練和培養(yǎng)學(xué)生基本法
律技能方面的作用不可估量。大部分高校模擬法庭實(shí)踐教學(xué)所取得的成績已證明了這一點(diǎn)。然而，其中存在的不少問題也嚴(yán)重影響了模擬法庭實(shí)踐教學(xué)的質(zhì)量。“法學(xué)教育不僅僅是單純的知識傳授和學(xué)術(shù)的培養(yǎng)，而是一種職業(yè)訓(xùn)練”想要充分發(fā)揮模擬法庭的“職業(yè)訓(xùn)練”功能，就必須弄清楚當(dāng)前模擬法庭實(shí)踐教學(xué)中存在的主要問題是什么，提出并解決這些問題是本文寫作的目的。
二、模擬法庭實(shí)踐教學(xué)中存在的主要問題
1.實(shí)踐內(nèi)容不盡合理
模擬法庭實(shí)踐教學(xué)的內(nèi)容應(yīng)具有合理性，即應(yīng)符合培養(yǎng)社會所需法律人才的要求。然而大部分高校目前的模擬法庭實(shí)踐教學(xué)關(guān)注的重點(diǎn)仍是帶有傳統(tǒng)味道的“模擬庭審”，這意味著師生們的工作都圍繞庭審展開，不難想象其內(nèi)容是以“訴訟”法律事務(wù)為主。事實(shí)上，大部分高校也都在進(jìn)行刑事、民事和行政案件等“訴訟”法律事務(wù)的模擬。筆者認(rèn)為，這與社會法律事務(wù)的內(nèi)容存在很大差異，遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于社會法律事務(wù)的發(fā)展。這是當(dāng)前法學(xué)教育和社會法律實(shí)踐脫節(jié)的一個(gè)表現(xiàn)。眾所周知，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不僅“訴訟”法律事務(wù)內(nèi)容不斷增多，以防范法律風(fēng)險(xiǎn)和尋求和平解決糾紛為主要目的“非訴訟”法律事務(wù)更是以驚人的數(shù)量遞增。作為一個(gè)法律教育工作者，筆者一直在思考這樣一個(gè)問題：大部分高校以“訴訟”法律事務(wù)為主要內(nèi)容的模擬法庭實(shí)踐教學(xué)是否能滿足社會對法律人才的要求？作為培養(yǎng)“法律人”基地的模擬法庭實(shí)踐教學(xué)是否要順應(yīng)時(shí)展要求讓學(xué)生熟悉社會法律實(shí)踐中的以公司治理，股份制改造，公司設(shè)立，資產(chǎn)運(yùn)作，資信調(diào)查等為主要內(nèi)容的“非訴訟”法律事務(wù)并應(yīng)培養(yǎng)學(xué)生處理這方面法律事務(wù)的能力？大部分高校模擬法庭實(shí)踐教學(xué)的現(xiàn)狀表明，到目前為止將“非訴訟”法律事務(wù)納入模擬法庭實(shí)踐教學(xué)內(nèi)容范圍的實(shí)在是屈指可數(shù)。筆者認(rèn)為，其教學(xué)內(nèi)容并不能滿足社會法律實(shí)踐的要求，應(yīng)對其進(jìn)行創(chuàng)新。
2.實(shí)踐環(huán)節(jié)設(shè)計(jì)缺乏科學(xué)性
正如前文所述“模擬庭審”一直是大部分高校關(guān)注的重點(diǎn)，也是大部分高校模擬法庭實(shí)踐教學(xué)中非常傳統(tǒng)的環(huán)節(jié)。因此，對該環(huán)節(jié)的設(shè)計(jì)一般總是精心準(zhǔn)備，煞費(fèi)苦心。其實(shí)，這種以“模擬庭審”為中心的模擬法庭實(shí)踐教學(xué)易被狹隘化、集中化，從而偏離模擬法庭實(shí)踐教學(xué)的目標(biāo)，也容易因疏忽具體操作細(xì)則而產(chǎn)生急功近利心理。其后果是只能模擬現(xiàn)實(shí)法庭的“形”而不能實(shí)現(xiàn)其“神”。社會法律實(shí)踐告訴我們“庭審”只是案件處理的一個(gè)環(huán)節(jié)，更多的工作體現(xiàn)在法庭之外。我們固然要在“模擬庭審”中培養(yǎng)學(xué)生職業(yè)能力，更要在法庭之外培養(yǎng)學(xué)生處理與之相關(guān)的瑣碎和容易被人忽略的事情的能力，因?yàn)樵诂F(xiàn)行的法律實(shí)踐中，法院的庭審已不再象過去那樣走過場或形式主義。對任何一方來說，現(xiàn)實(shí)庭審成功的關(guān)鍵都在于事前準(zhǔn)備工作和庭外調(diào)查工作是否做得充分扎實(shí)。那么，與此相關(guān)的能力培養(yǎng)就尤顯重要。筆者認(rèn)為，目前這種以“模擬庭審”為主要實(shí)踐環(huán)節(jié)的設(shè)計(jì)理念實(shí)在值得商酌，此種設(shè)計(jì)既使模擬法庭實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)顯得過于單一，缺乏科學(xué)性，更不利于從各個(gè)層面上全面培養(yǎng)學(xué)生能力。
3.實(shí)踐教學(xué)環(huán)境過于封閉
模擬法庭實(shí)踐教學(xué)不僅要幫助學(xué)生掌握、理解和鞏固專業(yè)知識，更要培養(yǎng)學(xué)生觀察、發(fā)現(xiàn)和認(rèn)知法律事實(shí)，歸納和概括法律關(guān)系，收集、分析、判斷和采信證據(jù)等方面的職業(yè)能力。與美國、澳大利亞等國的診所式法學(xué)教育不同，我國的模擬法庭實(shí)踐教學(xué)一般以課堂形式出現(xiàn)，具封閉性特質(zhì)。它的封閉性特質(zhì)主要表現(xiàn)為參與人員的特定性和時(shí)空的有限性。參與人員的特定性首先表明它幾乎是一種純師生活動，經(jīng)驗(yàn)豐富的律師、法官、檢察官等法律工作者極少參與指導(dǎo)；其次，參與人員的特定性也暗示教與學(xué)的角色定位很難讓學(xué)生真真成為自發(fā)自覺的活動主體，這不可避免地讓學(xué)生產(chǎn)生各種懷疑包括對案件所處社會環(huán)境的懷疑，對指導(dǎo)教師指導(dǎo)案件能力的懷疑，對處理結(jié)果的懷疑等等。疑惑太多而又無法得到社會法律實(shí)踐的及時(shí)解答削弱了學(xué)生動手動腦的熱情，學(xué)生很難全身投入。這也是很多學(xué)生覺得模擬法庭實(shí)踐教學(xué)沒有意思的一個(gè)重要原因。時(shí)空的有限性則表明學(xué)生和教師須在課堂規(guī)定的時(shí)空內(nèi)完成相關(guān)任務(wù)，事實(shí)上，由于社會諸因素的影響，法律事務(wù)復(fù)雜多變，想要在一個(gè)與世隔絕的封閉性時(shí)空內(nèi)解決一定的法律問題，培養(yǎng)一定的法律技能不管是對學(xué)生還是對老師都是一個(gè)嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。總之，這種頗具封閉性特質(zhì)的實(shí)踐教學(xué)難以從根本上激勵(lì)和鞭策學(xué)生。筆者認(rèn)為，當(dāng)前大部分高校模擬法庭實(shí)踐教學(xué)的過于封閉是導(dǎo)致模擬法庭實(shí)踐教學(xué)效果不理想的重要原因之一。這種過于封閉的實(shí)踐教學(xué)不可避免地導(dǎo)致“教師因?yàn)槿狈ζ淅碚摰默F(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)而失去創(chuàng)新能力的源頭活水；學(xué)生則由于其知識的狹隘性或落后性而無法順利地適應(yīng)社會的需要，由此浪費(fèi)了巨大的人力和物力。”
4.相關(guān)的保障措施不力
考察大部分高校模擬法庭實(shí)踐教學(xué)的現(xiàn)狀，筆者發(fā)現(xiàn)配套保障措施疲軟無力是普遍性問題，這是制約模擬法庭實(shí)踐教學(xué)質(zhì)量的主要原因之一。（1）師資問題。模擬法庭實(shí)踐教學(xué)涉及的知識面廣，實(shí)踐性強(qiáng)，對指導(dǎo)教師能力要求很高。而很多高校的教師只精通某個(gè)或某兩個(gè)學(xué)科，且自身實(shí)踐的機(jī)會也少，有的教師從學(xué)校畢業(yè)后甚至根本沒有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)就指導(dǎo)學(xué)生，其教學(xué)效果可想而知。（2）案例庫問題。案件的質(zhì)量與模擬法庭實(shí)踐教學(xué)的質(zhì)量有很大的關(guān)系，一個(gè)好的恰當(dāng)?shù)陌讣芗ぐl(fā)學(xué)生興趣，啟迪學(xué)生思維。目前，大部分高校案例庫建設(shè)情況并不理想，很多學(xué)校或沒有案例庫或案例庫中案件陳舊，數(shù)量頗少等等，以上無疑影響了教學(xué)案件的選擇，進(jìn)而影響了教學(xué)的質(zhì)量。（3）經(jīng)費(fèi)問題。實(shí)踐教學(xué)經(jīng)費(fèi)不足一直是大部分高校的難題，模擬法庭實(shí)踐教學(xué)活動屬校內(nèi)基礎(chǔ)性教學(xué)因而投入更少，經(jīng)費(fèi)匱乏現(xiàn)象更嚴(yán)重，有的高校甚至連維持模擬法庭運(yùn)行的專門經(jīng)費(fèi)都沒有。事實(shí)上，因?yàn)榻?jīng)費(fèi)問題而產(chǎn)生的矛盾和沖突在實(shí)際中并不少見。（4）制度問題。長期以來，我國法學(xué)教育重理論教學(xué)，輕實(shí)踐教學(xué)的表現(xiàn)之一就是與模擬法庭實(shí)踐教學(xué)相關(guān)的各項(xiàng)規(guī)章制度并沒有完全建立起來，即使部分高校有確立配套的規(guī)章制度也容易因觀念和其它因素的影響而走形式主義路線，這在無形中影響了模擬法庭實(shí)踐教學(xué)的質(zhì)量。
三、對策
1.拓寬實(shí)踐教學(xué)內(nèi)容
市場經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，人們以法規(guī)范市場活動行為，預(yù)防糾紛，解決糾紛。未來的法律人必須精通相關(guān)的知識與技能。在模擬法庭實(shí)踐教學(xué)方面，大部分高校都傾向于培養(yǎng)學(xué)生解決糾紛的能力，忽略了培養(yǎng)學(xué)生預(yù)防糾紛的能力，以“訴訟”法律事務(wù)為模擬法庭實(shí)踐教學(xué)的主要內(nèi)容就是最好的證明。社會法律實(shí)踐的內(nèi)容是隨著社會政治經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展而不斷變化的，模擬法庭實(shí)踐教學(xué)的內(nèi)容應(yīng)與社會法律實(shí)踐的內(nèi)容相匹配。盡管說社會法律實(shí)踐與法學(xué)理論相比具有滯后性，但筆者卻認(rèn)為模擬法庭實(shí)踐教學(xué)的內(nèi)容一定要與法學(xué)理論知識的更新同發(fā)展，與社會法律實(shí)踐相協(xié)調(diào)，只有如此，才能充分發(fā)揮模擬法庭的“職業(yè)訓(xùn)練”功能，也唯有如此才能培養(yǎng)適應(yīng)未來發(fā)展要求的“能力型”法律人才，因此，在大部分高校今后的模擬法庭實(shí)踐教學(xué)中，不僅要強(qiáng)化傳統(tǒng)“訴訟”法律事務(wù)的模擬，更要把當(dāng)前頗具時(shí)代氣息的以預(yù)防糾紛為主的“非訴訟”法律事務(wù)的模擬也納入實(shí)踐教學(xué)的范圍。通過對“非訴訟”法律事務(wù)的模擬，來培養(yǎng)學(xué)生預(yù)防糾紛的能力。筆者認(rèn)為，培養(yǎng)學(xué)生預(yù)防和解決糾紛的能力，以滿足社會對法律人才的要求是模擬法庭實(shí)踐教學(xué)的新目標(biāo)。在“非訴訟”法律事務(wù)的模擬中，我們要更多地關(guān)注與社會經(jīng)濟(jì)活動緊密相關(guān)的，諸如公司治理，股份制改造，公司設(shè)立、資產(chǎn)運(yùn)作、資信調(diào)查等相關(guān)法律事務(wù)的模擬。
2.科學(xué)設(shè)計(jì)實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)
中國高等教育在21世紀(jì)實(shí)現(xiàn)了由精英教育向大眾教育的轉(zhuǎn)變，它引起了我們的人才觀、教育質(zhì)量觀、課程觀的重大變化。創(chuàng)新精神和實(shí)踐能力成為人才的根本特征和社會的需求，也成為評價(jià)教育質(zhì)量的重要尺度，實(shí)踐教學(xué)也應(yīng)圍繞這個(gè)根本要求來設(shè)計(jì)和實(shí)施。模擬法庭實(shí)踐教學(xué)新目標(biāo)能否順利實(shí)現(xiàn)就在于各具體實(shí)踐教學(xué)活動能否科學(xué)設(shè)計(jì)和實(shí)施。“正確的理論必須結(jié)合具體的情況并根據(jù)現(xiàn)有條件加以闡明和發(fā)揮”，筆者認(rèn)為，根據(jù)各學(xué)科的具體內(nèi)容設(shè)計(jì)多樣化的富有趣味性和特色的實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)，從各個(gè)層面上培養(yǎng)學(xué)生的法律職業(yè)能力和創(chuàng)新精神是今后模擬法庭實(shí)踐教學(xué)發(fā)展的方向。以“訴訟”法律事務(wù)的模擬為例，筆者認(rèn)為就不應(yīng)只把“模擬庭審”作為設(shè)計(jì)的重點(diǎn)，而應(yīng)根據(jù)案件處理的流程，同時(shí)科學(xué)設(shè)計(jì)模擬立案、模擬證據(jù)調(diào)查，模擬審查、模擬調(diào)解等實(shí)踐環(huán)節(jié)。再如“非訴訟”法律事務(wù)的模擬，根據(jù)具體情況，我們更可以設(shè)計(jì)出多樣化的實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)。如在合同法實(shí)踐教學(xué)中，我們可以設(shè)計(jì)合同審查模擬，合同談判模擬；在公司法的實(shí)踐教學(xué)中，我們可以設(shè)計(jì)公司章程制定模擬，公司上司模擬；在稅法的實(shí)踐教學(xué)中，我們可以設(shè)計(jì)稅務(wù)申報(bào)模擬，稅務(wù)模擬等。這樣的設(shè)計(jì)不僅有利于學(xué)生掌握各具體知識點(diǎn)，更能培養(yǎng)學(xué)生將各專業(yè)知識點(diǎn)貫徹到具體法律實(shí)踐的能力。
3.增強(qiáng)實(shí)踐教學(xué)開放性
實(shí)踐是開放性的土壤。增強(qiáng)模擬法庭實(shí)踐教學(xué)開放性的目的在于創(chuàng)設(shè)有利于引導(dǎo)學(xué)生主動學(xué)習(xí)的實(shí)踐教學(xué)環(huán)境，提高學(xué)生自主學(xué)習(xí)、合作交流以及分析和解決問題的能力。筆者認(rèn)為，在模擬法庭實(shí)踐教學(xué)過程中我們至少可以采取以下措施增強(qiáng)其開放性：（1）與公檢法、律師事務(wù)所或企業(yè)建立長效合作機(jī)制，倡導(dǎo)他們將自身周圍的社會法律事務(wù)及時(shí)帶進(jìn)課堂，與師生一起分析探討，以實(shí)現(xiàn)資源共享、創(chuàng)新學(xué)術(shù)和利益雙贏。（2）號召全校師生積極參與模擬法庭實(shí)踐教學(xué)活動，學(xué)校可制定有效措施鼓勵(lì)他們將自身周圍的矛盾糾紛提交到模擬法庭解決，這既可為學(xué)生提供一個(gè)將專業(yè)知識直接貫徹到具體社會法律實(shí)踐的平臺，也可維護(hù)校園的和諧穩(wěn)定。通過校外開放與校內(nèi)開放相結(jié)合為原本帶有隔絕味道的模擬法庭實(shí)踐教學(xué)融入真實(shí)性內(nèi)容無疑是為其注入了新的血液，此舉定會大大激勵(lì)和鞭策學(xué)生，提升學(xué)生參與模擬法庭實(shí)踐教學(xué)活動的積極性，在模擬各類法律事務(wù)的基礎(chǔ)上再解決社會中的實(shí)際問題會無形中提高學(xué)生的綜合能力和職業(yè)道德與責(zé)任。
4.健全各項(xiàng)保障措施
完善的保障措施是模擬法庭實(shí)踐教學(xué)活動得以順利開展的前提和基礎(chǔ)，也是模擬法庭實(shí)踐教學(xué)邁入科學(xué)化、正規(guī)化的重要體現(xiàn)。重視模擬法庭實(shí)踐教學(xué)就要建設(shè)好配套保障措施。比如，在師資方面，應(yīng)先采取措施鼓勵(lì)本校教師參與社會法律實(shí)踐活動，如做兼職或參加社會法律援助等以強(qiáng)化他們自身的實(shí)踐能力，其次，在與公檢法、律師事務(wù)所、企業(yè)建立長效合作機(jī)制的過程中，同時(shí)聘任經(jīng)驗(yàn)豐富的公檢法人員、律師、企業(yè)法務(wù)部人員或其他相關(guān)人員擔(dān)任指導(dǎo)教師。總之，應(yīng)建立一支校內(nèi)教師與校外聘任人員相結(jié)合的實(shí)踐教學(xué)指導(dǎo)隊(duì)伍；在案例庫建設(shè)方面，應(yīng)及時(shí)收集周圍案例，更新案例庫，充分保障案源；在經(jīng)費(fèi)方面，首先，要保證財(cái)經(jīng)投入到位，其次，可考慮通過提供法律援助獲取贊助的方式來吸納社會資金；在制度建設(shè)方面，應(yīng)著重模擬法庭制度建設(shè)的規(guī)范化和科學(xué)化。規(guī)范化、科學(xué)化的好處是克服實(shí)踐教學(xué)內(nèi)容確定與執(zhí)行的隨意性，提高教學(xué)工作效率，形成良好的教學(xué)文化。
參考文獻(xiàn):
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被告認(rèn)為原告在保險(xiǎn)公司的工作屬于無固定收入，根據(jù)我國《最高人民法院關(guān)于人身損害賠償?shù)娜舾梢?guī)定》的司法解釋，原告應(yīng)提供她近三年的收入情況證明，按近三年的平均收入計(jì)算她的誤工費(fèi)。但原告認(rèn)為應(yīng)按她提供的14個(gè)月的平均數(shù)來計(jì)算誤工損失。因雙方爭執(zhí)不下，誤工費(fèi)的確定即是本案爭議的焦點(diǎn)。
筆者認(rèn)為司法的過程不僅是適用法律的過程，這其中還涉及法律解釋和法律推理，有時(shí)還須對法律沒有規(guī)定的問題綜合運(yùn)用各種法學(xué)方法找到個(gè)案使用的法律。即每一個(gè)案的司法過程都應(yīng)當(dāng)是一個(gè)具體化的過程。正如雕刻藝術(shù)家雕刻藝術(shù)品一樣，每一位藝術(shù)家精雕細(xì)琢的藝術(shù)品可能都多少有些不同，藝術(shù)家正是在創(chuàng)造的過程中展示了藝術(shù)的真正意義。法官正是在司法適用具體化過程中展示了法律的真正意義。本文試圖以一個(gè)具體的交通事故案例為例，對如何運(yùn)用各種不同的法學(xué)方法進(jìn)行具體化司法作出分析和說明。因此，司法適用具體化形成的判決應(yīng)當(dāng)是精雕細(xì)琢的、審慎分析并逐步推理論證的。
一、規(guī)范法學(xué)派的法學(xué)方法論
規(guī)范法學(xué)派是現(xiàn)代主要法學(xué)流派之一，以奧地利凱爾森為主要代表人物。他認(rèn)為實(shí)在法是法學(xué)研究的對象，即國家制定的實(shí)際有效的法律。凱爾森試圖像研究自然科學(xué)一樣來研究法律，而這種法律應(yīng)當(dāng)是純粹的，法應(yīng)當(dāng)與道德分離，與政治分離，與經(jīng)濟(jì)分離，與心理學(xué)分離，與社會學(xué)分離。在他看來，法學(xué)是純粹技術(shù)的研究和純粹科學(xué)的知識體系。法要與法律有密切關(guān)系的其他因素隔離開，它僅僅是它自己。結(jié)合凱爾森純粹實(shí)證主義法學(xué)方法，我在這里試圖對本案進(jìn)行純粹的形式推理來分析規(guī)范法學(xué)在法律適用過程中的應(yīng)用和具體化的過程。在本案中，雙方爭執(zhí)不下的焦點(diǎn)問題是：“交通事故造成的誤工費(fèi)的確定問題”。對此，我國最高人民法院《關(guān)于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尅芬?guī)定：“有固定收入的，按照實(shí)際損失確定，沒有固定收入的，按照最近三年來的平均收入確定。”因?yàn)閺脑嫣峁┑淖C據(jù)材料看，她只提供了在保險(xiǎn)公司工作的最近14個(gè)月的連續(xù)收入的證明，以及療傷期間沒有收入的書面證明，因此，被告及其投保的保險(xiǎn)公司均認(rèn)為原告收入屬于無固定收入的情形。所以根據(jù)該司法解釋，按照其近三年來的平均收入進(jìn)行賠償。由于原告僅僅提供了近14個(gè)月的收入證明，依據(jù)“誰主張誰舉證”的舉證原則，可以進(jìn)行一個(gè)法律上的推定，即原告近三年來的收入就是她這14個(gè)月的收入，即其余的22個(gè)月的收入為零。即原告近三年來的平均收入是3000余元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于她主張的8000余元。不難看出，上述推理過程的前提是實(shí)在法意義上的實(shí)際有效的規(guī)范，即司法解釋。其次，嚴(yán)格按照這個(gè)規(guī)范并結(jié)合事實(shí)進(jìn)行的法律推理過程，這個(gè)過程正如凱爾森所說的是一個(gè)純粹的形式意義上的推理過程，而沒有糾纏其他的因素，諸如社會分析的因素在內(nèi)。這就是凱爾森所說的純粹意義上的規(guī)范分析的過程，也是司法適用的具體化過程。
當(dāng)然，本案并非這么簡單，它還沒有解決另一個(gè)問題，就是對原告收入的性質(zhì)進(jìn)行判斷。這時(shí)規(guī)范法學(xué)派強(qiáng)調(diào)的純粹意義上的規(guī)范似乎失去了強(qiáng)大的功能，因?yàn)榇藭r(shí)立法里沒有對何謂固定收入與無固定收入進(jìn)行明確界定，即立法出現(xiàn)了空白。而我們又必須對“固定收入”一詞進(jìn)行解釋。但是這種解釋的過程就不像規(guī)范法學(xué)派所追求的方法那么純粹了，它必須借助法官的社會經(jīng)驗(yàn)解釋法條，此時(shí)社會分析的方法就派上了用場，對此，筆者認(rèn)為這還須借助另一個(gè)法學(xué)方法來解決問題，那就是社會法學(xué)方法論。
二、社會法學(xué)派
主要代表人物及其觀點(diǎn)：尤根·埃里希《法律社會學(xué)基本原理》序言中的“無論現(xiàn)在或是其他任何時(shí)候，法律發(fā)展的重心都不在立法、法律科學(xué)，也不在司法判決，而在于社會本身”[1]。他認(rèn)為法律絕不僅僅局限于制定法本身，而應(yīng)當(dāng)是在更廣范圍的社會中去尋找法律，即所謂的“活法”。所謂活法，“是指那些在現(xiàn)實(shí)生活中實(shí)際上起法的作用的那些類法的規(guī)則”[2]。霍姆斯在《普通法》一書中指出：“除了邏輯之外，還需要其他的工具。法的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。”[3]美國社會法學(xué)派代表龐德強(qiáng)調(diào)實(shí)現(xiàn)社會利益最大化，認(rèn)為經(jīng)驗(yàn)起著很大的作用。“通過經(jīng)驗(yàn)來發(fā)現(xiàn)并通過理性來發(fā)展調(diào)整關(guān)系和安排行為的各種方式，使其在最少的浪費(fèi)和阻礙的情況下，給予整個(gè)利益方案以最大的效果。”[4]
顯然，社會法學(xué)派與規(guī)范法學(xué)派強(qiáng)調(diào)規(guī)范本身為法學(xué)研究的唯一對象，強(qiáng)調(diào)法學(xué)方法的純粹性不同，社會法學(xué)派更看重這種“規(guī)范”以外的社會本身。社會法學(xué)派是以某種更為寬廣的眼光來看法學(xué)和法律，它在某種程度上可以彌補(bǔ)立法的空白和缺陷，用廣泛的社會實(shí)際存在的規(guī)范來進(jìn)行填補(bǔ)甚至是發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造，從而推動著法律規(guī)范的發(fā)展。
在上文中，我們的思路到了如何確定固定收入和非固定收入。由于現(xiàn)有的法律規(guī)范沒有具體的規(guī)定，而這個(gè)問題又是雙方當(dāng)事人爭執(zhí)不下的問題，所以法官必須解決這個(gè)問題。筆者認(rèn)為，這應(yīng)當(dāng)從中國社會目前存在各種收入并存的實(shí)際情況出發(fā)。首先，應(yīng)考察原告的工作性質(zhì)。原告是保險(xiǎn)公司的業(yè)務(wù)員，從我們國家的工作現(xiàn)狀來看，保險(xiǎn)業(yè)務(wù)員的工作收入一般都是底薪加提成的模式，即干的好月收入就越多，若是業(yè)績不佳那么收入越低。而且從原告提供的收入和完稅證明來看，她的收入差距是很大的，少之有的月份為三四千元，多則每個(gè)月兩萬多元。因此如果不加分析地得出原告收入屬固定收入顯得很牽強(qiáng)，回避了本案的關(guān)鍵問題。即便假設(shè)我們說它是固定收入，那么根據(jù)司法解釋的規(guī)定，也要計(jì)算出原告的實(shí)際損失是多少，進(jìn)而進(jìn)行賠償。如果說沒有實(shí)際損失的話有點(diǎn)說不過去，因?yàn)槿绻麤]有被撞傷的話，她本來可以有一定收入，只是可能多可能少。因此從現(xiàn)有的證據(jù)來看，是不能直接確定她的實(shí)際損失數(shù)額的。而該數(shù)額按照最近連續(xù)14個(gè)月的平均收入計(jì)算較合理。或者更應(yīng)該以原告公司可能有的基本工資來計(jì)算，即我們通常說的底薪。而從原告提供的證據(jù)中看不到這些材料。但是在我國，法官是有權(quán)力主動調(diào)取證據(jù)的，更何況被告當(dāng)時(shí)是明確提出申請請求法官調(diào)取證據(jù)的。所以從負(fù)責(zé)任的角度講，法官應(yīng)調(diào)取原告與保險(xiǎn)公司簽訂的勞動合同調(diào)查其中規(guī)定的工資發(fā)放情況究竟如何。這才是公平且負(fù)責(zé)任的得出判斷的過程。
上述對于原告工資性質(zhì)的思考并不是由法規(guī)范規(guī)定的，而是法官根據(jù)社會生活實(shí)際，根據(jù)法官個(gè)人經(jīng)驗(yàn)和智慧得出的，這其實(shí)是一個(gè)發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造活法的過程。活法即可能是某種商業(yè)慣例，可能是某種社會習(xí)慣。
法學(xué)教育的先進(jìn)程度可以反映了出一個(gè)地區(qū)的法律發(fā)達(dá)程度,和法制的發(fā)展?fàn)顟B(tài)。法官和律師等法律職業(yè)人群的業(yè)務(wù)水平和地位也是整個(gè)法律職業(yè)界現(xiàn)狀的縮影。本文就從拉丁美洲的法學(xué)教育以及律師、法官的等職業(yè)的發(fā)展歷程來看待拉丁美洲法律職業(yè)階層的變遷歷程。
一、印第安文明時(shí)期拉丁美洲法學(xué)教育
在哥倫布發(fā)現(xiàn)美洲之前的印第安文明時(shí)期,為奴隸氏族時(shí)期,社會等級明確。原始的氏族習(xí)慣法中誕生了最初的法律制度,也伴生了最早從事法律的人。當(dāng)時(shí)的印第安文明社會等級明確,所產(chǎn)生的法律也多為原始的氏族習(xí)慣法,并與宗教緊密聯(lián)系。①從事司法活動的人員,都為氏族的特權(quán)階級,即貴族和宗教祭祀。②這一時(shí)期的拉美的法律職業(yè)群體,都為國家的特權(quán)階級,法律知識和技術(shù)都掌握在貴族和祭祀手里,法律知識和技術(shù)的傳播途徑并不通向底層民眾。例如印加帝國時(shí)期,首都庫斯科王宮附近就建有學(xué)校,只對王室和貴族子弟傳授印卡文化和知識。③
二、殖民統(tǒng)治時(shí)期的法學(xué)教育
拉丁美洲成為西班牙和葡萄牙的殖民地之后,印第安人的教育體系被摧毀。天主教會成為了西班牙殖民統(tǒng)治的重要支柱,拉美的法學(xué)教育基本上是由教會領(lǐng)導(dǎo)和控制。教會和教團(tuán)建立修道院,教區(qū)建立學(xué)校,由傳教士充當(dāng)教師。拉美地區(qū)早期的大學(xué)都是教會大學(xué),主要由他們提供正規(guī)的法學(xué)教育,并采取從羅馬法和教會法開始、以教會法為主導(dǎo)的教學(xué)計(jì)劃。拉丁美洲第一所大學(xué)就是根據(jù)1538年10月28日羅馬教皇訓(xùn)令在圣多明哥成立的圣托馬斯·德阿基諾大學(xué),并以培養(yǎng)傳教士為主要目標(biāo)。智利地區(qū)在隨西班牙信奉天主教后,在圣地亞哥和康塞普西翁,分別設(shè)立兩個(gè)教區(qū)。在17世紀(jì)以前,每個(gè)教區(qū)只有一所初級學(xué)校,此外還由教會和傳教士分別開設(shè)了四所學(xué)院,他們的教學(xué)都由宗教教令控制,④秘魯?shù)貐^(qū)的教育也基本上都由教會領(lǐng)導(dǎo)和控制。1551年根據(jù)西班牙國王和羅馬教皇的共同敕令建立的國立圣馬科斯大學(xué)。拉美大學(xué)的教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)形式始終貫穿以教會法。⑤
從事法律職業(yè)是高收入上層人群或者貴族的特權(quán)。法律教育非常昂貴,且準(zhǔn)入門檻很高,不論是在種族方面還是在家庭出身方面都有著嚴(yán)格的限制。所以,在殖民地實(shí)際上能成功入學(xué)學(xué)習(xí)法學(xué)與畢業(yè)的少之又少,自然成為律師的更是鳳毛麟角。一項(xiàng)統(tǒng)計(jì)顯示,在當(dāng)時(shí)拉丁美洲研習(xí)法律的學(xué)生中,20%來自軍隊(duì)家庭,20%來自政府官員家庭,10%是議員的子女。⑥對所有申請學(xué)習(xí)者的種族、宗教、家庭和經(jīng)濟(jì)條件都要進(jìn)行嚴(yán)格的審查。一般只有白人貴族和白人基督徒能有機(jī)會進(jìn)入法律院校。⑦殖民者牢固控制殖民地的司法機(jī)構(gòu)和法律職業(yè)人群。據(jù)調(diào)查,在18世紀(jì)上半葉之前,智利檢審?fù)サ?93名法官,其中有60%以上來自于西班牙。⑧在葡萄牙人殖民統(tǒng)治時(shí)期,巴西的司法體系和法律職業(yè)是按照葡萄牙的模式設(shè)立的。此時(shí)的法律職業(yè)人群籠罩于教會的陰影之下,又因?yàn)樽陨矸▽W(xué)教育的匱乏和過高的門檻,不得不任由殖民地?cái)[布。此時(shí)所謂的法律職業(yè)人群,只不過是少部分上層階級逐利的工具,殖民者的代言人而已。
三、拉美國家獨(dú)立后法學(xué)教育和職業(yè)群體變化
拉丁美洲的獨(dú)立運(yùn)動中,法學(xué)的啟蒙思想、歐洲的百科全書派和實(shí)證主義教育思想遍及拉丁美洲,這些民主科學(xué)的思潮極大地推動了拉丁美洲各國從教會手中奪回對學(xué)校的控制權(quán),并效仿歐洲的模式創(chuàng)建公立學(xué)校。法學(xué)教育的開展,也突破了教會勢力的約束開始獨(dú)立自主的發(fā)展,對法學(xué)教育的控制權(quán)由教會轉(zhuǎn)向世俗。許多教會學(xué)校,紛紛改組或合并成為新的國立大學(xué),如1826年成立的南哥倫比亞中央大學(xué),其前身就是厄瓜多爾的三所教會大學(xué)。拉美國家通過立法來控制教育,由政府部門授予相關(guān)法學(xué)學(xué)位。私立大學(xué)的發(fā)展,也為法律教育提供了有力的支持。
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關(guān)懷，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，當(dāng)代勞動法學(xué)家和經(jīng)濟(jì)法學(xué)家，中國勞動法學(xué)和經(jīng)濟(jì)法學(xué)的主要開拓者和奠基人之一。現(xiàn)任中國法學(xué)會社會法研究會名譽(yù)會長、中華全國總工會法律顧問、中國企協(xié)維護(hù)企業(yè)和企業(yè)家合法權(quán)益委員會顧問、北京市勞動法和社會保障法研完會名譽(yù)會長。1992年被評為“國務(wù)院有特殊貢獻(xiàn)專家”。
《中國大百科全書?法學(xué)》
從1952年批判“舊法觀點(diǎn)”到1976年粉碎“”，法學(xué)研究荒蕪多年。撥亂反正之后，全國眾多法界人才得以重返舊業(yè)籌編該書。該書為詳細(xì)介紹法學(xué)知識的重要讀物，由我國法學(xué)界的泰斗張友漁屯編，上海市法學(xué)權(quán)威潘念之與北京市著名法學(xué)家王珉燦擔(dān)任副主編。編委由我國著名法學(xué)家組成。包括王珉燦、王鐵崖，江平、關(guān)懷、李由義、李浩培、吳建王番、吳家麟、余叔通、沈宗靈、張友漁、張國華、陳東啟、陳守一、陳光中、陳體強(qiáng)、陳盛清、周應(yīng)德、姚梅鎮(zhèn)、錢端升、徐平、高銘喧、郭宇昭、韓德培、曾慶敏、曾昭瓊、潘念之等27人，這些人員全系我國法學(xué)界的名家、老教授、老專家，全書共匯集了200余位法學(xué)家，分為法學(xué)基礎(chǔ)理淪、’憲法、刑法、民法、經(jīng)濟(jì)法、訴訟法、犯罪偵察學(xué)、法醫(yī)學(xué)、中國法制史、中國法律思想史、外國法、國際法、國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法等分支學(xué)科，編委會自1981年開始工作，歷經(jīng)數(shù)十年之久才公開出版，是一部擁有21個(gè)分支、1073個(gè)條目、428幅插圖、236萬余字的巨著。它詳細(xì)闡述了法的基本理論與歷史發(fā)展、介紹了各個(gè)部門法的概況，既有理論分析，又有實(shí)況的評介，是一本學(xué)習(xí)與研究法律的寶貴讀物。“法學(xué)卷集全國法學(xué)家之力合作編成”，這是讀書出版后，張友漁先生在《人民日報(bào)》上發(fā)表的文章中所言。
《孫國華自選集》
該自選集是孫國華教授的主要著作和論文(截止到2000年)選編，涉及法理學(xué)，特別是法理學(xué)的主要問題，如：黨政關(guān)系、法黨關(guān)系、法的階級性與社會學(xué)、法的概念和本質(zhì)、權(quán)力與權(quán)利的區(qū)別和聯(lián)系、社會主義法的基本理論和人權(quán)、法的作用和價(jià)值、法治與依法治國，以及對當(dāng)代主要法學(xué)思潮的評析等。自選集從政黨關(guān)系這個(gè)我國政治法律領(lǐng)域的核心問題，到社會主義法治理念的確立，從研究法、法治的一般原理，到結(jié)合我國實(shí)際，探索中國社會主義法的理論，反映了我國法理學(xué)的演變、發(fā)展，書中涉及謝多有爭議的理論問，內(nèi)容相當(dāng)豐富。
作為自選集，編入集子的某些篇目寫作的時(shí)間較早，或者受當(dāng)時(shí)的歷史所局限，所以，有些內(nèi)容或者提法在今天看來似乎已經(jīng)“過時(shí)”，但正是這種保留原貌的做法，不失為是研究與理解當(dāng)年法治思想發(fā)展脈絡(luò)的一個(gè)絕好的素材，整體而言，本書是關(guān)于國家與法的基本原理與中國實(shí)際相結(jié)合的產(chǎn)物，反映了中國法理學(xué)的基本內(nèi)容與最新成果，是一本結(jié)合中國國情，學(xué)習(xí)研究法學(xué)理論必讀的好書。
孫國華，中國人民大學(xué)首批榮譽(yù)教授。主要從事法理學(xué)研究，是全國首批統(tǒng)編法學(xué)教材主編之一，出版過多本法學(xué)理論教材(主編)和專著，《政法研究》和《法學(xué)研究》編委。
《勞動合同法十大熱點(diǎn)評析》
圍繞《中華人民共和國勞動合同法》的制定和實(shí)施，出版社出了很多書，但是，圍繞立法爭議焦點(diǎn)、理論聯(lián)系實(shí)際的好書并不多見，該書就是眾多著述中有特色、有水平的一本。該書有三大特色：一是抓住勞動合同法的十大熱點(diǎn)(如勞動合同書面形式、合同期限，勞務(wù)派遣)，緊扣社會各界對該法的種種質(zhì)疑、責(zé)難與非議，從勞動法學(xué)的角度給予有力回?fù)簦岳碚撀?lián)系實(shí)際和國內(nèi)外比較的方法，提出了應(yīng)當(dāng)積極肯定《勞動合同法》，而不是盲目地、一邊倒地跟隨來自企業(yè)界的反對聲；二是理論聯(lián)系實(shí)際，理論和實(shí)務(wù)資料翔實(shí)，從最具影響的事件和司法案例人手，引出相關(guān)的勞動合同法理論，并把《勞動合同法》和《實(shí)施條例》的規(guī)定融入理論分析，從理論、實(shí)務(wù)和涉外的角度直指公眾事件或公眾行為的實(shí)質(zhì)，指出社會上流行的反對《勞動合同法》的言論的軟肋，并從操作層面人手，幫助企業(yè)正確看待和處理《勞動合同法》實(shí)施帶來的挑戰(zhàn)；三是演書是從勞動法學(xué)的角度、從中外比較的角度，提出了如何完善的思路和建議，為讀者提供了更多的信息量和更廣闊的閱讀空間。
法學(xué)教育的先進(jìn)程度可以反映了出一個(gè)地區(qū)的法律發(fā)達(dá)程度,和法制的發(fā)展?fàn)顟B(tài)。法官和律師等法律職業(yè)人群的業(yè)務(wù)水平和地位也是整個(gè)法律職業(yè)界現(xiàn)狀的縮影。本文就從拉丁美洲的法學(xué)教育以及律師、法官的等職業(yè)的發(fā)展歷程來看待拉丁美洲法律職業(yè)階層的變遷歷程。
一、印第安文明時(shí)期拉丁美洲法學(xué)教育
在哥倫布發(fā)現(xiàn)美洲之前的印第安文明時(shí)期,為奴隸氏族時(shí)期,社會等級明確。原始的氏族習(xí)慣法中誕生了最初的法律制度,也伴生了最早從事法律的人。當(dāng)時(shí)的印第安文明社會等級明確,所產(chǎn)生的法律也多為原始的氏族習(xí)慣法,并與宗教緊密聯(lián)系。①從事司法活動的人員,都為氏族的特權(quán)階級,即貴族和宗教祭祀。②這一時(shí)期的拉美的法律職業(yè)群體,都為國家的特權(quán)階級,法律知識和技術(shù)都掌握在貴族和祭祀手里,法律知識和技術(shù)的傳播途徑并不通向底層民眾。例如印加帝國時(shí)期,首都庫斯科王宮附近就建有學(xué)校,只對王室和貴族子弟傳授印卡文化和知識。③
二、殖民統(tǒng)治時(shí)期的法學(xué)教育
拉丁美洲成為西班牙和葡萄牙的殖民地之后,印第安人的教育體系被摧毀。天主教會成為了西班牙殖民統(tǒng)治的重要支柱,拉美的法學(xué)教育基本上是由教會領(lǐng)導(dǎo)和控制。教會和教團(tuán)建立修道院,教區(qū)建立學(xué)校,由傳教士充當(dāng)教師。拉美地區(qū)早期的大學(xué)都是教會大學(xué),主要由他們提供正規(guī)的法學(xué)教育,并采取從羅馬法和教會法開始、以教會法為主導(dǎo)的教學(xué)計(jì)劃。拉丁美洲第一所大學(xué)就是根據(jù)1538年10月28日羅馬教皇訓(xùn)令在圣多明哥成立的圣托馬斯·德阿基諾大學(xué),并以培養(yǎng)傳教士為主要目標(biāo)。智利地區(qū)在隨西班牙信奉天主教后,在圣地亞哥和康塞普西翁,分別設(shè)立兩個(gè)教區(qū)。在17世紀(jì)以前,每個(gè)教區(qū)只有一所初級學(xué)校,此外還由教會和傳教士分別開設(shè)了四所學(xué)院,他們的教學(xué)都由宗教教令控制,④秘魯?shù)貐^(qū)的教育也基本上都由教會領(lǐng)導(dǎo)和控制。1551年根據(jù)西班牙國王和羅馬教皇的共同敕令建立的國立圣馬科斯大學(xué)。拉美大學(xué)的教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)形式始終貫穿以教會法。⑤
從事法律職業(yè)是高收入上層人群或者貴族的特權(quán)。法律教育非常昂貴,且準(zhǔn)入門檻很高,不論是在種族方面還是在家庭出身方面都有著嚴(yán)格的限制。所以,在殖民地實(shí)際上能成功入學(xué)學(xué)習(xí)法學(xué)與畢業(yè)的少之又少,自然成為律師的更是鳳毛麟角。一項(xiàng)統(tǒng)計(jì)顯示,在當(dāng)時(shí)拉丁美洲研習(xí)法律的學(xué)生中,20%來自軍隊(duì)家庭,20%來自政府官員家庭,10%是議員的子女。⑥對所有申請學(xué)習(xí)者的種族、宗教、家庭和經(jīng)濟(jì)條件都要進(jìn)行嚴(yán)格的審查。一般只有白人貴族和白人基督徒能有機(jī)會進(jìn)入法律院校。⑦殖民者牢固控制殖民地的司法機(jī)構(gòu)和法律職業(yè)人群。據(jù)調(diào)查,在18世紀(jì)上半葉之前,智利檢審?fù)サ?93名法官,其中有60%以上來自于西班牙。⑧在葡萄牙人殖民統(tǒng)治時(shí)期,巴西的司法體系和法律職業(yè)是按照葡萄牙的模式設(shè)立的。此時(shí)的法律職業(yè)人群籠罩于教會的陰影之下,又因?yàn)樽陨矸▽W(xué)教育的匱乏和過高的門檻,不得不任由殖民地?cái)[布。此時(shí)所謂的法律職業(yè)人群,只不過是少部分上層階級逐利的工具,殖民者的代言人而已。
三、拉美國家獨(dú)立后法學(xué)教育和職業(yè)群體變化
拉丁美洲的獨(dú)立運(yùn)動中,法學(xué)的啟蒙思想、歐洲的百科全書派和實(shí)證主義教育思想遍及拉丁美洲,這些民主科學(xué)的思潮極大地推動了拉丁美洲各國從教會手中奪回對學(xué)校的控制權(quán),并效仿歐洲的模式創(chuàng)建公立學(xué)校。法學(xué)教育的開展,也突破了教會勢力的約束開始獨(dú)立自主的發(fā)展,對法學(xué)教育的控制權(quán)由教會轉(zhuǎn)向世俗。許多教會學(xué)校,紛紛改組或合并成為新的國立大學(xué),如1826年成立的南哥倫比亞中央大學(xué),其前身就是厄瓜多爾的三所教會大學(xué)。拉美國家通過立法來控制教育,由政府部門授予相關(guān)法學(xué)學(xué)位。私立大學(xué)的發(fā)展,也為法律教育提供了有力的支持。法學(xué)教育的限制被打破,人權(quán)平等觀念的普及使得法學(xué)教育作為精英教育的藩籬被打破,越來越多的中下階層的學(xué)生同樣有機(jī)會進(jìn)入法學(xué)院深造。學(xué)校對于種族以及家庭收入的限制逐漸消失,這就為法學(xué)教育的普及提供了更為寬廣的條件。但由于先天性的家庭背景,收入和教育的差異,拉丁美洲不同階層人民所獲得的教育資源差異巨大,能進(jìn)入法學(xué)院學(xué)習(xí)的主要是白人階層,一些混血裔和本土印第安裔的民眾,并未享受到法律教育資源。律師階層,也同法科學(xué)生一樣,突破了身種族和身份的苛刻限制,人數(shù)開始有所增加這一時(shí)期的律師雖然較之殖民統(tǒng)治時(shí)期有了進(jìn)步,但是不可否認(rèn)的是律師階層仍是以大地產(chǎn)抑或達(dá)官顯貴的精英階層為主。很多律師都參與到法典的制定過程,這使得律師能進(jìn)一步主宰國家意志,真正成為國家的掌權(quán)者。
四、小結(jié)
拉丁美洲經(jīng)歷了印第安文明、殖民統(tǒng)治和獨(dú)立至今的三階段,隨著法律的引進(jìn)與發(fā)展的過程,拉丁美洲法律職業(yè)人群也同樣經(jīng)歷從無到有,從外部勢力主導(dǎo)到內(nèi)部自主發(fā)展的過程。并在法律的本土化進(jìn)程中帶來了一系列深刻的社會歷史變革。可以說拉丁美洲的法律教育以及法律職業(yè)群體在不同時(shí)期烙上了不同的歷史烙印。
關(guān)鍵詞：獨(dú)立的法律部門，形式標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)濟(jì)法的地位
西方市場經(jīng)濟(jì)在經(jīng)歷了充分自由競爭的商品經(jīng)濟(jì)時(shí)期以后，市場失靈問題凸現(xiàn)。傳統(tǒng)的民商法以及行政法對市場機(jī)制調(diào)節(jié)手段的局限性日益明顯，經(jīng)濟(jì)法應(yīng)運(yùn)而生。我國作為一個(gè)社會主義國家在一開始進(jìn)入經(jīng)濟(jì)生活的時(shí)候，就過多地去采用行政手段來否認(rèn)市場的作用，直至上個(gè)世紀(jì)70年代末期才開始出現(xiàn)“經(jīng)濟(jì)法”這一術(shù)語。在過去的20多年里，學(xué)術(shù)界出現(xiàn)了“協(xié)調(diào)論”，“調(diào)節(jié)論”，“需要國家干預(yù)說”，“新縱橫統(tǒng)一說”，“社會公共性說”五大學(xué)派，其中百家爭鳴的焦點(diǎn)就在于：經(jīng)濟(jì)法是不是一個(gè)獨(dú)立的法律部門。同時(shí)，這一問題關(guān)系到經(jīng)濟(jì)法的地位。
法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)可以從形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)兩方面出發(fā)，形式標(biāo)準(zhǔn)有“一元說”是以調(diào)整對象為唯一的劃分方法，因?yàn)閯澐謽?biāo)準(zhǔn)的單一，不適合現(xiàn)代法律體系多樣性特征，這種學(xué)說已為學(xué)界所拋棄。“二元說”又稱“主輔標(biāo)準(zhǔn)說”，是以調(diào)整對象為劃分法律部門的首要標(biāo)準(zhǔn)，調(diào)整方法是輔標(biāo)準(zhǔn)。“多元說”考慮調(diào)整對象，調(diào)整方法，兼顧考慮法律主體不同，法律文件的多寡等等。多數(shù)人的觀點(diǎn)采“二元說”為劃分的標(biāo)準(zhǔn)，筆者是認(rèn)同的。畢竟調(diào)整對象才是核心，調(diào)整方法相對于調(diào)整對象來說是次后的。經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象歷來也是學(xué)術(shù)界爭議的熱點(diǎn)。目前，北大張守文教授的學(xué)說贊同者無數(shù)，他主張應(yīng)將經(jīng)濟(jì)法定位在市場規(guī)制關(guān)系和宏觀調(diào)控關(guān)系這兩個(gè)領(lǐng)域，不應(yīng)涉及過廣，從而才能保持經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立品格和賦予經(jīng)濟(jì)法強(qiáng)大的生命力，使其以一個(gè)獨(dú)立的法律部門的身份出現(xiàn)。從這種主流觀點(diǎn)看來經(jīng)濟(jì)法至少在形式上是一個(gè)獨(dú)立的法律部門。
形式標(biāo)準(zhǔn)解決的是可行性問題，而實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的劃分方法是解決必要性問題。它要求一類法律規(guī)范要能成為獨(dú)立的法律部門，要看其有沒有為社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的特殊職能，是不是必要的，特有的，不可替代的。并且這種職能是其它法律部門所不具備的，或具備但替代成本過高。經(jīng)濟(jì)法具有規(guī)范政府和市場的互動職能以及彌補(bǔ)政府和市場雙重缺陷職能。這兩種職能是現(xiàn)代民商法，行政法，社會法等其它部門法所不具備的，并且可以說這兩種職能是對現(xiàn)代民商法，行政法，社會法等其它部門法的超越，所以經(jīng)濟(jì)法從實(shí)質(zhì)上看也是獨(dú)立的法律部門。
北京大學(xué)法學(xué)院博士生導(dǎo)師劉瑞復(fù)教授認(rèn)為要解決部門法的地位關(guān)系到以下兩個(gè)問題的解決，一是看其是否有獨(dú)立的地位，二是看在與其他部門法關(guān)系中的地位。對于這二個(gè)問題，筆者想，一方面要認(rèn)識到經(jīng)濟(jì)法不是泛泛而談，它是立足于經(jīng)濟(jì)大系統(tǒng)，關(guān)注其中需要什么樣的法律以及現(xiàn)有的法律能否滿足，并借鑒經(jīng)濟(jì)學(xué)上的成果做出的法律上的規(guī)范，經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)實(shí)存在就是它價(jià)值的外現(xiàn)。上述對調(diào)整對象的分析反映出經(jīng)濟(jì)法有其獨(dú)立性和特殊性。另一方面，經(jīng)濟(jì)法作為一門獨(dú)立的法律部門和其它法律部門的關(guān)系是我們分辨部門法的指南，這也是我們對經(jīng)濟(jì)法地位理解的重點(diǎn)之處。以下筆者將比較闡述這個(gè)問題：
（一）經(jīng)濟(jì)法和民法
在自由資本主義時(shí)期，民法為基本生活準(zhǔn)則，對國家干預(yù)高度警惕，國家是“守業(yè)人”，社會的一切經(jīng)濟(jì)活動都要通過市場進(jìn)行，但市場機(jī)制是有缺陷的，它基于唯利性會產(chǎn)生不正當(dāng)競爭，壟斷等市場障礙，并且市場機(jī)制調(diào)節(jié)是事后調(diào)節(jié)，帶有明顯的滯后性和被動性，還有市場調(diào)節(jié)的外部效應(yīng)可能會破壞資源受益的代際公平。此時(shí)傳統(tǒng)的民法是以個(gè)人權(quán)利為價(jià)值取向，奉行個(gè)人本位的理念，對以上一些市場失靈的問題無能為力。再加上隨著哲學(xué)家龐德，狄驥提倡“社會整體利益”的社會思潮以及經(jīng)濟(jì)學(xué)中“國家干預(yù)主義”的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)法橫空出世，并且這種產(chǎn)生在一定程度上講就是區(qū)別于民法。
1. 民法強(qiáng)調(diào)意思自治，而經(jīng)濟(jì)法要求從社會整體利益出發(fā)，利用國家公權(quán)對危及社會公共利益的行為限制。所以我們看到作為市場失靈體現(xiàn)之一的市場主體自由兼并導(dǎo)致壟斷，民法是不干涉的，故大多數(shù)國家要求壟斷法。
2. 民法是從微觀經(jīng)濟(jì)層面，通過保障自由交易，自由競爭來提高效率并以此增進(jìn)人們的利益，而經(jīng)濟(jì)法是站在宏觀經(jīng)濟(jì)層面，從社會整體利益出發(fā)，由利益協(xié)調(diào)來減少社會經(jīng)濟(jì)震蕩造成的破壞和優(yōu)化經(jīng)濟(jì)來提高效率增進(jìn)利益。經(jīng)濟(jì)法除強(qiáng)調(diào)一個(gè)人是經(jīng)濟(jì)人外，還強(qiáng)調(diào)人是一個(gè)社會人，生態(tài)人，要把環(huán)境，生態(tài)，勞動力資源都拉入到經(jīng)濟(jì)立法視野之中來。
3. 民法的國際通用性較強(qiáng)，而經(jīng)濟(jì)法有國別特色，有本土化的特點(diǎn)。民法比較容易借鑒與移植，而經(jīng)濟(jì)法受社會供求狀況的干預(yù)，由于各國干預(yù)的程度，范圍不一樣，所以難以移植，這也要求我國對中國經(jīng)濟(jì)法的認(rèn)識和研究不能照搬照抄國外，不能脫離中國現(xiàn)實(shí)。
4. 民法穩(wěn)定性強(qiáng)，而經(jīng)濟(jì)法是一門開放性法律。經(jīng)濟(jì)發(fā)展變化無常，與之適應(yīng)的經(jīng)濟(jì)法律也日新月異，但經(jīng)濟(jì)法的生命力就在于其不斷地更新和發(fā)展，它的穩(wěn)定性不是泛在表面的，而是蘊(yùn)涵在其法律精神之中：管理和協(xié)調(diào)國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，追求社會整體利益。
任何立法者在立法時(shí)都是基于條件假設(shè)的，民法和經(jīng)濟(jì)法概莫能外。如果把上述看作民法和經(jīng)濟(jì)法的表層區(qū)別，那么下面就可當(dāng)作深層區(qū)別：
1. 對市場主體的假設(shè)不同。民法認(rèn)為其規(guī)制的市場主體都是平等均質(zhì)的經(jīng)濟(jì)人，這些市場主體沒有經(jīng)濟(jì)實(shí)力的差別，視為“中人”標(biāo)準(zhǔn)，要求市場主體不損人利己即可，對所有的主體平等地保護(hù)；經(jīng)濟(jì)法認(rèn)為市場主體都是不平等，不均質(zhì)的經(jīng)濟(jì)人，存在著經(jīng)濟(jì)實(shí)力的差別，難免大魚吃小魚，因此以“君子”為人性標(biāo)準(zhǔn)，較之“中人”還要求“損己利人”。
2. 對市場整體的假設(shè)不同。在民法看來市場整體是市場個(gè)體的簡單相加，而且市場個(gè)體利益的增加也就是市場整體利益的增加，同時(shí)如果保證了無數(shù)市場個(gè)體交易安全，也就是民法對市場整體利益的關(guān)懷；而經(jīng)濟(jì)法強(qiáng)調(diào)市場整體是個(gè)體有機(jī)地結(jié)合，市場個(gè)體利益的增加并不必然導(dǎo)致市場整體利益的增加，市場個(gè)體差異很大，不同市場個(gè)體在市場中的地位不一樣，影響不一樣。同時(shí)為達(dá)到追求社會整體利益，對于同社會整體利益相沖突個(gè)人利益是限制和禁止的。
3. 對政府和市場關(guān)系的假設(shè)不同。民法認(rèn)為政府是外在于市場，強(qiáng)調(diào)市場萬能，，要實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)理想狀態(tài)，就要自由放任；經(jīng)濟(jì)法則把政府內(nèi)置于市場，政府是經(jīng)濟(jì)生活內(nèi)生變量，政府不是萬能，市場也不是萬能的，要彌補(bǔ)政府和市場雙重失靈的情況。
民法和經(jīng)濟(jì)法作為市場內(nèi)部的法律部門，自然也有很多相通之處（1）民法和經(jīng)濟(jì)法都有調(diào)整橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系，當(dāng)然經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整僅限于民法中因過于強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利對社會利益造成損害的那一部分經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。（2）在一些法律要素方面也出現(xiàn)了通用，譬如民法接受經(jīng)濟(jì)法中經(jīng)營權(quán)的概念；民法中代位權(quán)的概念，被稅法借用。（3）民法多是任意性的規(guī)范，經(jīng)濟(jì)法多是強(qiáng)行性規(guī)范，這使得二者職能方面可以互補(bǔ)。（4）現(xiàn)代民法的發(fā)展與實(shí)踐證明其呈現(xiàn)出現(xiàn)代化和公法化特征，這使得民法和經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值取向趨同。
（二）經(jīng)濟(jì)法和行政法
近代國家權(quán)力發(fā)展的一個(gè)重要特點(diǎn)就是行政權(quán)的擴(kuò)張，“管的最少的政府是最好的政府”開始了邁向“行政國”的征程。政府行政法作為“管理管理者之法”，始終是以約束行政機(jī)關(guān)的權(quán)利為己任，其核心是限制政府行為，以保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益不受侵犯。然而這種以控權(quán)為目的而授權(quán)的行政法已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求，于是便出現(xiàn)以授權(quán)為宗旨的“管理者管理之法”，像經(jīng)濟(jì)法和社會法，這些法律搭建了政府干預(yù)社會經(jīng)濟(jì)生活的橋梁，賦予了行政機(jī)關(guān)較大的自由裁量權(quán)，所以經(jīng)濟(jì)法一開始的建制就是明顯地區(qū)別于行政法的。
1. 兩者的調(diào)整對象雖然說都有規(guī)范政府的經(jīng)濟(jì)行為，但是行政法側(cè)重于從形式規(guī)范政府的經(jīng)濟(jì)行為，譬如說行政許可，行政確認(rèn)，行政處罰；經(jīng)濟(jì)法側(cè)重于從內(nèi)容來規(guī)范政府的經(jīng)濟(jì)行為，賦予經(jīng)濟(jì)管理部門的監(jiān)督權(quán)，賦予經(jīng)濟(jì)管理部門處分的權(quán)限。
2. 行政法采直接調(diào)整方法，告訴行政主體有所為，有所不為；而經(jīng)濟(jì)法更多采間接調(diào)整，針對市場主體，由國家制定有關(guān)經(jīng)濟(jì)政策，誘使企業(yè)能夠規(guī)制自己的行為。
行政法和經(jīng)濟(jì)法是兩個(gè)不同的法律部門，在看到立法背景，調(diào)整方法等區(qū)別的同時(shí)，我們還要看到兩者的互補(bǔ)性，首先要認(rèn)識到經(jīng)濟(jì)法是運(yùn)用國家權(quán)利完成行政法所不能完成的國家調(diào)控經(jīng)濟(jì)職能的法律部門，更好地體現(xiàn)出國家和市場的互動關(guān)系。再則經(jīng)濟(jì)法可以通過行政責(zé)任，民事責(zé)任，刑事責(zé)任單處或并處多種方式制裁。同時(shí)，傳統(tǒng)的行政法重要特點(diǎn)是強(qiáng)制性，經(jīng)濟(jì)法作為介于公，私法域的“第三法域”，強(qiáng)調(diào)國家干預(yù)的適度，在市場機(jī)制可以調(diào)節(jié)時(shí)，不主張政府干涉，從而匡正行政權(quán)的擴(kuò)張性。
（三）經(jīng)濟(jì)法和社會法
社會法和經(jīng)濟(jì)法都是立足于社會本位，都是帶有社會性的，它們的最底限度功能是保障人類的生存權(quán)，最高限度功能是保障人類的發(fā)展權(quán)；它們在以國家干預(yù)為依托下，都綜合地采用了強(qiáng)制性，任意性法律規(guī)范；它們都是以公法為指導(dǎo)，是公私法融合的體現(xiàn)。但是兩者畢竟不是同一的法律部門，因而差別也是顯而易見的：
1. 社會法是針對勞資關(guān)系和社會保障兩個(gè)領(lǐng)域，因而國家干預(yù)有固定性；經(jīng)濟(jì)法中的國家干預(yù)是針對國民經(jīng)濟(jì)各個(gè)領(lǐng)域全方面的干預(yù)，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展不同時(shí)期，干預(yù)程度有所不同，就干預(yù)狀態(tài)而言，它有動態(tài)性，不穩(wěn)定性。
2. 社會法的宗旨是保障基本人權(quán)和維護(hù)社會安全，追求社會公平，把基本人權(quán)放在第一位，社會政策目標(biāo)優(yōu)于經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)，特別重視社會功能；而經(jīng)濟(jì)法要追求經(jīng)濟(jì)總量和結(jié)構(gòu)的均衡，經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定和持續(xù)地增長，經(jīng)濟(jì)與社會與生態(tài)相協(xié)調(diào)的宗旨，經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)優(yōu)于社會政策目標(biāo)，故相較而言，所具有的經(jīng)濟(jì)功能色彩濃厚。
3. 社會法中國家干預(yù)比較單調(diào)，固定：團(tuán)體契約，勞動和社會保障監(jiān)察，三方協(xié)調(diào)（勞動者，資方和政府三方）；經(jīng)濟(jì)法國家干預(yù)手段具有多樣性和動態(tài)性，因市場主體情況不同，調(diào)整手段不斷變化。
在筆者看來，應(yīng)該突破現(xiàn)在的純部門法立法的性質(zhì)，使得社會法和經(jīng)濟(jì)法相互配合，取長補(bǔ)短，建立良好的社會運(yùn)行機(jī)制和市場運(yùn)行機(jī)制。
經(jīng)濟(jì)法從萌芽到現(xiàn)在也不過百年光景，中國經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展時(shí)間更只是幾十年而已，其中很多問題才剛剛起步研究，不足的地方當(dāng)然不勝枚舉，但我們不能扣住某個(gè)懸而未決有待探討的觀點(diǎn)就斷言經(jīng)濟(jì)法不是一個(gè)獨(dú)立的法律部門，不具有獨(dú)立的法律地位，而應(yīng)該綜合考慮經(jīng)濟(jì)法的歷史背景，現(xiàn)代需要和未來發(fā)展，把握它能夠作為一個(gè)獨(dú)立法律部門的實(shí)質(zhì)要件，聯(lián)合形式要件全面地進(jìn)行思考。筆者就是基于這樣的思想而為本文，并且懷著對中國法制建設(shè)走向完善的拳拳之心，希望通過更多的學(xué)者對經(jīng)濟(jì)法的關(guān)注，使得中國的經(jīng)濟(jì)法能夠日趨成熟起來。
主要參考資料：
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[5]呂忠梅：《論獨(dú)立的中國經(jīng)濟(jì)法》，《法商研究》1997年第4期
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隨著的進(jìn)一步，分工會越來越明細(xì)，社會效率也會越來越高，加入世界貿(mào)易組織，申辦奧運(yùn)成功為我們的經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來了又一次難得的發(fā)展機(jī)遇，在這種激烈的競爭環(huán)境下，人們不會愿意在某一事情上花費(fèi)過多的時(shí)間與金錢，反而會在每一件事情上所投入的成本，這正是經(jīng)濟(jì)法學(xué)所要傳達(dá)的精神。
經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)最根本的核心是效益最大化
經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的最基本特征是將經(jīng)濟(jì)學(xué)的看法運(yùn)用于分析
經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的與我國的實(shí)踐還有一定的差距
經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)是繼法學(xué)、分析法學(xué)、社會法學(xué)三足鼎立之后有廣泛社會的第四大法學(xué)流派，其最響亮的口號是效益最大化。在傳統(tǒng)觀念中，人們普遍認(rèn)為，法學(xué)所要解決的基本是“公平”和“正義”問題，或者說是“合法性”問題，即法律所面臨的是如何在社會成員中合理合情地分配權(quán)利和義務(wù)問題；而經(jīng)濟(jì)學(xué)所要解決的是“經(jīng)濟(jì)效益”問題，即如何才能充分有效地利用自然資源，最大限度地增加社會財(cái)富。由于兩個(gè)學(xué)科各自獨(dú)立的領(lǐng)域，所以一直無人將法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)聯(lián)系起來，但隨著自由資本主義向壟斷資本主義過渡，特別是資本主義經(jīng)濟(jì)危機(jī)的反復(fù)爆發(fā)，使得國家和法律越來越多地直接參與到資源和產(chǎn)品的分配和配置中去，而經(jīng)濟(jì)活動在進(jìn)行過程中又需要依靠法律的強(qiáng)制力來維護(hù)其所需要的市場經(jīng)濟(jì)大環(huán)境，因此便產(chǎn)生了經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)。
美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家R·科斯（Ronald·Coase）提出的成本是經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)中的理論基礎(chǔ)和前提，被稱為“科斯定理”。其主要含義是：在一個(gè)零交易成本的世界里，無論如何選擇法規(guī)、配置權(quán)利和資源，只要交易自由，總會產(chǎn)生最有效率的結(jié)果；而在現(xiàn)實(shí)交易成本存在的條件下，能使交易成本效應(yīng)最小化的法律是最適當(dāng)?shù)姆伞＞褪钦f，在理想狀態(tài)下，無論是個(gè)人還是合作行為，其交易成本都為零，則不管法律的權(quán)利義務(wù)如何配置，社會資源都會向最大效益方向流動。
在經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)中，其核心思想是“效益”，效益原則是最基本和最主要的原則，法律的根本宗旨在于以價(jià)值極大化的方式分配和使用資源，或者是通過法律的參與使社會財(cái)富達(dá)到極大化的效益目標(biāo)。
經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的最基本特征，就是將經(jīng)濟(jì)學(xué)的運(yùn)用于法律分析。波斯那的主要貢獻(xiàn)是從理論上對經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的基本概念、原理進(jìn)行了系統(tǒng)的闡述，而且對財(cái)產(chǎn)法、合同法、侵權(quán)法、刑法、反壟斷法、程序法甚至憲法、行政法等作了系統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)分析和效益評價(jià)。
關(guān)鍵詞：新自然法學(xué)法哲學(xué)本位觀民法方法論社會適應(yīng)性
一、自然法思想的淵源及涵義
自然法思想發(fā)端于古代社會，有長達(dá)幾千年的歷史。自然法學(xué)的一個(gè)基本觀點(diǎn)認(rèn)為，人類社會的現(xiàn)存法律為實(shí)在法，而超越于實(shí)在法之上的還有自然。自然法代表了大自然的和諧和完美，實(shí)在法由于人類的認(rèn)識局限和私利屏蔽則是有缺陷的，必須服從自然法。
它提供了人類對既存現(xiàn)有制度進(jìn)行自我反省的一塊試金石，是判斷保守與革命的正當(dāng)理由。也是組織人們看待人與自然的關(guān)系，人與人的關(guān)系的觀念模式，是人們觀察，分析和評價(jià)法律的參照系。
所謂“自然法”，按《大不列顛百科全書》的說法“是指全人類所共同維護(hù)的一系列權(quán)利和義務(wù)，而就其作為普遍承認(rèn)的正當(dāng)原則而言，它通常是‘實(shí)在法’即經(jīng)國家正式頒布并強(qiáng)制執(zhí)行的法規(guī)的對稱。”也就是說，自然法并非實(shí)在的，具體的法律，它毋寧說是一種正義和權(quán)利的體系，一種形而上的法哲學(xué)觀念。
二、新自然法學(xué)對古典自然法學(xué)的改造
（一）不再尋求先驗(yàn)和永恒的絕對基礎(chǔ)。
古典自然法學(xué)自信理性能為自然法尋求某種永恒不變的先驗(yàn)價(jià)值基礎(chǔ)，從某些絕對原則出發(fā)可以演繹出所有的法律制度。新的自然法學(xué)不再相信絕對的先驗(yàn)價(jià)值基礎(chǔ)，認(rèn)為正義、平等、自由、效率等等都可以成為自然法的基礎(chǔ)，自然法的內(nèi)容可變。
（二）不再具有顛覆性和革命性。
自然古典法學(xué)是啟蒙思想家反對黑暗的專制制度和不合時(shí)宜的法律制度的武器，具有重估和顛覆一切現(xiàn)有法律制度的愿望和能力。新自然法學(xué)不具有這樣的愿望和能力，只是探求現(xiàn)已比較成熟和完善的法律制度和法律傳統(tǒng)的價(jià)值基礎(chǔ)，以及改良一些具體的法律制度的原則。
（三）具有融合和綜合的傾向。
新自然法學(xué)與社會法學(xué)、實(shí)證主義法學(xué)之間，不再處于嚴(yán)重的對立狀態(tài)，而出現(xiàn)了向另一方靠近、愿意接受另一方提出的某些學(xué)說的修正形式的現(xiàn)象。
三、新自然法學(xué)為中國民法典的制定提供了法哲學(xué)基礎(chǔ)
眾所周知，中國正在進(jìn)行民法典的編纂工作。我認(rèn)為，中國民法典的制定應(yīng)以自然法的思想為其法哲學(xué)基礎(chǔ)。自然法的基本理念之一就是：法律制度代表了這樣一套規(guī)則體系，它旨在使人們不受命運(yùn)的盲目擺布，能安全地走在從事意義的創(chuàng)造性活動的道路上。
中國民法典的制定應(yīng)以自然法的思想為其法哲學(xué)基礎(chǔ)，但是，這并不意味著筆者要否認(rèn)功利，利益等思想在中國民法典的制定中的作用。應(yīng)該承認(rèn)，功利，利益是法律的基點(diǎn)和目的的一部分。因?yàn)槿说奶煨跃褪勤吚芎Γ嬗肋h(yuǎn)都是人們行為的動因。作為調(diào)整人們行為的法律，自然應(yīng)該以實(shí)在的利益為基點(diǎn)。但是，隨著人們交往日益頻繁，利害關(guān)系日趨復(fù)雜，沖突增多并更見激烈，為了大多數(shù)人的利益得到保護(hù)，人們迫切呼喚產(chǎn)生更為公平，合理的法律規(guī)范來實(shí)現(xiàn)人們的利益。而產(chǎn)生這樣的法律規(guī)范，僅靠功利的計(jì)算是不夠的，它必須有個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，這就是自然法。在制定民法典時(shí)，立法者應(yīng)如新自然法學(xué)法學(xué)家羅爾斯所言，是處于“無知之幕”背后的人。他們應(yīng)假設(shè)自己有一天也會處于最不利的地位，制定出的民法應(yīng)有利于處于不利地位的人。因此，整個(gè)民法典的具體的規(guī)則設(shè)計(jì)都應(yīng)體現(xiàn)公平，正義的自然法理念。
四、新自然法學(xué)思想可為中國民法典本位的確立提供參考
考察民法制度發(fā)展史，民法有著義務(wù)本位、權(quán)利本位和社會本位三個(gè)時(shí)期和本位類型。自然法學(xué)家正是在不同的經(jīng)濟(jì)文化倫理人性環(huán)境中苦苦探尋法價(jià)值的真理。這就啟示我們在制定民法典的法實(shí)踐中必須考量立法環(huán)境中的各類影響因素，作出適合當(dāng)前和發(fā)展要求的本位期盼。我認(rèn)為以自然法為民法“量身定做”的權(quán)利神圣、身份平等和私法自治的理念來看，我國民法典應(yīng)以私主體權(quán)利為本位。
五、新自然法學(xué)思想可成為民法方法論之一
有學(xué)者指出：一個(gè)完整的民法方必須包括自然法學(xué)，社會法學(xué)和分析法學(xué)三個(gè)方面。但我認(rèn)為，法律還應(yīng)有一重性質(zhì)，即法律作為一種價(jià)值的存在。而這正是自然法學(xué)的研究對象。
新自然法法學(xué)家拉德勃魯赫指出：人們對價(jià)值有四種態(tài)度：1.價(jià)值盲，即不問價(jià)值，這是自然科學(xué)家研究自然科學(xué)的態(tài)度；2.評價(jià)，這是價(jià)值哲學(xué)及其分支等的態(tài)度；3與價(jià)值有關(guān)的，這是文化科學(xué)（包括人文學(xué)，史學(xué)，社會科學(xué)等）的態(tài)度；4.克服價(jià)值，這是宗教的態(tài)度。
自然法的本義在于強(qiáng)調(diào)實(shí)在法之上的監(jiān)督者，強(qiáng)調(diào)法律的價(jià)值即法律應(yīng)當(dāng)是什么的命題，它在于追求法律永遠(yuǎn)不可能達(dá)到而又必須追求的完善，在于強(qiáng)調(diào)對現(xiàn)實(shí)的批判。對民法的研究，除了采取社會法學(xué)和分析法學(xué)的方法外，必須采取自然法學(xué)的方法，以確定合理的人性觀點(diǎn)，規(guī)制人的行為，體現(xiàn)對人的關(guān)懷。
六、自然法思想也是法官自由裁量權(quán)的源泉
雖然，民法典是人類理性的體現(xiàn)，但是人類的理性是有局限性的。民法典不可能包羅萬有，預(yù)見一切可以預(yù)見的東西。首先，“立法者不是可預(yù)見一切可能發(fā)生的情況并據(jù)此為人們設(shè)定行為方案的超人，盡管他竭盡全力，仍會在法律中留下星羅棋布的缺漏和盲區(qū)，從這個(gè)意義上說，任何法律都是千瘡百孔的。”借用一句名言來說，就是：法律是灰色的，而生活之樹常青。為了填補(bǔ)法律漏洞和適應(yīng)社會生活的變化，應(yīng)該賦予法官自由裁量權(quán)，使法官在手握民法典這一“實(shí)在法”的同時(shí)，還能高舉“自然法”的大旗，以“公平，正義”的理念達(dá)致個(gè)案的公平。
自然法不僅是法官應(yīng)有自由裁量權(quán)的理由，而且是法官行使自由裁量權(quán)的方法之一。當(dāng)然，這時(shí)的自然法應(yīng)是施塔姆勒所主張的“內(nèi)容可變的自然法，日新月異的自然法”，而不是古典意義的永恒不變，到處相同的自然法。法官在審理民事案件時(shí)，在法無明文規(guī)定的情況下，應(yīng)根據(jù)自然法的基本精神，裁判時(shí)兼顧法律，天理，人情，根據(jù)衡平的基本原則去裁判案件，裁判案件時(shí)，法官必須做到“不以物喜，不以己悲”以公平正義為唯一準(zhǔn)則，以理性的方法在當(dāng)事人之間合理地分配正義，法官應(yīng)以人工理性與自然理性完善結(jié)合的方式不因情枉法，不因權(quán)屈法，不因言廢法。
七、新自然法學(xué)思想的運(yùn)用可增強(qiáng)我國民法典的社會適應(yīng)性
自然法思想的精神實(shí)質(zhì)具有終極目標(biāo)的指向，往往比較抽象且留出了巨大的彈性空間。雖然不能說放之四海而皆準(zhǔn)，但它總能在不同的文化環(huán)境和價(jià)值體系中生存、發(fā)展并不斷地去指導(dǎo)各個(gè)社會的法的實(shí)踐活動。因此，我國民法典的創(chuàng)制應(yīng)當(dāng)把自然法思想作為重要參照，大膽地趨利避害，用深邃的目光和精致的理念去實(shí)現(xiàn)自然法精髓的民法發(fā)散。通過自然法思想的貫穿，民法典必定也可以在更為公平合理地實(shí)現(xiàn)市民要求作出制度性設(shè)計(jì)。通過自然法理念的民法化為更深層次的改革推進(jìn)提供重要的武器。民法典也正可以在這樣的社會適應(yīng)中實(shí)現(xiàn)自己的目標(biāo)，把民法的精神深深積淀在民眾的意識和行為中。在這樣的法文化環(huán)境中，民法典恰恰可以實(shí)現(xiàn)自己的可持續(xù)發(fā)展。
參考文獻(xiàn)：
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關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法，社會本位
“本位”是一種工具性的分析方法，或者稱之為研究范式。就其核心內(nèi)涵而言，無非是指“中心”，當(dāng)然還包括基本觀念、基本目的、基本作用和基本任務(wù)等派生性內(nèi)涵。人們常說權(quán)利本位或義務(wù)本位，意即以權(quán)利或義務(wù)為中心，以權(quán)利或義務(wù)為基本觀念、基本目的、基本作用和基本任務(wù)，構(gòu)筑法規(guī)范體系。以主體價(jià)值的選擇為標(biāo)準(zhǔn)，法大致可以分為三種本位-國家本位、個(gè)人本位和社會本位。國家利用法實(shí)現(xiàn)其政治統(tǒng)治，建立和維護(hù)有利于統(tǒng)治階級利益的秩序，這種以“國家中心”為價(jià)值取向的法就是“國家本位”的；主張個(gè)人至上，個(gè)人利益神圣不可侵犯，認(rèn)為法是為了維護(hù)和促進(jìn)個(gè)體自由的秩序，這種以“個(gè)人中心”為價(jià)值取向的法就是“個(gè)人本位”的；追求社會公共和總體利益的最大化，注重社會整體發(fā)展的均衡，保障社會整體效率的提升，這種以“社會中心”為價(jià)值取向的法就是“社會本位”的。社會本位假定人作為社會成員彼此之間是聯(lián)系（連帶）的，因而強(qiáng)調(diào)，法應(yīng)當(dāng)以維護(hù)社會利益為基點(diǎn)。經(jīng)濟(jì)法是社會化的產(chǎn)物，是適應(yīng)經(jīng)濟(jì)和市場社會化的迫切要求，為解決社會化引起的矛盾和沖突應(yīng)運(yùn)而生的。它是社會價(jià)值的體現(xiàn)，重在維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)總體結(jié)構(gòu)和運(yùn)行的秩序、效率、公平、正義，側(cè)重于從社會整體角度來協(xié)調(diào)和處理個(gè)體與社會的關(guān)系，并超越統(tǒng)治階級的“國家利益”，而關(guān)注真正的社會利益，其固有的基本價(jià)值取向是社會本位。
一、從西方法律思想的視角認(rèn)知法的社會本位理念
1755年，法國空想社會主義者摩萊里（Morelly）在《自然法典》的第四篇“合乎自然意圖的法制藍(lán)本”中列出了“分配法或經(jīng)濟(jì)法”的十二條內(nèi)容。1843年，另一位法國空想社會主義者泰奧多爾·德薩米又在《公有法典》的第三章，以“分配法和經(jīng)濟(jì)法”為標(biāo)題進(jìn)一步闡述了自己的思想。盡管空想社會主義是在“不成熟的資本主義生產(chǎn)狀況、不成熟的階級狀況下，產(chǎn)生的一種不成熟的理論”，但是，“在空想社會主義的法律思想里，甚至包涵了極為豐富的經(jīng)濟(jì)法律觀點(diǎn)”。我們認(rèn)為，摩萊里和德薩米的“經(jīng)濟(jì)法”理想里已經(jīng)閃現(xiàn)出“社會本位”的火花。例如，摩萊里的“分配法或經(jīng)濟(jì)法”第十條：“每個(gè)城市、每個(gè)省份的剩余物品運(yùn)往缺乏這類物品的地區(qū)，或者儲存起來以備將來需要。”德薩米在“分配法和經(jīng)濟(jì)法”中指出：“每個(gè)公社至少每年一次將其全部收獲、工藝產(chǎn)品等的報(bào)表送交中央產(chǎn)業(yè)管理局。”前者顯示了物資調(diào)劑和物資儲備的思想，后者則透露出產(chǎn)業(yè)管理和宏觀調(diào)控的思想。總之，《自然法典》和《公有法典》都隱約地表現(xiàn)出對社會經(jīng)濟(jì)進(jìn)行平衡協(xié)調(diào)和對社會利益給予統(tǒng)籌兼顧的“社會本位”理念。摩萊里和德薩米對經(jīng)濟(jì)法實(shí)是冥會暗通，在很大程度上把握了經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)。
1865年，法國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家和政治家蒲魯東（P.J.Proudhon）在其著作《論工人階級的政治能力》中提出，法律應(yīng)當(dāng)通過普遍和解來解決社會生活矛盾，為此需要改組社會，由“經(jīng)濟(jì)法”來構(gòu)成新社會組織的基礎(chǔ)。因?yàn)楣〞斐烧^多地限制經(jīng)濟(jì)自由，私法則無法影響經(jīng)濟(jì)活動的整個(gè)結(jié)構(gòu)，必須將社會組織建立在“作為政治法和民法之補(bǔ)充和必然結(jié)果的經(jīng)濟(jì)法”之上。在此蒲魯東精辟地論證了“經(jīng)濟(jì)法”是社會本位的法，即“經(jīng)濟(jì)法”是和解社會矛盾的產(chǎn)物，是改組社會組織的基準(zhǔn)，是為克服公法（政治法）和私法（民法）的缺陷應(yīng)運(yùn)而生的。可見，一百多年前蒲魯東就對經(jīng)濟(jì)法的性質(zhì)作出了精準(zhǔn)的定位，這種極富前瞻性的預(yù)見確實(shí)難能可貴。
自由資本主義時(shí)期，功利主義的創(chuàng)始人、分析法學(xué)的先驅(qū)邊沁（Jeremy Bentham）認(rèn)為，政府的職責(zé)就是通過避苦求樂來增進(jìn)社會的幸福，“最大多數(shù)人的最大幸福乃是判斷是非的標(biāo)準(zhǔn)。”這是一種抽象的、寬泛的“社會本位”思想，模糊地把政府職責(zé)與社會幸福聯(lián)系在了一起。資本主義發(fā)展到壟斷階段以來，社會法學(xué)興起，他們強(qiáng)調(diào)社會、社會連帶（合作）、社會整體利益；在權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系上，相當(dāng)一部分法學(xué)家強(qiáng)調(diào)義務(wù)，傾向于社會本位。社會法學(xué)的出現(xiàn)是20世紀(jì)西方法學(xué)領(lǐng)域最重大的事件和最突出的成就。其中，利益法學(xué)提出，必須把法律規(guī)范看成是價(jià)值判斷，亦即“這樣一種看法：相互沖突的社會群體中的一方利益應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于另一方利益，或者該沖突雙方的利益都應(yīng)當(dāng)服從第三方的利益或整個(gè)社會的利益。”這是從利益沖突的角度反映出“社會本位”的法律價(jià)值理念。從某種意義上講，這已經(jīng)觸及到了“社會本位”的精髓-社會整體利益優(yōu)先。社會連帶主義法學(xué)的創(chuàng)始人萊翁·狄驥（Leon Duguit）認(rèn)為，國家沒有主權(quán)，而只有實(shí)現(xiàn)社會連帶關(guān)系的義務(wù)；個(gè)人也沒有權(quán)利，而只有服從社會連帶關(guān)系的義務(wù)。這是從國家、個(gè)人和社會的關(guān)系來認(rèn)識“社會本位”的，其重要意義在于把社會置于國家和個(gè)人之上，提出基于社會連帶關(guān)系的社會最高準(zhǔn)則-“客觀法”，高于由國家制定的“實(shí)在法”，“實(shí)在法”的作用在于表示或?qū)嵤翱陀^法”，而且必須服從“客觀法”。
美國社會學(xué)法學(xué)的創(chuàng)始人和主要代表人物羅斯科·龐德（Roscoe Pound）以“通過法律的社會控制”或者說社會控制論作為其法律思想的核心內(nèi)容，把利益分為三類：個(gè)人利益（包括在個(gè)人生活中并從個(gè)人的角度提出的主張、要求或愿望）、公共利益（包括在政治生活中并從政治生活的角度所提出的主張、要求和愿望）和社會利益（存在于社會生活中并為了維護(hù)社會的正常秩序和活動而提出的主張、要求和愿望）。他強(qiáng)調(diào)，在三類利益中社會利益是最重要的利益，并指出對利益進(jìn)行分類是為了有效的利用法律保護(hù)社會利益，首先利用法律確認(rèn)社會利益的范圍，可稱之為立法保護(hù)；然后再尋找保護(hù)的方法，可視為司法保護(hù)。同時(shí)，他為了說明法律的目的和作用，把法律的發(fā)展劃分為五個(gè)階段-原始法階段、嚴(yán)格法階段、衡平法和自然法階段、法律的成熟階段、法律的社會化階段，并指出從19世紀(jì)末以來，法律從抽象的平等過渡到根據(jù)個(gè)人負(fù)擔(dān)能力而調(diào)整負(fù)擔(dān)，法律的重點(diǎn)從個(gè)人利益轉(zhuǎn)向社會利益，法律的目的是以最少的阻礙和浪費(fèi)盡可能地滿足人們的要求。另外，他還在1959年出版的《法理學(xué)》一書中補(bǔ)充了第六個(gè)階段-世界法階段，即“一個(gè)世界范圍的法律秩序”（一種新的萬民法，旨在發(fā)展人類的合作本性，控制侵略本性）。也許，這種“世界法”的性質(zhì)就是“社會本位”的必然趨勢-“人類本位”吧。龐德的社會法學(xué)思想是“社會本位”法律理念發(fā)展的里程碑，這既符合了“法社會化的時(shí)代潮流”，又極大地推動了社會法的理論和實(shí)踐。他創(chuàng)立的社會學(xué)法學(xué)自上世紀(jì)30年代以來幾乎成為了美國法庭上的官方學(xué)說，時(shí)至今日，仍然是在美國占支配地位的法學(xué)流派之一。
美國法律哲學(xué)家埃德加·博登海默（Edgar Bodenheimer）指出，法律試圖通過把秩序與規(guī)則性引入私人交往和政府機(jī)構(gòu)運(yùn)作之中的方式，在兩種社會生活的極端形式（無政府狀態(tài)與專制政體）之間維持一種折衷或平衡。似乎也沒有一個(gè)社會能夠消除公共利益的理念，因?yàn)樗哺谌诵缘墓灿谐煞种小Ｕx提出了這樣一個(gè)要求，即賦予人的自由、平等和安全應(yīng)當(dāng)在最大程度上與共同福利相一致。我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持認(rèn)為，社會取向如果要在裁判法律問題方面起到一種適當(dāng)尺度的作用，就應(yīng)當(dāng)是一種強(qiáng)有力的和占支配地位的趨勢。博登海默從秩序和正義的高度，把社會正義視為對個(gè)人自由的限制，把社會整體利益作為一種追求平等與自由的均衡，并且預(yù)見到“社會正義觀的改進(jìn)和變化，常常是法律改革的先兆”。現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法不正是法律基于社會正義的改進(jìn)和變化而進(jìn)行改革的產(chǎn)物嗎？目的法學(xué)派的創(chuàng)始人耶林也認(rèn)為，法律的目的就是社會利益，社會利益是法律的創(chuàng)造者，是法律的唯一根源，所有的法律都是為了社會利益的目的而產(chǎn)生。而美國20世紀(jì)初期現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家卡多佐則認(rèn)為，法律的最終起因是社會福利。總而言之，他們的法律思想都極大地豐富了社會本位的理念，既影響了西方法律思想的走勢，也為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生和發(fā)展做了充分的思想準(zhǔn)備。
二、從法律理性的視角審視經(jīng)濟(jì)法的社會本位特征
如果說國外“以社會法學(xué)派為代表的法哲學(xué)群體以‘社會化’為基調(diào)對法律進(jìn)行了新的觀察和理解，突破了近代社會傳統(tǒng)的法觀念的局限，擴(kuò)展了法律理論和實(shí)踐的范圍，為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生提供了必須的新的法觀念。”那么如今國內(nèi)法學(xué)界則對經(jīng)濟(jì)法的社會本位特征給予了高度的重視，并初步達(dá)成共識。
法理學(xué)家認(rèn)為：“公法與私法的相互滲透，不僅造成了公法與私法的復(fù)合領(lǐng)域，而且開拓了既非公法又非私法的新領(lǐng)域。例如，經(jīng)濟(jì)法即是民法與行政法相結(jié)合的產(chǎn)物。按照傳統(tǒng)的法律觀點(diǎn)，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法既不歸屬于公法，也不歸屬于私法。事實(shí)上，經(jīng)濟(jì)法既不以國家利益為本位，也不以個(gè)人或者個(gè)體利益為本位，而是以社會公共利益為本位，即社會福利本位。法的這種變化是與市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展趨勢相適應(yīng)的。因?yàn)闊o論是傳統(tǒng)的公法或是傳統(tǒng)的私法都已經(jīng)無法達(dá)到調(diào)整社會關(guān)系的目的。私法的作用已經(jīng)無法滿足控制壟斷和不正當(dāng)競爭的要求，而公法的過多運(yùn)用則會影響市場競爭主體的自由和平等，只有將兩者的特殊作用結(jié)合在一起產(chǎn)生一種新的法律部門，才能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)和現(xiàn)代社會日益發(fā)展的需要。現(xiàn)代法律是‘交往’的，權(quán)利義務(wù)的配置來源于參加者的‘交往’。隨著社會公共關(guān)系的發(fā)展，社會公共利益作為一種獨(dú)立的利益形式也就日益突出，成為人們共同關(guān)注的問題。”這段話精辟地闡釋了經(jīng)濟(jì)法的“社會本位”性質(zhì)。沈宗靈教授認(rèn)為，“在我國體現(xiàn)公私法混合性質(zhì)的法律主要是通稱為經(jīng)濟(jì)法這一部門法、勞動法與社會保障法、環(huán)境法等”。張文顯教授認(rèn)為，勞工法、社會保障法、環(huán)境保護(hù)法、公共交通法、經(jīng)濟(jì)法等社會立法不斷制定出來，“法律的社會化”（socialization of law）成為時(shí)代的潮流。毫無疑問，法律是社會的調(diào)整器，法律要有效地調(diào)整社會必須適應(yīng)時(shí)代精神和社會要求。當(dāng)公私法建構(gòu)的社會基礎(chǔ)業(yè)已發(fā)生巨大變革，而我們依然抱殘守闕，固守公私法的二分法標(biāo)準(zhǔn)，不能正視公私法融合的發(fā)展態(tài)勢，顯然是無法對現(xiàn)實(shí)作出合理解釋的。
目前，國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對經(jīng)濟(jì)法本位的認(rèn)識有所不同。漆多俊教授認(rèn)為，“經(jīng)濟(jì)法適應(yīng)生產(chǎn)社會化要求而產(chǎn)生。它是關(guān)于國家調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟(jì)之法，以社會為本位。”李昌麒教授認(rèn)為，“經(jīng)濟(jì)法所強(qiáng)調(diào)的，應(yīng)當(dāng)是國家對全局經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)，因此，它體現(xiàn)的是社會本位。”潘靜成和劉文華二位教授認(rèn)為，“經(jīng)濟(jì)法迫于社會化要求，為調(diào)和個(gè)別主體或私人間的利害沖突，使社會不至毀于一旦而產(chǎn)生，由此決定了其社會本位特性。”王保樹教授認(rèn)為，“經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象是以社會公共性為根本特征的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，即政府以全社會的名義對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行適度干預(yù)時(shí)所發(fā)生的社會關(guān)系。”周林彬教授認(rèn)為：“經(jīng)濟(jì)法主要調(diào)整政府、企業(yè)和個(gè)人之間有關(guān)社會公共利益的社會關(guān)系。”、“經(jīng)濟(jì)法的目標(biāo)是解決個(gè)體營利性與社會公益性的矛盾，兼顧效率與公平，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定增長和社會良性發(fā)展。”史際春教授認(rèn)為，“現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法為消除無度追求私人利益所生流弊，以組織協(xié)調(diào)、平衡發(fā)展、公有精神之追求為己任，平衡協(xié)調(diào)原則作為經(jīng)濟(jì)法之社會本位的體現(xiàn)和基本要求，無論在宏觀抑或微觀領(lǐng)域的調(diào)整中均發(fā)揮著基本指導(dǎo)準(zhǔn)則的作用。”劉瑞復(fù)教授認(rèn)為，“國家獲得了‘共同的即社會的機(jī)能’。在形式上，國家的‘社會機(jī)能’與‘階級機(jī)能’分離了。隨著經(jīng)濟(jì)壟斷化的發(fā)展，要求立法反映‘社會公共利益’、‘社會福利’、‘社會經(jīng)濟(jì)的健全穩(wěn)定的發(fā)展’、‘社會責(zé)任’、‘社會經(jīng)濟(jì)秩序’等，并將其強(qiáng)制地規(guī)范化。”楊紫烜教授認(rèn)為，“經(jīng)濟(jì)法作為國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行之法，以維護(hù)國家利益和社會公共利益為主。”劉隆亨教授認(rèn)為，“在我們社會主義國家，處理‘利’的原則是兼顧國家、集體和勞動者個(gè)人三者的利益，這是社會主義制度本質(zhì)和社會主義物質(zhì)利益規(guī)律的反映，是社會主義國家制定經(jīng)濟(jì)工作方針政策的一個(gè)基本出發(fā)點(diǎn)，也是經(jīng)濟(jì)法的一個(gè)基本原則。”但是，比較多的經(jīng)濟(jì)法學(xué)家認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法屬于社會法，即以社會為本位的法。雖然也有一些學(xué)者仍舊認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法屬于公法，但他們并不否認(rèn)經(jīng)濟(jì)法主要是維護(hù)和保障社會的共同利益，這實(shí)質(zhì)上是受到了傳統(tǒng)公私法劃分的思維定式的影響，同時(shí)也是我國經(jīng)濟(jì)管理和調(diào)控“行政化”在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域的縮影。畢竟我國的市場經(jīng)濟(jì)才起步不久，許多經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象被打上了“轉(zhuǎn)軌”的烙印，我們不能苛求學(xué)者們在這樣一個(gè)不成熟的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下創(chuàng)造出一套成熟的經(jīng)濟(jì)法理論。
《捷克斯洛伐克社會主義共和國經(jīng)濟(jì)法典》（1964年）第二十五條規(guī)定：“對法律行為的條件的解釋，必須始終符合國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展中整個(gè)社會的利益，符合社會主義組織共同協(xié)作的要求”。《魏瑪憲法》強(qiáng)調(diào)“經(jīng)濟(jì)生活”的社會成分，處于這一憲法傳統(tǒng)之上的《德國基本法》第20條第1款和第28條第1款都規(guī)定，德意志聯(lián)邦共和國是一個(gè)社會聯(lián)邦國家。依據(jù)這一“社會國家原則”，德國的經(jīng)濟(jì)行政只能為公共利益、共和國利益服務(wù)，必須將其行為放到謀取共同富裕、共同幸福上。日本的金澤良雄認(rèn)為，“經(jīng)濟(jì)法為滿足經(jīng)濟(jì)性-社會協(xié)調(diào)性的要求，不僅采取公法的規(guī)制，同時(shí)也采用了私法方面的規(guī)制。從這種意義上說，經(jīng)濟(jì)法正是跨于公法、私法兩個(gè)領(lǐng)域，并也產(chǎn)生著這兩者相互牽連以至相互交錯(cuò)的現(xiàn)象。”丹宗昭信、厚谷襄兒認(rèn)為：國家“必須用具有社會屬性的具體的人的集團(tuán)（勞動者、中小企業(yè)、消費(fèi)者等）來代替現(xiàn)代私法上抽象的‘人’，以這種具體的人作為法律主體，構(gòu)成保護(hù)這些法律主體的實(shí)在法”、“這些法律在修正私法這一點(diǎn)上與私法不同，并且和傳統(tǒng)公法（即國家對私人）的兩面構(gòu)造也不同，在采取了公私法混合形態(tài)這一點(diǎn)上，也不屬于公法，可以說形成了第三個(gè)法律領(lǐng)域。當(dāng)今這種法律領(lǐng)域被稱之為社會法。”另外，丹宗昭信和伊從寬在其最新著作《經(jīng)濟(jì)法總論》中詳細(xì)地論述了“經(jīng)濟(jì)法的社會法的性格”。德國的拉德布魯赫、法國的阿萊克西·雅克曼等人，則以實(shí)在法嚴(yán)格劃分法律部門為背景，借助于公法與私法劃分的理論，從資本主義社會經(jīng)濟(jì)演變?nèi)胧郑赋鰝鹘y(tǒng)私法的不足以及經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生及存在的合理性，認(rèn)為從市民法到經(jīng)濟(jì)法，是法律隨時(shí)代變遷而變遷的歷史軌跡；經(jīng)濟(jì)法為現(xiàn)代法，是對傳統(tǒng)民商法的補(bǔ)充與修正；傳統(tǒng)私法的不足及社會化，是經(jīng)濟(jì)法的法文化基礎(chǔ)；民商法以個(gè)人為本位，經(jīng)濟(jì)法以社會為本位。的確，民商法是以“經(jīng)濟(jì)人”亦稱“理性人”為基本假設(shè)的。利己性和有限理性是“經(jīng)濟(jì)人”行為的兩個(gè)基本特征，其中利己性是“經(jīng)濟(jì)人”的靈魂。“經(jīng)濟(jì)人”的人性缺陷不可避免地導(dǎo)致市場經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生種種市場失靈，因此國家愈來愈多地利用手中的權(quán)力調(diào)整經(jīng)濟(jì)，以彌補(bǔ)市場作用之不足。這正是經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的初衷，也從一個(gè)方面說明了經(jīng)濟(jì)法存在的必要性和重要性。
面對日益加快的社會化進(jìn)程，傳統(tǒng)法律部門民法和行政法也在力求適應(yīng)并作出變革，但由于它們固有的屬性使它們并不能完全做到。民法是個(gè)人本位、私權(quán)本位、自我救濟(jì)和意思自治的法；行政法是調(diào)整公共行政管理關(guān)系、以政府為本位、實(shí)現(xiàn)國家利益和規(guī)范公共行政管理行為的法。民法所信奉的“個(gè)體權(quán)利本位”思想常常孤立地片面強(qiáng)調(diào)社會個(gè)體的意志和權(quán)利，而忽視甚至對抗社會整體的意志和利益；往往片面強(qiáng)調(diào)社會個(gè)體的權(quán)利和自由，而忽視其為國家、社會所承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任，將權(quán)利與義務(wù)割裂開來。所以，民法無法對整個(gè)社會經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行全面、綜合、系統(tǒng)的調(diào)整。行政法所信奉的“行政權(quán)力本位”就是以國家行政機(jī)關(guān)的意志為主導(dǎo)，并通過行政管理體制和上下隸屬關(guān)系，形成的命令與服從為特征的調(diào)節(jié)機(jī)制。這在行政領(lǐng)域是絕對必須確立和實(shí)行的，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域也是不可或缺的，但完全用它作指導(dǎo)調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟(jì)，則常常會造成違背經(jīng)濟(jì)規(guī)律，影響市場經(jīng)濟(jì)的良性運(yùn)行、協(xié)調(diào)發(fā)展等不良后果。因此，行政法也無法達(dá)到保障社會經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)、穩(wěn)定、發(fā)展的目的。
總之，隨著市民社會與政治國家的相互滲透，某些私人利益受到普遍的公共利益的限制而形成社會利益。私法與公法的相互交錯(cuò)，出現(xiàn)了作為第三法域的中間領(lǐng)域、兼具私法和公法因素的社會法。經(jīng)濟(jì)法以社會為本位，立足于整體利益，促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定協(xié)調(diào)發(fā)展。它以維護(hù)社會整體利益為根本使命，體現(xiàn)了對我們共同生活的社會的終極關(guān)懷。在經(jīng)濟(jì)法的眼中，公權(quán)力的行使只有有利于社會整體利益，才是必要的、可行的；私權(quán)利的行使，只有不違背社會公共利益，才是自由的。傳統(tǒng)私法所標(biāo)榜的所有權(quán)神圣、契約自由，在經(jīng)濟(jì)法面前得到了修正，競爭法對壟斷契約的禁止是典型例證；傳統(tǒng)公法中至高無上的國家權(quán)力，在經(jīng)濟(jì)法看來，僅僅是服務(wù)社會的工具而已。可以說，經(jīng)濟(jì)法在某種程度上使傳統(tǒng)的公法和私法達(dá)到了一種均衡。
另外，也有人提出民法向社會本位發(fā)展的觀點(diǎn)，例如有學(xué)者認(rèn)為，19世紀(jì)中期以后，出現(xiàn)了各種嚴(yán)重的社會問題，民法思想為之一變，由極端尊重個(gè)人自由變?yōu)橹匾暽鐣哺＠θ笤瓌t有所修正，于是形成社會本位的立法思想。觀之將來民法之趨向，惟有在個(gè)人與社會之間，謀求其調(diào)和。由法律制度之進(jìn)化過程觀之，民法系由義務(wù)本位進(jìn)入權(quán)利本位，最后進(jìn)入社會本位。我國制定民法典應(yīng)體現(xiàn)權(quán)利本位與社會本位相結(jié)合，以權(quán)利本位為主，社會本位為輔的立法思想。但是，民商法朝社會本位所做出的一切努力，最終也只能保證個(gè)體追求自身利益最大化時(shí)不得損害他人利益。它向社會本位的邁進(jìn)是有一定限度的-對個(gè)體私利的關(guān)懷并不必然意味著社會公益的成就；對社會公益的消極尊重也不能替代積極推進(jìn)。所謂民商法的社會本位，僅僅是對意思表示的外部限制，外在強(qiáng)行性規(guī)范的增加以及形式主義的發(fā)展。
就我國現(xiàn)有的法律而言，《中華人民共和國民法通則》第一條明確規(guī)定：“為了保障公民、法人的合法的民事權(quán)益，……，制定本法。”這表明民法以個(gè)體為本位，首先保護(hù)的是私權(quán)利。盡管《中華人民共和國民法通則》第七條也規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，……。”但是，這說明民法對社會利益的保障是位居其次的，因?yàn)閭€(gè)體利益的實(shí)現(xiàn)僅以不損害社會公共利益為要件，而并未促成社會公共利益的增加。與此相反，《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第一條規(guī)定：“為保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，制定本法。”該法第五條第1款規(guī)定：“國家保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益不受侵害。”第六條第1款規(guī)定：“保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益是全社會的共同責(zé)任。”另外，《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第一條規(guī)定：“為了加強(qiáng)對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理，明確產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任，保護(hù)用戶、消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，制定本法。”還有《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第一條規(guī)定：“為保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，鼓勵(lì)和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益，制定本法。”該法第三條第1款規(guī)定：“各級人民政府應(yīng)當(dāng)采取措施，制止不正當(dāng)競爭行為，為公平競爭創(chuàng)造良好的環(huán)境和條件。”第四條第1款規(guī)定：“國家鼓勵(lì)、支持和保護(hù)一切組織和個(gè)人對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行社會監(jiān)督。”上述三部法律充分說明：首先，經(jīng)濟(jì)法以保護(hù)社會整體的利益為首要價(jià)值目標(biāo)；其次，國家（政府）以保障社會整體利益為職責(zé)；再次，全社會擁有保證前述目標(biāo)和職責(zé)順利實(shí)現(xiàn)的權(quán)利。由此可見，經(jīng)濟(jì)法的社會本位觀開始成我國經(jīng)濟(jì)立法和司法的基調(diào)，盡管這種價(jià)值取向無法在我國的經(jīng)濟(jì)基本法中得到凸顯，但是我們從當(dāng)前正在起草的《反壟斷法》的定位以及社會各界對“王海打假”的反映等各個(gè)方面已經(jīng)看到了這種不可逆轉(zhuǎn)的趨勢。
三、從毗鄰學(xué)科的視角探索經(jīng)濟(jì)法的社會本位內(nèi)涵
經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生于19世紀(jì)末20世紀(jì)初，這個(gè)時(shí)代的特定社會背景是：受近代啟蒙哲學(xué)和古典經(jīng)濟(jì)學(xué)深刻影響的近代法律體系在商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的壟斷資本主義時(shí)期，已經(jīng)暴露出嚴(yán)重的局限性。崇尚個(gè)人自由的法哲學(xué)思想和自由放任的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論是近代民主政治和法律體系的兩大理論支柱。從認(rèn)識論的角度來看，經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生正是對傳統(tǒng)法哲學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)以及建立在這一理論基石上的近代法律體系反思的結(jié)果。經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生和形成獨(dú)立部門法的社會根源在于由生產(chǎn)高度社會化引起的社會經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)機(jī)制和現(xiàn)代國家職能的變化，即國家調(diào)節(jié)機(jī)制和國家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)職能的形成和發(fā)達(dá)。由此產(chǎn)生對于保障國家調(diào)節(jié)的法律部門的需要，經(jīng)濟(jì)法于是應(yīng)運(yùn)而生。可見，經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的最深刻的經(jīng)濟(jì)根源在于生產(chǎn)的高度社會化。
