時間：2022-07-27 08:20:58
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇財產保全措施，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
近些年來，隨著我國社會經濟的發展，人們的經濟交往越發頻繁，隨之產生的民事、經濟糾紛也越來越多。因此，在司法實踐電執行難的現象愈演愈烈。為防止債務人在訴訟期間有可能轉移、藏匿、毀滅財產，致使勝訴方即使勝訴也仍然無法挽回損失或者獲得賠償，許多當事人積極運用《民事訴訟法》中關于財產保全的規定，在起訴前或在對債務人不利的法律文書下達前，向人民法院申請采取財產保全措施，把債務人的財產置于法院的有效監控之下，以利于生效判決的有效執行，更全面、更充分地保護當事人的合法權益。
財產保全擔保作為財產保全制度的重要保障，在審判實踐中發揮著重要作用。我國現行的財產保全擔保制度下，財產保全擔保形式可分為四種，分別是資信擔保、現金擔保、實物擔保以及權利擔保，其中現金擔保和實物擔保在司法實踐中更具普遍意義。對于實物擔保是否需要登記以及如何登記的問題，我國相關的法律規定尚為空白。而我國擔保法規定的抵押、質押方式對該種財產保全擔保并不能直接適用，只能參照。原因在于，訴訟中的財產保全擔保與一般的民事擔保存在本質區別，財產保全擔保是申請人向人民法院申請財產保全時，為了避免其申請有誤給被申請人造成損失而設立的一種賠償性的擔保:一般擔保指的是民事擔保，是為了確保債權的實現而由債務人或第三人所設定的擔保。可見，兩者雖同為擔保但具有根本的不同，因此我國擔保法規定的抵押、質押方式對財產保全擔保并不能直接適用。從我國目前的立法和司法實踐中來看，法院在進行財產保全擔保程序時只參照《擔保法》的部分規定:關于《擔保法》規定不需要辦理登記的部分動產抵質押，可直接適用《擔保法》進行，而規定需要辦理登記的，司法實踐中，法院通常對有關產權證書進行扣押，并向登記機關發協助函說明情況，要求登記機關在訴訟期間停止辦理有關擔保財產的轉讓手續。
司法實踐中，申請人以房產為其申請財產保全提供擔保的情況較多，對于此類以不動產為財產保全提供實物擔保的，登記機構是否可以為之辦理抵押登記?司法實踐中較為普遍的做法是，只需當事人向人民法院提出申請并提交房屋權屬證書，即可對其申請的財產保全設立實物擔保。因此，這種擔保權的設立與一般不動產擔保物權設立的條件不同，其并不以登記為生效的要件，登記機構只是協助法院將該房屋進行查封，查封的目的是保證日后可以執行，而與擔保的生效無關。在這種情況下，房屋登記簿上記載的是查封信息，并非抵押登記信息。
筆者認為，這種做法存在一定的弊端。首先，這種財產保全擔保名義上是擔保，實際操作結果只是對財產進行查封與凍結。我國《物權法》明確規定登記是不動產物權變動的生效條件，不登記不發生物權變動。可見，此時登記部門在登記簿上僅記載房屋的查封信息而非抵押登記信息，故未為該房屋設立抵押權。抵押的意義在于，當債務人不履行債務時，抵押權人可以就抵押物獲得優先受償。財產保全擔保所對應的債務即因保全錯誤為被申請人或案外人造成的財產損失。若只作為保全擔保的房屋進行查封而未設定抵押權，當出現債務人資不抵債，需要拍賣該房屋用以清償多個其他債務時，該債務可能因為屬于沒有優先受償權的一般債務，而最終得不到足額的受償。因此，若將作為財產保全擔保的房屋進行抵押登記，則為債權人即被申請保全人設定了優先受償權，保護其債權得以實現，即當保全錯誤為被申請人或案外人造成的財產損失時，該損失可得到全面的補償。
其次，登記制度作為不動產物權變動的公示手段，其在保障市場經濟的安全與高效運行方面所起的作用不言而喻。而查封行為是國家機關通過公權力使房屋暫時處于免受處分的狀態，雖然一定程度上鎖定了房屋的價值，但房屋所有人的經濟活動尤其是負債行為不受影響，房屋作為債務人資產的一部分，待將來清償負債時，房屋的價值分配仍處于一種不確定狀態。而通過有效的抵押登記的公示手段，設定一個具有絕對效力、排他效力的抵押權，不再通過查封行為阻止對房屋的處分，使經過抵押登記的房屋繼續處于流通的狀態，無論對房屋所有人還是被申請保全方而言，都是更有利的。具體的說，房屋所有人可以繼續處分其房屋，如轉讓或者再設定抵押等，其處分權相對于查封狀態自由許多。而被申請保全一方也可以在因錯誤保全而遭受損失時通過實現抵押權獲得足額的補償。
綜上，筆者認為對用作財產保全擔保的房屋進行抵押登記比起查封登記更有利于保護物權交易的安全與效率，維護市場經濟的公開與有序。對于訴訟程序而言，有效保護了被申請保全方的損失受償權，同時在一定程度上避免了財產保全手段的濫用。但是，在實際操作方面，對財產保全擔保進行抵押登記確有一定的操作障礙，如對所擔保的債權金額的確定。財產保全申請人擔保的損失賠償是法定的將來之債，該債權存在的前提，是保全申請人錯誤或者不當申請財產保全給被保全人造成了損失，這種損失現在沒有發生，在將來發生時債權始成立，即該錯誤保全可能導致的損失具體數額在抵押登記時是不可預見的，而抵押登記實務操作時的一個重要部分就是確定抵押擔保的債權數額。
訴訟的目的是解決糾紛，在許多情況下是為了使當事人的合法權益得到有效的維護，使當事人相關的實體權利在社會生活中得到實現。但訴訟有個過程，在這個過程中，由于一些主客觀上的原因，有可能使法院將來的判決得不到或難以得到有效的實現，權利人的生活或生產就會遇到極大的困難，在這些情況下，為了確實保障當事人的合法權利，為了保障權利人的權利能得到有效的實現，民事訴訟法中設立了財產保全制度。下面我就對這一制度進行簡要的論述。
一、保全的概念與分類
財產保全是指遇到有關財產可能被轉移、隱匿、毀滅等情形，從而可能造成對利害關系人權益的損害或可能使人民法院難以執行或不能執行時，根據利害關系人或當事人的申請或人民法院的決定，而對有關財產采取保護措施的制度。其意義在于保護利害關系人或當事人的合法權益，維護人民法院判決的權威性。我國民事訴訟法規定的財產保全包括訴前財產保全和訴訟財產保全。
（一）訴前財產保全
訴前財產保全，是指在提訟之前，人民法院根據利害關系人的申請，對被申請人的有關財產采取的強制性措施。
訴前財產保全是在前作出的，采取財產保全措施后申請人是否一定會，即使提訟，該訴訟是否符合條件事先尚無法確定。為了減少或避免訴前財產保全可能給被申請人造成損害，我國民事訴訟法對訴前財產保全規定了相應的條件：
1、必須有采取訴前財產保全的緊迫性，即情況緊急，不立即采取財產保全將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害。這里所謂的情況緊急，是指利害關系人的相對人的惡意行為（如即將實施或正在實施轉移、隱匿、毀損財產的行為），或者其他客觀情況，使利害關系人的合法權益受到損害的危險迫在眉睫。一旦緊急情況發生將對其合法權益造成實際損害，若等到后或的同時再申請訴訟財產保全，已無實際意義。
2、必須由利害關系人向有管轄權的人民法院提出申請。訴前財產保全發生在之前，案件尚未進入訴訟程序，訴訟法律關系還未發生，法院不存在依職權采取財產保全措施的前提條件，所以只有在利害關系人提出申請后，法院才能夠采取財產保全措施。
3、申請人必須提供擔保。訴前財產保全，發生在訴訟程序開始之前，與訴訟財產保全相比，法院對是否存在保全的必要性和會不會因申請不當而給被申請人造成損失難以把握，為了防止訴前保全可能出現錯誤，法律把申請人提供擔保規定為訴前保全的必要條件。如果申請人不愿或不能提供擔保，人民法院就只能駁回其申請。
（二）訴訟財產保全
訴訟財產保全，是指人民法院在受理案件后，做出判決前這段時間內，為了保證將來生效判決的順利執行，對當事人的財產或爭議的標的物采取的強制措施。
盡管訴訟財產保全可以減少將來判決得不到執行的風險，但任何事物都有它的消極一面。財產保全的裁定畢竟是在判決生效前做出的，申請財產保全的一方當事人能否勝訴并不是十分確定的事，因此如果其敗訴，將無法避免給對方當事人帶來損害；從另一方面講，即使申請財產保全的一方當事人勝訴，判決生效前就使另一方當事人的財產或爭議標的物受到強制也會影響財物效用的發揮，造成損失。因此，對當事人申請財產保全以及法院依職權采取財產保全措施必須規定一定的條件或限制，以防止保全被濫用。采取訴訟財產保全一般應具備下列條件：
1、采取訴訟財產保全的案件必須是給付之訴。給付之訴具有給付財產的內容，只有給付之訴的判決，才有執行性，才存在訴訟保全的必要性。如果是確認之訴或變更之訴，因其無給付內容，不存在判決生效后執行的問題，所以不發生訴訟保全問題。
2、必須具有財產保全的必要性。不是所有的給付之訴都需要采取財產保全，只有出現《民事訴訟法》第92條規定的原因，即“可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或難以執行”時，才能夠采取財產保全措施。所謂當事人一方的行為，是指當事人一方擅自將爭議的標的物出賣、轉移、隱匿、毀損、揮霍等以逃避義務為目的的惡意行為。所謂其他原因，主要是指由于客觀上的原因，使爭議標的物無法保存。如訴訟標的物是容易腐爛變質的物品，若不及時采取措施，將會造成更大損失。
3、從時間上看，訴訟財產保全一般發生在民事案件受理后，人民法院作出判決前這一段時間內，否則，就失去了訴訟保全的意義。
當然在例外的情況下，訴訟財產保全也可以在判決后做出。適用民事訴訟法意見第103條規定：對當事人不服的一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報案之前，當事人有轉移、隱匿、出賣或毀損財產等行為，必須采取財產保全的，由第一審人民法院依當事人的申請或依職權采取。
（三）訴前財產保全和訴訟財產保全的區別
同為財產保全，訴前財產保全與訴訟財產保全有許多共同之處，如保全適用的訴訟的類別、保全的范圍和措施、保全的程序等都是一致的。但二者之間也存在著顯著的區別，主要有：
1、提起的主體不同。訴訟財產保全，一般由當事人提出申請，人民法院在必要時也可以依職權主動采取財產保全措施；訴前財產保全則只能由利害關系人提出申請，法院在任何情況下都不能依職權主動采取該措施。
2、保全的前提條件不同。訴訟財產保全的前提是因一方當事人的行為或其他原因，有可能是判決不能執行或者難以執行的情形；而訴前財產保全的前提是情況緊急，不立即申請財產保全將會使利害關系人的合法權益受到難以彌補的損害。
3、是否必須提供擔保不同。訴訟財產保全，申請人不是必須提供擔保，只有在人民法院責令提供的時候，提供擔保才成為必備條件；訴前財產保全，申請人必須提供擔保。
4、裁定時間不同。對訴訟財產保全，人民法院在接受申請后對情況緊急的，必須在48小時內做出裁定，對于情況不緊急的，可以適當延長做出裁定的時間；而對于訴前財產保全，人民法院必須在接受申請后48小時內做出裁定，不能擅自延長時間。
5、保全措施解除原因不同。訴訟財產保全以被申請人提供擔保為解除保全的法定原因，即被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全；而訴前財產保全則以申請人在人民法院采取保全措施后15日內不作為解除保全的法定原因。
二、財產保全范圍的劃分
我國民事訴訟法第94條規定：“財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財產。”
民訴法對財產保全范圍作以上兩項限制性的規定，其適用情況和側重點是不一致的。前者適用于兩種情形：一是爭議標的物為種類物的案件；二是爭議標的物雖是特定物，但特定物已被毀損、轉移的案件，其側重點在于限制保全財物的價額。后者適用于爭議標的物是特定物，而且特定物尚未被毀損、轉移的案件。其側重點在于限制保全財產與案件的關系。
如何理解“財產保全限于請求的范圍”？這里所說的“請求”，對訴前保全申請人來說是權利請求，對訴訟保全申請人來說是訴訟請求。所謂“限于請求的范圍”，就是指被保全的財物的價額應與權利請求或訴訟請求的價額大致相等，人民法院不能任意裁定財產保全的范圍。這樣規定，是因為若保全范圍小于請求范圍，則達不到保全目的，權利人的權利就不能全部實現；而保全范圍大了，就可能損害被申請人的利益，造成其不應有的損失。當然，這種大致相等不能僅僅理解為只是當事人請求人民法院判令債務人履行的一定債務數額，還可以包括當事人因為訴訟而造成的其它損失。
實踐中，有人機械地理解這一規定，認為保全的范圍不能超過請求的范圍，以致在這一思想指導下，常導致碰到可保全的財產價值超過請求價額而不敢采取保全措施的情況發生，使本來可以執行的案件變成難案。這種理解有失偏頗，因為客觀事物很復雜，應保全的財產往往與其它財產在一起不可分開，或者被告可以保全的財產大于請求范圍，如原告請求被告返還欠款1000萬元，被告公有房市場價1200萬元，實際價格法院無法計算，所以人民法院仍可對房產采取保全措施，這種措施不屬于超標的保全，符合法律規定。
三、財產保全的措施
我國民事訴訟法中規定的財產保全的措施主要有：查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法：
1、查封。查封是指人民法院清點財產、粘貼封條、就地封存，以防止他人處理和移動的一種財產保全措施。這種措施主要適用于不動產。
2、扣押。扣押是指人民法院對需要采取財產保全措施的財物就地扣留或異地扣留保存，在一定期限內不得動用和處分。這種措施主要適用于動產。
3、凍結。凍結是指人民法院依法通知有關銀行、信用合作社等單位，不準被申請人提取或轉移其存款的一種財產保全措施。人民法院依法凍結的款項，任何人（包括銀行和信用合作社）都不準動用。凍結期限為六個月。六個月的訴訟期限屆滿之后，人民法院沒有重新辦理凍結手續的，原凍結措施視為自動撤銷，權利人有權自由處分凍結的款項。對股權、債券的保全措施也適用凍結。
4、法律準許的其他方法。這是指除上述三項措施以外的其他方法。這是一種彈性規定，實踐中這些方法主要包括：①對季節性商品，鮮活、易腐爛變質以及其他不宜長期保存的物品，可以采用變賣后由人民法院保存價款的方法予以保全。②對不動產和特定動產（如車輛、船舶等），人民法院可以采取扣押有關財產證照并通知有關產權登記部門不予辦理該項財產產權轉移手續的方式予以保全。③人民法院對抵押物、留置物可以采取財產保全措施，但抵押權人、留置權人有優先受償權。④人民法院對債務人到期應得的利益，可以限制其支配，通知有關單位協助執行。⑤債務人的財產不能滿足保全請求，但對第三人有到期債權的，人民法院可以以債權人的申請裁定該第三人不得對本案債務人清償。該第三人要求清償的，由人民法院提存財物或價款。
人民法院在財產保全中采取查封、扣押財產措施時，應當妥善保管被查封、扣押的財產。當事人、負責保全的有關單位和個人以及人民法院都不得動用該項財產。人民法院凍結財產后，應當立即通知被凍結財產的人。財產已被查封、凍結的，其他任何單位包括人民法院都不得重復查封、凍結。
四、財產保全的程序
（一）財產保全的申請及擔保
訴前財產保全由利害關系人提出，申請人必須提供擔保；訴訟財產保全由當事人提出或由法院依職權決定，法院可以責令申請人提供擔保。要求申請人提供擔保而申請人拒絕提供的，人民法院依法駁回申請。申請人提供擔保可以是自己以財產作為擔保，也可以由第三方作為保證人提供擔保。提供擔保的具體數額，司法實踐中要求與申請人申請保全的財產的數額相當，比如，申請凍結被申請人銀行存款2000萬元，申請人就要向法院提交2000萬元作為擔保。此2000萬元即可以是現金，也可以是與之相等值的固定資產。
（二）財產保全的裁定及措施的采取
人民法院接受申請人的申請后，對訴前保全，必須在48小時內做出裁定。對訴訟保全，情況緊急的，也須在48小時內做出裁定。人民法院裁定采取保全措施的，應當立即開始執行，有關單位有義務協助人民法院執行。
當事人不服人民法院保全裁定的，可以申請復議一次，復議期間不停止裁定的執行。
（三）財產保全措施解除
財產保全的解除是指人民法院采取保全措施后，發現不符合財產保全的條件情形或者已無必要繼續進行保全的情形而撤銷財產保全。根據法律規定及司法實踐的經驗，財產保全裁定的解除原因，有以下幾種情形：
1、訴前保全的申請人未在法定期間內
我國民事訴訟法明文規定了訴前財產保全的期限，這樣適合我國的國情和審判實際，減少了爭議以及拉關系走后門造成的不公正現象。
實踐中有這樣的問題，利害關系人申請訴前保全并被裁定準許，在法定期限內，利害關系人向人民法院提出了支付令申請，過了法定期限時，人民法院應否解除財產保全？實踐中有的法院選擇了解除財產保全，嚴格地依照法律來說，這樣做是合法的。但筆者認為，應對第92條第2款的“”作擴大解釋，即將申請支付令也包括在內。因為財產保全相對于具體訴訟程序是一般原則性規定，既適用于普通程序和簡單程序，也應適用于督促程序，生效后的支付令與生效后判決有同樣的效力。由此觀之，申請支付令應與該條款所定的有相同的效力。
同樣的問題存在于訴前保全與仲裁協議之間，如果當事人受仲裁協議約束無法向法院，在期限屆滿后人民法院能否無視申請人已申請仲裁的事實而解除財產保全？這是我國法律的漏洞，外國判例多確認提交仲裁與有相同效力。筆者認為，我國民訴法應對此問題作明確的規定，即“人民法院受理訴前財產保全，不受當事人間關于該民事請求在管轄、仲裁或適用法律方面的約束。人民法院裁定準許訴前保全后，申請人應當在十五日內（涉外民事訴訟三十日內）提訟或仲裁，逾期不或提交仲裁，人民法院應當解除財產保全。”
2、被申請人提供擔保
被申請人提供了擔保，人民法院為了解決判決不能執行或難以執行的目的，實際已經達到，財產保全已無必要，人民法院應予以解除。
3、財產保全的原因發生變化或消滅
這是指原來可能使將來的判決不能執行或難于執行的情形發生變化或已不存在。如債務人已為債權人設置了抵押權，原來有可能導致在外國執行的現在有了在國內執行的保證等。
4、原告或利害關系人申請撤銷
這是當事人處分原則的體現，主要因為當事人認為財產保全已無必要或當事人已達成和解的情況，人民法院經審查可以解除財產保全。
5、被申請人對財產保全裁定申請復議成立
法院財產保全裁定一經作出，立即開始執行，被申請人有申請復議的權利，如果申請復議有理，則應裁定解除保全措施。那種認為財產保全并不處分財產，申請錯誤由申請人賠償，由對被申請人的復議請求不予重視的態度是不可取的。申請復議的理由很多，諸如：
①被申請人認為受理訴前保全法院無管轄權；
②認為自己對被保全的權益無責任；
③舉證自己資信很好，勿需采取保全措施；
④舉證證明保全財物的價值遠遠大于申請人請求的權益，法院如認為合理，裁定變更原裁定保全的數量。
⑤案外人對訴前保全提出異議。
在市場經濟中，貿易形式很復雜，如有的運輸關系中，有承運人還有實際承運人，有收貨人還有實際收貨人，甚至有很多中間環節，因此貨物所有人不一定與運輸合同有關聯。對于這類案外的異議，一定要認真審查其提供的證據材料。如果異議人與被申請人之間不存在直接債權債務關系，其所有權是通過買賣合同取得的，且已付款，這樣的異議便成立。法院不應對其財產保全，已保全的，應當立即解除。
6、被申請人依法履行了人民法院判決的義務，財產保全已沒有存在的意義
關于財產保全錯誤的處理問題，民事訴訟法第96條規定：“申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失”。財產保全是一種強制性措施，適用的結果總有可能造成被申請人的財產損失，這些損失如果是因為申請人申請錯誤造成的，當然應由申請人賠償。問題在于法條中“有錯誤的”一詞過于原則和抽象，在實踐中很難把握。一般認為申請人不享有權利時，申請保全被申請人的財產就是錯誤的，由此造成的損失，申請人應予賠償。然而，透視“錯誤”的各種原因和表現，就會發現財產保全錯誤錯綜復雜，既有違背程序性條件引起的，也有違背實質性條件引起的，既有申請人不享有權利引起的，也有享有權利引起的，甚至錯誤造成的損失超過權利。那種以“不享有權利”界定“錯誤”是不客觀、不全面的，必須根據財產保全的條件、范圍、措施，從實體和程序上綜合認定。總之，違反法定條件和程序采取財產保全就是錯誤，是否享有權利，都應賠償造成的損失。
一、財產保全的法律定位
本文所說的財產保全既包括訴前財產保全也包括訴訟財產保全。它是指訴訟中遇有有關的財產可能被轉移、隱匿、毀滅等情形，從而可能造成對利害關系人權益的損害或可能使法院將來的判決難以執行或不能執行時，根據利害關系人或當事人的申請或人民法院的決定，而對有關財產采取的保護措施。分析財產保全的涵義，可以得出這樣的結論：
1、財產保全是當事人基于相關的財產可能被轉移、隱匿、毀滅等情形前可能造成與己不利的后果時實現法律賦予自己的一種保護措施（權利）；
2、財產保全的目的在于確保法院將來的判決得到順利執行。
國家設定法律程序的目的在于“止爭”，即解決當事人之間的糾紛。當事人提起民事訴訟的目的在于解決本人與他人之間的糾紛，對于因債而提起的民事訴訟而言，當事人提起民事訴訟的目的在于實現自己的債權。因此，訴訟是債權人實現自己債權的救濟手段之一，在訴訟中，法律賦予了當事人申請對對方財產采取財產保全措施的權利。審判機關的判決從根本上講，就是對當事之間債權債務的確認。而財產保全則是基于某種法定情形而對于判決的實現采取的“保證”，最終體現為對于債權實現的保證。這種終極目的與擔保法中的各種擔保的直接目的是完全吻合的。在這個意義上講，財產保全是通過司法途徑對一方當事人的財產而采取扣押、查封、凍結等強制措施而對對方當事人債權的實現由法院（審判機關）強制“設定”的擔保。這種擔保與擔保法上當事人之間自愿設定的抵押具有獨特的特點：
1、不是通過當事人之間的合意自愿設定的，是基于當事人一方的意愿通過司法程序設定的；
2、具有強于擔保法上當事人之間設定的擔保的必要性。
3、具有強于擔保法上當事人之間設定的擔保的必要性。
上述特點集中體現為財產保全相對于擔保法上的擔保而具有的法律效力，并最終體現為債權擔保的切實性、徹底性和保障性。
二、財產保全與保證責任之間存在的問題
一般地說，財產保全與保證責任之間之所以存在一定的法律關系，就是當事人之間業已存在擔保的債權債務進入訴訟后，作為原告一方的當事人提出財產保全后，因出現相關的變化，而引起了保證責任的變化。這些變化主要存在以下幾個方面的問題：
1、由第三人提供保證的債權債務案件，采取了財產保全，案件判決生效以后，承擔債務清償責任的先后順序問題，即是先由債務人以被保全的財產清償債務，還是按照保證的方式是一般保證或是連帶保證的責任承擔順序確定債務清償的順序？
2、當申請方對于已經采取保全措施的財產意欲請求解除保全措施，是否應征得保證人的同意？
3、未征得保證人同意而申請解除保全措施，保證人是否就解除保全部分免責？
解決上述三個問題，對于正確保護債權人利益、債務人利益、保證人利益具有十分重要的意義，上述三問題需要從債權人、債務人、保證人三者之間的法律關系和各自利益的保護中尋找答案。孤立地看待財產保全，似乎這三個問題就不是問題了，原因在于，財產促使是法律賦予當事人一方的權利，既然是一種權利，申請方既有權申請采取，又有權申請解除，完全是當事人意思自治范疇內的行為，保證人無權干涉、更加無權要求就解除保全而免除或減少保證責任。當我們將保證的無償性與保證人的追償權考慮進去，這些問題就不是那么簡單了。而且，在審理、執行具有保證的債權債務案件中我們沒有理由只考慮債權人和債務人的利益保護問題，而忽視保證人的利益保護問題，畢竟在這類案件中存在著債權人、債務人和保證人三方之間的法律關系，忽視任何一方當事人的利益，都是與法律精神相悖的。
需要說明的是，本文所稱的解除保全措施，并不包含依法對不當保全措施的解除，即指依據申請人的申請，法院依法對應當承擔債務義務的債務人采取的財產保全。保全對象、保全范圍、保全程序均合法有效。財產保全除了申請人主動申請的原因得以解除外，無其他原因。
三、財產保全與一般保證責任
《解釋》第十四條規定“一般保證的保證人在主債權履行期間屆滿后，向債權人提供了債務人可供執行財產的真實情況的，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產不能被執行，保證人請求人民法院在其可供執行財產的實際價值范圍內免除保證責任”。參照該條司法解釋的規定，我們可以得出這樣的結論：一般保證的保證人在債權人向人民法院申請財保全并經人民法院采取司法強制措施保全了債務人的財產后，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產未被執行，保證人請求人民法院在該財產的實際價值范圍內免除保證責任。
上述結論是基于以下理由得出的：
一般保證是指與主債務并無連帶關系的保證債務。一般保證債務具有補充性，保證人享有先訴抗辯權，當債權人未就主債務人的財產先為執行且無效果之前，便要求保證人履行保證債務時，保證人有權拒絕履行。保證人具有先訴抗辯權是一般保證責任的顯著特點。
在債務人不履行債務的情況下，如果債權人要求一般保證的保證人履行保證義務，該保證人則可以先訴抗辯權進行抗辯。在主合同履行期屆滿時，債權人發現主債務人目前尚有可供執行的財產，并且申請人民法院采取了保全措施。如果債權人放棄或怠于對保全的主債務人的財產行使權利，致使該財產流失而不能在被用來強制執行以清償其債權，勢必加重了保證人的風險。在這種情況下，如果保證人要求在該財產價值范圍內免除保證責任，應該說是合理的，人民法院應當予以支持。這樣，保證人的先訴抗辯權就演變成一種新的免責抗辯權。
換言之，只要債權人申請財產保全而且人民法院通過采取司法手段保全到了主債務人的財產，就說明主債務人具有全部或部分履行主債務的能力，由于一般保證的補充性、一般保證人享有先訴抗辯權，因此，一般保證人應當在保全財產范圍以外承擔責任，即在保全的財產經過強制執行后，由一般保證人對主債務的余額承擔責任。對于主債務余額以外的債務，由于對主債務人財產采取保全措施，有了保障，如因債權人自己的原因（放棄或怠于行使權利），則屬于債權人自己拋棄債權的行為，理當由債權人自己承擔后果。
四、財產保全與連帶保證
在連帶保證中，財產保全與連帶保證的關系和財產保全與一般保證關系相比，就是一個十分復雜的問題。原因在于，連帶保證中，主債務人與保證人履行主債務具有連帶性，保證人不享有先訴抗辯權。盡管如此，在連帶保證的內部關系上，主債務人仍然負有先履行的義務。基于對主債務人與保證債務人的選擇，債權人在訴訟中既可以申請對主債務人的財產采取保全措施，也可以申請對保證人的財產采取保全措施，更可以申請同時對主債務人、保證人的財產采取保全措施。本文探討的是債權人申請對主債務人財產采取保全措施的情形。
債權人申請對主債務人的財產采取保全措施，意味著債權人選擇了主債務人作為清償自己債權的“第一責任人”。所謂“第一責任人”，是對財產責任而言的。即債權人選擇主債務人的財產作為保全的對象（標的），意味著在以財產清償債權的問題上，債權人優先選擇了主債務人的財產。由于財產保全或于訴訟之前或于訴訟中采取的，但都是于判決生效以前采取的，換言之，都是在經過訴訟程序后債權人申請執行生效裁決以前或者是主債務人履行經過生效裁決確認的債務之前為保證債權的實現而采取的措施，誠如前文所述，這種保全措施具有對債權擔保的性質。保全措施是針對債務人的財產采取的，對于債權的實現具有物的擔保的作用。在這個意義上，如果在財產保全措施采取后，債權人放棄或怠于行使對保全的主債務人財產權利導致該財產流失，那么，保證人在流失財產的價值范圍內可以請求人民法院免除保證責任，應在法理之中。
《解釋》第三十八條第三款規定：“債權人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔保物權，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或者全部物的但保。保證人在債權人放棄權利的范圍內減輕或者免除保證責任”。參照這一規定，債權人放棄或怠于行使對保全主債務人財產的權利致使該財產價值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄債權，對其放棄的部分債權內，保證人減輕或者免除保證責任。
當然，債權人在經過司法程序對主債務人的財產采取保全措施后，征得保證人的同意，而放棄對該財產行使權利，保證人則不能以債權人放棄或怠于行使對保全財產的權利為由對債權人行使抗辯權。
五、財產保全與保證人的追償權
無論在一般保證中還是在連帶保證中，《擔保法》都規定了保證人在履行保證義務后對主債務人的追償權。《解釋》第四十二條規定：“人民法院判決保證人承擔保證責任或者賠償責任的，應當在判決書主文中明確保證人享有擔保法第三十一條規定的權利。”該條司法解釋的規定，進一步加強了對保證人追償權的保護。同時，無論《擔保法》還是《解釋》中對于債權人放棄或怠于對擔保物行使權利的，在擔保物流失的范圍內保證人免除保證責任的規定，是出于對保證人的追償權的實現而考慮的。做出這樣的理解，應是擔保法保護保證人追償權的題中之意。
在債權人申請財產保全并經人民法院對主債務人的財產采取保全措施后，如果允許債權人未經保證人同意而申請解釋對保全財產的強制措施，將有可能導致曾經保全的財產因種種原因流失，也完全為主債務人與債權人惡意串通侵害保證人的利益提供了可能。從可能產生的后果看，顯然與《擔保法》和《解釋》的相關規定乃至立法精神相悖。《擔保法》第三十條規定“主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的”，“保證人不承擔民事責任”。如果法律或者得司法解釋不能對財產保全與保證之間的法律關系做出明確規定，勢必為主合同當事人之間惡意串通、規避法律制造了機會。最終的結果就是侵害了保證人的追償權，保全的主債務人的財產部分流失或完全流失，必然使保證人追償權部分不能實現或完全不能實現。
在保證的法律關系中，由于保證是基于一種信用而存在的擔保形式，保證具有無償性，對于保證人，保證是一種完全的義務，保證人除了追償權別無其他權利。即使法律和司法解釋規定了保證人在保證關系中的享有的先訴抗辯權、對債權人的抗辯權等其他權利，這些權利都是直接或間接地保護保證人的利益，并最終是為了確保保證人的追償權。追償權是保證人在保證關系中至關重要的權利，在保證人履行了保證責任之后，自己的利益是否可能受到損失，完全取決于保證人追償權能否實現以及實現的范圍。
完善財產保全程序是一條解決當前執行難問題的重要途徑，同時也是受損當事人能夠得到及時有效賠償的重要保證。從程序的公正性原則出發，被保全人亦可在財產保全程序中充分享有辯論、復議等權利，維護自身合法利益。論文首先全面分析了司法實踐中我國財產保全程序適用存在的諸多問題，解構財產保全的形式和實質要件。其次，在財產保全程序的審查與裁定中，明確保全財產的范圍、對象及措施，提出對復議制度的完善和聽證辯論制度的引入。解析保全擔保中存在的問題并提出可操作性的建議；當事人的處分原則應當在程序中得到貫徹。最后，從利益平衡和公正的角度出發，法院應當及時合法的解除保全程序，被保全人對錯誤申請造成的損失享有損害賠償請求權。同時對保全程序的解除、申請錯誤的認定及損害賠償范圍的確定，本文都在充分分析的基礎上提出了可適用性的看法。(全文8338字)
以下正文：
一、我國財產保全制度的現狀與弊端
根據我國<民事訴訟法>的規定，財產保全程序可分為訴訟財產保全與訴前財產保全。訴訟財產保全是指在訴訟過程中，人民法院對于可能因一方當事人的行為或其他原因，而有可能致使將來判決不能執行或難以執行的案件，依另一方當事人申請或依職權而對訴爭財產采取扣押等保護性措施的總稱。訴訟前財產保全是指在訴訟程序開始之前，在緊急情況下，經利害關系人申請，并且提供了必要擔保的情況下，由人民法院采取的財產保全措施。
我國的財產保全制度對于保護當事人或利害關系人的合法權益，防止他方惡意地處分財產，進而保證法院的未來生效判決得以順利執行起到了極為重要的作用。然而，隨著我國市場經濟體制的逐步完善，隨著我國民事審判方式改革的深入，隨著民事訴訟法理論研究的深化，現行的訴訟保全程序暴露出些結構性的缺陷。這些缺陷的存在影響了該程序功能的實現，亟需我們在立法和司法實踐中對其進行完善。
(一)當事人主義與財產保全制度
當前進行的民事審判方式改革從根本上講，就是將我國以職權主義為主的民事訴訟模式轉變為當事人主義為主的民事訴訟模式。（1）作為當事人主義的核心和基礎是處分權主義和辯論主義。當事人主義主要體現為：其一，民事訴訟程序的啟動和繼續依賴于當事人，法院或者法官不能依職權啟動和推進民事訴訟程序；其二，法院裁判所依靠的證據只能來源于當事人，法院或法官不能在當事人指明的范圍之外，主動收集證據。當事人主義是民事實體法中當事人意思自治原則在民事程序法上的體現和要求。即在民事活動中，要充分尊重當事人的意愿。
保全程序制度設計的基本出發點是當事人主義。根據當事人主義的要求，財產保全程序的啟動者和推進者是、而且也應該是案件當事人或者利害關系人；同時在此過程中法院應保持一種相應的超然態度，不應越俎代庖。
具體而言，這對財產保全制度提出以下的改進要求：
首先，財產保全只能根據當事人或利害關系人的申請而啟動；應當取消<民事訴訟法》第92條第1款規定中的"當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施"部分。
其次，對于是否要提起財產保全，是當事人自己的處分權。他可以在對案件事實權衡的基礎上作出是否啟動財產保全程序的選擇。同時，他應當對于自己的選擇承擔相應的責任，即對因為錯誤的財產保全申請而給被申請人帶來的損失承提相應的責任。
最后，法院或者法官作為訴爭案件的裁判者，在訴訟中應盡可能地超然于訴爭案件之外。他不能也不應該既踢球又當裁判，這違反了基本的程序合理性的要求。同時，由法院依職權提起財產保全又使法院承擔了不應由其承擔的任務，必然降低其自身的工作效率。此外，由法院啟動財產保全，會產生由法院對它不當啟動財產保全而產生的法律后果承擔責任問題，即承擔國家賠償的責任。可見，取消法院依職權啟動訴訟財產保全制度的規定，既是民事訴訟程序自身價值的要求，又可以提高訴訟的效率，還可以避免法院成為國家賠償訴訟中被告的局面。
(二)完善保全對象
保全對象應包括行為。如前面所述，我國財產保全制度的對象僅限于財產一種。但從國外的立法來看，保全的對象還包括了對行為的保全。即規定可以申請責令當事人為一定的行為或不為一定的行為來達到保全的目的。而在我國的民事訴訟實踐中也已有當事人提出行為保全申請的情況，有的人民法院已經進行了一些嘗試。從理論上講，對于一些以作為或不作為構成債的內容的，若要對其保全，就必須以行為作為保全對象。（2）因此，在保全對象上有必要增加行為保全的內容。對此，需要指出的是，行為保全需要以被申請人的配合為要件，當行為人不配合時，就又轉化為對司法權力的藐視或違抗，應當承擔相應的責任。既然保全的對象既包括財產，又包括行為，則稱其為財產保全有所不妥，不妨參照我國臺灣和澳門地區的稱謂，改稱為"保全制度"或"保全程序"。
(三)完善保全措施
在我國臺灣與澳門保全制度中，對所采取的保全措施沒有限制性的規定，可由申請人在提出保全申請時，提出具體的保全措施，由法院定之；或由法院酌情確定具體的保全措施。這既是對民事生活多樣性的承認，也是對當事人權利的尊重。也就是說，根據具體案情的不同，當事人可以選擇能真正維護自己合法權利的保全方法，而不必削足適履。至于這一保全措施是否得當，則由法院在尊重當事人選擇的基礎上做出判斷，或者直接由法院根據個案情況來確定具體的保全措施。因此，應當將我國<民事訴訟法>中對財產保全措施所做的"采取查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法"的規定，改為"采取查封、扣押、凍結或者其他方法。"這是因為"法律規定的其他方法"范圍過窄，不能滿足現實生活不斷豐富的需要。例如，現在對于不動產的權屬爭議，查封的方法將會影響其使用價值的發揮，給社會帶來負面影響，此時可以通過通知房產管理部門不予過戶、出租或抵押的方式對其進行財產保全，而這種方式是法律所未規定的方法。可見，該項規定欠妥。應該用更為寬泛的提法完成列舉式的表達方法。
總之，我國的財產保全制度也是一項發展中的制度。社會生活的變化和 豐富不斷地為其提供了得以抽象的土壤，為其理論的完善提供了依據。
二、財產保全程序的構成要件分析
（一）財產保全的形式要件分析
1.啟動主體
根據我國《民事訴訟法》的規定，對于訴訟保全，人民法院可以根據當事人的申請，作出財產保全；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施。而對于訴前保全，只能由當事人提出保全申請。作如此不同的制度設計的合理性和必要性，也是值得懷疑的。
理論界也對《民事訴訟法》規定可以由法院依職權提起的做法進行諸多批評。筆者對此表示贊成。法院依職權采取保全措施的做法至少存在以下幾點弊端：(1)這種做法有失公正。(2)這種做法違反了當事人處分主義原則。(3)這種做法也違反了民事訴訟不告不理原則。(4)這種做法在主動采取保全措施引起的損失賠償究竟由誰承擔的問題上陷入困境。目前在審判實踐中，基于擔心一旦保全錯誤而要承擔國家賠償和審判責任，根據筆者的調查，大多數法院并沒有依職權主動采取保全措施。《民事訴訟法》第92條關于法院依職權主動采取保全措施的規定在司法實踐中并不多見。（3）
筆者認為，我國《民事訴訟法》應當取消法院依職權主動采取保全措施的法律規定。
2.管轄法院
與其以本案管轄法院管轄為主，以保全措施的標的物所在地法院管轄為輔，還不如采取本案管轄法院管轄和保全措施的標的所在地法院管轄為原則。不管是訴前保全，還是訴中保全，也不管是財產保全還是行為保全，民事保全的管轄法院應當是本案管轄法院或者采取保全措施標的(財產或行為)所在地法院，當事人可以根據實際情況分析利弊結果作出選擇。
（一）財產保全的實質要件分析
出民事保全裁定的實質條件主要集中在以下幾個方面：
1．申請人與被申請人之間存在民事爭議，申請人的合法權益正在或將要受到侵犯和損害，申請人因此存在民事保全請求權。這是法院作出民事保全裁定的首要條件。
2．必須有保全的必要--有正在或即將發生的侵犯或損害行為發生，導致將來判決無法強制執行或難以執行，或造成無法挽回的損失。這是保全的必要性要件，也是法院進行審查的重點。
3．是否要求申請人將來提起的本案之訴有可能勝訴?關于這一點各國的爭論比較大。在我國，盡管財產保全的理論和法律上對勝訴總是有一定的要求，但在司法實踐中，由于過于重視申請人的擔保往往并沒有充分考慮申請人有無勝訴的可能。但是我國對先予執行中的行為保全又要求權利義務清楚，則明顯要求過高。
4．申請人有沒有對其申請進行必要的舉證的義務?對此，世界各國的規定也不一樣。在具體做法上，筆者贊成德國和日本的做法，即申請人承擔釋明的義務。所釋明的內容主要是申請人具有請求權，存在保全的必要，等等。在必要的情況下，可以對申請人進行口頭審理。
5．法院在很難確定雙方當事人孰勝孰敗的情況下，還要比較采取民事保全措施導致被申請人所受的損失與如果不采取保全措施導致申請人所受的損失之間的大小。
6．是否有必要采取民事保全措施，還要考慮是否損害社會公共利益。把是否損害社會公共利益作為是否采取保全措施的實質性要件，是英美國家的較為普遍的做法，但是在不同類型的案件中，對于社會公共利益的考量并不相同。
三、財產保全程序的審查與裁定的完善
1.聽證制度的程序設計
（1）聽證的參與人。可以是本案的當事人、第三人，也可以是與保全財產有關的案外人。
（2）聽證的方式和步驟。異議的申請人必須根據相對人的數量提交書面的申請，并提交相應的證據材料，承辦人應在聽證前五日將上述申請及材料交被申請人并確定聽證時間通知各方；在有與保全財產有關的案外人和有關職能部門要求參加時應予以準許聽證必須由具備審判資格的人員和書記員主持(案件重大時盡可能組成合議庭進行聽證)，并制作聽證筆錄。聽證筆錄應全面客觀地反映聽證活動的全過程，記載聽證各方當事人的陳述、申辯、質證情況，聽證筆錄制作完畢后應當交由參與的各方當事人確認無誤后簽名或蓋章，并裝入卷宗。
（3）聽證結果的產生。合議庭應認真審查聽證申請及證據，同時結合社會效果對保全的程序性、合法性、合理性作出公正評判，嚴格依照《民事訴訟法和最高院與國土資源部、建設部 關于規范人民法院執行和國土資源房產管理部門協助執行若干問題的通知》及《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》的具體規則進行全面審查，對一些簡單的案件聽證結束后七日內作出駁回或變更的裁定，并及時通知當事人。
（4）建立領導審批制度，層層把關。對于民商事案件中保全財產標的較大的案件，解除或者變更保全措施都會給各方當事人帶來直接的后果，所以在審查異議時應逐級把關，嚴格審查，無論處理結果如何，都必須經合議庭評議并報庭、院領導逐級審批，防止暗箱操作和權力的濫用。
（5）建立聽證調解制度。最高院(《關于適用(民事訴訟法>若干問題的意見》第百一十條實際已經規定了兩種對于異議的處理意見。這里所說的"調解"與一般意義上的調解處理實體問題不一樣，僅僅對保全財產在程序上進行"適當"處置，并不產生物權的更替。在不違反法律規定和侵害他人合法權益的情況下，爭議雙方可就被保全財產的內容、方式、數量、時間等達成一致意見，請求法院執行。法院可對保全的財產作出相應的變更保全措施。
（6）聽證是否向當事人收取費用。有時個別財產保全案件的聽證不亞于審查個復雜的確權案件，需調查取證并經多次聽證，是一項耗費人力、財力的程序制度，但最高人民法院((人民法院訴訟費收費辦法 及補充規定均沒有明文規定，根據"無明文規定不收費"的原則，應確定"聽證不得收取費用"。但應根據最高院 人民法院訴訟收費辦法補充規定》，如產生實際支出，可向當事人收取"實際支出費用"。
2.保全擔保的完善
（1）擔保不應當成為訴前財產保全的必要條件
對于訴前財產保全我國現行制度規定申請人提供擔保是法院作出財產保全裁定的必要條件。規定提供擔保的原因主要是因為防止申請人惡意濫用保全程序，或者因申請人錯誤申請而給被申請人造成損失，但如果針對濫用程序，則提供擔保不是唯一途徑，可以通過其他懲罰措施予以控制；對于錯誤申請而導致的賠償，不是所有的損失都能用金錢賠償的，也不是損失就一定在擔保金額范圍內，故目前關于擔保的要求及數額過于剛性。（4）筆者認為，在此種情形下，如果不將提供擔保成為訴前財產保全的必要條件，統一訴前財產保全和訴訟中財產保全的做法，就可以避免上述情形的出現。換言之，通過賦予法院一定的自由裁量權，根據具體情況(申請人勝訴的可能性和采取保全措施是否給被申請人帶來損害)責令申請人提供擔保，以克服現在的僵局。
（2）區別對待原則
從嚴審查與從寬審查相結合，根據具體案情區別對待，可體現為5個不同：
1．申請人的財產狀況不同。申請人經濟狀況確實不錯的如商業銀行、保險公司、知名的上市公司及跨國公司等社會信譽良好且確實具有清償能力的 企業法人，對這種申請人可以不要求提供擔保，或擔保的額度可以小些。而對于申請人的注冊資金數額小于保全請求的，一般應提供擔保。
2．擔保的性質不同。五種擔保方式中，留置、定金是不能適用的，申請人最常用的是保證、抵押、質押。很多人贊成信譽擔保即保證，認為保證迅速、快捷。實踐中，人民法院往往會要求申請人提供擔保人的營業執照，并到當地工商部門蓋章，證明擔保人經過年檢，還在營業。也可以審查會計報表如資產負債表，但現實中這些報表的可信度較低。不過，隨著社會誠信體系的建立，人民法院可直接把社會信用等級評估結果作為是否有擔保能力的依據。雖然法諺云："人保不如物保"，但鑒于保證這種擔保方式運用很廣，保證不能被排斥在財產保全的擔保之外，但應從嚴審查。我們再來看一下物保，物保相對而言比較可靠。但問題是擔保法規定，大部分的抵押、質押需登記才生效，但有時登記時間滯后于保全時間，這不符合效率優先原則；再者，登記的他項權人不易確定。因此，筆者認為，在實踐操作中，提供財產擔保的可不登記，畢竟不同于一般的民事擔保，但要向人民法院提交權利證書的原件，做好筆錄，且擔保的財產應大于保全請求的數額，即兩者之間存在一個比例。
3．保全的種類不同：按照現行的法律規定，訴前保全必須提供擔保，訴訟保全的擔保及解除保全的擔保是否夠格由人民法院決定。訴前保全是在訴訟之前由申請人提出，有些時候人民法院根本無法審查當事人之間的權利義務，可能給被申請人帶來更大的不利益，也可能被保全的財產與當事人均沒有關系，一旦出現這種情況，就會給訴訟外的法人或公民帶來損失。因此，訴前保全的擔保比訴訟保全嚴格。同時，申請保全的擔保比解除保全的擔保寬松。對申請保全，法律只規定其承擔的是保全錯誤而引起的賠償責任，且申請保全也存在被法院駁回的可能性；而解除保全的前提對被申請人的全部或部分財產已采取了強制措施，目的是解除這些措施。而解除很可能對申請人的權利造成實質性的影響，即可能使將來的判決重新面I臨得不到執行的危險，故解除保全的擔保應使人民法院能夠最大限度地保護申請人的合法權益。
4．案件的類型不同。一般來說，申請人提出財產保全時，案件未經開庭、被申請人沒有抗辯，人民法院對具體案情并不了解，特別是對有些新類型、疑難案件勝訴的可能性判斷很難，如不正當競爭糾紛、期貨交易糾紛，必須提供擔保；專利侵權案件涉及到專利的穩定性，因此也必須慎重；信用證項下款項的保全具有涉外性，一旦保全錯誤，后果極為嚴重，應堅持司法的適度干預，維護信用證的獨立性，嚴格界定信用證欺詐，注意保護善意第三人的利益，對擔保的要求當然更為嚴格。
5．保全的財產不同。保全的財產不同，給被申請人帶來的損失也不同，甚至大為不同，對擔保的要求自然也不同。如需要保全的是商標權、專利權，則將直接影響到企業的聲譽，保全錯誤損失就會很大；又如要保全的是鮮活、易腐爛、不宜長期保存以及季節性很強的物品、市場價格急劇下降的商品，對擔保的要求也比較高；相對而言，保全房子等不動產損失就不大，甚至沒有損失：保全銀行存款，利息的損失也是可預見的。當然，這"5個不同"并不能獨立適用，還是應結合案情，穩妥審查，綜合運用，應把握有條件的不提供擔保為例外的原則。
四、保全錯誤的救濟
（一）申請財產保全錯誤的認定
申請財產保全錯誤給他人造成財產損失的行為本質上是侵權行為。因此，其亦要符合一般侵權行為的構成要件：
1．申請人申請財產保全的行為具有違法性；目前，認定申請人的行為是否具有違法性主要從以下幾個
方面考量：
第一、當事人據以申請財產保全的前提錯誤，即申請人未在法定期限內或訴訟請求沒有得到法院的支持。財產保全的最終目的是保證判決能夠順利執行，采取保全措施限制了財產的流轉，若利害關系人申請保全后不在一定期限內，雙方的法律關系仍處于不穩定狀態，無法通過法院的判決明確其權利義務，從而無法達到保全的目的，因此，其申請訴前財產保全卻又不的行為是錯誤的。申請訴前財產保全的申請人已在法定期限內或在訴訟財產保全中，申請人(原告)的訴訟請求因無事實和法律依據而沒有得到法院的支持，也應當認定其申請財產保全的行為是錯誤的，由此給被申請人帶來的財產損失應當由申請人承擔。
第二、申請人申請財產保全的對象錯誤。財產保全是為防止對方當事人轉移、隱藏、變賣、毀損財物，以保障判決順利執行。與案件無關的財產不是當事人雙方爭議的焦點，不會成為司法裁判的內容，對該財產的執行更無從談起，因而沒有保全的必要；第三人善意取得了與案件有關的財產后，即成為該財產的合法所有權人，為維護交易的穩定和善意第三人的利益，也不應對相關財產采取保全措施。若申請保全的對象是與案件無關的財產或第三人的財產并由此造成損失，申請人當然要承擔相應的賠償責任。
第三、保全的數額超過訴訟請求的范圍。對"請求的范圍"有兩種不同理解：一是指申請人申請財產保全時請求保全的范圍，二是指訴訟請求的范圍。如果保全請求小于訴訟請求，則法院在采取保全措施時應以保全請求為限。若申請人末明確請求保全范圍或保全請求大于訴訟請求的范圍，法院應以訴訟請求的范圍為限，即法院保全的最大范圍不得超過訴訟請求的范圍。
2.被申請人遭受一定的財產損失，即有損害事實存在。申請人申請法院對被申請人的資金、實物等進行凍結、查封、扣押，限制了被申請人占有、使用、收益、處分的權利，定會對其造成一定的直接或間接損失，無須多述。但被申請人應對損害事實的存在和范圍的大小承擔舉證責任。
3．錯誤的財產保全與被申請人的財產損失有因果關系。僅有申請財產保全錯誤和存在一定的損害事實這兩個要件，尚不足以促使申請人承擔賠償責任，還須證明二者之間有因果關系。對由其他原因造成的損失，申請人不承擔賠償責任。首先，法院依職權采取的保全措施給財產權利人造成的損失當然應按照國家賠償的程序要求賠償，不應由申請人承擔賠償責任。其次，申請人申請財產保全，但法院對申請主體、保全對象、范圍及申請人提供的擔保進行形式審查的行為有違法之處，如未嚴格按照申請人申請的范圍或未依法對采取保全措施的財產進行妥善保管等法院自身的違法行為造成的損失，雖是依申請采取的保全措施，但申請人也不應承擔賠償責任。再次，在損失發生后．被申請人要努力防止損失的進一步擴大。
4．申請人主觀上存在過錯。申請人對申請財產保全是否已盡到謹慎和注意義務，要結合行為的違法性來認定。申請人應基于現有的事實和證據對自己的權利范圍進行合理的預見，在相應的權利范圍內進一步確定申請財產保全的對象和數額。即首先申請人的訴訟請求基本正確，其次，申請對象沒有錯位，申請數額不得超過訴訟請求的范圍。申請人在訴訟請求方面是否存在主觀過錯，要綜合現有的事實和證據等因素來認定。出于善意并根據現有證據和事實提出的合理訴訟請求，即使法院判決最終沒有支持或僅支持部分請求，也不能輕易認定申請人主觀上有過錯。
在法院審理民事案件過程中，有可能因當事人一方的惡意行為或其他原因造成該方當事人財產的減損或爭議標的物的滅失，進而導致生效裁判不能執行或難以執行。為了制止或預防這種情況的發生，《民事訴訟法》中設定了訴訟財產保全制度。根據《民事訴訟法》第92條規定，人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或者難以執行的案件，可以根據當事人的申請，采取財產保全措施。當事人申請財產保全，應提交訴訟財產保全申請書。當事人提交訴訟財產保全申請書，必須符合《民事訴訟法》規定的條件：(1)申請訴訟財產保全的案件應屬于給付之訴，其判決具有執行性。(2)訴訟財產保全申請應由當事人提出，即與本案有直接利害關系的人：原告與被告。(3)申請訴訟財產保全應具有法定的事實根據和理由，即當事人正在或者可能實施擅自轉移、隱匿、毀損、揮霍、出賣其財產或爭議標的物的惡意行為，或者由于客觀事由，導致爭議標的物的毀損、滅失，而使法院生效裁判不能執行或難以執行。(4)當事人申請訴訟財產保全應在案件受理后執行條件尚未成就前提出。
當事人在訴訟過程中提交訴訟保全申請書，使人民法院對被申請人的財產或爭議標的物采取保全措施，可以維護權利人合法民事、經濟權益，并能夠保證人民法院生效裁判的執行，最終解決當事人之間的糾紛。
文書制作要點
制作訴訟財產保全申請書的要點是：
首部：
(1)注明文書名稱。
(2)申請人與被申請人基本情況：申請人與被申請人為公民的，寫明其身份基本事項；申請人與被申請人是法人或其他組織的，應寫明其全稱、地址及法定代表人姓名、職務。
正文：
寫明申請人請求訴訟財產保全的具體事項及所依據的事實根據和理由。
(1)請求事項：明確寫出申請人請求人民法院采取保全措施的財產或標的物的名稱、數量、價額。
(2)事實與理由：首先寫明申請人與被申請人之間民事法律關系發生的過程，雙方爭議發生的具體事實，以及訴于法院進行審理的事實。然后闡明被申請人正在或可能會實施惡意處分其財產或爭議標的物的行為，或者可能使標的物毀損、滅失的客觀原因。基于所述事實，闡明對被申請人財產或爭議標的物采取保全措施的必要性。根據法律有關規定，向人民法院提出訴訟財產保全的具體請求。
尾部：
(1)致送人民法院名稱。
(2)申請人簽名，申請人為法人或其他組織的，應加蓋單位公章，并由法定代表人簽名。
(3)申請日期。
(4)附項：應附上證明被申請人惡意行為或客觀原因可能發生的證據材料。
制作訴訟財產保全申請書時，應注意：當事人申請人民法院采取保全措施的范圍，限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。限于請求范圍，指被申請保全的財物的價額應與財產保全申請人的訴訟請求的價額大致相等。與本案有關的財物，是指被申請保全的財物是本案爭議的標的物或者雖不是雙方當事人爭議的財物，但與本案的標的物有牽連的其他財物。對案外人的財產，不得申請對其進行訴訟保全；對案外人善意取得的與案件有關的財產，一般也不得申請對其采取訴訟保全。此外，如果申請人在提出申請時提供了擔保，應寫明提供擔保的情況。
格式
【格式一】
訴訟財產保全申請書
(雙方當事人都是公民的財產保全申請書格式)
申請人：姓名、性別、年齡、民族、籍貫、職業或單位、住所
被申請人：姓名、性別、年齡、民族、籍貫、職業或單位、住所
請求事項：
事實與理由：
此致
__________人民法院
申請人：(簽名或蓋章)
年 月 日
附：有關證據及材料。
【格式二】
訴訟財產保全申請書
(雙方當事人都是法人或其他組織的財產保全申請書格式)
申請人：名稱
住所地：
法定代表人(或主要負責人)：姓名、職務、電話
被申請人：名稱
住所地：
法定代表人(或主要負責人)：姓名、職務、電話
請求事項：
事實與理由：
此致
________________人民法院
申請人：名稱(加蓋公章)
法定代表人(或主要負責人)：(簽名或蓋章)
摘要：執行是指人民法院依照法定的程序對發生法律效力的法律文書確定的給付內容，以國家的強制力為后盾，依法采取強制措施，迫使義務人履行義務的行為，即執行是案件審判程序后的實現階段，執行的依據為已生效法律文書，特別是審判方式改革后，審執已嚴格的分開，各級法院都設立執行局案件的執行，而財產保全是指與當事人爭議有關的財產可能被轉移、隱匿、毀滅等情形，從而可能造成對利害關系權益的損害或可能使法院將來的判決難以執行或不能執行時人民法院根據利害關系人或當事人的申請或按審判職權對有關財產采取的保護措施，即財產保全是在審判程序中實施的，其執行的依據僅為一種可能性，但實際工作中二者又緊密相連，財產保全在執行具有十分重要的作用。
關鍵詞：強制措施 財產保全 立案 審理
一、當事人的爭議一旦經立案進入到訴訟程序，這種爭議的事實既處于一種待確定的狀態，雙方當事人應遵循訴訟的原則，保持這種爭議事實及相關財產于一種相對穩定狀態，然而一旦一方不遵循該規定或有不遵循的現實可能性，對與當事人爭議有關的財產進行轉移、隱匿、毀滅，那么將使訴訟失去實際價值，使執行成為泡影，因此說財產保全對執行在標的上有重要的保障性。
二、財產保全分為訴前保全和訴訟保全，這兩者分別發生在立案前和訴訟中，在這一時間里，當事人之間的爭議處于一種不穩定的狀態，如果雙方爭議所涉及的財產處于情況緊急的狀態，而不采取財產保全這一確定財產狀態的強制措施，而案件生效的法律文書又未產生，缺乏執行的依據，很可能使利害關系人的合法權益遭受到不可彌補的現實危險，即使等到生效的法律文書產生，也將難以或無法執行，因此說財產保全在保障執行的作用中有著黃金的時間段，如果錯過很難挽回。
三、財產保全的對象是指案件的標的物，呆供站起來執行法院判決的財物或利害關系人請求予以保全的財物，即對財產保全對象的描述都著重于“將來”一種不確定狀態，因此我們在采取這一措施時，都強調安全性，申請人必須交納足額的擔保，否則法院將依法駁回申請，即一旦申請人的申請失實，給對方造成損失，將可進行及時的賠償，因此，說財產保全措施在保障執行的同時，具有絕對的安全性和可適用性。
立案、審理和執行是一個案件不可分割的組成部分，案件的審理將當事人之間的爭議的事實重新用法律確定下來，通過執行得以實現，然而立案、審理又是執行的前置階段，在立案、審理階段的訴膠保全和訴訟保全又為法律文書的最終兌現——執行提供了充分的保障，因此，無論在立案、審理還是在執行階段，都應樹立全局意識，把握住執行的黃金階段。
財產保全是指人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使生效法律文書不能執行或者難以執行的案件，根據對方當事人的申請或人民法院依職權采取的查封、扣押、凍結等保全措施。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第九十二條第二款之規定：“人民法院采取財產保全措施，可以責令申請人提供擔保；申請人不提供擔保的，駁回申請。”
司法實踐中，財產保全程序的啟動，一般由當事人申請，人民法院依職權進行財產保全的情況并不多見。這里主要涉及的就是財產保全的擔保問題。由當事人申請財產保全，法院可以責令當事人提供擔保，而由人民法院依職權進行財產保全，則缺少了擔保機制，一旦采取保全措施錯誤，給被申請人造成損失，法院就會面臨國家賠償的問題。而即便財產保全申請是由當事人向法院提出，并且也提供了相應擔保，由于法院在審理擔保的細節上常常有所忽略，同樣會埋下隱患，使法院未來仍然可能面臨國家賠償的問題。
當前，當事人提供擔保的形式多以物的形式進行，擔保物多為房屋、車輛、存折、有價證券、廠房設備等。許多法院的具體做法是將申請人用于擔保的房屋產權證、車輛行駛證、存折、有價證券、機械設備的發票審核收質后，有的甚至只收質了證照的復印件，就開始實施財產保全措施，筆者認為不妥。首先，對于申請人來說，上述證照大多均可掛失，申請人在申請財產保全有誤并且給被申請人造成損失的情況下，通過先掛失、補辦證照，后轉讓的方法逃避擔保責任。其次，對于法院來說，以房屋、車輛、土地使用權等財產進行擔保，實際上是以抵押方式進行擔保。依照《中華人民共和國擔保法》第四十一條、第四十二條的規定，無地上定著物的土地使用權，城市房地產或者鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物、林木、航空器、船舶、車輛、企業的設備和其他動產的抵押，必須到政府相關部門辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日生效。可見，要使財產保全申請中，抵押合同生效，必須將抵押物到有關部門進行登記，這是法院明知的，但實踐中往往沒有進行抵押物登記。產生這種現狀的主要原因是：一、善意相信申請人沒有濫用申請權；二、害怕抵押物登記程序繁瑣；三、作為財產保全申請人，案件勝訴率高，一般不會出現保全有誤；四、即使保全有誤，造成被申請人的損失也不大，尤其是在法院對保全標的采取“活封”的情況下。上述原因，造成法院承辦人員主觀上忽視了辦理抵押登記的意義，這種懷抱僥幸的工作方式，其后果前面已述，不再贅述。
那么該如何消除擔保隱患呢？實踐中有人采取向特定抵押物的登記部門下裁定，用查封、凍結等方式，禁止抵押物的流轉，這種方式簡便易行，但缺乏法律依據。查封、凍結是人民法院進行財產保全的措施，而采取財產保全的目的，是為了使生效法律文書易于執行。所以，人民法院向提出財產保全申請的申請人，實施財產保全措施，以確定其提供擔保的可靠性，違反了財產保全的立法意圖，也顯得較為荒謬。
筆者認為解決問題的途徑有如下幾條：一、對用于擔保的抵押物進行抵押登記；二、由財產保全申請人向抵押物登記機關提出不可撤銷的，在一定期限內禁止抵押物流轉的申請，并由登記機關開具證明予以證實，申請人憑該證明作為向人民法院提供擔保的依據。但這種途徑需要諸多登記機關的配合，實踐中有一定難度；三、通過立法的完善，尤其是對《擔保法》的條文增設。創立由申請人提出申請，人民法院依申請對用于擔保的抵押物進行保全的制度；四、強化保證人制度，保證擔保也是擔保的重要形式之一。長期以來，由于人民法院對保證人的保證能力難于掌握，故在財產保全擔保中一般不予以接受。但是隨著經濟的發展，社會上出現了有經濟實力的擔保公司，為社會提供各種各樣的擔保服務。同時，在各類保險合同中，也有類似的保證保險業務提供。所以，人民法院在審查財產保全保證人時，應該接受有履行能力、明顯適格的保證人。
綜上所述，筆者認為只有通過各種途徑，切實落實財產保全的擔保程序，才能消除實踐中財產保全之擔保隱患，防患于未然。
文 趙玉梅
為全面做好訴訟保全工作，伊旗法院采取有效措施，進一步規范訴訟保全擔保的程序，實現當事人申請財產保全的目的，切實保障當事人的合法權益。
一是規范訴前保全的適用。為了確保財產保全制度功能的充分發揮，依照法律的有關規定，適當放寬訴前保全的受理條件，增加訴前保全的適用，以保證法院對案件的審、執順利進行。二是規范訴訟保全的程序。對于申請人提供現金、房屋、機器設備、土地使用權等作擔保的，與銀行商定，由房屋產權交易監理所、工商行政管理局、國土規劃局等部門商定，由相應部門出具已停止過戶、轉讓、抵押回函后，法院方才作出財產保全裁定。三是規范保全申請的審查。審查時要求判斷申請人是否有可能勝訴，是否存在導致判決難以執行的情況，以此來確定是否需要采取保全措施及保全的范嗣，對提起的給付之訴，申請保全的金額在其訴請范圍內，且提供了擔保，應當及時受理。四是規范保全公示登記制度。對保全的財產采取一定形式向全社會公示，特別是對不動產、車輛、股權等財產進行保全時，在相應的主管部門辦理保全登記手續，對其他無形財產或財產權益的保全，及時履行登記手續。五是規范擔保登記備案制度。申請人以實物、資金進行擔保的．對擔保的財產進行審查后，向有關部門發出協助通知，禁止在擔保物上辦理過戶手續、重復設定擔保、辦理租賃登記等以防止擔保物在財產保全期間被處分。六是規范保全協助人的義務。進一步嚴格執行相關法律規定，確保財產保全協助人切實履行法定協助義務，切實解決“保全難”的問題，以保證財產保全能夠順利實施。
一、關于案件的受理
對于依照《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第九十二條規定（以下簡稱《解釋》第九十二條）向人民法院申請采取財產保全措施的案件，人民法院應當從以下四個方面予以審查，并決定是否予以受理。
1、審查提出財產保全申請的主體是否適格。根據《解釋》第九十二條的規定，有權提出財產保全申請的主體只能是兩個，即一為作出具體行政行為的行政機關。行政機關作為依法行使行政職權的主體，為了確保具體行政行為效力的實現，可以申請人民法院采取財產保全措施。二為具體行政行為確定的權利人，權利人為了使具體行政行為確定的權利在今后得以實現，防止被執行人逃避執行義務，也可以申請人民法院采取財產保全措施。
2、審查具體行政行為的形式要件和指向。由于行政機關或具體行政行為確定的權利人申請人民法院采取財產保全案件，既非行政機關申請執行其具體行政行為的案件，更非行政訴訟案件，所以在司法實踐中，人民法院無須對該具體行政行為進行合法性審查，也就是說，即使人民法院裁定采取財產保全措施，該具體行政行為的效力及可執行性依然處于不確定狀態。只有當行政機關向人民法院申請執行其具體行政行為，抑或行政相對人提起行政訴訟時，人民法院才對該具體行政行為的合法性進行實質性審查。但這樣論述并不意味著人民法院無須就具體行政行為作必要的審查。筆者認為，在行政機關或權利人申請人民法院采取財產保全措施的案件中，對具體行政行為仍需作必要的審查，但這種審查主要集中在兩個方面：一是對具體行政行為作形式上的審查，也就是說只要行政機關作出的具體行政行為符合行政處罰的形式要件即可；二是對具體行政行為的指向作出審查，即申請財產保全的具體行政行為必須具有給付內容，且給付內容在數量上是確定的。
3、審查權利人是否提供相應的財產擔保。由于財產保全是人民法院依申請在強制執行前對被執行人財產采取的一種強制措施，此時，申請執行的具體行政行為的合法性尚未進行實質性審查，或者說具體行政行為是否應當予以執行尚處于效力待定狀態。如果經審查具體行政行為有明顯違法或錯誤，將會給被執行人造成經濟損失。因此，當具體行政行為確定的權利人在申請人民法院財產保全時，必須提供與被保全財產相應的財產擔保，否則，人民法院就應裁定駁回其申請。但是，對于行政機關申請財產保全的，則無須提供相應擔保，如果因具體行政行為違法錯誤而不具有可執行性時，則由行政機關承擔相應的賠償責任。
4、審查是否屬于人民法院主管和受訴人民法院管轄。在司法實踐中，一般來說，只要行政機關依行政職權作出的具體行政行為，行政機關或權利人申請采取財產保全措施的，就應納入人民法院的受案范圍。如果行政機關與相對人是以平等主體的身份就某一糾紛達成協議，那么依該協議提出財產保全申請時，就不屬于人民法院的主管范圍。同時，根據《解釋》第九十二條規定提出申請時，一般應向行政機關所在地的基層人民法院提出，如果保全對象為不動產的，由不動產所在地的基層人民法院受理。
二、關于申請的審查
行政機關或權利人申請人民法院對被執行人財產保全的，人民法院應當對該申請進行審查，并作出是否予以財產保全的裁定。在司法實踐中，對申請的審查主要應著眼于以下兩點：
1、審查財產保全的申請是否在申請強制執行具體行政行為之前提出。《解釋》第九十二條只對申請財產保全的時間作了一個原則性的規定，即該申請必須在人民法院強制執行具體行政行為之前提出，但具體何時提出未作規定。根據筆者的理解，《解釋》第九十二條主要是基于為了防止被執行人逃避執行而設定的一種制度，由于采取財產保全時，具體行政行為的效力和可執行性尚處于待定狀態，因而行政機關和權利人在以下五個階段均可提出財產保全申請：一是一裁行政機關作出具體行政行為，復議期限尚未屆滿時；二是行政相對人不服具體行政行為，向復議機關申請行政復議，復議機關尚未作出復議決定時；三是實行兩級或多級復議的具體行政行為，在最終復議機關作出終局復議決定時；四是復議機關作出復議決定，行政機關尚未向人民法院申請執行其具體行政行為時；五是財產保全的申請與強制執行具體行政行為的申請同時提出時，人民法院應當先行就財產保全的申請作出審查，在裁定是否作出財產保全后，再對具體行政行為的合法性進行審查。
這里，應當明確一點，即行政相對人一旦向人民法院提起行政訴訟，在訴訟過程中，當事人申請人民法院采取財產保全措施的，則不適用《解釋》第九十二條的規定，而應依《解釋》第四十八條的規定依法予以審查，必要時為了確保將來生效判決得到切實執行，人民法院也可依職權采取財產保全措施。
2、審查被執行人是否有逃避執行的可能。設定財產保全措施，其目的就是為了保證具體行政行為效力的實現，維護權利人的合法權益，防止被執行人逃避執行義務。因而當行政機關或權利人提出申請后，人民法院必須嚴格審查被執行人是否存在著逃避執行的情形。在司法實踐中，是否逃避執行主要應從以下幾個方面來審查：
一是被執行人對具體行政行為所涉及的財物有變賣、隱匿、轉移、毀損、揮霍或抽逃資金等行為，行政機關或權利人一旦有證據證明被執行人有上述行為的，人民法院就應當裁定予以財產保全；
二是被執行人雖沒有逃避執行的具體行為，但有逃避執行的意思表示，可能導致具體行政行為所確定的內容不能執行或難以執行的，人民法院應當裁定予以財產保全；
三是被執行人一貫來誠實信用度差，有類似情形記載的，人民法院應當裁定予以財產保全；
四是因客觀原因難以保存，如容易變質、腐敗，或者受季節性影響易使其價格降低、貶值等，可能導致具體行政行為難以執行時，人民法院應當裁定予以財產保全；
五是外資企業在國內沒有可供執行的財產，但對第三人有到期債權，如不對該到期債權采取保全措施，則可能導致今后執行無著的，人民法院應當裁定予以財產保全；
關鍵詞 財產保全 行為保全 先予執行
中圖分類號：G925.1 文獻標識碼：A
民事訴訟保全制度是指為了確保生效裁判獲得有效執行，或避免給一方當事人的權益造成損害，或避免損害進一步擴大，對當事人爭議的財產或與案件有關的財產采取強制性保護措施或是責令另一方當事人為或不為特定行為的制度。
我國原《民事訴訟法》第92條只規定了財產保全，當事人只能對另一方當事人的財產提出保全申請，卻無法要求其停止實施侵權行為。2012年修訂的《民事訴訟法》增加了對行為保全的規定，保全的范圍不僅包括與案件有關的財產，也包括一定的行為。由此，我國在立法上正式確立了行為保全制度。但此次修訂還存在諸多問題，需進一步完善后才能有效發揮該制度的功能。
1行為保全的條件不完備
一般來說，行為保全的條件不外乎兩條，一是要具有保全的必要性，二是申請人必須具備保全請求資格。我國《民事訴訟法》對保全必要性已經作出界定，即“使判決難以執行或者造成當事人其他損害”，但卻遺漏了申請人主體資格的規定。理論界對應否將申請人具備請求資格作為行為保全的適用條件存有爭議。一種觀點認為保全程序是附隨于本案訴訟的，所以申請人是否具備保全請求資格應在本案訴訟中加以審理，在保全程序中無須審理。另一種觀點則認為，保全的必要性與申請人是否具備保全請求資格具有同等的重要性，也需要經過一個嚴格和理性的審理過程，不能隨便以提供擔保來取而代之。筆者認為，在保全程序中對申請人是否具備保全請求資格予以嚴格審查，容易導致程序遲延，而在多數情況下申請人很難提出足夠的證據來證明申請人自己確實具備保全請求資格，這樣就無法為申請人提供迅速而充分的救濟，使保全程序最終難以達成其預期的目標。但若對申請人是否具備請求資格全然不顧，不作任何判斷，在某些情況下則極易使保全程序成為不適格申請人濫用的工具，給被申請人造成重大損害。因此，法院在對行為保全申請進行處理時，原則上不能對實體問題作出判斷，但應對申請人對主體資格進行形式審查，具體方法是要求申請人提供適當的證據證明其申請保全的原因，以獲得確有保全必要的心證。
2行為保全的管轄法院不明確
對保全的管轄法院，我國《民事訴訟法》統一規定，“向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施”。顯然，這一規定是專門針對財產保全作出的，并未兼顧行為保全的標的特點。毫無疑問，財產保全由案件的審判法院或者財產所在地法院管轄有其合理性和可行性，但行為保全申請的標的指向被申請人的行為，其目的在于請求法院裁定被申請人作出一定行為或者禁止作出一定行為（即侵權行為），此時保全由被申請人住所地法院或者侵權行為地法院管轄顯然更有利于保全的執行。只有在無法事先確定被申請人行為的發生地時，才由保全所歸屬的本案管轄法院管轄。
3法院對行為保全的審查方式不明確
法院對行為保全的申請采取何種審查方式，學界主要有兩種觀點。第一種觀點認為，無論是財產保全還是行為保全，其審理程序應該在申請人與被申請人進行言詞辯論的基礎上實體審理。第二種觀點則認為，法院對保全申請的審查，只需聽取申請人一方陳述，而無須詢問被申請人的意見。筆者以為，第一種觀點所主張的實體審查盡管慎重，但與保全的緊迫性特點相悖，較易造成保全程序的過分遲延，最終使申請人的權利難以及時獲得救濟。第二種觀點也明顯存在缺陷，法院僅憑申請人的陳述即作出保全裁定的做法，一方面剝奪了被申請人申辯的權利，違背了程序保障的基本要求；另一方面，也忽視了財產保全與行為保全的差異性。對于財產保全，采用該方式審查確實有其合理性和可行性，財產保全的目的在于防止債務人轉移或隱匿財產，如果在保全裁定作出前還須經過辯論程序，財產保全的目的也就難以實現。而且，由于法院可責令財產保全申請人提供相應的擔保，如果財產保全發生錯誤，可以于事后以擔保的財產對被申請人進行賠償。但對于行為保全而言，其保全對象直接指向被申請人的行為，如果僅要求申請人提供擔保，一旦發生保全錯誤，則難以保證擔保的財產對被申請人的行為作出足額賠償。筆者以為，為了避免保全程序的遲延，同時又切實保障被申請人的正當程序權利，法院對行為保全申請的審查可以采取書面審理、言詞辯論或詢問被申請人等相結合的方法。
4先予執行制度的存在已無必要
新修訂的《民事訴訟法》在確立行為保全制度的同時，也將原有的先予執行作為與行為保全并列的一種救濟制度予以保留。先予執行是指人民法院在終局判決之前，為解決權利人生活或生產經營的急需，裁定義務人預先履行將來生效判決所確定之義務的一種措施。行為保全的對象指向被申請人的行為，而先予執行的對象亦是指向申請人的行為，二者都是通過責令被申請人作出一定行為或禁止其作出一定行為的方式來保護利害關系人權利的緊急性救濟措施，不同之處在于先予執行是對案件實體爭議標的部分或全部的緊急性處理，而行為保全則不涉及案件實體爭議的內容。但前文已述，為避免給被申請人造成損害，行為保全的實現往往以雙方的言詞辯論為基礎，即以雙方權利義務關系明確為前提，在明確雙方當事人權利義務關系后要求一方為或不為某種行為，以此滿足申請人訴訟上的請求，從這個意義來說，先予執行制度完全可以納入行為保全體系。正因如此，我國長久以來在缺失行為保全制度的情況下，許多針對制止違法民事行為的要求都是通過先予執行來實現，事實上先予執行已經替代了行為保全的制度功能并被作為一項訴訟保障制度與財產保全并列。在沒有行為保全制度時，將財產保全制度與先予執行并列并沒有什么不妥，但新《民事訴訟法》既然已經確立了行為保全，先予執行就再無存在的必要。
參考文獻
[1] 齊樹潔.民事訴訟法[M].廈門大學出版社，2010.
一、民事訴訟訴前證據保全存在的問題
（一）行為保全的目的不明確從《民事訴訟法》第100條規定的表述看來，不得不產生一個疑問：行為保全的目的到底是解決“判決難以執行”，還是避免“造成當事人其他損害”？把行為保全和財產保全的立法目的規定在同一條款中，這樣的立法雖然符合簡潔的要求，但界限不明晰，容易造成行為保全與財產保全具有同一目的的誤解，進而難以把握行為保全自身的目的。顯然，不明確的立法目的勢必導致行為保全適用范圍的界限不清。
（二）行為保全的適用范圍不清晰行為保全適用范圍的不清晰主要體現在兩個方面：第一，行為保全與財產保全適用范圍界限不清晰。例如《民事訴訟法》第100條規定就產生了一個疑問：行為保全能否適用于“因當事人行為的原因導致判決難以執行”這一情形？還是這一情形僅為財產保全的適用范圍？第二，行為保全與先予執行的適用范圍不清晰。根據民事訴訟法第100條規定，行為保全的適用情形是“一方當事人的行為或原因造成當事人其他損害的案件”。而根據《意見》）第97條規定，先予執行的適用情形有“（1）需要立即停止侵害、排除妨礙的；（2）需要立即制止某項行為的”。這兩種情形規定其實存在重疊的內容，難以確定界分兩者各自適用范圍。
（三）行為保全的條件不嚴謹根據《民事訴訟法》第100條和101條規定，行為保全的實體條件可以歸納為以下幾點：一是啟動行為保全的主體為當事人或利害關系人和法院；二是為必要條件，即對方當事人存在某種行為，且該行為導致判決難以執行或者造成當事人其他損害；三是如果是訴前保全，還須以提供擔保作為條件。但是，以上條件規定比較粗略，不夠嚴謹。首先，行為保全與財產保全的結果存在本質差異。財產的價值可以量化，也可以替代，即使財產執行錯誤，也可以通過金錢賠償的方式來彌補。而行為的價值卻往往難以量化，還有許多行為具有不可替代性，一旦做出就不可逆轉，這意味著如果行為保全適用錯誤，就可能對當事人造成無法彌補的損失，因此行為保全必須慎重啟用。而且行為保全的適用必然是以限制被申請人的行為自由，來實現申請人的權益保護，這就可能妨礙被申請人實現某些相關權益，因此不在必要之時不得適用行為保全。但“必要性”的參考因素在我國的民事訴訟法以及相關立法中不得而知，而且根據民事訴訟法的規定，似乎凡能夠造成當事人損害的都可以適用行為保全。另外，在特殊情形下，即使當事人的申請符合適用行為保全的條件，鑒于特殊利益的考慮，也不應當適用行為保全。因此，在設置行為保全條件時，應當考慮必要的限制條件，才能保證行為保全的適用與其他利益之間的協調，但民事訴訟法在這方面卻未做規定。
二、完善民事訴訟訴前證據保全的對策
（一）擴大訴前證據保全的適用條件無論是前還是在訴訟中，無論在本訴中或在反訴中，申請行為保全都應該是本案的適格當事人。但在法院依職權啟動行為保全的方面，我國學界存在爭議。有人認為，應當取消訴訟中法院啟動行為保全的權力。原因在于：行為保全畢竟不同于財產保全，它涉及的是一個主體的人身自由，而法官作為程序的主導者和糾紛的裁判者應保持中立、客觀的態度，應當將法院依職權啟動改為行使釋明權，由當事人自主決定是否申請行為保全。筆者對此表示贊同，行為保全的啟動權最終應當完全回歸于當事人，但是，目前并不宜完全取消。在實務中，基于擔心啟動錯誤將給當事人造成損害而涉及賠償問題，法院在主動啟動行為保全的問題上非常謹慎，因而，法院啟動行為保全的案件非常少，故此也不存在法院啟動行為保全的擔憂。我國民事訴訟法已經明確規定了公益訴訟，在這種涉及到社會公共利益的特殊案件，只要符合行為保全的條件，并且適用行為保全能夠避免重大的社會損害，不管當事人是否申請，法院都應當及時適用，因為私權在公共利益受威脅之時必須讓位于公共利益。對這種涉及公共利益的，保留法院依職權啟動行為保全應當是完全必要的。
（二）行為保全適用的必要條件行為保全畢竟會涉及到人的身體自由，因此從當事人角度而言，只要存在判決難以執行和合法權益面臨損害威脅或損害擴大時，即可提出保全申請。但從法院裁定適用的角度而言，應當設置謹慎而嚴格的條件，只有在必要之時才可以裁定適用行為保全來限制另一方當事人的行動自由，否則，會對另一方當事人造成不公平。筆者認為，法院裁定作為保全應當符合以下兩方面的必要性條件：第一，申請人所遭受的損害難以用金錢衡量，例如人身恐嚇或人身暴力所帶來的精神損害。第二，申請人所遭受的經濟損失難以計算，例如申請人所占據的市場份額所帶來的經濟利潤。同時，“損失難以彌補”應當由申請人承擔舉證責任，由其向法院提交相關的證據材料，由法院以上述兩個標準為原則判斷是否符合行為保全的緊迫性條件。
（三）明確訴前證據保全的保障程序財產保全的強制執行措施可以直接作用于財產本身，例如，對銀行賬戶的查封，可以直接導致賬戶的資金無法流通。而行為保全的強制執行無法直接作用于行為本身，其只能通過對被申請人的人身限制和不履行裁定的嚴厲懲戒等間接強制執行措施來保障行為保全裁定的執行，例如，法院裁定被申請人在訴訟期間不得出境，而法院不得依據此裁定拘禁被申請人，而只能在被申請人違反禁令，企圖出境之時，法院通知海關協助，禁制被申請人出境。筆者認為，我國民事訴訟法應當為行為保全的執行設置以下強制措施：1．替代履行。此措施只適用于行為保全裁定的內容為可替代。對于可以替代履行的行為，被申請人拒絕履行，法院可以依照《民事訴訟法》第252規定，委托有關單位或他人完成，因完成上述行為所發生的費用由被申請人承擔。2．民事拘留和罰款。此措施主要適用于行為保全裁定的內容為不可替代性的行為和不作為行為。被申請人經教育仍拒不履行裁定的，法院應當按照妨害執行行為的有關規定處理，相應處以民事拘留和罰款的制裁措施。3．限制出境。此措施運用較為靈活，主要用于行為保全內容為不作為的裁定執行，例如，國內歌手拒絕演出的糾紛案件中，法院做出禁止被申請人在此期間參與其他演出的裁定，但被申請人仍然準備回國參與演出，法院可以依照新《民事訴訟法》第255條的規定，對其采取或者通知有關單位協助采取限制出境。我國行為保全制度是新《民事訴訟法》的亮點之一。它彌補了我國保全制度中對行為保全的空缺，使得我國的保全制度更加完善，更有利于保護當事人的合法權益。但是該制度的立法以及研究都處于較為淺層和粗略的階段，這將導致該制度在實務中的操作性遭到嚴重影響。
作者：蔣春鵬單位：衢州市衢江區人民法院助理審判員
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仲裁委員會：
根據《仲裁法》第28條之規定，我單位已向你會提出仲裁保全之申請，請求你會提交人民法院對被申請單位采取凍結其銀行存款____ 萬元(或查封、扣押有關財物)的保全措施，以切實能夠保護我單位合法權益的實現。我單位愿以銀行存款_______ 萬元(或其他財產)作為保證。
