時間：2022-10-14 06:03:28
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇財產權理論論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
原告：胡計海，男，大學副教授
被告：劉凱旋，男，大學講師
案由：著作權侵權糾紛
原告胡計海和被告劉凱旋是大學建筑系的同事，胡為副教授，劉為講師。2001年初，為參加下半年在京舉行的國際建筑師大會，胡計海撰寫了幾篇專業論文，正準備寄給大會組委會時，劉凱旋覺得論文寫得不錯，要求胡計海將其中兩篇論文給他，胡計海一想兩人同事多年關系不錯，于是爽快地答應了。劉凱旋為報答胡計海的勞動愿意支付給其報酬人民幣8000元整，同時為防日后不測，劉凱旋要求與胡計海簽一份轉讓協議，約定該二篇論文自劉凱旋支付8000元報酬之日起，其一切權利全部轉讓給劉凱旋，即買斷，胡計海認可并不得反悔。2001年2月10日，胡計海收到劉凱旋8000元報酬，將二篇論文稿交給劉凱旋，雙方在轉讓協議上簽字。幾天后，劉凱旋將署名為自己的該二篇論文寄給了國際建筑師大會組委會。
2001年底，參加國際建筑師大會的劉凱旋因為上述兩篇參會論文學術價值高而得到兩萬元人民幣的獎勵，次年又被學校破格晉升為正教授。胡計海知道后，心理不平衡，一氣之下向人民法院狀告劉凱旋侵犯其著作權，要求法院判決轉讓協議無效；論文署名作者為原告胡計海；劉凱旋返還論文給胡計海，胡將8000元返還給劉；劉賠償胡經濟損失50000元；撤銷劉的正教授職稱；訴訟費用由劉負擔。
原告胡計海訴稱，兩篇獲獎論文系他所寫，被告劉凱旋沒參與論文的創作，作者應為原告，所獲物質和精神獎勵均應歸原告所有。被告劉凱旋辯稱，他與原告間有轉讓協議，雙方都知道該二篇論文的轉讓是買斷性質，他支付報酬后取得論文的一切權利合情合理合法，所獲獎勵和榮譽應歸被告所有。
[法院審判]
人民法院經審理認為，原告胡計海和被告劉凱旋簽定的論文轉讓協議系雙方真實意思的表示，協議中一切權利全部轉讓（買斷）依法應理解為著作權中人身權和財產權的買斷。依照我國有關法律法規的規定，人身權是不能轉讓的，著作權中的財產權亦不例外，故轉讓協議中關于財產權的部分有效，關于人身權的部分無效，人身權仍應歸作者即原告所有。根據《中華人民共和國著作權法》第九條、第十條、第十一條之規定，判決如下：（一）轉讓協議部分有效，部分無效，即協議中關于財產權的部分有效，關于人身權的部分無效；（二）論文的署名權歸原告，被告不得在論文上署名；（三）被告賠償原告經濟和精神損失人民幣一萬元；（四）駁回原告的其他訴訟請求。
[解評]
本案涉及的是著作權能否買斷的問題。
關于“買斷”，一般包含如下含義：（1）買賣雙方意思表示真實，目標一致；（2）是一種有償的買賣行為，買者支付價款獲得賣品，賣者交付賣品獲取報酬；（3）買賣標的不僅僅是作為物的作品，還包括作品的著作權；（4）買斷指賣者將所有權利全部賣掉，不作任何保留。
問題一：企業是財產嗎？
回答是肯定的。
福布斯雜志公布富豪排行榜，名列榜首的比爾。蓋茨擁有430億美元，但這430億并不是我們通常所理解的銀行存款、房屋和家里的細軟等，而是他作為微軟的最大股東享有的微軟企業的一個份額。
通常我們在法律上講財產，是指房屋、土地、鈔票或股票、債券等等，都把它跟某種形體結合起來，一定要是看得見摸得著的東西。可是在現代社會，財產要表現為價值才有意義，價值不表現為有形物體也是財產，如以電子方式存儲或交付的存款、股票等。把價值作為財產在法律上早已有了，就是概括財產，一個人、一個企業的概括財產，包括他（她、它）的一切有形物和無形物、債權和債務；一項概括財產中也不妨含有若干較小的概括財產，如某人轉讓其在某企業中的一切權益，等等。
因此，蓋茨個人財產中的一個大頭，就是他對微軟企業作為概括財產中屬于他的那一份概括財產。
迄今我們只是把企業作為法律上的主體，作為一個不同于自然人的法人，或者是相對獨立的民事主體-合伙等等。但是，要確立和保護財產權，更要把企業作為法律上的客體。企業不僅僅是法律上的主體，它還是一項概括的資產，是財產權的客體，所有權、他物權的對象。企業還是一種事業、任務乃至于追求。財產權人可以盡可能發揮自己的想象力，通過企業來實現其財產利益。一個社會只有能夠鼓勵和促進人們的追求，這個社會才是有前途的，其要義之一就是要保護他們的財產權，鼓勵他們把財產投入企業或用于企業經營。這就不能把企業法人神圣化，而要把企業法人作為人們實現自身追求的一種手段，作為一種投資工具，作為法律的客體，這就是財產和財產權的延伸。無論由此衍生、變化出何種財產關系甚或社員權、人身權關系來，都要對之適用財產權不可侵犯的理念和制度，不容有任何含糊。
問題二：支配就是對物的有形支配嗎？
回答是否定的。
大陸法系傳統上將所有權概括為一種法律保障的抽象的支配力，曾幾何時被我們庸俗化為占有、使用、收益、處分的權利。對某一有形物的占有、使用、收益、處分的權利，都分離出去了，那還是不是所有權呢？通行的說法是，所有權投資以后就轉化為股權，就不是所有權了。這與修憲保護財產權的精神不符。股權是所有者投資于企業或投資經營時其所有權的表現形式，股權固然不是所有權，但是所有者投資以后，所有權就表現為股權。要保護財產權，就要使財產所有人或他物權人能夠基于其財產權，控制由其財產權衍生出來的各種各樣的財產法律關系和組織法律關系。當其投資于企業時，就要承認及保護由其投資派生的參加股東會、委派董事、擔任董事或經理、參與決策、查賬、分紅等組織權利、財產權利和人身權利，這些都應歸結為財產權。侵犯這些權利就是侵犯財產權，不保護這些權利就是沒有財產權。確立了這樣的觀念之后，對實際生活中某些企業被個別股東把持，其他股東要求查賬、開會、分紅均不能實現，甚至連公司的大門都不讓進，法院和公安局都不以為這是財產權受侵犯而不予受理，一些股東只好眼睜睜地看著自己的財產被他人侵奪，這種普遍現象不應再繼續下去了。
現在世界上掀起了保護小股東的浪潮，就是要保護小股東的財產權，包括知情權。德國有個典型案例，反映了這個問題上的最新潮流。德國海德堡大學的文格爾教授買了很多股票，其中有奔馳公司的股票。一年后奔馳公司的期末實際分紅比期中預期的利潤低了很多，文格爾就此質問奔馳公司，奔馳公司答復：根據德國《股份法》第一百三十一條某項，公司可以（防止）泄露商業秘密為由而拒絕答復股東的詢問。于是文格爾到法院，稱奔馳公司侵犯了其財產權。法院順應保護小股東的歷史潮流，判決奔馳公司必須向文格爾作出解釋。文格爾乘勝追擊，又將《股份法》第一百三十一條中的那項規定到，要求確認其違憲，結果大獲全勝。德國又順應保護小股東暨財產權的大潮，判決《股份法》一百三十一條的那一項違憲而予以廢除。
由此可見，發展中國家與發達國家、法治國家與非法治國家的差別之一，就在于基于財產權的擴展延伸的大小、廣闊程度不同。法治越發達，財產權越是根深蒂固，基于財產權派生出來的法律關系也就越多、越廣泛。所謂多、所謂廣泛，就是承認財產權派生出來的組織權利、人身權、知情權、開會權等等都歸結為財產權，侵犯這些權利即是侵犯財產權，不保護這些權利也就是沒有真正保障財產權。
問題三：對存款的權利是所有權還是債權？
對這個問題，法學界和經濟學界的觀點涇渭分明。經濟學界認為權利人對存款還享有所有權，法學界則普遍認為權利人對存款只享有債權。那么，這種權利究竟是所有權還是債權？按照傳統的理論，如果是所有權，權利人對其存款還有支配權、支配力，否則就是債權，只能請求銀行償還。這就涉及絕對權和相對權的區分。
應當認為，存款人對其存款享有的是所有權。首先，其權利客體是貨幣價值，而不是鈔票或硬幣實物，錢盡管存到銀行了，銀行取得的只是其使用權，存款的價值還是存款人的；其次，現代社會保護弱者、消費者的權利，維護金融的穩定，不讓銀行輕易倒閉，存款人要取錢銀行就必須給取；再次，即使銀行倒閉了，現代的政府也對老百姓的存款提供擔保。因此存款不是一個存款人可能拿得回、也可能拿不回來的有形物，而是從未脫離存款人支配力的一個價值、一份財產，所以是所有權的客體。
可見，絕對權和相對權、所有權和債權、支配權和請求權等，并不能截然劃分，它們之間是可以從量變到質變的，達到一個臨界點就可能轉化了。應當在法學上明確，絕對權和相對權、支配權和請求權、物權和債權的區分是相對的，它們可以相互轉化，更存在著物權性的債權。然后要在法律上、司法上從財產權保護出發，保證在任何必要、適當的情況下，使任何表現為請求權的相對的債權得以隨時轉為對財產、價值等的直接支配權，不要把它絕對化。存款以及債轉股、銀行的債權控制等就是這個道理，也即要盡可能將債權物權化，使債權人必要時得直接支配財產或控制債務人。
問題四：財產和人格能夠絕對分離嗎？
現代法承認任何人都有法律上的人格，都可以擁有財產，將財產和人格相分離，財產是財產，人格是人格。然而不能把這種分離絕對化，財產和人格既可分，又不可分。其不可分的理由有二：
其一，一個人如果沒有財產，他的人格也是不健全的。某人如果窮到連姓甚名誰、從哪兒來、犯過事沒有等等都不重要，但求賣點力氣混口飯吃的時候，財產權對他來說也是沒有辦法給予保護的。
[論文關鍵詞]財產犯罪；所有權；占有權；比較討論
引言
我國有著悠久的歷史傳統、人文觀念，由此，刑法理論也有一套自己的理論體系。即便現今，日德法學上的思想不斷深入，但在我國傳統的刑法理論判定中，對于財產犯罪于社會和刑法的定論，都既定罪犯侵犯了財產的所有權。
隨著改革開放的深入、市場經濟的加快繁榮，面對社會環境的變化，這樣的變化不僅體現在經濟上，更是觀念上，財產犯罪已經明顯表現出它的特殊性和復雜性。信息化和媒體化的發展，不得不思考傳統上定論的權威。所以，放眼當下，傳統意義中所有權說明顯然早已不能夠全面解釋財產犯罪了，新情況的出現致使占有權說開始大膽質疑并且挑戰起所有權說。然而，兩種學說都存在著各自的優缺點，更有甚者，試圖將兩個學說綜合——“中間說”也參與了其中的爭執。但實質上，取長補短式的方法是否適用于司法實務中出現的案例？
本文認為，在考究法律學說的實際運用時，無論哪種學說，刑法與民法間矛盾卻又不可避免的關系出現時，都是首要解決的問題。
現今對于財產所有權由于出現形態上的多樣化，占有說的挑戰也是由來已久了。這些學說，或多或少都會在相應情況下發揮對于財產保護最直接的權益。如若將兩種學說分離來看，財產犯罪案件中，出現第三方人，以占有的角度非法獲取財物，此時，占有權的侵犯便成為既定事實，在此，刑法就應當保護被害人合法占有權，那么所有權說也不會就這類情況與其產生矛盾。就此，另一方面，刑法為何會對財產犯罪作為犯罪來判定處罰，是為了維護財產犯罪的保護法益，為了維護財產所有權的制度穩定。為了更加進一步衡量所有學說和占有學說，下面，將引入著名學者張明楷教授的觀點，參考相關國家的相關文獻法律法規。
二、討論所有權說與占有權說的實質
（一）參考德日觀點
就現在我國法學上的采納參考，越來越傾向與日德的法律體系研究，拋開民族分歧而言，實際上，兩國的部分觀點是非常值得研究的。首先，德國的觀點，主要是三點：即法律財產說，經濟財產說，以及兩者相結合的學說。無論是論及對財產的保護還是犯罪處罰，本質上都是在維護與處罰民事法上的權利。根據法律財產說，不法原因給付物，（例如本文提及的案例三中的情況），非法盜竊物品，或者以非法手段取得的物品，都是不受民事保護，不具有法律權益的。所以這個觀點也就回答了本文上述出現的三個案例，凡是盜取，欺詐獲得的財物，非法侵占的，均不構成財產罪。其次，從經濟財產說的觀點。簡言之，就是認為凡是具有經濟價值或利益的都歸類為財產，也都具有了法律保護權益。反之，則不具備前句中的特質時，就不構成也沒有財產權益保護或罪名。于是，這一觀點就直接拋棄了財產獲取的合法性，也不過問民法的權利。最后，將兩觀點結合后，發現綜合考慮較為合理。財產權益和犯罪，都應基于合法性和經濟效益兩者考慮，然后做出判定。
德國學者的觀點，明顯對于實際案例而言，具有很明顯的缺陷性，容易造成行為人鉆法律空隙。但對于財產權益的解釋，有著參考價值。接下來是日本的觀點。首先，日本現行的刑法中，有明文規定，竊取“他人之物”就構成盜竊罪。這個“他人之物”其實值得考究，其并不是說“他人占有物”而是“所有物”。那么就對財產的合法性給予了規避，財產的合法權益也就值得保護。其次，日本法律中，對于財產的占有與所有。在客觀形式上，財產犯罪罪名的成立是不以他人所有物為限的。
（二）我國財產保護法益
【關鍵詞】信息技術網絡環境知識產權
Abstract:Thenetworkwiththedevelopmentofscienceandtechnology,modernizingITismoreandmoreadvanced,thewholeworldinformationizetidehasbroughtforwardnewchallengestonowavailableintellectualpropertyrightslegalsystem,lowerintellectualpropertyrightsofnetworkproblemhasalreadybecomeeverycountryinformationizeoneofcoreprobleminprocess.Intellectualpropertyrightshasthenewcharacteristicundernetworkenvironment,intheInternettechnologybringingdevelopandSaturnianenormousatthesametime,todevelopandSaturnianenormousatthesametimesocietycultureandeconomicgrowth,upperprotectionoftheintellectualpropertyrightshasbroughtaboutenormouschallengealsofortraditionsignificance.Exclusiveinformationlegalprotectionwaitsforalotofnewproblemstowillurgeintellectualpropertyrightslegalprotectionamarriagepartnertoprotectwitharchitecturaladjustmentoflaw.
Keywords:ITnetworkenvironmentintellectualpropertyrights
1、基本概論
1.1知識產權的概念
公民或法人等主體依據法律的規定，對其從事智力創作或創新活動所產生的知識產品所享有的專有權利，又稱為“智力成果權”、“無形財產權”，主要包括發明專利、商標以及工業品外觀設計等方面組成的工業產權和自然科學、社會科學以及文學、音樂、戲劇、繪畫、雕塑、攝影和電影攝影等方面的作品組成的版權（著作權）兩部分。
知識產權是一種無形產權，它是指智力創造性勞動取得的成果，并且是由智力勞動者對其成果依法享有的一種權利。
這種權利被稱為人身權利和財產權利，也稱之為精神權利和經濟權利。所謂人身權利，是指權利同取得智力成果的人的人身不可分離，是人身關系在法律上的反映。例如，作者在其作品上署名的權利，或對其作品的發表權、修改權等等，即為精神權利；所謂財產權是指智力成果被法律承認以后，權利人可利用這些智力成果取得報酬或者得到獎勵的權利，這種權利也稱之為經濟權利。
知識產權的對象是人的心智，人的智力的創造，屬于“智力成果權”，它是指在科學、技術、文化、藝術領域從事一切智力活動而創造的精神財富依法所享有的權利。
1.2信息技術的概念
信息技術是指有關信息的收集、識別、提取、變換、存貯、傳遞、處理、檢索、檢測、分析和利用等的技術。凡涉及到這些過程和技術的工作部門都可稱作信息部門。
信息技術能夠延長或擴展人的信息功能。信息技術可能是機械的，也可能是激光的；可能是電子的，也可能是生物的。信息技術主要包括傳感技術，通信技術，計算機技術和縮微技術等。
傳感技術的任務是延長人的感覺器官收集信息的功能；通信技術的任務是延長人的神經系統傳遞信息的功能；計算機技術則是延長人的思維器官處理信息和決策的功能，縮微技術是延長人的記憶器官存貯信息的功能。當然，這種劃分只是相對的、大致的，沒有截然的界限。如傳感系統里也有信息的處理和收集，而計算機系統里既有信息傳遞，也有信息收集的問題。
2、知識產權的具體內容
2.1知識產權的特征
知識產權的特征概括起來有以下幾個方面：
（1）無形財產權。
（2）確認或授予必須經過國家專門立法直接規定。
（3）雙重性：既有某種人身權（如簽名權）的性質，又包含財產權的內容。但商標權是一個例外，它只保護財產權，不保護人身權。
（4）專有性：知識產權為權利主體所專有。權利人以外的任何人，未經權利人的同意或者法律的特別規定，都不能享有或者使用這種權利。
（5）地域性：某一國法律所確認和保護的知識產權，只在該國領域內發生法律效力。
（6）時間性：法律對知識產權的保護規定一定的保護期限，知識產權在法定期限內有效。
2.2分類
從權利的內容上看，知識產權包括人身權利和財產權利。知識產權中的人身權是與智力活動成果創造人的人身不可分離的專屬權，比如：署名權、發表權、修改權等；知識產權中的財產權則是指享有知識產權的人基于這種智力活動成果而享有的獲得報酬或其他物質利益的權利。按照智力活動成果的不同，知識產權可以分為著作權、商標權、專利權、發明權、發現權等。對于上述知識產權，我國《民法通則》第五章第三節作了明確規定。
3、目前知識產權保護存在的問題
（1）保護知識產權的觀念落后。中國很多科技工作者仍然“重成果，輕專利”，很多企業對商標的保護意識不強。保護知識產權的觀念落后，一方面表現為不重視保護自己的知識產權，另一方面表現為不尊重他人的知識產權。
（2）中國專利審查周期長，專利司法與行政執法不嚴格。對專利保護力度不夠，已嚴重影響了中國軟件行業的發展。
（3）知識產權方面的法律制度不完善，有許多問題需進一步深入研究。
（4）中國企業掌握和運用知識產權進行科技創新的能力與水平不高。
（5）在技術創新、研發方面投入太低。中國的研發經費支出額不及美國的三十分之一、約為日本的十八分之一，遠遠低于發達國家。
4、信息技術網絡環境下的知識產權問題
網絡革命加速了信息的流通，充分實現了信息資源共享，促進了科學文化的傳播交流。現代信息技術最主要的特征是數字化和網絡化。在網絡環境下，作品的創作、傳播、使用通常是以數字化的形式進行的，任何作品都可以很容易地被數字化，自然也就便利了侵權行為的發生，增加了保護著作權人合法權益的難度，引發了一些現行知識產權管理制度所無法解決的問題。
4.1信息產品在網絡上的著作權問題
從著作權的原則中可以看出，無論出自那種目的的合理使用，基本原則是在一定范圍內的使用。由于網絡傳輸的便利造成合理使用的層層轉發，給著作權人權益帶來極大損害。例如CIIED項目，目的是尋求對數字化作品侵權加以控制和賠償的有關辦法。英國出版商協會成立工作組提出，推行合同辦法控制電子復制問題。不少國家的法律將“私人復制”和“家庭復制”的“合理使用”變為“法定許可”，即允許復制，但應向版權所有者支付報酬。報酬的標準由政府規定，或由版權集體管理機構與電子信息網絡經營者簽訂合同約定。目前，世界上普遍認為，需要進一步合理拓寬“復制或復制品”的概念，即明確復制將包括對作品進行單純數字化處理。
4.2信息產品在網絡中的傳播發行問題
在信息技術的條件下，信息的傳播是用戶通過計算機存儲器先把傳播的信息固定，在存儲器中形成一個作品的復制品在屏幕上顯示，以供用戶瀏覽。信息的發送、接受構成信息在網絡中的傳播。版權作品在計算機通訊網絡和信息高速公路以電子脈沖形式的數據流方式傳播，將成為版權作品發行傳播的重要形式，這就產生了作品在網絡中發行的問題。在網絡上，任何一個人都可以出版發行自己的作品，作品的發表和傳播很可能構成出版行為。美國IITF知識產權工作組也認為，應明確規定在網絡上傳送和傳播屬于著作權人的專有權利之一。我國作品的出版發行是通過出版社或一定機構進行的，著者和出版者是兩者。根據著作權法的規定，決定一件作品是否發表是著作權人的專有權利。因而網絡環境的出版發行將對我國著作權法中規定的出版社的權利、出版合同等現行出版制度造成沖擊，不僅涉及著作權及其鄰接權還將涉及專利、商標等知識產權各個方面，成為著作權法律急需解決的復雜問題。
4.3信息在網絡上傳播的知識產權保護
從知識產權保護的角度上看，信息可以分為作品性信息和非作品性信息。作品性信息主要指經智力加工過或經激活的信息產品，如情報研究作品、咨詢研究作品、計算機程序作品、數據庫作品、多媒體作品等；非作品性信息主要指未經智力加工過或未經激活的信息產品，如社會、經濟、軍事等事實性信息。只有對作品性信息才存在知識產權保護問題。在網絡環境下，用戶可能會遇到分布在世界各地的、屬于不同著作權人的、分別處于各種媒體上的信息，這些信息可能是正享有版權的作品，也有可能是不受版權保護的，還可能作品財產保護已期滿。如果使用一些正在受到知識產權保護的作品，就必須得到著作權人的許可。否則，不經著作權人同意，對作品隨意使用，則構成侵權行為。但是，使用者很難完全掌握各種享有版權作品權利人的信息，在不了解一項作品的著作權人是誰的情況下，這種授權問題的處理根本無法進行。對于使用已享有著作權的作品，必須明確所有的權利人，以便取得聯系獲得授權，而這些查詢費時、耗財。因此，建立一個同網絡管理相結合的、既合理又方便可行的知識產權管理制度是網絡環境下知識產權保護的一個緊迫問題。
隨著互聯網絡INTERNET和信息高速公路的發展及應用，廣大用戶急需專門的網絡服務提供者。在國外，這種網絡服務業務的經營者分為兩類：一類提供網絡的接入服務和使用服務，被稱為ISP；另一類提供信息內容服務，被稱為ICP。當然，往往也有同時經營這兩種服務業務的，這種經營者通常被稱作ISP。一些發達國家的經驗表明，建立一個著作權管理機構，代表著作權與作品使用者洽淡使用許可事宜，負責監督各種侵權行為以及追究法律責任，并提供各類版權信息數據庫檢索，是協調著者與社會公眾關系并維護著作權人合法權益的有效途徑。
信息網絡的日趨化，使得網絡環境下知識產權問題越來越突出，問題是復雜的，涉及法律、行政、技術等方面諸多問題，有待于進一步認識和探討。
5、信息技術的發展對傳統知識產權法律理論的影響
由于互聯網的一些特征，使其對傳統知識產權的定義、范圍、權利的行使與限制、社會利用權利人利益的平衡等法律理論體系產生了深遠的影響和沖擊，主要表現在：
5.1對傳統知識產權特征與范圍的影響
(1)權利載體的非物質化使知識產權的專有性淡化。傳統的知識產權，只是知識產品是無形的，但總要以物質形態固定在有形的載體上表現出來，從而使權利能夠識別區分，便于界定知識產品的使用是否違背了知識產權的專有性構成侵權。互聯網上的知識產品是以信息數字化為基礎，以電子形式存在于磁盤、光盤、光纜等介質上，呈現狀態的無形、非物質化特點，使權利的識別，使用是否違背專有性，是否侵權都難以界定，使權利的專有性減弱、淡化。
(2)信息交換的迅捷使知識產權的時間性受到沖擊。傳統理論規定權利保護時間限制，一是考慮知識產品的更新發展，二是用產品所有人享有專有性的一定時間的保護，來換取其產品的公開，為社會創造財富。權利保護時間的長短以其在保護期普遍所得與創造知識產品的智力勞動相抵為標準，是個人利益與社會公共利益平衡的結果。而互聯網上的知識產品比以往傳輸、擴散更快捷，使用更方便迅捷的優勢，一件知識產品的遠程傳輸、使用可能在幾秒鐘就可完成，知識的更新老化周期加速縮短，往往只需幾年甚至幾個月時間。這使如何適用相抵標準確定保護期限長短帶來了困難，過長則因知識老化而浪費智力資源，減少社會利益，過短則傷害產品創造者的積極性。
(3)信息電子服務的全球化使知識產權的地域性受到沖擊。傳統知識產權的保護要受到地域的限制，除參加的條約外，權利只在取得國受承認和保護。互聯網是跨地域的、全球性的，它打破了傳統的國家、地區界限，使之不復存在，知識產品可迅速跨地域傳輸、使用。知識產權法是國內法，知識產品要受所在國法律的制約，而世界各國的法律雖有一些共識，但對知識產權的保護仍有許多差異，保護水平也有所不同，法律的沖突使網上的權利行使和保護難以認定，準據法、執法主體和管轄也難以確定下來。隨著互聯網的發展和全球經濟一體化，可以預見知識產權的地域性將日益淡化。
在知識產權的保護范圍上，近年許多西方國家對作為互聯網信息源的數據庫、作為應用工具的計算機軟件、集成電路布圖設計、多媒體作品都制定了相應的法律規范進行保護，我國也制定了《計算機軟件保護條例》等法律文件。這些保護對象是傳統知識產權法律所未曾涉及的，也不符合原規定的種類，這些規定實質是擴大了傳統知識產權的范圍。
5.2對傳統知識產權權利義務格局的影響
知識產權法律制定，實質規定的是智力成果的創造者個人與社會公共利益間平衡的權利義務格局。信息技術發展中的互聯網對這一傳統的格局和平衡提出了挑戰。主要表現在：
(1)權利享有不完整。傳統的知識產權理論，是把權利作為一個完整的整體一次性授予一個知識產品的創造者，即其享有的權利是完整的，這是權利授予的原則。而互聯網上的信息知識作品，因多媒體技術的日益成熟，多表現為多媒體作品，其創造包含了多種信息原創造者、多媒體組合者、最后加工者的智力勞動，從而使權利的享有格局難以確定。多媒體作品往往只采用許多信息原形作品的某一部分，如權利分別歸屬享有，則權利處于零散的分割狀態，難以授予、行使和保護。因此互聯網上信息知識產品的權利是一種復合狀態的權利，就單個創造者享有的權利是部分的，不完整的，不獨立的，而作為一個整體則享有權利的完整形態。
(2)義務承擔的不確定。知識產權法中的義務主要指知識產品的使用者對權利人承擔的義務。互聯網因龐大的用戶遍布世界各國，并因開放式而處于隱蔽狀態，當其享有網絡上的信息知識產品時，因其所在國法律的不同，使其使用行為的性質、方式，是否承擔義務，承擔何種義務，如何承擔義務等都處于一種難以確定的狀態。
(3)權利義務實現過程中的非均衡（不對等）。享有權利和承擔義務的對等性是傳統民法的基本原則。知識產權制度的設立，就是為了在知識產品的流動交換中獲得利益以彌補創造知識產品而付出的智力勞動，以鼓勵創造，產生社會效益，并求得二者間的均衡。互聯網上的信息產品流動交換，打破了這種原有的均衡，如因網絡上信息知識產品而產生的實際利益更多得落在傳播者甚至參與者手中，而不是權利主體的創造者手中；作品的個人使用者與權利人間的權利義務難以確定，處于不對等狀態，使用者往往基本不承擔什么義務。
5.3對著作權法的影響
互聯網的信息知識產品傳輸，對著作權法的影響最大，產生的問題也最多。
(1)對傳統著作權種類范圍的突破。
主要是數字化多媒體作品、數據庫和計算機軟件的著作權問題。
所謂多媒體作品是指運用計算機數字技術，以文字、數據、圖形、影像、聲音等同時或交替表達的綜合體式作品。多媒體作品的交互性、軟件復合性特點，使它有別于傳統的著作權法保護對象，突破了著作權客體的種類。
數據庫是互聯網的主要信息源，是一種編制集成的、動態的可以隨時修改的信息資源系統。它可以被廉價復制和利用，被大范圍的傳播。對此傳統著作權法從未涉及，只可以原有規定的匯編作品略加比擬，但并不相同，數據庫的特點使其權利保護需要新的規定，如數據庫界定、權利內容、保護期限等。歐共體委員會于1995年在世界上率先通過了《數據庫保護指令》提出一些保護原則，并指導各成員國立法，但其對權利人保護過分，破壞了權利人與公共利益的均衡。
對于計算機軟件，亦為傳統著作權法所未涉及，世界各國近年大多立法以著作權保護。但仍存在不可忽視的弊端，一是著作權只保護軟件的表現形式而不保護其內在構思，而構思是軟件最有價值的部分，同時計算機軟件的表現形式和思想內容很難分開；二是著作權法從不反對他人實施作品，而軟件的價值主要在于實施，則因允許實施影響了權利人的利益。
(2)對幾種著作權利行使的影響。
①對發行權的影響。發行權是指著作權人以出售或其他轉移所有權的方法，或以出租、租賃、出借方法，向公眾提供作品或復制件的權利。我國著作權法實施條例第5條也規定“發行是指為滿足公眾的合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數量的作品復制件”。著作權人的這一權利實行首次銷售規則，即首次銷售后，權利人權利用盡，作品復制件所有人發行不構成侵權，這是對權利的限制。但是，在網絡上傳輸作品，因傳輸的作品或復制件仍存儲于原介質中，并不發生有形載體的實際轉移，只是傳輸作品的信息，是否屬于發行，是否適用首次權利用盡原則，是需要回答的問題。對此，美國《知識產權白皮書》認為，將信息從一個終端通過網絡以數字信號形式發往另一個終端也是發行，這就對傳統的發行作了擴大，帶來了權利人和使用人之間新的利益格局。
②對復制權的影響。復制權是指以印刷、復印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等形式將作品制作一份或多份的權利。著作權法對于個人使用的復制是不禁止的。但是，在互聯網上傳輸的信息，何種情況是復制，怎樣界定個人使用，用傳統的著作權理論則不易回答。網絡的交互開放性結構特點和用戶的龐大數量，使作品極易被復制而不易被察覺。如果用戶將作品拷貝到光盤或脫線存儲介質上屬于復制，那么出于瀏覽信息使作品暫時存儲于計算機內存而顯示于屏幕，關閉計算機后作品會消失，這是否為復制則難以把握。美國《知識產權白皮書》把這種情況也認為是復制，則對權利人保護過分，對使用人過于苛刻了，將打破二者利益平衡，使使用者喪失許多原有的權利。
③關于合理使用權。各國法律大多規定了作品的合理使用，這是出于平衡權利個人利益和社會公共利益，充分發揮作品效用的考慮，是對著作權人財產權的限制，雖然規定的范圍并不一致。我國著作權法規定，合理使用的范圍主要限定于個人使用和出于公益目的的12種情況。但是網絡使作品的復制極其方便容易、迅捷和隱蔽，著作權法規定的情況并不能涵蓋所有的情況，而且使用者是出于個人使用目的還是出于商業目的，是十分難以確定的。如先作個人使用后作商業使用或作個人使用后大量復制散發，是否合理使用就不易界定。
結論：面對因特網和計算機技術等信息技術的快速發展，網絡知識產權的建設應作出迅速的反應。針對信息技術與知識產權的沖突，以及網絡上產生的知識產權問題，如果長期沒有法律加以規范，其不良后果的消除就會愈加困難。盡快將網絡納入法律管理的范疇內是根本的解決辦法，而也只有在網絡納入了法律管理的范疇以后，我們才能談所謂網絡上的知識產權問題。
【參考文獻】
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1598年12月，有著“荷蘭神童”之稱的胡果·格勞秀斯通過了論文答辯，獲得法國奧爾良大學羅馬法博士學位。法國國王亨利四世授予格勞秀斯一枚鑄有自己頭像的金質勛章，連聲稱贊道：“這是荷蘭的奇跡！”
20年后，格勞秀斯越獄成功后化裝成泥水匠重返巴黎。
年輕的海洋法之父
1583年，格勞秀斯出生在荷蘭代爾夫特市的一個律師家庭。他的父親曾任荷蘭西部城市萊頓市的議員和萊頓大學校長。11歲的格勞秀斯就進入萊頓大學學習，盡管年紀小，他卻在哲學和古典語言學方面嶄露頭角，師從著名的語言學家和歷史學家斯卡利杰，并被稱為“師門最優秀的兩名學生之一”。14歲前，格勞秀斯翻譯出版了西蒙·斯蒂文的物理學著作《靜力學》和《流體靜力學》以及古希臘詩人阿拉托斯撰寫的天文學著作《物象》。
獲得哲學學士學位后，格勞秀斯陪同荷蘭議長奧爾登巴內費爾特出使法國。出使期間，他在奧爾良大學攻讀法律并完成學業，以16歲的弱冠之齡獲得法學博士學位。
1599年，格勞秀斯從法國載譽歸國，在海牙開始了大律師的生涯。1607年，他被選為荷蘭律師協會主席，歷任奧倫治親王莫里斯的法律顧問、荷蘭總檢察長、政府財務審計官、鹿特丹市市長、共和國議會議員，可謂一帆風順。
擔任律師期間，格勞秀斯為一起荷蘭和葡萄牙的海事糾紛辯護，撰寫了近20萬字的辯護詞。該案緣自一起捕獲事件：荷蘭東印度公司在新加坡海峽捕獲了葡萄牙的“凱瑟琳號”商船，該商船裝載了相當于300荷蘭盾的巨額貨物（這一數額略低于當時英國政府一年的收入）。東印度公司捕獲船只后，將貨物悉數收入囊中，由此引發了一場國際爭端。東印度公司委托格勞秀斯進行辯護。格勞秀斯借此契機，引經據典，詳盡地論述了他的自由海洋理論。這份辯護詞于1609年春天在萊頓匿名出版，即奠定了他“海洋法之父”地位的《捕獲法》。這一年，格勞秀斯26歲。
在《捕獲法》中，一個充滿朝氣的現代海洋自由法權理論誕生了。盡管格勞秀斯的本意是為荷蘭的捕獲行為辯護，證明捕獲“凱瑟琳號”商船是一樁屬于正義戰爭中的正義行為，但是，他的著述遠遠超越了這份司法辯護詞的具體目的，開辟了一個關于海洋法權的新世界。
格勞秀斯提出，公海是屬于全人類共有的，對于每個民族、國家都自由開放。在那里，主權要為自由航海和貿易權讓步。這表面上是限制主權的論調，實際是為馳騁大海者爭取廣闊疆域的宣言。1982年，《聯合國海洋公約》仍然沿用他關于“公海自由”的表述。
專攻《戰爭與和平法》
在格勞秀斯的后半生，他經歷了太多的考驗和磨難。1618年，格勞秀斯因卷入荷蘭歷史上一場罕見的政治與宗教爭端而被捕入獄。后在其妻瑪麗亞的巧妙安排下，他藏在一個裝書的大箱子里，從監禁地羅維斯退因要塞僥幸脫身，上演了史上著名的國際法之父越獄的一幕。
越獄成功的格勞秀斯搭乘一艘商船，駛往多佛爾海峽。一路受到通緝的格勞秀斯化裝成泥水匠，經安特衛普逃抵巴黎后，受到國王路易十三和首相黎塞留的熱情款待．
巴黎，這個格勞秀斯的成名之地，再次溫暖地擁抱他。40歲那年，他完成了另一部曠世經典——《戰爭與和平法》。
此時，距離當初動手撰寫《捕獲法》已隔近20年。經歷了司法與外交生涯，飽受磨礪、監禁和流亡之苦的格勞秀斯已不再是那個意氣風發的青年律師。理性和人道主義，成為這部新著的根基。他率先擺脫宗教神學的約束，使“自然法”這個神權思想體系中的概念重返世俗領域。他在書中稱，自然法代表理性和人的本性，高于國內法。而國內法應以自然法為基礎，不能任憑專權者恣意而斷——這一思想的確立，或許與他自己的經歷有關。
1634年，格勞秀斯接受瑞典女王的任命，成為瑞典駐巴黎公使。1645年8月28日，他客死他鄉，享年62歲。
三年后，荷蘭法院撤銷了對格勞秀斯的錯誤判決。100多年后，他的靈柩才得以遷回故土。1781年，在荷蘭代爾夫特市的新教堂里，人們為他修建了一座陵墓，格勞秀斯是唯一一位長眠于此的非王室成員。墓碑上寫著他為自己撰寫的墓志銘：“荷蘭的囚徒兼亡命者，瑞典王國的公使，格勞秀斯長眠于此。”
深層閱讀
格勞秀斯的法學思想
作為國際法的奠基者，格勞秀斯開創了國際法這個新的法學學科。其實，他的思想深度和豐富性遠遠超越了單純的國際法，融匯了16世紀歐洲巨變的社會歷史內涵。
格勞秀斯的法律思想主要有三部分內容：一是自然法，二是國際法，三是民商法。它們集中體現在他的三部著作《戰爭與和平法》《捕獲法》與《海洋自由論》中。他的自然法包括以下幾個方面的內容：
第一，自然法的理性是不證自明的。他說：“自然法思想就像“2+2=4”，即使上帝也不能違背這樣一個法則。”他將自然法從與宗教權威糾纏在一起的狀況中完全解脫出來，從而賦予自然法獨立的權威。他的這段話被廣泛引用。
第二，格勞秀斯給予自然法一種幾何學般的證明，通過原理、定理、推論、結論等幾何方式闡釋自然法原則的自明性和普遍性。
第三，格勞秀斯集中把自然法則運用于人類的政治領域，尤其是運用于國際政治領域，自然法成為他的基于國家利益的現代世界秩序的理論基石。
人們認為格勞秀斯一生思想的突出貢獻在于他創建了現代形態的國際法體系。而世人鮮有研究的，是他對于民商法的貢獻。實際上，格勞秀斯有過大量的民商法研究，從某種意義上說，他的國際法理論是建立在扎實的民商法等歐洲傳統法學的基礎之上的。正是因為格勞秀斯開辟了國際法新視野，才使他對民商法的一系列概念和觀點得以使用，并豐富乃至拓展了這些概念、觀點的含義，深化或者改變了傳統民商法的理論路徑和適用范圍。
此外，格勞秀斯還通過分析財產權保護在國際法中的地位、效力、范圍等豐富了財產權的傳統民法理論；他不止一次地論述了發動戰爭的理由與人身和財產的保護，還論述了在何種情況下國際法可以用臣民的財產來償還主權債、破壞敵國及剝奪其財產的權利等。關于契約問題，格勞秀斯也同樣給予了深刻的研究，論述了與此相關的允諾、誓約、條約和約定等羅馬法學的概念，并且把這些問題富有創新地納入他的國際法學體系構建中。
關鍵詞：財產權財產權分割財產權范型
一、公地的悲劇和財產權分割理論
歐洲和美國法學院的學生，大多是通過美國加利福尼亞大學生物學家G·哈丁教授那篇著名的文章——《公地的悲劇》[1]（P.1243-1248），開始接觸財產法的。
所謂公地的悲劇，指的是這樣的情形：在一個村莊，有一個公共牧場，村里的任何成員都可以自由放牧，免費使用，由于土地的數量以及牧草生長的速度存在限制，每個牧場每年有個最合適的放牧數量。當超過這個數量的牛羊進入牧場，牧草就會邊的稀疏，草場受到破壞，如果這個牧場屬于某一個牧民擁有，多放牧得不償失，他不會做這樣的蠢事。可是，當這個牧場屬于所有的村民所有，從每個牧民的角度來看，多放牧牛羊的好處屬于他自己，而草場因稀疏而帶來的壞處是由每一個村民平均分攤的，個人得益大于個人所需要付出的成本，因此，每個牧民可能都會多放牧牛羊，最后，過度放牧就把這個公共牧場毀掉了。哈丁教授的這篇文章闡明，在公有地自由使用的社會里，每個人都在追求利益最大化，但所有人爭先恐后追求的結果最終是整體的崩潰。公地的自由使用權給所有人帶來的只有毀滅。
很早以前，亞里士多德就說過“參與分享人員最多的公共物品，獲得的關心最少”。資源被過度開采和利用的首要原因在于大家對資源都有使用權，而個人對資源的損耗枯竭不必承擔成本。“公地的悲劇”，說明的就是這個道理。
在西方，很多的法學家和經濟學家引用那篇文章的意圖，是論證和展示私人財產權的必要性[2]（P.252-258）。他們認為，在一定的條件下，當（公有）共有財產制度在經濟上不再是有效率的時候，私有財產制度就會自發地發展起來。
但是，以此來論證私人財產權的優越性是不充分的。財產的私人所有和財產的共（公）有實際都是財產權的組織模式，在現實中有不同的適用性，很難說一個必然會比另一個優越。同樣以上面的情形為例。該牧場是怎樣歸屬于一個人所有的呢？這涉及對財產權最初的分配的問題。當然，我們可以拋開分配正義的問題，假定私人擁有牧場財產權的合理性，也不見得在牧場的私人老板的管理下會更有效益。私人財產權是用來處理財產的所有人和可能與該財產發生聯系的其他人的關系的，這樣，牧場的私人老板仍然需要把其財產權進行分割，由別人來使用，雖然他有最終的決定權，但是，并不能證明在這種模式下牧場會有最大的產出。這可以和投資者選擇投資模式進行類比：投資者采用合伙的組織還是公司的組織模式取決于該組織的設立和管理成本與該組織的產出的對比。
但是有一點是明確的，作為一般的情形，財產權全部由個人擁有并使用是不現實的。財產權肯定要進行某種形式的分割。總體上來看，財產法的大多數的制度都是向當事人提供分割財產權或者重新組合財產權的機制的。
二、防止過分分割的機制——英美國家的例子
法律的門外漢一想到私有財產，就想到能夠在實體上被分割的物。在這種觀點看來，不動產就是私有財產權的核心。不動產進行分割，仍然是私有財產，再進行分割，每一部分還是私有財產。但是，若分割到一定的地步，每一部分即使被貼上私有財產的標簽，也無法進行有效的生產。由于太多的人都享有排他權和使用權，每個私有者都無法單獨承受把土地進行可以有效率地使用的合并的成本。這樣，資源會被浪費掉。
（一）早期防止財產過分分割的機制
歷史上，有許多防止財產分割的理由。在人們發展出稅收機制之前，保持土地的完整為公共產品（比如國防）的生產提供了基礎。諾曼征服后不久，騎士服役制度要求有足夠大的土地以供養足夠多的武裝騎兵。但是，佃戶有足夠的社會和經濟動因去以再封建的方式分割土地，特別是為了避免繳納封建incidents.為了應對佃戶的不斷增長的分割行為，禁止分封法（theStatuteQuiaEmptores）防止通過再封建的方式分割，作為一種交換，授予佃戶把未被分割的份額在市場上轉讓的權利。[①]
還有長子繼承權制度，它只允許把不動產的繼承權授予長子，也是在英格蘭貴族家族內部防止對土地進行物理分割的一種機制。這一制度沒有傳播到美國，那時美國的土地豐富，普通法發展出其他的機制去避免對土地的過分分割。雖說長子繼承權在美國消滅了，但是，現代美國的特留份法（electivesharestatutes）和其他的繼承法規則限制財產在繼承人之間分割，把沒有繼承人的未分割土地收歸國有。這些規則也起到了維護財產的物理邊界的功能。現代財產法的顯著之處是在多大程度上可以允許分割，而不是多大程度上限制分割。
當社會缺乏有效的規則去阻止財產權空間上的分割的時候，對土地的持有的權利將隨著繼承而逐漸分裂，這會刺激社會采取激進的措施去集中土地權利，以便使土地可以進行有效生產。在布萊克斯通時代，主要的土地集中過程是通過“圈地運動”這樣的機制完成的。雖然圈地運動的歷史非常復雜，經常遭到人們的詬病，但是不可否認，圈地運動雖留下了沉重的歷史成本，但在客觀上，圈地運動通過廢除在小塊土地上的利益，把土地保留在一個更經濟的規模之上，達到了阻止土地分割的效果。
（二）現代的土地使用控制
現代的美國法采取一系列的直接和間接的策略去控制實產的過分分割。比如，城市規劃規則（zoning），以及規定分割土地的最小面積標準。若沒有相關的規制，所有人可能會對土地進行過分的分割，而不顧及對鄰居的影響或負的外部性。個人一般考慮不到把財產重新聯合起來所要花費的代際成本（generationcosts）。另外，財產稅和登記費也是有效的、間接地防止土地過分分割的策略，雖然說把土地捆綁在一起并不是這些制度的直接目的。
（三）防止法律上過分的分割
不少分割問題出現在所謂的法律上的物，或者說是抽象的財產上面。對法律上的物而言，是黑土地上的所有權（feesimple）、而不是黑土地本身成為私人財產權的核心。被分割，該法律上的物可能會產生現時的利益和將來的利益，或者分割為自由保有地產（freeholdestate）和非自由保有地產（nonfreeholdestate）。再進一步分割，法律上的物可以被分成限定繼承地產（feetails）和地役權（easement），以及其他的被物權法定原則允許的形式。和對物理上的物的分割相類似，對法律上的物的分割雖然會產生一定程度的經濟價值，但是會降低資源的生產力。
信守“物權法定原則”是防止財產在法律上進行分割的主要方法。
在理論上，物權法定被認為是大陸法系特別是德國法上的原則。但是，如果從功能上看，英美法上不少限制財產權過分分割的制度都在事實上起到了物權法定原則所起的作用。英美法上有眾多的原則都限制在財產上設定具有不確定性的、對第三人產生外部性的未來利益。一般而言，附有條件的未來利益限制了財產的轉讓。
1．限制財產權過分分割的第一個規則是“雪萊案規則”（RulesinShelly‘Case）[4]P80-82.它是一種合并規則，即，在一定的條件下將條件繼受權與終身土地利益合并為完全所有權的轉讓。如轉讓條款中給甲終身所有權，若繼受權屬于甲的后裔，或甲享有的是限制性繼承所有，則甲本人變成繼受權的所有人。由于甲既擁有該地的終身所有權又擁有其繼受權，因此，甲便擁有該地的完全所有權。從上例中可以看出，如甲擁有終身所有權，同時也擁有繼受權，則二者便合而為一，甲擁有完全所有權。除非甲的終身所有權和繼受權之間，還有一個繼受權。這種情況下，甲的兩種所有權便不能合并成完全所有權。另外一種不能合并的情況是甲的兩種所有權之一或兩者都附有前提條件。如果甲的兩種所有權之間的所有權只是一個有條件的繼受權而非既定的繼受權，則該有條件的繼受權便被廢除而失效。
2．第二個規則是“21年規則”（theRuleAgainstPerpetuities）。這是一個反對永久性占有的規則。土地的所有者試圖將地產無休止的保存在自己家族中，而這將妨礙財產的可轉讓性，因此，法院創造出“21年規則”，用來限制土地所有者創設的未來利益。但是，這一規則只限制受讓人的未來利益，有條件的繼受權和兩種取代權。它不限制既定的繼受權，也不限制贈送人的未來利益。
該原則可以歸納為“在土地轉讓產生時，任一權益相關的人（如終身土地權益人）死后21年之內，原轉讓書所設定的未來利益仍未變成占有權或既定的繼受權，則該未來利益便無效。”該原則的目的是防止有條件的未來利益無休止地對現有利益構成威脅，影響其可轉讓性。如，“原所有人將黑土地轉讓給甲供其終身享有，甲死后他的第一個活到21歲的子女繼受。”這一條款不違背“21年規則”。甲死后21年之內，繼受權要么歸他的第一個活到21歲的子女，要么回歸到原所有人的名下，不至于會一直無休止地不能確定。[4]（P.80-82）
在對財產權分割的問題上，法律控制的目的是保持一定的平衡，而非一律地允許分割或不允許分割：過分的分割使得在財產上擁有決策權的人太多，不利于財產的管理，不利于財產形成有效的生產能力，也不利于財產的轉讓；而一律不允許財產的分割，同樣會違背財產權的可轉讓性的特征，不利于財產資源向更有利于資源使用的人手中移動。實際上，法律所限制的只是那些過分的分割和轉讓。
三、財產權分割理論的發展和簡要展開
（一）主體對客體關系的模式
主體對客體關系的模式可以按圖表-3所顯示：
（圖表-1）
主體客體
單個人有體物：可做物理上的分割和抽象的分割
多個人無體物：僅可以做抽象的分割
組織
財產權分割反映的是人和物（社會稀缺資源）之間的不同形態的控制關系。財產權的分割和以下要素相關：主體人數，客體形態以及時間維度。通俗地講，所謂對財產的分割就是多個主體對同一份財產分享權利，首先當然與主體人數有關；客體的形態也直接影響對財產分割的形式和效果；而對于財產權利的分享要么是多個人同時分享，要么是先后分享，要么是混合狀態的分享模式。下面我們主要從不同數量的主體對于不同形態的財產的控制形態來分析，時間的要素隱藏在分析的過程之中。
1．單個的人，對單個的、物理范圍確定的、有體物的關系。此時。權利（利益）范圍的確定（我們把這個過程叫做“定價”）是最容易的。對財產的管理權和決策權只歸一人，而財產權的觀念首先要強調對權利人主觀價值的尊重和保護。
-財產權的分割簡論
（1）單個的人對有體動產所形成的關系
對不可替代的動產。舉個例子來說，我對我的一本英文原版的法學論著擁有所有權，我的權利應當被別人尊重，乙不能因為他會更認真地讀這本書，而我僅僅把這本書擺在書架上做裝飾品就可以把書拿去。法律對我的所有權進行保護的方法是保護我對物的事實上占有的維持。這種情況下，法院一般會判令乙原物返還；若乙提出用一定的價格補償來代替原物的返還，法院一般是不會支持的，除非原物的返還已經不可能——物已經被毀損或者出賣給善意第三人。即使是原物返還已經不再可能，法院雖然只能判令損害賠償，但是，這個損害賠償必須考慮我的主觀價值，其具體體現是要避免乙通過該“強制買賣”取得利益，也可以對乙進行適當的懲戒性的損害賠償。該救濟雖然會因為乙拿走該書的方式的不同（趁我不注意拿走——侵權，或者借走不還——違約，或者說根本就是一個違約和侵權的競合）而有少許不同，但是，法院在估價的時候一定要把當事人的主觀估價當作一個重要的因素來考慮。
對可替代的動產。可替代的動產的價值容易確定，有一個完善的市場可以輕易找到該物品。這樣的話，我的權利就不具有特殊保護的充分理由，乙把該物拿走，只要不構成盜竊、搶劫等具有行政和刑事違法的行為，若乙答應對我進行損害賠償，法院一般沒有理由不予支持。
關于貨幣，貨幣在本質上體現的是以國家為最終承兌人的一種債權，由于國家的信用是強大的，因此，承兌人違約是極其罕見的事情。體現在貨幣上的債權是具有確定性的，這樣，貨幣取得了動產的地位，只不過它是具有完全替代性的動產。由于貨幣本身的特點，把貨幣所有者的權利當作物權來保護和當作債權來保護并不會產生實質的區別。
但是，在不少的情形，動產只是具有一定的可替代性，只能在完全具有可替代性的物與完全沒有可替代性的物之間搖擺。在該動產上設定的財產權的性質就難以確定。
可以看出，財產的性質對財產權的性質和法律結構有著非常大的影響。
（2）單個的人對不動產所形成的關系
對不動產進行物理上的、直觀的支配是比較困難的。對不動產的支配只能是法律上的支配。
在普通法的歷史上，土地對于維護封建制度的經濟基礎和等級劃分有起著至關重要的作用。可想象這樣的情況：甲將一片土地讓與乙。如果完全遵守資產階級制度的所有權規范，這件事就到此為止了：乙取得了那一片土地的所有權，唯一的法律關系就將是乙這個人（persona）和自由保有地這個物（res）之間的法律關系。可是在公元1500年以前，事情卻并不那么簡單：甲可以將土地轉讓于乙，但這樣做只不過是讓乙來做他在封建等級關系中的替身，要求乙向某領主履行各種封建義務。在封建領主的權益里面，對那些日感窘迫的領主說來非常重要的一項就是，若乙亡故，由其嗣子（在英國通常是長子）繼承乙的利益時，須向領主繳納一筆費用。[5]
在現代社會，人們與土地的關系已經基本上擺脫了人身的依附性。但是，人與土地的關系依然具有特殊性。
人和特定的、不容易被價值化的物之間的關系是一個頗為值得玩味的問題。西美爾指出，“…沒有轉化成金錢之前，固定的實物迫使我們依靠（在）保存它和實現它的諸種條件上。……物體對我們行為的限定與某個人施加的限制同樣嚴格。”[6]（P.317）人與特定物之間的關系有一種“類人身”的性質，這當然不是指那種人與土地之間的“大地母親和兒女”的感性的情感關系，而是指土地對于農民身份的限定。早在一個世紀前，西美爾就論述了土地對于農民的重要性：
“對農民來說土地的意義完全不能等同于純粹的財產價值，土地對他意味著從事有價值活動的可能性，土地是農民興趣的一個中心點，土地是決定農民生命的一種價值，一旦農民擁有的僅僅是土地的金錢價值而不是土地本身，他就失去了生命所依。”[②]
由于不動產在其特征上是獨一無二的，具有不可替代的性質，財產權的所有人對不動產價值的主觀估價更應該受到保護。我們可以把這個問題具體到我國農村農地的使用權問題。若把該使用權當作農民的財產權來尊重的話，你就不能僅僅以自己可以比農民更好地發揮土地的經濟效用為由，就強行剝奪或者低價從農民手中購買土地。
土地流轉是給土地強行定價，被動的價值化有利有弊。我們會另文討論價值化的優點和缺點。
2．單個的人對無體物的關系。
無體物主要是以知識產品為例。
由于知識產品沒有外在的形體來形成權利的客觀邊界，權利人對其進行物理的和實際的支配是不可能的。權利人的權利范圍是由相關的權利書用法律的語言描述出來的。無體物上面的權利的邊界更需要法律去界定。
知識產品是不可替代的，應當保護權利人主觀的估價。但是，權利人權利的絕對性是受限制的。法律上一般對知識產權的保護期限進行了規定，而且還有“強制許可”制度（類似英美法上的taking制度，有嚴格的適用條件），以平衡權利人的壟斷（holdout，有臺灣學者把它翻譯為“鉗制”）地位所帶來的社會效益減損。
而且，在理論上，也有學者指出，即使是私主體侵犯了知識產權，法律提供的救濟也應當采取靈活的策略，以避免過分保護財產權的絕對性。以著作（版）權和商標權為例。甲未經許可，擅自使用他人（乙）的作品當作商標，由此產生糾紛。處理的方法有兩個：（1）是禁止商標使用人繼續使用該商標；（2）是責令商標使用人向著作權人支付使用費用，使他獲得正當的權源。[7]（P.172）這兩種可以說都是“合法”的救濟方法，但并不都是“合理”的救濟方法。特別是在甲已經在使用該商標的過程中確立了良好的商譽的時候，禁止商標權人繼續使用該商標，將會減少社會的共同的福利。更重要的，這種救濟方法對權利人也并不一定是合算的。
總之，在獨特的有體物上設定的單數的主體的財產權是財產權的范型；以非特定物設定的對物性質的權利，以及在無體物上設定的財產權在某種情況下偏離了（自物權意義上的）所有權概念。
3．復數的人與物的關系
若主體多元化，支配的后果就產生利益多元化（對財產權的過分分割所揭示的問題），對增添價值的分享和對內耗掉價值的負擔問題就應運而生了。下一部分我們詳細地考察這個問題。
（二）人與物的關系——財產權的范型與對財產權范型的偏離
1．單數和復數主體
“11什么時候大于2？什么時候小于2？”這一問題包含了一個分析結構：一個人擁有對某項財產的所有權[③]，他什么時候選擇與別人進行協作和交換呢？應該說是與別人協作或者交換的收益大于他個人對財產進行占有和使用的時候，他會選擇與別人合作，去分割自己的財產權。而與別人協作是有協作成本的。比如，與別人進行交換，有締結合同的締約成本；與別人合伙，設立企業，有組織成本和監督成本，這樣，只有在刨除這些成本之后，他的財產權的價值增加了，他才會選擇與別人分享自己的所有權。因此，不能籠統地說財產權的分割好與不好。這需要財產的所有人依照不同的情形進行衡量。
所有權的觀念中，一直被人忽視的是，所有者的財產同時也是責任財產，所有者擁有對某一特定財產的所有權，同時也應當承擔該財產上（管理和使用）所產生的責任。所有權的主體若是僅僅有一個人，當然權利的范圍清晰，當事人的權利形式的邊界確定，相應地，其承擔責任的范圍也確定。受該所有權影響的人在與所有權人打交道的時候，對方當事人也容易選擇。而且，所有權主體的單一意味著決策主體的單一，便于物的效用的發揮，這是其優點。但是，其缺點也是顯而易見的：（1）內在地看，若所有人一個人控制和支配所有權的所有本質，他反而無法實現其所有權的所有本質。所有權人就會喪失社會分工和協作所帶來的經濟效率的提高[④].（2）外在地看，所有人自己控制所有權的客體，或者說，所有權人一個人對所有權的一切方面具有決策權，所有人如果不放權，那么可能會形成壟斷的效果，不利于形成財產的市場價格，更重要的是，限制財產的流通，不利于創造財產權的激勵機制的產生。法律上有很多方法解決這些不愿意分割財產權所帶來的鉗制和壟斷問題，最明顯的是知識產權中的強制許可制度，還有征收制度、土地公有制度。（3）禁止所有權濫用的法律政策的目的也是如此。
我們首先承認財產法是調整人與人就資源的使用而形成的法律關系，財產權是這種法律關系所體現的利益的實體化。但是，就財產權的具體的結構和調整模式，不同的時期和不同的人們都會有不同的觀念。一種財產權的調整模式是依照絕對的個人的所有權為中心建立起來的。個人擁有對財產的絕對的支配權。國家授予財產的所有人以對財產的壟斷的管理人的地位，個人意志的哲學觀念和自然權利的法學理論更增加了這種權利觀的神圣性和合法性。個人財產權是個人與趨向于自我膨脹的國家政治權利相對抗的強大武器。然后，人們發現，為了實現自己利益的最大化，僅僅由自己對財產進行支配是不行的，必須構建新的財產管理結構。契約是進行這些新的管理結構的一個最重要的工具。而且，契約本身也是一個個人管理自己財產的結構安排，同時，一些新的管理結構——公司、信托[⑤]等等就被創造出來了，這些新的管理結構雖然都是以契約為基礎，但是，基本上都取得了獨立的法律地位。人們為了方便，把財產的最初的所有人在新的治理結構中的地位仍然稱作“所有人”，但是，他們在事實上和個人所有權中所有人的地位已經有著本質的不同。
個人財產權所提供的財產權范型在不少的領域內仍有著廣泛的適用性，但是，它不會再具有絕對的普適性了。
新的財產權結構或類型的出現，大大地沖擊了傳統的財產權觀念。個人所有權的最基本的特征就是財產的所有人是財產的使用和處分的最權威的人，他對財產的管理具有壟斷的權力，他對財產的主觀的價值評價是不能被其他主體包括國家隨意地取代的。但是，其壟斷地位的合理性在新的財產結構安排中受到了極大的削弱。而財產所有人對財產的支配性和排他性的削弱，是以獲取比較大的得益的可能性為平衡的。
2．財產權分割的類型
楊振山教授在研究法國民法典的模式后，提出了所有權是財產權的核心的理論。他認為，所有權是萬權之源。民事主體在財產法領域的一切行為都是為了取得財產所有權。其他的具有經濟屬性的民事權利都是所有權的實現方式[9]（序言一）[10]（pp.84-88）。
在這里，我們把個人的所有權當作財產權的標準形態，而所有權的概念實際上是建立在個人所有權的基礎之上的。凡是財產權的主體的人數由單數變成了復數，就意味著該財產所有權已經偏離了純粹的（標準的）所有權概念。
（1）國家所有權、集體所有權、以及共有等實際上是對典型的個人所有權概念的異化。
有學者認為，所有的物權均意味著有一個明確的主體，離開主體純粹抽象的權利規范沒有任何意義。因此，物權法在調整傳統公有制體制下形成的財產歸屬關系方面所起的作用不大。[11]這里他只是強調財產權主體的特定性。我們這里更強調財產權的標準形態應該具有單數的主體。
權利的主體一旦多元化，（共有，集體所有，國家所有）則權利的結構發生變化，相應的，權利的內涵也發生變化。我們在初學民法的時候，被告知，國家所有權的主體是全體人民，但這并不意味著某一個或某一群體的人民對特定份額的國有財產擁有所有權。這和企業法人制度中的財產（資本）維持規則一樣，是為了促進國家作為主體的人格之形成。所以，國家在其政治功能以外的其他功能和企業的功能具有可類比性。
-財產權的分割簡論
如果承認“企業所有權是實現個人所有權的一種方式[⑥]”，我們進而就可以這樣類推，即，集體所有權、國家所有權以及共有關系都是實現個人所有權的一種方式。這是典型的私法的邏輯。我們在法學理論上強調共有并不是所有權的一種類型，[⑦]但是至少可以說，共有也是實現私的所有權的一種結構。
實際上，一旦財產權的主體變為復數，法律就不僅僅需要以強制性的規范規制各個主體之間行為所產生的利益沖突的消極外部性的問題，而且還要為多個主體之間設定組織規范，這些規范也不是全能的，還要以授權性規范留有一定的空間，讓這些主體去約定其行為模式。也就是說，一旦偏離單數主體的模式，財產權的最初的歸屬模式就要加入一定的組織的因素。
在不少的國家，財產權授予權利主體以處分其財產的絕對的權利。德國民法典（903條）、意大利民法典（1865條）和法國民法典（544條）都有類似的規定。這些實際上都是以單數主體的財產權作為潛臺詞的。這些陳述在表面上沒有爭議，但是，一旦涉及到共有的問題，該原則就無法貫徹如一。當兩個或者兩個以上的人擁有對財產的決策權的時候，所謂絕對地行使財產權就成了空話。[12]（P.609）在處理共有的問題上，傳統上的處理方法有兩個：（A）促使使用權的重新合并；（B）把排他權授予單個主體。普通法上體現共有的制度為jointtenancy，為了達到上面的兩個目的，普通法增加當事人通過協議創設jointtenancy的難度，使得當事人比較容易地就可以從共有關系中擺脫出來。[⑧]有這樣一句拉丁法諺：“（nemoinvitusadcommunionemcompellitur.）任何人不得被迫與別人共有財產”。說的也是這樣一個意思。
（2）合同債權、他物權、股權（自利權和他利權）、信托，繼承權等等，都是為了實現所有權而進行的權利結構的安排。比如，學者們一般都特別強調股權和其他財產權的區別，認為股權是一種社員權[13]，實際上，豈獨股權如此？財產權從來都不僅僅是一種價值化的權利。包括最純粹的財產所有權和合同上的權利，一定的管理因素和組織因素都是不可或缺的。財產所有權是一種比較單純的管理結構，物對權利人的“類人身”限制是我們在前面論述過的。在合同權利方面，“關系契約”和“合同結構”的提法意味著合同里面不可避免地要存在管理權。
這種觀點在邏輯上把所有的財產權形態都統一起來了。可以這樣認為，廣義的財產權制度是為擴大所有權而提供的組織制度。在這些具體的制度中，每個人都必須與別人在一定的范圍內分享自己的所有權，進行價值交換，多個人參與到資源的管理和利用過程中來。就所有權人而言，構成了對其所有權的分割。財產權的典型是所有權，而所有權的典型是個人所有權。財產權主體的多元化構成了對財產權的分割。而無論是對什么形態的財產的分割，都會產生對價值化的需求，這是一個需要另文探討的問題。
Abstract：wefirstlyintroducedthetheoryoffragmentationofproperty；thenweclaim，alltherights，whichcouldbelabeledas“propertyright”（ascomparedwithpersonalrights）aredifferentwaysoffragmentingthemodelpropertyright-ownershipright.Weusedifferentstructuresofrightsandobligationstoacquireandaccumulateproperty.
KeyWords：propertyfragmentationofpropertytypicalproperty
本文是趙廉慧博士論文摘錄，，知識產權出版社，2005年9月。
注釋：
[①]《禁止分封法》是英格蘭古法，通過于1289年，“該法突破原來的限制，允許非直屬封臣自由轉讓自己保有的土地，但同時限定，買受人或者受讓人取得土地后不是向出讓人效忠服役，而是向出讓人的領主效忠，即受讓人還是從出讓人的領主處而非出讓人本人那里保有地產。這在事實上取消了次級分封，從此再也不能創設新的封地，從而保證了領主對于封地的控制及其所享有的附屬權益，鞏固了以國王為首的封建分封體系。”薛波主編，元照英美法詞典，法律出版社，2003年，第1135頁。
[②][德]西美爾，《貨幣哲學》，陳戎女譯，第318頁，華夏出版社，2002年版。原書出版于1900年。
[③]從邏輯上，我們還可以這樣說，如果不進行與別人的協作與交換，所有人根本不能發現自己的財產的價值。也就是說，一旦產生財產權的主體多元化，財產的所有人就必須對其財產權進行價值化。
[④]在其著作中，巴澤爾分析了奴隸主對奴隸的所有權，那個例子可以說明這里的問題。另外，巴澤爾還對獨占所有權的成本進行了總結。他認為主要體現在兩個方面：一方面的成本產生的原因在于，“生產性的非人力資產的所有權形式不可能完全與產生最高產出的人力技能的所有權形式相匹配”，另一方面的成本產生于獨占性所有權會產生專業化損失（lossinspecialization），“盡管獨占所有權的確消除了偷懶的激勵，但來自專業化的收益也被拋棄了”。參見，巴澤爾：《產權的經濟分析》，第52-53頁。
[⑤]我們逐漸熟悉的是公司的治理結構的概念，其實，合同的治理結構也是一個值得深入探究的領域。
[⑥]企業本身沒有自己存在的目的，有的只是企業的所有者（股東）——單個的人的具體目的，企業的法人地位只不過是建立了一種權利、義務和責任的歸屬邏輯而已。所以民法理論上把有關企業（法人）的規范和的規范等都稱為歸屬規范。
[⑦]我認為，共有不被視為所有權的一種類型的主要原因在于，在商業的領域內，共有是一種契約安排，有著復雜多樣的結構，無法把它納入在財產權標準化的權利模式之中。共有人對共有物的權利根本不象是所有權人的權利，共有人之間的權利安排一般而言不應該有對抗共有人以外的第三人的效力。
[⑧]共有的四個條件：第一，所有權資格（title）一致，即，兩個聯合占有權的擁有者必須在同一次的轉讓中獲得他們的所有權，或者他們通過實效占有一起獲得他們的所有權。第二，時間一致，指所有的聯合占有人必須同時獲取其聯合占有權或該聯合占有權同時變成既定財產。第三，利益一致，指所有聯合占有者必須擁有相等的權益，而且，所有權益的類型（持續時間）也必須相等。第四，所有聯合占有者都必須占有財產的全部。參見，李進之等：《美國財產法》，第82-89頁。另參見，上引FrancescoParisi，EntropyinProperty，p609.這些嚴格的條件都是在限制共有模式的存在。
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論文摘要：伴隨著新制度經濟學的興起，從環境資源的產權的角度出發也已經成為研究和分析環境問題的新方法。通過對環境產權的性質分析可以看出，作為公共物品的環境在一定條件下具有強烈的外部性，環境產權也就具有了排他性和競爭性。我國自然資源產權存在的諸多問題都與產權制度安排或制度缺失有關。
作為一種新的經濟分析范式，新制度經濟學擺脫了新古典經濟學忽視制度的弊端，繼承了制度學派的傳統，把制度作為經濟分析的內生變量，在宏觀和微觀層面對經濟行為進行了深入地研究，從而開辟了一條新的經濟分析道路。伴隨著新制度經濟學的興起，從環境資源的產權的角度出發也已經成為研究和分析環境問題的新方法。環境產權制度主要包括自然資源產權制度和排污權交易制度。
一、環境產權理論的經濟學基礎
產權是新制度經濟學中的核心概念。它反映了產權主體對客體的權利，包括財產的所有權、占有權、使用權、支配權和收益權等。德姆塞茨認為，產權是能夠幫助一個人形成他與其他人進行交易時的合理預期，并引導人們實現將外部性內在化的社會工具。羅伯特•考特和托馬斯•尤倫從法律的角度，認為“產權是一組權利，這些權利描述一個人對其所有的資源可以做些什么，不可以做些什么；他可以占有、使用、改變、饋贈、轉讓或阻止他人侵犯其財產的范圍。”［1］也就是說，產權既是一種權利，又是一種自由。產權界定的實質是財產權利的配置,不同的產權界定方式不僅影響經濟活動的效率，而且影響財產分配的公平。產權得到明確界定的意義在于，至少使能夠給他人帶來利益的人能得到受益者的認可和回報，使損害他人利益的人給予受害者一定的補償。因此，科斯在《社會成本問題》一文中，強調了權利的界定和權利的安排在經濟交易中的重要性，并認為即便存在完全競爭的市場，也只有在對產權有明確的界定后，才能發揮作用。因此，“權利的界定是市場交易的基本前提”，只要產權不明確，外部害就不可避免，只有在明確界定產權的基礎上，利用市場機制，才能有效地消除外部性。
產權理論另外一個重要的方面就是產權交易。人們進行產權交易的原因就在于不同主體對同一物品的經濟價值會有不同的評價，即它可以給不同的主體帶來不同的收益。科斯認為，在零交易成本的環境中，產權交易在清晰的產權界定的基礎上可以實現資源利用的最優。當然，現實中的交易不可能沒有成本。因此，不同的產權的結構設計可以帶來不同的效率，而作為權利最基本的反映形式，法律的重要性得以凸顯。
二、環境產權的性質
人們一般傾向于環境產權是典型的公有產權，所以環境產權應該表現出非排他性。但是從現實生活中，我們不難發現環境產權并非是完全的非排他產權。例如，清新的空氣，在鄉村和城郊是完全非排他、非競爭的，任何人都可以免費享用，阻止其他人享有沒有必要，也是不可能的，并且增加一個人的享用也不會影響其他人的效用；但在擁擠的城市，隨處呼吸到清新的空氣就不是人人都可以免費享受得到的，特別是在大氣污染較為嚴重的大都市，只有居住在生態環境較好、人口密度較低的社區才能自由呼吸到清新的空氣，因此，清新空氣在大規模人群中具有了排他性和競爭性。簡言之，環境作為一種自然——人工復合生態系統，必須受到自然法則的約束。一旦超過環境容量，環境的排他性則明顯表現出來。因此，我們可以說環境產權的排他性源于稀缺，一旦清潔的空氣、潔凈的水源、安全健康的生存條件成為稀缺，環境資源就會表現出強烈的排他性,環境產權的排他性和競爭性也由此產生。
三、產權理論對環境問題的解決范圍
作為新制度經濟學的經典之作的《社會成本問題》對產權的研究就是從環境問題入手的。文章通過對許多環境問題的案例展開經濟學分析，最后得出了學界非常熟悉的科斯定理。產權理論是用經濟學方法研究外部效應問題制度根源的一條重要思路，而環境問題正是經濟活動外部不經濟性的具體體現，因此，環境問題是產權理論研究的起點和重要的應用領域，而產權理論又為分析導致環境破壞的權利安排過程提供了理論基礎。但由于對科斯定理在理解上的不同，導致了理論界對環境資源產權的許多不同觀點。市場理性學者對科斯定理的實用性深信不疑，他們認為所有的資源與環境問題,都可以通過產權途徑去解決，其代表人物有安德森、利爾、史密斯和古帕塔等。安德森和利爾合著的《從相克到相生——經濟與環保的共生策略》一書是市場理性學者的代表作。該書的基本思想是環境是一種資產，圍繞環境資源是可以建立界定完善的產權制度的。環境資源的所有者可以通過自由市場機制來確保經濟與環境的共生。因此自由市場機制是替代環境管理中“專家戰略”與“政府控制戰略”的有效途徑。
有的學者對產權制度完全解決環境問題表示懷疑，主要原因就在于有些環境資源的產權是難以界定的。環境產權的界定不同于一般物品的產權界定。環境產權是一種十分特殊的財產權利，其與一般財產權是有嚴格區分的。一般財產權利強調財產所有權人對財產的所有、使用、處分及收益權，集中反映財產主體的權利；而環境產權則既強調權利主體對環境資源的權利，同時還必須強調權利主體對環境資源的管理責任。其原因是：
1.環境資源存在著嚴重的外部性問題，而一般財產不存在外部性問題。環境污染一旦形成，公眾就會遭受損害。因此，環境資源的權利主體可以放棄對環境資源的利用權利，但不能推卸管理環境資源的責任。
2.環境資源是一種十分珍貴的自然財富，它具有不可再生性和不可逆轉性。環境污染之后形成的某些物種的滅絕，人類無法使其再生,每一種物種的滅絕都意味著人類失去了一筆寶貴財富。
3.對環境資源的破壞或保護不僅對整個社會的經濟實現可持續發展產生重大影響，而且對于整個人類的生存環境、人類健康及其生活質量的保障都具有極端重要的意義。從長遠來看，任何一個國家以犧牲環境為代價換取經濟增長都是得不償失的。我們可以失去發展機會，但卻不能失去我們賴以生存的環境。
四、我國環境產權制度中存在的主要問題及解決方向——以自然資源產權為例
1.自然資源產權主體虛置
現行憲法規定“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有”，即全民所有；由法律規定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地除外并進一步對基礎性自然資源—土地的國家所有和集體所有范圍作了明確界定。但名義上的集體所有在實踐中逐漸為國家所有吸收。國家所有看似產權清晰，實則不然。在資源的管理和利用上，中央和地方政府的關系是委托—，所有者與經營者職能發生了分離。但是，這種公有制基礎上的委托—關系與私有制基礎上的委托—關系是根本不同的，前者缺乏明確人格化的所有者，自然資源及其收益從理論上講屬于全體人民或有關集體，但它們卻沒有支配、轉讓等產權所有者所應有的任何權利。產權界定即產權關系的不明晰。
2.自然資源產權交易制度缺失
憲法對自然資源所有權主體資格的規定與限制，使其他主體無法進入，沒有多元所有權主體的參與，自然資源的不可交易也就成為現實。所有權主體的二元結構決定了中國的自然資源不可能進入市場，即使有可能進入也是殘缺和不完全的，這也正是中國自然資源市場無法發育的根本原因。排斥了交易，使用也就失去了價值，使用的不經濟性也就成為必然。
3.產權結構的設計不盡合理，使用權和經營權安排亟待改進
我國自然資源的所有權階段主要是國有產權形式。在此基礎上，人們形成了“公有公用”的概念和邏輯。這種“公有公用”在實踐中造成了資源的極大浪費。我國森林大面積的被砍伐，草原普遍退化等，均可以在這里找到原因。對于自然資源而言，哪些正負外部性很大、緊缺和對一個國家經濟有重要影響及具有自然壟斷特征的資源，如稀缺的礦產資源，生態濕地等，都需要以強制性的公共產權的形式來安排其所有權，而那些排他性、競爭性較強的，如一般的商品林、荒地、普通的小型礦產資源等，可以通過私人所有的產權安排增加市場的競爭力及發揮市場機制的作用，提高資源的配置效率。
五、結論
筆者認為我國環境資源產權制度改革的一個基本思路就是：從單一的自然資源所有權到建立多元化的所有權體系，逐步完善產權交易體系，前者是基礎，后者是關鍵。對于具有重要生態價值和經濟價值而且產權界限比較清晰的自然資源，如森林、草原、礦山等，在平衡公共利益和所有者利益的前提下，根據使用、經營的公共性和外部性大小，將其所有權拍賣給不同的市場主體，包括國家、地方政府、企業和個人；對于產權邊界模糊、界定成本過高、外部性較強的自然資源，如海洋水產資源，地下淡水資源、石油等，應當繼續以公共產權主體為所有者，由統一的機構組織單獨管理，改變過去的政出多門的所有權結構。
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論文摘要：現行《婚姻法》突出了夫妻財產制度的立法地位。現行夫妻財產制所規定的夫妻財產形式以現實的有形財產為主，無形財產被忽略。婚姻關系存續期間一方的犧牲、付出應當作為一種財產形式的可期待利益而存在，在離婚時對其進行量化。夫妻離婚時，知識產權的可期待利益、因夫妻一方作出犧牲而導致的人力資本的變化及其所產生的預期利益應作為夫妻共同財產在夫妻之間進行公平的分割。
在我國婚姻法的理論和實踐中，夫妻財產制歷來都是學者研究和探討的重要問題。為適應日益紛繁復雜的夫妻財產關系，滿足不同社會階層對夫妻財產制度的要求，2001年《婚姻法》進一步發展我國夫妻財產制度。從整體上來看，現行《婚姻法》加重r對夫妻財產制度的調整，突出了夫妻財產制度的立法地位。從具體內容上來看，現行《婚姻法》將夫妻個人財產從夫妻共同財產中單列出來，并以列舉的方式規定了夫妻共同財產和夫妻個人財產的范圍，同時，對夫妻離婚時的財產分割作出了更周詳的規定，更加有力地保障了婚姻雙方當事人的財產權利。在制度設計上，體現了男女平等、保護弱者、增進家庭職能的原則，也顯示出婚前財產、婚后共同財產、個人特有財產、約定財產、約定不明財產、未列舉的模糊財產等多元財產形式，反映了夫妻財產構成和動態運行的復雜性。這些都是現行《婚姻法》中關于夫妻財產制度的規定值得肯定的地方。但是，現行《婚姻法》在是否立足圈情并順應市場經濟發展的需要、是否具有一一定的前矚性和合理的內在結構等方面仍有不盡如人意的地方，比如：夫妻財產權利形式單一，缺乏對婚姻關系存續期間無形財產的保護，離婚時損害了夫妻一方的合法權益。
就夫妻財產制而言，其核心是夫妻財產本身。現代意義上的財產一般可分為兩類：一類是以實物形式現實存在的有形財產，一類則是主要以權利方式存在的無形財產。現行夫妻財產制中所規定的夫妻財產形式以現實的有形財產為主，無形財產被忽略，從而導致夫妻離婚時，一方利用法律上的漏洞侵害另一方的財產利益，造成財產分割的不平等。在一個知識經濟和無形資產已經日益并且可能成為最為重要財產的社會中，如果婚姻財產的分割還僅僅局限于有形財產，那顯然是一個時代的錯誤。…因為，在現實生活中，相當一部分的夫妻共同財產是以無形財產的形式出現的，如：知識產權，經濟補償權，或者由于在婚姻關系存續期間進行的民事活動使得原有的有形財產轉變為無形財產，如果法律對這些無形財產不加以調整的話，就不利于保護當事人的合法權益。生活中常見的情形是，夫妻一方用共同財產中的一部分或大部分甚至個人財產來支持配偶一方的工作、學習，如進修深造、出國留學、完成學業、學習手藝等，并以犧牲自己的個人發展為代價來承擔了大部分甚至全部的家務勞動。當雙方離婚時。夫妻共同財產中可供分割的已不多，更多的是轉換成配偶一方的技能、地位、成就。而這些技能、地位、成就能在離婚后為其擁有者帶來財產上的豐厚收益，另一方卻已無法分享，并且喪失了自我發展的機會。而依據離婚財產分割中的均等分割、照顧子女和女方權益等原則是很難保護作出犧牲一方的財產利益的。因此，婚姻關系存續期間一方的犧牲、付出應當作為一種財產形式的可期待利益而存在，在離婚時對其進行量化，在當事人之間進行公平分割。
一、夫妻財產中的知識產權問題
知識產卡義有廣義和狹義之分，廣義的知識產權可以包括一切人類智力創造的成果；狹義的知識產權則僅包括工業產權與版權(即著作權)兩部分。其中，工業產權又包含專利權、商標權、禁止不正當競爭權等，版權中則包括作者權與傳播者權(即鄰接權)等。【根據世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協議》(簡稱Trips協議)的規定，知識產權包括版權、鄰接權、商標權、地理標志權、工業品外觀設計權、專利權、集成電路設計權、未披露信息專有權。
知識產權是民事權利，但它與物權、債權、繼承權、人身權又有所不同，物權、債權、繼承權表現為單一的財產權利特征，人身權僅為單一的人身權利，而知識產權則具有財產權和人身權的雙重屬性。其財產權是指知識產權的權利人依法享有的通過使用、許可他人使用、轉讓等獲得物質報酬和物質獎勵的權利，其人身權則表現為與權利人的人身密不可分的關系，如署名權、發表權等，這些權利是不能轉讓、贈予、繼承的。正因為這種雙重性導致了知識產權在夫妻財產分割中的復雜性。
《婚姻法》第17條中規定了在婚姻關系存續期間所得的“知識產權的收益”歸夫妻共同所有，對于知識產權本身所有權的歸屬以及婚姻關系存續期間“未得”但“將得”(可期待)的收益未有涉及。知識產權所有權的歸屬的認定離不開特定的創造人的人身權益，知識產權由夫妻一方創造時，是創造人智慧的結晶，其本身的所有權只能歸創造人這一方所有而不能由夫妻共有，無論知識產權的創造完成時間是在婚前還是在婚后。但知識產權的財產權性質又決定了對其收益進行分割成為可能。知識產權的收益可分成現實的已得收益及可期待的未得收益兩種情形，其中，現實的已得利益又可分成婚前完成創造婚后收益和婚后完成創造婚后收益兩種情形。婚后完成創造的知識產權在婚姻關系存續期間所帶來的收益當屬夫妻共同財產，人們對這一點容易達成共識，但對于婚前完成創造的知識產權在婚后所帶來的收益是否歸夫妻共同財產就有著不同的看法。有人認為，知識產權中的財產權是產生于人身權的基礎之上的，法律之所以規定婚姻關系存續期間財產共有是基于夫妻關系的特殊性，而一方婚前智力成果的完成與對方根本不存在這種特殊性，不存在其他人有與知識產權所有人共享其知識產權所帶來的利益的權利，因此，婚前完成的智力成果所帶來的收益應為特有財產，歸知識產權所有人個人所有，而不應歸為夫妻共同財產。3l另一種觀點認為，我國實行的夫妻財產制度是婚后所得共同制，這種婚后所得共同制所強調的是財產“所得”是在婚姻關系存續期間，至于財產“所得”的原因或依據一般在所不問，因此，婚前完成創造的知識產權婚后收益為夫妻共同財產。_4筆者同意第二種觀點，因為知識產權一旦創造完成，其財產權便可相對獨立于人身權，從而具有現實的可分性，這也符合婚后所得共同制的精神實質，更何況，婚后收益的獲得有時也需要付出一定的勞動和時間，如專利權的實施許可等，這些付出同樣也離不開夫妻另一方的配合與支持。
現實生活中，知識產權的創造完成到其轉化為財產收益需要一個過程，即有一個時間差，因此便出現知識產權的收益在婚姻關系存續期問未實際取得，有可能在夫妻離婚后取得，成為可期待利益，這種利益是未曾實現的財產利益，體現出一種不確定性和復雜性，能否作為夫妻共同財產進行分割一直是有爭議的一個問題。
關于這個問題，1993年最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》第l5條的規定是：“離婚時一方尚未取得經濟利益的知識產權，歸一方所有。在分割夫妻共同財產時，應根據具體情況，對另一方給予適當照顧。”從這一規定可以看出，知識產權中的已得收益可以分割，而可期待利益是不可分割的，配偶只能在分割財產時被“照顧”，這樣的規定就會給創造一方以可乘之機，故意將婚姻關系存續期間創造的知識產權不轉化為經濟利益，待離婚后再轉化，或者非創造一方為了能分割到財產利益而拖著不離婚甚至阻撓對方進行創造，這既不利于把知識產權轉化為生產力，促進科技的進步與經濟的發展。也不利于保護非創造一方的財產利益。相反，如果將知識產權的可期待利益作為夫妻共同財產，可以防止夫妻一方利用他方的人力、物力、財力達到目的后提出離婚，惡意拋棄對方，有利于婚姻、家庭的穩定。2003年《婚姻法解釋(二)》第12條的規定對此作出了調整：知識產權的收益，是指婚姻關系存續期間，實際取得或者已經明確可以取得的財產性收益。對于什么是“明確可以取得的財產性收益”，最高人民法院通過舉例解釋為：創作人在婚姻關系存續期問已和出版社簽訂了合同，關于稿酬的約定也是明確的，只是尚未拿到這筆稿酬。_5_(P123)因此，知識產權的收益，既包括已經取得的收益，也包括將要取得的收益，夫妻離婚時，應將尚末實現的將得的利益作為夫妻共同財產進行分割。
知識產權中已經實現的利益是看得見摸得著的，但未實現的將得利益如何分割則是難題。有學者提出離婚時可以通過估價評定的辦法，由得到知識產權一方給予他方一半價值補償。【刮但問題是：如何評估?評估的標準何在?應該說，知識產權本身的價值與它能帶來的收益之間并不一定成正比，在一定程度上由市場環境、社會需求、工藝水平等多方面的因素決定，某一知識產權某時某地可能一文不值，某時某地也可能價值連城，知識產權的評估具有極大的不穩定性和不確定性，一旦一方擁有的在離婚時經過評估的知識產權在離婚后極大地升值或貶值時，對另一方或自己是很不公平的，因此，應當有適當的救濟途徑對這一不公平進行補救，可允許當事人在離婚后若千年內針對知識產午義的升值或貶值另行起訴，要求重新分割，但負舉汪責任。
在現實生活中對夫妻財產中的知識產權進行分割時，有一種情形是立法上的空白，那就是：創造一方雖在婚姻關系存續期間內完成但未取得知識產權，在離婚后取得知識產權及其收益。比如：專利權，從完成發明到申請到專利往往需要幾年的時間，如果雙方在一方完成發明后，還未申請到專利之前就離婚，一方在離婚后取得了專利權并進行使用、許可他人使用或轉讓從而獲得收益，另一方如不能對此收益請求分割，是很不公平的。因此，法律應允許其在離婚后的一定期限內請求對此收益進行分割。另外，還經常有人侵犯知識產權以及知識產權人侵犯他人權利的情形存在，這些情形常會引起知識產權人與侵權人之問、知識產權人與被侵權人之問的糾紛，雙方因此會獲得一定的賠償，該賠償的權利與義務的歸屬為夫妻一方個人所有或承手H，還是歸雙方所有l或承擔，法律對此未有規定。筆者認為，對該賠償的權利和義務的歸屬應以侵犯知識產權的時間是否發生在婚姻關系存續期問為標準來確定。如發牛在婚姻關系存續期間，則該賠償的權利和義務為夫妻共同財產或共同債務，反之，則歸夫妻個人所有或承擔，這樣可防止夫妻一方的知識產權人故意將本應在婚姻關系存續期間提起的知識產權侵權之訴拖延止離婚后才提起。
二、離婚時的經濟補償
內容提要: 對發表權性質的爭議實際上源于對發表權的不同定義，純粹意義上的發表權只具有著作人身權的單一屬性。發表權的屬性決定了其作為一項獨立權利存在的重要意義，發表權不能單獨行使的論斷是片面的。發表權是作者決定作品是否公之于眾的選擇權，其行使與作品的狀態無關，所謂發表權一次用盡的理論不能成立。在立法上引入“作品內容的首次公開權”并以“較為緊密的人格聯系”作為判斷是否構成“公眾”的標準，能夠實現對作者權利的周全和合理保護。
發表權是我國《著作權法》所明文列舉的第一項權利，在地位上也被認為是著作權中的首要權利。[1]本文以對發表權性質的認識為出發點，旨在對發表權有關的基本理論和實踐問題提出新的認識。
一、發表權的定義及性質
在著作權的各項具體權利中，發表權的性質最具爭議性。雖然認可發表權獨立地位的國家都將發表權規定在著作人身權中，但在著作權法理論上，發表權經常被認為是一種兼具著作人身權和著作財產權雙重性質的權利，甚至有人認為其性質就是純粹的著作財產權。進而又有發表權不能單獨行使的論斷以及對發表權獨立性的質疑。筆者認為，關于發表權性質以及與此有關的種種爭議，均源于對發表權定義的認識。
縱觀各種關于發表權的定義和理論觀點，發表權一詞實際上是在三種含義上被使用：1.“決定作品是否公之于眾的權利”。作品體現了作者的思想或情感，決定作品是否公之于眾，即是決定是否將作者的思想或情感向世人公開。在這一意義上的發表權，具有強烈的精神性、隱私性色彩，無疑應當屬于著作人身權的范疇。2. “將作品公之于眾的權利”。將作品公之于眾，就是以發行、表演、展覽或播放等方式傳播作品，發行、表演、展覽或播放的形式與過程，同時就是發表的形式與過程。進而言之，行使發行權、表演權、展覽權或播放權等權利同時就是行使發表權，發表權可以被認為是這些權利的總稱，是這些具體權利的上位概念。這種意義的發表權，在性質上應屬著作財產權。3．上述兩種含義的疊加。基于這樣的定義，發表權兼具著作人身權和著作財產權的觀點就是可以想見的結論了。
顯然，后兩種意義上的發表權，其實不是純粹的發表權，是在發表權上疊加了財產權或者直接就是財產權。發表權應當是狹義上的，即“決定作品是否公之于眾的權利”。這是一種單純的人身權，是專屬于作者而不可轉讓的權利。發表權之所以經常與著作財產權混同，主要是因為二者的聯系的確是太密切了。作者在決定將作品公之于眾之后，必須通過某種形式才能實際使作品置于可以為公眾知悉的狀態，作者發表作品的目的也才能得以實現，而這“某種形式”，就是著作財產權領域的問題了。發表權本身是決定權、選擇權，不具有任何財產性質的內容，因發表而產生的經濟利益是連帶行使著作財產權的結果；發表權行使目的的實現（限于發表權的積極行使），需要借助著作財產權的權能，因而與著作財產權聯系密切。
正是基于發表權與著作財產權的密切關系，產生了關于發表權的一個被廣泛接受的論斷—發表權不能單獨行使。該論斷的含義是，在行使發表權時，必須同時行使發行權、表演權、展覽權或播放權等著作財產權，發表權才能實現，發表權不具有單獨行使的意義。這一論斷在一定程度上揭示了發表權的特殊性，有助于人們對發表權的理解。但是，這一論斷同時也是片面的。該論斷僅僅是從發表權積極行使的角度立論，不能適用發表權消極行使的情形。當作者的發表權被侵犯的情況下，作者可以僅就發表權主張法律救濟。這既是可行的，也是有意義的。同時，發表權也不是在任何情況下都不能單獨地積極行使。比如，作者以向公眾口頭宣讀或在戶外公共公告牌上張貼作品的方式，也可以實現發表的目的，但卻與著作財產權的行使無關。
發表權的獨立地位經常受到懷疑。英美法系國家在傳統上不承認作者對作品的人身權，自然也不會承認發表權，盡管后來也在立法上規定了表明作者身份、保護作品不受歪曲等在大陸法系國家被認為是人身權性質的權利，但發表權仍然不被認可；甚至伯爾尼公約也沒有規定作者的發表權。我國也有學者質疑在著作權法中規定發表權的必要性[2]。但是，發表權作為一項獨立著作人身權的地位是不可替代的：第一，發表權是言論自由和出版自由的憲法權利在著作權法中的具體化，規定發表權可以體現對人權的尊重[3]。第二，如前所述，作品是作者思想和情感的體現，作品的發表與否與作者的隱私、榮譽等密切相關。規定發表權，一方面可以宣示作品對于作者在精神層面的價值；另一方面，也賦予作者從源頭上控制作品、維護自身人格利益的權利。第三，當發表權與債權或者物權發生沖突時，作者可以發表權的人身權性質對抗債權或物權[4]，實現對作者精神權利的保護。第四，“如不享有這一權利，作者在就作品發表狀況做出決定時，很多情況下就只能依靠具有債法效力的請求權而不能對客體產生約束力”[5]。在作品被侵權發表的情況下，作者可以依據其專享的發表權，主張作品不產生已經發表的法律效果，不適用著作權法中針對已發表作品規定的合理使用和法定許可等權利限制。
二、關于發表權一次用盡理論
發表權一次用盡理論是指，作品一旦以某種符合法律規定的方式被發表，以后就不存在再次甚至反復發表的可能，發表權只能行使一次。這一原理在理論上被廣泛認同，對實務也具有直接的指導意義：如果作品處于已發表狀態，作者再主張發表權就不會得到支持，只能主張某種或某幾種著作財產權受到了侵害。但是，本文認為，所謂發表權一次窮盡理論不能成立。
發表權一次用盡原理的理論依據是，作品一旦以某種形式發表，即處于為公眾知悉的狀態，而這種狀態是一種事實狀態，作品已不可能再回復到公眾“不知”的秘密狀態，發表權因而不可能被再度行使。從表面上看，這一推論似乎具有嚴密的邏輯自足性，無懈可擊，但實則不然。在概念上，發表是將作品公之于眾的事實行為，發表行為的后果是使作品處于為公眾所知的事實狀態，即“已發表”的狀態。發表行為是否行使、以何利方式行使，決定了發表狀態的情況。但是，發表狀態的情況卻無法制約發表行為的行使。狀態無法恢復（作品處于已發表的狀態無法恢復到未發表的狀態），但行為是可以反復進行的。“公眾知悉”的狀態對發表或發表權的限制只是一個虛構，無論是在著作權法理論上還是在各國的實際立法中，均沒有賦予“公眾知悉”狀態的這種功能，也沒有將秘密性作為作品可以發表的前提條件。相反，法律往往是明確排除“公眾知悉”狀態對發表權的影響[6]。實際上，發表權窮盡原理的支持者也承認：公眾是否實際接觸或知悉作品，無關緊要[7]。發表權窮盡理論的關鍵錯誤就是混淆了“公之于眾”的行為和“公眾知悉”的狀態，以狀態的不可重復推導出行為的不可重復，將本來與發表權無關的作品狀態問題，解釋成了發表權的構成要件。也許有人會反駁說，作品第一次發表后，既然公眾已經知悉了，你再重復“公之于眾”還有什么意義？其實，作者可以通過一次 “公之于眾”的行為實現為公眾知悉的目的，也完全可以再一次“公之于眾”強化公眾知悉的狀態或者擴大知悉的范圍，使第一次發表后仍然沒有知悉作品的公眾實現知悉，知悉程度不深的公眾加深知悉程度。另外，發表媒體或發表形式不同，受眾范圍也不同。作者可以選擇不同的媒體和形式重復發表作品，以實現廣泛的“公之于眾”。比如，以演講的形式發表作品，受眾范圍有限；如果再以出版、網絡傳播等形式發表作品，就可以擴大受眾范圍。
在實務中，限制發表權只能行使一次有什么實益呢？或者認可發表權可以反復行使有什么不利影響呢？筆者想不出。相反，發表權窮盡原理卻是導致一些案件得出不可理喻的處理結論。比如，如果作品被侵權發表，發表權是否窮盡？作者是否因他人的侵權行為而喪失了發表權？依據發表權窮盡原理，就是這樣。因為盡管是侵權發表，但作品在事實上己處于為公眾所知的狀態，所以，“一旦作品未經著作權人許可被他人發表，就像潑出去的水難以收回一樣，著作權人本人就不可能再將作品處于秘密狀態，也不可能就同一作品再行使發表權”[8]。這等于說，作者的這個“決定作品公之于眾的權利”一旦被他人強行“決定”了，自己就不能再“決定”了，這是不是有點荒謬？即使考慮到知識產權相對于其他民事權利的特殊性，也不應當特殊到如此地步。還有一種情形，如果作品以某種形式被發表，作者是否可以以另外一種形式再次行使發表權？比如，繪畫作品，先是以公開展覽的形式為公眾所知了，作者再出版畫集，是否就不屬于行使發表權了呢？依據發表權窮盡原理，還是這樣。作者的作品首次出版卻不能稱為“發表”，而只能稱為“授權復制發行”。作者自己授權出版的還好辦，如果是他人未經許可的授權出版（沒有改變署名，未侵犯署名權），那么作者只能追究出版社的非法復制發行權，而那個未經許可授權的人，既沒有從事復制發行行為，也沒有從事發表行為，反而是什么問題都沒有了。顯然，這也是一個荒謬的結論。
三、關于“已發表的作品”
“已經發表的作品”這一概念在著作權法中具有重要的意義。盡管著作權與作品創作完成同時產生，但只有作品發表，著作財產權才能得以行使和實現；同時，只有已經發表的作品，才產生關于作品利用的法定許可和合理使用問題。前文我們著力澄清發表或發表權與作品的狀態無關，但此處的“已經發表”卻明明白白就是一個狀態。作品的狀態也只在這一問題上才有意義。那么，作品在什么狀態下應當被認定為屬于“已經發表”了呢？《著作權法實施條例》第二十條解釋說：“著作權法所稱已經發表的作品，是指著作權人自行或者許可他人公之于眾的作品。”這一解釋是從發表行為的主體的角度進行的界定，實際上沒有說明什么是作品的“已經發表”的狀態。但是，我們由《著作權法》“決定作品是否公之于眾的權利”的發表權的定義，可以推知“已經發表”的含義即是作品已經公之于眾。然而，再進一步，又是什么狀態屬于作品已經公之于眾了呢？這里有三個問題值得探討：一是什么是“公，，即作品公開的程度；二是什么是“眾”，即公眾的構成；三是由誰來公之于眾，即公之于眾的主體。本文以下分別討論。
作品的公開，指作品處于可以為公眾所知的狀態。這里強調的是“可以”，即作品只要具備了被不特定的公眾接觸、知悉的可能就達到了公開的條件，并不要求有一定數量的社會公眾實際接觸、知悉了作品。然而，當公開的不是作品的全部而是部分時，如何判斷作品是否已經公開？這可以借鑒判斷抄襲的辦法。如果公開的是作品的實質性部分，就可以認為是作品已經公開。但是，更為復雜的問題是，反映相同內容的不同形式的作品之間，是否可以互相公開？比如，將未發表的小說攝制成電影，電影放映了，是否意味著小說也被公開了？或者相反，電影未及放映，而依據電影整理出來的文字作品發表了，是否意味著電影也被公開了？如果做肯定的回答，進而得出小說或電影已經發表的結論，似乎很難說得過去。如前所述，作品被認定為已經發表，著作權就被置于可以基于法定理由被限制的狀態。這樣處理對小說或電影的著作權人都不夠合理，不夠公平。而且，此類情形推定為作品已經發表，離社會習慣觀念也太遠。如此，結論只能是不屬于已發表的作品，小說是小說，電影是電影，各自公開時互不影響。然而，確實互不影響嗎？當小說未經許可被攝制成電影，電影公開放映后，觀眾就會大致了解小說的基本內容。也許有人會說，這也不是問題，小說作者可以行使攝制權以保護自己的權利。這當然可以。不過，在此情形下，除了小說攝制成電影的權利以外，小說作者還沒有決定公開的內容卻被公開了，就不該給作者一個解釋嗎？作者這一方面的權益如何保護？德利婭·利普希克教授在其《著作權與鄰接權》一書中有“披露權”的概念，認為其是比發表權含義更廣的概念[9]。國內有學者認為披露權概念的引入沒有意義[10]。但是，筆者認為，這一概念的引入恰恰是解決上述問題的鑰匙。德利婭·利普希克教授給出的披露權概念是：“作者擁有的決定是否和以何種方式將作品公諸于世或是否將其保留在自己私生活范圍內的權利。它還包括向公眾傳播作品主要內容或說明該作品的權利。”[11]這一概念的前半部分即通常發表權的含義，而“向公眾傳播作品主要內容或說明該作品的權利”則是以發表方式以外的方式披露作品的權利。在德國著作權法理論中，該權利被稱為“作品內容的首次公開權”。德國著作權法第十二條第二款即專門規定，如果著作人未同意發表著作或其主要內容或對著作的介紹，公開報道或介紹著作內容的權利就屬于著作權人。在著作權法中明確這一權利是必要性在于：一方面，作者可藉此制止未經其許可的披露作品內容的行為，實現對著作權人權益的全面保護；另一方面，肯定作品仍處于未發表狀態，防止作者權利被不當限制。
關于“公之于眾”一詞中“眾”的理解，也是判斷作品是否已經發表的一個重要因素。最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》將其解釋為“不特定的人”，還是比較妥當的。作者將作品向不特定的人公開，指作者沒有對公開的人員范圍加以限定，隨機的任何一個人均有可能接觸、知曉作品的內容。如果作品公開的范圍被限定，即使是限定的人數比較多，也不能認為是已公之于眾。為判斷人數較多的群體是否構成“公眾”，德國在法律實務中抽象出“較為緊密的人格聯系”的標[12]。比如，熟人或朋友的圈子、教師和學生組成的學校等，均屬于成員之間具有較為緊密的人格聯系的群體，在這樣的群體范圍內公開作品，不認為是將作品“公之于眾”。相反，在類似學員之間不太熟悉的舞蹈班、俱樂部酒吧這樣的場所公開作品，則會因為成員之間不具有緊密的人格聯系而被認為作品已經公之于眾。
本文所謂公之于眾的主體問題實質是對這樣一個問題的回答：當作品在違背作者意愿被他人公之于眾的情況下，作品是否構成“已經發表”？我國有關立法做出的回答是否定的。《著作權法實施條例》第二十條的規定，“著作權法所稱已經發表的作品，是指著作權人自行或者許可他人公之于眾的作品”。這一規定的立法用意是可以理解的，如果將違背作者意愿而公之于眾的作品定性為“已經發表的作品”，將會使作者對作品的權利受到不公正的限制；依據發表權一次行使窮盡原理，甚至是導致作者喪失發表權的后果。因此，有必要在立法上做出明確的排除性規定。但問題是，“已經發表”是作品被公之于眾的客觀事實狀態，違背作者意愿公之于眾也是“公之于眾”，也是作品“已經發表”。否認這一點等于是說“侵權發表的已經發表的作品不屬于已經發表的作品”，這在語言邏輯上顯然不通。實際上，我們完全可以換一個思路來實現上述立法用意：不必生硬地去否認侵權發表的作品屬于已經發表的作品的客觀事實，而是不賦予其相應的法律效果。即，違背作者意愿而發表的作品，不產生著作權保護期限起始和著作權權利限制的法律效果。當然，更不應當產生作者因此喪失發表權的法律效果。
注釋:
[1]吳漢東主編：《知識產權法學》，北京大學出版社2005年版，第70頁。
[2]楊建斌、趙經貴：《論著作權法中發表權設立的不必要性》，《法學與實踐》1996年第1期。
[3]宋貽珍：《論發表權》，《中山大學學報論叢》2003年第6期。
[4]對抗債權的情形，如作者與出版社簽訂創作、出版合同，在作者悔約的情況下，不可強行將未發表的作品發表；對抗物權的情形，如他人將畫家撕毀后棄擲的畫作碎片拼接起來，不能以對畫作享有物權為由予以發表。
[5]M·雷炳德著：《著作權法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第270頁。
[6]參見最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條。
[7]劉春田主編：《知識產權法》，高等教育出版社、北京大學出版社2007年版，第65頁。
[8]宋貽珍：《論發表權》，《中山大學學報論叢》2003年第6期。
[9]德利婭·利普希克著：《著作權與鄰接權》，中國對外翻譯出版公司2000年版，第120頁。
[10]畢榮建：《論發表權》，中國博士學位論文全文數據庫，2009 (08)。
一、人格物的內涵及界定
(一)人格物充分地展現了民法上人與物的區分與融合
人格物概念的確立可以從人與物關系的民法哲學理論中得到支持。在海德格爾看來，對世界作為被征服的世界的支配越是廣泛和深入，客體之顯現越是客觀，則主體也就越主觀地亦即越迫切地凸顯出來，世界觀和世界學說也就越無保留地變成一種關于人的學說。事實上，民法體系的架構就是建立于人的主體性和物的客體性的二元論基礎上的，于是民法之中就嚴格地區分了人作為主體對物作為客體的權利，民法的體系也就相應地表現為人作為主體地位所必須的人格權及人對物所支配產生的物權、債權及其他派生權利。至今為止，人與物的二元劃分理論依然保有強勢的地位。而人與物之間的二元區分和融合為人格物制度的產生和發展提供了可能和條件。
不過，這種絕對的人與物的關系并不是一蹴而就的。在較為久遠的年代里，尤其是在原始社會時期，人們并未有財產的觀念，所有制未產生，人對自己價值的認識和對物的價值的認識處于混沌狀態。隨著階級的產生和國家的形成，促使了所有制的形成和發展，人對物的利用和控制關系才逐步建立起來。在奴隸社會時期，人是有等級差別的，人與物雖有區分，但也有融合。比如生物體上作為“人”的奴隸而言，不論在中國古代的奴隸制法律框架之下還是在羅馬法的萬民法中，都只不過是能被觸覺到的與土地、衣服、金錢地位相同的“有體物”，某些人本身就被視為是客體的物的存在。這一狀況一直到15、16世紀歐洲文藝復興，人文主義思想的直接推動才使其有了明顯的改觀，至此才在西方法律制度中將自然人賦予了法律上的人格，而作為財產存在的物被明確地作為權利客體對待，這樣的思路在法國民法典及德國民法典中均得到了充分的體現和發展。在中國，基于傳統皇權政治和封建文化的深遠影響，人的主體地位在中國古代社會里是不太完整的，作為被統治者的民眾的人身依附地位到近代才有明顯改觀。
縱觀近代民法典的體系與架構，我們不難發現，不論是受法國民法典深刻影響的意大利民法典等，還是以德國民法典為模板的日本民法典等，無一不是架構在人與物的基本框架體系之下的。民法中對人格權的保護彰顯了民法的人文主義精神，充分地將憲法所確立的基本權利貫徹于民法的具體規則中，民法權利法的地位得以確立；而在物法關系中，通過對物權、債權、知識產權和繼承權的保護，使得人的民事主體地位得以突出，權利的行使和維護成為人作為完整的民法主體而須臾不可或缺的日常工作。人，包括擬制之人的主體地位的充分發揮和物的客體地位的確立，成為民法中建構諸如人格權、物權、債權等民事法律制度的邏輯起點。隨著社會經濟的發展，法制歷史的演進，人與物之間的民法關系又開始悄悄地、微妙地發生變化，在一定的條件下模糊了人與物二元化絕對模式，物的人格化與人格的物化和商品化，使得在作為主體的人與作為客體的物之間建立某種合理的聯系成為可能。而人格物概念及由此建立的人格物法律制度則是對人與物之間抽象關系具體化的橋梁之一。
在當下我國民法典制定過程中，呈現了物文主義與人文主義的激烈爭論。在民法典的起草及侵權責任法制定過程中，人文主義的基本精神和理念正在得到逐步的放大和深化，從幾個民法典草案建議稿中對人格權制度的重視可見一斑。同時，也不同程度地關注到人格物作為物化人格利益和人格利益物化的的現象，在最高人民法院的司法解釋及民法典草案建議稿、侵權責任法草案建議稿中得到體現，已明確地將部分人格物作為特別保護對象。還要特別關注的是，現代人格權理論發展過程中呈現了人格權商品化的趨勢，這也為人格物法律制度的建立提供了契機。因此，現有的民法制度框架為人格物制度的確立提供了合適的土壤。隨著民法理論的不斷深入和發展，人格財產與可替代財產的分類模式已為人格物預留了足夠的理論空間。
(二)民法中人格物的法律界定
人格與財產本屬兩個不同領域、不同范疇的東西，特別是在摒棄財產因素下，而由人在倫理價值上的無差別的特性所決定的人格平等，也就是近代民法上“人人平等，生而自由”的基本價值觀確立后，人格與財產的關系便明確區分開來。有了人格不等于就擁有財產，但沒有人格是無法擁有財產的，某人是否擁有財產和擁有多少財產，并不影響和損害該人的人格平等地位。現代民法也以人格權利與財產權利作為基本的權利區分。這種二分法對人格權和財產權的保護也體現了一一對應。享受經濟利益的權利為財產權；享受人格利益的權利為人格權。當這個世界就僅存有兩種利益的時候，這種二分法無疑是最省便的。但當我們回到現實生活中時，發現這個世界其實并不是如此明確一分為二。這里的關鍵問題就是，當一個事物上同時存在兩個利益的時候，該如何處理？至此，人格與財產如此緊密地走到了一起。為了解決這種同時存在人格利益與財產利益的事物所帶來的法律問題，我們不得不給它起個新名詞———“人格物”，它是指與人格利益緊密相連，體現人的深厚情感與意志，其毀損、滅失造成的痛苦無法通過替代物補救的特定物。
人格物至少具有以下幾層含義：第一，人格物首先是物，具有普通物的屬性，體現財產利益價值。第二，人格物是具有人格利益的物，且其所體現的人格利益應當大于財產利益，或者與財產利益基本相當。借用法國學者的話說就是“只有道德方面的價值超過市場價值之物”才能成為人格物。但這也不絕對，有時財產利益的大小實際上就取決于人格利益的大小，有時財產利益明顯大于人格利益但這種人格利益卻不應被忽略。第三，人格物所展現的人格利益主要是一種精神利益、倫理利益。一方面，人有精神的需求，亦有物質的需要，當特定物寄托了特定人的情感或意志等精神利益時，其就可能成為人格物，如結婚戒指；另一方面，倫理性系人之屬性中最為重要的方面，使得在特定物上承載某種倫理價值成為可能。故有學者認為：“財產并不僅僅是倫理人格的實現方式，而且是倫理人格的組成部分”。第四， 人格物屬于不可替代財產。其毀損、滅失必然造成權利人的物質利益損失的同時，也造成精神利益的損害，而這種精神利益的損害和痛苦則無法通過其他替代物補償。鑒于人格物的不可替代性，有學者即將人格物與可替代財產相對應，作為民法中一種新型的財產分類。第五，人格物著重強調的是該物所蘊含的人格利益。因此，在諸如遺體、遺骸、遺骨、骨灰、基因等具有人格利益的“物”中，人格利益被優先保護，其物之價值不應也不能被提及或者已降為其次。
人格物因其兼具了人格利益與財產利益屬性，因而與普通之物存在明顯的不同。第一，人格物兼具有形性與無形性之雙重特點，寄托了當事人的特殊感情，對當事人則意味著安慰、愉悅、哀思、回憶、財富甚或人生意義等等。從某種程度上講，人格物所蘊含的精神利益已構成所有人人格的一部分。第二，人格物蘊涵的人格利益通常只對當事人自己有重要意義且具有無形性，一般情形下非公眾所能知悉。第三，人格物的基本價值定位不在于它的實際使用價值或交換價值，而是其所隱含的人格利益。相反，如果評估它的實際市場價值，可能已經微乎其微，但是這并不會影響這類物對特定當事人的價值意義，也絲毫不應因此影響對這類物賠償的法律后果。第四，人格物具有特定性與唯一性，一旦毀損便不可逆轉。這樣的特點使得人格物損害行為的后果顯得極為嚴重，其所寄托的人格利益將無法用物質的方式加以恢復。因此，黑格爾指出，那些非常接近人格一端的物品受到損害，任何賠償都不能達到“公平”。第五，人格物是財產權與人格權的有機結合，體現了財產權與人格權的關系，實際是一種人身性財產權，具有獨立價值。第六，人格物處分之限制性。基于人格物的人格利益屬性，往往與社會公共利益相連，多涉及倫理、道德方面的因素，故而其占有、使用、處分等等行為除須符合法律關于財產權、人格權的規則之外，還須關注到公序良俗之限制，且符合一般的道德準則和社會公眾的認同感。
二、人格物的動態發展
對人格物的認識必須置于一個發展的視野中加以考察，否則我們只能看到既已存在的物是否為人格物的問題，而無法判斷過去的、將來的物是否為人格物。同時，若不以動態的進路去研究人格物，我們也無法探求本為普通之物怎么上升為人格物，而人格物在何種情況下又喪失了人格利益屬性而成為普通之物？抑或本已為普通之物，在有關人格利益因素消減或增加時是否會影響人格物的成立等問題。
(一)人格物的生成：物之人格化
人格物反映的是特定物與人之間的緊密關系，這種緊密關系似乎應當超過一般的人對財產的緊張心理。那么，普通之物是如何上升為人格物，使之具有其他之物所不曾有的人格利益呢？即人格物是如何生成的。一般而言，人與物的相互關系來源于兩個方面：一是本身為“身外之物”的內化，即象征人格或寄托情感；二是本身為人身的東西的外化，即財產直接源于人的身體或智慧。這樣區分的基本理念是：反對人只是精神上的存在，肉體是物質的觀點，認為人格與肉體相連并與外在環境相連。一個東西越是可替代，它與人格的聯系就越松懈，它越是個人化，就越與人格相連。當某一個普通之物經過多種因素的復雜結合，轉化為特定權利人的人格物，即“普通物人格化”后，就不再是普通之物，而是具有人格利益的人格物。但要形成一個能夠作為判斷這種緊密關系普適性標準，其難度很大。但仍然可以通過一些主客觀因素去判定某物是否因具備了人格利益，且人格利益大于財產利益而形成人格物
第一，時間長短。時間是考驗人的情感的重要手段，特定人對特定物持有的時間長短在很大程度上能作為判斷人格利益有無的重要因素。許多具有紀念意義的人格物都是在隨著時間的累積而不斷地顯現其存在的價值。而人作為富有情感的高級動物，日久生情的行為方式同樣適用于人與物之間。當人們對特殊的物品保存的時間越長，在其上面傾注的情感和意志也就越多。時間越長的物品，所承載的人格利益也就越大，其所體現的財產與人身之間的關系也就越緊密。因此，一雙伴隨主人走過大半人生的草鞋所具有的人格利益要比剛買回來穿幾天的嶄新皮鞋的人格利益大得多；因而 市 區法院的一則判決認定主人與寵物犬“莎莉”之間有較深厚的感情，并據以支持該寵物主人的精神損害賠償。
論文摘要:本文針對營業財產含義的界定、性質與特征、構成、轉讓以及我國營業財產制度的立法與實踐展開闡述，淺析了營業財產法律制度中的相關問題，以期完善我國公司、企業立法中的營業財產法律制度
一、營業財產含義的界定
關于營業一詞，最初用于大陸法系國家制定的商法典中，我國因為沒有制定商法典，就沒有明確規定營業制度。在商法理論界，有學者認為，護營業“一詞有兩個含義:一為主觀意義，指營業活動，即以營利為目的而進行的連續的、有計劃的、同種類的活動(行為);一為客觀意義，指營業財產，即供進行營業活動之用的有組織的一切財產以及在營業活動中形成的各種有價值的事實關系的總體。這主要是從主客觀兩個方面來認識營業。營業活動之所以能夠進行，是以有組織的營業財產為基礎的，而營業組織也由于營業活動而不斷達到更高的程度可見主觀意義上的營業和客觀意義上的營業是相互緊密聯系的。
在我國沒有制定商法典的背景下，營業與營業財產的概念使用難免發生混亂，其實從國內學者對營業含義的界定來看，客觀意義上的營業就是指我們所說的營業財產。營業就其概念而言主要是指能夠實現營利目的的各項財產以及事實關系的集合體。這樣我們應當把營業財產和主觀意義上的營業區分開來，讓其作為一個獨立的概念存在。
二、營業財產的性質與特征
從性質上來說，營業財產具有集合性而成為獨立的客體，營業財產由無形要素和有形要素構成，其中每一種要素又包含多種構成要素。作為商法特有的一個概念來說，營業財產具有白己的特征，主要表現在以下幾個方面:
第一，營業財產具有有機整體性。即”為了一定的營業日的而有機組織起來的、具有生產活力的財產的總和在物的財產上加營業活動必不可少的事實關系”，展現出”實際上比構成營業的財產的總和有更大的價值”這也就體現了營業財產不同與傳統民法財產的有機整體性。
第二，營業財產具有可變性。營業財產的范圍時常處于變化之中，公司或企業由于各種原因可以增加或減少這些營業財產，但這種增加或減少并不影響營業資產的獨立性。
第三，營業財產具有權屬的可控制性。無論這種資源的表現形式如何，無論是否最后能載入資產負債表，無論是否是有形財產，凡企業可控制的資源，都可納入營業財產。
第四，營業財產具有權屬的可轉讓性。營業資產在整體卜，屬于企業可控制的經濟資源，具有財產權利的屬性范疇。依照財產權利自由處分原則，營業財產權利人有權處置該財產口
三、營業財產的構成
由于我國沒有明確規定營業財產制度，對于怎樣界定營業財產的構成，學術界沒有形成定論。謝懷拭先生的觀點認為營業財產包括積極財產(資產)與消極財產(負債)，如各種不動產、動產、無形財產、債權等，另外還包括專有技術(1l1loW一How)、信譽、顧客關系、銷售渠道、地理位置、創業年代等在內的所謂”事實關系”這種觀點成為國內的主流觀點。借鑒主流觀點，筆者認為營業財產的構成要素包括四個，即積極構成、消極構成、在營業活動中形成的各種有價值的事實關系和人力資本。積極構成是指營業財產必須具備的構成要素，消極構成是指不得具備的構成要素。其中，積極構成要素分為有形構成和無形構成。有形構成是指那些能被人看的見摸得著的要素，主要包括:1.公司、企業的一些機器、設備、器材和原材料等。2‘公司、企業生產制造的待銷售的產品。3.公司、企業的建筑物，如土地使用權和作為其經營場所的建筑物的所有權。無形構成包括:1公司、企業的名稱。2公司、企業的工業產權3.公司、企業對其營業場所的租賃權。4公司企業的顧客名單權。轉貼于中國論文范文營業財產的消極構成主要是指公司、企業正常經營活動中形成的各種負債。
對于公司、企業的人力資本是否也是屬于營業財產在理論界也是有爭議的。現在好多學者通過對人力資本進行經濟學、法學的分析，認為人力資本是符合出資適格性條件的，是完全可能成為股東的出資形式的。筆者認為既然人力資本可以作為公司、企業的一種出資形式，那么他當然也是營業財產的構成部分。
四、營業財產的轉讓
從概念上來說，營業財產轉讓主要是指通過簽訂合同的形式將用于公司、企業營業的全部財產或部分重要財產作為一個有機的整體進行轉讓的活動。在轉讓的整體財產中，不僅含有公司、企業的一些機器、設備、器材、原材料和公司、企業生產制造的待銷售的產品等動產，公司、企業的建筑物等不動產，還包括公司、企業的名稱、工業產權、營業場所的租賃權、顧客名單權等無形財產。當然還包括公司、企業正常經營活動中，形成的各種負債。對于那些構成營業財產的事實關系如商業信譽、顧客關系、地理位置、銷售渠道等內化于企業又無法用貨幣直接估量的財產因為和營業財產是一個整體也應當是轉讓的標的.作為具有人身屬性的人力資本的所有權來說是不能單獨轉讓的，但是其可以通過公司、企業之間勞動合同的轉讓而一并轉讓。在這種情況下人力資本和其他構成營業財產的要素結合在一體，作為一個整體轉讓，這也體現了營業財產轉讓的特殊性。
從性質上講營業財產轉讓屬于買賣行為，但不同于單個財產的轉讓。營業財產轉讓的客體則是一個由多方主體按照一定的資源配置組成的正在運行的整體，他的轉讓涉及到公司、企業的方方面面，與單個財產轉讓不同的是營業財產轉讓受讓公司、企業后即可以直接營業。
五、我國營業財產制度的立法與實踐
我國沒有明確規定營業財產制度，在公司企業法中也沒有營業和營業財產的相關規定，只有在商法總論里面涉及到商行為的有關規定時才能看到有關營業的規定。但事實上其他法律卻已經實際采用了營業和營業財產的概念。我國工商管理法規及稅法明確規定了營業的概念。在行政管理方面，廣泛使用營業場所、營業性演出、營業網點和營業期限等相關概念。針對國有資產轉讓遇到的實踐問題，國務院以及原國有資產管理局、財政部以及國有資產監督管理委員會等還頒布了大量的行政法規和部門規章。
論文關鍵詞 網絡游戲 虛擬財產 物權說 盜竊罪
一、網絡游戲虛擬財產之界定
（一）網絡游戲虛擬財產的含義
虛擬財產有廣義和狹義之分。廣義概念側重對“虛擬”的理解，認為數字化的、非物化的財產形式都可納人虛擬財產的范疇。 狹義概念認為，只有在網絡游戲中，能被玩家控制并存儲于服務器中的數據資料才是虛擬財產，例如網絡游戲賬號，武器等。本文所討論的網絡游戲虛擬財產即狹義的虛擬財產。
傳統民法認為，要成為民法體系中的財產，必須具備四個條件，分別是客觀性、價值性、稀缺性和可控制性。筆者認為虛擬財產符合民法體系中的財產構成要件。首先，虛擬財產的“虛擬”二字并非指虛擬財產客觀上不存在，而是強調虛擬財產對網絡空間的依賴性。虛擬財產的客觀性表現為數據代碼和動態圖像，人們通過虛擬物品知覺到虛擬財產的存在。可見，此處的虛擬實際上是真實的客觀存在，具備實際存在形式和功能，能為人們所感知。計算機通過數據代碼和顯示技術的組合，可以唯妙唯翹地展現在玩家面前。 其次，虛擬財產的本質是由編程人員編寫創作的數據代碼，凝結著編程人員的勞動，故具有價值。玩家在游戲中主要是通過個人勞動并伴隨財產投入而獲得虛擬財產，畢竟在游戲過程還需要投入大量的金錢，例如上網的費用，直接購買虛擬財產的費用等。此外，現實中存在著虛擬財產的交易行為且不乏金額巨大者，可見，當今時代的社會交易中，虛擬財產亦具備交換價值。再次，運營商需對網絡游戲的運營投入大量的人力物力，其維持運營并盈利的手段就是控制某些虛擬物品在游戲中的存有量以刺激玩家進行消費，同時網游公司為了維持游戲的長久生命力，也會對游戲中的各種道具出現的概率進行控制，以防止道具的泛濫而危及游戲的運營。對于玩家來說，網絡虛擬財產的稀缺性則體現為在網游公司的控制下，高等級裝備出現的概率極低，而且在特定條件下該裝備還可能消失。由此可見，虛擬財產也兼具稀缺性。最后，虛擬財產本質上為數據，存儲在游戲運營商的服務器中，但玩家對其游戲賬號內的角色，物品擁有完全的處分權利，玩家進入游戲后即可對角色和道具進行使用、刪除等處分。這與傳統財產并沒有本質上的差別。
（二） 網絡游戲虛擬財產的法律屬性
在明確虛擬財產為應受法律保護的公民財產后，所要解決的首要問題就是虛擬財產的法律屬性問題。網絡虛擬財產的法律屬性將決定刑法中定罪量刑之適用。理論上，對于網絡游戲虛擬財產的法律屬性，主要有三種觀點，分別為物權說、債權說和知識產權說。
筆者認為，債權說忽略了虛擬財產的獨立性。在玩家正式進入游戲之后，遵循游戲規則而取得虛擬財產之時，運營商與各玩家之間的交付行為的確體現的是一種債權關系。但虛擬財產交付后玩家即享有完全的處分權，虛擬財產具有了獨立性，其轉讓、拋棄等行為不再受制于服務合同。可見，虛擬財產并不屬于債權。知識產權說混淆了這兩者——網絡游戲與虛擬財產，網絡游戲由供應商創作完成，供應商當然享有著作權。但是玩家在游戲中僅僅遵循供應商在游戲中設計好的情節和規則進行游戲并使用虛擬財產，期間的行為均為重復性的簡單勞動，并不包含創造性，因此，虛擬財產并不屬于知識產權的范疇。
物權說主張，一個客體只要能被排他性的控制并具有獨立的經濟性，就可以被認定為民法上的物。而運營商通過編程構建網絡游戲世界和道具，在運營商與玩家達成服務合同之前，虛擬財產掌握在運營商的手中，運營商對其享有排他性的控制權，而在運營商與玩家訂立服務合同之后，虛擬財產也隨即轉移到玩家的游戲賬號中，玩家此時即可通過對游戲賬號的排他性控制來實現對虛擬財產的排他性控制。另外，結合上文對虛擬財產之價值屬性的分析，可知，虛擬財產具備獨立的經濟價值。“只要具有法律上的排他性支配或者管理的可能性及獨立的經濟性，就可被認定為法律上的物。”此外，網絡虛擬財產具有民法上的財產之基本屬性。因此，“理論上應當把網絡虛擬財產作為一種特殊物，適用現行法律對物權的有關規定。” 而筆者亦贊同此觀點。
二、 侵犯網絡游戲虛擬財產行為之定罪分析
（一）運營商對網絡虛擬財產的侵犯
運營商主要是通過惡意修改或刪除游戲數據等以實現對網絡虛擬財產的侵犯。根據上文的分析，在玩家與運營商達成服務合同，進入游戲并按照游戲規則進行活動和使用虛擬財產后，玩家則享有對虛擬財產的排他性控制權，虛擬財產的所有權即由玩家享有，運營商僅為玩家提供了存放數據的場所和供玩家使用虛擬財產的平臺，運營商不能惡意修改或刪除游戲數據，否則可能構成犯罪。
修改或刪除游戲數據看似僅僅發生在網絡空間，但由于虛擬財產所具有的財產屬性，該行為已經侵犯了玩家的對虛擬財產的所有權，具有一定的社會危害性。有些游戲的頂級賬號花費了玩家大量的心血和金錢，如果運營商惡意修改或刪除游戲數據則會導致玩家的前期付出化為烏有。網絡游戲運營網絡運營商惡意修改或刪除游戲數據的行為與傳統的毀壞財物犯罪只是形式上的區別，可為傳統罪名所涵蓋。因此，筆者認為，對于惡意修改或刪除游戲數據的行為，可按故意毀壞財物罪處罰；若運營商在發行游戲之初就抱有利用網絡游戲吸引玩家，而后刪除數據關閉游戲的，則可按詐騙罪定罪處罰。
（二）運營商以外的人對網絡游戲虛擬財產的侵犯
1.“搶劫”網絡游戲虛擬財產。“張某”在“傳奇世界”的網絡游戲中發現李某的游戲角色竟持有每個游戲中僅有的且市值為 1 萬元的“屠龍刀”，便向李某發出一條帶有盜號病毒的網址，待李某的電腦中毒后，記錄下李某的游戲賬號和密碼，立即登陸并將李某強行彈下線，張某就可將李某的“屠龍刀”轉移到自身的賬號中。 本案中，行為人“張某”與被害人“李某”沒有發生身體接觸，而是利用計算機技術手段強行轉移了“李某”的虛擬財產。根據我國《刑法》第 263 條的規定以及刑法學界的通說，傳統的搶劫罪是指行為人以暴力、脅迫或者其他使人不能反抗、不知反抗的方法，當場強行獲得他人財物的行為。搶劫罪侵犯的客體具有雙重性，一是他人的人身權利，另一則是他人的財產權利。在該犯罪的構成要件中，人身權利與財產權利遭到侵犯是搶劫罪模型的必要因素，二者缺一不可。 “張某”只是憑借自己的計算機技術使“李某”不能登錄自己的賬號，并沒有對“李某”構成人身的強制，其行為僅僅侵犯了“李某”的財產權利。此外，搶劫罪還要求財產的的取得與暴力行為要具有當場性，“張某”與“李某”并沒有接觸，當然不具備搶劫罪犯罪構成所要求的當場性。故利用計算機技術強行使轉移他人虛擬財產的行為不構成搶劫罪。
對該“搶劫”虛擬財產的行為，實際上并不構成搶劫罪，理應成立盜竊罪。“搶劫”虛擬財產的目的有兩種，一是自用，一是轉賣，無論虛擬財產最終流向何人，行為都有破壞他人對虛擬財產的占有，建立自己的占有的意圖，具有非法占有的目的。同時“搶劫”虛擬財產的行為往往通過種植木馬或偽裝病毒郵件的方式盜去被害人的賬號密碼，其手段具有非法性。因此“搶劫虛擬財產”的行為符合盜竊罪的主觀方面。盜竊罪所要保護的恰恰是公民的公私財產權，通過上文的分析，虛擬財產是民法上的財產，屬于公私財物的范圍，玩家享有虛擬財產的所有權，故“搶劫”虛擬財產的行為的指向對象完全符合盜竊罪的客體。我國刑法學界的通說認為，盜竊罪在客觀方面表現為行為人具有秘密竊取數額較大的公私財物、多次秘密竊取公私財物、入戶盜竊或者攜帶兇器盜竊、扒竊的行為。其中的秘密指的是行為人自認為其行為是秘密的。“搶劫”虛擬財產的行為雖然在被害人眼前進行，但是行為人往往自以為其“搶劫”行為神不知鬼不覺，盜竊罪的秘密性只要求實施盜竊行為的行為人采取自以為不被財物所有人或占有人察覺的隱蔽方法將財物盜走即可，故“搶劫”虛擬財產的行為符合盜竊罪的客觀方面。
綜上，筆者認為，利用計算機技術獲取他人游戲賬號密碼，伺機登陸他人賬號強行轉移虛擬財產的行為，只要數額達到定罪標準，則可以盜竊罪定罪處罰。
2. 盜竊虛擬財產。轉移虛擬財產的行為也不罕見，如臺灣刑事警察局就曾查獲一起侵入網吧計算機而取得他人賬號、密碼，進而盜賣網絡游戲中的裝備與天幣、游戲點數的案件。 作案方法同樣是利用木馬病毒獲取他人賬號密碼，而后伺機轉移虛擬財產。而在臺灣，此行為被定性為盜竊。
