時間：2022-10-16 02:29:44
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇外國刑法論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
1946年生，沈陽市人。現為武漢大學法學院刑事法研究中心學術委員會主任、教授、博士生導師，兼任湖北省檢察院咨詢專家。
“如果說在做專業以后，寫文章、出書，文字上還算過關，在很大程度上得益于這十年的記者、編輯生涯。”
記者（以下簡稱“記”）：吳教授您好，能先請您談一下起初是什么促使您報考法律系的呢？
吳振興（以下簡稱“吳”）：我從小就對法律感興趣，可能是受到小說和電影的影響，覺得法官、檢察官、律師在法庭上侃侃而談讓人非常羨慕，想得很單純。我報考大學的時候要填五個志愿，我的前四個志愿都是政法院系，第一志愿就是吉林大學法律系。
記：當時的法律系開過哪些課呢？
吳: 入學以后到以前，大約九個月吧，我學過兩門專業課，上學期的專業課叫“國家與法的理論”，當時國家與法是合在一起的，相當于現在的政治學與法理學。“國家與法的理論”課程結束后，我就確定了畢業論文的題目，――“法律的工具性問題”，而且我還搜集了不少資料。當時，我對法律的工具性有些疑問，覺得法律的確有工具性，是政治統治的工具，但法律不完全是政治統治的工具，因此這個問題是可以探討的。除了專業課以外，上學期還開設了外語和政治兩門課。下學期的專業課叫“法律制度史”，同時繼續學外語。在“法律制度史”和外語課還沒結束的時候，開始了。開始后，我利用業余時間，看了一些哲學和經濟學方面的書，積累了一些基礎知識。1969年下半年，我開始實習。那個時候的公檢法工作基本停滯，我就到市公安局的政法大隊去實習。在政法大隊，公安局、檢察院和法院聯合辦案。研究案件主要憑經驗，不談什么構成要件，當然法律根據之類更是無從談起。后來我又到長春市汽車廠派出所和桂林路派出所實習過。前前后后實習了一年時間。
記：當時學習的外語是俄語嗎？
吳：是日語，當時我們班學習日語的同學并不多，有二十人左右。
記：1980年，您回到吉林大學讀研究生，當時您已經在吉林人民廣播電臺待了十年，是什么原因促使您回去讀研究生的？
吳：就個人來講，我還是有點名利思想的，認為在廣播電臺是為他人作嫁衣裳。不過，實事求是地講，在省電臺的十年中，我不僅在政治理論上有提高，而且通過組織法律講座、編輯法律講座稿件，在法學基礎理論上也得到了一定的彌補。特別值得一提的事，這十年中我自采自編的稿件較多，凡有采訪任務，我從來不用下面的通訊員，從調查、提綱到寫作，均自力而為，從而使我的文字功夫受到很大的鍛煉。如果說我搞專業以后，寫文章、出書，文字上還算過關，在很大程度上得益于這十年的記者、編輯生涯。
“那時候，我幾乎每天都看到、寫到半夜12點，無論冬夏，光讀書筆記就做了幾大本。這段碩士生期間的學習，對于我夯實自己的基礎理論起了重要作用。”
記：您是吉林大學第一屆刑法學碩士研究生嗎？
吳：是的，吉林大學從1980年開始招收刑法學的碩士研究生，我是何鵬老師的開門弟子。當時之所以選擇刑法學專業，主要是出于幾方面的原因：其中一個是我的外語不太好，所以就沒有考國際法專業。除了國際法以外，憲法學也開始招碩士研究生，但我對憲法學沒興趣，覺得憲法沒有什么好研究的，但現在看來，這種看法還是很膚淺。但刑法作為實體法，與現實生活和法律事務聯系比較緊密，這也是確實的。這也是我當時選擇刑法學專業的粗淺想法。
記：當時您研究生畢業后就留校了嗎？
吳：其實畢業的時候我很想到實務部門鍛煉一下，但法學院堅決不同意，于是我只好留校任教。
研究生入學以后，我主要是跟何鵬老師學習外國刑法，吉林大學的刑法學是靠研究外國刑法起家的，準確地說，是靠研究大陸法系刑法起家的。何鵬老師外語好， 1981年（或1982年），吉林大學第一次組團去日本訪問，隨行的翻譯人員的翻譯水平還趕不上何老師，有時候還需要何老師充當翻譯。由于何老師的日語好，看日本刑法方面的書就像看中文書一樣，給我們講起外國刑法來就非常方便。
那時候，我還幫助何老師整理過《外國刑法簡論》，這是國內關于外國刑法的第一本書。上課除了我以外，還有一個老師叫賴宇，就我們兩個人聽課。聽完課以后進一步加以整理，就形成了《外國刑法簡論》。此外，我還幫助何老師整理過《外國刑事法選論》。再有，在何老師和甘雨沛老師合作撰寫的《外國刑法學》中，我還協助何老師撰寫了分則部分；還以副主編的身份參與編寫了《現代日本刑法專題研究》。
記：能不能談一談你碩士生期間的學習情況？
吳:1980年入學后，當時國家的政治、經濟、文化等各方面都是百廢待舉、百業待興。從客觀上看，當時刑法方面的著述（包括譯作）還不多。好在1979年刑法典頒布，我們有了高銘暄、馬克昌等前輩一起編輯的刑法學教材，還有一些老一輩學者和少數年輕學者撰寫的文章，他們為我國刑法學的繁榮拉開了序幕。雖然我是法律系畢業的本科生，但實際上在校期間并未系統地學過刑法理論。于是我開始不折不扣地勤奮刻苦學習，如饑似渴。我是住在校外――省電臺分配的住宅，只一間房，不到20平方米。當時孩子小，我又抽煙，都是自己卷的煙，因為工資低，買不起煙卷。看書寫作時煙抽得多，孩子挨嗆，得了急性氣管炎。為了孩子的健康，我只好弄了一張三條腿的桌子放在室外走廊上，然后再拉一條線，在室外支個燈（這種三條腿的桌子現在已經很少見了，就是有一條腿是活動的，拉出來可以將桌面支起來，放回去桌面也收回那種）。幾乎每天都看到、寫到半夜12點，無論冬夏，光讀書筆記就做了幾大本。這段碩士生期間的學習，對于我夯實自己的基礎理論起了重要作用。
記：您的碩士研究生畢業論文是關于哪方面的？
吳：我的畢業論文題目叫《教唆犯的概念與特征研究》，這篇論文是從我的關于教唆犯的書稿中抽出來的，這本書稿在我提交畢業論文時就已經完成了，有十四五萬字之多，并且在1986年正式出版。現在看，這本書在有些方面研究得還不夠深入，但當時確屬為數不多的刑法專著。
記：您的博士論文是關于哪方面的？
吳：我的博士論文題目叫《罪數形態論》，現在看來，書中的一些內容還需要補充，我也想在武漢大學期間進一步完善這本書。但當時對這本書的評價還是相當不錯。我的博士論文答辯時的評委是高銘喧、王作富、曹子丹、何鵬、高格五位老師。在這次答辯會上，評委們的提問讓我汗流浹背，而我在重要場合下一般不會流汗。這些評委都非常認真，問了我33個問題，使得答辯足足花了半天時間。同時，這次答辯對我博士論文的修改幫助很大。評委們對我這篇論文的評價還是很高的，至少有這么一句話：“為建立我國的罪數理論體系做出了貢獻。”我這篇論文也被評為優秀博士論文。
“法律實踐為我們的理論研究提供了很多課題。要研究這樣的課題，不僅要有法律功底，沒有法律功底就無法進行研究，而且還要有研究能力。”
記：能不能請您談一下法學重建過程中您的主要貢獻呢？
吳：我的貢獻主要表現在以下幾個方面：一個是1997年《刑法》修訂過程中，我曾參與過發表修改意見，另一個是《論教唆犯》中的一些觀點直到現在也能夠站得住腳。比如在教唆犯的種類中，我提出了蓋然性教唆和半蓋然性教唆，國內學界基本上認同這種觀點。在最近由我組織的“四方談”（全稱為“刑事疑案四方談”，包括法院、檢察院、律師、學界）中，我又將半蓋然性教唆劃分為單向半蓋然性教唆和雙向半蓋然性教唆，將單向半蓋然性教唆分為性質單向半蓋然性教唆和對象半蓋然性教唆，將半蓋然性教唆予以細分。我覺得，將半蓋然性教唆予以細分就便于把有些問題厘清。此外，我還提出了重合性過限和非重合性過限，這也得到了國內學界的認可。李光燦老師在《論共犯》一書中提到共犯過限問題，前蘇聯的刑法理論中也提到共犯過限問題，但都只是簡單地提到而已。在這一基礎上，我提出了自己的觀點，認為共犯過限存在重合性過限和非重合性過限的問題。關于重合性過限，我還提出所謂的正重合性過限和逆重合性過限，國內學界對此并無反對意見，但也沒有更多的贊同意見。
再一個就是關于罪數形態的理論。國內的一些教材對罪數類型的觀點并不一致，當時大體上維持了高銘喧老師和羅平老師提出的“一行為在法律上為一罪，數行為在法律上為一罪，數行為在處理上為一罪”的分類方法。但是我提出了“三三分類法”，根據“三三分類法”，一罪的類型應該分為本來的一罪、法定的一罪和處斷的一罪。我的“三三分類法”是第一步為基礎步驟，即把典型的一罪、純粹的一罪與典型的數罪、純粹的數罪分開，將純粹的數罪放在一邊，并不去研究它。第二步叫中間步驟，即把一罪類型中屬于一行為的類型和數行為的類型分開，將一行為的類型統稱為本來的一罪。第三步叫完成步驟，即把本來的數罪劃分為法定的一罪與處斷的一罪。這樣一來，根據“三三分類法”，我就把罪數形態的類型分為了本來的一罪、法定的一罪和處斷的一罪三類。在很多的罪數個體形態上，我也提出一些自己的主張。比如說牽連犯和吸收犯的界定問題，這是很多年以來一直爭論不休的問題，我提出了同質吸收，我認為在牽連犯和吸收犯之間有很多地方都是重合的。比如說入室盜竊，我們可以說它是吸收犯，我們也可以說它是牽連犯。因為非法侵入他人住宅是一種手段行為，盜竊是一種目的行為，發生了目的行為和手段行為，二者互相牽連的手段牽連類型的牽連犯。在這種情況下，既符合吸收犯的特點，也符合牽連犯的特點。我認為，如果數行為屬于異質性罪名，一律按照牽連犯處理。比方說非法侵入他人住宅，1810年《法國刑法典》在入室盜竊上就規定了單獨的罪名，我國刑法將入室搶劫作為搶劫罪的加重犯處理。換句話說，入室與非入室相比要重一些，因此按照我的觀點，異質性犯罪應該作為牽連犯處理。
在牽連犯和想象競合犯的處理上，我還提出了這樣一個觀點，即從一重重處斷，就是按照一個重罪然后再從重處罰。為什么要按照一個重罪來從重處罰呢？因為按照我的想法，想象競合犯至少是一個半罪，如果從一重處斷，就等于按照一個重罪處罰，還有半個罪沒有考慮，這是沒有道理的，至少不符合罪責刑相適應原則。所以我認為應按照一個重罪然后再從重處罰。
此外，我的一個貢獻是在國內引發了關于犯罪形態研究的熱風，我正在組織編寫“犯罪形態研究叢書”，該叢書由檢察出版社出版。現在已經出版了八本書，但要實現出版五十本書的目標，恐怕很難。為組織編寫該叢書，我們還專門在北京開了一個會，張明楷和陳興良也都參加了，他們也是這個系列的副主編。
記：您到武漢大學后，在學術發展上有什么打算？
吳：我到武漢大學后，首先是協助馬克昌老師組織撰寫與其主編的《犯罪通論》、《刑罰通論》配套的《罪刑各論――百罪通論》。之所以叫做“百罪通論”，是考慮我國刑法規定的罪名400多個，而且已有多部系列性的分則著述。這部“百罪通論”只限于常見罪、多發罪和個別的新罪，共計108個，計劃搞150萬字。這樣可以將這本書寫得深入一點。
另外，就是參與了馬克昌老師主編的《大陸法系刑法總論》的編撰，承擔了違法性論一章的寫作任務。自以為寫得還不錯。
特別值得一提的是，在馬克昌老師的支持和鼓勵下，與莫洪憲老師正在組織撰寫《共同犯罪研究系列叢書》，計劃搞24本，每本20萬字左右。因為“共同犯罪”曾被有的刑法學者稱為 “絕望的一章”，理論和實務中的疑難問題都很多。如果目標能夠實現，共同犯罪的研究近500萬字，應當會對刑法理論的發展有所貢獻。
論文關鍵詞：客觀違法性；構成要件；特征
1 國內外刑法理論界對違法的理論探討
違法一般來說是與合法相對應的范疇，也可以說成“非法”、“不法”，是伴隨著法律的出現而同時發展起來的一個概念，然而在發展過程中由于各國法律環境的不同，違法在不同的國家逐漸發展出不同的本質內涵。在國外特別是德日等大陸法系國家，違法作為犯罪成立要件，在其本質理解上向來存在著主觀違法性與客觀違法性之爭，且客觀違法性論在當今處于通說的地位。而在我國刑法學界，違法是與刑事違法性等同的概念，故而存在主觀違法性的通說。
2 國外學者對違法性質的討論
在德日等大陸法系國家，構成犯罪必須具有構成要件符合性、違法性、有責性三個條件，三個條件缺一不可且是逐步遞進的，因而也叫做遞進式犯罪論體系。行為構成犯罪首先要符合法律所規定的構成要件，其次還要排除違法性違法阻卻事由，最后還必須具有有責性，行為人必須具有責任能力及期待可能性，在德國和日本刑法理論的演進歷程中，產生了所謂的形式違法性與實質違法性論、主觀違法性與客觀違法性論、行為無價值論與結果無價值論乃至人的不法論與物的不法論等對立的概念。在此，我們將主要介紹主觀違法性論與客觀違法性論的爭議。
根據刑法理論的歷史沿革，客觀違法性源于1821年Hegel所確立之“無犯意之不法”概念之后在德國所形成之通說。然而1867年由德國學者Adolf Merkel提倡主觀違法性論后，同年Jherling在“羅馬私法之責任要素”之概念上確立客觀違法性之概念后，主觀違法性與客觀違法性二者首度形成激烈之論爭 。
其后，因為J.Nagler、A.Loffler、M.E.Mayer等學者對客觀違法性做有系統之理論整理，以及E.Mezger將評價規范與決定規范二者成功地分離，使得客觀違法性論更臻完備并再度占有支配地位。而在日本，以往并未針對主觀違法性論與客觀違法性論提出討論，僅自然地接受客觀違法性論之見解。直至1927年，學者宮本英修博士在其著作“刑法學綱要”中對客觀違法性提出批判后，主觀違法性之用語首次在日本刑法界呈現，其后學者佐伯千仞博士于1930年提出“主觀的違法與客觀的違法”之論文，闡述E.Mezger之理論見解，至此形成其與宮本博士所提出之主觀違法性論二者相對立之狀態 。
主張客觀違法性論的學者Mezger認為主觀的違法性論只是將法規范理解為意思決定規范，所以否認沒有責任的違法性。他認為，作為決定規范的法不能不被認為是作為評價規范的法。也就是說，法既有決定規范的一面，也有評價規范的一面，而作為評價規范的法是作為決定規范的法的無條件前提。人們在決定干什么之前，必須評價應當干什么，所以評價規范應該在決定規范之前。決定規范要求有規范所指向的人，而評價規范則是萬人共通的客觀存在，刑法的目的是保護客觀地存在著的生活利益，刑法不應介入倫理的范圍。因此違法性應是一種萬人共通的客觀的評價。違法性由評價規范決定，責任由決定規范決定 。
近代刑法學有一句格言“違法是客觀的，責任是主觀的”。因而一開始違法性是作為客觀性范疇來理解的，一般認為在有責性中就已經包括了對行為人責任能力的判斷，因而沒有必要提前在違法性判斷階段就進行行為人主觀方面的討論，否則有責性就成為多余，實質上成了違法性的一部分，這與通說的犯罪構成三要件說是不一致的，也是缺乏科學依據的，違法性應該僅僅是針對行為的客觀狀態的。
客觀的違法性論是目前刑法理論的通說，主觀違法性論的支持者是較少的。兩者爭議的焦點主要在于違法性判斷是否僅涉及評價規范或者是否也包含決定規范。但是，違法性是否與決定規范無關呢？這也不是沒有疑問的。在日本有一種有力的主張，認為評價規范與決定規范雙方決定違法性。在違法性方面所需要考慮的決定規范，不是以特定行為人為對象的，而是針對抽象的一般人的當為規范，而評價規范則是判斷違反一般的決定規范的行為的意義的規范，具有客觀的特性。與此相對，在責任方面，決定規范與評價規范是以具體的行為人為對象的，具有個別的、主觀的特性。從實踐上認定犯罪的過程來看，一般的、客觀的判斷在前，個別的、主觀的判斷在后，這也應該解釋為違法性的判斷應當優先于責任判斷 。此種見解可稱之為修正的客觀違法性論。
野村稔教授認為違法與責任均為規范無價值之評價。前者不依具體行為人為基準，而依社會一般基準為無價值之評價，而后者乃對行為人實行社會一般基準評價為無價值之行為，做規范無價值之評價，因此違法評價系采客觀性之基準，而違法評價之對象與資料則亦包括主觀性，如此之見解可稱之為柔和的客觀違法性 。
3 我國的刑法理論界對違法的主客觀性質的探討
如前所述，法律環境的不同，導致不同國家對違法的理解不同，特別是在刑法領域，我國及前蘇聯等社會主義國家的刑法理論與大陸法系如德國、日本等國家的刑法理論是有很大差異的。具體到犯罪論體系中，我國采用的是從前蘇聯引進的犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四要件的犯罪構成體系，而在德日兩國理論界采用的是構成要件符合性、違法性、有責性三要件的構成體系，而且兩種不同犯罪論體系的不同不僅體現在犯罪構成要件的多寡上，更重要的是體現在各要件之間的關系及內在邏輯上，前者是一種耦合的犯罪論體系或者說是一種平面的犯罪論體系，各要件都包含各自不同的內容且各不干涉，構成犯罪只需將符合四個要件的條件相加，四要件之間的關系是“一存則存，一無俱無”，各要件之間并不是相互依賴的。而后者則是一種遞進的犯罪論體系或立體的犯罪論體系，這種體系首先以抽象的、一般的、定型的構成要件符合性的判斷為前提，然后是具體的、個別的、非定型的違法性、有責性判斷，是在立體地考察犯罪。其中，后面的要件總是依賴于前面要件的判斷，在任何階段的否定都可導致對成立犯罪的否定評價，因而是一種“前存則存，一無俱無”的關系。在德日刑法中，違法性是作為一個獨立的構成要件出現的，主要判斷符合構成要件的行為是否侵害了法益以及侵害法益的程度（在規范違反說論者看來，是對社會倫理規范的違反以及違反程度）。
而在我國，違法性并不是一個獨立的構成要件。雖然有不少學者極力主張采用德日刑法中比較成熟的犯罪論體系，但由于我國刑法理論經過五十幾年的不斷發展，已經根深蒂固。因而顛覆現有的犯罪論體系，提倡新的犯罪論體系或借鑒其他國家的犯罪論體系都注定是一個系統、龐雜的工程，不會一蹴而就。因而我們的討論還是以我國目前刑法理論的通說為基礎。由于違法不是我國犯罪構成要件之一，因而一些持通說的學者基本上未對違法進行專門的論述或者僅僅是對外國刑法中違法性的介紹，違法僅僅作為一種法律現象被提及，刑事違法、民事違法、行政違法是并列的概念，違法被簡單地理解為與合法相對應的概念，而沒有被深入探討，被抽象化，被抽象化的后果就是內容的空洞化、放大化。
值得一提的是，在對我國犯罪基本特征的論述中，雖然不同的學者有不同的概括，但不管是持通說的社會危害性、刑事違法性、刑罰當罰性三特征說還是持其他觀點的二、三、四要件說，均將刑事違法性作為犯罪的基本特征之一，這與國外將違法性作為要件之一的做法是形成鮮明對比的。作為犯罪法律特征的違法性的內容就是違反刑法規范，而刑法規范規定了犯罪成立的所有要件，是主客觀相統一的范疇，與國外的主觀違法性論非常接近。對此，不少學者倒有詳盡的論述。
[論文關鍵詞]期待可能性；可行性；判斷標準；形式理性
新時期我國刑法學理論得到繁榮發展，積極引進和借鑒外國刑法理論的同時，不斷豐富和完善著我國刑法學理論體系。外國刑法學理論尤其是德日刑法理論的引入，對于開拓學科視野，客觀的認識和解決當前我國刑法理論和立法、司法實踐中的問題提供了來源性的支持。然而，每一種刑法理論的引入和借鑒都必須立足于我國的本土實踐和實際需要，期待可能性理論作為德日刑法理論中的重要內容，一般放在犯罪論中“有責性”的范疇內進行探討，對于該理論的引入，很多學者持積極肯定的態度。筆者認為，需要在對該理論全面認識深化的基礎上，結合當前我國實際，
一、期待可能性的回顧與解讀
期待可能性，亦稱適法行為的可能性，始于德國帝國法院19世紀末關于“癖馬案”的判例，作為規范責任論的核心內容，期待可能性理論發源于德國，但在日本才得到了實際意義的發展，同一理論在兩個國家理論及實踐的情況是截然不同的，期待可能性在德國司法實踐中已經基本不被適用，并且受到德國刑法理論界的冷遇。而在日本，雖然在司法實踐中的作用相對較弱，但在日本國內的刑法理論中期待可能性理論卻得到了廣泛的研究與承認。正如日本學者山中敬一所說：“現在雖然被認為‘期待可能性理論的實踐的作用相對低下’，但在學說中，位于規范的責任論的核心，給予作為阻卻責任論的理論以支柱的作用，并且認為期待可能性不存在是超法規的阻卻責任事由，是壓倒性的通說”。關于期待可能性在責任論中的地位，學者有著不同觀點，總結起來大概有三種學說：第一種學說認為期待可能性屬于責任階層中的例外責任要素，也就是消極的責任要素。第二種學說認為“由于故意與過失是責任的種類或形式，如果缺乏期待可能性，就沒有故意責任與過失責任”。第三種學說認為期待可能性是能與故意.過失和責任能力相并列的責任要素。關于期待可能性的判斷標準，又有三種不同學說：一是行為人標準說，也就是根據當時行為人的能力為判斷標準，二是平均人標準說，也就是以一般人，平均人的標準判斷是否存在實施適法行為的可能性，三是國家標準說，即根據國家秩序或法規范對秩序的要求作為判斷標準。
二、引入的必要性分析
（一）期待可能性引入的“可能”
關于期待可能性的引入，學者也是從不同的路徑和視角進行了闡釋，從哲學的高度對期待可能性所蘊含的哲學基礎的認可，從實質理性對形式理性的補充，到意志自由的討論。到也有從犯罪論體系的角度闡述了期待可能性理論引入對我國犯罪論體系的影響和相應的修正。也有很多學者對該理論的引入是從期待可能性的歷史起源和發展，以及在德日犯罪論體系中的定位和作用來進行分析的。在他們看來，期待可能性理論的引入，“會使我國刑法理論中的許多問題得到合理解決，比如緊急避險行為及執行上級命令的行為”。認為期待可能性理論同時也契合刑法的謙抑性原則和思想，也是對人性的固有弱點的承認和寬宥。還有的學者從個案正義與一般正義的平衡上為期待可能性理論引入找尋法理依據，認為期待可能性理論本身就是在事實和規范、普遍正義和一般正義之間尋求一種妥當性的平衡。
然而，任何一種理論的引入，都必須結合本國的現實場景，都必須從宏觀的角度去討論該理論的引入對我國現行刑法理論的影響并進行客觀的可行性評估，都必須深刻認識該理論產生的的時間背景和現實價值。
（二）期待可能性引入之我見
1.刑法理論的合理性依附于其產生的時代和地域背景。期待可能性產生于資本主義工商業快速發展的時期，當時的資本主義世界過分注重對利潤及生產力擴大的追求，忽視對于勞動者的關懷和保護，勞動者處于弱勢群體的地位，出于其相對脆弱的法律地位因而做出的“癖馬案”中有利于馬車夫的判決，也就可以理解和接受。二戰之后，隨著社會保障制度的完善和普通勞動者福利待遇的提高使得該理論適用的價值大大降低。加之風險社會的形成，使得刑法的關注焦點向日常的預防和管理上傾斜，強調對危險的預防成為當代刑法理論的發展趨勢與特征。在充滿風險和社會緊密聯系之下，以往的普通犯罪行為在當代都可能引起極為嚴重的后果。還是以“癖馬案”為例，設想如果是公共汽車司機駕駛一輛剎車有問題的客車，公司因追求利益而勒令該司機駕駛，某日因剎車失靈致使多名乘客傷亡，那么是不是也應當排除司機的責任性呢？我想答案是否定的。
2.期待可能性理論爭議點太多，而且其適用會減弱弱刑法一般預防的效果。由于期待可能性的判斷標準、體系定位都存在著很大的模糊性和極大地爭議性，僅判斷標準就有三種主要不同的學說。該理論在德國逐漸弱化的一個重要原因就在于該理論可能會導致司法適用上的恣意，最終導致國家刑罰權的濫用，不利于保障人權。德國學者耶塞克教授認為：“刑法在責任領域需要標準，這些標準雖然應當包含對意志形成的評價，但必須被形式化，并從法律上加以規定。不可期待性這一超法規免責事由，無論從主觀上還是從客觀上加以理解，均會削弱刑法的一般預防效果”。即使在該理論接受較為完全的日本，在司法適用上都顯得十分謹慎，期待可能性的判例僅僅出現在日本下級法院當中，大審院和最高法院還沒有判例出現過。
3.期待可能性在我國的刑法及司法解釋中已有體現。我國刑法中的防衛過當體現了期待可能性的思想。由于防衛行為本身就是對不法侵害的一種防護措施，如果防衛人的法益受到緊迫的危險或侵害，在心理極度緊張焦慮的情形下，很難準確把握制止不法侵害所應實施的必要防衛行為的強度，所以刑法容許一定范圍內超過限度的防衛行為，只有“明顯超過必要限度造成重大損害的”，才應當負刑事責任，但也是規定了應當減輕或免除處罰。緊急避險也體現了該思想，出于人性趨利避害的本能，在面臨緊迫危險時，刑法不能期待行為人不保護自己的利益。除此之外還有我國刑法總則中關于脅從犯的相關規定。脅從犯是被脅迫參加犯罪的，也就是其參加犯罪時受到了外力和精神上的強制，雖然對自身行為性質有著清楚的認識，但也不得不為之，刑法規定應當按照犯罪情節減輕處罰或免除處罰。這也是對行為人在自身利益受到威脅時實施危害他人和社會行為的理解和包容，也正是期待可能性理論思想的一種體現。另外刑法分則中第134條強令違章作業罪中關于犯罪主體的規定，把主體限定為強令違章作業的人，而非作業工人。司法解釋中最高人民法院《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》中，對于迫于生活困難、生活確實難以為繼，出賣親生子女和收養子女的，可不作為犯罪處理。
4.期待可能性理論缺乏形式理性的精神，而且過分強調個案正義。由于期待可能性判斷標準的混亂，根本不可能把期待可能性在刑法上予以類型化的表述和說明，其本身就是一種游離于情與法邊緣的理論，表面上似乎彰顯了對人性的關懷，但實際上與刑法的價值立場是背離的，“期待可能性只是更大膽、甚至冒險式地邁進了一步，認為在非緊急情況下，可以犧牲重大公共利益，保護較小的利益”。何況期待可能性與罪行法定原則之間本身就具有不可調和的矛盾，在大陸法系的犯罪階層式判斷中，期待可能性作為超法規責任阻卻事由還有其存在的合理性，而對于我國傳統平面耦合式刑法理論中的“責任”與大陸刑法學中的“有責性”完全不是一回事。如果說引進該理論，其作用的發揮相當大程度上依賴于法官的自由裁量，如何限制司法權的濫用和把這樣一個超法規的事由植入我國現行犯罪論體系，實在是成本太高，而且個人認為效果也會差強人意。對該理論能夠最大程度實現個案正義的觀點，實際上是一種危險的理念，即公共利益讓位于個人主義的思想。就刑法而言，把安定性價值作為刑法價值理念的首位價值取向，不僅僅是罪行法定的要求，更是對當前我國形式理性傳統的一種有力的更正。當前中國迫切需要的不是個別正義的過度追捧，而是普遍法律信仰的確立和罪行法定原則的嚴格遵循，這也是刑法安定性與明確性的必然要求。
論文關鍵詞：外國法制史 法學體系 地位
論文摘要：外國法制史和中國法制史一樣，在我國法律學科體系中是一門重要的專業基礎課。
法律制度和其他社會現象一樣，都有自己產生、發展的過程和規律。因此，對于任何一種法律制度的研究，都應當把它放在一定的歷史條件下，進行歷史的分析。正如列寧所說的那樣考察問題最可靠、最必需、最重要的就是不要忘記基本的歷史聯系，考察每個問題都要看某種現象在歷史上怎樣產生，在發展中經過了哪些主要階段，并根據它的這種發展去考察這一事物現在是怎樣的。
在法律學科體系中，外國法制史同各個部門法如憲法學、民法學、刑法學、訴訟法學、國際法學等的關系，是歷史和現實、一般與特殊的關系。今天的法律是昨天法律的發展和繼續，為了更好地了解今天，就有必要研究昨天。因此，每一個法律部門都有自己的專史，其任務在于闡明各自領域的基本內容、原則和制度及其發生、發展、變化的具體規律。然而，外國法制史不同于這些專史，它并不是各個法律部門史的簡單拼湊，而是從總體上對各個法律領域的基本內容、原則和制度進行研究，提示它們在不同的歷史階段上所表現出來的不同特點及其相互之間的影響和聯系，從而為各個法律部門專史的研究，理出一條基本線索。毫無疑問，部門法的專史也會不斷以自己的研究成果，充實外國法制史。
外國法制史與法學基礎理論有著直接而緊密的關系。法學基礎理論根據法制史和部門法學提供的歷史和現實材料，抽象、概括出普遍適用于法學的概念、原理和規律。研究外國法制史必須以馬克思列寧主義關于法學的基礎理論為指導；研究法學基礎理論也必須以豐富的、具體的史實為依據。恩格斯曾說過呆若木雞是研究的出發點、而是它的最終結果。這些呆若木雞是被應用于自然界和人類歷史，而是從它們中抽象出來的；不是自然界和人類去適應原則，而是原則只有在適合于自然歷史的情況下才是正確的。這一精辟的論述，科學地闡明了歷史和理論的關系。外國法制史與法學基礎理論的關系也是如此。
外國法制史與西方法律思想史的聯系，是與思想之間的聯系。法律制度的創建、發展經常體現了某些法律思想家的理論和思想；而一定時期的法律思想的產生和發展，也離不開法律制度實踐的檢驗。這方面的例子，在歷史上是屢見不鮮的。
外國法制史正是一門研究外國法律制度基本內容、基本特點和發展規律的學科，在吸收和借鑒人類社會創造的一切文明成果和當今世界各國法制建設經驗方面，大有“用武”之地：
第一，它以歷史唯物主義基本原理為指導，提示歷史上各種類型的法律制度的產生、發展和變化的規律，展示出一幅貫穿古今的外國法制史發展的絢麗多彩、生動活潑的歷史藍圖；從而開闊人們的視野，給人們以啟迪，增強人們對關于法的理論的理解，正確認識法律這種社會現象，牢固樹立的法律觀。
第二，它可以幫助人們從法律制度的沿革和變遷的起因及結局中，系統地總結歷代統治階級運用法律實施統治的經驗，從中比較鑒別，批判地利用和吸收，“古為今用，洋為中用”，以利于把我國建設成為社會主義法治國家。
第三，它從總體和具體方面介紹世界上一些有影響的法律制度和原則，提供外國法學研究和法制建設的最新信息，使我們能夠知己知彼，在對外交往中更有力地維護我國人民的權益，加快我國法律科學和法律制度改革和建設的步伐。
論文關鍵詞 人格分裂 犯罪 刑罰 精神疾病
一、人格分裂刑法功能之認定
(一)關于相關案件的反思1.美國經典案例評析(1)“24個比利”案。威廉·密里根,被稱為比利,是美國歷史上第一個犯下重罪(3次搶劫、4次、4次嚴重傷害)卻被判無罪的嫌犯。比利接受了由威爾斯﹒德里斯科爾博士制定的心理測試評估,結果認為他患有精神分裂癥。之后他又接受了來自俄亥俄州哥倫布市西南健康中心的精神病專家多蘿西﹒特納的進一步心理評估,結果顯示比利患有多重人格疾患。辯護律師以“犯罪時比利神志不清,不能控制自己”為理由為他辯護,并傳召了四個精神病醫生,一個心理學家上庭為其作證。法庭最終采納了這個辯護,裁定比利無罪,但是必須接受強制精神疾病治療。
(2)美國赫斯基殺人案。赫斯基涉嫌殺害4名女子,但殺害1名女子未遂。法庭上赫斯基的律師辯稱,由于赫斯基有人格分裂疾病,“分裂人格赫斯基控制不了,所以供詞就不能真正算是他的,而且更為重要的是即使是他殺死了那4個婦女,如果當時是別人的靈魂控制了他,那他也沒罪,充其量他只是殺人工具,是別人借他的手殺死了那些婦女。”12個陪審員中的5人認為赫斯基有罪而且他是健全的人;4人認為他沒有罪,因為他精神錯亂;另外3人則沒有發表意見。最后他們對媒體說,司法制度本身有問題,對于赫斯基,他們只有兩種選擇:有罪或者因精神錯亂而無罪,如果可能,應該判定赫斯基有精神方面的疾病,但應對犯罪行為負責。
(3)評析。通過以上兩個案件以及更多其它相關案件的分析,我們可以看出,在遇到此類案件時,美國法庭通常會采納辯護律師的司法精神病鑒定的要求,若鑒定結果是嫌疑人患有精神疾病,并且符合其中人格分裂的有關特征,那么此結果通常會對定罪量刑造成很大影響,一般來說會判定無罪。但如果鑒定結果是沒有一般意義上的精神病,但患有人格分裂疾患,法庭的處理就不太統一。但一般來說法官更傾向于認定行為人無罪,或認定有精神疾病,但應對犯罪行為負責。
2.中國相關案例評析(1)“紅衣殺手”楊樹明案。從1992年3月起至2006年2月的14年間,楊樹明以侵害婦女為目標瘋狂作案,先后致9名女性死亡,3人受傷。殺死受害人后,楊樹明對有的受害人采取虐尸手段。2006年8月10日法院做出一審判決,楊樹明因故意殺人罪、搶劫罪分別被判處死刑和有期徒刑13年,二罪合并執行死刑、剝奪政治權利終身。
此案的審理更顧及社會影響,雖然有學者對此案進行了人格分裂方面的分析①,但也主要集中于犯罪心理角度,并且也并沒影響到法院的定罪量刑。
(2)評析。上述案件就現有資料來看,很多因素符合人格分裂患者犯罪的情況,但法院并沒有對其進行司法精神病鑒定,或者鑒定并未影響定罪量刑。司法機關多將其視同有完全刑事能力的人,直接進行處罰,忽視了人格分裂可能對其刑事責任能力影響的情形。可見我國現行法律對人格分裂犯罪的規制仍處于混沌之中,如何處理更多依賴于當時的社會環境和輿論壓力。同時,從我國已經審判的有關案件來看,我國傾向于不考慮人格分裂因素。根據現有的經典案例來看,我國并沒有對這些犯罪嫌疑人做司法精神病鑒定,更不論鑒定結果對定罪量刑的影響了。這顯然是很不妥當的。
(二)人格分裂在司法實踐中的功能精神病人實施危害行為的責任能力在1979年《刑法》采用二分法,即有或沒有責任能力;后隨著研究的深入,發現其中很大一部分為部分責任能力狀態,介于兩者之間,故1997年《刑法》第十八條以三分法做出了相關規定,其中強調對辨認能力或控制能力受限是免責或減責的基本條件。
1.司法實踐中對人格分裂的處理態度我國人格分裂患者犯罪在司法實踐中往往被忽略,或者簡單比照精神病患者的處理方法,依據刑法第18條進行認定處理。即要么認定為完全行為能力:人格分裂患者實施危害行為時并沒有處于人格分裂的狀態,此時它具有完全行為能力,對其所實施的危害行為負責;要么認定為限制行為能力:人格分裂患者在實施犯罪行為時處于人格分裂狀態,此時他對于自己的犯罪行為缺乏或部分缺乏辨認或控制能力,此時,他具有限制行為能力,應對其危害行為不負責任或減輕或免除處罰。
2.對人格分裂刑法功能的評價人格分裂屬于變態人格的一種,而變態人格實際屬于精神異常,醫學界有時不診斷為精神病,在司法實踐中評定為完全責任能力。這些人在初次犯罪后再次流入社會往往造成更大的危害。相比傳統觀念里公認的精神病人,這些人很多時候都有條理有邏輯,沒有傳統觀念中精神病人瘋傻癲狂的表現,他們往往外表靦腆羞澀,行事低調平和,甚至受過良好的教育,有體面的職業。因此,相比重型精神病人犯罪,國家更應該考慮對這部分人的控制和監管。
二、人格分類刑法屬性之分析
(一)人格分裂與刑法中的精神病范疇1.精神病與精神疾病我國刑法只對精神病犯罪作了規定,而沒有關于人格分裂以及其他精神疾病或人格障礙的規定。而刑法中對“精神病”犯罪的規定,實際上應理解為對“精神疾病”犯罪的規定,包括但不限于狹義的精神病。
在現代精神醫學中,精神病與“精神疾病”是不同的概念。精神疾病為總類概念,是由于人體內外各種因素作用而引起大腦功能失調,產生以認知、情感、意志和行為等精神活動出現不同程度障礙為主要臨床表現的一類疾病的總稱。按其性質和程度,從總體上可以歸納為三組疾病:精神病(包括器質性精神病和其他精神病);神經癥性障礙、人格障礙及其他非精神病性精神障礙;精神發育不全。而“精神病”則為屬類概念,只是指精神疾病中的一組疾病,即具有特定的病理基礎、精神活動異常達到相當嚴重的程度并且持續達一定時間的精神障礙。
刑法學中,德國形法在大陸法系國家中較有代表性,其刑法第20條規定的精神疾病醫學條件是“病理的精神障礙”、“深度的意識障礙”、“心智薄弱”、“其他嚴重的精神異常”。意大利刑法典規定的醫學條件是“精神缺陷”。法國刑法典規定的醫學條件是“梢神紊亂”或“神經精神紊亂”。瑞士刑法第10條規定的醫學條件是“精神病”、“精神障礙”、“弱智”、“意識錯亂”、“智力發育低下”等。
而我國并未對精神病范疇做出明確規定,在1979年刑法前,司法實踐中把此處的精神病認定為是一種嚴重的精神紊亂,即重度精神病。但1989年7月11日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、衛生部頒布的《關于精神疾病司法鑒定暫行規定》所使用的措辭均為“精神疾病”而非“精神病”。可見我們已經認識到過于狹窄的精神病范疇對司法實踐是極不妥當的。即按照立法精神、目的與實際情況來講,我們刑法中所要規范的應當是“精神疾病”而非狹義的“精神病”。
2.人格分裂與精神疾病筆者認為人格分裂這種人格障礙應算作精神疾病的一種。他們是包含關系。一旦我們明確將“精神病”擴大至“精神疾病”范圍,那么人格分裂在內的人格障礙就自然受到刑法約束了。即使在沒有明確法律或司法解釋的今天,我們也可以合理推斷雖然“人格分裂”不是狹義的精神病,但其病癥決定了它也應受到刑法規制。
3.人格分裂對刑事責任能力的意義人格分裂不同于傳統的精神病,在發病時,主體是獨立的兩個或兩個以上的人,他們每個人都有不同的性格、記憶甚至行為能力,其具體認定下文專門論述。我們應當明確,人格分裂會對刑事責任能力產生極大的影響,如果僅僅以“此人善于偽裝”來掩蓋這個問題,在法學和醫學上都是不能成立的。
(二)外國立法例鳥瞰1.美國精神病辯護規則美國在人格分裂的司法實踐道路上走得很遠,其出臺的各種關于人格分裂犯罪的辯論規則比較經典的有以下這些:
(1)麥納頓規則:即如果被告人因某種精神病影響而缺乏理智,在案發之時不知其行為的性質或對錯,則被告不負任何刑事責任。按照這種理論,人格分裂患者的犯罪行為是其精神疾病的產物,那么他應當被認定無罪。
(2)模范刑法典規則:因為精神疾病或者缺陷,被告人在實施犯罪行為時缺乏識別其行為的犯罪性或者缺乏使其行為符合法律要求的實際能力時,被告人對該行為不負責任;本節所使用的“精神疾病或者缺陷”,不包括僅由反復實施犯罪行為或者其他反社會行為所表明的變態人格。這一規則排除了心理變態和人格障礙,學界對此存有爭議。在發生欣克利刺殺前美國總統里根案件之前,有很多州使用這一規則。
(3)“有罪但有精神病”規則:被告人在行為當時正患精神病且被告人患的是醫學精神病,非法律精神病。做出這一“有罪但有精神病”的判決后,被告人可以進行一項單獨的抗辯,即對“有罪但有精神病”判決中的“法庭命令精神衛生機構對或獄中的被告人提供抗精神病治療”提出異議。并且這種方法也沒有排除心理變態和人格障礙。
2.日本刑法第36條《日本刑法典》第36條規定“心神喪失人之行為,不罰。心神耗弱人之行為,減輕其刑”,但日本的刑事審判機關對其理解卻采取折衷主義的觀點。并有“保安處分”處罰方法。
綜合上述國家的做法來看,他們極少都沒有將人格分裂作為單獨的一項例外加以規定或解釋,而是依靠刑法中對精神疾病犯罪的完備規定來進行規范。只要符合規則中規定的條件即可認定為精神疾病,在刑法中就有法可依了。而其中的大部分規定,從醫學上看,也并不排除人格分裂疾患,即如果該犯罪人的確患有人格分裂,那么他很大程度上會被認定為有精神疾病,這樣他就可以適用刑法或者辯護規則的有關規定了。
內容提要: 刑法中類推解釋與擴張解釋的界限問題，歷來有否定說與肯定說之爭；肯定說中又有單一標準說、雙重標準說和綜合標準說之別。類推解釋與擴張解釋界限的復雜性，決定了其區分標準的綜合性。因此，宜采綜合標準說，并應將其構建成一種層次分明、內容科學，各種標準或角度之間具有內在聯系的結構體系。
一、分歧：類推解釋與擴張解釋界限之訟爭聚焦
刑法中類推解釋與擴張解釋的界限問題，是刑法理論尚待解決的難題。一般認為，“刑法當中，盡管從罪刑法定原則的立場出發，禁止類推解釋而要求嚴格解釋，但是，刑法解釋也是法律解釋，并不是只允許文理解釋和論理解釋，合目的的目的解釋也是可以的，其中不僅包括從立法宗旨、目的出發，縮小法條內容的限定（縮小）解釋，也包括擴大用語意義的內容的擴張解釋在內”。{1}然而，由于擴張解釋擴大了刑法條文字面的含義，使條文未明確規定的內容包含在該條文之中，這一解釋方法與類推解釋的類比推理方法有相似之處，于是，被禁止的類推解釋與被允許的擴張解釋的關系問題，遂成為刑法學界頗具爭議性的話題。
否定說認為，類推解釋與擴張解釋僅存在論理形式上的差異，既然刑法解釋論容許擴張解釋，那么也應容許類推解釋。因此，解決兩者的界限問題沒有什么實際意義，解決與否以及如何解決均無關緊要。日本刑法學者木村龜二也曾認為，“類推解釋與擴張解釋的區別是毫厘之差，其區別的標準也就是想法的不同”，{2}因而應當在一定限度上允許類推解釋，“根據注重刑法整體目的的目的論解釋，合理確定類推解釋的范圍”。{3}但是，由于否定說缺乏嚴謹的科學態度，且易被人利用成為踐踏人權的幫兇，因此，一直并無多大的市場。即使是否定說的有力倡導者木村龜二教授，在經歷了二戰的洗禮之后，也改變了其在罪刑法定原則與刑法解釋上的基本立場，轉而認為“類推解釋則超出了法律的明文規定，甚至在法律未明文規定的領域擴充法律的精神”，因此主張禁止類推解釋，但對有利于被告人的類推解釋則持保留的態度。{4}這基本上反映了否定說基本觀點的演變趨勢。除此之外，否定說還存在另一種傾向，即“由于擴張解釋和類推很難區分，有些國家（主要是拉美國家）干脆連擴張解釋與類推一樣納入禁止之列”。{5}
肯定說則認為，類推解釋與擴張解釋有原則的區別。前者是對于刑法沒有規定的事項，類比推理適用最相類似事項的刑法條文；而后者是依據立法精神探究刑法條文本身所包含的內容。肯定說一般都主張禁止類推解釋而允許擴張解釋，這也是刑法學界占絕對主導地位的觀點。然而，在肯定說內部，對于類推解釋與擴張解釋的區分標準問題，卻是眾說紛紜，莫衷一是。概括起來，主要有單一標準說、雙重標準說和綜合標準說三種不同的觀點。
單一標準說認為，應以某一種具體的標準簡單、明快地將類推解釋與擴張解釋區別開來。但是，由于各人主觀上的見解不同，其相應所采取的具體標準也不盡相同，概括起來主要有以下七種觀點。一是法條之意義范圍說。該說主張應以是否超出法律條文意義的范圍為標準，凡是在法律條文意義的范圍內闡明其意義的是擴張解釋，反之則是類推解釋。{6}二是法條之立法精神說。該說主張應以是否脫離法律條文之立法精神為標準，凡是未脫離法律條文之立法精神的是擴張解釋，反之則是類推解釋。{7}三是法條之邏輯含義范圍說。該說主張應以是否超出法律條文的邏輯含義范圍為標準，凡是在法律條文的邏輯含義范圍內進行的解釋是擴張解釋，反之則是類推解釋。{8}四是法條之事實模型說。該說主張應以是否符合法律條文中的事實模型為標準，凡是現實發生的案件中的事實要素符合法律條文中的事實模型的是擴張解釋，反之則是類推解釋。{9}五是預測可能性說。該說主張應以是否超出國民的預測可能性為標準，凡是未超出國民預測可能性的是擴張解釋，反之則是類推解釋。{10}六是法律解釋范圍說。該說主張應以是否超出法律解釋的范圍為標準，凡是超出法律解釋范圍的是類推解釋，反之則是擴張解釋。{11}七是思考方法說。該說主張應以思考問題的不同方法作為區分標準，“類推解釋，是先將從國家社會的立場出發決不能被允許的行為挑選出來，然后尋找類似的法條的思考方法，相反地，擴張解釋是從法條的論理解釋出發，考慮該行為是不是屬于該法條所規定的內容，并從此出發，考慮社會生活上的各種行為的思考方法”。{12}
雙重標準說認為，類推解釋與擴張解釋的界限較為復雜，難以用某一種標準將其嚴格地區分開來，因此，應“雙管齊下”，同時適用兩個不同的標準。至于具體適用哪兩個標準，則有不同的看法，概括起來主要有以下三種觀點。一是可能具有的意義范圍和預測可能性說。該說主張應以是否超出刑法用語可能具有的意義范圍和國民的預測可能性為標準，凡是在此范圍之內的解釋就是擴張解釋，反之則是類推解釋。{13}二是合法限度和合理限度說。該說主張擴張解釋應以不違背立法基本精神（合法限度）和字義所能擴張的合理程度（合理限度）作為限度，凡超出刑法立法基本精神和字義所能擴張的合理程度的擴張解釋就屬于違背了罪刑法定；而不違背刑法基本精神和不超過字義所能擴張的限度的擴張解釋則符合罪刑法定。{14}三是思維模式和認識方法說。該說主張擴張解釋與類推解釋的實質區別在于解釋的思維模式和認識方法不同。{15}擴張解釋是對立法意旨最大程度的追問，并不是針對某一具體行為而設定的，所以從邏輯上看，是先有擴張解釋，以此根據某一具體行為的社會危害性來分析該行為是否與解釋內容相契合，即先有法律解釋的存在后有行為的適用；而類推解釋則是先有對某一具體行為的社會危害性的客觀評價，再找出刑法上相類似的條款而加以適用，即先有行為后有法律解釋，是一種本末倒置的操作方法，從這一點上說，類推解釋完全違背了罪刑法定原則，應予以摒棄。{16}
綜合標準說認為，如何厘定類推解釋與擴張解釋的界限是一個難題，應綜合諸多方面才能得出結論。理論上一般認為，擴大解釋與類推解釋的界限可以從五個方面加以區分。一是用語含義。擴大解釋所得出的結論，沒有超出刑法用語可能具有的含義，即在刑法文義的“射程”之內進行解釋；類推解釋所得出的結論，超出了用語可能具有的含義，即在刑法文義的“射程”之外進行解釋。二是概念的相互關系。擴大解釋沒有提升概念的階位；類推解釋則是將其提升為更上位的概念而作出的解釋。三是著重點。擴大解釋著眼于刑法規范本身，仍然是對規范的邏輯解釋；類推解釋著眼于刑法規范之外的事實，是對事實的比較。四是論理方法。擴大解釋是擴張性地劃定刑法的某個概念，使應受處罰的行為包含在該概念中；類推解釋則是認識到某行為不是刑法處罰的對象，而以該行為與刑法規定的相似行為具有同等的惡害性為由，將其作為處罰對象。五是預測可能性。擴大解釋的結論在公民預測可能性之內；類推解釋則超出了公民預測可能性的范圍。{17}
但是，也有學者認為，“某種解釋是類推解釋還是擴大解釋，并不是單純的用語含義問題。換言之，某種解釋是否被罪刑法定原則所禁止，要通過權衡刑法條文的目的、行為的處罰必要性、國民的預測可能性、刑法條文的協調性、解釋結論與用語核心含義的距離等諸多方面得出結論。在許多情況下，甚至不是用語的問題，而是如何考量法條目的與行為性質，如何平衡法益保護機能與人權保障機能的問題”。具體地說，“ (1)某種解釋是否類推解釋，在考慮用語可能具有的含義的同時，還要考慮處罰的必要性。處罰的必要性越大，將其解釋為犯罪的可能性越大，這種解釋被認定為類推解釋的可能性越小。當然，無論如何不能超出刑法用語可能具有的含義。(2)某種解釋是否類推解釋，在考慮用語在該條文中可能具有的含義的同時，還要考慮該用語與相關條文的關系。解釋結論與刑法的相關條文的內容以及刑法的整體精神相協調時，不宜認定為類推解釋。(3)某種解釋是否類推解釋，在考慮一般人能否接受該解釋的同時，還要考慮犯罪的類型。例如，對有關自然犯的法條的解釋的擴大程度與范圍可以略為緩和、寬泛；對于有關法定犯的法條的解釋則相反。(4)某種解釋是否類推解釋，在考慮本國刑法規定的同時，還要考慮本國刑法規定與外國刑法規定的區別。例如，德國、日本刑法嚴格區分了財物與財產性利益，將財產性利益解釋為財物無疑屬于類推解釋。但在我國，刑法未作此區分，故有可能將財產性利益解釋為財物。(5)某種解釋是否類推解釋，在考慮用語現有含義的同時，還要考慮用語的發展趨勢。如果解釋結論符合用語的發展趨勢，一般不宜認定為類推解釋”。{18}
二、辨析：類推解釋與擴張解釋界限之區分標準
筆者認為，類推解釋與擴張解釋的界限，并不是單純的解釋方法問題，．而是涉及到刑法司法解釋與罪刑法定原則的關系的重大原則性問題。“罪刑法定主義只和比附援引及罪刑擅斷勢不兩立。其他任何解釋法律的方法，都不可能全面否定罪刑法定主義，僅能予以某種限制或削弱。所以，罪刑法定主義可與任何限制或削弱自己的解釋方法并存，形成原則與例外的對立。”{19}而“采用類推解釋這一形式的論理，其本身是不應當允許的，因為采用類推的形式本身，含有不當擴大刑罰法規的危險”。{20}因此，為了確保罪刑法定原則真正得以實現，防止刑法司法解釋“以擴張解釋之名行類推解釋之實”，必須厘清類推解釋與擴張解釋兩者的關系。
由于擴張解釋與類推解釋的實質性區別是刑法理論上的一大難題，因此，在區分類推解釋與擴張解釋界限時，不宜簡單地采用某一兩種標準，而應堅持綜合判斷。換言之，即單一標準說和雙重標準說盡管各有其可取之處，但也均失之片面，難堪區分兩者界限之重任，因而應采綜合標準說，從多種不同的角度、依據不同的標準，來區分類推解釋與擴張解釋的界限。何況，上述諸學說所提出的區分類推解釋與擴張解釋界限的各種角度、標準之間并不具有排他性，相反，它們完全可以形成一種相互結合、相互補充的結構體系。因此，上述各種區分的角度、標準必須結合起來，各自在區分兩者的界限中發揮不同的作用，從而共同在協力之下完成厘定類推解釋與擴張解釋界限的任務。正是在這個意義上，筆者贊同綜合標準說。
然而，上述綜合標準說中的兩種具體觀點，卻未必盡如人意，主要表現在以下三個方面。一是區分的角度和標準仍失之片面。如上述第一種觀點未能從刑法條文的立法精神及規范體系等方面加以考察，從而導致即使是依該標準進行區分，類推解釋與擴大解釋的界限仍然是不確定的。同一種解釋，有人覺得是類推解釋，有人則認為是擴大解釋。{21}這主要是因為，刑法條文的原意和立法精神不僅應當從刑法條文的用語中客觀地尋找，而且還應當結合整個刑法體系進行系統的理解。“任何一個刑法條文都是整部刑法的組成部分，任何一個詞、術語、概念都是一個條文的基本要素，刑法正文的文字含義應當置于整個法律體系之中運用聯系的觀點加以解釋，做到上下文的和諧一致，而不能脫離刑法規范體系機械地進行解釋，以免斷章取義。”{22}二是有的區分角度或標準未必科學。如上述第二種觀點提出的所謂“處罰的必要性”標準，盡管在日本的刑法理論中可以找到相應的依據，{23}但是，正如日本刑法學者曾根威彥所指出的，“罪刑法定原則是即便具有處罰的必要性，但是如果在事前沒有明文規定的話，也不得予以處罰的原則，因此，在確定處罰范圍的時候，不應當加入處罰的必要性的考慮。罪刑法定原則是即便犧牲處罰的必要性，也要保障國民基于預測可能性進行行動的自由的原則”。{24}日本刑法學者西原春夫也提出了相同的見解，即劃分擴張解釋與類推解釋界限的基準不是國家維持治安的必要性，而應求諸于國民的預測可能性。如果把國家維持治安的必要性作為基準，就會發生無窮盡地剝奪國民行動自由的危險。{25}由此可見，在刑法司法解釋領域，“處罰的必要性”與“預測可能性”是根本對立的，將它們同時作為區分類推解釋與擴張解釋界限的標準，難免陷入自相矛盾、無法自圓其說的境地。三是各種角度和標準之間未能形成相互結合、相互補充的結構體系。盡管各種不同的角度、標準均具有各自的區分功能，但卻又都不足以獨立地充分完成區分類推解釋與擴張解釋界限之重任。因此，必須將各種角度、標準系統化，使之形成一個具有內在聯系的整體性的結構體系。唯有如此，才能徹底破解類推解釋與擴張解釋的界限這道難題。而上述綜合標準說中的兩種具體觀點只是羅列了各種不同的角度和標準，卻忽略了它們之間的內在聯系，乃至出現了自相矛盾的現象，因而從其整體來看，是不可取的。
三、結論：類推解釋與擴張解釋界限之應然標準
鑒于上述綜合標準說存在的缺陷，筆者主張，應當將綜合標準說構建成一種層次分明、內容科學，各種標準或角度之間具有內在聯系的結構體系。而綜合標準說體系的構建，必須借助于哲學上的范疇這一概念。
在哲學上，體系的構建被稱為范疇系統化。所謂范疇，是主體的思維掌握客觀世界普遍的或本質的聯系的關節點或支撐點。{26}沒有范疇，人們就不可能掌握客觀世界普遍的或本質的聯系，也不可能構建任何科學的理論體系。具體到綜合標準說體系的構建，首先就是要根據一定的標準選擇相應的概念列入綜合標準說的范疇體系，如“處罰的必要性”與“預測可能性”這兩個概念，因其內在的矛盾性，只能選擇其一列入綜合標準說的范疇體系。其次，必須對選擇出來的范疇進行分類，將其中的并列從屬概念及其下位概念區別開來。如上述學說提出的“法律條文之意義范圍”、“法律條文之立法精神”、“法律條文之邏輯含義范圍”、“法律條文之事實模型”等概念，其實都是“法律條文”這一概念的下位概念，它們只不過是從各自不同的角度（但內容上有交叉和重合）分別說明“法律條文”的立法原意而已，因而不宜將這些概念作為同位范疇列入綜合標準說的范疇體系。最后，再根據概念的分類模型，{27}將其進一步系統化，從而形成一個具有內在聯系的整體性的結構體系。
綜上，筆者認為，綜合標準說體系應由法律文本、預測可能性和思維方法三大范疇構成。這三大范疇既有內在的聯系，又有各自的功能，在它們共同協力之下完全可以將類推解釋與擴張解釋區分開來。具體地說，綜合標準說體系依次可以分為以下三個標準。一是文本標準。即以是否脫離法律文本的范圍為標準，凡是脫離法律文本范圍的解釋就是類推解釋，反之則是擴張解釋。至于是否脫離法律文本的范圍，則可分別從“法律條文可能具有的意義范圍”、“法律條文的立法精神”、“法律條文邏輯含義許可的范圍”、“法律條文中的事實模型”等方面加以綜合判斷。文本標準是判定某種解釋是否類推解釋的首要的、最基本的標準，也是貫徹罪刑法定原則的起碼要求。因此，無論在任何情況下，都應當始終不渝地堅持這一標準，而不能逾越。那種認為“某種解釋是否類推解釋，在考慮用語可能具有的含義的同時，還要考慮處罰的必要性。處罰的必要性越大，將其解釋為犯罪的可能性越大，這種解釋被認定為類推解釋的可能性越小”，因而區分類推解釋與擴大解釋的界限，“在許多情況下，甚至不是用語的問題，而是如何考量法條目的與行為性質，如何平衡法益保護機能與人權保障機能的問題”的觀點，是對罪刑法定原則的公然違背，因而是不可取的。二是社會標準。即以是否超出預測可能性為標準，凡是超出社會上具有通常判斷能力的一般人所能預測的范圍的解釋就是類推解釋，反之則是擴張解釋。社會標準與文本標準雖然是一個問題的兩個方面，兩者通常也具有一致性，如就大多數擴張解釋的結論而言，如果從法律文本的角度出發，認為其未超出法律文本文義可能的含義范圍，那么，從社會上一般人的角度出發，也就都不會感到意外。但是，社會標準考慮問題的角度和出發點畢竟與文本標準有所不同，而且社會上具有通常判斷能力的一般人只能根據一般的語言習慣來預測，因此，當某種解釋結論是在“法言法語”可能包含的范圍內擴大時，兩者就難免會發生矛盾和沖突。如果該解釋結論對于一般人而言都感到意外，那么，就應以社會標準作為必要的補充。“唯其如此，才能符合刑事實體法中罪刑法定制度所設計的避免公民因國家刑罰權的濫用而遭受打擊之苦的初衷。”{28}那種認為“某種解釋是否類推解釋，在考慮一般人能否接受該解釋的同時，還要考慮犯罪的類型”的觀點，與其一貫倡導的“尊重人權主義”和“預測可能性原理”是背道而馳的。三是思維標準。即以思維模式和認識方法為標準，凡是“先有對某一具體行為的社會危害性的客觀評價，再找出刑法上相類似的條款而加以適用”的就是類推解釋，反之則是擴張解釋。在通常情況下，依據文本標準和社會標準，是可以將類推解釋與擴張解釋區別開來的。然而，由于類推解釋與擴張解釋之界限“僅系毫厘之差”，“故欲將兩者之界限加以嚴格的區別，頗為困難，此所以同一事例之解釋，有認為系屬于擴張解釋者，亦有認為即系類推解釋者之故也”。{29}如張明楷教授即認為：“將刑法第259條的‘同居’概念，解釋為包括長期通奸或導致嚴重后果的通奸，既可能被認定為類推解釋，也可能被認定為擴大解釋。”{30}筆者認為，在難以判斷某一解釋結論是否脫離法律文本的范圍以及是否超出預測可能性的情況下，輔之以思維標準，這一難題即可迎刃而解。如將長期通奸或導致嚴重后果的通奸解釋為“同居”，其思維模式和認識方法，顯然是先作出長期通奸或導致嚴重后果的通奸具有嚴重的社會危害性的評價，{31}然后再尋找出“同居”這一類似條款以資適用，因而依據思維標準，該解釋明顯屬于類推解釋而不是擴張解釋。
此外，值得一提的是，張明楷教授還提出：“擴大解釋與類推解釋沒有固定不變的界限。以前屬于類推解釋的，以后可能屬于擴大解釋，或者相反。相對于此條文屬于類推解釋的，相對于彼條文可能屬于擴大解釋。”{32}如此主張“擴大解釋與類推解釋沒有固定不變的界限”的論斷，實在令人驚訝。揣摩論者的初衷，無非是想強調要用發展的眼光、相對的眼光來看待擴張解釋與類推解釋的界限問題。殊不知，如此一來，就在不經意間偷換了概念，即將所討論的“某種解釋是類推解釋還是擴大解釋”的問題，偷換成為“某一用語在不同的文本中是類推解釋還是擴大解釋”的問題。誠然，同一用語在不同的文本中可能具有不同的含義。如果文本發生了變化（如法律條文的修改），相同的解釋結論，就有可能分別屬于類推解釋或者擴張解釋，甚至是文理解釋；同樣地，對不同文本中的同一用語所作出的相同解釋結論，也有可能分別屬于類推解釋或者擴張解釋，甚至是文理解釋。問題在于，“某種解釋是類推解釋還是擴大解釋”是針對特定的文本中的解釋結論而言的。在此特定的情形中，用語可能具有的含義是固定的，擴張解釋與類推解釋的界限也是固定的。那種認為“擴大解釋與類推解釋沒有固定不變的界限”的論斷，看似符合辯證法，但其實質卻是不自覺地陷入了不可知論的泥潭，無助于厘定類推解釋與擴張解釋的界限。
專業
層次
學制
主要課程
音樂教育
專科
兩年
大學語文、基礎樂理、視唱練耳、基礎聲樂、基礎和聲、合唱與指揮基礎、基礎鋼琴、藝術概論、民族民間音樂、音樂欣賞、中學音樂教學法、計算機應用基礎、計算機應用基礎實踐、基礎鋼琴實踐、基礎聲樂實踐、
本科
兩年
英語(二)、中外音樂史、中外音樂欣賞、和聲學、音樂作品分析、歌曲寫作、音樂教育學、音樂美學、簡明配器法、歌曲鋼琴伴奏、聲樂實踐、歌曲鋼琴伴奏、聲樂實踐、歌曲鋼琴伴奏實踐、視唱練耳實踐、畢業論文
經濟法
專科
兩年
大學語文、法理學、憲法學、民法學、民事訴訟法學、公司法、經濟法概論、刑法學、合同法、稅法、國際經濟法概論、勞動法、計算機基礎、人力資源管理
本科
兩年
英語（二）、行政處罰法、行政復議法學、國家賠償法、經濟法學原理、企業與公司法、行政法學、勞動法、金融法概論、房地產法、環境法學、稅法原理、行政訴訟法、財務管理學（輔修）
市場營銷 專科 兩年 政治經濟學（財經類）、高等數學（一）、基礎會計學、經濟法概論（財經類）、大學語文（專）、國民經濟統計概論、消費心理學、談判與推銷技巧、企業管理概論、公共關系學、廣告學（一）、市場營銷學、市場調查與預測、計算機應用基礎（含實踐）
本科 兩年 英語（二）、高等數學（二）、市場營銷策劃、金融理論與實務、商品流通概論、消費經濟學、國際商務談判、國際貿易理論與實務、企業會計學、國際市場營銷學、管理系統中計算機應用（含實踐）
公共關系 本科 兩年 人際關系學、公共關系口才、現代談判學、公共關系案例、國際公共關系、公關政策、企業文化、創新思維理論與方法、領導科學、人力資源管理（一）、現代資源管理（一）、廣告運作策略
行政管理 專科 兩年 大學語文（專）、政治學概論、法學概論、現代管理學、行政管理學、市政學、人力資源管理（一）、公文寫作與處理、管理心理學、公共關系學、社會研究方法、秘書工作 、計算機應用基礎（含實踐）
本科 兩年 英語（二）、當代中國政治制度、西方政治制度、公共政策、領導科學、國家公務員制度、行政組織理論、行政法與行政訴訟法（一）、社會學概論、中國行政史、中國文化概論、普通邏輯、財務管理學、秘書學概論、企業管理概論
漢語言
文學
專科
兩年
文學概論、中國現代文學作品選、中國當代文學作品選、中國古代文學作品選（一、二）、外國文學作品選、現代漢語、古代漢語、寫作等
本科
兩年
美學、中國現代文學史、中國古代文學史（一、二）、外國文學史、語言學概論、英語（二）、兩門選修課、畢業論文
涉外秘書學
專科
兩年
英語（一）、大學語文（專）、公共關系、外國秘書工作概況、涉外秘書實務、涉外法概要、
本科
兩年
英語（二）、中外文學作品導讀、國際貿易理論與實務、經濟法概論、秘書語言研究、公關禮儀、交際語言學、國際商務談判、中外秘書比較、口譯與聽力等
對外漢語
本科
兩年
現代漢語、實用英語、中國古代文學、中國現當代文學、外國文學、外國文化概論、對外漢語教學概論、英語表達與溝通（實踐環節）畢業論文等
英語翻譯
專科
兩年
英語寫作基礎、綜合英語（一二）、英語閱讀（一）、英語國家概況、英語筆譯基礎、初級英語筆譯、初級英語口譯、英語聽力
本科
兩年
中級筆譯、高級筆譯、中級口譯、同聲傳譯、英漢語言文化比較、第二外語（日 / 法）、高級英語、英美文學選讀、畢業論文
日語
專科
兩年
基礎日語（一二）、日語語法、日本國概況、日語閱讀（一二）、經貿日語、日語聽力、日語口語
本科
兩年
高級日語（一二）、日語句法篇章法、日本文學選讀、日漢翻譯、第二外語（英/法）、現代漢語、計算機應用基礎、日語口譯與聽力、畢業論文
英語
專科
兩年
綜合英語（一二）、英語閱讀（一二）、英語寫作基礎、英語國家概況、英語聽力，口語等
本科
兩年
英語寫作、高級英語、英美文學選讀、英語翻譯、經貿知識英語、口譯與聽力、二外（日語）等
外貿英語
專科
兩年
綜合英語（一二）、英語閱讀（一）、英語寫作基礎、英語國家概況、國際貿易理論與實務、英語聽力、口語、外貿英語閱讀等
本科
兩年
英語寫作、高級英語、英美文學選讀、英語翻譯、經貿知識英語、外貿口譯與聽力、二外（日語）等
公共事業
管理
專科
兩年
計算機應用基礎、公共事業管理概論、社會學概論、管理學原理、人力資源開發與管理、公共關系、社會調查與方法、行政管理學、文教事業管理、計劃生育管理、秘書學概論、計算機應用基礎（實踐）等
本科
兩年
英語（二）、公共管理學、公共政策、公共事業管理、公共經濟學、非政府組織管理、行政法學、人力資源管理（一）、管理信息系統、畢業論文等
工商企業
管理
專科
兩年
計算機應用基礎、基礎會計學、經濟法概論、國民經濟統計概論、企業管理概論、生產與作業管理、市場營銷學、中國稅制、企業會計學、人力資源管理、企業經濟法（輔修）、民法學（輔修）；
本科
兩年
英語（二）、高等數學、管理系統中計算機應用、國際貿易管理與實務、管理學原理、財務管理、金融理論與實務、企業經營戰略、組織行為學、質量原理、企業管理咨詢、合同法（輔修）、行政法學（輔修）。
國際貿易
專科
兩年
高等數學、法律基礎、計算機應用基礎、英語、國際貿易實務、國際金融、國際商法、中國對外貿易、WTO知識概論、市場營銷學等
本科
兩年
國際市場營銷學、世界市場行情、國際商務談判、企業會計學、國際運輸與保險、西方經濟學、外國經貿知識選讀、涉外經濟法、經貿知識英語等
金融管理
專科
兩年
證券投資分析、保險學原理、銀行會計學、商業銀行業務與管理、貨幣銀行學、財政學、經濟法概論、基礎會計學、管理學原理等
本科
兩年
管理會計實務、國際財務管理、公司法律制度研究、英語（二）、電子商務概論、組織行為學、風險管理、高級財務管理、審計學、政府政策與經濟學等
會計（電算化）
專科
兩年
英語（一）、大學語文、高等數學（一）、基礎會計學、國民經濟統計概論、數據庫及應用、財政與金融、會計電算化、成本會計、財務管理學、計算機應用基礎、經濟法概論（財經類）
本科
兩年
高等數學（二）、、英語（二）、數據結構、審計學、管理學原理、通用財務軟件、計算機網絡基礎、財務報表分析（一）、金融理論與實務、高級財務軟件、操作系統。加考課程：會計電算化、財務管理學、成本會計、基礎會計學、政治經濟學（財經類）
人力資源
管理
專科
兩年
管理學原理、組織行為學、人力資源管理學、人力資源經濟學、企業勞動工資管理、勞動就業論、社會保障、勞動與社會保障法、公共關系學、應用文寫作等
本科
兩年
企業戰略管理、人力資源戰略與規劃、人力資源培訓、人事測評理論與方法、人力資源薪酬管理、績效管理、人力資源開發管理理論與策略、管理信息系統等
文化事業
管理
專科
兩年
英語（一）、寫作、中國文化概論、文化管理學、文化行政學、文化政策與法規、文化經濟學、文化策劃與營銷、藝術概論、社會學概論、民間文學、計算機
文化產業
本科
兩年
英語（二）、中國文化導論、文化產業與管理、文化產業創意與策劃、文化市場與營銷、外國文化導論、媒介經營與管理、文化服務與貿易
經濟信息
管理
專科
兩年
高等數學、計算機網絡基礎、計算機應用技術、計算機軟件基礎、計算機組成原理、經濟信息導論、計算機信息基礎、信息經濟學等
本科
兩年
英語（二）、應用數學、中級財務會計、計算機網絡技術、社會研究方法、網絡經濟與企業管理、數據庫及應用、電子商務概論、高級語言程序設計、應用數理統計、經濟預測方法。
游戲軟件
開發技術
專科
兩年
英語（一）、高等數學、計算機游戲概論、高級語言程序設計、游戲作品賞析、計算機網絡技術、游戲軟件開發基礎、市場營銷、動畫設計基礎等
本科
兩年
英語（二）、游戲創意與設計概論、可視化程序設計、藝術設計基礎、多媒體應用技術、DirectX、Java語言程序設計、游戲開發流程與引擎原理、游戲架構導論、軟件工程、游戲心理學等
電子商務
專科
兩年
電子商務英語、經濟學（二）、計算機與網絡技術基礎、市場營銷（三）、基礎會計學、市場信息學、國際貿易實務（三）、電子商務概論、商務交流（二）、網頁設計與制作、互聯網軟件應用與開發、電子商務案例分析、綜合作業
本科
兩年
英語（二）、數量方法（二）、電子商務法概論、電子商務與金融、電子商務網站設計原理、電子商務與現代物流、互聯網數據庫、網絡營銷與策劃、電子商務安全導論、網絡經濟與企業管理、商法（二）
信息技術
教育
本科
兩年
英語（二）、物理（工）、數據庫原理、數據結構、計算機網絡與通信、計算機系統結構、軟件工程、數值分析、面向對象程序設計、計算機輔助教育、高級語言程序設計、數字邏輯、中學信息技術教學與實踐研究
計算機
及應用
專科
兩年
大學語文、高等數學、英語（一）、模擬電路與數字電路、計算機應用技術、匯編語言程序設計、數據結構導論、計算機組成原理、微型計算機及其接口技術、高級語言程序設計（一）、操作系統概論、數據庫及其應用、計算機網絡技術
本科
兩年
英語（二）、高等數學、物理（工）、離散數學、操作系統、數據結構、面向對象程序設計、軟件工程、數據庫原理、計算機系統結構、計算機網絡與通信
電子政務
專科
兩年
行政管理學、公文寫作與處理、公共事業管理、行政法學、經濟管理概論、辦公自動化原理及應用、政府信息資源管理、電子政務概論、管理信息系統、計算機應用技術
本科
兩年
英語（二）、公共管理學、電子政務理論與技術、政府經濟學、信息化理論與實踐、網站建設與管理、計算機網絡與通信、電子政務案例分析、信息與網絡安全管理
專業
層次
學制
主要課程
音樂教育
專科
兩年
大學語文、基礎樂理、視唱練耳、基礎聲樂、基礎和聲、合唱與指揮基礎、基礎鋼琴、藝術概論、民族民間音樂、音樂欣賞、中學音樂教學法、計算機應用基礎、計算機應用基礎實踐、基礎鋼琴實踐、基礎聲樂實踐、
本科
兩年
英語(二)、中外音樂史、中外音樂欣賞、和聲學、音樂作品分析、歌曲寫作、音樂教育學、音樂美學、簡明配器法、歌曲鋼琴伴奏、聲樂實踐、歌曲鋼琴伴奏、聲樂實踐、歌曲鋼琴伴奏實踐、視唱練耳實踐、畢業論文
經濟法
專科
兩年
大學語文、法理學、憲法學、民法學、民事訴訟法學、公司法、經濟法概論、刑法學、合同法、稅法、國際經濟法概論、勞動法、計算機基礎、人力資源管理
本科
兩年
英語（二）、行政處罰法、行政復議法學、國家賠償法、經濟法學原理、企業與公司法、行政法學、勞動法、金融法概論、房地產法、環境法學、稅法原理、行政訴訟法、財務管理學（輔修）
市場營銷 專科 兩年 政治經濟學（財經類）、高等數學（一）、基礎會計學、經濟法概論（財經類）、大學語文（專）、國民經濟統計概論、消費心理學、談判與推銷技巧、企業管理概論、公共關系學、廣告學（一）、市場營銷學、市場調查與預測、計算機應用基礎（含實踐）
本科 兩年 英語（二）、高等數學（二）、市場營銷策劃、金融理論與實務、商品流通概論、消費經濟學、國際商務談判、國際貿易理論與實務、企業會計學、國際市場營銷學、管理系統中計算機應用（含實踐）
公共關系 本科 兩年 人際關系學、公共關系口才、現代談判學、公共關系案例、國際公共關系、公關政策、企業文化、創新思維理論與方法、領導科學、人力資源管理（一）、現代資源管理（一）、廣告運作策略
行政管理 專科 兩年 大學語文（專）、政治學概論、法學概論、現代管理學、行政管理學、市政學、人力資源管理（一）、公文寫作與處理、管理心理學、公共關系學、社會研究方法、秘書工作 、計算機應用基礎（含實踐）
本科 兩年 英語（二）、當代中國政治制度、西方政治制度、公共政策、領導科學、國家公務員制度、行政組織理論、行政法與行政訴訟法（一）、社會學概論、中國行政史、中國文化概論、普通邏輯、財務管理學、秘書學概論、企業管理概論
漢語言
文學
專科
兩年
文學概論、中國現代文學作品選、中國當代文學作品選、中國古代文學作品選（一、二）、外國文學作品選、現代漢語、古代漢語、寫作等
本科
兩年
美學、中國現代文學史、中國古代文學史（一、二）、外國文學史、語言學概論、英語（二）、兩門選修課、畢業論文
涉外秘書學
專科
兩年
英語（一）、大學語文（專）、公共關系、外國秘書工作概況、涉外秘書實務、涉外法概要、
本科
兩年
英語（二）、中外文學作品導讀、國際貿易理論與實務、經濟法概論、秘書語言研究、公關禮儀、交際語言學、國際商務談判、中外秘書比較、口譯與聽力等
對外漢語
本科
兩年
現代漢語、實用英語、中國古代文學、中國現當代文學、外國文學、外國文化概論、對外漢語教學概論、英語表達與溝通（實踐環節）畢業論文等
英語翻譯
專科
兩年
英語寫作基礎、綜合英語（一二）、英語閱讀（一）、英語國家概況、英語筆譯基礎、初級英語筆譯、初級英語口譯、英語聽力
本科
兩年
中級筆譯、高級筆譯、中級口譯、同聲傳譯、英漢語言文化比較、第二外語（日 / 法）、高級英語、英美文學選讀、畢業論文
日語
專科
兩年
基礎日語（一二）、日語語法、日本國概況、日語閱讀（一二）、經貿日語、日語聽力、日語口語
本科
兩年
高級日語（一二）、日語句法篇章法、日本文學選讀、日漢翻譯、第二外語（英/法）、現代漢語、計算機應用基礎、日語口譯與聽力、畢業論文
英語
專科
兩年
綜合英語（一二）、英語閱讀（一二）、英語寫作基礎、英語國家概況、英語聽力，口語等
本科
兩年
英語寫作、高級英語、英美文學選讀、英語翻譯、經貿知識英語、口譯與聽力、二外（日語）等
外貿英語
專科
兩年
綜合英語（一二）、英語閱讀（一）、英語寫作基礎、英語國家概況、國際貿易理論與實務、英語聽力、口語、外貿英語閱讀等
本科
兩年
英語寫作、高級英語、英美文學選讀、英語翻譯、經貿知識英語、外貿口譯與聽力、二外（日語）等
公共事業
管理
專科
兩年
計算機應用基礎、公共事業管理概論、社會學概論、管理學原理、人力資源開發與管理、公共關系、社會調查與方法、行政管理學、文教事業管理、計劃生育管理、秘書學概論、計算機應用基礎（實踐）等
本科
兩年
英語（二）、公共管理學、公共政策、公共事業管理、公共經濟學、非政府組織管理、行政法學、人力資源管理（一）、管理信息系統、畢業論文等
工商企業
管理
專科
兩年
計算機應用基礎、基礎會計學、經濟法概論、國民經濟統計概論、企業管理概論、生產與作業管理、市場營銷學、中國稅制、企業會計學、人力資源管理、企業經濟法（輔修）、民法學（輔修）；
本科
兩年
英語（二）、高等數學、管理系統中計算機應用、國際貿易管理與實務、管理學原理、財務管理、金融理論與實務、企業經營戰略、組織行為學、質量原理、企業管理咨詢、合同法（輔修）、行政法學（輔修）。
國際貿易
專科
兩年
高等數學、法律基礎、計算機應用基礎、英語、國際貿易實務、國際金融、國際商法、中國對外貿易、WTO知識概論、市場營銷學等
本科
兩年
國際市場營銷學、世界市場行情、國際商務談判、企業會計學、國際運輸與保險、西方經濟學、外國經貿知識選讀、涉外經濟法、經貿知識英語等
金融管理
專科
兩年
證券投資分析、保險學原理、銀行會計學、商業銀行業務與管理、貨幣銀行學、財政學、經濟法概論、基礎會計學、管理學原理等
本科
兩年
管理會計實務、國際財務管理、公司法律制度研究、英語（二）、電子商務概論、組織行為學、風險管理、高級財務管理、審計學、政府政策與經濟學等
會計（電算化）
專科
兩年
英語（一）、大學語文、高等數學（一）、基礎會計學、國民經濟統計概論、數據庫及應用、財政與金融、會計電算化、成本會計、財務管理學、計算機應用基礎、經濟法概論（財經類）
本科
兩年
高等數學（二）、、英語（二）、數據結構、審計學、管理學原理、通用財務軟件、計算機網絡基礎、財務報表分析（一）、金融理論與實務、高級財務軟件、操作系統。加考課程：會計電算化、財務管理學、成本會計、基礎會計學、政治經濟學（財經類）
人力資源
管理
專科
兩年
管理學原理、組織行為學、人力資源管理學、人力資源經濟學、企業勞動工資管理、勞動就業論、社會保障、勞動與社會保障法、公共關系學、應用文寫作等
本科
兩年
企業戰略管理、人力資源戰略與規劃、人力資源培訓、人事測評理論與方法、人力資源薪酬管理、績效管理、人力資源開發管理理論與策略、管理信息系統等
文化事業
管理
專科
兩年
英語（一）、寫作、中國文化概論、文化管理學、文化行政學、文化政策與法規、文化經濟學、文化策劃與營銷、藝術概論、社會學概論、民間文學、計算機
文化產業
本科
兩年
英語（二）、中國文化導論、文化產業與管理、文化產業創意與策劃、文化市場與營銷、外國文化導論、媒介經營與管理、文化服務與貿易
經濟信息
管理
專科
兩年
高等數學、計算機網絡基礎、計算機應用技術、計算機軟件基礎、計算機組成原理、經濟信息導論、計算機信息基礎、信息經濟學等
本科
兩年
英語（二）、應用數學、中級財務會計、計算機網絡技術、社會研究方法、網絡經濟與企業管理、數據庫及應用、電子商務概論、高級語言程序設計、應用數理統計、經濟預測方法。
游戲軟件
開發技術
專科
兩年
英語（一）、高等數學、計算機游戲概論、高級語言程序設計、游戲作品賞析、計算機網絡技術、游戲軟件開發基礎、市場營銷、動畫設計基礎等
本科
兩年
英語（二）、游戲創意與設計概論、可視化程序設計、藝術設計基礎、多媒體應用技術、DirectX、Java語言程序設計、游戲開發流程與引擎原理、游戲架構導論、軟件工程、游戲心理學等
電子商務
專科
兩年
電子商務英語、經濟學（二）、計算機與網絡技術基礎、市場營銷（三）、基礎會計學、市場信息學、國際貿易實務（三）、電子商務概論、商務交流（二）、網頁設計與制作、互聯網軟件應用與開發、電子商務案例分析、綜合作業
本科
兩年
英語（二）、數量方法（二）、電子商務法概論、電子商務與金融、電子商務網站設計原理、電子商務與現代物流、互聯網數據庫、網絡營銷與策劃、電子商務安全導論、網絡經濟與企業管理、商法（二）
信息技術
教育
本科
兩年
英語（二）、物理（工）、數據庫原理、數據結構、計算機網絡與通信、計算機系統結構、軟件工程、數值分析、面向對象程序設計、計算機輔助教育、高級語言程序設計、數字邏輯、中學信息技術教學與實踐研究
計算機
及應用
專科
兩年
大學語文、高等數學、英語（一）、模擬電路與數字電路、計算機應用技術、匯編語言程序設計、數據結構導論、計算機組成原理、微型計算機及其接口技術、高級語言程序設計（一）、操作系統概論、數據庫及其應用、計算機網絡技術
本科
兩年
英語（二）、高等數學、物理（工）、離散數學、操作系統、數據結構、面向對象程序設計、軟件工程、數據庫原理、計算機系統結構、計算機網絡與通信
電子政務
專科
兩年
行政管理學、公文寫作與處理、公共事業管理、行政法學、經濟管理概論、辦公自動化原理及應用、政府信息資源管理、電子政務概論、管理信息系統、計算機應用技術
本科
兩年
英語（二）、公共管理學、電子政務理論與技術、政府經濟學、信息化理論與實踐、網站建設與管理、計算機網絡與通信、電子政務案例分析、信息與網絡安全管理
專業
層次
學制
主要課程
音樂教育
專科
兩年
大學語文、基礎樂理、視唱練耳、基礎聲樂、基礎和聲、合唱與指揮基礎、基礎鋼琴、藝術概論、民族民間音樂、音樂欣賞、中學音樂教學法、計算機應用基礎、計算機應用基礎實踐、基礎鋼琴實踐、基礎聲樂實踐、
本科
兩年
英語(二)、中外音樂史、中外音樂欣賞、和聲學、音樂作品分析、歌曲寫作、音樂教育學、音樂美學、簡明配器法、歌曲鋼琴伴奏、聲樂實踐、歌曲鋼琴伴奏、聲樂實踐、歌曲鋼琴伴奏實踐、視唱練耳實踐、畢業論文
經濟法
專科
兩年
大學語文、法理學、憲法學、民法學、民事訴訟法學、公司法、經濟法概論、刑法學、合同法、稅法、國際經濟法概論、勞動法、計算機基礎、人力資源管理
本科
兩年
英語（二）、行政處罰法、行政復議法學、國家賠償法、經濟法學原理、企業與公司法、行政法學、勞動法、金融法概論、房地產法、環境法學、稅法原理、行政訴訟法、財務管理學（輔修）
市場營銷專科兩年政治經濟學（財經類）、高等數學（一）、基礎會計學、經濟法概論（財經類）、大學語文（專）、國民經濟統計概論、消費心理學、談判與推銷技巧、企業管理概論、公共關系學、廣告學（一）、市場營銷學、市場調查與預測、計算機應用基礎（含實踐）
本科兩年英語（二）、高等數學（二）、市場營銷策劃、金融理論與實務、商品流通概論、消費經濟學、國際商務談判、國際貿易理論與實務、企業會計學、國際市場營銷學、管理系統中計算機應用（含實踐）
公共關系本科兩年人際關系學、公共關系口才、現代談判學、公共關系案例、國際公共關系、公關政策、企業文化、創新思維理論與方法、領導科學、人力資源管理（一）、現代資源管理（一）、廣告運作策略
行政管理專科兩年大學語文（專）、政治學概論、法學概論、現代管理學、行政管理學、市政學、人力資源管理（一）、公文寫作與處理、管理心理學、公共關系學、社會研究方法、秘書工作 、計算機應用基礎（含實踐）
本科兩年英語（二）、當代中國政治制度、西方政治制度、公共政策、領導科學、國家公務員制度、行政組織理論、行政法與行政訴訟法（一）、社會學概論、中國行政史、中國文化概論、普通邏輯、財務管理學、秘書學概論、企業管理概論
漢語言
文學
專科
兩年
文學概論、中國現代文學作品選、中國當代文學作品選、中國古代文學作品選（一、二）、外國文學作品選、現代漢語、古代漢語、寫作等
本科
兩年
美學、中國現代文學史、中國古代文學史（一、二）、外國文學史、語言學概論、英語（二）、兩門選修課、畢業論文
涉外秘書學
專科
兩年
英語（一）、大學語文（專）、公共關系、外國秘書工作概況、涉外秘書實務、涉外法概要、
本科
兩年
英語（二）、中外文學作品導讀、國際貿易理論與實務、經濟法概論、秘書語言研究、公關禮儀、交際語言學、國際商務談判、中外秘書比較、口譯與聽力等
對外漢語
本科
兩年
現代漢語、實用英語、中國古代文學、中國現當代文學、外國文學、外國文化概論、對外漢語教學概論、英語表達與溝通（實踐環節）畢業論文等
英語翻譯
專科
兩年
英語寫作基礎、綜合英語（一二）、英語閱讀（一）、英語國家概況、英語筆譯基礎、初級英語筆譯、初級英語口譯、英語聽力
本科
兩年
中級筆譯、高級筆譯、中級口譯、同聲傳譯、英漢語言文化比較、第二外語（日 / 法）、高級英語、英美文學選讀、畢業論文
日語
專科
兩年
基礎日語（一二）、日語語法、日本國概況、日語閱讀（一二）、經貿日語、日語聽力、日語口語
本科
兩年
高級日語（一二）、日語句法篇章法、日本文學選讀、日漢翻譯、第二外語（英/法）、現代漢語、計算機應用基礎、日語口譯與聽力、畢業論文
英語
專科
兩年
綜合英語（一二）、英語閱讀（一二）、英語寫作基礎、英語國家概況、英語聽力，口語等
本科
兩年
英語寫作、高級英語、英美文學選讀、英語翻譯、經貿知識英語、口譯與聽力、二外（日語）等
外貿英語
專科
兩年
綜合英語（一二）、英語閱讀（一）、英語寫作基礎、英語國家概況、國際貿易理論與實務、英語聽力、口語、外貿英語閱讀等
本科
兩年
英語寫作、高級英語、英美文學選讀、英語翻譯、經貿知識英語、外貿口譯與聽力、二外（日語）等
公共事業
管理
專科
兩年
計算機應用基礎、公共事業管理概論、社會學概論、管理學原理、人力資源開發與管理、公共關系、社會調查與方法、行政管理學、文教事業管理、計劃生育管理、秘書學概論、計算機應用基礎（實踐）等
本科
兩年
英語（二）、公共管理學、公共政策、公共事業管理、公共經濟學、非政府組織管理、行政法學、人力資源管理（一）、管理信息系統、畢業論文等
工商企業
管理
專科
兩年
計算機應用基礎、基礎會計學、經濟法概論、國民經濟統計概論、企業管理概論、生產與作業管理、市場營銷學、中國稅制、企業會計學、人力資源管理、企業經濟法（輔修）、民法學（輔修）；
本科
兩年
英語（二）、高等數學、管理系統中計算機應用、國際貿易管理與實務、管理學原理、財務管理、金融理論與實務、企業經營戰略、組織行為學、質量原理、企業管理咨詢、合同法（輔修）、行政法學（輔修）。
國際貿易
專科
兩年
高等數學、法律基礎、計算機應用基礎、英語、國際貿易實務、國際金融、國際商法、中國對外貿易、WTO知識概論、市場營銷學等
本科
兩年
國際市場營銷學、世界市場行情、國際商務談判、企業會計學、國際運輸與保險、西方經濟學、外國經貿知識選讀、涉外經濟法、經貿知識英語等
金融管理
專科
兩年
證券投資分析、保險學原理、銀行會計學、商業銀行業務與管理、貨幣銀行學、財政學、經濟法概論、基礎會計學、管理學原理等
本科
兩年
管理會計實務、國際財務管理、公司法律制度研究、英語（二）、電子商務概論、組織行為學、風險管理、高級財務管理、審計學、政府政策與經濟學等
會計（電算化）
專科
兩年
英語（一）、大學語文、高等數學（一）、基礎會計學、國民經濟統計概論、數據庫及應用、財政與金融、會計電算化、成本會計、財務管理學、計算機應用基礎、經濟法概論（財經類）
本科
兩年
高等數學（二）、、英語（二）、數據結構、審計學、管理學原理、通用財務軟件、計算機網絡基礎、財務報表分析（一）、金融理論與實務、高級財務軟件、操作系統。加考課程：會計電算化、財務管理學、成本會計、基礎會計學、政治經濟學（財經類）
人力資源
管理
專科
兩年
管理學原理、組織行為學、人力資源管理學、人力資源經濟學、企業勞動工資管理、勞動就業論、社會保障、勞動與社會保障法、公共關系學、應用文寫作等
本科
兩年
企業戰略管理、人力資源戰略與規劃、人力資源培訓、人事測評理論與方法、人力資源薪酬管理、績效管理、人力資源開發管理理論與策略、管理信息系統等
文化事業
管理
專科
兩年
英語（一）、寫作、中國文化概論、文化管理學、文化行政學、文化政策與法規、文化經濟學、文化策劃與營銷、藝術概論、社會學概論、民間文學、計算機
文化產業
本科
兩年
英語（二）、中國文化導論、文化產業與管理、文化產業創意與策劃、文化市場與營銷、外國文化導論、媒介經營與管理、文化服務與貿易
經濟信息
管理
專科
兩年
高等數學、計算機網絡基礎、計算機應用技術、計算機軟件基礎、計算機組成原理、經濟信息導論、計算機信息基礎、信息經濟學等
本科
兩年
英語（二）、應用數學、中級財務會計、計算機網絡技術、社會研究方法、網絡經濟與企業管理、數據庫及應用、電子商務概論、高級語言程序設計、應用數理統計、經濟預測方法。
游戲軟件
開發技術
專科
兩年
英語（一）、高等數學、計算機游戲概論、高級語言程序設計、游戲作品賞析、計算機網絡技術、游戲軟件開發基礎、市場營銷、動畫設計基礎等
本科
兩年
英語（二）、游戲創意與設計概論、可視化程序設計、藝術設計基礎、多媒體應用技術、DirectX、Java語言程序設計、游戲開發流程與引擎原理、游戲架構導論、軟件工程、游戲心理學等
電子商務
專科
兩年
電子商務英語、經濟學（二）、計算機與網絡技術基礎、市場營銷（三）、基礎會計學、市場信息學、國際貿易實務（三）、電子商務概論、商務交流（二）、網頁設計與制作、互聯網軟件應用與開發、電子商務案例分析、綜合作業
本科
兩年
英語（二）、數量方法（二）、電子商務法概論、電子商務與金融、電子商務網站設計原理、電子商務與現代物流、互聯網數據庫、網絡營銷與策劃、電子商務安全導論、網絡經濟與企業管理、商法（二）
信息技術
教育
本科
兩年
英語（二）、物理（工）、數據庫原理、數據結構、計算機網絡與通信、計算機系統結構、軟件工程、數值分析、面向對象程序設計、計算機輔助教育、高級語言程序設計、數字邏輯、中學信息技術教學與實踐研究
計算機
及應用
專科
兩年
大學語文、高等數學、英語（一）、模擬電路與數字電路、計算機應用技術、匯編語言程序設計、數據結構導論、計算機組成原理、微型計算機及其接口技術、高級語言程序設計（一）、操作系統概論、數據庫及其應用、計算機網絡技術
本科
兩年
英語（二）、高等數學、物理（工）、離散數學、操作系統、數據結構、面向對象程序設計、軟件工程、數據庫原理、計算機系統結構、計算機網絡與通信
電子政務
專科
兩年
行政管理學、公文寫作與處理、公共事業管理、行政法學、經濟管理概論、辦公自動化原理及應用、政府信息資源管理、電子政務概論、管理信息系統、計算機應用技術
本科
兩年
英語（二）、公共管理學、電子政務理論與技術、政府經濟學、信息化理論與實踐、網站建設與管理、計算機網絡與通信、電子政務案例分析、信息與網絡安全管理
摘 要 緊急避險在我國刑法中同正當防衛一樣是阻卻性違法事由，規定行為人在遭受現實緊迫危險之時，可以采取損害第三者較小合法利益來保全國家、集體、第三人的利益。緊急避險中的危險，我國刑法理論界并沒有對其作條文式的明確規定，本文從國外刑法相關理論出發，重在探討我國相關理論爭議和對國外的借鑒。
關鍵詞 緊急避險 危險來源 自招危險 犯罪行為
一、緊急避險概述
（一）緊急避險概念
《中華人民共和國刑法》第21條第1款規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任。”這是我國刑法對緊急避險制度的立法規定。根據《刑法》第21條的規定，緊急避險是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危害，不得已而采取的損害另一較小合法權益的行為①。
緊急避險的本質在于，當兩個合法權益相沖突，又只能保全其中之一的緊急狀態下，法律允許為了保全較大的權益而犧牲較小的權益。雖然造成了合法權益的損害，但是刑法并不規定其為危害行為，相反，還應當收到鼓勵和支持。
（二）緊急避險中危險的定義
現實的緊急狀態是緊急避險行為的起因和基礎。緊急避險中的緊急狀態，就是指客觀上有現實危險的存在。
緊急避險中的危險，是指公共利益、公民的人身和其他權利所實際面臨的危險，即法律所保護的利益可能立即遭受損害和危害的一種事實狀態。公民只有在存在這樣一種狀態時，才能實施緊急避險。緊急避險中的危險，必須是客觀真實的，而不是想象或者推測出來的。這種現實存在的危險使行為人認識到，如果不實行緊急避險，某種合法權益就會遭受危險的損害，從而促使行為人采取避險行為，避免損害結果的發生。
二、各國刑法緊急避險之危險來源
（一）大陸法系中危險源的理論
緊急避險所謂的危險，是指法益遭受到侵害或者危險的狀態。危險必須是客觀存在的，不是行為人主觀預想的。危險應當根據合理的觀察者的客觀的事前判斷。危險必須符合“現在性”，是指法益侵害的狀態現實存在著；法益侵害的危險正在迫近。可以認為“現在的危險”與正當防衛中的“急迫”是同義的。但“現在性”一詞是含義更廣的概念。
緊急避險的危險來源，自然現象、事故、人的行為、組織的行動、動物的行動、社會的或經濟的混亂或窮困均無不可②。可見大陸法系中對于緊急避險的危險源做廣義解釋，包括了幾乎一切通常行為。人的行動即使是適法行為也可以。然而負有人手侵害義務時則不允許，如在刑罰執行時，因負有忍受義務，不能實行緊急避險。對人來說，在生命或身體受到加害的威脅，強令其實行符合構成要件的行為時，也是危險。基于社會關系或社會狀況產生的危險被稱為“社會的危險”，也可以視為這里所說的危險③。
（二）英美法系中危險源的理論
在英美法系中，緊急避險的危險來源相對大陸法系有所不同，將來自于人的行為的危險排除在緊急避險范圍之外。英美刑法認為，人為的強迫并不是緊急避險的危險來源，不能成立緊急避險，而應該是屬于被迫行為。
所謂被迫行為是指行為人在自身或他人有生命危險或在他人或者環境脅迫下所實施的形似犯罪，但根據一定條件可以進行合法辯護的行為。在英美刑法中，被迫行為是一種可寬恕的辯護事由，作為犯罪構成中的責任充足要件，它是訴訟意義上的犯罪要件。英美刑法認為是因為脅迫使被脅迫者當時的意志失去了控制，被脅迫者沒有時間和機會去維護自己的意志，既然被脅迫行為已經使被脅迫者失去了自由意志，被脅迫者也就缺乏了承擔刑事責任的哲學依據，應免除行為人的罪責（應處以死刑的叛國罪和謀殺罪除外④）。在英美刑法中，被迫行為與緊急避險是有所區分的，前者的危險來自于人的行為，后者的危險來源于自然力量。但大陸法系國家對此未加區分，將二者合稱為緊急避險，我國也是如此。
三、我國學界關于緊急避險危險源的理論
（一）基本觀點
現實的緊迫的危險的來源比起正當防衛中的不法侵害來說，范圍要廣得多。按照各種危險來源的不同，可以將其分為以下幾種⑤：
（1）來自大自然自發力量的危險。自然界發生的自發力量，如山崩、海嘯、水災、天災、風暴、地震等種種自然災害，都能給合法權益帶來危害。在自然災害正在發生之際，為保護重大合法利益免受損失，采取緊急避險行為，完全是正當的。
（2）來自人的危害社會行為的危險。即包括有責任能力人的不法行為，也包括無責任能力人的危害行為。各種違法犯罪行為，都會使某種合法權益處于危險的狀態，在別無他法可以避免的情況下，采取緊急避險是適宜的。緊急避險只能針對危害社會的行為實行，對于合法的行為，有益社會的正當防衛，不能實行緊急避險。
（3）來自人的生理、病例原因所引起的危險。因生理、病理需要不能滿足而威脅人的生命的危險。例如，在沙漠中，徒步探險者由于饑渴難耐，發現前處有一個帳篷，便進去吃飽喝足還帶上一些離開。又如，好心路人為了將車禍受重傷的病人送去醫院，強行阻攔過往汽車將重病者送去醫院。這兩個簡單的案例中行為人不構成盜竊和搶劫，應屬于緊急避險。
（4）來自動物襲擊的危險。緊急避險中的危險，有不少是來自動物的侵襲。但如果動物的侵襲是動物所有人利用動物作為犯罪工具所造成的，防衛人為了自己的利益而將侵襲的動物殺死，則構成正當防衛。因為在這種情況下，侵害是來自人的不法行為，損害的是不法侵害人的利益⑥。緊急避險中的動物侵襲，必須是動物自發的襲擊，沒有他人的唆使和訓練。
（二）自招危險
所謂的自招危險是指由于行為人故意或過失的心態引起的危險。國外刑法對此存在不同規定。我國澳門地區刑法關于緊急避險的規定中就指出，“危險情況非因行為人己意造成”；德國刑法也作出了類似的規定，即“危險因自己引起”時不適用緊急避險的規定；意大利刑法則要求“危難并非行為人故意引起”；瑞士刑法要求“危險并非因自己之過失引起”；奧地利刑法規定，“行為人明知無法律上認許之理由，而猶自陷于危險者，不予免責”；泰國刑法規定，所避免的危險必須是“非由其過失引起的緊急危險”，等等⑦。
關于自招危險是否能夠成立緊急避險的危險來源，我國刑法未做明確規定，理論界爭論不已。有肯定說；否定說和綜合說三種學說⑧。肯定說認為對避免危險的本能的行動理應寬容和放任，從立法的趣旨看，對自招危險實施緊急避險，一般應當肯定。否定說認為只要行為人對危險的發生負有責任，就喪失了實施緊急避險的權利。高銘暄教授亦支持否定說。綜合說，即過失與故意區別對待說。對于過失引起的自招危險應允許實施緊急避險，由于是緊急避險人在疏忽或過于自信的主觀心態支配下，這種緊急危險是緊急避險人沒有預料到或雖然預料到但自信能避免的。行為人的主觀惡性較小。鑒于故意自招危險主觀惡性較大，一般是不能允許實施緊急避險的，行為人應該為自己的行為承擔責任，不應把這種風險轉嫁給第三人。
（三）犯罪行為
犯罪行為是指由于他人的故意犯罪行為引起的危險。一般認為過失犯罪作為先行為導致國家、集體、他人財產或者合法利益受到損害時，行為人實施的為保護上述財產或者合法權益免受正在發生的危險的損害的行為能夠成立緊急避險，此處不做贅述。所以，這里的犯罪行為專指故意犯罪。我國刑法理論界將他人的行為包括犯罪行為一并歸入緊急避險的危險來源范圍內，我認為，討論犯罪行為是否可以成為緊急避險的危險源，應當分為兩種不同情況來做分析。
第一，對他人實施的故意犯罪行為，行為人為了躲避或者保護自身不受傷害而采取的不得已損害第三者較小的合法權益的情況。舉例：甲開車追殺乙，乙奮力奔跑，看見前方有一輛未熄火的摩托車，乙情急之下騎上摩托車便繼續逃命。在該種情況下，行為人的行為成立緊急避險。從行為人主觀心里來判斷，行為人未有任何非法目的，他只是出于逃生的本能而采取的一些保護自己免受他人犯罪行為傷害的行為，完全是迫不得已之下的行為。根據罪行法定的原則和法不強人所難的精神，法律不可嚴苛的要求行為人在躲避或者保護自身合法權益不受正在發生的現實危險之時，必須采取所有合法的措施，實施完全適法的行為，秉持公平公正和寬嚴相濟的入罪出罪的價值理念和標準，刑法只能要求行為人在實施避險行為時，應該嚴格符合緊急避險的限度條件，以損失相對較小合法權益來保全更大的利益。否則，行為人構成避險過當。
第二，對他人以犯罪行為來威脅行為人對第三者實施其他犯罪行為的情況。舉例：甲對乙舉槍以生命相威脅，讓乙毆打丙，乙為保全自己生命而照做。此時，行為人的被迫犯罪行為不成立緊急避險，《中華人民共和國刑法》第28條規定：對于被脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情節減輕處罰或者免除處罰。根據刑法規定，一般將行為人受威脅或者脅迫犯罪認為是脅從犯。這就是英美刑法上所說的“被迫行為”。我國并不存在“被迫行為”這一理論，因為我國刑法并不承認期待可能性這一國外刑法非常普遍的原則，所以，仍然應對行為人的受迫犯罪行為進行定罪處罰。
四、本文觀點
對于上述三種觀點，我認為各有合理之處也有片面之處。肯定說和否定說太過絕對的將故意和過失的自招行為一并討論。而綜合說雖然將過失和故意行為引起的危險區分開來，但是卻只考慮到行為人引起危險時的主觀心態，僅僅以此時的主觀心理來判定是否可以構成緊急避險又未免不夠嚴謹。所以，我的觀點是，談論自招危險是否可成立緊急避險的重要因素，并非如綜合說所認為的“行為人引起危險時的主觀態度”，而是以行為人在引起危險時的主觀目的和實行“避險”行為時的主觀心理。在一般情況下，實施緊急避險，是以存在現實的急迫的危險為前提，至于導致危險發生的原因，則不是成立緊急避險的條件，因此，在自招危險的場合，如果行為人是出于無意間行為或者過失行為導致危險的發生，一般應當允許實施緊急避險。在行為人故意引起危險的情況下，如果行為人是出于某種非法目的，故意地實施某種行為而引起危險發生，并以此為借口實行“避險”行為以實現其非法目的的，不能成立緊急避險，對其行為所造成的損害應當依法追究其故意犯罪的責任。例如，甲與鄰居乙有過節，甲為出氣想教訓教訓乙，在走廊點火，借口火勢將蔓延至乙家為借口，撞壞乙家的門和一些貴重家具，聲稱是為保護乙家財產。此時，可知甲根本不存在避險意圖，完全是用“避險”來掩蓋其非法目的，其行為成立放火罪和故意毀壞財物罪。相反，舉另一個例子，甲在走廊點火焚燒一些舊物，不慎火勢蔓延至鄰居乙處，甲為保護乙的財產沖進火場將乙家貴重物品取出，不巧撞傷了趕來救火的群眾，此時甲成立緊急避險。這兩個案例有一個非常顯著的不同點，就是甲實施后行為時的主觀心理。前者是有非法目的存在，“避險”并非其真正意圖；后者甲只是單純的為了保護第三者的合法利益而實施的避險行為。當然，對于行為人自己引起的危險，不論過失還是故意引起的，只要符合刑法規定的罪名，仍然應該受到刑罰處罰，不能與之后的緊急避險相混淆，只能說，后行為如果構成緊急避險則可以不受刑法所做的否定性評價，但自招危險成罪是不得被免罪的。
注釋：
①高銘暄,馬克昌.刑法學(第三版).北大、高教出版社:149.
②馬克昌.外國刑法學總論(大陸法系).中國人民大學出版社.2009:196.
③馬克昌.緊急避險比較研究.浙江社會科學.2001.7.
④房磊.被迫行為與緊急避險關系之研究.吉林大學碩士學位論文.2008.
⑤馬克昌.犯罪通論.武漢大學出版社.1999:784.
⑥高銘暄.中國刑法學.中國人民大學出版社.1989:156.
⑦李艷芳.緊急避險若干問題研究.武漢大學碩士學位論文.2004:22.
⑧潘庸魯,陳詠華.緊急避險疑難問題研究.政法學刊.2008.10.
參考文獻：
[1]現代漢語詞典.北京:商務印書館.1983.
[2]高銘暄.刑法專論(下編).北京:高等教育出版社.2002.
[3]馬克昌.犯罪通論.武漢:武漢大學出版社.2003.
[4]張明楷.刑法學(下).北京:法律出版社.1997.
論文摘要：來成年人犯罪，尤其是侵犯財產型犯罪，日趨嚴重，罰金刑在此應種情況下應當發揮更大的作用。文章首先討論了來成年人是否適用罰金刑這個問題，然后指出了我國未成年人犯罪適用罰金刑存在的問題，并逐一提出了完善建議。
隨著犯罪低齡化問題的日漸突出，未成年人犯罪問題也日益成為國際社會和世界各國所關注的問題。有的外國學者甚至將當代未成年人犯罪稱為社會的“瘟疫”、“癌癥”，是當今世界的三大公害，是可以導致城市、社會毀滅的危險因素。而其中又以侵犯財產型犯罪最為突出，因此，我們應進一步完善罰金刑在未成年人犯罪中的適用進而增強其對未成年人犯罪的懲罰和教育的作用。
1 未成年人犯罪的罰金刑制度存在的問題
在我國，罰金刑對于未成年人犯罪問題卻沒有起到很好的懲罰和預防作用，這可以說與我國未成年人的罰金刑制度自身存在的問題有著直接關系。
①可并罰金刑比例過小，無法發揮替代短期自由刑的優越性。罰金刑的適用方式有單科罰金制和并科罰金制。單科罰金制是指在刑法分則條文中，對某種犯罪或某種犯罪的特定情節只規定罰金刑，而不規定其他刑罰方法。從我國刑法典的規定來看，我國刑法中未采用單科罰金制，所以對未成年也就不存在單處罰金的情況。我國刑法180個罪名中，對自然人只有9種罪是自由刑與罰金刑可并科，僅占到可判處罰金刑罪數的5％，并且只有選擇適用罰金刑時，罰金才是唯一的刑罰方法，否則，不得適用。其余犯罪，在裁量時，自由刑與罰金刑必須同時適用，法官沒有自由選擇余地。這嚴重影響了未成年人適用罰金刑替代短期自由刑的立法目的的實現。
②罰金刑的數額在確定上缺乏統一標準。這主要體現兩個方面。第一，沒有罰金數額上限的設置。最高人民法院于2000年12月19日出臺了《關于適用財產刑若干問題的規定》，其中明確了：“未成年人犯罪判處罰金的最低數額不得少于500元”，對未成年犯罪人的罰金數額只規定了下限，卻沒有上限限制。第二，罰金刑數額的不確定性。貝卡利亞很早指出“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性。”這兩點問題在學界已有普遍共識，在此不做贅述。
③罰金刑執行難問題。在司法實踐中，常遇到未成年犯罪人沒有繳納罰金能力的情況，如何解決繳納能力與執行的矛盾：是當前面臨的一大難題。據調查，對刑法規定應適用罰金刑的，審判實踐中，能順利執行的僅占4成左右，大多是不判處罰金，或判后在判決書的尾部注明“未執行”字樣，這有失判決的嚴肅性和法律的尊嚴。因此，設立罰金刑的緩刑和易科制度以謀求罰金刑在未成年人中的執行難問題，在我國，就顯得尤為必要了。
2 未成年人罰金刑制度的完善
目前，我國急需完善現行刑法中的罰金刑制度，對未成年刑事被告人強化罰金刑的適用，提高對未成年刑事被告人的罰金刑適用率，以適應我國未成年人犯罪的客觀現實和當今世界刑罰制度的發展趨勢。為此，文章提出如下建議。
2.1提高罰金刑在刑罰體系中的地位
罰金刑在我國刑罰體系中是附加刑之一，是財產刑中的輕刑。是否將罰金刑上升為主刑，涉及刑事立法的價值取向問題。德國、法國、日本和我國臺灣刑法典都己經將罰金刑上升為主刑之一，用于替代短期自由刑，避免短期自由刑造成的交叉感染，因此我們應克服適用罰金刑的思想障礙，擴大罰金刑適用范圍，使罰金刑躋身子主刑的行列，并提高對未成年刑事被告人的罰金刑適用率。罰金刑上升為主刑后，將改變我國死刑和監禁刑為主要的刑罰的二元型結構，既符合各國刑罰結構改革和發展的趨勢，也適應了近幾年我國未成年人犯罪侵犯財產型犯罪日益增多的需要。
2.2建立罰金刑緩刑制度
關于罰金刑能否實行緩刑制度，日本、法國、意大利、阿根廷、澳門等國家和地區的刑法都明確規定罰金可以適用緩刑。如我國澳門刑法典第47條第3款規定了罰金轉換監禁的緩刑制度，被判刑者如證明不繳納罰金不可歸責于本人，監禁得暫緩1~3年執行，但暫緩執行監禁時，法院須規定被判刑者履行或遵守某些非屬經濟或財力性質的義務、行為規則，如不履行或遵守，則執行監禁；如已履行或遵守，則宣告刑罰消滅。又如《意大利刑法典》第163條規定，對于單處或與監禁刑并處的財產刑依據第135條折抵后相當于總共不超過2年的剝奪自由刑，可以宣告緩刑(該法第135條規定每75000里拉財產刑換算為1日監禁刑)。同時第164條規定，以前曾因重罪受到監禁刑處罰的，宣告為重罪或違警罪的慣犯或者職業犯，被法律定為具有社會危險性的人，不能宣告緩刑。由此可見，意大利刑法典在將緩刑的條件限制為輕罪的同時，還將慣犯排除在緩刑之外。
文章認為，鑒于目前我國的罰金刑執行難這一現象和未成年人罰金刑適用比例日益提高這一趨勢，應當建立未成年人罪犯的罰金刑緩刑制度。但不能簡單移植，而應明確以下兩點：
①明確撤銷緩刑的條件。撤銷罰金刑緩刑的條件應當與拘役和有期徒刑相同。即未成年人在緩刑考驗期內又犯新罪，應當撤銷罰金緩刑，如發現判決宣告前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，并對前后兩罪執行數罪并罰。
②明確緩刑考驗期。宣告罰金刑緩刑的未成年人，應當為其規定一個緩刑考驗期，在考驗期間內沒有發生應當撤銷緩刑的事由，其原判罰金刑就不再執行或者視同不曾發生。在此可以借鑒日本、意大利等國的做法，如日本刑法規定罰金刑的緩刑考驗期與自由刑一樣為5年，意大利刑法也規定為5年。
③建立罰金刑易科制度。罰金刑易科制度是除緩刑制度外另一個解決罰金刑執行難的好方法。我國法律并未規定罰金刑的易科，但在國外多采取自由勞動償付罰金，如德國《刑法》規定了易科自由刑制度，該法規定，不能追繳之罰金，以自由刑代之，一單位日額金相當于一日自由刑，代替的自由刑以一日為最低限度。另外，英國還規定了社區服務制度。在英國，被判處社區服務的少年犯，被安排到社區服務組織里，有專門的人負責對他們進行教育，讓他們認識自己的犯罪行為，同時讓他們從事必要的勞動。判處社區服務有一定的限制，少年犯必須工作總時間達到四十至兩百小時，他們可以住在自己家里，但每天必須有一定時間，到管理人員那里去報到，進行勞動。
實踐證明，將“社會服務”代替罰金刑的好處主要有以下幾個方面：無執行難的問題。它不涉及未成年犯自身的經濟能力，未成年犯只要身體健康，均能獨立完成，不會累及他人，真正貫徹罪責自負的原則；根據不同犯罪情節判處不同時數的社會服務，實現同罪同罰，真正使罪責刑相適應；通過無償勞動創造價值，對社會給予補償，從某種意義上講與罰金的效果是相同的；有利于對未成年犯的教育、感化，即通過勞動進行教育，讓未成年犯體驗勞動的辛苦，感受勞動成果所帶來的快樂，以觸動其心靈，改掉不良思想和行為，并通過無薪的社會服務還能夠培養其對社會的責任感。
④增加可并科罰金刑比例。如前文所述，我國罰金刑基本上是必并科罰金型，刑法中規定自然人可以選處罰金的只有9條，未成年人也無例外。文章認為，完善我國的罰金刑制度，首先應進一步擴大罰金刑的適用范圍，特別是單處罰金刑的數量，應對所有侵犯財產型犯罪適用罰金刑，對大多數過失犯罪和大部分危害不大的故意犯罪，也可以確定適用罰金刑。
⑤統一罰金刑數額的確定標準。罰金的數額直接標示著罰金刑的輕重，體現著國家對未成年犯罪人懲誡的力度和刑事政策。為此，我們應完善如下兩個方面：
規定適用罰金數額的上限。在500元下限的基礎上，對其上限做出明確規定：即在未成年犯罪人的違法所得的兩倍與未成年犯罪人家庭的年收入兩者之間取最高值，以此為上限作為。這種做法即考慮了未成年犯罪人的社會危害性又考慮了其家庭的承受能力，之所以取最高值，在于彰顯罰金刑的懲戒功能，同時防止由于其家庭收入過低或過高而達不到特殊預防的效果。
確立未成年犯罪人罰金刑數額時應進一步細化刑罰個別化原則的執行標準。我國臺灣現行刑法規定，刑罰裁量需要考慮下列事項：犯罪之動機、犯罪之手段、犯人之生活現狀、犯人之品行、犯人之智識程度、犯人與被害人平日之關系、犯罪所生之危險或損害、犯罪后的態度等。我國大陸應充分對此進行借鑒，在對未成年人適用罰金刑時，除應當根據犯罪情節決定罰金數額外，還應參考未成年犯罪人的經濟狀況綜合決定。
參考文獻：
[1]康樹華，談談青少年犯罪研究的幾個問題[j]，青少年犯罪研究,1992,(1).
關鍵詞 期待可能性 生命根基 地位 判斷標準
中圖分類號：D924 文獻標識碼：A
一、期待可能性的含義
“期待可能性”一詞是由德語“Zumetbarkeit”翻譯而來，原指“針對他人做某種要求”之意，后來逐漸演變為“無理的要求”，“奢求”、“強求”等概念，而現在則多做“正當而合理的要求”理解。
期待可能性從外延上講，有廣義和狹義之分：廣義的期待可能性包括了人的責任能力、故意或過失、違法性認識和客觀情形等；而狹義的期待可能性僅指實施行為時的外部情況，二者區別的關鍵在于內部的因素是否屬于期待可能性的要素。
另有學者認為，在刑法理論上至少在四種不完全相同的意義上使用期待可能性概念：作為心理強制可能性的期待可能性，即作為責任基礎的期待可能性；作為責任要素的期待可能性，即狹義的期待可能：作為義務強制可能性的期待可能性，即不作為犯中的作為可能性；作為過失犯成立條件的期待可能性，即過失犯的成立要素。在不同意義上使用期待可能性概念導致了有關期待可能性的部分觀點分歧。
二、期待可能性理論的發展和現狀
期待可能性理論的首次實踐是1897年3月3日德意志帝國法院第四刑部對“癖馬案”的判決。此后邁耶、弗蘭克、戈登施密特、修密特等又先后對該理論進行了研究，期待可能性理論在大陸法系國家和地區得到了廣泛認可。
當前期待可能性理論在德、日的遭遇頗為不同：期待可能性理論起源和建立于德國， 但德國當前對期待可能性作為超法規的免責事由持否定態度。日本的期待可能性理論從德國引進后則有很大發展，得到學界廣泛認可。陳興良教授認為確定可能性理論已被德國所棄用，而期待可能性雖然在德國受到冷落， 但這僅限于故意的作為犯的情形， 而且有其特定原因；在日本刑法界，將缺乏期待可能性作為一般的超法規責任阻卻事由的通說觀點正在產生動搖。期待可能性理論的這種變化，也可以說是一定程度的衰退，根源于期待可能性判斷的模糊性和刑事司法穩定性、均衡性的考慮。
三、期待可能性在刑法理論體系中的地位
（一）關于期待可能性地位的各種學說。
根據大陸法系的刑法理論，期待可能性是責任的要素，但是對于期待可能性在責任領域的地位問題，學界主要存在以下三種學說：一是故意、過失的構成要素說，主張故意、過失是責任形式，欠缺期待可能性時，阻卻故意責任、過失責任。二是獨立的責任要素說。主張期待可能性是與從來的責任要素并列的積極的要素。三是阻卻責任事由說，主張責任能力、故意、過失是責任的基本要素，期待可能性則是責任的例外要素，如果缺乏期待可能性時，就阻卻責任。四是可罰的阻卻、減少責任說，主張沒有期待可能性的場合并不是沒有責任，只是沒有可罰的責任，期待可能性減少的場合，可罰的責任減少。
（二）觀點評析。
以上各觀點均有不妥之處。首先，如果承認期待可能性是故意、過失的要素，則在邏輯上有不合理之處，同時抹殺了期待可能性存在的意義。期待可能性與責任能力、故意和過失是不同的概念，后者是責任判斷的客體，而前者則是對責任的判斷。其次，獨立的責任要素說將其作為獨立的責任要素明確存在于每一個犯罪之中，有夸大之處，實踐中會增加公訴方的舉證責任；而且將對象和評價列于同一并列位置上，邏輯不甚合理；將期待可能性作為獨立的責任要素，也無法體現其減輕責任的價值。再次，阻卻責任事由說回避了期待可能性與故意、過失的糾纏，使問題簡單化，但是同樣只是進行了責任有無的判斷， 而忽視了期待可能性對減輕責任所起的作用。最后，可罰的阻卻、減少責任說將期待可能性和責任能力等同欠妥。筆者認為這里存在著積極要素和消極要素的矛盾，責任阻卻事由與責任要素并沒有實質的對立，只是判斷方法上的差異，是一個問題的兩個方面。
四、期待可能性的法律性質
期待可能性的法律性質，即缺乏期待可能性， 是一般的超法規的責任阻卻事由， 還是僅限于刑法有規定時才成為責任阻卻事由。對此，德國與日本的立場并不相同。
（一）限定性責任阻卻事由說。
該說認為應將缺乏期待可能性看作一種限于法律規定的責任阻卻事由。這是德國的通說。由此，我們必須在制定法有明文規定的情況下才可以以無期待可能性為由進行抗辯。理由是缺乏期待可能性這一超法規的免責事由的標準太過主觀、伸縮性大，它的適用會削弱刑法的一般預防的效果， 導致適用法律的不平等，違反三權分立原則，違反明確性原則，不利于整體法秩序的維護。
（二）一般性超法規阻卻事由說。
該說主張突破刑法上的明文規定，將缺乏期待可能性看作一般性超法規責任阻卻事由。這是日本理論的通說。既然在實定法的背后存在期待可能性的思想， 那么在缺乏期待可能性時， 應解釋為阻卻責任。如果只將期待可能性理論作為刑法規定的責任阻卻事由的解釋原理， 就不能充分發揮這一理論的作用。i理由具體有：其一，期待可能性理論符合實質的罪刑法定主義。其二，限定性責任阻卻事由說實質上禁止了期待可能性的適用，違背該理論的初衷。其三，規范責任論暗示了期待可能性的性質。
（三）觀點評析。
在與實定法的關系上，德國的通說維護實定法，日本的通說則突破實定法。罪刑法定應從實質層面去理解，靈活地去把握，至于期待可能性的標準模糊、無法精確的缺陷需要我們探索一種相對準確、實用的經驗的判斷方法來彌補，期待可能性理論被濫用并非該理論的特有缺陷，如果因為其有被濫用的風險而排斥適用，無異于因噎廢食。因期待可能性而阻卻責任確屬極其稀少的例外情況，但是不能因此被作為維護法秩序的犧牲品，刑法既要維護法律的統一性，也要根據具體案情踐行個別正義。筆者相信這兩者的區別會隨著在刑法中將缺乏期待可能性的基本情形做出類型化規定而變得不那么明顯。
五、期待可能性的判斷標準
（一）標準學說百家爭鳴。
關于期待可能性的判斷標準，主要存在五種學說：
1、行為人標準說。
持這種觀點的學者認為以行為者實施行為時是否有實施該行為以外的行為可能性作為標準。 其理由是責任非難針對具體行為人，而行為人的行為是在個人道德影響下實施的，為了在法律上對人類普遍的脆弱人性表示尊重，為了實現具體正義，在判斷有無期待可能性時，應當進行個別化的考察和評價，而不應該考慮其他人的因素。
2、平均人標準說。
持這種觀點的學者仍然是立足于被期待者，但是依據的不是具體的行為人，而是根據一般人處在行為人的境況下是否會做出適法行為來作為是否有期待可能性的判斷標準。理由是：其一，平均人標準說更具有客觀性；其二，平均人標準與個人責任并不矛盾。一般的能力是一切責任判斷的事實前提，而個人的能力對于國家來說是一種擬制。
3、國家標準說。
持這種觀點的學者認為期待可能性的標準應以國家乃至法律秩序為標準來考慮其具體要求。其理由是第一，對行為者作為或不作為的期待可能或期待不可能，一般都由刑法作了類型化的規定，在此場合，期待的標準是立法者；第二，在超法規的責任阻卻場合，法官首先要根據實定法中的附隨情形的一般類型化要求，對現實性中的個別附隨情形進行判斷，其實也是援用實定法的規定進行類推；第三，即使各種法規具有自身的目的，但在總體上都是全體法秩序的組成部分，其結果還是不可能脫離全體法秩序的目的或要求，即使法律的解釋也不能例外；第四，決定期待可能性成立與否的一般標準，最終歸結為全體與部分之間的構造關系問題，而導致實踐性的法律解釋，也是根據法的最高價值或者理念進行把握。
4、折中說。
由于以上學說各有利弊，故有學者尋求中庸之道，形成折中主義的學說，主張將行為人標準和平均人標準結合起來，進行綜合評價。但就如何確定三者之間的主次關系，依其強調的重心不同，又分為三種觀點一是以行為人標準說為基礎，同時考慮平均人標準說和國家標準說，二是以平均人說為基礎，同時考慮其他標準，三是以國家標準為基礎，適當考慮其他標準。
5、類型人說。
類型人說由我國臺灣地區學者陳友鋒提出，認為就期待可能性標準而言，應以法秩序就特定類型人于具體之犯罪情節下行為的期待為判斷標準。“本文所指類型人，則依不同之年齡、性別及職業等特征而劃分，于從事社會活動之過程中，屬同一類型之行為人，法所期待之基準恒維持齊一，然不同類型之人，標準則隨特征之差異而作高低之調整。” 其理由是：第一，類型人概念能夠較為全面地反映社會關系中的不同人群及其屬性。第二，類型人標準可以解決期待可能性大小的問題。第三，類型人標準能夠適用于刑法實踐的不同環節。
另有學者認為刑法理論為確定可能性理論提供的所謂“標準”，實際上是確立標準的角度，而非標準本身，期待可能性判斷標準所包含的實質內容乃是道德，并提出了具體的道德標準。筆者認為還有待商榷。
（二）觀點評析。
上述諸學說受到了不同程度的批判：其一，行為人標準說片面強調客觀情況，而客觀情形及其類型化根本不能作為標準，而且每個人的價值觀、政治信仰及人格態度等都具有很大差異，這會造成“行為人標準”的不確切性。其二，國家標準說有背離期待可能性的趨勢和危險，可能致使公民基本人權處于遭致踐踏的危險境地，同時其僅著眼于期待方，忽視了被期待方個體的主觀要素。其三，平均人標準說中平均人的界限模糊，難以準確界定。其四，折中說實質上無創意可言，且倘若實行折中說需要克服極大的困難。
上述觀點雖各有所短，但各有道理；行為人標準說關注個體正義，平均人標準說側重于判斷基準；國家標準說強調社會的整體正義；各種形式的折中說、類型人說則在試圖將個體正義和社會正義兩個極端朝中間拉攏。期待可能性的判斷，是對個人與法秩序之間的緊張關系的一種判斷。
六、期待可能性的錯誤
期待可能性的錯誤有兩種：一是沒有欠缺期待可能性的事實或法規而誤認為存在的場合即積極的錯誤；二是存在欠缺期待可能性的事實或法規而誤認為不存在的場合即消極的錯誤。
（一）關于期待可能性的積極的錯誤。
積極的錯誤， 即原本并不存在喪失期待可能性的事情， 但行為人誤以為存在。第一種觀點認為積極的錯誤能夠阻卻故意。第二種觀點認為對于期待可能性的積極錯誤，應當像禁止的錯誤一樣處理：如果該錯誤不可避免，則阻卻責任。 第三種觀點認為，如果行為人由于過失而陷于錯誤，自應負過失犯的責任，成立過失犯。第四種觀點認為，“在有關期待可能性的積極錯誤的場合，應當直接就行為人的心理狀態本身判斷有無期待可能性。第五種觀點認為 期待可能性的積極錯誤雖然使行為人缺乏期待可能性， 但是如果行為人發揮自己的主觀能力就可以認識到存在期待可能性時， 應認為存在期待可能性。因此，對于期待可能性的積極錯誤， 宜在期待可能性的判斷內部予以解決。
關于法規的積極的錯誤，多數學者認為應將這種情況與禁止的錯誤同樣看待，這種態度是正確的。可是，行為由于這種錯誤，沒有承受現實的心理的壓迫時，只要它不符合固有的禁止的錯誤，便不用考慮。
上述處理意見有可取之處，但還有待商榷。對于觀點一，由于期待可能性本身并不是故意的認識內容， 而是故意之外的責任要素，故無法成立。第二種觀點雖然提出了處理原則， 但缺乏根據。第三種觀點在確定了行為人已經具有故意或者過失后， 再以期待可能性的錯誤影響故意與過失的成立，顯然不當。第四種觀點一概承認期待可能性的積極錯誤阻卻或者減弱責任會導致不當擴大責任阻卻的范圍， 有損刑法的安定性。第五種觀點局限于期待可能性的積極錯誤與故意無關時的情況。在筆者看來，期待可能性既然作為責任要素，基于不可避免的錯誤，欠缺期待可能性時，應當阻卻責任；如果由于過失而陷于錯誤，自應負過失犯的責任。
（二）關于期待可能性的消極的錯誤。
消極的錯誤， 即原本存在喪失期待可能性的事情， 但行為人誤以為不存在。理論上一般認為，既然客觀上存在缺乏期待可能性的事情， 理當阻卻責任。另一方面， 既然實際上存在缺乏期待可能性的事情， 就沒有對行為人進行特殊預防的必要性；又由于這種消極的錯誤極為罕見， 因而也缺乏一般預防的必要性， 故不能進行非難。不過也有學者認為，在存在“不允許反證的責任阻卻事由”或者“客觀的或推定的責任要素”這樣的例外情況下，其消極錯誤也會阻卻責任。
（作者單位：中南財經政法大學）
注釋：
朱慈蘊.股東派生訴訟的前置程序研究——緊急情況之外是否存在可豁免情形.政法學刊，2010年第3期.
（日）木村龜二，顧肖蓉譯.刑法學詞典.上海翻譯出版公司，1991年版，第292頁.
（日）佐伯千仞.刑法中期待可能性的思想.有斐閣1985年增補版第327-331頁，轉引自童德華.刑法中的期待可能性論.中國政法大學出版社，2004年版.
陳友峰.期待可能性：刑法上地位之回顧與展望.臺灣輔仁大學，1993年碩士學位論文，第192頁.
（日）福田平.全訂刑法總論.有斐閣.2004年版， 第22頁.
（日）前田雅英.刑法總論講義. 東京大學出版會，2007年版，第372頁.
參考文獻：
[1]童德華.刑法中的期待可能性論.中國政法大學出版社2004年版.
[2]張明楷.外國刑法綱要.清華大學出版社1999年版.
[3][日]大塚仁.馮軍譯.刑法概說（總論）.中國人民大學出版2003年版.
[4]劉遠.期待可能性.北京大學出版社2009年版.
[5]馬克昌.德日刑法理論中的期待可能性.武漢大學學報（社會科學版），2002年第1期.
[6]童德華.認識可能性與期待可能性.法商研究.2003年第6期.
[7]陳興良.期待可能性研究.法律科學.西北政法學院學報），2006年第3期
