時間：2023-06-12 14:44:51
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民間借貸法律關系，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
中圖分類號:D92文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)24-0117-02
一、中國民間借貸概述
1.民間借貸的內涵。關于民間借貸的定義歷來眾說紛紜,經濟學界多持“金融說”:“民間借貸又稱非正規金融,是相對于正規金融而言自發形成的民間信用。”[1] 法學家陶百川、王澤鑒等認為,“謹按消費借貸者,當事人約定一方轉移金錢或其他代替物之所有權于他方,而他方于消費后,以種類、品質、數量相同之物返還之契約也。各國習慣上多有此事,且為實際上所必不可少者。”[2]筆者認為,民間借貸主要是指公民之間,公民與非金融機構的法人、其他組織與公民之間產生的資金(資本)信貸關系,以地緣、血緣為基礎,是一種非正式的、民間的金融運行機制。主要依托熟人的信用關系來控制信貸風險。
2.民間借貸現狀分析。近年來,民間借貸根據市場需要發展得較為迅猛,呈現出以下特征:(1)覆蓋范圍廣泛,總量逐步擴大。雖然民間借貸因各地經濟水平差異而規模不一,但是在各個地區普遍存在,并且已經滲透到城鄉經濟生活的各個角落,規模呈擴大之勢。(2)資金用途以生產經營為主,生活消費為輔。當前民間借貸已從生活消費轉向以生產經營和投資為主,原來因缺衣少食、用于生活消費的民間借款已經很少了,現在民間融資的范圍和用途發生了根本轉變,主要用來解決企業、各種農村專業戶、個體工商戶等的生產經營資金的不足[3]。(3)由于地區經濟的差異、行業對資金的需求程度不同、借款期限不一,民間借貸的利率高低不同,有些地區甚至相差較大,高利貸現象突出。(4)手續日趨完備,借貸本金回收率較高,風險逐漸降低。雖然民間借貸方式簡便,但手續趨于完備,大部分借貸雙方都訂有書面協議,有的還有訂立擔保協議,還有的會設置抵押等。
二、民間借貸制度的缺陷
1.現行的民間借貸法律制度不成體系。當前法院審理民間借貸案件參照的條文都比較分散,分布在多部法律中,沒有專門規范民間借貸行為的法律法規,各地對管理和規范民間借貸行為所依據和遵守法律規則和原則也各有不同,難以統一。當前對民間借貸的規制主要參照《民法通則》、《民通意見》、《合同法》、《最高院關于審理借貸案件若干意見的規定》(以下簡稱《意見》)以及最高院關于一些具體問題的批復。如此琳瑯滿目的法律法規給監管部門、司法部門在執法上、司法上帶來了諸多不便,增加了監管的難度。
2.民間借貸與其他非法行為的邊界不清,抑制其發展。中國現行的民間借貸制度中關于民間借貸與“非法經營”、“非法集資”、“非法吸收公眾存款”、“地下錢莊之間”的聯系和區別沒有清楚的界限。實務中對一些大型的民間借貸存在定性爭議,雖然“孫大午非法吸收公眾存款案”已經塵埃落定數年,但是,對于該案所引起的法律問題之爭論卻從沒有停止過。眾多的社會人士從道德同情的角度對法律進行的圍堵與非議,認為錯的不在孫大午,而在于法律[4]。《刑法》第176條雖然規定了非法吸收公眾存款罪,但是沒有界定什么是非法吸收公眾存款,也沒有相應的司法解釋。一些法院根據國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》來界定,這不僅違反了“法無明文規定不為罪”的刑法基本原則,也容易導致將非法吸收公眾存款罪的適用擴大化而且有可能把非法集資和一些合法的民間借貸這兩種《刑法》根本就沒有規定的行為定為犯罪[5]。
3.民間借貸的法律責任不明。現行法律中關于非法民間借貸的認定標準以及利率的確定規定不明,存在沖突。對大規模生產性借貸的法律地位、不同借貸關系的法律責任應否區分、有償借貸和無償借貸的出借人是否應承擔同樣的義務、民事借貸和商事借貸的區別、出借人的瑕疵擔保責任等,立法均未予以明確。
三、中國民間借貸法律制度的完善
當前的民間借貸法律制度已經提供了立法基礎,法律規則的創新和完善是在立法上作出回應的最好方式。民間借貸作為一種民事法律關系,筆者建議從主體、客體、內容、責任等方面進行立法完善。
(一)民間借貸的主體規制
民間借貸的主體包括出借人和借用人,出借人有權請求借用人依據借用合同和法律的規定履行償還義務;而借用人負有實施該行為的義務,民間借貸的主體應為一般主體。在私法領域,依據《民法通則》具有民事行為能力和民事權利能力,有獨立的財產和責任能力的主體均可成為民間借貸的主體,但并不是所有的法人均可。《貸款通則》第61條規定,“各級行政部門和企事業單位、供銷合作社等合作經濟組織、農村合作基金會和其他基金會,不得經營存貸款等金融業務。企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。”可以說,這個條文是把所有的非金融法人都排除在了借貸合法主體的范圍外,大大抑制了民間借貸的主體范圍。從當前來看,《貸款通則》的修改勢在必行。對于正規的金融機構法人而言,其從事專門的金融業務,有專門的法律進行調整,理應排除在民間借貸主體之外。但對于其他法人,以營利和增加積累、創造財富為目的,把自有資金用于民間借貸的行為,應該屬于行使所有權的行為,應該支持,給予其自由。
(二)民間借貸的客體規制
民間借貸的客體又稱為標的,是指出借人和借用人所共同指向的對象。關于債的客體,理論上存在不同的認識,王利明認為其客體應為債務人的特定行為,這種特定行為,通常稱為“給付”[6]。民間借貸作為一種債權,筆者認為,其客體是特定的作為或不作為的給付行為。給付應滿足三個條件:其一,合法。給付行為必須合法,不為法律所禁止,以違法行為或違反公序良俗的行為為給付的行為無效。其二,確定。給付至少應該在債務履行前是確定的,應該以能夠實現的行為為給付,否則無效。其三,適格。是指以事物的性質,應當適于作為民間借貸的客體。
民間借貸的標的物涉及的種類比較多,從古代的“麥、粟、豆、絹、布、褐”等日用借貸到現在與生產生活密切相關的貨幣借貸都可以成為民間借貸的標的。但是民間借貸標的物的來源應是合法的,防止洗錢行為,嚴格禁止黑錢、熱錢從事民間借貸。同樣,民間借貸標的的流向也應該是合法的,標的物禁止非法使用,從事賭博、販毒、走私等犯罪活動,打擊黑色金融,保護國家的金融安全。
(三)民間借貸的內容規制
1.民間借貸法律關系的成立與生效。有效的形式,民間借貸合同屬于非要式合同,但最好采用書面形式,避免不必要的糾紛,具體形式應本著靈活、方便、快捷的原則自愿選擇。可以是借條、借據、協議、合同等等。內容約定,包括借貸的種類(幣種)、用途、數額、利率、期限和償還方式等條款。標的物的交付,民間借貸成立后,出借人應按照約定及時將標的物交付給借用人,在約定的歸還期限屆滿以前不得要求償還。另有約定的除外。民間借貸合同作為合同的一種,應遵從《合同法》的要求,只要其符合合同法律關系成立的要件,理應認定其有效成立。
2.利息的確定。《意見》第6條規定,用于生產的民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍(包含利率本數),超出此限度的,超出部分的利息不予保護。這一規定主要是從利率上作出限制,即在利率限度內的民間借貸關系為合法、有效。《關于小額貸款公司試點的指導意見》的規定,“小額貸款公司按照市場化原則進行經營,貸款利率上限放開,但不得超過司法部門規定的上限,下限為人民銀行公布的貸款基準利率的0.9倍,具體浮動幅度按照市場原則自主確定。”從這一規定可以看出,民間借貸的利率不得限制的過死,否則就失去了其發展的原動力。但是對高利貸的打擊是不得松動的,允許民間借貸在法律規定的上限和下限之間自主確定,以適應市場要求。這里涉及到一個問題,對于發現有“超利率”的民間借貸如何處理的問題,實踐中,有的地方可能因受高利借貸為非法之思想的影響,而將“超利率”的借貸關系統統(指已超和未超利率之和)以無效借貸處理,這是不符合上述《意見》的規定精神的。這種“超利率”的借貸關系,依民法原理,宜以部分有效、部分無效的借貸關系處理為妥。
3.擔保的設定。民間借貸可以設定擔保,包括擔保物擔保和保證人擔保。關于擔保的規制應依《物權法》、《擔保法》的規定,其方式有保證、抵押、質押和定金。留置權不適用民間借貸。民間借貸設定擔保的實踐早已存在,法律應在尊重習慣的基礎上進行規制。在實踐中,民間借貸抵押的設定一般都沒有經過登記,這與抵押權經登記才生效的制度是不符的,筆者認為,民間借貸相對于正規金融的優勢之一就是在與其靈活方便,成本低廉,如果要求民間借貸的抵押也要登記,勢必會增加其成本,對民間借貸產生不利影響。所以,立法應對原有的抵押制度進行適當的修正,以適應民間借貸的發展。
(四)民間借貸的法律責任
民間借貸的法律責任以民事責任為主,嚴重者還要追究刑事責任。主要包括:(1)瑕疵擔保責任。實踐中存在因標的物的瑕疵而致人損害的的事實,因此法律應該對民間借貸的瑕疵擔保責任作出規定,可以參照《合同法》和其他國家的制度。有償的民間借貸,出借人應承擔擔保責任,對于無償的,除非明知有瑕疵故意不告知,不承擔瑕疵擔保責任。(2)違約責任。當事人違法借貸合同約定應承擔的責任形式有四種:繼續履行、承擔違約金、定金責任和賠償損失。對于民間借貸的法律責任規定應根據民間借貸的特點,把法律制約和道德約束結合,充分發揮傳統道德和輿論約束的作用,提高民間借貸的違約成本。
參考文獻:
[1]高小瓊.制度背景、經濟運行與民間借貸[J].金融研究,2004,(12):135-137.
[2]陶百川,王澤鑒,劉宗榮,葛克昌.最新綜合六法全書[M].臺灣:臺灣三民書局,2001:319.
[3]高小瓊.制度背景、經濟運行與民間借貸[J].金融研究,2004,(12):135-137
[4]黎四奇.金融監管法律問題研究[M].北京:法律出版社,2007,(10):38.
關鍵詞：民間借貸 中小企業融資 金融監管 吳英案 立法建議
中圖分類號：D92 文獻標志碼：A
文章編號：1004-4914（2012）09-067-03
面對銀行的“惜貸”、金融市場的“疲軟”等直接與間接融資渠道的限制，中小企業雖然面對諸多融資途徑，但是在現實融資環境中獲取資金并不如理論上那樣樂觀，現實融資渠道有限的難題已經成為制約中小企業發展的一大障礙。黑格爾說“世間萬物，存在即合理。”民間借貸，盡管有諸多潛在風險及危險，其存在當然有其合理性。從根本上講，民間借貸的發展終歸是社會生產力發展的體現。現階段我國金融體制管制“嚴”與融資需求“大”之間存在矛盾，而民間借貸的高收益性與融資需求之間又存在契合性，既然矛盾可以通過立法加以化解，那么民間借貸的優勢就能夠得以發揮。
一、有關民間借貸法律法規之現狀
借貸反映在法律方面體現為債權債務關系，只要雙方當事人達成合意即可成立。我國現行相關法律法規主要有：在法律層面，《民法通則》第90條肯定了民間借貸的合法性，但沒有明確指出民間借貸的主體問題。《合同法》第12章只對借款合同作了一般規定，第210條和211條對自然人之間借款合同的生效時間及借款利率進行規定。在行政法規層面，《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條列舉了非法金融活動的形式及表現。在行政規章層面，《貸款通則》第61條指出企業之間不得違反國家規定辦理借貸或變相借貸融資業務的禁止性規定。在司法解釋層面，最高人民法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》規定了“公民之間的借貸”、“公民之間生產經營性借貸的利率”、“公民之間的無息借款”方面的內容。最高人民法院《關于如何確定公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》規定了公民與非金融企業之間屬于無效民間借貸的情況。
1.從橫向的范圍上看.總結以上相關法律法規不難發現，調整對象中包含民間借貸的法律主要為《民法通則》、《合同法》以及最高人民法院相關司法解釋，除此之外即行政法規、規章以及最高院相關批復的內容。針對民間借貸，我國并沒有單獨予以立法。這種法律現狀主要是由于我國對于民間借貸的肯定僅限于法律主體之間發生的相對簡單、普通的民事借貸關系，而將相對復雜、特殊的商事借貸關系予以否定。
2.從縱向的內容上看。每一部法律以其調整的法律關系之不同區別于其他法律，造成以上調整民間借貸法律之間不同的原因也就在于，其所調整的民間借貸的主體、客體以及內容不同。在以上法律中，由于都是針對民間借貸這一問題，其不同主要體現在主體方面。從以上法律法規的內容上分析，我國目前對于自然人與自然人之間、自然人與法人之間以及自然人與其他組織之間的一般民事關系借貸是支持的。然而，對于企業間的借貸以及非金融機構所參與的借貸分別作了禁止性和限制性的規定。
對于借貸這一行為，根據法律主體所希望產生的法律后果，可以劃分為兩類：一類是一般性的民事借貸行為，另一類是特殊性的商事借貸行為。雖然我國是實行民商合一制度的國家，但是不能將民事行為與商事行為混為一談。區分兩者的關鍵在于，明確借貸主體行使借貸行為是否用以連續性的營利性活動。一般性的民事借貸行為的發出者可能是以盈利為目的，但是只是偶爾的，因此就不屬于商行為。普通的為生活所需的借貸更談不上是商事行為。然而，特殊性的商事借貸行為就非常明顯地體現了商事行為連續性、營利性的特點。結合以上法律的內容看，我國法律法規允許的是一般性的民事借貸行為，而對于特殊性的商事借貸行為要么給以禁止，要么加以排斥。
二、民間借貸的立法機理
規制民間借貸的立法不宜選擇全面規制的路徑，而應當采取重點規制的路徑，即只需要在多樣的民間借貸中確定某些重要的方面加以規制即可。根據這樣的思路，規范民間借貸的立法體系應當是一般性規制與專門性規制相結合的多層次立法體系。
既然民間借貸是特殊的具有商事行為的借貸，那么其必然包含法律關系的三個方面——主體、客體以及內容。如果將構成民間借貸行為比作飛機，那么主體是機頭，客體是機翼，內容即機身。首先，作為民間借貸的主體，這一法律行為的發出者，需要國家通過立法的形式予以肯定，使得其具有作為民間借貸這一行為的資格。從目前的法律狀況來看，我國法律對民間借貸主體具有模糊性以及限制性。沒有對于主體的允許與準入，相當于沒有飛行員駕駛飛機完成飛行，對應民間借貸的行為終究無法完成。其次，對于民間借貸的客體即借貸行為，也當然地需要通過法律形式加以確認和規范。正如機翼確保飛行平穩，行為在整個法律關系中相應地發揮著保障借貸完成的作用。只有這樣，主體的權益才能得以保障，才能促使商事行為給行為人帶去盡量大的利益，從而實現資金成功融通與利用。最后，作為民間借貸行為的內容，也就是主體之間的權利義務，這是法律要重點關注的問題。機身承載的內容決定了整架飛機的性質，如果是乘客即為客機，如果為武器即為戰機。同樣，民間借貸的內容以合同的形式表現出來。其關于從貸款利率到違約責任的規定，決定該合同是否合法有效，也會涉及糾紛的解決問題。
“調查資料表明，民間借貸現象經過十幾年的發展，現己成為了遍及全國的一種重要經濟現象。”由此可見，民間借貸立法的完善已是刻不容緩。
借條與欠條之間的區別有：
1、借條證明借款關系，欠條證明欠款關系；
2、借條形成的原因是特定的借款事實，欠條形成的原因很多；
3、當借條持有人憑借條向法院起訴后，只需向法官簡單地陳述借款的事實經過，欠條持有人必須向法官陳述欠條形成的事實，如果對方對此事實進行否認、抗辯，欠條持有人必須進一步舉證證明存在欠條形成事實。
【法律依據】
根據《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二條，出借人向人民法院起訴時，應當提供借據、收據、欠條等債權憑證以及其他能夠證明借貸法律關系存在的證據。
（來源：文章屋網 ）
【摘要】P2P網絡借貸（peer-to-peer-lending）是傳統金融與互聯網結合下產生的一種新型金融網絡服務模式。雖然依托互聯網搭建平臺，但本質上依然屬于小額民間借貸。其借貸方式靈活、融資渠道便捷，是對既有銀行金融服務的補充，能極大促進我國小微企業的需求發展。本文結合我國P2P網絡貸款的現狀，著重分析P2P網絡借貸債權人可能發生的法律風險，以及風險產生的原因，并就如何保護債權人利益提出了相關制度設想和法律規制。
【關鍵詞】P2P網絡借貸 債權人保護 網絡監管
隨著中國經濟高速發展帶來的資金運轉需求壓力和傳統銀行借貸的局限，導致我國民間借貸十分活躍，從2007年開始以互聯網為交易平臺的網絡借貸日漸興起。P2P借貸依靠互聯網的便利性，能夠突破傳統銀行融資的一些障礙，對個人客戶和小額標的資金短缺問題起到重要作用。2012年后，P2P網絡借貸更是呈現井噴式發展，當中的各種問題也逐漸暴露出來。其中由于我國社會信用體系和網絡監管體制的缺失，P2P網絡借貸的債權人利益存在巨大風險，如何維護債權人的利益將在文中詳細探討。
一、我國P2P網絡借貸的概況
（一）我國P2P網絡借貸的概念和特征
官方規定，在我國P2P網絡借貸稱為人人貸。是指點對點的借貸，是出借人和借款人運用互聯網為工具，通過特定網絡站點為平臺，完成相關材料交接和借貸協商各項事宜，最終完成借貸行為的網絡活動。就是將民間借貸行為搬到了互聯網上，其本質仍然屬于借款關系，屬于民間借貸關系的一種。按照最高法的相關法律規定，只要網絡借貸貸款利率不超過年利率24%，就是合法的，借貸雙方權利依法受到保護。
P2P網絡借貸作為新型借貸方式，有著以下特征：一是交易簡單快捷，用時少。出借方和借款方可以通過互聯網快捷信息，迅速達成合意直接簽署借貸合同，省減大批繁瑣手續縮減放貸期限。二是相對信息公開透明，溝通便利。在網站平臺公布的雙方身份信息、信用信息、資金用途信息和回報收益信息等相對信息公開透明便于查詢。以網絡為媒介也使得溝通更為便捷。三是借款對象分散，降低風險。出借人可以根據信用評級和風險好惡選擇多個借款人，分散出借，有效減少自身風險。四是貸款門檻低，借貸成本小。網絡借貸無貸款額度限制，較少限制借款人，這極大{動了出借人的融資興趣和滿足借款人的各種借款需求。
（二）我國P2P網絡借貸的運營模式
根據借貸平臺的功能，我國P2P網絡借貸分為三種模式：一是信息中介型。網絡平臺只作為信息交流平臺，對后續協議履行并不負責，收入來源是收取少量服務費或信息費。例如我國的拍拍貸。二是復合中介型。除提供信息中介外，還承擔合同后續服務，如制定利率、提供擔保、追償欠款等等，收入來源是相關服務費和第三方相關費用。例如我國的人人貸和宜信。三是公益中介型。意在幫助弱勢群體和初創企業小微企業貸款難問題，提供無息或者低息貸款。例如我國已經關閉的齊放網。
二、我國P2P網絡借貸債權人可能面臨的風險
（一）借貸法律關系中債權人面臨的風險
雖然我國P2P網絡借貸三種模式各不相同，而且其中借款人與出借人之間的法律關系比較復雜，但是基于借貸而產生的債權關系是借貸雙方最基本的法律關系。在P2P網絡借貸環境中，借貸活動均是在互聯網里完成，一旦借款人信息不準確或者系偽造，就會直接影響交易安全。而且，借款人多開戶頭，借新還久，債權人風險就會累積加劇。因此，借款人違約是債權人利益最大的風險，這種風險主要是信息不對稱造成的信用風險和信息風險。
（二）居間法律關系中債權人面臨的風險
在單純中介型P2P網絡借貸模式中，網絡平臺和借款人、出借人之間形成居間法律關系。網絡平臺向借貸雙方提供信息交流平臺，提供資格審核和催款等服務，從中收取一定服務費。但是，有些網絡平臺竟然控制平臺內滯留資金，使資金管理風險加劇。另一些網絡平臺則非法吸收出借方資金，可能導致流動性風險和信用風險等。
（三）抵押法律關系中債權人面臨的風險
為了降低出借方的風險，網絡平臺可以要求借款人提供物品抵押。并且，假如借款人不能償還借款時，網絡平臺會用專門備用的風險資金補償出借人的本息。然而，這樣并不能抵消借款人的償還義務。只有抵押權的完全實現，才是對出借人切身利益的最有效保護。
三、我國P2P網絡借貸債權人風險產生的原因
（一）信息不對稱及虛假征信信息造成的風險
與傳統銀行體系相比，P2P網絡借貸欠缺一套系統完整的征信體系。網絡平臺所掌握的借貸雙方信息的真實性和全面性都相對較低，不夠透明。這樣就會大大增加出借人的風險。參與P2P網絡借貸的雙方一般皆為陌生人，無法當面當場實地勘察，雙方亦只能通過互聯網等媒介進行個人資料和信用評價的調查。從而得出的證明信息的真實性無法保障，相反，還很容易造假。這就給出借人的債權帶來難以估計的風險。
（二）缺乏有效外部監管導致的風險
P2P網絡借貸主要是借貸雙方通過借貸平臺實現借貸目的。網絡平臺只是橋梁只是中轉站，它不能吸儲不能放貸不能挪用客戶資金，在法律規范內，其只能賺取手續費和管理費。但是如果長期缺乏外部監管，網絡平臺就可能非法吸儲轉貸、挪用客戶資金他用，成為非法的“地下錢莊”，導致非法集資等違法風險。
（三）電子證據的無形性和安全性引發的風險
傳統借貸講究“白紙黑字，立字為據。”，需要簽訂紙質合同。但是，P2P網絡借貸卻不要紙質合同，只需要確認電子合約即可。然后將電子數據儲存于網絡平臺服務器中。雖然便利，但是電子數據的無形性和安全性卻引發了巨大風險。如果網絡技術疏漏，電子證據取證工作不完善，就可能讓不法分子有機可乘。
四、完善我國P2P網絡借貸債權人保護的法律機制
（一）制定保障平臺債權人利益的法律法規
因此，第一應該盡快出臺行業性法律法規，同時積極完善2016年出臺的《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》。第二應該明確P2P網絡借貸行業的法律屬性。P2P網絡借貸行業的法律法規必須明確其創新性金融平臺的性質，并結合現在監管的格局，明確由中國銀監會對其進行行業監管。唯有此，才能夠在源頭上為平臺債權人利益保護提供行政權力的有效保障。第三應該堅持平臺單純中介的運營模式。堅持做到不吸儲，不放貸，不擔保。平臺不能突破自己居間中介的身份參與到借貸法律關系中。第四應該確定P2P網絡借貸的行業準入標準，提高準入標準。第五應該制定P2P網絡借貸平臺的退出機制。當平臺出現破產、并購、重組等影響其正常運營的情況時，必須向有關主管部門報告，并在有關主管部門的監督、指導下繼續承擔對已達成借貸交易的管理責任，協助平臺債權人實現其債權。
（二）建立完善的征信體系和信用評級系統
前面提到的信息不對稱和虛假信息帶來的風險，可以通過建立完善的征信體系和信用評級系統來防控。首先，建立完善的征信體系。我國目前構建的是以中央銀行為主的征信系統，如果P2P 網絡借貸平臺可以加強與央行的征信數據庫的共享合作，那么就可以對貸款申請人在銀行系統內的信用羈黿行詳細調查并得到初步了解。除此以外，也還需要加強同商業征信機構交流合作，并在P2P借貸行業協會的指導和推動下，建立P2P網絡借貸平臺自己的行業征信聯盟。其次，構建完善的信用評級系統。我國P2P網絡借貸平臺也應加強在信用評級體系上的開發和維持。具體而言，平臺在獲得借款申請人信用信息后，可以借助互聯網技術，開發一套集客戶信息整理、分析、預測于一體的信用評級系統，實現借款項目風險與利率的匹配，從而不僅有利于投資人篩選項目、把握風險，而且更有利于平臺后續風險管理和違約催收等工作，這樣可以大大降低劣質借款項目對平臺債權人的損害。
（三）明確監管機構保護債權人利益的法律職能
首先，建立金融監管和網絡監管相互配合，層次分明的P2P網絡借貸監管體系。P2P網絡借貸的新穎性在于將民間借貸和互聯網相融合，因此在監管上，除了要有金融監管，也要有網絡監管。金融監管是金融借貸業務上的監管，由銀監會和其他各部委牽頭監管，地方管理部門協助監督。網絡監管是互聯網業務上的監管，重點加強網絡平臺網絡運營的監管，防止利用互聯網進行非法活動；重點加強網絡平臺網絡安全監管，防止針對互聯網的違法活動，例如對無形電子證據安全性的監管等。其次，增強行業協會在保護債權人利益方面的自律作用。制定行業規范，鼓勵協會成員遵守行業規范，自我約束自我保護。最后，加強網絡平臺內部監管。健全平臺的公司治理結構，實現風險隔離下的資金托管，建立風險儲備金等債權人保障措施。
參考文獻：
[1]葉湘榕.P2P借貸的模式風險與監管研究[J].金融監管研究，2014， （3） .
[2]劉然.我國P2P網絡借貸平臺的法律性質[J].法學雜志，2015， （4） .
《人民司法·案例》
未實名認證微信聊天記錄滿足真實性、關聯性、合法性條件的，可以成為定案證據——肖金平訴簡時掄借款合同糾紛上訴案
案例要旨：網上聊天記錄屬于電子證據，但微信聊天記錄等電子證據該如何采用及其證明力的大小，法律界一直存在爭議，審判實踐中法官在審查判斷電子證據的可采性與證明力時必須進行全新的考慮。既需要考慮電子證據的特殊性，又不得在可采性與證明力方面予以差別對待，但仍主要從真實性、關聯性、合法性三個方面進行認定。 案號：（2015）靖民初字第2821號；（2015）漳民終字第3621號 審理法院：福建省漳州市中級人民法院
來源：《人民司法·案例》2016年第8期
案情簡介：
原告肖金平訴至福建省南靖縣人民法院稱，被告簡時掄因缺乏資金，從2014年12月30日起陸續向原告借款。雙方于2015年7月15日通過微信確認，被告尚欠原告人民幣66000元。原告經多次催討未果
起訴，請求判令被告歸還借款本金人民幣66000元及支付從起訴之日起按年利率6%計算的利息。
裁判理由：
福建省南靖縣人民法院一審認為，微信號（昵稱噯財宥導）于2015年7月13日與原告微信號（昵稱快速刻章）在微信平臺上互應對方要求進行銀行轉賬，根據中國民生銀行廈門東浦支行提供的個人對賬單，該筆轉賬交易對方戶名為簡時掄；結合證人鄭建國的證言，可以認定微信號（昵稱噯財肴導）使用人是被告簡時掄。
從簡時掄微信號（昵稱噯財宥導）于2015年7月15日。在微信聊天平臺上向原告微信號（昵稱快速刻章）承認“之前不是還欠你35000,—共6萬6”的事實，可以認定被告簡時掄尚欠原告肖金平借款本金人民幣66000元。原告的訴訟請求理由正當，于法有據，應予支持。 福建省潭州市中級人民法院二審判決駁回上訴，維持原判。 相關案例
1.網聊記錄可以作為證據，但應當確定使用者身份及內容未被刪除篡改——樟芝（上海）投資中心訴深圳牛樟芝制藥有限公司等民間借貸糾紛案
案例要旨：原告主張被告向其借款，通過微信方式出具了借條，但其未能充分證明微信借條真實存在，亦未能證明該微信借條為被告出具，故對微信借條的真實性，法院不予認可，該微信聊天記錄不能作為證明借款關系存在的證據。
案號：（2015）滬一中民四（商）終字第965號
審理法院：上海市第一中級人民法院
來源：中國裁判文書網 2015.08.11
2.庭審中，通過被申請人手機微信提取并撥打的電話號碼為申請人的，可以確認被申請人手機微信中微信號的真實身份即為申請人——唐蜀軍、劉彪等申請撤銷仲裁裁決民事裁定書
案例要旨：在庭審中，能夠確認申請人與被申請人手機微信中的信息一致，當庭通過被申請人手機微信提取申請人昵稱的詳細資料及電話號碼并點擊該號碼，撥打后為申請人的手機號碼的，可以確認被申請人手機微信中微信號的真實身份即為申請人。在沒有其他證據予以反證的情況下，申請人認為微信號系偽造的主張不予支持。
案號：（2016）魯17民特6號
審理法院：山東省菏澤市中級人民法院
來源：中國裁判文書網 2016.07.19
3.滿足條件的微信聊天記錄可以成為定案證據——易洪剛訴馮雪贈與合同糾紛案
案例要旨：微信聊天記錄屬于證據中的電子數據。根據證據真實性、關聯性、合法性要求，微信聊天記錄在審判實踐中作為定案證據應當滿足以下條件：微信聊天記錄的來源必須符合法律規定;非實名制微信注冊時，應當確定微信聊天的雙方為本案當事人;確定微信聊天時間在涉案事實的時間段內;微信聊天的內容不能含糊不清，且具有相對完整性，能夠反映當事人想要證明的事實。
來源：新疆法制報 2015.04.13
4.微信語音作為存儲在電子介質中的錄音資料，適用電子數據的規定，但不能作為單獨定案的依據——李康訴王苗苗、王燦借款合同糾紛案
案例要旨：微信語音作為存儲在電子介質中的錄音資料，適用電子數據的規定，但不能作為單獨定案的依據。微信語音具備證明效力應當符合以下條件：保存原始記錄；微信語音中記載的內容清晰、準確，雙方就
所談論的問題均有明確表態；由于微信語音存在易改變、難識別等特性，以其單獨作為證明依據，有時并不充分，故除微信語音外，還應充分提供其他證據佐證。
來源：法信精選
專家觀點
1. 電子數據屬于“其他能夠證明借貸法律關系存在的證據”范疇 電子數據廣義而言，是指以電子、光學、磁或其他類似手段生成、發送、接受或存儲的信息證明案件事實的一種證據，包括電子通信證據、計算機證據、網絡證據和其他電子數據。電子數據是現代信息技術不斷發展和應用的產物，作為信息世界里新的“證據之王”，其具有綜合性、易變性、隱蔽性、可挽救性、微縮性、擴散激增性等特征，是來源于七種傳統證據，將各種傳統證據部分地剝離出來而泛稱的一種新證據形式。2004年通過的《電子簽名法》第7條規定：“數據電文不得僅因為其是以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的而被拒絕作為證據使用。”根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第116條第2款、第3款：“電子數據是指通過電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質中的信息。存儲在電子介質中的錄音資料和影像資料，適用電子數據的規定。”可知，電子數據在日常生活中具體表現為電子郵件、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質中的信息。存儲在電子介質中的錄音資料和影像資料，適用電子數據的規定。具體到民間借貸糾紛案件中，作為證明借貸關系存在的電子數據則集中表現為電子郵件、網
上聊天記錄、博客、微博客、手機短信等形成或者存儲在電子介質中的信息以及存儲在電子介質中的錄音資料和影像資料。由于電子數據一經形成便始終保持最初、最原始的狀態，能夠客觀真實地反映事物的本來面貌，可長期無損保存，隨時反復重現。相對于物證易因周圍環境的改變而改變屬性，書證易損毀和出現筆誤，證人證言易被誤傳、誤導、誤記或帶有主觀性，電子數據則更具客觀性和穩定性。但必須注意的是電子數據具有易破壞性。電子數據使用電磁介質，儲存的數據修改簡單且不易留下痕跡，一旦黑客入侵系統、盜用密碼，操作人員出現差錯，供電系統和網絡出現故障、病毒等，電子數據均有可能被輕易地盜取、篡改甚至銷毀，難以事后追蹤和復原。因此，根據電子數據容易被篡改的特性，人民法院在審查電子數據時應該把電子數據的真實性尤其是其是否被篡改作為審核重點。當然與前面關于視聽資料的論述一樣，只要當事人提供了證明借貸關系存在的電子數據，就可被視為《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》的“其他能夠證明借貸法律關系存在的證據”。
（摘自《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》，杜萬華主編，最高人民法院民事審判第一庭編著，人民法院出版社2015年出版）
2.根據微信記錄形成的方式，微信證據分為文字微信記錄、圖片微信記錄、語音微信記錄、視頻微信記錄
（1）文字微信記錄。包括與微信好友聊天、微信朋友圈的文字以及公眾微信號的文章等以文字形式存在的信息。此類記錄是微信中最常見也是最多的內容，例如常見的“微信借條”。文字記錄通過手機截屏、拍照、導出等方式都可以提取與固定。
（2）圖片微信記錄。包括與微信好友聊天過程中，發表微信朋友圈時和公眾微信號時轉載、制作、拍攝的圖片以及使用的各類表情，圖片、表情所表達的意思通常要放置到整個聊天記錄、文章中去理解，通常不同的使用者所表達的意思均不同，有時可能不存在任何意義，辦理保全公證時一定要將圖片與其他記錄整體進行公證，不建議單獨對圖片進行保全公證。
（3）語音微信記錄。包括與微信好友聊天、微信朋友圈的語音以及公眾微信號的文章等以語音形式存在的信息。語音功能是近幾年各大通訊工具設計的新型功能，通過發送語音的方式代替文字編輯，交流更加便捷。與文字微信記錄相比，一個是存在形式上不一樣，另一個更重要的不同是通過分辨、鑒定語音中的聲音來確定使用者身份。
（4）視頻微信記錄。包括與微信好友聊天過程中，發表微信朋友圈時和公眾微信號時轉載、制作、拍攝的視頻。視頻具有直觀反映事實的作用，通常使用者自行拍攝的視頻更有證明力，轉載或者制作的視頻因為不知道原始出處或者有后期編輯的痕跡，通常證明力不如自行拍攝的，在辦理保全公證時，要注意對視頻形成方式的審查。對此類微信記錄宜采取刻錄的方式提取和固定證據。
（摘自《關于微信證據保全公證的探討》，潘子文、胡瑩瑩，《法制與社會》2015年36期）
法律依據
1.《中華人民共和國民事訴訟法》
第六十三條 證據包括：（一）當事人的陳述；（二）書證；（三）物證；（四）視聽資料；（五）電子數據；（六）證人證言；（七）鑒定
意見；（八）勘驗筆錄。
證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據。
2.《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》 第一百一十六條 視聽資料包括錄音資料和影像資料。
電子數據是指通過電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質中的信息。 存儲在電子介質中的錄音資料和影像資料，適用電子數據的規定。
3.《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》
第二條 當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。
沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。
4.《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》
曾是戀人關系的曹小玉和黃大毛,由于生意場上的周轉黃大毛向曹小玉借款100000元,分手后曹小玉持收條將黃大毛告上法庭。近日,江西省瑞昌市人民法院審結了此民間借貸糾紛一案,一審法院作出了駁回原告曹某訴訟請求的判決。
原告曹小玉與被告黃大毛本是一般朋友關系,自被告黃大毛與其妻子王小鳳離婚后,二人交往甚密并逐步發展為戀人關系。2012年2月16日,被告黃大毛因為生意場上的事情向原告曹小玉借款100000元,雙方約定:借款人以自己的東風日產力威轎車作為抵押,何時還錢何時拿回轎車,借款期限為1年以內,并向原告出具了借條1張。后被告黃大毛在一場車禍中受傷,造成其右眼殘疾,與曹小玉戀人關系也最終告吹。幸運的是王小鳳又回到了其身邊,二人正準備復婚,讓黃大毛沒有想到的事情發生了,2013年8月,原告曹小玉以被告黃大毛在借款到期后至今分文未還其借款100000元為由一紙訴狀告至法院,要求判令被告黃大毛償還其借款100000元及逾期利息,并承擔本案的訴訟費。被告黃大毛在收到送達的訴訟材料時,當即表示該筆借款已經于2013年3月20日還清,并向法官提供了收條一份,在審理過程中原告對該收條提出進行筆跡鑒定的申請,但在規定的期限內其沒有到法院辦理對外委托鑒定手續。
法院審理認為:曹小玉借款100000元給被告黃大毛,雙方之間形成了合法的借貸法律關系,雙方對借款期間約定為一年,被告在一年之時享有還款的權利義務,故被告主張其在2013年2月20日還款符合雙方的約定;被告主張已經歸還原告借款并提供了收條,證明原、被告之間的債權債務關系已經消滅,原告對該收條表示懷疑并提出對該收條進行筆跡鑒定的申請,但委托鑒定期間不履行辦理對外委托鑒定手續、預交鑒定費等義務,根據民事訴訟證據誰主張、誰舉證的規則,原告應承擔對其不利的法律后果;結合雙方的證據及證據規則,本院對被告出示證據予以認定;借款本金在原、被告約定的期限屆至后隨即已經償還,原告主張的逾期利息2000元無事實和法律依據,本院不予支持。綜上,該院做出了駁回原告曹小玉的訴訟請求。判決后,原、被告在上訴期間后均未上訴。
【摘要】吳英案為什么會有眾多人關注，“吳英案”的產生不是偶然。而是社會政治、經濟環境下的必然。因此，我們不能僅僅將其作為個案分析，更需要站在社會大環境下將其看成一種現象進行全面解讀。
【關鍵詞】吳英案；法務會計
中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2013）06-098-01
吳英案為什么會有眾多人關注，“吳英案”的產生不是偶然。而是社會政治、經濟環境下的必然。因此，我們不能僅僅將其作為個案分析，更需要站在社會大環境下將其看成一種現象進行全面解讀。吳英不死誰來還債？“非法集資詐騙罪”和企業為了經營民間融資如何區別？如何保護企業利益和債權人的利益？這些問題不是吳英死或者活著能解決的，我們呼吁吶喊是我們的很多機制尚不健全，對融資企業是否有一定的監督和監管，誰監管不當或者失利誰承擔責任，失職瀆職都是犯罪。
被告人吳英上訴稱，其沒有非法占有的目的，主觀上沒有詐騙故意，所借資金大部分用于經營，沒有肆意揮霍；客觀上沒有實施欺詐行為，沒有用虛假宣傳欺騙債權人；本案債權人不屬社會公眾，自己也不是向社會非法集資；本色集團合法注冊，非為犯罪成立，也不是以犯罪為主要活動，本案是單位借款行為，而非個人行為，要求宣告無罪。吳英的二審辯護人以相同的理由為其辯護，要求宣告吳英無罪。同時又稱，吳英即使構成犯罪，也不屬犯罪情節特別惡劣，社會危害性極其嚴重，一審量刑顯屬不當；吳英檢舉揭發他人犯罪的行為，構成重大立功。吳英在二審開庭審理中又稱自己的行為已構成非法吸收公眾存款罪。
雖然吳英及其辯護律師認為對于所得款項的流向，大部分都是用于公司的維持和經營，并沒有全部用于揮霍。但是，已查清的犯罪事實表明吳英在負債累累，無經濟實力的情況下，仍對非法集資款隨意處分和揮霍。如花2300多萬元購買的上億元珠寶，不用于經營，而是隨意送人或用于抵押；不考慮自己的經濟實力，投標或投資開發房地產。造成1400萬元保證金、定金被沒收；用集資款捐贈達230萬元等等。這些事實足以說明，吳英對于非法向社會公眾集資得來的款項處分的隨意性，朋顯具有非法占為已有的目的，應以犯罪論處，并非是普通的民間借貸法律關系。
雖然學界聲援吳英的聲音高漲，有些人認為吳英應該無罪施放，有些人甚至她本人都認為僅僅是犯了非法吸收公眾存款罪，而沒有犯集資詐騙罪。而我認為吳英確實有罪，但是罪不至死。集資詐騙案件作為一種多發性的金融犯罪案件，由于其數額往往巨大，嚴重擾亂了金融管理秩序，侵犯了廣大群眾的財產權益，甚至引發了社會治安的動蕩。顯然，吳英案尤其嚴重的社會影響力，但是，在《最高人民法院關于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進經濟發展維護社會穩定的通知》，我們不難發現，吳英的犯罪情節并不屬于“對于與民間借貸相關的黑社會性質的組織犯罪及其他暴力性犯罪，要依法從嚴懲處，切實維護人民群眾人身財產安全”，亦不屬于“對于因賭博、吸毒等違法犯罪活動而形成的借貸關系或者出借人明知借款人是為了進行上述違法犯罪活動的借貸關系，依法不予保護。”等等情節，并且吳英在她的案子里揭發和檢舉沒有體現出任何的價值。那么所謂對于揭發檢舉的事實，從輕減輕處罰究竟體現在哪了？對于以后其他案件的偵查工作以及司法工作是否會帶來一些負面的影響，真的希望高院在死刑復核時候能夠放她一碼。死刑沒有意義，對于無暴力犯罪者處以死刑更無意義。
作為本科學習財務的我，從吳英一案想到的是法務會計應該要發展起來。現在很多案件如何去認定金額、影響，都是靠檢方的，但是這個領域的專業性很強，如果認定不當，對涉案人員，受害人的影響比較大，是應當引入專業機構參與，這個專業名稱叫法務會計，跟一般的審計或鑒證業務相比，更強調取證的有效性、合法性、準確性，畢竟將來都是要呈上法庭的。
法務會計的證據學要求比注冊會計師的審計取證要求高，只要有一點瑕疵這個證據就會被。審計有可容忍誤差，法務不可以有誤差、推測這類東西的。法務會計跟法律的聯系更緊密。法務會計不一定是法院指定必須由法務會計提供證據，而是原告被告為了保護自己的利益主動聘請專業人士為自己服務。或者法庭認為情況復雜，希望找獨立的第三方來鑒定。在吳英案中，關于法院認定的數目，是不是也可以要求聘請事務所對認定的數字金額進行復核。
吳英之所以能在短時間內吸收巨額資金，一方面是其以高利率為誘惑。而更重要的是她利用媒體炒作來提高自己的知名度和美譽度，大多數借錢給吳英的就是因為相信了媒體的道，才把幾十萬、上百萬元的資金借給吳英，卻并未要求吳英提供相應的資質，履行相關的程序。為了規范民間金融，今后是否在未來政策的制定上，舉債者的條件、資質、程序等方面，對民間資本持有者進行經濟教育，大力發展會計師事務所等會計中介機構在民間借貸中的咨詢、鑒證等作用，使得民間資本持有者能夠自行判斷借貸資金的風險。比如，債權人有權要求借款人提供相應的資金用途，企業的資產負債表和利潤表，現金流量表，進而說明自己在資金周轉等方面確實存在問題，并有權讓債權人實時監督資金使用狀況，杜絕像吳英案中利用“新賬還舊賬”的方式，規范民間借貸行為，為更多的中小企業謀求一條發展之路。
（一）汽車金融服務市場的概念及作用
汽車金融服務市場是指以商業銀行、汽車金融公司、保險公司、商業性擔保機構以及其他關聯服務組織為主體，為消費者、汽車生產企業和汽車經銷商提供金融服務的市場。汽車金融最初的職能僅僅是向汽車生產企業的經銷商及其下屬零售商的庫存產品提供貸款服務，并允許其經銷商向消費者提供多種選擇的貸款或租賃服務。隨著其業務范圍和職能的不斷拓展，汽車金融服務公司開始逐步向消費者、經銷商和生產商提供多種形式的全方位金融服務，形成了比較完整的金融服務產業鏈。汽車金融服務市場存在的最主要的作用就是刺激人們的潛在消費需求，拉動行業生產力，解決汽車生產、流通階段的資金需求，促使整個產業結構和技術結構體系的變革。對生產商來講，汽車金融服務市場是連接其同汽車經銷商的溝通橋梁，提高資金的使用效率；對經銷商來講，汽車金融服務市場可以增強其對資金管理的風險控制，以提高資金收益率；對消費者來講，汽車金融服務市場能夠填補其自身支付能力不足的問題，大大擴寬市場需求。
（二）商業性擔保機構的概念
擔保通常是指經濟和金融活動中，債權人為防范債務人違約而產生的風險，確保債務得到清償，降低資金損失，由債務人或第三方以財產、權益或信用提供履約保證或承擔相應責任，保障債權實現的一種經濟行為。商業性擔保機構則是以自身財產為債務人提供擔保從而獲利的企業法人，自負盈虧、自擔風險，以利潤最大化和風險控制的原則運行，以自有資金來彌補所生虧損。
（三）商業性擔保機構在汽車金融市場中的服務運作模式
商業性擔保機構在汽車金融市場中主要依附于以商業銀行為主的汽車信貸模式，扮演著為消費者貸款提供擔保的角色。消費者先去汽車銷售商那里挑選滿意的車輛，待決定之后，向擔保機構提供購車首付款和簽訂辦理貸款服務及申請消費車貸所需的文件資料。擔保機構首先調查該消費者的資信情況，符合要求后，擔保機構會墊付首付款之外的剩余車款，將全部車款提交給汽車銷售商以便消費者提前使用車輛，隨后擔保機構將消費者申請貸款的材料送交銀行，并為該消費者所申請的車貸提供連帶責任擔保，銀行審查同意之后，直接將貸款發放至擔保機構的賬戶之中，雖然該筆貸款的借款方是消費者，但其也認可銀行將貸款直接發放至擔保機構的行為以抵付購車時擔保機構的墊付款。
（四）消費者、商業銀行與商業性擔保機構的法律關系
上述擔保機構服務模式中，包含兩層法律關系：一層是消費者同擔保機構間的購車貸款服務合同關系；另一層是消費者、商業銀行、擔保機構間的消費貸款合同關系。第一層法律關系中，消費者是購買服務人，擔保機構是服務提供人，雙方訂立的汽車貸款服務合同形成服務合同法律關系。服務提供人即擔保機構的權利有：依約定標準收取服務費，要求申貸的消費者提供反擔保措施，時刻關注消費者的資信狀況、財務狀況及貸款資金使用情況，要求在消費者所購車輛上安裝GPS導航裝置，要求消費者購買車輛保險，若代償車款后向債務人追償。義務是對消費者資信進行審查，為消費者申請的購車貸款提供連帶責任擔保，當消費者到期不履行債務時向債權人即商業銀行承擔擔保責任，妥善管理和處置反擔保物。購買服務人即消費者的權利有：要求擔保機構依約為其購車貸款提供連帶責任擔保服務。義務是提供擔保機構審核所需要的真實全面的資料，支付服務費用，提供反擔保措施，在擔保機構履行代償責任后返還代償債務。第二層法律關系中，消費者是貸款借款人，商業銀行是貸款放款人，擔保機構是貸款擔保人，三方訂立的貸款合同形成借貸法律關系。貸款借款人即消費者的權利有：依約收受銀行貸款用于購車。義務是按時足額償還該貸款本息。貸款放款人即商業銀行的權利有：要求貸款人支付貸款利息，若貸款人未按時足額償付貸款本息，則可直接向擔保人主張該筆債權。義務是向借款人發放貸款本金。擔保人即擔保機構的權利有：代償貸款后向債務人追償。義務是在借款人未按時足額向貸款人償付本息的情況下，履行擔保義務，代其向貸款人履行債務。
二、商業性擔保機構在提供汽車金融服務時的主要法律風險及產生的原因
（一）從法院裁判文書的歸納分析商業性擔保機構在提供汽車金融服務時的法律風險
筆者以“汽車貸款服務合同”“車輛”“分期付款”等為關鍵詞，在中國裁判文書網、無頌案例等網站搜索相關判例，共查詢到70余件判決書，若按年份劃分上述判決，2016年10余份，2015年30余份，2014年20余份，即近三年占據了該類型95%的案件量；若按地域劃分，河南省有50余份判決，在全國占據了70%的案件量；若按訴由劃分，50余份判決均為擔保機構主張向消費者行使追償權的案件。故從以上對裁判文書的調查歸納結果來看，商業性擔保機構在提供汽車金融服務時的主要法律風險是消費者缺乏償還債務的能力，但由于擔保機構與商業銀行之間存在擔保合同，當消費者不能清償到期貸款債務時，擔保機構就不得不承擔代償責任，終而形成大量擔保機構要求行使追償權的糾紛案件。
（二）商業性擔保機構在提供汽車金融服務時主要法律風險的產生原因
主要法律風險來源于三個方面：一是來源于被擔保的消費者，完善健全的社會信用體系是擔保行業發展的先決條件，但我國目前的社會征信體系卻遠不能適應擔保行業發展的需求；二是來源于提供貸款的商業銀行，由擔保公司為消費者提供擔保的行為，實質上是為銀行轉嫁商業風險的行為，現實生活中，商業銀行利用自身的資金資源優勢地位，往往要求擔保公司在銀行押存高額保證金后才允許其為消費者提供購車貸款的連帶責任擔保，消費者逾期償貸的風險會完全轉嫁到擔保機構頭上；三是來源于擔保機構自身，擔保機構歸根結底為盈利性企業法人，故在從事擔保業務時始終面臨著審查嚴格盈利變少，審查松散風險擴大的根本矛盾，現實中眾多擔保機構不具備健全的規章制度，業務操作不夠規范，擔保業務人員經驗不足、惡意操作等情況頻頻發生。
三、商業性擔保機構在提供汽車金融服務時的法律風險防控
（一）加強、完善保前調研階段的審核力度，建立起自身的信用評估體系
擔保業務的保前調研，是指擔保業務受理后，擔保機構項目團隊對被擔保人的資信情況進行調查、核實，根據收集到的有關資料合同信息撰寫項目調查報告，并為下一步評審做好準備工作。保前調研工作應注意如下幾點要領：第一，對被擔保人及反擔保人的主體資格進行審查，若為自然人，應注意審核被擔保人及反擔保人的年齡、行為能力、家庭婚姻狀況、家庭住址的真實性等內容，若為法人，則應注意審核被擔保人及反擔保人的營業執照、出資協議、合作協議、驗資報告、稅務登記證等證件。第二，被擔保人要有還款來源。商業銀行要貸款給客戶，擔保機構為其提供擔保，應考慮客戶的還款來源。審查客戶的還款來源，首先應考察其正常生活收入，現實中客戶經常謊報收入，這時就需要業務人員通過實地盤查、查詢工資流水估算其收入及支出，擠掉客戶報表中的“水分”。其次要考察客戶提供的反擔保保證人、保證物，將其作為客戶憑日常收入無法償債時的代替或補充，但應注意，并非有了反擔保人、保證物后就可高枕無憂，要從全局入手，全面防控風險。第三，查詢被擔保人的涉訴情況。消費者被牽扯進入訴訟（含仲裁、被執行），無論作為原告還是被告、第三人，通常多少能夠反映個人的誠信程度及負債情況。通常消費者對自身的訴訟情況最為清楚，但依據民間“家丑不可外揚”的習俗，其并不會主動告知調查人員自身的涉訴情況，則調查人員可采用網絡加實地的雙重考察方式通過登陸中國裁判文書網、人民銀行征信系統、全國法院被執行信息查詢系統以及到消費者當地法院現場查詢等方式來確定客戶的涉訴情況。
（二）加強銀保合作，健全與商業銀行風險共擔制度
同為汽車金融市場的服務方，擔保機構及商業銀行應該共享收益、同擔風險，由于擔保業務的特殊性，擔保機構提供擔保本身即為自愿承擔風險，并以此作為對價收取相應費用，因此擔保機構承擔的風險比例必然要高于銀行承擔的比例。但并非擔保機構承擔全部風險就一定對所有人都有利，銀行分擔部分風險有利于降低銀行對擔保機構的過分依賴，提高銀行工作人員的警惕心和責任感，從而有利于從整體上把控風險。至于具體分擔的比例，筆者建議，以擔保機構的實力、銀行同擔保行業的認識程度以及談判情況來定，通常以“2:8”較為常見。
（三）完善反擔保制度
[論文摘要]法學教學不只是向學生傳授法律知識，更為重要的是培養學生的法律思維方式。文章結合高校思想政治教育專業法律課程的教學實踐，對綜合設計實驗教學模式作一些探討和思考。
[論文關鍵詞]案例 實踐 綜合設計 探究
法學是一門理論性和實踐性都很強的學科，既需要學生有扎實的理論知識，又需要學生有較高的實踐能力。在法學教育教學中運用綜合設計實驗教學，有利于培養學生思考問題和解決問題的能力和法律思維方式。
一、案例教學法與綜合設計實驗教學
現代案例教學法，又稱“哈佛教學法”，于1870年由哈佛大學法學院院長郎道爾教授所創立，后來被廣泛地應用與該校法學和工商管理碩士等專業教育領域的教學。關于案例教學法的定義，學術界目前尚無統一認識。《教育大辭典》認為，它是“高等學校社會科學某些學科的專業教學中的一種教學方法。即通過組織學生討論一系列案例，提出解決問題的方案，使學生掌握有關的專業技能、知識和理論”。這種方法主要是繼承了蘇格拉底教學法中的獨立思考和懷疑批判的精神，使學生能夠對各種法律問題進行深入的思考，從而培養學生分析和解決問題的能力。案例教學法的主要特點或優勢：有利于充分發揮學生的主體作用，激發學生的積極性；有利于提高課堂教學的生動性和實效性；有利于提高學生分析問題和解決實際問題的能力；有利于提高教師的教學能力。但是，案例教學法并不是一種具有代表性的教學方法，甚至也不是一種獨立的教學方法，它不過是實踐教學和發現教學等教學模式的交叉。
綜合設計實驗教學是一種法律課程教學模式之一。具有實踐性、綜合性和設計性這樣三個特點：實踐性，這是首要特點。和其他的課程教學方法一樣，是理論和實踐的結合。綜合性和設計性，這是自身特點。綜合性表現在教學內容上，不是對某個法律知識點的教學，而是通過案例來展開涉及多方面法學知識的教學內容；設計性，則表現在教學案例的加工上。“法律是實際生活的翻譯”。生活中，每天都上演著一個個鮮活的案件，涉及到一個個具體的法律。對它們進行加工，將許多法學知識鑲嵌在其中，也就是說對案例進行設計，使之服務于教學。綜合性和設計性，是綜合設計實驗教學區別于一般案例教學法的主要特點。
二、綜合設計實驗教學模式的架構
綜合設計案例教學模式分成綜合設計案例教學與法學實踐性教學兩大部分。
（一）綜合設計案例教學
綜合設計案例教學，是以設計的綜合性法律案例及生活中真實的典型案例為核心，以培養學生運用所學法律知識思考、分析法律問題的綜合能力和法律思維方式為目的的一種教學方法。下面就幾個基本的問題進行探討。
1.對教學原則的理解
綜合設計案例教學的運用，最為重要的是堅持和切實貫徹“以學生為主體，以教師為主導”的教學原則。以學生為主體，教學前，要求學生收集自己感興趣的案例，從中要摸清學生的興趣點、問題點。教學中，采用學生個別發言、分組討論、分組辯論等方式體現學生的主體地位。但是學生畢竟是教育活動的對象，處于受教育者的地位，不應該也不能夠決定教學的進程和方向。只有教師才是整個教學過程的主導者。必須掌握和控制著整個教學活動：積極引導學生對案例進行思考和討論；對案例討論情況予以評價分析和歸納總結。以教師為主導，是教師對教學整個過程的掌控，是教師能力和素質的考驗，這也是綜合設計案例教學中的關鍵和難點。
2.教學案例的選擇與設計
教學案例的選擇與設計是搞好民法學綜合設計實驗教學的前提。有的案例教學法“只是對所講理論的一個舉例說明，就像數學課老師所講例題一樣，目的是加深學生對所講理論的理解，這并不能起到培養學生思維方法和提高學生分析問題、解決問題能力的作用”，同時也無法考察學生的綜合知識水平和運用能力。在選擇案例時，應注意案例的新穎性和典型性；在設計案例時須結合教學內容和學生的興趣點，注重體現綜合性，即設計出結構嚴謹、深淺適宜的問題供學生思考和探討。例如選取社會上某些典型的侵權案件，結合校園中的個別事件設計一個綜合案例來學習侵權責任法相關知識，并思考校園安全問題。使學生既搞清了民法知識，又有助于消除一些校園安全隱患。
3.對教學環節的把握
如何進行教學活動？是綜合設計案例教學必須要回答的關鍵問題。將每次教學活動分成兩個環節依次進行，達到不同的目的。
（1）用案例理解法律。即通過案例分析，達到以案學法的目的，加強和提高法律知識的整體把握、綜合運用能力。比如，通過設置“來電顯示”是否侵犯隱私權？攝像頭遍布，隱私該如何保護？等問題，引導學生思考網絡時代公民的隱私權如何有效保護的問題，從而綜合理解和把握民法、憲法、行政法等部門法的相關知識。
（2）用法律思考生活。即通過案例討論，目的在于培養法律思維方式，加強和提高法律知識運用能力。注重案件事實與法律和法學原理的關聯推理，培養和提高學生的對法律適用及推理能力，并對重點問題給予法理的分析和提升。例如，以保山民間習俗“上把子”為例，引導學生對習慣法、民間借貸法律關系、民法基本原則、債權等知識加以思考和討論。讓學生整體把握民法知識，并結合生活實踐進行更深層次的思考。
（二）法學實踐性教學
法學實踐性教學指對學生進行法律實務的操作與訓練，培養學生的實務技能，提高實踐能力的實踐性教育教學過程。法學實踐性教學是綜合設計實驗教學模式不可或缺的部分，當前，學院的法學實踐性教學主要存在以下問題：
1.法學實踐教學體系不健全
法學實踐教學體系不健全主要表現在這幾個方面：教學實習方面存在的主要問題是實習單位單一。學生大多數到學校、鄉政府、企業等單位實習。應盡量為學生聯系法院、司法局等實習單位，給學生提供接觸真正案件的機會，使學生實習單位多樣化；實踐教學基地的作用沒有充分發揮。目前，法學教學實踐基地的建設主要有校內建設模擬法庭和校外建設相對固定的實習基地這兩種方式。法學教學實踐基地建立后，由于對教學實踐基地的管理、利用、相互溝通等方面存在著不少問題，導致實踐教學基地的作用沒有得以充分發揮；模擬法庭教學尚未真正有效地進行。作為法學實踐教學的重要方式，在模擬法庭教學中要著重體現“規范化管理、全方位投入、高素質培養”的教學思想。學院應有效地利用已經建立來的法院等法學實踐教學基地加以完善模擬法庭教學，并且避免流于形式。
2.相關配套措施不完善
法學實踐教學的相關制度缺乏或不完備。為此，應制定和完善與實踐性教學相配套的大綱、實踐教學標準和實施細則等制度文件，科學規范實踐教學，做到有章可循。此外，還存在著教師數量和素質難以滿足實踐性教學需求的問題。學院可以根據實際教學的需要，建立和完善指導教師聘任制，專門聘請法院等部門中具有豐富法律實踐經驗和熱心教育事業的法官擔任指導教師參與實踐教學，予以具體的幫助和指導，以此適應實踐性教學的要求。
關鍵詞：住房抵押貸款 證券化 信用保證體系 證券化市場 模式
住房抵押貸款證券化是以住房抵押貸款為擔保，發行可在金融市場上買賣的證券，包括抵押貸款券以及由抵押貸款支付和擔保的各種證券。它通過房地產抵押銀行將已抵押的房地產債權(這種債權是在房地產抵押一級市場上形成的，是購買房屋的消費者將購買的房屋作為今后還款的保證向銀行等金融機構取得貸款，用于購買房屋時與銀行等金融機構形成的借貸法律關系)轉讓給一定的機構,這些機構將這些成千上萬的已抵押房地產債權打包市場，從金融市場吸收資金投到房地產抵押銀行，這樣，房地產抵押一級市場和二級市場相通并形成良性的資金市場。
在美國，證券化已成為住房融資的主要方式。美國住房抵押貸款證券化的運作過程可以簡要地概括如下：首先，由住房抵押貸款機構（如商業銀行、住房儲蓄機構等）充當原始權益人（發起人，Originator），以“真買銷售（True Sale）”方式將其持有的抵押貸款債權合法轉讓給“特設載體（Special Purpose Vehicle，SPV ）”（即通常所說的“證券化公司”）。其次，在轉讓過程中，通常還有信用評級機構和信用增級機構參與其中，通過評估、擔保或保險等形式對特設載體（SPV）進行信用升級。第三，特設載體（SPV）是為證券化目的而成立的“特別信托機構”，它以受讓的基礎抵押為支撐，經信用評級或增級后，在資本市場上發行抵押擔保證券募集資金，并用募集的資金來購買發起人所轉讓的抵押債權。第四，服務人負責向原始債務人收款，然后將源自證券化抵押債權所產生的現金轉交特設載體的受托人，再由該受托人向抵押擔保證券的投資者支付利息。根據以上內容分析住房抵押貸款證券化的實質有如下四個內容。
設計獨立的貸款抵押證券公司
在確立發展住房抵押貸款（MBS）的模式之前，最基本的步驟就是要建立證券化的專門機構（SPC或SPV），來組織和引導MBS在我國的順利試點和推進。通常來說，根據房地產抵押貸款證券發行主體的性質不同，其證券機構一般可以有三種基本模式：一是政府管理的住房抵押貸款證券機構；二是政府支持、社會公眾或法人機構持股以商業方式運作的住宅貸款證券公司；三是純粹由社會法人機構，甚至是私人持股的住宅貸款證券公司。對此，有以下三方面的基本判斷：
由政府主導設立證券化專門機構。發展住房抵押貸款(MBS)隱含著很多公共政策目標，如支持中低收入居民購房、促進住宅金融體系的穩定和住宅產業發展等等，這都是政府應當承擔的職責。因此，在包括美國在內的許多西方國家，政府都在MBS運作中起著核心作用。從美國的幾家SPV來看，政府給予眾多優惠政策，這類政府信譽的隱性擔保，對于MBS的順利開展和交易成本的降低都是十分重要的。當然，政府主導還體現在其他方面，例如加強對MBS過程和相關主體的監管、制定相關的財務會計制度予以規范等。
把建立政府背景的證券化專門機構作為推進MBS的出發點，是基于兩方面的考慮：一方面，首先建立政府背景的證券化專門機構，可以為住房抵押貸款一級市場和二級市場的發展奠定良好的基礎。另一方面，有助于防止民間自發性試點所帶來的額外改革成本，也有利于充分體現政府公共政策的具體目標。
證券化專門機構的出資方式有兩種考慮：我國成立推進MBS的證券化專門機構，可以考慮兩種出資方式，一種是參照中央匯金公司的模式，利用外匯儲備進行注資。另一種是把發展MBS納入國家政策性金融體系，由現有政策性銀行注資成立證券化專門機構。國家開發銀行是政府的開發性金融機構，具有準級的國家信用。由國家開發銀行來發起成立證券化專門機構是非常不錯的選擇。由于住房抵押貸款債權自身存在風險，因此在一定程度上影響了住房抵押貸款證券化的實施。為了維護個人住房抵押貸款業務，美國政府設有政府性質的信用保險機構來專門為個人申請住房貸款提供經濟擔保或保險。住房貸款債權證券化后，美國政府及各保險機構又及時對該類證券及其發行主體進行較為全面的信用擔保。同時制定各種法規來防范金融機構在開展住房抵押貸款及其證券化過程中存在的眾多風險。正是有如此健全完善的住房貸款證券保險制度，使以住房貸款權為基礎的證券資產風險得到最大程度的合理控制，住房貸款證券的發行和交易才得以順利展開。
目前建設銀行推出住房抵押貸款支持證券業務，將銀行的一定規模個人房貸資產篩選集合信托于受托機構，由受托機構以上述資產所產生的現金流為基礎發行證券。這一證券產品將以債券形式在銀行間債券市場上發行并流通。
建立信用保證體系
已收購的抵押擔保債權組群，由政府信用加強，為保險公司等其他信用保證機構作擔保，使之能按時支付本息，從而獲得較高的信用評估。
首先,我國要建立獨立的評估體系。由于住房抵押貸款的證券化會以打包的形式進行,標的比較大,也有可能把不同地域的房屋組合在一起。因此,在缺乏有影響力的獨立資產評估公司的情況下,對地價、地面建筑質地的評估,顯然會有一定的技術難度, 所以我國有必要建立獨立的評估體系。同時,我國目前并沒有完整的資信體系,要盡快建立健全個人信用制度,包括個人信用登記、評估、風險防范等一系列制度，也對個人的償債能力進行評估。這些都是推廣住房抵押貸款證券化的必要措施。
其次，確保擔保中間人的信用，降低住房抵押貸款證券化的風險。在美國，基于住房抵押貸款的證券必須具有全國公認的統計評級機構所評定的兩類最高級別中的一類的資格，為了得到這種評定級別，通常必須提供某些形式的信用提高。20世紀30年代美國就設立了聯邦地產貸款銀行委員會，由其與政府國民抵押協會、聯邦國民抵押協會、聯邦房屋貸款抵押公司和商業銀行共同組成一套完整的抵押貸款體系，對住房抵押信貸業務采取了一些優惠措施。而我國目前除了建立住房公積金制度以外，還沒有完整的住房金融體系和相關的保險體系。現在，住房信貸不僅是銀行質量最好的資產，而且增長速度也很快，如果沒有完整的信用擔保體系，大面積推行住房信貸資產證券化，將是銀行潛在的風險。
在我國現有的特殊情況之下，我們更有必要得到政府的積極支持甚至主導。政府的主導主要體現在支持或者直接參與設立證券化的專門機構（SPC或SPV）、制定各種方針政策、法律法規、制定各種標準等。政府主導運作方式在我國的好處，一是有利于體現和落實政府的各種公共政策。二是政府通過影響SPV可以間接調控貨幣市場和資本市場。三是有利于降低按揭證券化運作成本，主要是免除了昂貴的信用增級費用，便于按揭證券化起步。四是按揭證券化運作主體比較集中，有利于形成統一的按揭證券化市場，有利于促進全國或整個地區范圍內的按揭貸款標準化。五是我國現階段各種中介機構的信用等級都比較低，誠信度也有待于進一步的提高，在這種情況下，由政府出面進行證券化，可以增強市場的信心。
構建住房抵押貸款一、二級市場
建立完善、堅實的住房抵押貸款一級市場
一個完整的住房抵押貸款市場包括住房抵押貸款一級市場和住房抵押貸款二級市場。抵押貸款一級市場即按揭貸款市場，是指購房者（按揭人）以房產作抵押向金融機構申請貸款，銀行對其進行嚴格審查后發放貸款的市場。在一級市場,通過證券承銷等中介機構作用，將抵押債權證券在市場上轉為廣大投資者、企業法人、金融機構所擁有。
一般情況下，投資房地產抵押債權的投資者并不是一級市場的購房者，一般為證券投資者。一級市場形成的銀行擁有的房地產抵押債權通過金融市場轉讓給這些證券投資者，從而取得再進行房地產抵押貸款的資金。
抵押貸款一級市場涉及到銀行的安全性、盈利性和流動性。一是銀行貸給按揭人的資金是銀行對儲蓄者的負債。儲蓄期限一般較短，而按揭貸款的還款期限較長，銀行長期資產與短期負債不匹配，就不能化解未來不確定性帶來的風險；二是資產的流動性和期限呈反方向變動，期限越長，流動性越低，住房抵押貸款本身的特性決定了其流動性較差，因此目前各銀行都嚴格限制貸款期限；三是風險大，由于按揭貸款是期限很長的債權資產，銀行面臨的利率風險就很大；另外，當客戶因某種原因失去償還能力或者認為違約產生的利益超過違約所產生的損失時，就會發生信用風險。由于上述原因，銀行開展住房抵押貸款業務的積極性不高。這也是目前銀行普遍“惜貸”的一個重要成因。鑒于此，為提高銀行的積極性，可參照發達國家的作法，努力推動住房抵押貸款證券化，發展房地產抵押貸款二級市場。
筑構完善的、流動性較強的抵押貸款二級市場
住房抵押貸款二級市場可以分為證券化市場和非證券化市場兩部分。住房抵押貸款證券化即抵押債權證券化，是房地產證券化的一種，它是指住房抵押貸款機構將其所持有的抵押債權匯集重組為抵押組群，經過政府機構或私人機構的擔保和信用加強，以證券的形式出售給投資者的融資過程，由此而形成的資金流通市場，稱抵押貸款二級市場。非證券化市場是指由投資者直接買斷住房抵押貸款，從而實現相關債權主體的直接轉換。
美、加的共同特點是，先有一級市場的住房抵押貸款保險和擔保，在一級市場比較規范的基礎上發展二級市場。由于有一級市場的保險和擔保，二級市場對MBS擔保的風險大大降低。目前，美、加住房抵押貸款利率與MBS利率間的利差一般只有0.5個百分點，其中包括了服務費和二級市場的擔保費。如果一級市場不規范，個貸風險很大，那么二級市場對MBS擔保的風險就很大，或者對MBS進行信用增級的成本就很高，就會削弱投資者對MBS的興趣。另一方面，二級市場的發展又進一步促進了一級市場的規范。
要發行抵押貸款證券必須建立完善的、流動性較強的抵押貸款二級市場。包括：首先，制定相應的法律法規。只有保證正常的交易秩序，住房抵押貸款證券才能有效流動，其效應才能真正得以發揮。目前，我國證券化方面的法制建設還很滯后，推行住房抵押貸款證券化，有關管理部門面臨著建立和完善有關金融市場和房地產市場法律、法規的任務。其二，深化金融改革。在國有銀行商業化的同時，應大力發展人壽保險公司、養老基金、投資銀行、抵押銀行、非銀行金融機構，建立多元化的投資融資機構，推進金融機構經營機制的轉換，擴大住房信貸資金來源。其三，開發新的貸款種類。目前我國房地產抵押貸款的形式主要是職工住房抵押貸款，形式單一，且限制條件嚴格，這嚴重制約了住房抵押貸款市場的發展。針對這一情況，我們應學習國外經驗，吸收一些適合國情的貸款形式，如分級償還抵押貸款、可調整價格抵押貸款等，從而推動住房抵押貸款二級市場的發展。
住房抵押貸款證券化模式的構建
關于模式的選擇一直是國內銀行界爭議不斷的話題。在建設銀行和工商銀行以往上報的方案中，都采取的是表內融資模式。2002年底，央行希望商業銀行能提出表外融資方案，一步到位地推進房貸證券化。而對于銀行所熱衷的準表外融資模式，由于中國法律上不允許銀行出資成立相關機構，所以表外融資模式已成為銀行進行房貸證券化的惟一通道。近來，建行最終方案采用了表外融資模式，即在銀行外部設立特殊機構（SPV），用以收購銀行資產，實現資產的真實出售。SPV一般分為特殊目的公司（SPC）和特殊目的信托（SPT）兩種形式。由于SPC不符合《公司法》的規定，建行將采用SPT方式，在公開的債券市場上進行招標，基本上是發行基于中長期信貸資產的信托計劃或者債券，為的就是將中長期資產變現、提高流動性、減少信貸風險。
國際住房抵押貸款證券化模式
“模式之爭”曾是房貸證券化實施方案的一個焦點。住房抵押貸款證券化的模式選擇，在國際上有三種通行模式：一是北美模式(以美國、加拿大為主)，也稱表外融資模式，即在銀行外部設立特殊機構（SPV），用以收購銀行資產，實現資產的真實出售；二是歐洲模式（如德國模式），也稱表內融資模式，即在銀行內部設立一個機構，由這個機構運作證券化業務，資產的所有權仍屬于銀行，保留在銀行的資產負債表中；三是澳大利亞模式或亞洲模式(香港、日本等)，也稱準表外模式，即由銀行出資成立SPV，再將資產剝離出去。其中最為成熟、完善、久遠的是北美模式。
北美模式強調由政府或準政府機構做信用擔保，由于有政府信譽的擔保，住房抵押貸款證券在美、加被評定為三A級證券，幾乎可等同于國債為無風險證券，在證券市場上占據了半壁江山，形成了和傳統的股票、債券等證券業分庭抗爭的局勢。加拿大沒有專設證券發行機構，其貸款發起人和證券發行人往往是同一機構，在加拿大抵押住宅公司(政府機構，負責審批監管該證券市場，并為證券提供信用擔保、為證券市場提供支付和托管等金融服務，并從中提取保險費、擔保費和資格審查費)的審批認可下，凡從事政府擔保抵押貸款業務的金融機構，均可成為證券發行人。這樣做的優勢在于，避免了政府擔保機構資產負債不平衡，需靠發行債券來融通資金的風險，從而有效地實現了“真實出售”。其通過資格認定以加強監管，降低了抵押貸款證券化的運作風險，依靠收取保費補償了拖欠風險，保障了證券利息的及時支付。北美住房抵押貸款證券以其信譽高、品種多、流動性強和收益穩定的特點，成為金融市場上各類債券定價的參照標準。
歐洲各國的住房抵押貸款證券市場，多為金融機構以自持的住房貸款為基礎發行抵押貸款證券，在沒有政府信用擔保的前提下，依賴于信用機制的增強來提高信用等級，該證券的低收益率和較高風險率，很難博得投資者的青睞，因此其發展大大落后于北美國家。
香港金融管理局作為債券發行的管理人和人，注資成立了香港按揭抵押公司，由該公司擔任抵押貸款證券的發行人，專門從事抵押貸款證券化運作，它通過從金融機構購買抵押貸款，建立起“貸款庫”以發行、擔保抵押貸款證券。為提高信用等級，降低經營風險，該按揭抵押公司與保險公司聯合發起了住房抵押貸款保險計劃，通過與有實力的保險公司簽署再保險協議，為投資者提供了信用擔保。按揭證券公司(HKMC)正是通過抵押貸款的買賣、逆向回購、貸款與債券轉換，調控貨幣供給，減少了港元利率的波動。
制度引領市場，我們看到，北美的政府主導型模式優勢顯著，它在規范市場運作、提高住房抵押貸款證券信譽等方面所做的工作極具成效。
國內住房抵押貸款證券化選擇模式
當前在我國推行MBS，有以下三種具體模式可以選擇：
HKMC模式：所謂HKMC模式，就是指參照香港按揭公司發展的基本經驗，即首先由政府主導成立公司形式的證券化專門機構，并由政府給予一定的融資支持。在發展MBS的初期，該證券化公司一方面購買并持有住房抵押貸款(Buy and Holding)，另一方面引導和促進抵押貸款一級市場和二級市場的完善，從而為將來發行MBS產品創造條件，并滿足政府針對住房抵押貸款和住宅金融的宏觀調控目標。在未來各方面條件（包括法律和制度條件）成熟之后，即由該證券化公司通過新的SPC或SPV來發行抵押貸款證券，實現MBS的表外操作。
Fannie Mae模式：所謂Fannie Mae模式，是指參照美國Fannie Mae公司發展的基本經驗，先由政府成立證券化公司，該證券化公司的基本職能定位于實現政府在住宅金融體系發展中的部分政策性金融目標。在未來條件成熟之后，由該公司在有效的外部條件下發行真正的MBS產品。每個MBS都由一個經分散化的抵押貸款組合或抵押參與證書組合的支持。
CMHC模式：所謂CMHC模式，是指參照加拿大抵押住宅公司的經驗和職能定位，來確立所成立證券化公司的未來發展模式。早在1945年，加拿大聯邦政府就成立了CMHC，到1987年，CMHC經營范圍進一步擴大，成為加拿大抵押貸款證券業務主管機構。在這種制度安排下，凡從事政府擔保抵押貸款業務的金融機構，包括銀行、信托公司、保險公司、貸款公司和信用社等，經加拿大抵押住房公司資格認定，均可成為抵押貸款證券的發行機構，但每次發行需要得到CHMC的審批。所有金融機構都可以成為抵押貸款證券的投資者。加拿大抵押住房公司委托蒙特利爾信托公司（CPTA）作為中央支付和匯兌機構，負責從發行機構收回抵押貸款本息，向證券投資支付收益，并向CMHC提供市場交易、價格等方面的信息。
在這種模式中，沒有特設證券發行機構（SPV），但有效地實現了真實出售，即已出售資產與銀行資產的真實剝離。如果借鑒這種模式，那么證券化公司的未來業務就應當定位于兩方面，一是對MBS市場進行監管，二是負責貸款的保險、證券按期支付的擔保，從中提取保險、擔保費和資格審查費。
我國應借鑒加拿大模式，通過立法成立全國性住房抵押證券公司(政府機構)。由其作為業務主管機構負責審批、監管證券市場，并為證券提供信用擔保；為市場提供支付和托管等金融服務。在設計抵押證券市場框架時，應將抵押證券市場與整個金融市場有機結合起來，將住房信貸與一攬子貨幣供給有機結合起來，這樣才有利于優化金融結構、融資結構，促進整個金融業與國民經濟的協調發展。首先，住房抵押證券公司可以根據市場的需求，創建多樣化的金融產品：一是嘗試推出抵押貸款的批發買賣業務，即當銀行資金短缺時，抵押證券公司可以通過收購抵押貸款，向銀行注入資金，以緩解銀行的流動性風險。當市場利率下降，銀行資金充裕時，抵押證券公司可以通過“逆向”操作，出售抵押貸款，讓銀行繼續享有抵押貸款所帶來的穩定收益，以利于銀行改善資產結構；二是嘗試銀行抵押貸款與證券公司債券的置換，即銀行向證券公司出售抵押貸款以換取其他有價證券。這種置換一方面可以避免銀行出售貸款后資產的萎縮，另一方面銀行可以從持有債券中獲得固定收益和貸款服務費收入。其次，構建市場供需網絡，建立標準化的抵押擔保保險合約，通過完善證券交易過程中的中介服務，降低信用風險，從而更好地防范抵押證券市場的運作風險。最后，住房抵押證券公司可以與商業保險公司聯合推出抵押貸款保險業務，建立全國統一的抵押保險計劃，以彌補各城市置業擔保公司業務運作不規范、專業水準低、抗風險能力弱的弊端。將一級市場的抵押貸款信用保險與二級市場的證券擔保有機結合起來，從源頭上(抵押一級上)降低抵押貸款的信用風險，使抵押證券公司向投資者提供的償付、擔保力更加堅實可靠。
住房抵押貸款證券化模式構建中應注意： 首先，建立健全完善的運行機制和法律體制是消除不確定性，保障MBS順利運行的關鍵。其次，當抵押貸款人不能償還銀行貸款被抵押房被沒收或強制拍賣之后，其居住是個很大的社會問題。第三，我國運行MBS的另一個重要問題便是銀行有無房貸證券化的需求。因為證券化的最大意義在于通過市場將有限的資本轉化為無限資本，提高資金周轉率。我國的商業銀行因為資金充足即使不將貸款證券化也不愁沒有資金，故需求不旺，潛力巨大。所以，建議先針對公積金貸款推行證券化，隨著商業化個人住房抵押貸款業務的不斷增長，再推行住房抵押貸款證券化。最后，因為證券投資人看不到證券資產且不是親自經營這些資產，便會形成一種“人”的風險，這個風險必然要求一定的代價，所以資產轉化為證券之后會有價值的流失，影響投資者選擇證券。這也是推行MBS面臨的一個問題。
我國推行住房抵押貸款證券化不僅是為了一種工具創新，更重要的是要實現一種制度創新，它將為更多金融產品創新提供動力機制，在滿足各種金融機構優化資產結構、獲取利潤降低風險的同時，引導社會資金流向與居民生活密切相關的普通住宅市場，從而拉動國民經濟的增長。
參考文獻：
