時間：2022-08-04 13:03:30
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇社會憲法論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
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1.憲法是法
憲法和普通法律一樣具有法律規范的基本屬性：
(1)憲法與法律具有共同的經濟基礎，其性質主要取決于社會的物質文化形態;
(2)憲法與法律都是由國家制定并以國家強制力保障實施的行為規范
(3)憲法和法律都通過規定社會關系參加者的權利義務來確認和保護社會秩序和法律秩序;
(4)憲法和法律一樣具有制裁性。
2.憲法是更高的法
雖然憲法雖然具有普通法律的屬性，但是憲法是國家法，通常稱之為“法律之法律”，具有自身的基本特征。
司考憲法精講：憲法與法律的關系就為朋友們整理到此，希望可以幫到朋友們！
論文關鍵詞：發展權；憲法人權；憲法規范
發展權作為一項由全體個人及其集合體有資格自由向國內和國際社會主張的參與、促進和享受 經濟 、社會、文化和 政治 各方面發展所獲利益的基本人權形式，隨著近幾年人權理論與實踐的豐富與發展，在整個世界憲法體系中的地位不斷得到加強，使得更多國家的憲法對其做出積極反映。我們研究發展權與當代憲法發展的關系，對豐富當代憲法人權的理論與實踐和更好地保障發展權的實現具有重要意義。
一、發展權是憲法人權的新發展
1．發展權對個人權利原則的發展。傳統的憲法人權觀都是以自由主義理念為導向，以個人主義原則為基礎，孤立、單個地對待個人權利。發展權并不否認個人主義 法律 價值觀合理的一面，同時也側重于“人”作為社會集合體的普遍存在的價值，其基點在個人，又不惟個人 ，還包括人按照特定方式結合而成的民族和國家等集體。
2．發展權對憲法人權內容的拓展。發展權涵蓋了傳統人權的部分價值內容，是在生命及由此產生的人格權、人身自由權等權利形式上的拓展與提升，包含了經濟、社會、文化和政治的廣泛發展，是一項旨在增進、延伸和強化所有傳統人權的基本人權。
3．發展權對憲法人權普遍實現的推動。發展權作為人權體系中的一項基本人權，對于全人類人權的普遍實現具有舉足輕重的價值功能。理論上，發展權以其自身具有的超越于其他人權的價值優勢和復合性人權的要素，極大地豐富了人權的形式、內容和功能。發展權法律制度的安排立基于權利義務關系，每個“人”都有權利從他人和社會獲得合法的發展利益，充分享有免于他人對 自身發展權利施以妨礙和侵犯的消極自由和能動自主地謀求發展的積極自由。實踐上，發展權能夠不斷地消減發展差距與發展障礙，保護人權平等，增進社會正義，推動社會的發展與人類進步 。
二、憲法對發展權的意義或功能
憲法作為一國根本法和最高法，集中表達了統治集團的政治主張和理想，對發展權具有宣示、規范和保障之功能。1．宣示功能。發展權入憲，意味著憲法在制度上對發展權的確認 ，這種確認是國家向國內、國際社會明確認可發展權的態度的宣示。就國內而言，因為憲法只是綱領法或原則法，其相關規定往往通過專門法進行細化，所以，憲法對發展權的規定為立法機關制定專門的發展權保護法案提供了理論依據；同時，發展權入憲也是向司法機關和政府單位表明了發展權受法律保護的態度。就國際而言， 現代 社會是一個國家、民族、地區之間互相聯系又相互制約的社會，發展權人憲是向國際社會傳達本國政治集團關于發展權態度的重要渠道 ，也是決心要承擔保護發展權義務的表示。
2．規范功能。任何一種道德權利要轉化為法律上的權利，一個關鍵性的跳躍式環節就是必須經過憲法，只有憲法進行了規范，才能使之落實為具體法律上的權利，最終成為一項實有權利。發展權作為一項基本權利，不少的發展
3．保障功能。將新的人權形式納入保護之列是當代憲法的一個突出特點，各國憲法對 發展 權的保障主要是從國家、政府作為義務主體的角度，對其應當或必須采取的保證發展權實現的制度、措施和手段做出規定，這些規定形成了一個客觀的保障體制。(1)控制公共權力，并對它與發展權利關系給予憲法定位 。(2)制定旨在增進發展 自由與發展 機會 的發展規劃或發展計劃 ，實施保障發展權得以實現的具體措施。(3)對非法侵害提供救濟。(4)制定發展權保障制度，成立發展權保障機構。
三、發展權的憲法規范
發展權是一項年輕的權利 ，其人權法制化尚處于不成熟、不發達的進化階段，各國憲法對它做出及時反映并制定相應的規定 ，是憲法發展的一大進步，同時，也為豐富與完善發展權 法律 制度尤其是憲法權利保障制度創造了有利條件。
世界上沒有統一的人權法律規范模式，不同的國家主要取決于該國人權理論與 歷史 傳統。在探尋發展權憲法規范的合理方式時，一方面要考慮各國憲法規范人權的歷史文化傳統和現實的法律體制，另一方面要積極借鑒現有的憲法規范的經驗， 總結 帶有共通性、合理性的內容。
關鍵詞:經濟法;憲法;協調發展
經濟法是我國經濟高速發展的法律保障，經濟發展促進了我國的繁榮昌盛，提高了我國的綜合實力，我國綜合GDP領先世界其它很多國家，在世界上處于領先地位。經濟的發展，企業與企業，企業與個人等會產生一定的經濟糾紛，在糾紛處理的過程中，嚴重需要用法律來解決，經濟法是解決經濟糾紛的依據，必須根據經濟發展需要，完善經濟法，但經濟法制定過程中必須依靠憲法，但經濟法的發展促進了憲法的發展與完善，共同為我國的經濟發展進行保駕護航。
一、經濟法發展的憲法基礎
憲法是根本大法，經濟法的發展需要依靠憲法。在大力發展經濟同時，要注重經濟法的完善，經濟法的完善需要依據憲法為基礎，經濟法是保障經濟高速發展的法律基礎，經濟法促進了我國經濟與社會的發展，憲法規定了經濟法的規范要求，實現法律的整體功能。經濟法是解決經濟問題法律，要根據經濟發展實際情況，結合憲法制定一個科學的法律，讓其在經濟發展過程中起到重要作用。經濟法在經濟實踐過程中，存在一定問題，要針對問題，以我國憲法為基礎，進行科學的進行經濟法完善，以適應現代經濟發展需要。經濟法要取得較大發展，就必須充分重視其憲法基礎，從中汲取營養并獲得支撐。同時，推進憲法的全面實施，也必須重視經濟法的發展，因為憲法的許多原則規定，都需經濟法來加以落實;如果經濟法的發展不充分，就會影響憲法目標的實現。事實上，經濟法的發展，既是憲法規定的要求，又是憲法發展的要求，它對憲法的發展同樣具有推動作用。經濟法在發展與完善的過程中，也對憲法的發展提出新要求，憲法是根本大法，但也不是不變的，根據社會的發展需要，也是在不斷完善與發展，為其它法律提供基礎保障。
二、經濟法的發展對憲法發展的推動
(一)經濟法的發展有助于豐富和完善憲法的內容，進而推進憲法的發展
法律是一種約束，也是對社會的發展起到保護作用。憲法是根本大法，憲法也是在社會發展過程中不斷完善與發展。現在是全球經濟高速發展時代，經濟糾紛是一種常態，必須要用經濟法去解決實際問題。經濟高速發展，出現的問題也是層出不窮，經濟法必須發展與完善，用來適應經濟問題的出現，對企業的發展起到法律保護。經濟法在修改完善的過程中，要不斷進行修改，要考慮經濟全球化發展需要，有時候可能需要跟憲法出現不一致情況下，有必要的時候需要進行憲法修改，這樣有助于經濟發展，提高中國企業的知名度，因此經濟法的發展與完善，進而推進憲法的發展，為憲法的發展提出了新要求。
(二)經濟法的發展對憲法發展的推動，在不同國家的不同時期會有不同的顯現
我國憲法簡單明了，只是一個總則，對其它法律約束較少，經濟法的發展與完善對憲法影響不大，憲法改動很少。但在西方一些資本主義國家，憲法條文很明確，比如在美國，經濟法的改變，必須修改憲法，要就違背憲法的條例，經濟法的改變對憲法的影響是很大的，同時促進了憲法的發展。
三、經濟法與憲法在發展中的協調
(一)憲法與經濟法所共有的“經濟性”，是兩者能夠協調發展的重要前提
憲法與經濟法都涉及經濟領域中的法律條文，這是二者的共性。隨著憲法中經濟性規范與日俱增，憲法的“經濟性”日益凸顯。經濟憲法的不斷豐富，體現了時代需要和發展要求，而且從發展趨勢上看，經濟憲法可能仍會與日俱增。要落實和體現這些經濟憲法，就必須大力推進經濟法的發展。反之，如果一國的經濟法不能得到實質的發展，則不僅其憲法的規定不能落實，而且還可能在實質上損害其經濟發展。事實上，各主要國家都曾經或正在努力構建較為完備、發達的經濟法制度，這對于推進其經濟和社會發展非常重要。經濟發展促進國家其它領域發展，憲法是各個領域的基本大法，提供法律支持。
(二)憲法與經濟法所共有的“規范性”，為兩者的協調發展提供了規則基礎
經濟法制定是依據憲法的法律條文，其“規范性”是一致的，這是二者協調發展提供了規則基礎，也就是其形式是一樣的，經濟法在修改過程中，促進了憲法的發展，反之，經濟法的修改與完善需要遵循憲法，就是二者互相促進，協調發展，共同為全球經濟發展提供法律保障。
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論文關鍵詞：憲法基本權利私法化權利保障
一、問題的提出
(一)政府的傳統憲法觀念
從歷史上看，“憲法并不能適用于私法領域”是有著世界范圍內的深遠淵源的。
傳統的大陸法系憲法學理論認為，憲法作為公法之首，應當首先成為公私法劃分的約束對象。憲法本身主要規定了國家權力與國家權力之間、國家權力與公民權利之間的關系，而對私人權力之間的關系，憲法無意調整和干涉。憲法對公民的各項基本權利的規定也是基于對公權力侵犯的防衛?！皣抑畽嗬惺梗毰c節制，而人民的(自由)基本權利，原則上是無所限制的”，“憲法基本權利之規定，是完全針對國家而發，基本權利條款的本身，就富有純粹針對國家性質，而非針對人民性質”。
英美法系不存在公私法之劃分，同樣認為憲法的功能是限制政府權力。根據美國的憲法理念，憲法是公民與政府的契約，是公民用來約束政府權力的武器。美國成立之初的制憲者認為，只有政府權力的危險性才能達到以憲法對其加以約束的程度。
由此可見，傳統憲法理論認為憲法產生于國家和公民二元化對峙的假設之上。憲法對基本權利的保護是防止政府的不法侵害。對于政府與公民之間在司法領域的糾紛，以及公民之間關于基本權利的糾紛，很難通過憲法途徑直接得以解決。
(二)困境的產生
現代社會的如下逐漸而重大的變化使傳統的憲法觀念面臨困境：
第一，意思自治、平等自由的純私法界限已經越來越模糊，越來越多的民事糾紛中夾雜了非平等和類權力因素：第二，國家權力本身向市民社會日益滲透，政府對公民經濟社會生活的干預日漸加深，公民對人權保護的要求越來越迫切；第三，憲法的基本權利由消極權利向積極權利轉化，由傳統的三大權利延伸到經濟、文化和社會權利等等。上述事實使兩大法系法系都不得不承認公共領域和私人領域之間界限的不確定性，而將憲法中基本權利的保護限定在公共領域之中。
二、基本權利私法化
通過對其他國家的研究我們可以發現，對基本權利效力的保護一般有兩個途徑，或者說有兩種糾紛解決的機制：
(一)美國的“國家行為”理論與司法審查結合
一般情況下，當公權力侵害公民基本權利之時，通過違憲審查的方式來保護其基本權利。美國司法審查制度非常發達，正是在這一制度的基礎上，美國發展了“國家行為”理論來解決司法領域中基本權利受到侵害的問題。
隨著美國社會的不斷發展，國家機關為規避憲法的適用，往往采取私法的形式調整公法關系，以此侵犯公民的基本權利。為了更好的保護公民的合法權利，最高法院通過擴大對“國家行為”理論的解釋，將符合一定標準的私人糾紛納入了憲法調整的范圍。對國家行為的理解不再僅僅局限于國家機關從事的行為，其他從事具有公共職能、并受國家多方面管制與監督的行為都被視為國家行為。
美國人以擴大“國家行為”理論解釋的方式將私人行為看作是國家行為，從而通過成熟而發達的司法審查制度為私人之問基本權利的糾紛提供解決方案，從而既保持了憲法只規范國家行為的立憲傳統，又使公民的基本權利得到了有效保護。
(二)德國的“基本權利對第三人效力”理論直接將憲法私法化
“基本權利對第三人效力”理論就是指憲法上的基本權利在私法上的適用。對于基本法能否介入私法領域問題，德國學界基本持肯定態度，但在以何種方式介入的問題上，則存在直接效力與間接效力的爭論。
直接適用說的代表人物尼伯代肯定憲法基本權利在私人法律關系中具有直接效力，他主張憲法的基本權利是最高層次的規范，如果憲法中的基本權利條款不能直接在私人間具有拘束力的話，則憲法基本權利條文將淪為僅具有“絕對的宣示性質”。。雖然這～理論受到了不少的批評，但目前德國勞工法院在保障人類尊嚴和人格尊嚴條款(基本法第l條)、言論自由、出版自由條款(第5條)等方面仍采納直接效力說。
間接適用說的基本內容是：基本權利是首要規范，應該在法律的所有領域內獲得實現。此首要規范是其他次級規范的基礎，而且該次級規范是由首要規范衍生的。因此在私法領域內，基本權利的適用就可以借助一定的私法條款(尤其是所謂的“概括條款”，如公序良俗等)來發揮效力。。根據這種理論，憲法基本權利成為法官對民法基本原則等概括性條款的解釋前提，從而憲法基本權利效力“輻射”而非直接作用到私法領域。最終聯邦采納了憲法基本權利對第三人的間接效力理論，并逐漸成為學術界的主流學說。
這兩種理論在基本權利適用于私人領域的范圍，對私人關系的效力程度，基本權利發生效力的方式等方面都存在著重要差異。
(三)對各種理論的評價
1．直接適用說
正如德國學者沙茲衛伯所說：“憲法也并未要求每個國民都過著理智及道德的生活。”所以，硬要將國家力量注入私人生活，造成私人間關系的平等，無疑侵害了自由權利。鑒于國家和公民二元對峙的模式以及公私法分離自治的法律設計，憲法基本權利不能直接在私法領域發揮效力，因此直接適用說不可取。
2．間接適用說
間接適用說作為經德國通過判例確認后成現代的通說。它具有極縝密的邏輯，既與德國《基本法》第l條第3款規定“基本權利是直接有效的法律”相契合，尊重以憲法為基礎的法律秩序的統一性，又尊重私法秩序的獨立性與固有準則，避免了直接運用憲法基本權利可能對“私法自治”造成威脅，在兩者協調中尋求和諧，因而成為通說但是問題在于內容更為具體之基本權利條款卻要通過原則、抽象的民法概括條款等媒介來實現，其內容顯然難以充分落實，利用憲法基本權利條款來解釋民法基本原則等概括性條款，本身也就具有憲法基本權利適用的行為，實際上已經將憲法基本權利直接用于私法領域。憲法基本權利要通過私法的媒介發生效力，如果沒有私法上的媒介可以借助，此時，憲法基本權利如何發揮間接效力?這值得我們認真思索。
3．準國家行為說
準國家行為說的優點在于：第一，相比直接適用說，它固守了公私法界限，避免了憲法基本權利直接深入私法領域的弊端；第二，比德國間接適用說的調節效果好。比如“國家行為”在很大程度上也存在著公權行使的情形，因此，美國準國家行為對國家的規制相比德國要有效的多。第三，如果堅持憲法基本權利只調節公權行為的做法，那么國家可能通過向社會轉移職能來逃避憲法責任，而社會組織則由于傳統理論的缺陷而得不到直接調整，因此是不利于人權保障和發展的。美國的“準國家行為”考慮了這種可能性，有利于憲法基本權利在最廣的公法意義上發揮直接效力。
準國家行為說的缺點在于其認定的可操作性不強。紛繁的標準與界限不僅沒有將準國家行為厘清，標準與標準之間的沖突、個案與個案之間的不一致、法院立場的搖擺不定都使得美國的‘國家行為’理論成為了所謂‘理論上的災區’；美國聯邦最高法院在進行司法審查中，將大量的精力都用于分辨什么是“國家行為”以確定憲法訴訟的范圍。可見，美國法院及法官的高水平、高權威是該理論得以適用的獨特條件。同時，美國的“準國家行為”雖可能無處不在，但也未必處處都在。當美國法院不能在私法糾紛中適用“準國家行為”時，對此糾紛憲法基本權利就沒有效力。因此，對它的借鑒最好和其他相關理論補充來用。
三、中國的選擇
(一)我國的現實背景
改革開放以來，隨著市場經濟改革，社會經濟生活狀態的急劇轉變以及貧富分化的加劇，強勢對弱勢的侵犯與欺壓屢見不鮮，這種侵犯在很多時候是隱性的，因而也是無法用私法法律規范來調整的。這是世界各國在經濟社會發展到一定階段的必然現象，也是各國憲法理論發展的必由之路。
憲法是用來調整國家與公民關系，中國的立憲思想與西方的“主流思想”存在著明顯的不同，不僅公民的基本義務在憲法中設專章加以規定，即使在公民的基本權利中，也可以看到對公民義務的要求，如憲法第36條對自由的保護，第40條對公民通信自由和通信秘密的保護，第49條對婚姻家庭的保護等都直接或間接的規定了個人的義務結合我國憲法的現實狀況，不論從憲法具體規定上講，還是從中國實際情況出發，單純的照搬美國模式或德國模式并不可取。
(二)我國憲法基本權利私法化的設計
德國憲法基本權利對私法領域的直接效力說不應為我國所用，否則可能導致“個人與國家的二元對峙結構”的稀釋化，有悖立憲主義的精神。結合我國的國情，我國應當借鑒德國的“問接適用說”并以“準國家行為理論”作為補充。
首先，在國家行為介入的情況下，憲法基本權利應該在公法上具有直接效力。公民和國家之間的公權糾紛，可以通過憲法基本權利發揮直接作用。當嗣家侵犯公民的基本權利時，如果符合憲法訴訟的條件，則公民可以相應提起憲法訴訟來維護自己的權利，特定法院也可以通過對憲法基本權利的適用來進行違憲審查。
其次，在純私法領域，即純粹私法上兩個主體之間彼此對憲法基本權利條款所發生的矛盾和權利侵犯問題，憲法基本權利不宜直接發揮其效力，它們可以通過對憲法基本權利的間接適用來規范。所謂基本權利的間接效力，不能理解為私人間接地成為基本權相對人，此不涉及基本權之接受者問題，而是涉及作用方式、基本權作用?；痉▽Ψü倬惺菍λ饺司惺?。這即說明法官必須基于憲法要求來審查個案中適用私法規定有無抵觸基本權利的問題，否則應承擔責任。再次，私法適用的例外情況，即將強勢私法主體納入到憲法基本權利直接規范下，以“準國家行為”來規制。我國建國以來以及在經濟轉軌過程中，出現了嚴重影響私法自治的強大群體，它們擁有強大的政治或經濟優勢，因此要維護私法領域的相對秩序，就必須對他們進行特別規制，即采用美國的“準國家行為”理論用憲法基本權利直接規范。
論文摘要：自上世紀九十年代以來，關于憲法與民法的關系問題在法學界曾引起了一場廣泛的討論，但尚未透徹。因此，繼續討論這一問題仍具有理論和實踐的雙重意義。筆者認為憲法與民法的關系是相互配合，彼此互動，具有共同的基礎，統一于體現了人權價值的憲法之中。
一、有關憲法與民法的理論之爭
（一）國外學者關于憲法與民法關系的幾種學說
在理論界，對于作為國家根本法的憲法和作為市民社會基本法的民法之間的關系問題，早已引起了學者們的關注，也由此存在著多種不同的學說。根據日本學者山本敬三的總結，在憲法與民法的關系問題上大致有以下三種主流觀點：
1、異質論
異質論是以近代自由主義和"最小國家論"為背景的，它認為憲法與民法是性質完全不同、互相對立的法，各自調控的范圍界限分明。憲法的效力僅及于政治國家領域而不能深入至市民社會的領域，憲法權利規范在私人間不能發生任何效力。
2、并立論
所謂并立論，指的是認為二者是并立的、同格之存在的觀點。憲法與民法具有共同的基礎。因此，民法與憲法從規范到價值都應是協調一致的。至于憲法與民法共同的基礎，學者們認識不一。有的認為是自然法，有的認為是人權，有的認為是近代法理論。并立論與異質論乍看上去似乎并無不同，都是以國家與市民社會的二元分立為立論基礎的，但實際上卻存在著根本的差異。其與異質論根本不同之處在于并立論主張民法與憲法具有共同的價值基礎。。
3、融合論
融合論在承認民法對調整市民社會的基礎性作用、承認私法自治的基礎上，強調憲法在規范和價值上對民法的統率作用，內化于憲法之中的人權價值構成了整個法律秩序的價值基礎。融合論者與并列論者的區別在于，并列論者認為憲法與民法共同的基礎是自然法（人權宣言），而融合論者則認為是內化于憲法之中的人權價值構成了整個法律秩序的價值基礎。
（二）對上述觀點的簡要分析
通過上述簡要的介紹，我們可以發現，從異質論到并立論再到融合論的過程，實際上就是憲法與民法從對抗到協作的過程。
第一，作為近代意義上的憲法是作為限制國家權力以保障公民權利，因而憲法與民法的關系也就被認為是相互對立的關系了。這種認識在特定歷史階段具有合理的一面，但同時也存在頗多問題。首先，這種觀點將導致民法不必遵從憲法的結論。這一結論不但在理論層面與憲法至上的理念相悖，無視了各國憲法中普遍存在的關于憲法具有最高法律效力的宣告，而且在實踐層面上，也與大部分國家憲法法治運行過程中憲法至高的地位不一致。其次，隨著"福利國家"的到來，再堅持民法與憲法對抗的看法顯然已不符合客觀事實了。
第二，雖然并立論承認憲法與民法具有共同的基礎，兩者保護的價值有諸多相通之處，由此在規范層面上兩者也就應該是相互協調的。然而時間中難免不會出現二者在規范上背離的情況。在這種情況下，應以憲法為準還是民法將很難得出答案。
基于此，筆者認為融合論的觀點較為適當。亦即，民法作為一個歷史久遠的部門法具有相對意義上的自足性和獨自性，它曾為近代意義上憲法的生成提供了不可或缺的前提條件，對憲法具有基礎作用和促進作用。另一方面，憲法對民法也具有"反哺"作用，為民法的進一步發展提供了空間。總之，憲法與民法相互促進，相互配合，彼此互動，具有共同的基礎，統一于體現了人權價值的憲法之中。憲法無論在規范層面還是價值層面上對民法都起著統率的作用。下面將對此進行具體闡述。
二、從發生史層面上分析憲法與民法的關系
（一）民法是近代憲法生成的前提和基礎
從歷史角度考察，近代意義憲法的出現要晚于民法。具有悠久歷史的民法為憲法的產生提供了必要的前提條件。正是由于民法的存在、民法精神的張揚，方才培育出了后世憲法得以產生的土壤。
1、民法曾為近代憲法培育了立憲主義的主體--近代市民階級
隨著資本主義的興起，政治國家與市民社會被真正地隔絕開來，從而為市民社會提供了自由發展的廣闊空間，造就了那種具有獨立人格的個體。
2、民法的基本精神和規范體系成了建構憲法的源泉
這具體又體現為兩個方面：其一，民法的"權利本位"主義為近代憲法的規范體系提供了總的價值取向模式。其二，在權利本位主義的取向中，傳統民法早已形成了一系列的權利類型，為近代憲法確立自己的規范價值和權利類型提供了具體的藍本。
3、民法的一些制度成為重要憲法制度的雛形
近代自然法學派的社會契約論顯然是從民法中的契約原理得到了啟迪，從而認為國家權利應根據自由的人民的社會契約而成立。
（二）憲法在發展過程中對民法的"反哺"作用
如前所述，"市民社會--民法"對近代憲法的生成具有基礎性作用，但同時憲法實際上也富有一種"反哺"的精神，其本身就是以針對公共權力而保障"市民性的權利（"civilrights）為主旨的。①即立憲主義意義上的憲法一開始就以一種屏障的雄姿，防御著公權力對私領域的可能入侵，為此也維護著公私法二元世界的平衡結構。
（三）民法與憲法在發展過程中的互動
到了高度復雜化了的現代社會，隨著傳統市民社會內部力量的分化以及私法自治能力的下降，才容許國家權力適度地介入市民社會，從而使傳統嚴格意義上的公私法二元結構產生了微妙的嬗變。②現代公私法之間的這種局部的滲透或交融現象，在結構上具體表現為兩個方面：其一是"私法的公法化"，例如"給付行政"的出現；其二，"公法私法化"，其典型表現就是公法關系的法律調整更加注重與當事人的協商。
需要注意的是，盡管憲法與民法有上述方面的互動和變化，但無論是傳統憲法還是現代憲法，針對國家權力而保障公民的基本權利和自由，始終是立憲主義精神的核心。③因此，在現代法治秩序中仍然存在一種"一般政治權力不能侵入的"的"領域"，應在有限度的范圍之內容認公私法之間局部的滲透或交融。
三、從法律規范層面上分析憲法與民法的關系
（一）從法律規范體系位階中看二者的關系
如上所述，近代憲法的一個價值追求就是要為權力劃定界限，以限制權力的運行來有效保障公民自由的享有和權利的行使，最終達到實現人權的目的。根據劉茂林教授的觀點，"憲法就是人為了自己的生存和發展有意識的組織政治共同體的規則，以及由該規則所構建的社會秩序。"④由此也就決定了憲法國家法律體系中的根本法的地位。正是在這種意義上，我們可以說憲法為各種立法提供了規范依據。
在此，值得注意的一個問題是，根據凱爾森在其法律位階理論中的論述，作為最高的法律規范，憲法的這種功能主要體現在兩個方面：
其一，"憲法可以消極地決定法律必須不要某種內容；其二，"憲法也可以積極地規定未來法律的一定內容"。
（二）就憲法對具體民法規范的影響方式上來看兩者的關系
1、既然"憲法可以積極地規定未來法律的一定內容"，憲法的原則性和綱領性特征，憲法中涉及人身和財產方面的規定就是民法的制定依據，后者需要對前者加以充實和具體化。
2、在權利配置上，一方面，部分權利會被配置為憲法權利，而另一部分權利被配置為民法權利。在某些情況下若這兩種類型的權利發生沖突時，解決方式就是應賦予憲法權利優先具有某種優越地位，通常情況下民法權利應當放在這種"最高貴人權"的后面。3、"憲法可以消極地決定法律必須不要某種內容"，基于憲法的此項功能就能夠建立起違憲審查制度，使得憲法直接進入司法領域，為審查各種立法包括民事立法提供規范依據。
四、對我國長期存在的"私法優位論"的回應
我國法學界在較長一段時期里，在公法與私法的相互關系上，提出了"私法優位"的主張。客觀地說，雖然這種觀點對于我國早期市場經濟體制的建立以及民商事立法的發展確實起到了積極的推動作用。然而，對以往時代被漠視的私法之重要性地位的強調，卻付出了矮化憲法的代價，否認或者淡化作為公法的憲法對民法的統合作用。
事實上，"私法優位"早在古羅馬時期就已經出現了。只不過，當時的"私法優位"更多地是作為一種社會現實而存在的。到了文藝復興運動時期，"私法優位"的理論基礎得以出現，這實際上就是由啟蒙思想家們基于對封建法制的反叛而提出的古典自然法理論。就公、私法的關系而言，在自然法論者看來，人擁有天賦的、神圣不可侵犯的自然權利，由于公法上的權力是由人們的自然權利轉化而來的，因而私法就優于公法。在此種理念的支配之下，由自然狀態過渡而來的市民社會不僅實現了與政治國家的分離，而且具有了外在、并高于政治國家的獨立意義。但值得注意的是，"私法優位于公法"的法律觀只是西方國家所提出的階段性法律主張。當西方資本主義國家進入到壟斷資本主義階段以后，國家一改先前的消極面貌，將其觸角滲入到社會生活的各個領域，從而使得政治國家與市民社會之間的界限變得逐漸模糊起來。在法的內容上，意思自治受到限制；在法的形式上，出現了"私法公法化現象"，私法優位論受到了沖擊。"私法優位"在事實上就已破產，立足于其上的"私法獨立于憲法"的主張也就不攻自破。
就西方國家而言，他們"經歷了一條以社會為基礎，從下向上，從基因(個人權利本位的目的性基因和政治權利多元和法律至上的手段性基因)、民法和民事權利到憲法和權利的一個過程，因而西方的憲法實施和的生成具有強大的社會動力、社會基礎和法律支持。"⑤與西方國家相比，中國一直承載著私權被極力壓制的歷史傳統，市民社會還遠未成熟到足以確立與政治國家形成二元結構的程度，甚至無法支撐更為完善的立憲主義的秩序。相應地，中國社會也就不可能象西方國家那樣，在私法發展的基礎上催生出的要求。
中國的法制現代化走的是一條與西方國家相逆的道路，即"從公法到私法"的發展道路。因此，針對基于打造市民社會的急迫而產生的這種理論，正如有學者指出的那樣，"在法律體系中，民法典并不能抵御政治國家的權力對市民社會的侵入，因為民法典的功能不在于在市民社會與政治國家之間劃一道自由與權力的界限，民法典只建構市民社會內部的結構和秩序，民法典并不能決定市民社會內個人的自由域度。政治國家與市民社會之間界限的劃分是憲法的功能。"⑥可見，我們所要做的不是矮化憲法的地位，而是矯正那種根植于"國家主義至上"的傳統文化中對憲法功能不合理的定位，凸顯和強化憲法限權的本質，繼而打造出利于民法發展所需要的寬松的政治環境，為民法的發展撐起一塊"穩定而恒久"的天空。
注釋：
①參見林來梵前引書《從憲法規范到規范憲法》，第308~317頁。
②林來梵：《憲法與民法的關系研究》，浙江社會科學，2007年第1期。
③同上。
④劉茂林：《憲法究竟是什么》，中國法學，2002年第6期。
關鍵詞：憲法教學；反釋義學；法科學生；憲法實踐
前幾日，憲行專業袁同學看了我撰寫的《中國憲法慣例問題辨析》[1]一文后，遂有質疑、討論之沖動，于是我們就憲法教學與研究辯論了幾個回合。盡管袁的批評并沒有說服我，但卻提出了一個特別有意思的觀點，即“中國規范憲法學丟掉了中國”。我一聽這可不得了，這不是要說：整個中國憲法學幾十年下來，完全不得要領，避實就虛、回避真問題或者崇洋，拿外國憲法學來套中國的憲法實踐么？很顯然，袁同學深受他所服膺的中國政治憲法學的影響，而且我也相信，這不只是他一個人的看法――很多學生、學者都有這個觀念，不然，“中國政治憲法學”也不會突然“興盛”起來。這個現象本身倒值得琢磨：憲法學到底怎么了？
一、憲法學實踐品格的缺失
我們通常說，憲法是母法、根本大法，憲法學是核心中的核心。但真實的情況卻是，憲法學想說愛你真心不容易！原因可能是多方面的：論實踐品格，憲法學似不如民法學、刑法學那般“真槍實彈”，立志于實務的學生，可能會認為學憲法沒有前途，社會上有各種各樣的專門律師，但唯獨沒有“憲法律師”，法官可以審判這樣或那樣的案件，但絕無可能審判“憲法訴訟案”。論學理品性，憲法學好像又不如法理、法史那樣厚重有根基；刻板的憲法教材中往往充斥著各種政治話語，對于真正的學理問題，憲法學家常常不愿意或不能夠給出有說服力的解答。憲法本身的處境也好不到哪里去，較起真來，可以說它是國家的根本大法，位高權重者也不得不宣示“忠誠于憲法”，但作踐起來，也可棄之如敝屣，真可謂：誰要真信憲法，誰就是“一大傻，如同當官的兒子開寶馬”（西政某教授語）！
這樣刻薄自己所從事的學科，絕非聳人聽聞、矯揉造作，在某種程度上，它的確是一個嚴峻的事實。當然，如此描述未見得十分準確，但也大致如此。而且，我說的是傳統的或主流的憲法（釋義）學：它以現行憲法文本為中心，以憲法規范作為推理和解釋的前提和依據，認為無論如何，憲法條文（有時候特指正文）絕不能被違背，否則法將不法。[2]但是，這套理論最大的困境是，居然無法找到一個可資解釋的憲法案例！所以，當“孫志剛案”、“齊玉苓案”出現之后，憲法學家們就如同抓住救命稻草一般，不遺余力地加以闡釋，似乎要眾志成城地解釋出一個“憲法審查”的制度出來，以推動憲法實施。可是，這兩個案件（尤其是后者）卻沒有按照預期的方向發展?？雌饋?，這條向右的“邪路”要走向死胡同。
二、“齊玉苓案”引發的思考
可能連齊玉苓自己都沒有想到，她的名字會在中國憲法學史上留下濃重的一筆。但有意思的是，“齊玉苓案”嚴格說來不是一個憲法案件，它只是一個普通公民的姓名權被他人侵犯的民事糾紛，法院的終審判決也是判定被告承擔民事責任。在整個審理過程中，沒有任何一部立法的合憲性受到審查，即便是被告的侵犯行為最終被定性為“以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利”（法釋〔2001〕25號），但由于被告承擔的是民事責任，而且最高院自身也不認為這是在進行違憲審查。就是這樣一個案件，當時卻被媒體稱為中國“憲法第一案”。其實，問題的關鍵不在于法院的判決引用了憲法條文――真正的違憲審查不僅要求在形式上引用并解釋憲法條文，而且還要求在實質上對下位法或個案行為的合憲性進行判斷，尤其是對下位法的憲法判斷，真正引發人們爭議甚至猜測的最高院的“批復”行為本身。因為部分法學家更愿意把最高院的這一非常規動作理解成司法權自我擴張的“司法搶灘”，公眾和媒體也有意無意地將“齊玉苓案”與“憲法司法化”聯系在一起。對此，有學者做出了如下評論：“最高法院《批復》的意義是歷史性的而非學術性的，它是一個象征和標志，或許是中國憲法訴訟的先聲，改革的開始，有可能成為中國史上的一個里程碑?！盵3]這個觀點無疑具有一定的代表性。如果“齊玉苓案”真是中國憲法訴訟第一案，那么，再怎么高度評價它的意義也不過分。
從理論上講，該案所涉及的最大問題是：憲法究竟是不是法？如此發問，顯得有些奇怪。但在中國特定語境下，卻是一個真問題，因為它事關憲法能否適用的問題?，F行憲法頒行近20年，才有媒體所謂的“憲法第一案”，可見實施狀況令人擔憂。是“齊玉苓案”讓人們看到了《憲法》由“束之高閣”的政治綱領落實為實實在在的法律的契機。憲法之所以還要面臨是不是法的質疑，那是因為我國體制中缺乏讓憲法成為法的程序和機制（至少是不完善）。“齊玉苓案”一度被看作是推動這一機制建立的典型案例，當公眾、媒體和法學家在這樣看的時候，心中與之比對的是美國當年的“馬伯里訴麥迪遜案”。人們設想的是：“齊玉苓案來了，還會遠嗎？”正當大家都在積極討論如何讓憲法進入法院的問題時，最高院的一個決定改變了部分法學家思考問題的方向。2008年12月28日，最高人民法院審判委員會第1457次會議通過了《關于廢止2007年底的有關司法解釋（第七批）的決定》（以下簡稱《決定》），其中包括《最高人民法院關于以侵犯姓名權的手段侵害憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》，其廢止理由是“已停止適用”。這一《決定》使得法學家開始反思中國的“憲法司法化”之路。
三、法科學生容易走向“反憲法釋義學”
這個時候，有人站出來說不妨向左，而且還不至于退回“老路”。這條路要求我們放開視野，不要局限于法學――尤其是美國憲法學的狹窄視域中，要用政治憲法學或憲法社會學的思路來闡釋現行憲法。照這一（或“這些”）思路，中國一直就在實施，只是與爾等孜孜以求的不同罷了。這樣，傳統的憲法學就面臨著種種指責，諸如“視野狹窄”、“崇洋”、“沒有問題意識”、“染上現代病”等等。相較之下，憲法研究的新思路，不僅可以“貫通中西”，而且能夠“打通古今”，不僅有歷史的深度，還有哲學的高度，更重要的是，它不再唯外國憲法理論馬首是瞻，它要建立立足于大地的中國憲法理論。不得不說，這一理論沖動“聽起來很美”、“看起來很闊”。這大概也是袁同學敢于說出“中國規范憲法學丟掉了中國”的底氣所在。正如袁同學所說，如此的理論嘗試“未嘗不是一件有趣的事情”，我則認為“不光有趣，而且有益”。拓寬視野、開辟新思路，當然是好事情，但要經得住推敲，允許推敲。
事實上，不是中國憲法學丟掉了中國，而是中國憲法學缺乏研究對象，所謂“皮之不存毛將焉附？”政治――社會憲法學說，“不要拿外國憲法學來套中國的憲法實踐”。但我恰恰認為，中國基本上就沒有憲法實踐（這或許太過偏激，但在憲法訴訟的意義上應該是成立的），只有政治實踐，而這個政治實踐從根本上來說恰恰是反憲法（也就是反規范憲法）的。政治――社會憲法學的目的就是要把中國的政治實踐強行論證為“實踐”，里面的邏輯其實很混亂?；蛟S，我們沒有必要糾纏于學派之間（如果算作學派的話）的種種論爭與沖突，其中的問題多且雜，非這篇小文所能陳述得清。這里真正要關心的是，作為憲法專業的學生和老師，對中國憲法學究竟應該抱持怎樣的態度？
四、認真對待憲法和憲法釋義學
對此，英國著名憲法學家戴雪在其名著《英憲精義》中曾有這樣一段經典界定：“聽憲法課的學生，既不是為了批評憲法、也不是為了表示崇敬，而是為了理解它。講憲法課的教授則應該認識到，自己既不是批判家，也不是辯護士，更不是頌揚者，而僅僅是一位解釋者；他的職責不是抨擊，不是捍衛，而只是解釋它的法律?！盵4]戴雪雖然談論的是英國情形，但這段話未必不適用于中國。要客觀解釋現行憲法，首先就是要相信憲法――不是相信它在實踐中的每個層面都具有實效，而是要相信，這樣一部具有最高法律效力的法律，即便我們不認同其中的某個條款或內容，我們也只能通過符合邏輯、符合現代原理的解釋方式將那些我們不喜歡的內容排除出去，而不能人為地、任意地相信某些內容，而舍棄另外一些內容，更不能動輒重來。說白了，憲法是一個完整的體系，從最高權力安排、到個人權利保護，再到具體制度實施，無不相互關聯，內在扣合?，F行憲法即便再不如意，但它的的確確已經實施30余年（如果只從八二年算起的話），憲法學經過幾代學人的努力，雖有不甚科學之處，但也是有相當積累，如此多的憲法教程、論文就是明證。
羅馬非一日建成。憲法實施，憲法學的發展，也非一日之功?？傁氘吰涔τ谝灰?，總想天翻地覆從頭來過，到頭來都只能“付諸笑談中”。所以，很可能不是“憲法學丟掉了中國”，而是咱們丟掉了憲法學。
參考文獻：
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[4] A.V.Dicey.An Introduction to the Study of the Law of the Constitution
[關鍵詞]憲法規范，基本權利，國家權力，民法效力
憲法的主要功能及終極目標就在于確立人民在國家和社會中的核心地位。于是，保障公民的基本權利和自由成了憲法的基本原則。憲法作為法規范的一種，就法效力而言，其地位優越于其他法規范，憲法基本權利條款的要旨就在于將其置于憲法的最高效力之下，抵御來自國家權力的侵害。憲法在公法領域中具有直接的法效力在學術界和各國實踐中都得到基本肯定，但憲法的直接效力是否適用于全部的社會生活，特別是私法領域，無論是在學界還是在各國實踐中都存在廣泛的爭議。本文所說的憲法基本權利的民法效力問題，就是指憲法基本權利條款對國家與公民之間關系以外的民事領域是否發生以及如何發生法律拘束力，亦即憲法在私人關系中的效力問題。
一、傳統的憲法基本權利效力理論及其發展
根據近代傳統的憲法理論，憲法只是把國家權力作為約束對象。憲法被認為“是強調對政府活動進行限制，給予公民以最大限度自由的強制性規范”。（注：何華輝：《比較憲法學》，武漢大學出版社1988年版，第12頁。）“近代憲法的內容，一般都分為國家統治機構和國民基本權利保障兩大部分。歐美學者認為，前者規定了國家統治機構的組織、權限和作用，這當然是對國家權力執行者的一種制約與限制；后者也應看做是對國家權力的一種制約，因為憲法規定的基本權利保障，意味著保護公民免受國家和地方政權機關等公共權力的侵犯?？梢姡邮苓@種禁止侵犯基本權利的規范之對象，應該是公共權力部門及其官員。因此，作為近代憲法，它既成為授予行使國家權力的依據，又規定了行使國家權力的范圍與方法。根據這樣的考慮，一般的社會秩序不是靠憲法來保障的，憲法也不調整公民私人之間的法律關系?！保ㄗⅲ簠菙X英：《歐美國家關于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學法律系《法學論文集》（續集）編輯組編：《法學論文集》（續集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）基于上述理論，適用憲法基本權利條款必須具備兩個要件：首先必須是國家的行為，即可以作為審查對象的國家公共權力機關的各種行為；其次，必須是國家基于公法上的統治關系而行使的公權力行為，國家以私人身分出現而行使的私法行為也被排除在外。憲法關于基本權利的規定，主要是針對國家或政府而言的，它對公民間的私法關系不產生規范效用。公民間的私法行為向來被看做是與憲法基本權利條款無涉的所謂“基本權利外之行為”。這就是傳統憲法理論中的憲法基本權利條款對私法行為的“無效力”觀念。“無效力說”在20世紀以前的德國尤為流行?！盁o效力說”恪守公法與私法的嚴格分野，把憲法僅僅看做公法范疇，作為公法的憲法自然不能適用于私法領域，以維護私法自治原則。
普通法系國家如英、美等國沒有公法和私法之分，但在其傳統的法學理論中也通常認為，憲法是保障人民基本權利、限制政府權力的法。在美國憲法中涉及公民基本權利的第1條至第10條所謂“權利法案”的修正案中，憲法規定的禁止條款一般以政府為對象，如第1條修正案就明確規定：“國會不得制定法律禁止自由，限制或剝奪人民的言論或出版、和平集會的自由?！逼湟幏兜姆秶簧婕八饺碎g的法律關系。憲法只適用于“國家行為”引起的案件，對私人之間的訴訟不具有直接的效力，私人之間發生的爭議一般只受法律而非憲法的約束。這種見解在1875年的“民權系列案”（注：參見張千帆：《西方體系》（上），中國政法大學出版社2000年版，第307頁。）中得到司法機關的確認。在該案中，美國聯邦最高法院做出判決認為，憲法修正案中的人權條款所禁止的是具有國家特征的行為，個人對他人權利的侵犯并非修正案管轄的范圍。憲法修正案僅限制州權的行使，而不及于私人間的權利義務關系。詳言之，即憲法防止各州侵犯的基本權利，不可能受個人的違法行為所損害，除非個人的違法行為涉及州權的運用并得到州法律、習慣執法或司法程序的支持。因為不涉及州權之行使的個人不法行為僅僅是私人過錯或個人的罪行。公民權利遭到個人不法行為侵害時，只能首先尋求州法上的救濟。如果沒有州法或者州權的保護，違法者的行為就不可能破壞或損害公民的憲法權利。聯邦的責任只是在州法或州權行為侵犯了憲法規定的基本權利時，防止其運作并提供相應的補救。憲法沒有授權聯邦制定規則去調整私人之間的關系。美國聯邦最高法院的此一判決確立了“國家行為”理論。“國家行為”理論堅守保守立場，對憲法基本權利條款進行了嚴格解釋，憲法所能適用的范圍極其有限。
憲法的內容是對社會現實的直接反映。憲法基本權利條款對私法行為無效力的理論有著深刻的社會內涵。19世紀的自由放任主義理論主張個人活動不受國家或政府干預和調控而自主運作。經濟活動的主體主要是個人，國家即使參加經濟活動，也是以普通民事主體的身分出現的。私法被看做是傳統領域內私人的權利工具，國家機構則幾乎被完全排斥在私法領域之外。私法獨立于公法意味著廣泛的私人領域和公民個人權利的保留。私法提高個人的普遍自由，排斥政府干預的功能意義被普遍認可。隨著現代社會的發展，在經濟領域，壟斷組織的出現與發展，直接威脅到私法賴以存在的基礎-自由選擇和自由競爭。近代私法確立的形式平等與自由選擇的結合基本保證了形式平等條件下的實質平等，使形式理性和實質理性達到基本統一。但隨著壟斷的出現，也出現了平等機會下的結果不平等。壟斷所導致的形式平等與實質平等的分離使私法的平等價值發生了分裂，導致了私法體系的價值紊亂。私法不能充分發揮其規范的作用，這就需要借助公法之力來保障私法價值的統一，把原來屬于私法調整范圍的事項納入公法的調整范圍。在社會關系領域，民間社會各種組織和團體的規模逐漸擴展，結構日趨復雜，功能也日益多樣化，進而形成了國家權力以外的權力集團，對社會公共生活起著決定性的影響作用。在這種新的社會條件下，“國家公共權力以外的各種社會勢力壟斷性大企業，新聞輿論機構等大大增強，對公民基本權利的壓抑和侵犯之可能性及現實性大為增加，如果仍然通過傳統的私法進行法律保障，就不能免除那些屬于私人性質又擁有巨大社會勢力的違憲侵權行為尤其是侵犯公民基本權利的行為?！保ㄗⅲ簠菙X英：《歐美國家關于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學法律系《法學論文集》（續集）編輯組編：《法學論文集》（續集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）對私人領域來說，私法自治已不再是本身自足的原則，而就國家而言，由于勞動權、生存權等受益權的出現以及
自由權功能的擴張，公民的基本權利和自由的意義不再囿于原來的消極不作為，而在于積極的保障和服務。這就產生了憲法基本權利對私法領域的效力問題。
二、德國憲法基本權利的“直接效力”和“間接效力”理論
就傳統的憲法對私法行為的“無效力論”，1919年的德國《魏瑪憲法》做了第一次修正。根據《魏瑪憲法》的規定，人民的言論自由及以勞工運動為目的的結社自由不能在私法關系中被剝奪和限制?！段含攽椃ā冯m然提出了憲法基本權利條款適用于私法領域的問題，但這種新轉變并未引起學術界的重視。第二次世界大戰以后聯邦德國基本法在結構和措辭上大體延續了《魏瑪憲法》的上述規定，但基本法對于憲法基本權利條款能否調控私人法律關系并未做出明確的規定。然而由于社會結構的變遷，社會上形成了眾多的具有相當權力的組織和集團，這些組織和集團對于弱勢的個人基本權利很可能造成損害，而私法對于此種損害的補救存在著明顯的缺陷，這就要求憲法基本權利條款在一定條件下可以適用于私法關系。在基本法公布后，圍繞這一問題，德國學者展開了激烈的討論，憲法基本權利條款對第三人效力理論應運而生。對第三人效力理論所要解決的是憲法基本權利條款在何種范圍或程度上以何種方式在私人法律關系中發生拘束力。
作為一種解決方式，以尼伯代（Nipperdey）為代表的學者提出了“直接效力說”。“直接效力說”主張把傳統上的私法領域也納入到憲法直接的約束范圍，憲法基本權利條款應該有絕對的效力，可以直接援用于私法。尼伯代認為根據基本法“基本權利的規定為直接的法律，拘束行政、立法、司法”的規定，法官在審理民事案件時，必須直接引用基本權利條款，而無需援引民事法律進行審判，這樣憲法基本權利條款就得以在私法案件中予以實現。（注：參見陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第292頁，第304頁。）這一觀點得到了德國勞工法院的支持。最高勞工法院通過一系列案例確立了憲法適用于私法領域的原則。勞工法院認為憲法基本權利條款并不限于政府的侵犯，也適用于經濟與社會強勢集團的壓制。
“直接效力說”為解決強大的社會勢力對公民基本權利構成的現實威脅問題提供了新途徑，但其主張也產生了新的弊端，即將任何憲法基本權利條款不加選擇地移植到私法關系中，就可能侵犯私法自治、契約自由等私法體系的基本價值，而且極易導致公法和私法的混同以及憲法和其他部門法功能的重疊，最終形成只用一個憲法來決定全部法律關系的局面。
基于對“直接效力說”的這種批評，德國學者杜立希（Dürig）等人提出了“間接效力說”作為傳統的“無效力說”和“直接效力說”兩種極端理論的折衷?！伴g接效力說”首先認為憲法基本權利是針對國家權力而制定的，并非專為私法關系而設。憲法基本權利在私人間的保障問題由私法加以具體化，而基本權利條款的功能只在于拘束國家權力。憲法基本權利對私法的效力是通過私法間接實現的。憲法基本權利條款所要表達的價值體系實際上可以通過私法的基本原則得到體現?；緳嗬麠l款只有通過私法基本原則的適用，才能對私法關系產生影響。（注：參見陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第292頁，第304頁。）所以基本權利條款對私法關系是一種“間接效力”。只有在私法對基本權利無法提供足夠的保障而又有憲法具體規定時，方可適用憲法。如果用公式來表示的話，那就是：公民的各項自由權利減去私法保障的部分等于憲法的保障領域。（注：吳擷英：《歐美國家關于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學法律系《法學論文集》（續集）編輯組編：《法學論文集》（續集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）“間接效力說”為各國司法實踐提供了一個具有具體操作性的方案。
德國聯邦就采納了“間接效力說”。在20世紀50年代的“聯合抵制電影案”（注：參見張千帆：《西方體系》（下），中國政法大學出版社2000年版，第414-415頁。）中，判決認為，基本權利是公民針對國家的防御性權力，基本法規定的憲法訴愿制度就是針對公權力行為的非常補救形式，但法院承認基本法并非價值中立的文件，基本權利條款就是要建立一個價值的客觀秩序，以強化基本權利的效力。它對立法、行政、司法都有拘束力，是衡量這些領域的所有行為的標準，私法條款必須符合基本權利條款的價值體系，并根據其精神予以解釋，基本權利條款的價值體系向私法輸入了具體的憲法內涵并決定其解釋。盡管私法條款受基本權利條款的影響，但私人之間關于私法上權利義務的爭議，在實體和程序上依然屬于民事問題，仍應由私法予以規定?；緳嗬男ЯΓ峭ㄟ^受它影響的私法內的概括條款的適用來實現的。私法內的概括條款是憲法基本權利對私法關系產生拘束力的中介和入口。聯邦在憲法基本權利和私法的關系問題上支持“間接效力說”的觀點，在一定意義上糾正了聯邦勞工法院對憲法基本權利效力的解釋，也為學界所普遍認同。
從“直接效力”理論到“間接效力”理論的發展過程，是與德國有關憲法的訴訟案件的司法實踐相聯系的。從表面上看，似乎這種發展是憲法效力在私法領域不斷拓展過程中的一次倒退，實際上它是德國法學界通過司法實踐對傳統無效力理論和直接效力理論兩種極端主張的一種反思，“間接效力”理論最后較為適當地說明了憲法規范在私法領域中的效力問題，也較為準確地反映了憲法在現代社會生活中的功能和作用，在司法實踐中也具有很強的操作性。
三、美國的“國家行為”理論的發展及其司法實踐
在美國的司法傳統中，聯邦最高法院一直堅持“國家行為”理論，認為私法行為不屬于憲法基本權利規定的標的，憲法基本權利只拘束國家的公權力行為。但實際上私人行為也經常造成基本權利的被侵害，而且私人行為與國家或政府存在著若干聯系，侵犯基本權利的私人有時獲得公權力機構的某種授權，私人行為自始至終都須受國家或政府的嚴格監督，這時私人活動形式上仍維持私法行為的表象，但實質上具有了國家介入的特征。在此種情形下，國家或政府如果對私人行為熟視無睹，不采取措施加以禁止，可視為對私人行為的故意縱容，因而國家或政府的不作為也可以看做是“國家行為”。如果仍堅持傳統的“國家行為”理論的嚴格解釋，對以上行為仍單獨適用私法自治原則，而排除憲法基本權利條款的適用，勢必造成對居于弱勢地位的公民的基本權利保障不力，也與保護人民基本權利的法治精神背道而馳。于是，美國聯邦法院在戰后通過一系列司法實踐，對所謂的“國家行為”的認定采取了較為寬松的態度，拓展了“國家行為”理論的內涵。關于“國家行為”性質的認定，主要有以下幾個方面：
1.國家介入行為。因國家許可、授權經營而處于優越地位的私人所實施的行為，視為國家人的行為，構成“國家行為”，應受憲法規范。在涉及紐約市一家著名的專供男士娛樂的酒吧的Seidenbergv.McsorlegsoldAleHouse（注：317F.Supp.593（S.D.N.Y.1970）。）一案中，由于該酒吧的經營必須先經政府主管部門批準取得執照，聯邦地方法院因此認為該行為可構成“國家行為”，應當適用憲法的“平等保護”條款。受國家財政資助并受國家或政府影響的私人團體的侵權行為，可視為國家行為。在Kerrv.EnochPrattFreeLibrary（注：149F.2d212（4thCir.）cert.denied，326U.S.721（1945）。）一案中，聯邦上訴法院判決認定該家幾乎全由政府資助的私人圖書館所為的種族歧視行為即屬“國家行為”，應受憲法規范。后來，聯邦第五上訴法院更是在一次判決中宣稱“國家通過任何安排、管理、援助或財產的形式”參與私人活動，均應認定屬于憲法第14條修正案所規范的行為。法院的這一宣示含義十分廣泛，幾乎涵蓋了所有國家涉及的私人行為，從而將國家介入行為理論的內容拓展到了極限。
2.公共職能行為。一些與國家幾乎沒有聯系，屬于私人所有的，但行使公共職能的商業中心、公共事業機構等實施的侵權行為，也構成國家行為。在Marshv.Alabama（注：326U.S.501（1946）。）一案中，一家私人造船公司禁止宗教團體成員在其附屬的商業中心散發有關宗教的宣傳品。聯邦最高法院指出，該商業區具有一般公共社區的所有特征，雖屬私人所有，但本質上也具有“公共職能”，應該適用憲法規定。在Evansv.Newton（注：382U.S.296（1966）。）一案中，一家私營公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯邦最高法院認定，公園雖由私人經營，但其提供的服務具有公共職能，應當適用憲法關于平等權的規定。法院還進一步指出，公園如同消防隊、警察局等傳統提供公共服務的機構，應屬于公共領域。此案的判決中所提到的公共職能概念極為寬泛，開創了將圖書館、學校、孤兒院、垃圾收集公司甚至私家偵探公司等私人也可以從事的事務置于憲法約束范圍的可能性。
3.國家的不作為。國家公共權力不得從事違反憲法的行為，在某些情況下，法院仍然可以基于國家公共權力與私人間的連帶關系，將外觀上純屬私人的行為轉化為“國家行為”。這些情況主要涉及國家的消極不作為，即國家公共權力對私人侵犯基本權利的行為置之不理，持消極態度，不履行保障公民權利的義務。在Burtonv.Wilmington（注：365U.S.715（1961）。）一案中美國聯邦最高法院對國家不作為做了界定。美國聯邦最高法院在判決中認為，政府應當禁止而且能夠禁止私人所為的違憲行為，如果政府沒有做到這一點，就應當適用憲法使政府承擔責任。
美國的“國家行為”理論內容的拓展，是現代社會結構變遷所引起的公共權力社會化的結果。一些私人行為主體由于與國家的某種聯系而獲得了一定的公共權力，在一定范圍內代行某些統治職能。這些私人主體的行為在形式上維持著私法行為的外觀，實際上起著國家權力人的作用。因此，憲法規范在私法領域的適用仍以是否與國家權力相聯系以及國家權力是否介入為要件。就其實質來說，“國家行為”理論在于確立一個機制，防止國家或政府通過公共權力的轉移來回避憲法責任，而不是憲法效力向私法領域的無限擴展。
四、我國對憲法基本權利的民法效力的認識
在我國，關于憲法基本權利在民事領域中的效力，學界至今還沒有形成系統的理論，對憲法的民法效力的認識也是不周延的。我國學者在表述憲法效力時大都側重于憲法在社會現實生活中的作用以及憲法是否在實踐中為司法機關（主要是法院）所適用。在司法實踐中，我國沒有建立專門的憲法訴訟機關，長期以來也形成了憲法不能為司法適用的習慣。1955年最高人民法院做出的《關于刑事判決中不宜引用憲法作為論罪科刑依據的批復》，認為“在刑事案件中，憲法不宜引為論罪科刑的依據”。這一批復對我國司法實踐產生了相當大的影響。雖然從原則上講，該批復并沒有排除在民事、經濟、行政等案件中適用憲法規范的可能性，但自此以后，下級人民法院在具體的訴訟活動中，以該批復為指針，不再將憲法作為審判依據。
在我國的司法實踐中，法院完全直接適用憲法來判案的情形應該說還沒有，可以說，我國憲法實際上對民事領域沒有直接的效力。但在實踐中，我們還是可以找到司法機關力圖將憲法基本權利條款適用于民事案件的有益嘗試。在張連起、張國莉訴張學珍損害賠償案中，最高人民法院對“關于雇工合同‘工傷概不負責’是否有效”做出了一個司法解釋。該司法解釋認為，雇主在招工登記表中注明“工傷概不負責”的行為，侵犯了憲法中明文規定的勞動者所享有的勞動保證權，應屬于無效民事行為。有學者據此認為，這一司法解釋雖然不是針對憲法效力的，但卻直接引用憲法作為斷案依據，具有開創性，為我國確定憲法直接效力提供了先例。（注：周永坤：《論憲法基本權利的直接效力》，《中國法學》1997年第1期。）
我們還可以來看看最近被鬧得沸沸揚揚的齊玉苓案。2001年7月14日，最高人民法院公布了《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應當承擔民事責任的批復》。該批復指出根據案件事實，陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應當承擔民事責任。最高人民法院的批復做出后，在學界引起了廣泛的爭議。爭議的焦點涉及憲法中有關公民基本權利的條款是否適用以及如何適用的問題。
關于憲法基本權利條款是否適用的問題，學界多數人都持肯定的態度，認為法院可以適用憲法規范作為裁決基本權利爭議的依據。筆者也基本同意這種觀點。應該說，在一定條件下，憲法基本權利條款是可以直接適用于私法領域的。某些基本權利在本質上僅有國家取向，主要是一些針對國家的受益權如受教育權、勞動權等，其義務主體是國家，是國家為履行對公民提供社會福利和公共服務責任而設置的權利，因此它是針對國家的請求權，是一種相對權，但這種相對權可以隨著社會的發展衍化為一種對世的規范，類似于私法中的“債權物權化”，在解釋上可以稱其為“相對權的絕對效力”。因此，受教育權成為一種具有絕對效力內容的相對權，其義務主體不僅僅包括國家，而且涉及私人主體。
關于如何適用憲法的問題，學術界分歧較多。一種意見反對在該案中適用憲法基本權利條款。其理由是：在憲法和普通法律對同一事項都做出了規定的情況下，如果普通法律符合憲法規范，則直接適用普通法律，無須適用憲法；如果普通法律與憲法相抵觸，則排除普通法律的適用，直接適用憲法。（注：普通法律與憲法對同一事項都做出規定時如何適用的問題，可參見胡錦光：《憲法的司法適用性》，載徐秀義、韓大元主編：《現代憲法學基本原理》，中國人民公安大學出版社2000年版，第327-336頁。）另一種意見則認為，如果兩種規范不相互抵觸，兩種規范均可適用，適用憲法的目的在于判斷行為是否合法，適用普通法律的目的則在于追究法律責任，因而支持在該案中適用憲法。（注：陳雄：《論訴訟中的中國憲法適用》，《甘肅政法學院學報》2001年第2期。）筆者傾向于前者。這里實際上涉及的是法律的位階理論問題。“位階確立的是上位階效力的優先性，而不是其適用的優先性。”（注：[德]哈特穆特。毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第73頁。）法院在案件中直接適用憲法條款是有條件的。法院不加分析地在任何情況下超越普通法律而直接適用效力更高的憲法，實際上是混淆了法律位階理論中的“效力優先”和“適用優先”的關系?！靶Я炏取笔侵干衔环ㄐЯ炏扔谙挛环?，憲法效力高于普通法律。普通法律不得與憲法相抵觸；否則無效?！斑m用優先”則是指法院在適用法規范時，應優先適用低位階的法規范，不得徑自越越過低位階的法規范，直接適用高位階的法規范。只有低位階的法規范對此沒有規定的情況下，才存在直接適用高位階的法規范的必要性和可能性。這與前文所述的德國憲法理論中的“間接效力說”有相似之處。“間接效力說”認為，在適用法規范時，必須優先考慮私法及其職能，如果部門法能夠解決的，則由部門法管轄，只有在部門法不能解決或適用部門法會背離憲法原則或精神的情況下，才能訴諸憲法，也就是說，憲法是公民基本權保障的終極解決手段。德國的“間接效力”理論較能準確說明憲法在法律體系中的地位問題，對我國的司法實踐有著相當的借鑒意義。
社會經濟、文化教育權利主要是一種積極受益權(財產權除外)，即要求國家主動予以保障的權利。
(一)財產權
1.公民的合法的私有財產不受侵犯。
2.國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。
3.國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。
(二)勞動權
1.中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。
2.國家通過各種途徑，創造勞動就業條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發展生產的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇。
3.勞動是一切有勞動能力的公民的光榮職責。國有企業和城鄉集體經濟組織的勞動者都應當以國家主人翁的態度對待自己的勞動。國家提倡社會主義勞動競賽，獎勵勞動模范和先進工作者。國家提倡公民從事義務勞動。
4.國家對就業前的公民進行必要的勞動就業訓練。
(三)休息權
1.中華人民共和國勞動者有休息的權利。
2.國家發展勞動者休息和休養的設施，規定職工的工作時間和休假制度。
(四)獲得物質幫助權
1.中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。
2.國家發展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫療衛生事業。
關鍵詞：憲法，憲法學，社會，價值，體系
一。憲法現象與憲法學
憲法學是研究憲法現象產生、存在與發展規律的知識體系。作為法學知識體系的重要組成部分，憲法學首先具有社會科學的性質。憲法學性質決定了憲法學不同于其它學科的研究對象、范圍與方法，同時直接體現憲法學體系的完整性。憲法現象是憲法學存在的基礎，客觀上反映了憲法學的社會功能與基本特征。在社會生活中，通過憲法調整而形成的社會現象都可納入到憲法學研究范圍。憲法現象通常具有四個要素，即憲法規范、憲法制度、憲法意識與憲法秩序。通過憲法規范的功能形成人類社會的憲法制度，而憲法制度的運行需要社會主體對憲法的理解與信任，最后通過各種社會不同力量的合力，建立和諧而穩定的憲法秩序。
憲法現象是綜合性的社會現象，包含著事實與價值、規范與現實之間的相互關系，需要運用綜合性的知識給予解釋和說明。由于知識的分化與社會結構的急劇變化，各國憲法學都面臨著如何合理地建立解釋憲法現象的體系問題。憲法現象存在形式的多樣性，實際上給我們提出了不斷更新憲法研究方法的客觀必要性。在解釋憲法現象時，學術界經常采用的基本思路有兩種：一種是從憲法看社會，另一種是從社會看憲法。按照第一種思路，人們習慣于在憲法規范中體驗其憲法的價值，并把主觀的憲法價值落實到客觀的憲法世界中，主要依賴于對憲法的規范性的分析。但研究方法上可能存在的問題是，有可能限制人們觀察憲法問題的思維空間，以過于實證主義化的眼光分析多樣化的憲法問題。按照第二種思路，人們有利于在自己所處的社會環境中體驗憲法價值，具有豐富的評價憲法現象的資源與方法，提出人們關注的社會問題，使憲法問題得到合理的解決。但這種思考方式客觀上也有其局限性，如容易以社會現實的價值代替憲法規范性價值，無法有效地維護憲法的法的特征。那么，怎樣在憲法規范性價值與現實性價值之間尋求合理的平衡？針對憲法問題存在的特點，學者們努力在宏觀上建立憲法學研究方法體系的同時，也要通過憲法學分支學科的建設，豐富解釋憲法現象的方法。如在憲法實踐中已發揮學術影響力的憲法社會學、憲法人類學、憲法政治學、憲法心理學、憲法史學、憲法哲學、憲法經濟學等學科既是研究方法的新變化，同時也是整個憲法學體系的發展。[2]憲法學作為完整的知識體系，主要由本體論與方法論組成，而方法論是評價憲法學體系發展的重要因素。憲法社會學在學科性質與功能體系上，能夠滿足憲法現象多樣化的社會需求，為人們從社會角度客觀地分析憲法現象提供了有效的研究方法。
二。憲法社會學的目標
憲法社會學是為了解釋和解決憲法規范與社會生活之間的沖突而產生和發展的，反映了憲法學研究中的價值與事實關系的原理。憲法社會學作為一門獨立學科的時間并不長，但以社會學的方法研究憲法現象的學說早已存在。如18世紀中葉出版的杜克的《憲法與社會》是運用法社會學方法研究憲法現象的代表性著作，標志著憲法學研究思路的轉型。在法國，列恩杜基在《憲法概論》一書中從社會連帶意識中尋求憲法正當性的根據，從社會學的角度對憲法進行了實證的研究。在日本，美濃部達吉在《日本憲法》中最早以社會學的方法分析社會生活中存在的憲法現象，并以憲法的社會基礎為出發點，提出了比較和歷史的研究方法。當然，當時的憲法社會學和憲法解釋學并沒有嚴格的界限，憲法社會學的研究借用了大量的解釋學方法，但畢竟提出了以社會為基礎分析憲法的思路，使憲法的存在獲得社會的評價體系。宮澤俊義教授吸取了法國憲法學的研究成果，嚴格地區分了法的科學與法的實踐的界限，廣泛采用了歷史科學的方法。在二戰以前的憲法社會學研究中鈴木安藏教授做出的理論貢獻是比較突出的[3].第二次世界大戰后，尾高朝雄教授在日本法社會學的刊物《法社會學》第一期上發表了系統的憲法社會學論文，正式確立了憲法社會學的概念。
憲法社會學的目標是科學地認識憲法現象，體現科學主義的精神。憲法社會學的科學性既表現為接近憲法現象的基本態度，同時表現為認識方法的合理選擇。在憲法規范與社會現實之間的沖突中，憲法社會學所提供的知識與方法有助于人們客觀地分析多樣化的憲法現象。在分析規范、現實、價值、事實等各種關系中，憲法社會學提供了可供參考的指標與規則，豐富了憲法世界。因此，有的學者把憲法社會學稱之為“社會學的憲法學”或者“社會學的接近方法”。根據日本學者的解釋，憲法社會學是以社會學的方法研究憲法現象的一門學科，[4]其知識體系的基本任務是：把憲法作為一個社會變動過程來認識，實證地研究憲法規范、憲法制度、憲法意識、憲法關系、憲法運動等憲法現象與政治、經濟、文化之間的相互關系，使之成為經驗性科學。
因此，從經驗的角度看，憲法社會學概念一般具有如下特點：一是憲法社會學概念強調憲法現象與社會其他現象之間的聯系，突出憲法存在的社會基礎；二是在憲法社會學框架下，作為社會科學的憲法學與作為規范科學的憲法學能夠建立一定的對應關系；三是憲法社會學是一種動態的體系，具有歷史性；四是憲法社會學概念的核心是憲法的實踐功能，通過對社會生活的評價體系發揮其學術影響力。
三。憲法社會學的功能
憲法社會學在整個憲法學知識體系中發揮著重要的功能，起著知識整合和知識創新的功能。
首先，憲法社會學為客觀地理解憲法學研究對象提供了知識與方法。 作為憲法學研究對象的憲法不僅指憲法典，而且包括現實的憲法制度與具體運作過程。 憲法學研究對象的確定不僅受憲法制度本身發展水平的限制，同時也受社會變遷與時展的制約。在不同的憲法文化背景下憲法學所關注和研究的內容是不盡相同的。從現代各國憲法學發展情況看，研究對象的確定方法與具體標準體現了時代特征。如日本憲法學的研究對象主要包括憲法意識、憲法規范、依據憲法建立的憲法制度；法國憲法學研究對象主要包括政治權力、國家、憲法體制、民主主義制度等，有關政治制度部分在憲法學研究領域中占有較大的比重；美國憲法學研究對象中憲法判例與現實憲法的論述居于主導地位；韓國憲法學研究中憲法規范的實證性研究與憲法的現實運作過程成為憲法學的主要研究對象等。不同社會背景下憲法學研究對象所呈現出的多樣性反映了憲法社會學的基本理念，也就是在憲法與社會互動中觀察憲法現象。
論文關鍵詞 憲法 行政法 生存權 保護
近些年，房屋強制拆遷問題、強制占用農民耕地問題、群眾跪求政府舉措搬遷污染企業問題、煤礦坍塌瓦斯爆炸問題等關系人們生存權的事件時有發生。面對這些關系人們切身生存的大問題、大事件，一方面，政府有些相關的行政部門能夠依據部門職責果斷地及時采取了積極、有效的措施，把危害人們生存權的影響降到最低，切實地起到了維護好、保護好人們的生存權；另一方面，政府有些相關的行政部門由于利益的左右卻未能很好地履行其行政職能，對一些明明知道具有危害人們生存權的事件視而不見、聽之任之，或者未能嚴格依法嚴格執法、放縱違法等。對于這種現象，尤其是我國已經明確把科學發展觀寫入憲法，堅持以人為本，促進人的全面發展，而生存權作為憲法賦予人們的首要人權，在政府行政主體部門下時常未能及時、有效地受到維護，人們不得不一次次反思“憲法跟行政法關系到底是什么？”“行政法作為憲法的具體化于生存權這個環節是如何舉措保護憲法賦予公民的人權？”“政府作為行政法的具體執行部門是如何保護人們的生存權或者執法過程中存在什么漏洞？”
一、憲法和行政法的關系在生存權保護中的運用
（一）憲法和行政法的關系
《中華人民共和國憲法》是我國的根本大法，亦是治國安邦的總章程，憲法把人民的意志上升到法律的形式寫下來，最具權威性、最具法律效力，其他法依其制定，任何普通法律法規均不可以跟憲法的精神與原則相背，一切國家機關、社會團體、全體公民必須遵循憲法并維護憲法的尊嚴、確保憲法的有效實施。
行政法是我國實體法律體系里的一種，具體來說，行政法是調整行政關系的法律規范的總稱，他是調整國家行政機關在履行其職能的過程中發生的各種社會關系的法律規范的總稱。他一方面要規范和約束行政機關的行政權力和行政行為，保護公民等的正當權益；另一方面也要規范和約束公民等的行為，維護公共利益和社會秩序。
第一，從淵源上看，憲法是母法，行政法是子法，憲法是行政法的基礎前提。憲法是我國的根本大法，具有最高的規范，行政法是源于憲法的原則與精神制定的，憲法作為行政法的基礎前提，沒有憲法就沒有行政法。
第二，憲法是概括的，行政法則是憲法的具體化實施。憲法是對國家政治、經濟、文化、社會等方方面面的抽象的、高度的概括，憲法指導其他法律法規；而行政法是憲法其中的一個部分，不但是針對憲法原則精神做出的明確的、具體的、細化的、全面的落實，還是對憲法的補充、完善。
第三，從法律效力上看，憲法具有最高效力，行政法具有普通效力。憲法處于全部法律體系的最高層，任何法律的制定和實施均不能超過他或者與他相抵觸，當行政法與憲法發生抵觸時，行政法則會被宣布無效，僅以憲法作為唯一的標準。
第四，憲法是靜態的，行政法是運動著的憲法。從某種意義上來說，憲法是一部抽象性的提綱挈領，具有隱含性；行政法在憲法的引導下，將憲法所賦予的權利轉化成實實在在的操作程序，正是這個過程使行政法具有靈活多變、技術性強、可操作的特點，各個行政部門依照行政法“按部就班”執行日常工作，使得行政法是一部實踐著的活生生的憲法。
（二）生存權在兩者關系中的運用
翻開我國憲法，卻找不到關于“生存權”的明確條款規定，但是這并不等于沒有明確寫入憲法就不應當受到保護。在法律法規體系歷史發展過程中，最初確實是沒有“生存權”這個說法，但是沒有“生存權”這個說法并不等于憲法就不保護人們的“生存權”。因為當時的“生存權”保護是由“生命權”保護體現出來，也就是說最初的“生存權”蘊涵于“生命權”之中。對“生存權”較早的成文規定見于中華人民共和國中央人民政府1991年11月的《中國的人權狀況》中，其在第一節就明確規定了“生存權是中國人民長期爭取的首要人權”，還從國家與民族的角度進行深入淺出的分析，再次強調“生存權”是人們的首要權利，任何情況下如果“生存權”沒有了，那么另外的權利無法說起。2004年3月的我國憲法第四次修改，雖然沒有明確把“生存權”寫入憲法，但是卻開創里程碑式的新引進了一項“人權”概念，并將之歸入憲法的保障。盡管“生存權”未被憲法明確寫入條款，但是我們可以從“人權”里解讀出“生存權”，《中華人民共和國憲法》明確規定“中華人民共和國的一切權力屬于人民。”“人權”具有廣泛性、公平性、真實性3個突出特性，其中“人權”的廣泛性不但包括生存權和人身權，還包含經濟、政治、文化、社會等等方面權利，所以“生存權”的保護可以通過“人權”的保護在憲法中找到重要依據。
這里所說的“生存權”，按照傳統認識及現行的通常說法指的是在所處的特定的歷史時期以及所存在的特定的社會關系中，人們為了維持基本生活而必需的最最基本權利，包括人在生理上的保障、生命安全，自由、尊嚴不受侵犯凌辱，基本生活、健康得到保障等等。比如，一戶農民家只有三畝田地，他們祖祖輩輩世世代代在這三畝田地上耕作，靠這田地的生產維持生計，如果某一天遭到公益性的征收，土地減少了，農民的生計就會變得窘迫，失去了保障，進而生存就會受到危害。
從憲法跟行政法關系角度上來看，憲法是行政法的母法，是基礎前提、是概括的、是靜態的，具有最高法律效力；行政法則是憲法的子法，是憲法的具體化實施，是運動著的憲法，具有普通法律效力，不能與憲法相抵觸。從近些年時有發生的房屋強制拆遷問題、強制占用農民耕地問題、群眾跪求政府舉措搬遷污染企業問題、煤礦坍塌瓦斯爆炸問題等均嚴重涉及到了人們的“生存權”問題，從憲法角度來看，部分人們群眾上訪政府抗議房屋被拆遷，有些農民群眾上訪反對政府占用耕地尋求合理補償，群眾跪求政府舉措搬遷污染企業等等行為，都是人們“生存權”受到危害而要求保護的體現。從法律法規的實施與執行上來看，政府行政部門作為行政法的具體落實與執行部門，有責任有義務去制止危害人們“生存權”的行為，并且有責任有義務去保護人們的“生存權”。行政權在某種意義上算是一種執法權，他的主要職責是負責執行我國有關立法機關制定的法律法規。目前在我國現行法律體系中，已形成依據根本大法《中華人民共和國憲法》為基礎的保護“人權”進而保護“生存權”的憲法保障，形成依據《就業促進法》、《城市房屋拆遷管理條例》、《基本農田保護條例》、《土地管理法》、《煤礦安全規程》、《環境保護法》等為主體的保護“生存權”的法律法規。面對時有發生的強制占用農民耕地問題、房屋強制拆遷問題、群眾跪求政府舉措搬遷污染企業問題、煤礦坍塌瓦斯爆炸問題，甚至是目前的“毒膠囊”“地溝油”“流感問題”等諸多關系人們切身利害的“生存”問題，再加上我們已經有憲法條款以及各項法律法規體系對人們“生存權”方面的權利保護，政府作為行政法的落實與執行主體，政府及有關行政部門有責任有義務秉承我國憲法保護人們生存權與各項法律法規具體落實保護人們“生存權”的規定，依據科學發展觀，貫徹落實堅持以人為本，促進人的全面協調可持續發展的理念，真真切切地貫徹落實、執行有關法律法規保護人們的“生存權”，當人們的“生存權”受到侵害時，及時制止并嚴懲。
二、從憲法和行政法關系的角度保護生存權
在當前經濟全球化新趨勢與我國社會主義經濟新形勢下，如何促進經濟又好又快發展的利益驅使下，政府更多的精力投入到的是發展，而忽略了人們的“生存權”的有效保護。政府作為行政法的落實與執行主體，政府如何在保護人們的“生存權”方面“有所為有所不為”？
（一）完善生存權保護的法律規定
我國現有的法律體系對“生存權”的條款規定存在缺失、不明確、不夠細化、不夠具體等問題，至今尚無一條法律法規條款對“生存權”的保護作出明確具體的規定。憲法作為行政法的母法、基礎前提、根本大法，針對日益突出的“生存權”問題，憲法有必要把通過“人權”保障進而間接保障“生存權”的條款作修改，通過憲法的明文規定直接把保護“生存權”寫入憲法。行政法作為憲法的子法，應該依據憲法的原則與精神制定具體的、合理的操縱程序，切實落實完善哪些“生存權”應該去保護、如何去保護等，并且政府作為行政法的執行主體，應該如何“有所為有所不為”，明確政府的職責和采取責任負責制去保障執行。
（二）促使憲法行政法化
憲法是概括的、是靜態的，處于法律體系的最高點，而行政法是具體的、運動著的憲法。因此要努力嘗試打破憲法高高在上讓其他法律“頂禮膜拜”的態勢，憲法也應該“三貼近”，走入到行政法中去，實現行政法化，這樣才能讓政府依法行政、依憲行政，使憲法在行政法中更具有權威性，行政法也更具法力性，這樣“生存權”才會上升到一個全新的國家高度，“生存權”的保護才會得到空前重視和保障。這樣也才能會減少政府更多的精力投入到的是發展，往往忽略了人們的“生存權”的有效保護，或者政府為了經濟又好又快發展的利益驅使，出現對“生存權”保護的漠視，以犧牲“生存權”換取發展，執法不嚴，違法不糾等“不作為”行為。
（三）轉變職能與加強監督
憲法賦予了行政法具體化的權利，由行政法去具體承擔履行憲法的職責與程序，僅僅是去執行，而沒有反過來守護憲法。即行政法更多的時候是當侵犯“生存權”的時候才執行，并沒有提前或者對“生存權”的發生防患于未然，沒有提前把可能存在的對“生存權”構成危害的不利因素扼殺在萌芽時期，行政主體往往是當造成不良后果后才“有所為”。行政法應該主動轉變職能，以預防為主，防患于未然，執法與守法并行。此外，在憲法的框架下，應該引導其他司法加強對行政法的監督，特別是對行政主體“不作為”的時候進行問責，不能讓行政法“不作為”時缺失司法上的監督，這樣才能規范與約束行政法更好地去行政。
論文關鍵詞:受教育權司法救濟普通法律救濟憲法救濟
一、受教育權司法救濟途徑的研究意義
包括受教育權在內的基本權利是憲法賦予每個公民的、表明權利主體在權利體系中重要地位的一種權利，是最重要的人權，理應獲得可靠、有效的保障，甚至比其他一般權利更應獲得完善的司法保障和司法救濟，否則，就不能稱其為”憲法基本權利”。另外，”沒有救濟就沒有權利，沒有救濟的權利不是權利”，不能得到救濟的受教育權也不能稱其為基本權利。而司法救濟作為各種救濟中最基本、最重要的救濟，又有著不可替代的優勢:其一，司祛救濟是由利益關系人自己啟動的救濟，利益關系人對于啟動救濟有比任何其他人更大的積極性;其二，司法救濟是具有嚴格法律程序的救濟，當事人一旦啟動，法院或任何其他組織、個人沒有法定理由不得終止這種救濟;其三，法律為司法救濟預設了一套公開、公正、公平的機制，從而能保證提供比其他救濟更佳的救濟效果。但我國目前受教育權的司法保護現狀并不樂觀，鑒于此，筆者努力在本文中對受教育權的司法救濟既有途徑進行梳理，對可行性的途徑進行探索，希望對我國的受教育權司法救濟制度的建立健全有所幫助。
二、普通法律層面上的司法救濟
一般地，當受教育權受到侵害的公民向法院提出訴訟請求，法院要審理公民的受教育權侵害案件對其實施司法救濟，都得首先明確該受教育權案件牽涉的的法律關系一是私人間的侵權糾紛還是政府機關及其工作人員的行政行為對相對人產生侵害的糾紛，據以確定司法救濟是訴諸民事訴訟還是行政訴訟(一般不會到刑事層面)。
在這里我們可以先排除既有的法院判決，以’，齊玉等案件”本身為例，并假設在侵害事實發生時我國的《教育法》等相關法律業已實施，那么我們不難知道，被告陳曉琪及其父侵犯齊玉等受教育權致其合法權益的損害屬處于平等地位的公民私人間的民事糾紛，完全可以在民法的框架內通過民事訴訟的形式解決。這時法院對受教育權實施司法救濟很容易即可進行。但實踐中更多的受教育權侵害來自于受教育者與行政機關之間尤其是受教育者與作為管理者的學校之間，那么從服務現實需要的原則出發，我們有必要對公權侵犯私權的受教育權糾紛作深入的分析。
面對近年來學生維護自身受教育權的頻發案例，我們應該全面審視，舉一反三。北京師范大學教育政策與法律研究所余雅風博士指出，2004年8月，最高法院開始制定新的司法解釋，把高校招生、學歷發放、教師資格、學生退學等方面的教育糾紛首次納入行政訴訟的范疇，不再只由學校和教育行政部門內部處理，限制學校的自由裁量權，為學生提供司法救濟;新出臺的《普通高校學生管理規定》也提出依法治校，強調學生的權利。這并不說明保障受教育權的相關立法已完備，相關救濟途徑已完善，問題的存在仍不容忽視。受教育者與院校之間的糾紛一般由學生的受教育權與院校的管理權(集中表現在授予學位、退學權等權力的實施)之間的矛盾沖突造成，用以調和該矛盾的制度立法并不完備甚至混亂的現狀導致沖突不斷、侵害不斷。有關人士統計指出，現有的規范高等學及有關行政主管部門權力的具體法律法規由國家教育主管部門、省級教育行政主管部門和各高更院校進行，并非國家立法機關專門立法，也缺少國務院的行政法規規范，任意性大，權威性不足，體系混亂甚至自相矛盾，更不具備對受教育者程序性權利如知情權、申辯權、申訴權的相關保障，這樣的法律法規的實施不僅不能對受教育者的合法權益進行有效保障相反卻容易對其造成侵害，有違現代教育理念之初衷，甚至導致對受教育權進行司法救濟的難度增加。
在現有法律的框架內我們如何有效的救濟受教育權免于學校管理者的侵害是個緊迫的問題，就爭議雙方非平等的特殊的行政管理關系，法院依據現有的《教育法》、《普通高校學生管理規定》等規定可在行政法框架內、行政訴訟的層面上解決部分糾紛，規治那些違反現有法律的高等院校的侵權行為。但并不完備的立法使得實踐中仍有相當多的受教育權侵害案件無法被法院受理，或者法院有心受理無力審判或者其審判結果承受相當壓力，被否定被質疑。那么首先從理論上尋求立法缺失時受教育權司法救濟有效途徑就顯得尤為重要。這種探索無疑得依托根本大法一憲法進行。
三、涉及到憲法層面上的司法救濟
當侵害公民受教育權的是國家的相關立法時，在某些國家的法院能夠通過司法審查途徑予以救濟，但在我國目前的制度框架中讓法院針對立法機關的違憲行為對受教育權予以司法救濟似乎并不可行。另外鑒于我國相關立法雖然不完備但也并未發現違憲嫌疑，所以本文對違憲審查制度暫不論述。那么，在立法滯后的情況下，當受教育權遭受侵害無具體法律可依時，我們的法院該如何立足憲法實施有效司法救濟?筆者認為當從以下兩個方面進行討論。
(一)針對公權力(行政權力)侵害的憲法司法救濟
政府或其機關工作人員的行政行為都可能對公民的受教育權造成侵害，此侵害如果不屬行政訴訟的受案范圍，即行政法、行政訴訟法無相關規定時法院就不能以行政訴訟予以救濟，當造成侵害的是抽象行政行為時，當具體行政行為侵害了公民的受教育權但也無法在現有的普通法律框架內予以救濟時，司法該作何救濟?
一方面，造成侵害的是抽象行政行為。如果法院在審理受教育權案件的過程中認為侵害受教育權的抽象行政行為違法，即行政機關制定的某些制度規章等與上位法沖突，這時候，我國既有的法院司法實踐中無法直接判決該抽象行政行為無效或將其撤銷。不過法院己開始對行政行為的效力進行間接審查，即法院在審查具體行政行為時有權決定是否使用規章，這實際己是對規章有效性的一種認定，只不過這種有效性的認定僅限于特定案件，不具有普遍性，對于受到抽象行政行為侵害的其他人不能給與救濟，但在我國的司法實務中亦算得上進步了。或者我國行政立法一行政訴訟法也可以將抽象行政行為吸收進入可塑行政行為的行列，筆者認為以此可實現更有效的司法監督。
另一方面，造成受教育權侵害的是具體行政行為又無普通法律規范時。因為憲法主要防范政府公權力對公民的侵害，在公民受教育權的基本權利遭受行政機關具體行政行為侵害且無具體法律實施救濟時，憲法再袖手無疑將陷公民權利于水深火熱中，陷己身于虛無之境。在有些國家的司法實踐中，法院可以直接適用憲法對遭侵害的公民的受教育權實施救濟，這就涉及到憲法界頗有爭議的憲法司法適用制度。
(二)私權侵害之憲法司法救濟
因為依傳統的公法理論，憲法的主要功能在于限制”國家不得為非”，并不涉及私人間的關系，私人間的關系由”契約”予以調整，憲法權力不能侵入私人領域，即發生在私人間的糾紛時憲法是不應該介入的。但隨著社會生活的復雜化，憲法觀念的進一步發展，憲法理論的進一步演化，”憲法私法化”已不再是口號性的虛置，越來越得到憲法理論和實務界的思考關注，如果憲法私法化，公民的受教育的基本權利再受到其他公民的侵害需要司法救濟時，法院就可以依據憲法基本權利條款給予其司法保護。
有觀點認為”中國憲法司法化第一案”一齊玉荃案就可視為‘，憲法私法化”案例進行討論。2001年8月13日，最高人民法院根據山東省高級人民法院的請示，作出《關于以侵犯姓名權的手段侵害憲法保護的公民受教育的基本權利是否應當承擔民事責任的批復》(法釋[2001]25號)，認定”陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉荃依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任”，該案二審法院接到《批復》后結合案件事實，依照《憲法》第46條、最高人民法院的《批復》和《民事訴訟法》第152條第1款第3項的規定，于2001年8月23日作出終審判決，判決陳曉琪等被告賠償齊玉荃經濟損失、精神損失費等人民幣近十萬元，從而完成了對齊受教育權的司法救濟。應該說，陳曉琪與其父(在此其他非私人被告的責任暫不討論)對齊玉荃受教育權的侵害確屬私人間的侵權糾紛，本該依民法等具體法律法規行以救濟，但鑒于侵害發生時具體法律缺位，這時法院有心適用憲法受教育權條款給與司法救濟的實踐意義非凡，但也頗遭指摘，因為我國憲法私法化理論遠未成形，所以現有的討論多在他國理論基礎上進行。其中代表性的當屬德國的”第三者效力”理論和美國的“國家行為(stateaction)”理論。
筆者支持由法院根據基本權利受侵害事實在訴訟中將憲法條文直接適用的做法，但也認同，法院直接適用憲法的前提是符合”窮盡法律救濟”的原則，即只有在相關的法律沒有給予基本權利相當程度的保障時才可直接適用憲法，避免憲法的過度適用涉入了普通法律的調整領地，從而破壞了普通法律的權威;而且需注意的問題還很多，如提高法官的整體素質以避免主觀性錯誤、保證必要時適用憲法的客觀公正性，適用憲法程序的正當性、合理性，諸如此類，都有必要進行細致規劃，本文暫不詳細展開論述。
四、結論
應該說，本文立足點在于對憲法受教育權實施司法救濟的普通救濟途徑與憲法救濟途徑的討論。而多數情況下，公民的受教育權受到侵害可得到普通訴訟的覆蓋救濟;也不排除會出現有關法律法規關于公民受教育權的規定與憲法規定并不一致甚至有違憲法規定的情況，更可能存在相關普通立法的具體規定不完備使受教育權受侵害難得有效救濟的狀況，當訴諸于普通法律救濟是不可能或者說不可行時，加上力求具體法律的完善短期內難以實現，公民受教育權侵害的狀況時有發生又不能置之不理，直接給與憲法的司法救濟無疑是雪中送炭。
論文摘要：人類無論如何都逃脫不了政治為我們編織的網絡，除非你甘愿做“野獸”或“神祗”，所以創設一套完備的政治制度是參與政治生活的前提。政治制度主要包括政治價值、憲法性制度、規范性制度三個層面，其中政治價值是政治制度創設的起點，它反映了共同體成員普遍的利益訴求，是政治制度的最終目的；憲法性制度是政治制度創設的第二個層面，它是政治價值的原則性展開；規范性制度將政治價值落實在人的行動中，是政治價值得以實現的最關鍵、最具體的一步。
論文關鍵詞：政治制度；政治價值；憲法性制度；規范性制度
古希臘偉大的政治學家亞里士多德指出：“人在本性上是一個政治動物?！闭J為人天生就要過政治生活，這是人天性上的渴望?？鬃釉f：“惟孝友于兄弟，施于有政，是亦為政，奚其為政?”孔子是在告誡不愿意從政的人，“在家里孝順父母，友愛兄弟，就是政治，就等于從政，何必一定要立于政治舞臺之上呢?”這就是說人類無論如何都逃脫不了政治為我們編織的網絡，除非你甘愿做“野獸”或“神祗”。所以，羅伯特·達爾說：“無論一個人是否喜歡，實際上都不能完全置身于某種政治體系之外……政治是人類生存的一個無可避免的事實。每個人都在某一時期以某種方式卷入某種政治體系?！爆F代政治學家阿倫特在反思法西斯主義時指出，正是人們喪失了公共生活才導致了法西斯的產生。所以她提出了為“復數的、而非單數的人”重建“公共領域”，通過“公共領域”參與政治生活。但是我們以為政治生活并不是隨意就可以進行的，它應在政治制度設立之后，并在政治制度的導引下才能實現?？梢赃@么說政治制度“發揮著雙重的作用，它束縛和腐蝕人類的行為，但它們也提供了人類解放的途徑?！彼詣撛O一套完備的政治制度是參與政治生活的前提。
我們以為，政治制度創設主要包括以下三個層面：首先，政治價值是政治制度創設的起點，它反映了共同體成員普遍的利益訴求，是政治制度的最終目的，所以政治價值合理與否直接關系到政治制度的運行是否順利，是政治制度成敗的關鍵；其次，憲法性制度是政治制度創設的第二個層面，它是政治價值的原則性展開，它是在政治價值的指導下，將比政治價值更為具體的政治原則，通過國家根本憲法等法律體系表達出來。由于憲法的神圣和不可侵犯性，把政治價值固定在更為具體的政治制度之中，并且用強有力的威懾作用給政治價值提供了保證；最后，規范性制度是政治制度創設的第三個層面。它不僅是在憲法性制度的指導下，制定出政治生活所需的具體行動規范和秩序等，使政治制度運行起來，而且將政治價值落實在人的行動中，是政治價值得以實現的最關鍵一步。以下，我們將對政治制度創設的3個層面進行具體分析。
第一，政治價值。政治價值是政治制度創設的起點，政治制度是以政治價值為目標才展開的，所以政治價值選擇的合理與否直接關系到人民對于政治制度的認同，也就是合法性的問題?！八^合法性，指的是社會公眾對政治制度的認同和忠誠的觀念，也就是社會公眾對政治制度的心服口服?！闭\如馬克斯·韋伯所說:“沒有一種統治僅僅以價值合理性為動機，竹為其繼續存在的機會，勿寧說，任何統治都企圖喚赴并維持對它的合法性的信仰?！彼匀藗冎挥性诨镜恼蝺r值方面達成明確的共識，才能依止匕注行澎治制度的選擇和建構。因為“價值所反映的是每個人所需求的東西，或者反映的是人們心中關于美好的衣正確事物的觀念，以及人們‘應該’做什么而不是‘范要’做什么的觀念。”所以，我們選擇的政治價值,應該反映共同體成員的普遍利益訴求。但是如何迭擇具有普遍訴求的政治價值呢?首先，我們以為不恒地域的民族由于獨特的歷史和文化環境形成了其狙特的政治價值偏好，也就是傳統的政治價值，它對于本民族具有很強的適應性，所以政治價值選擇很有必要從傳統的政治價值序列中發掘出至今仍合適宜以部分，我們稱之為自生的政治價值。自生的政治價伯蘊含在人們日常生活習慣、風俗傳統之中，是被一什代人甄別和傳承下來的，并且是在與不同的政治價伯的競爭中保存下來的在當今仍具有鮮活生命力的部分，它直接表現為人們的行為所反映的道德意識。因而在自生的政治價值指導下設立的政治制度可以說是對業已存在于共同體成員之中的行為規范的制度化，所以這樣的政治制度很容易被共同體成員所接受和認可，并且在運行中很少會遇到阻力。其次，隨著現代社會的飛速發展，不同民族之間的交流和融合也在加深，傳統的政治價值觀念會受到不小的沖擊，動治價值認同會發生變化。更加適合人類自身發展區政治價值在不同民族之間逐漸達成共識，例如人權、自由等，所以還要在外來的政治價值中選擇已經本土化的部分。這里所說的本土化，不是說對于外來政治價值帶有地方特色的理解，而是說外來的政治價值在共同體內傳播后已經得到共同體成員認同的部分。這些被大眾接受的政治價值之所以能被本土化的重要原因可以說是因為它們具有普適性。
第二，憲法性制度。憲法性制度是政治制度創設的第二個層面，它是整個政治制度的基礎，因為憲法性制度上承政治價值，將抽象的政治價值內化于其中;下啟規范性制度，給規范性制度的展開以指導。它連接了政治價值和規范性制度，使政治制度渾然一體。
首先，“一方面，政治制度不僅是政治價值的外在疑固形態，物化形態，另一方面，由特定的政治價值所形成的政治制度必然反過來要強化以及推動這種價值的進步、完善和發展?！倍鴳椃ㄐ灾贫染褪浅橄蟮恼蝺r值落實在現實中的第一步，那么如何將政治價值內化與憲法性制度之中呢?因為政治價值具有很強的抽象性，而且不同的人對于相同的政治價值的理解往往是不一樣的，所以如何在政治生活中體現出政治價值經常令人難以把握。我們以為，第一，要從政治價值出發，發掘出更為具體的政治原則，這些政治原則是對政治價值的初步展開，要能體現出政治價值的訴求，而且要具有一定的可行性。之后我們可以通過審慎的政治制度設計，將政治原則轉換為可操作性的政治制度，這樣的話政治價值就內化于政治制度其中了，這些政治制度我們稱之為憲法性制度。比如我們將可以將自由看做我們要追求的政治價值，但是對于它的理解有太多的差異，單單說追求自由往往讓我們感到無所適從。不過我們可以通過分權制衡的政治原則去設計政治制度，通過限制政府的權力使自由免于被侵犯，也町以在憲法中設立一些具體的不可侵犯的公民權利，給人們提供追求自由的環境等。第二，要將從政治價值中分離出的政治原則添加在憲法和基本法律之中，由于憲法的神圣性和持久性給政治原則以崇高和恒久的地位，那么根據政治原則設立的政治制度也就具有了強力的保障。同時，政治價值也就獲得了憲法所賦予的合法性和法的威懾作用下的強力保障。
其次，由于規范性制度是在憲法性制度的導引下展開的，規范性制度也指明了共同體成員的參與政治生活的具體行為準則，所以憲法性制度的創設不能只考慮到對于政治價值層面的統一，還要考慮到它所導引下的規范性制度是否能從它這里得到展開具體行為活動的標準。所以憲法制度還要具有一定的可行性。
第三，規范性制度。規范性制度是在政治價值和憲法性制度要求的指導下所設立的規范政治生活的具體的行為標準。我們以為僅僅有憲法性制度是不夠的，因為它僅僅表明了政治制度的價值屬性，沒有表明其工具屬性?！罢沃贫鹊膬r值屬性是指政治制度的理想和信念是什么，政治制度應該關心什么利益”，而“政治制度的工具屬性是指作為一種規則，它所發揮的作用和功能，實際上是指政治制度的效率問題”，前者告訴了公民“應該做什么”，而后者則解決了“如何做”的問題，但是政治制度的最終指向應該是人，人應該是政治制度設立的主體，也是政治制度運行的源動力。規范性制度是政治制度的第三個層面也是和共同體成員最親密接觸的部分，它是人能直接體會到的政治制度，它規定了政治生活中的條條框框，可以說規范性制度是政治價值和憲法性制度在現實中活生生的體現。沒有它，我們的政治生活就沒有了規矩，我們也就會無所適從。所以規范性制度首先要考慮的是現實性，它要具有靈活性和可操作性。沒有可操作性的規范性制度，也就將大眾脫離在政治制度之外，政治制度也就失去了其運行的動力，政治制度本身的存在都會受到質疑。所以無論有再美好的價值訴求的政治制度如果它本身沒有可行性，也是毫無意義的。烏托邦就是典型的具有美好價值追求的政治制度。烏托邦所呈現的生活場景是令人無比向往的，但是誰又會去追求它呢?所以，規范性制度的創設一定要是現實的可操作的。規范性制度告訴我們應該如何在政治制度的框架內有序參與到政治生活中去，它制定了政治生活具體的行動規范和秩序等，使政治制度運行起來，而且將政治價值落實在人的行動中，是政治價值得以實現的最關鍵一步。
政治價值、憲法性制度和規范性制度是一套政治制度不可或缺的3個層面。政治價值更多的是一個先驗的前提，它預設了政治制度的最終目的和追求，所以政治制度的創設不僅要以它為起點，而且在政治制度的運行中也以它為最終歸宿。這樣看來其后的憲法性制度和規范性制度都是以政治價值為目標的去展開的，只不過憲法性制度更注重從宏觀的層面去體現政治價值，而規范性制度是從中觀和微觀的層面去落實政治價值，三者是一個整體。一旦憲法性制度和規范性制度確立后，二者就和政治價值緊密的結合起來：政治價值通過憲法性制度的展開和規范性制度的落實最終化為政治制度最為核心的一部分；一套政治制度體系必然要體現合理的政治價值并且是在其規范下建立的。
