開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇不動產(chǎn)存在的問題及建議，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。

第1篇

【關(guān)鍵詞】不動產(chǎn)登記；房地產(chǎn)經(jīng)濟；影響

1引言

在社會經(jīng)濟發(fā)展的過程中，房地產(chǎn)行業(yè)發(fā)展面臨的最主要問題就是不動產(chǎn)登記，因為不動產(chǎn)登記是針對不動產(chǎn)的自然身份屬性以及權(quán)利在登記簿當(dāng)中進行記錄和公示。同時隨著現(xiàn)如今不動產(chǎn)的覆蓋范圍變得越來越廣，所以不動產(chǎn)登記工作所面臨的問題及影響因素也變得越來越多，針對不動產(chǎn)登記工作進行深入研究及探討是需要進行長期工作的，逐漸對不動產(chǎn)本身的權(quán)利歸屬等進行進一步確定，然后對產(chǎn)權(quán)關(guān)系進行明確規(guī)定。

2不動產(chǎn)登記制度存在的問題

2.1規(guī)章制度建設(shè)落后

基于我國當(dāng)前的社會發(fā)展背景來看，和不動產(chǎn)登記有關(guān)的體制建設(shè)以及法律法規(guī)建設(shè)工作仍然有待完善與提高，所以這就使得不動產(chǎn)登記有關(guān)價值的作用并沒有在實際工作中得到真正發(fā)揮。因為在過去我國不動產(chǎn)登記工作發(fā)展的過程中，雖然面對不動產(chǎn)登記過程中存在的一些問題，制定了相應(yīng)的法律法規(guī)，但是這些規(guī)章制度以及機制等在實際工作中并沒有真正落實，所以導(dǎo)致許多工作沒有得到很好的約束，對整個房地產(chǎn)市場的穩(wěn)定發(fā)展與健康發(fā)展造成了一定程度影響。所以在當(dāng)前新時期發(fā)展背景下，需要就不動產(chǎn)登記工作執(zhí)行過程中所產(chǎn)生的一些問題進行論述并且提出相關(guān)建議，使不動產(chǎn)登記對房地產(chǎn)經(jīng)濟的正向影響得到增加[1]。

2.2市場短期不利影響

對于我國的不動產(chǎn)登記制度來講，雖然能夠覆蓋到當(dāng)前房地產(chǎn)市場的大多數(shù)企業(yè)，但也可能會導(dǎo)致自然人和一些以投資為目的的房產(chǎn)持有人在可能的條件下進行拋售。在不動產(chǎn)登記工作中產(chǎn)生不利影響因素的環(huán)節(jié)，大多數(shù)都集中在二手房交易環(huán)節(jié)中，所以如果想要針對不動產(chǎn)登記過程中存在的不利因素進行全方位解決，需要真正從政府角度出發(fā)對這些問題進行考慮，因為不動產(chǎn)的二手房交易規(guī)模非常大，所以只有在政府以及國家出頭的情況下，才能夠?qū)崿F(xiàn)對整個二手房交易市場的調(diào)控。除此之外，在不動產(chǎn)登記工作全面覆蓋與普及過程中，不動產(chǎn)登記工作的合規(guī)性以及宣傳工作是否實現(xiàn)全覆蓋這些問題，如果僅依靠個別部門及機構(gòu)進行管理，那么所取得的成效是比較微弱的，仍然需要由國家政府出面并且通過合理有效的措施進行干預(yù)，這樣才能夠更好地使不動產(chǎn)登記工作得到推廣。通過這樣的方式，從物權(quán)保護的角度對不動產(chǎn)登記制度進行深入探討及研究，更好地使房地產(chǎn)直接權(quán)益人的基本利益得到保障，并且將房地產(chǎn)在發(fā)展過程當(dāng)中存在的產(chǎn)權(quán)糾紛問題進行解決，使整個二手房地產(chǎn)交易市場秩序變得更加有序。

3不動產(chǎn)登記工作水平提升建議

3.1不動產(chǎn)登記與房地產(chǎn)經(jīng)濟的協(xié)調(diào)發(fā)展

不動產(chǎn)登記工作已經(jīng)充分證明了當(dāng)前房屋不動產(chǎn)所擁有的固定性以及不可移動性特征，所以這就對房屋的所有權(quán)以及歸屬權(quán)利確定提供了重要依據(jù)。在以上述特征為基礎(chǔ)所開展的分析過程中，能夠發(fā)現(xiàn)不動產(chǎn)本身同時還擁有明確的復(fù)雜性特征，因此，在不動產(chǎn)登記時針對產(chǎn)權(quán)關(guān)系進行清晰界定是具有非常重要的意義的。從當(dāng)前的房產(chǎn)情況來看，進行不動產(chǎn)登記工作的主要目的是順應(yīng)國家政府對房地產(chǎn)市場所進行的宏觀調(diào)控，針對房屋價格進行有效的控制。對于二者來講，并不存在直接性以及必然性的聯(lián)系，但如果按照經(jīng)濟學(xué)原理進行分析的話，能夠發(fā)現(xiàn)房屋的價格本身會受到房屋供求關(guān)系的直接影響。同時對于房地產(chǎn)登記來講，主要目的也不僅僅是給房地產(chǎn)稅征收作準(zhǔn)備，同時還具有其他的功能和意義。若是真正基于不動產(chǎn)登記工作意義為出發(fā)點，那么不動產(chǎn)合法登記過程中，產(chǎn)權(quán)人本身的合法權(quán)利會受到極大程度的保障。對于不動產(chǎn)登記工作來講，核心的目的是對產(chǎn)權(quán)性質(zhì)以及產(chǎn)權(quán)歸屬問題進行解決，在解決的過程中主要是依據(jù)現(xiàn)行的法律法規(guī)，然后在此基礎(chǔ)上使房產(chǎn)市場的交易秩序能夠更加穩(wěn)定。除此之外，對于不動產(chǎn)登記工作來講，還能夠使二手房屋資源得到極大程度的增加，并且將房屋的入住率提高上來，降低當(dāng)前房地產(chǎn)市場中的房屋空置率。最后也是最主要的就是不動產(chǎn)登記可以使當(dāng)前房地產(chǎn)市場的發(fā)展秩序以及健康程度大大提升，使政府所實施的宏觀經(jīng)濟調(diào)控政策及措施能夠擁有更加基礎(chǔ)的保障[2]。

3.2房屋買賣交易所受到的影響

在不動產(chǎn)登記工作開展過程中，工作目的不僅僅是使當(dāng)前的房地產(chǎn)市場能夠得到更好的管控，同時也是為了能夠基于當(dāng)前的房地產(chǎn)交易市場，將各機構(gòu)以及各地區(qū)的房地產(chǎn)交易匯集到一起，形成一個統(tǒng)一性質(zhì)的信息管理登記平臺，對房產(chǎn)交易以及登記和審批等各項流程進行統(tǒng)一管理，從而使工作能夠變得更加簡單而且便捷，促使傳統(tǒng)低效率的申請環(huán)節(jié)和審批等辦公環(huán)節(jié)，能夠?qū)崿F(xiàn)信息化以及網(wǎng)絡(luò)化發(fā)展。在對不動產(chǎn)登記工作解讀的過程中，有很多人認為不動產(chǎn)登記工作只是單單針對當(dāng)前的存量房，同時也會導(dǎo)致許多在信息管理平臺上沒有進行登記的購房人員，在之后的購房過程中不會出現(xiàn)沖動型的消費行為。所以現(xiàn)如今社會大眾本身對不動產(chǎn)登記工作更多的是持一種觀望的態(tài)度，同時就是在不動產(chǎn)登記工作開展的過程中，有很多擁有多套房產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)人會在工作開始之前將房產(chǎn)進行大量的拋售，這種大量房產(chǎn)的拋售對整個房地產(chǎn)市場的穩(wěn)定發(fā)展會造成一定影響，所以在這種情況下，不動產(chǎn)登記工作條例所發(fā)揮的市場規(guī)范化作用會變得更加明顯。除此之外就是不動產(chǎn)登記工作條例，并不是簡單地將房地產(chǎn)的市場調(diào)控作為基本目標(biāo)，所以在短期之內(nèi)對整個房地產(chǎn)行業(yè)的發(fā)展并不會產(chǎn)生太大影響。自從管理條例實施以來，主要目的是對現(xiàn)有的各不同機構(gòu)之間的資源進行全方位的整合，然后對機構(gòu)資源進行統(tǒng)一管理，構(gòu)建一個全國性質(zhì)的信息化管理平臺。對于該條例來講，在實際實施的過程中，對于二手房市場會或多或少地產(chǎn)生一些影響，條例當(dāng)中并沒有要求針對個人名下的房產(chǎn)進行查詢，但卻可以根據(jù)房屋的地址對產(chǎn)權(quán)人進行確定。所以在這一背景下，過去傳統(tǒng)的不動產(chǎn)登記工作存在的問題以及弊端都能夠得到消除，但可能會導(dǎo)致的問題就是房屋的大量拋售對整個房地產(chǎn)市場的穩(wěn)定性造成影響。因此，對于不動產(chǎn)登記來講，作用發(fā)揮更多的是體現(xiàn)在對整個房地產(chǎn)市場發(fā)展進行規(guī)劃以及規(guī)范這2個方面。

3.3不動產(chǎn)登記工作對房地產(chǎn)經(jīng)濟管理的積極影響

在我國不動產(chǎn)登記工作實施的過程中，我國國民經(jīng)濟也受到了極大程度的影響，而且這種影響是正向的，對房地產(chǎn)的經(jīng)濟管理工作也產(chǎn)生了一定程度的促進作用。在長期的市場化背景下，通過不動產(chǎn)登記管理工作模式，經(jīng)濟發(fā)展會受到極大程度的影響，所以需要從不同的登記體系為出發(fā)點，使房地產(chǎn)管理工作水平及能力得到更好的提升，從而使房地產(chǎn)經(jīng)濟的發(fā)展能夠得到更好的推動。在不動產(chǎn)登記條例實施的過程中，信息可以在平臺上進行高效的運行，從而使房地產(chǎn)的全方位控制得到真正實現(xiàn)。因為對于房地產(chǎn)市場管理工作來講，最主要的就是做到精準(zhǔn)調(diào)控，所以在這種透明化以及高速的信息流轉(zhuǎn)過程中，房地產(chǎn)市場實現(xiàn)了透明化管理，使調(diào)控制度的發(fā)展得到了推進。所以對于不動產(chǎn)登記工作來講，在實施過程中可以使房地產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟管理工作具有明顯的進步及提升，對于房地產(chǎn)來講可以讓房地產(chǎn)行業(yè)在市場競爭環(huán)境當(dāng)中擁有更多的優(yōu)勢。但同時也需要注意，在不動產(chǎn)登記的過程中需要考慮現(xiàn)實的經(jīng)濟情況，并且就整個房地產(chǎn)市場開展深入調(diào)查，這樣才能夠更好地找到符合當(dāng)前房地產(chǎn)行業(yè)發(fā)展的市場模式[3]。

4結(jié)語

綜上所述，對于不動產(chǎn)登記制度來講，在實施過程中，我國房地產(chǎn)經(jīng)濟會受到直接影響，同時會對整個市場經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展造成一定程度的影響。所以，在不動產(chǎn)登記實施的過程中，要深入分析不動產(chǎn)登記制度的實施現(xiàn)狀，并總結(jié)工作經(jīng)驗，將不動產(chǎn)登記制度和我國基本國情進行結(jié)合，通過長期發(fā)展的眼光，對不動產(chǎn)登記制度進行完善與創(chuàng)新。

【參考文獻】

【1】尹會生.不動產(chǎn)登記制度對房地產(chǎn)經(jīng)濟的影響和研究[J].中國高新區(qū),2018(12):271.

【2】吳沛晟.不動產(chǎn)登記制度對房地產(chǎn)經(jīng)濟的影響和研究[J].全國流通經(jīng)濟,2017(30):68-69.

第2篇

不動產(chǎn)是人類生存的基礎(chǔ)與前提，大多具有不可再生性和唯一性，因此其無論是對國家、社會或公民都有重大意義，所以不動產(chǎn)立法歷來是各國民法的重點。不動產(chǎn)立法在我國即將制訂的物權(quán)法中占有重要位置。而不動產(chǎn)登記制度必將是不動產(chǎn)立法中的核心問題之一。本文擬結(jié)合司法實踐和物權(quán)法理論。對我國不動產(chǎn)登記制度的缺陷和立法完善略陳薄見。目前世界各國有三種不同的不動產(chǎn)物權(quán)公示制度：一是契據(jù)登記制度，法國、日本、意大利、比利時、西班牙、美國多數(shù)州均采此制；二是權(quán)利登記制度，德國外，瑞士、荷蘭、奧地利均采此制。三是托倫斯登記制度，英國、愛爾蘭、加拿大、菲律賓、美國加利福尼亞州、伊利諾州及馬薩諸塞州等英語國家均采此制。

故實我們有對不動產(chǎn)物權(quán)登記制度加以研究的必要性，論文分三部分，第一部分是對不動產(chǎn)物權(quán)登記的含義的了解；第二部分是不動產(chǎn)登記的目標(biāo)及性質(zhì)的刨析，這里又分別詳細的介紹了不動產(chǎn)登記的目標(biāo)和登記的性質(zhì)；第三部分對我國不動產(chǎn)權(quán)利登記的制度問題與解決方案的研究。對我國現(xiàn)有的不動產(chǎn)登記制度存在問題一一的列出，并針對這些制度的不健全的問題作了分別的分析及對這些問題的解決方法作了個人的見解，第三部分共有五個問題的闡述：一是登記機關(guān)不統(tǒng)一問題的解決；二是登記中公權(quán)國力干預(yù)私權(quán)利問題的解決；三是不動產(chǎn)登記效力問題；四是不動產(chǎn)登記權(quán)利范圍的問題；五是即將形成物權(quán)的債權(quán)或請求權(quán)的保護問題。基于本文上述，確立登記行為私法、建立統(tǒng)一、獨立、以服務(wù)于交易安全為任務(wù)的登記機關(guān)、登記賠償制度、異議登記制度等。

《合同法》頒布之后，物權(quán)立法正式提到日程。因我國長期將不動產(chǎn)物權(quán)登記視為行政管理之手段，有關(guān)不動產(chǎn)權(quán)利登記制度的規(guī)定較為混亂，故實有加以研究的必要。

一、不動產(chǎn)物權(quán)登記的含義

登記，也稱不動產(chǎn)物權(quán)登記，指經(jīng)當(dāng)事人申請國家專門機關(guān)將物權(quán)變動的事實記載在國家設(shè)計的專門薄冊上的事實或行為。廣義上的不動產(chǎn)登記包括權(quán)利來源、取得時間、權(quán)利變化情況和地產(chǎn)的面積、結(jié)構(gòu)、用途價值、等級、坐落、從坐標(biāo)、圖形等事項。狹義上，不動產(chǎn)登記是土地上建筑物的所有權(quán)與他項權(quán)利的登記。

（一）不動產(chǎn)的含義

一般而言，所謂動產(chǎn)，是指易于被移動的財產(chǎn)；所謂不動產(chǎn)，則指不能被移動的財產(chǎn)。這種從表面上看來“純粹”僅具有物理意義上的分類，何以會導(dǎo)致兩類財產(chǎn)在政治上、經(jīng)濟上和社會意義上有如此不同的效果呢？頗值深思。

動產(chǎn)與不動產(chǎn)確定的根據(jù)是法律而非所有人的意志，但是，這種分類的物理性并不妨礙法律允許所有人依照其意志、通過確定財產(chǎn)的目的而將之不動產(chǎn)化，或人為地將財產(chǎn)動產(chǎn)化。不動產(chǎn)主要包括土地及建筑物，但又不限于此，尚包括其上人為的可自然附著物及其收益，所以在登記制度上，各國不論稱“土地登記”抑或稱不動產(chǎn)登記，在觀念上應(yīng)把握兩點：其一，這里的土地與不動產(chǎn)為同意語，即使規(guī)定在土地法中的登記也兼指房地及其附著物等總體的登記制度；其二，不動產(chǎn)與不動產(chǎn)物權(quán)并無區(qū)分之必要，《意大利民法典》規(guī)定：“除法律另有規(guī)定的以外，有關(guān)不動產(chǎn)的規(guī)則準(zhǔn)用于客體為不動產(chǎn)的物權(quán)以及相關(guān)的訴權(quán)……”也可以不動產(chǎn)物權(quán)為不動產(chǎn)。為明晰法律關(guān)系，我們應(yīng)采不動產(chǎn)登記這一用語。

（二）不動產(chǎn)登記制度立法例

當(dāng)今世界各國的不動產(chǎn)登記制度，源于三種基本的登記制度，即“契據(jù)登記制度”，又稱“法國登記制度”；“權(quán)利登記制度”，又稱“德國登記制度”；“托倫斯登記制度”；又稱“澳大利亞登記制度”。

1.德國法主義。德國登記制度之特色：（1）登記（eintragung ）為土地物權(quán)變動之效力發(fā)生要件。即土地物權(quán)之發(fā)生變動效力，除當(dāng)事人之合意外，尚須登記。（2 ）登記官吏為登記時有審查土地物權(quán)變動實質(zhì)關(guān)系之權(quán)限——所謂實質(zhì)審查主義。（3）登記有公信力， 即登記簿上之事實，縱實體法上不成立或無效，不得以其不成立或無效對抗善意第三人，常視為實體上有效。（4 ）登記簿的編成采物之編成主義（prin-zip des reaifoliums）即以不動產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)編成之。（5 ）登記物權(quán)之靜的狀態(tài)，即于登記簿不記入物權(quán)的變動事實，而記入物權(quán)的現(xiàn)在狀態(tài)。

2.托倫斯登記制度（torenssyhem），此制度為sir robet tomens所創(chuàng)，1855年始行于南澳洲，現(xiàn)在美國多數(shù)州亦采之，乃登記制度中最優(yōu)者。其主要特色如下：（1）始登記一定不動產(chǎn)時，登記局依一定的程序，精查確定其不動產(chǎn)的權(quán)利狀態(tài)后，制成記載此權(quán)利狀態(tài)之地券二份。一份交與所有人，一份保存，依物的編成主義，編入登記簿。（ 2）不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)之時使用一定的官制用紙，或轉(zhuǎn)讓為證書，存于登記局。登記官制審查以后，記入權(quán)利的移轉(zhuǎn)于登記簿，讓與證書存于登記局，對于受讓人交付新地券，成為背書之原來地券。（3 ）不動產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)時應(yīng)依一定的形式，作成抵押書二份，連同地券，提出于登記局，登記審查后，記入于登記簿及地券，返地券于債務(wù)人。（4 ）不動產(chǎn)物權(quán)之變動，非登記于登記簿，不生效力。（5 ）其登記官有實質(zhì)審查的權(quán)限。（6）登記有公信力。 其結(jié)果真權(quán)利人因不實的登記而受損害時，國家負賠償?shù)呢?zé)任。

3.法國法主義。法國法登記的特色：（1 ）登記為物權(quán)變動對抗第三人之要件，即物之變動，依當(dāng)事人的合意發(fā)生效力，登記不過為已發(fā)生的物權(quán)變動對抗第三人的要件。（2）登記官吏于登記時，只得為形式的審查，對于物權(quán)變動更無實質(zhì)的審查的權(quán)限。（3 ）登記無公信力，故登記事項，實質(zhì)上不成立或無效之時，其不成立不得以之對抗善意之第三人。（4）登記簿的編成采人的編成主義（prinzip desporsonenfoliuncs），即不以不動產(chǎn)為標(biāo)準(zhǔn)，而以權(quán)利人為標(biāo)準(zhǔn)編成之。 （5）登記物之動的狀態(tài)，即不僅登記物權(quán)之現(xiàn)在狀態(tài)，而且登記物權(quán)之變動。

但我們認為，我國目前立法受轉(zhuǎn)型社會的影響，其行政管理傾向較為明顯，保障交易安全功能不足，主要是德國登記規(guī)則，如登記生效主義、物的編成主義，登記的公信力等，其制度基礎(chǔ)是國家干預(yù)主義。但并未建立地券、賠償儲金等制度，故不具以自由主義為基礎(chǔ)的托倫斯登記制度的特色。我國正處于轉(zhuǎn)型時期，物權(quán)法負有整理舊物權(quán)，確定、穩(wěn)定物權(quán)關(guān)系的使命，登記制度是完成這一使命的重要工具。我國長期以來房地產(chǎn)登記為部門利益所左右，造成房產(chǎn)、地產(chǎn)的不統(tǒng)一，登記機關(guān)的不統(tǒng)一，登記程序的不統(tǒng)一，登記效力的不統(tǒng)一，登記權(quán)屬證書的不統(tǒng)一。

立法建議上，我國學(xué)者們比較贊同德國法主義，但應(yīng)考慮托倫斯登記制度之優(yōu)點。在登記自主主義這一點上，從中國實際出發(fā)則不宜采用，對一些法定物權(quán)應(yīng)強制登記，我們贊同上述之觀點。

二、不動產(chǎn)登記的目標(biāo)及性質(zhì)

（一）不動產(chǎn)登記的目標(biāo)

每一部法律都應(yīng)有明確的目標(biāo)，其中的每一制度有相應(yīng)的制度價值。我國土地立法過分強調(diào)國家利益，強調(diào)管理。而在轉(zhuǎn)軌時期，國家利益又多為部門利益所代替，所以形成登記制度的五種不統(tǒng)一，即登記機關(guān)、登記根據(jù)、登記簿冊、登記程序、登記效力的不統(tǒng)一，由此帶來諸多交易安全上的問題。

80年代我國重建不動產(chǎn)登記制度時借鑒了前蘇聯(lián)立法經(jīng)驗，亦十分強調(diào)國家目標(biāo)，可謂歷史上退步式的回歸。在轉(zhuǎn)軌時期，部門利益又使登記目標(biāo)加上了部門利益目標(biāo)。現(xiàn)在的中國不僅土地流通性很差，而且登記所保護之交易安全時有被破壞之虞。所以，我們建議立法目標(biāo)應(yīng)向個人傾斜，以維護交易安全，并以之為登記制度之根基。

（二）登記的性質(zhì)

對登記的性質(zhì)大體有三種學(xué)說：1.公法上行為說。該說認為：“從登記行為看，房地產(chǎn)權(quán)屬登記在我國是房地產(chǎn)管理部門依其職權(quán)所實施的行政行為。”2.證明行為說。該說避免公、私法性質(zhì)上的判斷，認為“房屋產(chǎn)權(quán)管理機關(guān)的職責(zé)范圍也只是審查買賣雙方是否具備辦證（交付）條件，房屋產(chǎn)權(quán)變更登記本身，也只是對買賣雙方履行買賣合同的結(jié)果進行確認和公示，而不是對房屋買賣合同的審查和批準(zhǔn)。”更有人認為：“不動產(chǎn)登記在本質(zhì)上是國家證明行為，而不是批準(zhǔn)行為。” 3.我們認為， 上述學(xué)說均有偏頗，登記本質(zhì)上應(yīng)為私法行為。證明行為說回避這一問題，不甚確切，必然說不清證明與登記行為的關(guān)系如何。

首先，從登記行為過程來看，登記行為包含了諸多行為，但真正由當(dāng)事人參與的僅是登記請求及登記申請兩部分，研究登記行為的性質(zhì)應(yīng)從這兩項權(quán)利去考察。

其次，從登記所產(chǎn)生的效力來看，登記行為是產(chǎn)生私法效果的行為，登記的首要意義在于物權(quán)變動的公示及公信，相對人及利害關(guān)系人均可查閱登記簿冊，并且任何人均可相信登記權(quán)利而為交易。另外，雖然登記之效力具有統(tǒng)一性，并且自登記簿上登記后始生效力，但是登記并不是行政機關(guān)的權(quán)力，對于符合法律要求的形式要件的登記申請.

再次，自羅馬法以來，法律在理論上被劃分為公法與私法，其區(qū)別之實意“除理論認識目的以外，厥載于救濟程序。易言之，即私法案件由普通法院管轄；公法案件，除刑事案件由普通法院管轄外，原則上得受行政救濟，由行政機關(guān)或行政法院管轄。”就登記制度而言，預(yù)告登記、異議登記、撤銷登記性質(zhì)上均為向法院提起的私法上之訴權(quán)，并且登記機關(guān)應(yīng)負登記錯誤之賠償責(zé)任。

綜上所述，登記性質(zhì)上為私法行為當(dāng)無異議，其特殊之處在于其是國家設(shè)立的擔(dān)負公共職能的機關(guān)參與的私法行為。故此，立法者應(yīng)注意登記之私法屬性及保護交易安全之功能，應(yīng)摒棄批準(zhǔn)式的行政行為觀念，剝奪登記機關(guān)之行政特權(quán)，確立其為法律服務(wù)、為當(dāng)事人服務(wù)的立場，這對中國真正登記制度的建立具有指導(dǎo)性意義。

三、中國不動產(chǎn)權(quán)利登記的制度問題與解決方案

我們認為土地權(quán)利登記能解決登記不統(tǒng)一，登記中公權(quán)干預(yù)私權(quán)的問題，登記的效力問題、登記的物權(quán)法定與意定平衡的問題，即將形成物權(quán)的債權(quán)的保護問題以及物權(quán)爭議訴訟的保全問題。

（一）登記機關(guān)不統(tǒng)一問題的解決

我們認為，我國登記五不統(tǒng)一的根源在于部門利益之爭，解決的根本途徑是統(tǒng)一不動產(chǎn)登記機關(guān)。統(tǒng)一了不動產(chǎn)登記機關(guān)，登記原則、根據(jù)、程序、效力、簿冊自然便統(tǒng)一了。我國舊民法制定之時，也采用由地方法院統(tǒng)一登記的作法，但后來由于民國初期的司法混亂而改為由不屬于行政機關(guān)的獨立部門——地政局統(tǒng)一負責(zé)。二是不動產(chǎn)登記機關(guān)的統(tǒng)一性。為維護在不動產(chǎn)登記上的司法統(tǒng)一性，同時也因為不動產(chǎn)在自然聯(lián)系上的緊密性，國家法律均規(guī)定一國之內(nèi)或一個統(tǒng)一司法區(qū)域內(nèi)實行統(tǒng)一不動產(chǎn)登記制度，即不論是土地房屋還是其它不動產(chǎn)，也不論是何種不動產(chǎn)物權(quán)，均由統(tǒng)一的登記機關(guān)負責(zé)。

關(guān)于登記機關(guān)統(tǒng)一性的問題，廣州、深圳等地已實行房產(chǎn)、地產(chǎn)證合一的制度，但并未為全國性基本法律所承認。我們認為，物權(quán)立法應(yīng)協(xié)調(diào)各有關(guān)部門，解決好這一問題，學(xué)習(xí)成功經(jīng)驗，建立統(tǒng)一獨立的登記機關(guān).

（二）登記中公權(quán)力干預(yù)私權(quán)利問題的解決

利用登記機關(guān)行政權(quán)力的高效、權(quán)威性使物權(quán)得以公示并獲得公信力，但同時也帶來了公權(quán)力對私權(quán)利侵擾的問題。為解決這一問題，無論采取實質(zhì)審查主義國家還是采取形式審查主義國家，均采取了一些補救措施，典型的如德國的物權(quán)行為理論、法國及日本的公證制度等。

1、實質(zhì)審查主義。實質(zhì)審查主義是與公示、公信原則相協(xié)調(diào)的制度，登記機關(guān)不僅就登記之申請在登記程序法上是否適合加以審查，同時就其登記的申請，是否與實體法上的權(quán)利關(guān)系相一致，且其實體法上的權(quán)利關(guān)系，是否有效，亦加以審查。

2、形式主義審查制度。形式主義審查制度，指就登記的申請，是否在登記程序法上賦予登記機關(guān)以審查的權(quán)限，惟就其登記的申請，是否為實體法上的權(quán)利關(guān)系，一般不得加以審查，亦不得決定其登記申請的許否。法、日采之。這種方法的優(yōu)點是公權(quán)力不干預(yù)私權(quán)利，登記的效力純依當(dāng)事人意思自治，登記并無公信力，僅有對抗力，故登記效率很高，但由此產(chǎn)生的弊端亦不少。

我國登記機關(guān)在進行登記時所擁有的權(quán)利相當(dāng)大，不僅如德國實質(zhì)登記主義那樣對當(dāng)事人提交的文件資料有審查權(quán)，而且享有審查這些資料以外事實的權(quán)限，力求達到“客觀真實”的理想狀態(tài)。所以，公權(quán)力對私權(quán)利的侵擾甚大。我國土地立法實質(zhì)登記主義是正確的，但必須有相應(yīng)的立法技術(shù)對其弊端加以補救，才能達到權(quán)力與私權(quán)平衡的目的。從改革開放以來的登記實踐看，大部分登記機關(guān)要求公證這一程序，只有公證的真實性得到保證，登記機關(guān)的審查權(quán)加以弱化，方能結(jié)合實質(zhì)審查與形式審查的優(yōu)點。

（三）不動產(chǎn)登記效力問題

物權(quán)登記的效力，是指物權(quán)獲致登記后所取得的私法上的效果，亦即對相關(guān)當(dāng)事人所施加的實際作用。它是整個登記制度的核心。因登記效力的不同，世界各國可以劃分為登記生效主義及登記對抗主義，德國是典型的登記生效主義國家，而且其登記還有公信的效力，有的學(xué)者稱之為公信原則。公信原則系指依公示方法所表現(xiàn)的物權(quán)縱不存在或有異，但對于信賴此項公示方法所表示之物權(quán)、而為物權(quán)交易之人，法律仍承認具有與真實物權(quán)存在相同法律效果，以為保護的原則。

關(guān)于不動產(chǎn)登記效力的問題，目前在我國出現(xiàn)的問題表現(xiàn)為其效力的不統(tǒng)一，以不動產(chǎn)抵押登記為例，實踐中大體有四種做法：一是規(guī)定自完成抵押登記時生效；二是規(guī)定自合同公證后生效；三是規(guī)定合同鑒字后生效；四是規(guī)定登記時生效，但當(dāng)事人得另行約定。這里的生效一般指合同生效，如《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第31條規(guī)定：“房地產(chǎn)抵押合同自抵押登記之日起生效。”這樣的規(guī)定不僅在理論上說不通，實踐中也必侵害當(dāng)事人的利益。國外的有關(guān)立法中，不論把登記作為成立要件還是對抗要件，都是針對不動產(chǎn)合同履行或物權(quán)行為效力而言的，已經(jīng)登記只是說明不動產(chǎn)的物權(quán)已發(fā)生移轉(zhuǎn)或不能對抗第三人，并不意味著不動產(chǎn)買賣合同本身無效。否則，當(dāng)事人之間不僅沒有登記請求權(quán)，發(fā)生糾紛時亦不能以有效合同為據(jù)提訟。所以，不動產(chǎn)民事立法應(yīng)規(guī)定登記的效力，并僅針對物權(quán)的設(shè)立或移轉(zhuǎn)，而不針對債權(quán)合同之效力。關(guān)于產(chǎn)生物權(quán)公信力還是對抗力，依目前大多數(shù)學(xué)者的看法及我國司法、立法實踐，應(yīng)采公信力主義立法，以統(tǒng)一登記效力。

（四）不動產(chǎn)登記權(quán)利范圍的問題

登記的客體為物權(quán)及其相關(guān)因素，特定的債權(quán)登記屬特殊登記程序，但債權(quán)的效力一般不受登記之影響，我國立法及司法實踐中將租賃權(quán)的登記等同于物權(quán)登記，認為租賃權(quán)不經(jīng)登記不生效力，這是極端錯誤的，沒有明確的登記權(quán)利范圍的概念。登記制度為物權(quán)實體法服務(wù)，故實體物權(quán)種類、內(nèi)容、方式的法定是不動產(chǎn)登記權(quán)利的基礎(chǔ)，登記權(quán)利范圍就因各國法定物權(quán)之不同而不同。《日本不動產(chǎn)登記法》第1 條規(guī)定：“登記，就不動產(chǎn)標(biāo)示或下列不動產(chǎn)權(quán)利的設(shè)定、保存、移轉(zhuǎn)變更、處分限制或消滅而制定：1.所有權(quán)；2.地上權(quán)；3.永佃權(quán)；4.地役權(quán)；5.先取特權(quán)；6.質(zhì)權(quán)；7.抵押權(quán)；8.承租權(quán)；9.采石權(quán)。”而我國臺灣登記權(quán)利范圍與此不同，計有所有權(quán)、地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)、抵押權(quán)、耕作權(quán)。可見物權(quán)法定是登記權(quán)利的基礎(chǔ)。而我國現(xiàn)代的物權(quán)制度呈開放性體系，尚未法定，不僅表現(xiàn)為法的依據(jù)的不統(tǒng)一，而且表現(xiàn)為類型的未法定，物權(quán)變動的未法定，如我國農(nóng)村承包經(jīng)營權(quán)、“四荒”土地使用權(quán)等作為物權(quán)的依據(jù)是否充分頗值討論，但這些權(quán)利類型不僅存在，而且日益有物權(quán)的特征。在我國存在這樣的現(xiàn)象，法定需要登記的物權(quán)并不涵蓋所有物權(quán)，這就使得有些物權(quán)不經(jīng)法定登記方式也可獲得，實質(zhì)上否定了物權(quán)法定。《土地登記規(guī)則》亦采開放式方法，其第2 條規(guī)定：土地登記是依法對國有土地使用權(quán)和他項權(quán)利的登記。不能認為這里的“他項權(quán)利”即法律上的他物權(quán)。大陸法系的大多數(shù)國家由于采物權(quán)法定之立法主義，故其登記權(quán)利亦隨之法定，整個物權(quán)制度的概念、內(nèi)容、體系歷經(jīng)百年而無實質(zhì)改變；而我國轉(zhuǎn)軌時期，物權(quán)放任主義有其適宜的土壤，并且一定程度上有挖掘、整理、發(fā)展中國物權(quán)之功效，但相應(yīng)地卻帶來了登記權(quán)利的開放性及開放性弊端防止問題，如在法律上，土地他項權(quán)利就是一個開放的概念；隨著土地所有權(quán)和土地使用權(quán)利以外的土地權(quán)利的逐漸增加，土地他項權(quán)利所涵蓋的具體權(quán)利也會越來越多。登記權(quán)利的開放性必然會帶來物權(quán)法定的否定，而物權(quán)放任主義立法不僅有違物權(quán)絕對、排他性質(zhì)，而且使以物權(quán)為內(nèi)容的契約不能無爭議的事先確定，進而使契約無以自由，同時也會造成交易程序混亂。所以，當(dāng)務(wù)之急是登記權(quán)利的法定化，使復(fù)雜的物權(quán)社會關(guān)系明晰化。

中國的不動產(chǎn)權(quán)利類型紛繁復(fù)雜，難點在于對農(nóng)村不動產(chǎn)的整理。城市不動產(chǎn)權(quán)利在流通中已逐步有明確的權(quán)利內(nèi)容及類型，如國有土地使用權(quán)，而農(nóng)村不動產(chǎn)權(quán)利則不然，并未真正建立土地他物權(quán)體系，土地及房屋缺乏流通性，從而并未真正進行保障交易安全的登記，所進行的登記不過是為了保護耕地，整理土地，政府財稅等。

我國民法通則、土地管理法、擔(dān)保法、漁業(yè)法、城市房地產(chǎn)管理法、礦產(chǎn)資源法、海商法及水法等法律，已規(guī)定了所有權(quán)、國有土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、抵押權(quán)、留置權(quán)、采礦權(quán)等若干不動產(chǎn)權(quán)利類型，但法律并未明確這些權(quán)利的性質(zhì)與效力。如果登記權(quán)利范圍容納了這些權(quán)利，同時又規(guī)定登記生效主義，則就完成了這些權(quán)利物權(quán)化及法定化，這一工作又是特定物權(quán)法的前提。登記權(quán)利范圍的確定解決了物權(quán)法定的問題，而登記制度本身又可避免物權(quán)法定的僵化，平衡物權(quán)法定與意定的沖突。現(xiàn)代生活日益復(fù)雜，債權(quán)與物權(quán)的界限有模糊的領(lǐng)域，典型的如土地上債權(quán)所出現(xiàn)的物權(quán)化現(xiàn)象，故物權(quán)有一定公示方法后，其具體存在的合理性便可以被確認。

（五）即將形成物權(quán)的債權(quán)或請求權(quán)的保護問題。

為解決債權(quán)及物權(quán)請求權(quán)保護的問題，各國規(guī)定了兩種性質(zhì)的準(zhǔn)備登記，即異議登記及預(yù)告登記。德國法稱預(yù)告登記與異議登記，日本相應(yīng)稱為假登記及預(yù)登記。瑞士則分為三種，第一種為債權(quán)的預(yù)登記，第二種為處分權(quán)限制，第三種為暫時登記，前兩種相當(dāng)于德國民法的預(yù)告登記，第三種相當(dāng)于德國民法的異議登記。預(yù)告登記（vormerkungen）為債權(quán)請求權(quán)的準(zhǔn)備登記。目的是為了保全關(guān)于不動產(chǎn)的請求權(quán)，并有警示的作用，其登記權(quán)利并不是不動產(chǎn)權(quán)完成權(quán)，例如在瑞士民法，先買權(quán)、買回權(quán)、購買權(quán)、用益和使用權(quán)、使用租賃權(quán)等債權(quán)均可預(yù)登記。登記順位也可預(yù)先保留，由此可見這種制度的優(yōu)越性； 異議登記（widresprudn）為物的請求權(quán)的準(zhǔn)備登記， 即因登記原因的無效或撤銷之物的請求權(quán)，提起登記、涂銷或恢復(fù)之訴時，對于既有物權(quán)所為之異議登記，有阻止公信力之效力。預(yù)告登記制度的核心問題在于其效力。在不動產(chǎn)債權(quán)行為成立之后和不動產(chǎn)物權(quán)移轉(zhuǎn)之前，雖然，不動產(chǎn)的所有權(quán)人或者其他物權(quán)的持有人已經(jīng)承擔(dān)了未來移轉(zhuǎn)物權(quán)的義務(wù)，但因為合同相對人享有的債權(quán)的相對性，并不能對抗第三人，所以為平衡當(dāng)事人間的利益，將債的請求權(quán)預(yù)告登記之后，該項請求權(quán)既獲得物權(quán)的對抗力及排他力。關(guān)于異議登記的效力，有國家規(guī)定物權(quán)經(jīng)異議登記后，即凍結(jié)登記簿，即物權(quán)不得為處分，如德國。而瑞士的暫時登記卻不生凍結(jié)土地登記簿之效力，原登記名義人，仍得為處分，被暫時登記人無處分權(quán)。如果其主張暫被登記之權(quán)因判決而確定，則其確定溯及于暫時登記之時，發(fā)生效力。登記名義人于其間所為之登記不發(fā)生效力，而且對于一切人，并對于處分人及其繼承人不發(fā)生效力。勝訴之原告，得逕請不正當(dāng)?shù)怯浀淖兏蛲夸N。由上可見，“處分行為的重點其實是在交付或登記，藉以滿足物權(quán)的公示性需求。此所以在沒有處分合意的買賣預(yù)告登記，反而可以有一定的處分權(quán)限制效果；相對的，無法滿足公示性需求的物權(quán)合意，反而不承認任何處分權(quán)限制的效果。”

我國《城市房地產(chǎn)管理辦法》第34條規(guī)定：“以預(yù)售商品房或者在建工程抵押的，登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)在抵押合同上記載。抵押的房地產(chǎn)在抵押期間峻工，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在抵押人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后，重新辦理房地產(chǎn)抵押登記。”在建工程抵押登記是否為預(yù)登記，值得探討。從整體看，我國并無預(yù)告登記及異議登記制度，實踐中卻有確立二制度之需要。所以，物權(quán)立法應(yīng)借鑒之，規(guī)定其定義、程序內(nèi)容及效力，以其衡平當(dāng)事人間的利益。

基于上述，我們得出如下立法建議：確立登記行為私法觀念，建立統(tǒng)一、獨立、以服務(wù)于交易安全為任務(wù)的登記機關(guān)、登記賠償制度、異議登記制度等；確立物權(quán)行為獨立與無因基礎(chǔ)上的實質(zhì)審查主義，公開登記簿以確立公示與公信原則；確立囑托登記、宣告登記、公有物登記、區(qū)分建筑物登記、預(yù)告登記等登記種類。同時建議在物權(quán)立法中僅規(guī)定不動產(chǎn)登記效力、權(quán)利范圍、順位保留及預(yù)告登記等私法內(nèi)容，并另行起草一部《不動產(chǎn)登記法》，以為物權(quán)程序法。

參考文獻

1、《中華人民共和國土地管理法》第12條；

2、《中華人民共和國土地管理法實施條例》第3條、第6條；

3、《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第16條；

4、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱《房地產(chǎn)管理法》）第59條；

5、《中華人民共和國草原法》第3條；

6、《中華人民共和國擔(dān)保法》第41條。

7、《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》，182頁，中國法制出版社，

8、著：《中國民法總論》，162頁，中國政法大學(xué)出版社，1997年。

第3篇

關(guān)鍵詞：存量房；代征；增值稅；金三系統(tǒng)；信息共享

營改增以來，為促進營改增政策平穩(wěn)過渡、方便納稅人、提高征管效率，存量房交易（或稱二手房交易）增值稅采取由地稅部門受托代征的方式進行。為更好地發(fā)揮地稅部門代征效果，及時總結(jié)經(jīng)驗、破解難題，我們開展了對納稅人取得不動產(chǎn)交易受托征收增值稅的調(diào)研，從四個方面對納稅人取得不動產(chǎn)交易受托征收增值稅的現(xiàn)狀及問題進行分析。

一、地稅機關(guān)受托代征增值稅具有得天獨厚的優(yōu)勢

地稅部門代征二手房交易增值稅在政策理解、人員配備、征管經(jīng)驗、服務(wù)納稅人等方面存在諸多優(yōu)勢。

（一）政策方面

營改增前，二手房交易環(huán)節(jié)涉及的營業(yè)稅、契稅、個人所得稅等稅種均在地稅機關(guān)征管。從2005年開始，二手房稅收政策幾經(jīng)調(diào)整。為適應(yīng)政策變化，更好地服務(wù)納稅人，地稅部門經(jīng)常開展二手房政策相關(guān)培訓(xùn)。以北京市地方稅務(wù)局為例，十年來由市局組織開展的二手房專題政策培訓(xùn)、講座幾十場，編輯二手房專業(yè)政策輔導(dǎo)書籍十余種，政策受眾范圍廣泛。營改增后，二手房有關(guān)增值稅政策基本平移了營業(yè)稅相關(guān)政策規(guī)定。因此，由地稅部門代征二手房交易增值稅，無論是一線征管人員還是稽查人員在二手房政策理解上，優(yōu)勢明顯。一年來，各級地稅部門圓滿完成了二手房交易代征工作。

（二）征管方面

長期以來，地稅部門在存量房交易稅收管理工作上建立了較為完善的征管體系，積累了大量征管實踐經(jīng)驗，由地稅機關(guān)代征有利于營改增改革目標(biāo)的順利實現(xiàn)，減少社會波動，實現(xiàn)征管效率最大化。在二手房交易中部分涉稅指標(biāo)確定難度高：一是成交價格核實難，而買賣雙方合同價格的真?zhèn)沃苯佑绊懚愂帐杖搿６羌彝ノㄒ簧钣梅拷缍y。按照現(xiàn)行政策規(guī)定，計稅價格明顯偏低又無正當(dāng)理由的，稅務(wù)機關(guān)有權(quán)核定征收。對于家庭唯一住房，也需要稅務(wù)部門掌握，從而判斷該房產(chǎn)能否適用免征個人所得稅政策。二手房交易涉稅指標(biāo)的確定除了需要熟悉政策，更需要多年實戰(zhàn)征管經(jīng)驗的積累，地稅部門較國稅部門優(yōu)勢明顯。另外，二手房有關(guān)信息的取得，有時僅憑稅務(wù)部門力量不能確切掌握，需要房管、土地、公安等部門協(xié)同配合，地稅機關(guān)在與當(dāng)?shù)卣块T協(xié)作方面較國稅機關(guān)優(yōu)勢明顯。

（三）納稅服務(wù)方面

營改增后，二手房交易環(huán)節(jié)涉及的增值稅、契稅、個人所得稅等稅種，分屬國稅機關(guān)與地稅機關(guān)進行征管。特別是個人進行二手房交易，如果國地稅分別繳納，勢必出現(xiàn)“納稅人兩邊跑，稅務(wù)機關(guān)兩邊征”的現(xiàn)象，容易引起納稅人反感。國地稅互相委托征收將成為破解難題的有效選擇，這也是順應(yīng)存量房一體化管理的要求。同時，營改增到位后，國稅辦稅服務(wù)廳業(yè)務(wù)量大幅上升，地稅則反之。因此，在征管系統(tǒng)尚未實現(xiàn)國地稅業(yè)務(wù)一體化辦理的情況下，采取委托代征的方式可以實現(xiàn)“進一家門、辦兩家事”的工作目標(biāo)。

二、北京市受托代征增值稅基本情況

（一）代征

依據(jù)為確保營改增試點工作的順利實施，方便納稅人辦稅，財政部、國家稅務(wù)總局聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于全面推開營業(yè)稅改征增值稅試點的通知》（財稅〔2016〕36號）明確了納稅人銷售取得的不動產(chǎn)和其他個人出租不動產(chǎn)的增值稅，國家稅務(wù)局暫委托地方稅務(wù)局代為征收。

（二）代征范圍

文件中所稱“取得不動產(chǎn)”，包括以直接購買、接受捐贈、接受投資入股、自建以及抵債等各種形式取得不動產(chǎn)，不包括房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)自行開發(fā)的房地產(chǎn)項目。可見，暫委托地方稅務(wù)局代為征收的不動產(chǎn)，是指已經(jīng)在房地產(chǎn)交易中心備案過，完成初始登記和總登記的房屋，再次上市交易的房產(chǎn)，俗稱“二手房”。包括企業(yè)納稅人和自然人納稅人。

（三）代征模式

北京市地方稅務(wù)局根據(jù)實際工作的需要，二手房交易稅費征收崗位設(shè)置主要有：（1）資料初審崗。負責(zé)審核納稅人提供的申報資料，確認納稅人申報資料的齊全、有效。（2）業(yè)務(wù)辦理崗。負責(zé)審核資料，錄入系統(tǒng)，根據(jù)納稅人情況，選擇稅款征收的稅種及相關(guān)優(yōu)惠政策，計算稅款，同時，負責(zé)收取稅款，并打印完稅證明及增值稅普通發(fā)票。（3）業(yè)務(wù)復(fù)核崗。負責(zé)檢查業(yè)務(wù)辦理情況，資料是否齊全，錄入是否正確，計稅是否準(zhǔn)確等等。（4）檔案管理崗。負責(zé)檔案的留存，檔案自查、檔案借閱等工作。依托信息化系統(tǒng)，有序開展工作，確保了二手房征收稅款業(yè)務(wù)的平穩(wěn)運行。（四）代征流程目前，北京存量房交易的征收流程是由“特色軟件”、“金三系統(tǒng)”、“代開票系統(tǒng)”三系統(tǒng)合一聯(lián)動完成的。“特色軟件”負責(zé)核定計稅價格并申報納稅，打印代開發(fā)票申請表、契稅申報表。隨后，數(shù)據(jù)自動同步到“金三系統(tǒng)”，由征收崗人員為納稅人辦理刷卡繳稅并開具完稅證明。再由代開發(fā)票崗人員通過金三系統(tǒng)提交代開申請，導(dǎo)入單機版“代開票系統(tǒng)”代開增值稅普通發(fā)票。最后，由檔案人員統(tǒng)一進行歸檔整理。

三、受托征收增值稅存在的問題

全面推開營改增試點是1994年以來最為重大的一次稅制改革，經(jīng)過一年多的努力，委托代征工作運行平穩(wěn)，成效顯著，但也存在一些問題，值得研究。

（一）政策問題

1.政策規(guī)定不一致，造成管理復(fù)雜現(xiàn)行增值稅規(guī)定“個人將購買2年以上（含2年）的普通住房對外銷售的，免征增值稅。”個人所得稅規(guī)定“個人轉(zhuǎn)讓自用5年以上，并且是家庭唯一生活用房取得的所得，免征個人所得稅。”增值稅、個人所得稅都在二手房交易環(huán)節(jié)發(fā)生，但由于政策規(guī)定的不同，加大了稅務(wù)機關(guān)征管復(fù)雜性，也造成納稅人對政策理解的困惑。

2.營改增對個人所得稅的影響個人所得稅應(yīng)征額=（核定價-原值-原契稅-10%裝修款-增值稅及附加）×20%。營改增后，二手房交易增值稅稅負下降。此外，在應(yīng)繳增值稅減少的情況下，以其為計稅依據(jù)的各種附加費同樣也會減少，根據(jù)個人所得稅計算公式，增值稅及附加的減少直接導(dǎo)致個人所得稅可抵扣的稅金減少，因此個人所得稅會稍有增加。

3.營改增對其他稅種的影響增值稅屬于價外稅，與價內(nèi)稅的營業(yè)稅相比，對房屋交易中的其他稅款在計算上也帶來一定影響，尤其是在營業(yè)稅改征增值稅后契稅、房產(chǎn)稅、土地增值稅計稅依據(jù)的認定和計算上，規(guī)則變得更為復(fù)雜。這就導(dǎo)致在實際的征收中，向納稅人解釋稅款計算規(guī)則面臨更大困難。

（二）操作問題

金稅三期工程使中國稅務(wù)部門的軟件基礎(chǔ)、數(shù)據(jù)資源、技術(shù)條件有了跨越式提升。2016年8月8日，金稅三期系統(tǒng)在北京地稅系統(tǒng)上線，二手房交易形成了由“特色軟件”、“金三系統(tǒng)”、“代開票系統(tǒng)”三系統(tǒng)合一聯(lián)動完成的模式，經(jīng)多次磨合，已為二手房交易相關(guān)稅款的征收提供了很大的便利，但在實際操作和征收過程中，仍存在一些問題。1.金三系統(tǒng)與特色軟件銜接問題金三系統(tǒng)上線后，二手房審核通過特色軟件來完成，刷卡繳稅通過金三系統(tǒng)來完成，但是在日常繳稅過程中還是會偶爾出現(xiàn)二者銜接不好的問題，例如在特色軟件審核完畢后，在金三系統(tǒng)端無法進行后續(xù)操作，或是系統(tǒng)提示查找過程發(fā)生錯誤，無法完成刷卡及增值稅發(fā)票的開具。2.金三系統(tǒng)個性化問題考慮不周金三系統(tǒng)在數(shù)據(jù)統(tǒng)計、數(shù)據(jù)導(dǎo)出、差額征收增值稅的業(yè)務(wù)填報、賣方出現(xiàn)共有產(chǎn)權(quán)、網(wǎng)簽價格低于核定價格及代開紅字發(fā)票等特殊情況下，金三系統(tǒng)軟件仍不能滿足征管現(xiàn)實需要。

（三）單位代征相關(guān)問題

針對單位轉(zhuǎn)讓存量房無論在政策規(guī)定還是發(fā)票管理上，一般納稅人與小規(guī)模納稅人均不相同。政策層面，一般納稅人銷售其2016年5月1日后取得的不動產(chǎn)，適用一般計稅方法，以取得的全部價款和價外費用減去該項不動產(chǎn)購置原價或者取得不動產(chǎn)時的作價后的余額，按照5%的預(yù)征率在不動產(chǎn)所在地預(yù)繳稅款后，向機構(gòu)所在地主管稅務(wù)機關(guān)進行納稅申報。而小規(guī)模納稅人銷售其取得的不動產(chǎn)，以取得的全部價款和價外費用減去該項不動產(chǎn)購置原價或者取得不動產(chǎn)時的作價后的余額為銷售額，按照5%的征收率計算應(yīng)納稅額，在不動產(chǎn)所在地預(yù)繳稅款后，向機構(gòu)所在地主管稅務(wù)機關(guān)進行納稅申報。發(fā)票管理層面，對不能自行開具增值稅發(fā)票的小規(guī)模納稅人由地稅代開增值稅發(fā)票，對一般納稅人不予代開發(fā)票。政策規(guī)定的復(fù)雜性與征收管理的多樣性，均加大了地稅部門代征難度。

1.難以判斷企業(yè)為一般納稅人或小規(guī)模納稅人根據(jù)企業(yè)提供的證照，難以判斷其為一般納稅人還是小規(guī)模納稅人。在實際辦稅過程中，北京市的企業(yè)通過北京國稅官方網(wǎng)站可以查詢到該企業(yè)是否為一般納稅人，但外地企業(yè)無從判斷，如要求對方提供當(dāng)?shù)貒惓鼍叩男∫?guī)模納稅人證明會增加納稅人往返地稅局的次數(shù)，增加企業(yè)的負擔(dān)，如果以承諾為準(zhǔn)，會出現(xiàn)一般納稅人冒充小規(guī)模納稅人，由不動產(chǎn)所在地主管地稅機關(guān)申請代開發(fā)票，從而不利于其注冊地主管稅務(wù)所對其進行正常的管理。

2.企業(yè)開具銷售房屋發(fā)票存在現(xiàn)實困難大多數(shù)銷售房屋的企業(yè)多是在北京有個別房產(chǎn)，但其主營業(yè)務(wù)并沒有銷售房產(chǎn)，也不是經(jīng)常發(fā)生的業(yè)務(wù)，在開具增值稅發(fā)票時，存在單張發(fā)票限額、每月領(lǐng)購發(fā)票數(shù)量限額或是沒有差額5%稅率，仍需向當(dāng)?shù)貒愡M行申請。有企業(yè)為避免麻煩，未去當(dāng)?shù)貒惒块T申請增版增量，因其單張票面金額受限，為買方開具多張增值稅發(fā)票，這無疑給買方再次銷售帶來了不必要的麻煩。

3.不便于注冊登記地主管國稅機關(guān)對企業(yè)的管理在實際辦稅過程中，單位轉(zhuǎn)讓二手房可能存在低于原購房價格的現(xiàn)象，地稅部門按照政府指導(dǎo)價核定征收稅款。很多地方國稅部門不允許企業(yè)這樣異常交易，但企業(yè)往往不會提前咨詢當(dāng)?shù)貒悪C關(guān)，導(dǎo)致企業(yè)在房產(chǎn)所在地地稅部門繳納完稅款后，因國稅部門對其納稅事宜不認可，造成企業(yè)來地稅部門退稅，重新簽訂存量房網(wǎng)簽合同，再次到地稅部門申報繳稅。這無疑給征納雙方帶來不必要的工作量。

四、對下一步工作的建議

（一）統(tǒng)一二手房交易相關(guān)政策

目前，房地產(chǎn)價格仍在高位，從促進房地產(chǎn)市場健康發(fā)展、遏制房地產(chǎn)投資的角度考慮，以及為方便征納雙方更好地把握現(xiàn)行政策，提高征管效率，建議統(tǒng)一二手房交易中涉及的增值稅與個人所得稅政策規(guī)定，將免稅時間統(tǒng)一規(guī)定為一個時間，我們認為三至五年為宜。

（二）增強系統(tǒng)對接，加強部門間信息共享

目前特色軟件與金三系統(tǒng)并未完全銜接，數(shù)據(jù)仍需手工通過臺賬統(tǒng)計，檔案歸集人員手工錄入臺賬準(zhǔn)確率不足。應(yīng)進一步完善金三系統(tǒng)的相關(guān)功能，增強申報核定系統(tǒng)、特色軟件、金三系統(tǒng)和代開發(fā)票系統(tǒng)間的對接，彌補目前的不足，如發(fā)票地址重復(fù)、贈與代開發(fā)票金額錄入不能為零等問題。此外，目前僅有特色軟件中存量房信息實現(xiàn)了與建委系統(tǒng)的對接，建議加強稅務(wù)系統(tǒng)與外部系統(tǒng)的對接，避免手工錄入合同信息情況的出現(xiàn)。加強與其他有關(guān)部門的信息共享，如已售公房情況、拆遷情況以及法院判決等信息，建立稅務(wù)系統(tǒng)內(nèi)部的退抵稅核查系統(tǒng)，在提高辦稅效率的同時，規(guī)避稅務(wù)風(fēng)險；加強與公安、民政部門的合作，對納稅人提供的材料進行有效核實。

（三）適時調(diào)整單位轉(zhuǎn)讓存量房增值稅的征收單位

單位轉(zhuǎn)讓存量房存在征管分離、票稅分離、信息分離、國地稅銜接滯后等問題，使得國地稅部門存在一定的稅收執(zhí)法風(fēng)險。鑒于單位轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)政策明晰，不涉及過多的稅收優(yōu)惠及住宅性質(zhì)界定等問題，建議適時調(diào)整單位轉(zhuǎn)讓存量房的增值稅征收機關(guān)，即地稅機關(guān)不再對單位轉(zhuǎn)讓二手房業(yè)務(wù)代征增值稅，而改為企業(yè)向機構(gòu)所在地主管國稅機關(guān)或不動產(chǎn)所在地國稅機關(guān)自行申報繳納增值稅，自行開具發(fā)票。對不能開具發(fā)票的納稅人到國稅機關(guān)代開發(fā)票，從而理順并解決了目前因代征模式給稅企雙方造成的諸多不便。

（四）深化國地稅部門合作，加強二手房信息共享

第4篇

【關(guān)鍵詞】不動產(chǎn)物權(quán)；登記錯誤；法律救濟

近年來，不動產(chǎn)越來越受到人們的關(guān)注和重視，不動產(chǎn)物權(quán)的登記工作顯得尤為重要。對于不動產(chǎn)物權(quán)登記工作來說，由于人為以及其他的影響，不動產(chǎn)物權(quán)登記可能會出現(xiàn)一定的錯誤，這就會對當(dāng)事人的個人利益造成一定的侵害，不動產(chǎn)物權(quán)登記錯誤的救濟是當(dāng)事人維護個人權(quán)益、降低個人損失的重要手段。目前，我國現(xiàn)行物權(quán)法當(dāng)中，就不動產(chǎn)和不動產(chǎn)物權(quán)登記工作給予了較為詳細的說明，以保障居民的個人權(quán)益。但是，同西方發(fā)達國家相比，我國物權(quán)法對于不動產(chǎn)物權(quán)登記錯誤救濟只有較為原則性的規(guī)定，導(dǎo)致不動產(chǎn)物權(quán)登記錯誤的救濟工作在實際開展中缺乏明確的指引。

一、不動產(chǎn)物權(quán)登記的相關(guān)概念

不動產(chǎn)，是指以自然性質(zhì)或者是法律規(guī)定不可移動的土地、土地定著物、與土地尚未脫離的土地生成物、因自然或者人力添附于土地并且不能分離的其他物。而不動產(chǎn)物權(quán)，就是指不動產(chǎn)權(quán)利人對不動產(chǎn)所享有的物權(quán)。隨著我國社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，特別是自對外開放以來，我國居民生活水平不斷提升，居民的法律意識和維權(quán)意識逐漸加深，對不動產(chǎn)物權(quán)的關(guān)注程度也有了很大程度上的提升。

不動產(chǎn)物權(quán)登記，是指國家法定登記機關(guān)依照我國現(xiàn)行的法律法規(guī)，將權(quán)利人所有的不動產(chǎn)物權(quán)及其變動情況登記到不動產(chǎn)物權(quán)登記簿上，并向社會公開，明確權(quán)利人的合法權(quán)利，并使權(quán)利相對人更好的了解和明確自身的相關(guān)權(quán)利。不動產(chǎn)物權(quán)登記首先需要審核權(quán)利人登記申請，在進行登記之后，還需要向社會公開，這既是保障權(quán)利人的合法權(quán)益，更是保證法律的公平性和公正性。不動產(chǎn)物權(quán)登記結(jié)束后，登記信息必須為公眾提供相關(guān)查閱的權(quán)利。目前，根據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī)，我國不動產(chǎn)物權(quán)登記部門是土地所在地的縣級以及以上的人民政府土地資源行政管理部門。

不動產(chǎn)物權(quán)登記錯誤的概念，目前國內(nèi)外還沒有統(tǒng)一的說法，主流上認為是指不動產(chǎn)物權(quán)在登記過程中，由于當(dāng)事人、權(quán)利人第三者或者是登記機關(guān)故意或者過失行為所導(dǎo)致的登記簿上登記權(quán)益和實際權(quán)力不符。不動產(chǎn)物權(quán)登記錯誤，不但會給登記部門的日常工作構(gòu)成嚴重影響，同時也會對權(quán)利人和公眾的合法權(quán)益造成侵害。

二、不動產(chǎn)物權(quán)登記錯誤的救濟途徑

（一）更正登記。更正登記是指不動產(chǎn)物權(quán)登記簿記錄信息出現(xiàn)錯誤或者遺漏的情況下，登記機關(guān)自行或者依當(dāng)事人申請按照現(xiàn)行法律規(guī)定程序進行登記信息的涂銷和修正。不動產(chǎn)物權(quán)登記過程中，由于相關(guān)因素的影響，會導(dǎo)致登記信息與實際不符的問題產(chǎn)生。如果登記信息錯誤較為明顯，登記機關(guān)在核實之后可以將更正意見向社會公示，在公示期間當(dāng)事人沒有提出異議，登記機關(guān)則可以按照法律規(guī)定實施信息的更正。在我國物權(quán)法當(dāng)中，對于更正登記有所解釋，指出不動產(chǎn)物權(quán)登記機關(guān)可以在權(quán)利人書面同意的情況下對登記信息予以修改，可以在權(quán)利人證據(jù)證明的情況對登記存在的錯誤予以更正。

（二）異議登記。異議登記，是指當(dāng)不動產(chǎn)物權(quán)利害關(guān)系人對不動產(chǎn)物權(quán)登記簿上所記錄的權(quán)利提出異議的情況下，登記關(guān)機根據(jù)申請人的申請對信息更正和登記。異議登記是維護權(quán)利人和利害關(guān)系人合法權(quán)益的重要手段。異議登記首先對不動產(chǎn)物權(quán)登記的公信力進行終止，屬于臨時性救濟。我國物權(quán)法當(dāng)中，對異議登記的時間進行了明確的規(guī)定，規(guī)定申請人必須要異議登記起的十五日內(nèi)提訟，否則異議登記將會失去法律效力。

（三）民事救濟。民事救濟，是指當(dāng)事人在利益受到侵害之后，當(dāng)事人在確保原權(quán)益不受侵害和影響的情況下，對自身的權(quán)益實施維護。民事救濟的前提是當(dāng)事人必須要按照個人意愿，利用民事訴訟的形式來恢復(fù)個人權(quán)利，消除不法以及不公平的狀態(tài)。民事救濟屬于自力救濟，是依靠當(dāng)事人自身力量實現(xiàn)對不動產(chǎn)物權(quán)登記錯誤救濟的一種方式。

（四）行政救濟。在當(dāng)事人利益受到侵害的情況下，當(dāng)事人可以通過法院訴訟或者的形式訴求國家機關(guān)幫助，實現(xiàn)對個人權(quán)利的維護。行政救濟是一種較為普遍的救濟模式，是依靠國家機關(guān)實現(xiàn)個人權(quán)利維護的重要手段。但是，行政救濟也存在較大一定的缺陷，如救濟效率較為低下，救濟流程較為復(fù)雜等。

三、不動產(chǎn)物權(quán)登記錯誤救濟的優(yōu)化建議

（一）加強信息公證。目前，我國不動產(chǎn)物權(quán)登記和登記錯誤救濟工作存在一定的不完善性，登記錯誤的出現(xiàn)，給登記機關(guān)和當(dāng)事人都帶來了較大影響。信息公證，是指在不動產(chǎn)物權(quán)登記之初，由公證人對不動產(chǎn)物權(quán)登記申請進行核實，并在核實準(zhǔn)確無誤的情況下出示公證書，之后由不動產(chǎn)物權(quán)登記機關(guān)開展登記工作。不動產(chǎn)物權(quán)登記引入信息公證，首先能夠有效的提升登記效率，并且降低登記機關(guān)的工作成本；其次，在引入信息公證制度之后，公證方將對登記錯誤的責(zé)任和賠償進行分擔(dān)，這就有效的降低了登記機關(guān)的工作風(fēng)險及工作壓力。

（二）推行混合訴訟制度。混合訴訟制度，就是將民事訴訟和行政訴訟相結(jié)合，以全面地維護不動產(chǎn)物權(quán)當(dāng)事人的合法權(quán)益。目前，國外發(fā)達國家鼓勵單一救濟模式維護當(dāng)事人利益，但是從我國實際現(xiàn)狀來看，采用混合訴訟制度更加合理。在混合訴訟制度之下，當(dāng)事人能夠最大化的發(fā)揮個人力量，依靠自身的力量來維護個人合法權(quán)益。同時，當(dāng)事人還能夠借助國家機關(guān)力量，爭取相關(guān)權(quán)利，在保證救濟模式靈活和合理的情況下，拓寬不動產(chǎn)物權(quán)登記錯誤救濟的實現(xiàn)途徑。

（三）建立登記保險制度。建立登記保險制度，有利于緩解登記工作人員的工作壓力，同時也能夠更好地保障當(dāng)事人的合法權(quán)利。登記保險制度，是指在不動產(chǎn)物權(quán)登記過程中，當(dāng)事人出于個人意愿購買登記保險，由保險公司具體負責(zé)不動產(chǎn)物權(quán)登記的準(zhǔn)確性，并保證不動產(chǎn)物權(quán)交易的真實性。登記保險制度的優(yōu)勢在于，能夠有效的轉(zhuǎn)移登記工作者的工作壓力，由專業(yè)的保險公司對登記信息開展評估，降低登記錯誤風(fēng)險；保險公司對登記工作者的工作能力、業(yè)務(wù)素質(zhì)以及個人能力開展具體的量化評估，保證登記人員的職業(yè)資格，從而降低登記錯誤問題的發(fā)生概率，依靠社會力量來實現(xiàn)對不動產(chǎn)物權(quán)登記錯誤的合理控制。

四、結(jié)語

不動產(chǎn)物權(quán)作為重要的社會財產(chǎn)，不動產(chǎn)物權(quán)登記工作的作用和意義非常重大。不動產(chǎn)物權(quán)登記過程中，由于人為等因素的影響，不動產(chǎn)物權(quán)登記可能會出現(xiàn)錯誤，給當(dāng)事人造成一定的損失，當(dāng)事人則需要通過一定的途徑和手段來維護個人利益，索取損害賠償。本文就不動產(chǎn)物權(quán)登記錯誤的救濟手段展開分析，首先就不動產(chǎn)、不動產(chǎn)物權(quán)以及不動產(chǎn)物權(quán)登記錯誤的概念予以闡述，并就不動產(chǎn)物權(quán)登記錯誤的救濟途徑進行了歸納和分析，在此基礎(chǔ)上對我國不動產(chǎn)物權(quán)登記錯誤救濟提出合理的優(yōu)化和完善建議，探索能夠更好的保障權(quán)利人合法權(quán)益、降低不動產(chǎn)物權(quán)登記錯誤有關(guān)風(fēng)險的有效途徑。

參考文獻

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第5篇

新的營商環(huán)境條件下高效做好不動產(chǎn)登記工作

 

自2015年以來，全國統(tǒng)一實行不動產(chǎn)登記工作，這對于政治體制改革、行政體制改革以及經(jīng)濟體制改革來說，都具有十分重要的意義。實行不動產(chǎn)登記工作，達到“四統(tǒng)一”的目標(biāo)，是國家從根源上改變以往的不從產(chǎn)管理模式，全面貫徹落實《物權(quán)法》的規(guī)定的重大舉措。同事，也是切實保障權(quán)利人合法權(quán)益，明晰不動產(chǎn)權(quán)關(guān)系，明確責(zé)任主體，規(guī)范房地產(chǎn)市場的具體表現(xiàn)，必將對我國經(jīng)濟社會產(chǎn)生十分深遠的影響，在經(jīng)濟發(fā)展的歷史過程中，留下濃彩重抹的一筆。

在實際工作中，按照國家的要求，各地都相繼開展不動產(chǎn)登記工作，并有的地方取得了十分明顯的成效。完成了人員、機構(gòu)、職能等劃轉(zhuǎn)工作，業(yè)務(wù)工作順利實施。但在新的條件下，國家大力優(yōu)化營商環(huán)境，打造親商助企、優(yōu)質(zhì)服務(wù)的營商環(huán)境，不動產(chǎn)作為服企助企、為民服務(wù)的窗口和橋頭堡，落實優(yōu)化營商環(huán)境要求，打造“金牌店小二”的義務(wù)和責(zé)任尤為明顯。因此，在新的營商環(huán)境條件下，如何做好不動產(chǎn)登記工作，值得我們?nèi)ヌ接懞吞剿鳎档梦覀優(yōu)橹ヅθ^斗。以下是筆者的幾點拙見，望各位讀者予以包涵，提出真知灼見，以便筆者加以完善改進。

 

不動產(chǎn)工作面臨的現(xiàn)實問題

 

（一）責(zé)任主體不同。按照改革前的行政管理權(quán)限，土地、房屋、水域、林地、草地等不動產(chǎn)分屬于國土、住建、水務(wù)、農(nóng)林等不同的部門管理，所依據(jù)的法律也屬于不同性質(zhì)的法律條文，在日常管理中，部門與部門之間未形成統(tǒng)一、協(xié)調(diào)、共享的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致產(chǎn)生的不同的登記結(jié)果之間也存在十分明顯，甚至相悖的結(jié)論，法律效力明顯降低，合法權(quán)益在某種程度上有保障風(fēng)險。

    （二）技術(shù)要求不同。在改革前，不同類別的不動產(chǎn)，依據(jù)部門所執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)不同，登記結(jié)果所具備的技術(shù)要素不同，例如數(shù)據(jù)精度、登記的結(jié)果表現(xiàn)形式、數(shù)據(jù)采集的方式和途徑、圖件處理的技術(shù)規(guī)范以及辦理的流程和方式等方面，都存在一定的差距。改革后，實行統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記，必須建立一套完整的流程、體系，形成統(tǒng)一規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)模式，這也是提高工作效率，保證登記權(quán)威性的基礎(chǔ)。

    （三）基礎(chǔ)數(shù)據(jù)不全。各部門因管理要求及工作條件的不同，在對土地、房屋、林地、草地、水利灘涂等不動產(chǎn)管理中，對是否實行數(shù)據(jù)化管理沒有明確的要求，例如我區(qū)土地實現(xiàn)了全數(shù)據(jù)化管理，電子化程度較高，相比之下，其他部門的不動產(chǎn)管理數(shù)據(jù)電子化存在差距，個別甚至未實現(xiàn)電子化，屬常規(guī)紙質(zhì)管理。對于這種情況，在實行不動產(chǎn)統(tǒng)一登記工作后，是急需解決的問題，直接影響到不動產(chǎn)統(tǒng)一登記工作成效。

（四）機構(gòu)人員分散。做好不動產(chǎn)登記工作的前提就是整合機構(gòu)人員，明確工作職責(zé)，將不同部門不動產(chǎn)登記職責(zé)統(tǒng)一到不動產(chǎn)機構(gòu)，對人員進行劃轉(zhuǎn)，將分散的職能優(yōu)化整合。改革前，各部門從事不同類別不動產(chǎn)管理的人員素質(zhì)、能力不一，而且流動性較大，個別部門對此職能存在缺編、兼職的情況。有的部門人員冗大，超編，人浮于事的現(xiàn)象比較嚴重，工作效率低，辦理時間長。

讓不動產(chǎn)“動”起來 

優(yōu)化營商環(huán)境是政府向社會做出的鄭重承諾，也是轉(zhuǎn)變政府職能，改進工作作風(fēng)的重要舉措，勢在必行。優(yōu)化營商環(huán)境的核心就是服務(wù)，不動產(chǎn)作為政府服務(wù)企業(yè)群眾的窗口，應(yīng)該勇于擔(dān)當(dāng)，時刻把落實好優(yōu)化營商環(huán)境的各項要求，為企業(yè)群眾提供便捷、高效、優(yōu)質(zhì)服務(wù)作為今后工作的出發(fā)點和落腳點，努力打造不動產(chǎn)金牌服務(wù)的金字招牌。

清：即職能清。以政府牽頭，編辦按照不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的要求，對農(nóng)林、土地、住建、房屋、水務(wù)等部門的登記職能進行整合，按照“人隨事走、編隨人走”的原則，積極對機構(gòu)進行整合，對人員進行劃轉(zhuǎn)，建立不動產(chǎn)登記機構(gòu)。充分考慮不動產(chǎn)登記的復(fù)雜性和重要性，在機構(gòu)設(shè)立和人員劃轉(zhuǎn)時，要嚴格標(biāo)準(zhǔn)，防止借機突擊解決人員編制現(xiàn)象。

簡：即流程簡。按照便民高效的原則，對不動產(chǎn)登記流程進行梳理再造，制定《不動產(chǎn)登記交易窗口工作指引》，科學(xué)窗口協(xié)同，壓縮合并辦事環(huán)節(jié)、辦理時間，按照優(yōu)化營商環(huán)境工作要求，借鑒杭州、成都、徐州等地區(qū)先進經(jīng)驗，力爭在5個工作日內(nèi)完成不動產(chǎn)登記。對原來的辦事流程進行梳理，優(yōu)化辦事流程，方便企業(yè)和群眾辦理不動產(chǎn)登記。

全：即功能全。設(shè)立不動產(chǎn)登記服務(wù)大廳，科學(xué)設(shè)置設(shè)置辦事窗口，落實最多跑一次的優(yōu)化營商環(huán)境要求，房產(chǎn)交易、不動產(chǎn)登記、稅費征繳等業(yè)務(wù)一律進駐大廳，實行一次排號、一廳辦理。開辟快遞送證、延時服務(wù)、短信通知、電話預(yù)約、主動上門等服務(wù)方式，滿足不同人群的服務(wù)需求，提高服務(wù)質(zhì)量。落實“互聯(lián)網(wǎng)＋”，積極推行線上申報辦證，充分利用大數(shù)據(jù)，建設(shè)微信公眾平臺，實現(xiàn)與登記平臺無縫對接，提高辦事效率。

精：即數(shù)據(jù)精。精確的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)是做好不動產(chǎn)登記工作的保障。對建成房、林地、草地等進行測量，采集坐標(biāo)，結(jié)合土地測量數(shù)據(jù)，全覆蓋數(shù)據(jù)整合，建立建立了完備詳實的不動產(chǎn)數(shù)據(jù)庫，切實做到數(shù)據(jù)多跑路，群眾少跑路。建立不動產(chǎn)登記信息平臺，達到統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)、統(tǒng)一要求。

 嚴：即制度嚴。鐵的紀律造就鐵的作風(fēng)。制定了《首問負責(zé)制》、《服務(wù)承諾制》、《不動產(chǎn)工作人員行為規(guī)范》、《限時辦結(jié)制》、《廉潔工作制》、《崗位負責(zé)制》等規(guī)章制度，充分發(fā)揮制度剛性作用，約束工作行為，規(guī)范服務(wù)用語，明確要求在工作中實行一次性告知，一切從“全心全意做好服務(wù)”出發(fā)，堅決杜絕“推、拖、扯”現(xiàn)象。在服務(wù)大廳設(shè)置投訴箱、意見簿、投訴窗口、投訴電話。

第6篇

[關(guān)鍵詞]不動產(chǎn)附合，不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，偶然回復(fù)請求權(quán)，強迫得利

添附制度是動產(chǎn)所有權(quán)發(fā)生變動的重要原因，為附合、混合、加工三者在學(xué)術(shù)上之總稱。添附制度主要是從社會經(jīng)濟利益衡量的角度出發(fā)，以達到定紛止?fàn)帯⑽锉M其用的目的。為達到此目的，法律還應(yīng)當(dāng)附帶解決由此發(fā)生的其他問題，并因此而形成了一套精致的理論。我國立法上尚無此制度，學(xué)者對該制度的論述亦著墨甚少，對添附的幾種具體形態(tài)進行分別研究更是鮮有涉及。幾種形態(tài)雖然有共同之處，但各自個性亦不容抹煞。本文即是從不動產(chǎn)附合制度方面進行了初步探討，以期拋磚引玉，就教于方家。

一、本體論-不動產(chǎn)附合之基本問題

（一）不動產(chǎn)附合制度之沿革

一方動產(chǎn)與他方不動產(chǎn)相結(jié)合，成為其重要成分，非經(jīng)毀損、變更不能分離或分離所需費用過巨，因而發(fā)生物權(quán)變動者，謂之動產(chǎn)與不動產(chǎn)附合。學(xué)說上為與動產(chǎn)附合相對應(yīng)，而簡稱其為不動產(chǎn)附合，其中動產(chǎn)可以稱為附合物，不動產(chǎn)稱作被附合物，附合后新的財產(chǎn)形態(tài)稱作合成物。

不動產(chǎn)附合可以分為自然附合與人工附合兩種。[1] 前者是指不動產(chǎn)的增殖不是由人的介入而是由自然現(xiàn)象所引起，又稱天然附合，如水流的沖瀉或者泥沙的淤積致地面形態(tài)變更是；而人工附合則是因人的種植、建筑等行為所引起的不動產(chǎn)增殖。依據(jù)附合行為人與動產(chǎn)或不動產(chǎn)的關(guān)系，不動產(chǎn)附合又可以分為動產(chǎn)或不動產(chǎn)所有人所為的附合、第三人所為的附合。

不動產(chǎn)附合作為一項古老的民法制度，古羅馬時代即已成為重要的制度，并對其情形及法律后果做出了詳細規(guī)定。在羅馬法中，不動產(chǎn)附合分為種植（ satio plantatio 或 implantatio ）與建筑（ inaedificatio ）兩種，是某人植物或者建筑同他人土地的結(jié)合（相當(dāng)于現(xiàn)代的人工附合），其將土地視為主物，而將植物或者建筑視為從物，由主物所有人取得從物所有權(quán)。因此，羅馬法學(xué)家并不認為添附是取得所有權(quán)的方法，而認為其是主物所有權(quán)的擴大或增加。不過后世的注釋法學(xué)家則將其作為所有權(quán)取得的方式之一。[2]

作為近代民法典之父的《法國民法典》繼承了羅馬法的規(guī)定，設(shè)立了多項條文。前述天然附合（556 條-564 條）及人工附合（ 553-555 條）就是法國民法的分類。它也是從不動產(chǎn)所有權(quán)人所有權(quán)的擴張效力角度加以規(guī)范的，規(guī)定不動產(chǎn)所有人享有添附于其上的動產(chǎn)所有權(quán)，即將附合視為所有權(quán)的權(quán)能或內(nèi)容，并稱之“添附權(quán)”。[3]

民法法系的另一杰出代表《德國民法典》則確立了不動產(chǎn)附合制度的一般規(guī)則，即由不動產(chǎn)所有權(quán)人取得合成物所有權(quán)，并通過債權(quán)請求權(quán)對受不利益的一方加以衡平。如《德國民法典》第 946 條規(guī)定：動產(chǎn)與土地結(jié)合，致使其成為土地的重要成分，土地所有權(quán)擴及此動產(chǎn)。又第949 條：物的所有權(quán)消滅的，對此物存在的其他權(quán)利也消滅。由此可見，其亦是將不動產(chǎn)附合視為不動產(chǎn)所有權(quán)的擴張或延伸。隨后制定的民法典如瑞士、日本以及我國臺灣地區(qū)等大都遵循了這種模式。[4]

我國大陸民法研究及民事立法起步較晚，不存在形式意義上的民法典和物權(quán)法，對添附制度并無規(guī)定，僅在最高人民法院出臺的一個司法解釋中有所涉及：非產(chǎn)權(quán)人在使用他人財產(chǎn)上增添附屬物，財產(chǎn)所有人同意增添，并就財產(chǎn)返還及附屬物如何處理有約定的，按約定辦理；沒有約定又協(xié)商不成，能夠拆除的，可以責(zé)令拆除；不能拆除的，也可以折價歸財產(chǎn)所有人；造成財產(chǎn)所有人損失的，應(yīng)當(dāng)負賠償責(zé)任。[5] 該條解釋是我國目前處理添附制度的主要規(guī)定，但是卻存在諸多弊端，由后文的分析可知，它不僅違反各國對于添附制度的通行規(guī)定，而且有背民法法理，亦不利于發(fā)揮物之效用，顯然不利于社會經(jīng)濟，急待修正。

我國目前已出臺的幾部民法典建議稿及草案遵循世界各國通行立法例，對添附制度做出了相關(guān)規(guī)定。但由于對不動產(chǎn)附合制度研究較少，各建議稿規(guī)定均較為簡單。如梁慧星教授主持制定的《中國民法典草案建議稿》在第378條規(guī)定了由不動產(chǎn)所有人取得動產(chǎn)所有權(quán)，第 382條規(guī)定了添附制度對第三人權(quán)利的影響等。 徐國棟教授主持制定的《綠色民法典草案》第 239 條至 247 條規(guī)定了不動產(chǎn)附合等。[6] 但是這些草案過于強調(diào)了添附制度的共通效力，而對各具體形態(tài)的特殊性兼顧不足，而因此存在一些不足。

（二）不動產(chǎn)附合之構(gòu)成

通說認為不動產(chǎn)附合需要具備三個要件：1、須動產(chǎn)附合于不動產(chǎn)之上； 2 、須動產(chǎn)成為不動產(chǎn)之重要成分；3 、須動產(chǎn)與不動產(chǎn)不屬于同一人。但筆者以為，傳統(tǒng)構(gòu)成要件存在不足，其三個要件結(jié)合并非能夠完整界定不動產(chǎn)附合制度，構(gòu)成不動產(chǎn)附合還必須具備這種結(jié)合非基于正當(dāng)權(quán)源而發(fā)生，且對于動產(chǎn)與不動產(chǎn)是否必須屬于同一人亦須視具體情況而定。

1 、須動產(chǎn)與不動產(chǎn)附合非基于正當(dāng)權(quán)源

所謂基于正當(dāng)權(quán)源，是指附合雙方當(dāng)事人之間存在合法有效的法律關(guān)系，物權(quán)變動是基于該有效法律關(guān)系而發(fā)生的，即動產(chǎn)與不動產(chǎn)的附合是該法律關(guān)系的產(chǎn)物。如承攬人以自己所有的材料為定作人修繕房屋，乙雖然取得了材料所有權(quán)，但是這種取得是基于合法的承攬合同而發(fā)生的，并非不動產(chǎn)附合。又如土地承包經(jīng)營權(quán)人在其承包的土地上種植竹木，也非添附，蓋其是基于合法的土地承包合同而作出的。《日本民法典》第242條也設(shè)有但書“但他人因權(quán)源而使該物附屬之者，無礙其權(quán)利”之規(guī)定。故日本通說與實務(wù)上均認為動產(chǎn)附合于不動產(chǎn)，倘出于一定權(quán)源時，動產(chǎn)所有人仍保有該動產(chǎn)之所有權(quán)，為一物一權(quán)主義之例外。[7]

對于這一要件，很少有學(xué)者提及，也就很少有學(xué)者加以反對。反對論者以謝在全先生論述最為詳細。[8] 但是其理由并非充分。如果不對當(dāng)事人間的關(guān)系加以區(qū)分，就會造成不動產(chǎn)附合制度適用的不適當(dāng)擴張，使不應(yīng)當(dāng)適用不動產(chǎn)附合的場合而獲得適用。因為不動產(chǎn)附合制度的目的在于解決非因一定法律關(guān)系所生之權(quán)利歸屬以及其他權(quán)利義務(wù)問題，以維護社會和平秩序，定分止?fàn)帲浼兿祷诜杉夹g(shù)上之便宜措施，而非“兩全其美”的安排或者是法律終極目的-公平-的實現(xiàn)。是故當(dāng)二者的結(jié)合是因為一定權(quán)源而發(fā)生時，則當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)應(yīng)依該權(quán)源所由生之法律關(guān)系解決，而無適用不動產(chǎn)附合制度之必要，否則會發(fā)生法律關(guān)系的混亂。在不動產(chǎn)附合的前述三種情形，無論附合人對附合物有無處分權(quán)，只要是基于非正當(dāng)權(quán)源，均可以構(gòu)成不動產(chǎn)附合，惟在當(dāng)事人之間發(fā)生的法律關(guān)系不同而已。需要澄清的是，如果當(dāng)事人之間存在某種正當(dāng)?shù)姆申P(guān)系，但是附合行為人超越這種法律關(guān)系的權(quán)限，仍可構(gòu)成不動產(chǎn)附合。本來存在著法律關(guān)系，但是嗣后因某種原因而不存在（即當(dāng)這種法律關(guān)系不成立、無效或者被撤銷時），亦同。比如房屋承租人未經(jīng)出租人同意在出租人房屋后種植竹木時，此時仍由房屋所有人取得竹木所有權(quán)。

實則這一要件亦得到立法肯定。除日本上述立法外，我國臺灣地區(qū)在修正民法典物權(quán)編時也采納了上述觀點。臺灣地區(qū)民法原第811條規(guī)定：動產(chǎn)因附合而成為不動產(chǎn)重要成分者，不動產(chǎn)所有人取得動產(chǎn)所有權(quán)。后在物權(quán)編修正時在其后加上了但書：但基于一定權(quán)利而使用該不動產(chǎn)者，不適用之。其立法理由謂：動產(chǎn)附合于不動產(chǎn)而為其重要成分者，固應(yīng)由不動產(chǎn)所有人取得動產(chǎn)所有權(quán)。但基于一定權(quán)利依法得使用該不動產(chǎn)者，例如基于地上權(quán)、農(nóng)用權(quán)、典權(quán)或其他法律特別規(guī)定所生者，事所恒有，此種情況，即不適用關(guān)于附合之規(guī)定，始為公允，爰增訂但書之規(guī)定。這亦間接說明了筆者這一論斷的正確性。

另需注意的是，有論者認為所有權(quán)權(quán)能分離時不動產(chǎn)附合的前提如果沒有原所有權(quán)人的同意，并放棄其占有使用權(quán)，就不能發(fā)生不動產(chǎn)附合。[9] 此觀點實大謬也，其顛倒了不動產(chǎn)附合的因果關(guān)系。添附是一種事實行為，雖然附合行為人基于某種意圖而作出添附，但其并不需要原所有權(quán)人同意，原所有人同不同意都無礙其成立。因為添附是法律基于公益目的而作出的強制性物權(quán)配置，許多情形下須容忍附合行為人的侵權(quán)行為，受損害人利益只能從其他方面得到平衡。

2 、須動產(chǎn)附合于不動產(chǎn)之上

如以顏料粉刷他人房屋是。附合物須為動產(chǎn)，被附合物須為不動產(chǎn)，包括土地及其定著物，如房屋、橋梁、軌道等。且不動產(chǎn)附合之原因，亦在非所問，即可以因為雙方當(dāng)事人原因，也可以因為第三人原因，還可以因為自然力所造成。另外，在人工附合時，不需要區(qū)分行為人的善意或者惡意。當(dāng)然，當(dāng)事人間的法律關(guān)系會有所不同。此將在下文論及。

3 、須動產(chǎn)成為不動產(chǎn)的重要成分

所謂重要成分，是指各部分相互結(jié)合，非經(jīng)毀損或變更其性質(zhì)而不能分離者，則各該部分均為重要成分。[10] 重要成分不能單獨作為物權(quán)客體是一項重要的民法原則。判斷動產(chǎn)是否成為不動產(chǎn)的重要成分，有兩個重要標(biāo)準(zhǔn)：一是能否分離。不能分離又分為事實上不能與法律上不能。事實上不能是指從物理性質(zhì)上不能分離，如以顏料粉刷于他人墻壁上是；法律上不能是指分離所需費用過于龐巨，從經(jīng)濟利益上衡量來看，分離是不現(xiàn)實的，如取他人橫梁建造自己房屋是。這種不能分離即是學(xué)說上所謂的固定性。二是從動產(chǎn)與不動產(chǎn)結(jié)合的時間上衡量，此種結(jié)合以非暫時性味必要，學(xué)說稱之為繼續(xù)性。如果獨立性與繼續(xù)性之程度已使動產(chǎn)喪失獨立性，在社會經(jīng)濟觀念上已經(jīng)認為其結(jié)合成一物，即可以判斷成為不動產(chǎn)重要成分。

惟史尚寬先生認為，謂獨立性者，不只是需要具備經(jīng)濟上之獨立性，尚需具備法律上之獨立性，如果法律上不能獨立，仍應(yīng)適用不動產(chǎn)附合理論使之歸于不動產(chǎn)所有人所有。而法律上之獨立性，乃以該定著物或建筑物有無使用權(quán)源而斷。若未使其獨立性，二物雖相結(jié)合，則為定著物或從物，可分別成立所有權(quán)。 [11]

實則史尚寬先生所謂法律上之不能獨立，正與筆者上述之當(dāng)事人之間無正當(dāng)權(quán)源同義而表達不同。但是這一觀點并不為臺灣地區(qū)學(xué)說及實務(wù)所采。但亦有學(xué)者肯定了這一觀點的優(yōu)點，認為此所對于建妥之建筑物不能拆除，在維護經(jīng)濟利益以及解決因“民法”系將建筑物與土地定為各別之不動產(chǎn)而帶來土地使用權(quán)問題上，頗有助益。[12] 日本學(xué)說上亦存在類似爭論。其通說是從拆分是否有利于社會經(jīng)濟來對不動產(chǎn)附合進行定位的。但是另有觀點則從交易觀念及交易安全的層面上來考察，認為不動產(chǎn)附合能否成立應(yīng)當(dāng)從其在交易觀念上能否被作為獨立物看待，而不是指物理性質(zhì)上能否被損壞。[13] 筆者甚贊同之。

須特別提出的是，在他人土地上建造房屋，不生附合的問題。因為房屋屬于獨立的不動產(chǎn)，不由土地所有人取得所有權(quán)。如果房屋迄未完工，尚不足以遮風(fēng)避雨，未達到經(jīng)濟上使用目的，尚未成為定著物時，應(yīng)認為屬于動產(chǎn)，非為土地重要成分，土地所有人不因此取得所有權(quán)。若此未完成房屋系利用他人材料建造時，其所有權(quán)歸屬應(yīng)適用動產(chǎn)附合有關(guān)規(guī)定。

4 、關(guān)于動產(chǎn)與不動產(chǎn)是否必須不屬于同一人

學(xué)界通說認為不動產(chǎn)附合需要具備各異所有人要件。若動產(chǎn)與不動產(chǎn)同屬于一人所有，雖動產(chǎn)所有人消滅，但并非出于附合之故。惟史尚寬先生對通說提出了挑戰(zhàn)。他認為，不動產(chǎn)附合，無須二物異其主體。其附合物因失其獨立性而消滅，不動產(chǎn)所有權(quán)仍擴及于附合物，其附合物為第三人權(quán)利標(biāo)的時，則第三人權(quán)利仍存在于合成物上，否則第三人將蒙受不利。[14]

筆者以為，不動產(chǎn)附合原則上仍應(yīng)以分數(shù)不同所有人為要件。蓋不動產(chǎn)附合立法目的在于定分止?fàn)帲锉M其用，以解決物權(quán)變動之沖突。若屬于一人所有，其所有權(quán)人自享有完全的處分權(quán)能，無適用不動產(chǎn)附合的必要；且不動產(chǎn)附合乃是為解決不同所有人之間的沖突，是一種不得已的措施，自不應(yīng)輕易適用。惟在動產(chǎn)之上存在著所有人不能為事實上之處分的第三人權(quán)利時，應(yīng)認為有附合之適用。因為動產(chǎn)之上存在第三人權(quán)利是對原所有權(quán)人動產(chǎn)所有權(quán)的一種限制，若動產(chǎn)所有人擅自處分，如擅自取回設(shè)定質(zhì)權(quán)之動產(chǎn)與其不動產(chǎn)結(jié)合，致使質(zhì)物之所有權(quán)消滅，因其在質(zhì)權(quán)存續(xù)期限內(nèi)并無事實上之處分權(quán)，亦有附合之適用，否則對第三人殊不利也。故史尚寬先生的觀點原則上可咨贊同。

但是其認為第三人權(quán)利仍存在于合成物之上則有待商榷。若動產(chǎn)屬于他人，而由不動產(chǎn)所有人附合時，動產(chǎn)所有人只能請求不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)或者侵權(quán)損害賠償，而無物權(quán)上請求權(quán)之效力。質(zhì)權(quán)雖為物權(quán)，但其從關(guān)涉利益程度來說，仍遜于所有權(quán)，所有權(quán)人尚不能發(fā)生物權(quán)請求權(quán)，而質(zhì)權(quán)人竟得將其權(quán)利延伸于新物之上，實是違反了法律體系的連貫性與一致性。筆者以為，此時質(zhì)權(quán)人仍享有不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)或者重新要求債務(wù)人設(shè)定質(zhì)權(quán)，而并不享有當(dāng)然的擴張效力。

（三）不動產(chǎn)附合之后果：物權(quán)變動

不動產(chǎn)附合作為動產(chǎn)所有權(quán)取得的一項重要手段，影響當(dāng)事人利益至巨。因不動產(chǎn)附合而產(chǎn)生如下幾種法律效果：

1、由不動產(chǎn)所有人取得動產(chǎn)所有權(quán)。“法律排除了重要成分自己獲得法律命運的可能性。”[15] 此項取得系基于法律直接規(guī)定，非基于他人既存權(quán)利，故為原始取得，縱附合行為人系不完全行為能力人或是無權(quán)處分或是不動產(chǎn)所有人系屬惡意，均不影響該項效果的發(fā)生。

2、動產(chǎn)之原所有權(quán)消滅。此與前項效果實屬一體兩面，為強行性規(guī)定。縱然當(dāng)事人約定動產(chǎn)所有人仍保留其所有權(quán)者，其約定亦視為違反公序良俗而為無效。這與添附制度中其他類型有所不同。在諸如動產(chǎn)附合、混合、加工等情形，結(jié)合物的所有權(quán)單一化屬強行性規(guī)定，但是結(jié)合物的歸屬則屬于任意性規(guī)定，當(dāng)事人之間仍存在著很大的意定空間。

3、動產(chǎn)上的其他權(quán)利（如質(zhì)權(quán)）歸于消滅，而不動產(chǎn)上的其他權(quán)利（如抵押權(quán)）則因其物所有權(quán)的擴張而及于整個合成物之上。

二、衡平論-當(dāng)事人間的請求權(quán)

不動產(chǎn)附合之立法目的，旨在鼓勵經(jīng)濟價值之創(chuàng)造，避免回復(fù)原狀，以維護社會經(jīng)濟。其規(guī)定合成物歸由不動產(chǎn)所有人取得，純系法律技術(shù)上之便宜措施，非實質(zhì)上賦予不動產(chǎn)權(quán)利人以終局利益，他方當(dāng)事人更無因而無端喪失其利益，忍受損害之理由。[16] 故法律賦予受損害一方予以債權(quán)法上的救濟，努力追求公平的終極目的并實現(xiàn)對等正義。

（一）不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)

所謂不當(dāng)?shù)美侵笩o法律上的原因取得利益而致他人遭受損害的事實。不當(dāng)?shù)美贫仍从诠秸x等衡平觀念，惟此種觀念在不當(dāng)?shù)美愋突髴?yīng)功成身退，其功能在于使受益人返還其無法律上原因而受之利益。[17] 各國民法均規(guī)定了不動產(chǎn)附合中受有利益的一方得以不當(dāng)?shù)美?guī)定向受益人請求返還其價金。但這是一種構(gòu)成要件的準(zhǔn)用[18] ，故仍需具備不當(dāng)?shù)美话銟?gòu)成要件。在適用時，應(yīng)注意以下問題。

1、關(guān)于法律上強制規(guī)定能否成為阻卻不當(dāng)?shù)美m用的“法律上之原因”

有論者認為，在添附情形下，原物權(quán)人負有聽任添附物由他人支配的義務(wù)，這在法律上有明確規(guī)定。根據(jù)一物一權(quán)原則，只能由一方享有所有權(quán)而不能使原物所有人仍然對原物或者合成物享有所有權(quán)，那么根據(jù)添附規(guī)則所取得財產(chǎn)所有權(quán)的一方取得財產(chǎn)所有權(quán)就是有法律依據(jù)的。如果認為權(quán)利是無依據(jù)的，就必須否認添附的規(guī)則。既然其取得權(quán)利是合法的，那么受害人就不能依據(jù)不當(dāng)?shù)美埱笃浞颠€利益，而是應(yīng)依據(jù)公平原則對受害人予以適當(dāng)補償。[19]

筆者以為，這一觀點是站不住腳的。首先，不當(dāng)?shù)美械摹昂戏ㄒ罁?jù)”要件應(yīng)當(dāng)是指當(dāng)事人之間存在合法的民事法律關(guān)系，而非涵蓋一切法律規(guī)范中的規(guī)定。有些法律規(guī)范純屬法律技術(shù)上便宜措施。不動產(chǎn)附合即是無權(quán)源的行為，法律為規(guī)范這種事實而作出了規(guī)定，是一種為了實現(xiàn)公共政策目的而做出的強制性物權(quán)配置，而不能將其視為阻礙不當(dāng)?shù)美闪⒌摹胺缮系脑颉薄７駝t，在像我國這樣沒有規(guī)定添附制度的國家中，添附的“法律依據(jù)”又在哪兒呢？

退一步說，現(xiàn)代社會的趨勢就是對受害人提供多方的救濟機會。法律既可以規(guī)定不動產(chǎn)附合的所有權(quán)歸屬，亦可以通過債權(quán)法的配置來實現(xiàn)對受害人的保護。其利用物權(quán)歸屬制度以實現(xiàn)公共政策目的，再利用債權(quán)法上的補償方法以實現(xiàn)當(dāng)事人間對等正義之功能，正可謂“物權(quán)法與債權(quán)法之絕妙配合”[20] .

再次，不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)具有其他制度所不可代替的優(yōu)點，它是一種中性的法律制度，不考慮當(dāng)事人的主觀過錯、善意惡意，而只考慮對利益受損人的補償，能夠較為全面的規(guī)范而又不會留下“灰色地帶”。

又次，直接適用公平原則予以損害賠償亦違背了民法中的“禁止向一般條款逃逸”的原則。而且這些基本原則具有很大的不確定性，對于法官的自由裁量權(quán)也是一個巨大的考驗。

或有論者認為，對于同為事實行為的善意取得制度，為什么就可以阻卻不當(dāng)?shù)美倪m用？這需要從兩種制度不同的規(guī)范意旨考慮。有些法律規(guī)范旨在使受益人終局的、實質(zhì)的保有該利益，而以維持該財產(chǎn)狀態(tài)的新秩序為目的時，不成立不當(dāng)?shù)美环粗?dāng)法律規(guī)范的目的僅在于在技術(shù)上謀取方便，形式上使該利益歸屬于某人，實質(zhì)上并不使其終局保有該利益時，則不成立不當(dāng)?shù)美21] 善意取得制度也是一種利益衡量，是法律為保護交易安全而作出的傾斜，且要求受讓人基于善意，而惡意不受保護，并且，善意取得的讓與人與受讓人之間的法律關(guān)系是合法有效的。而不動產(chǎn)符合只是一種立法技術(shù)的考慮，雖系基于法律規(guī)定，但并非使其終局實質(zhì)的取得其利益。它不考慮當(dāng)事人善意惡意，且當(dāng)事人間的法律關(guān)系通常來說是違反法律規(guī)定的。因此，基于不同的意旨，法律將不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)賦予了不動產(chǎn)附合而使善意取得制度阻卻違法。

2、關(guān)于受有利益

不動產(chǎn)所有人受有利益，須基于不動產(chǎn)附合而發(fā)生。非如此，即無不當(dāng)?shù)美m用，具備其他法律制度要件者，則發(fā)生其他法律效力。例如，某甲擅將某乙委托其保管的化肥贈與善意之丙，丙將之施與自己耕地。此時丙雖然受有利益，但其是基于有效的贈與合同而發(fā)生的善意取得，并無不動產(chǎn)附合制度的適用，乙只能向某甲請求損害賠償。但是當(dāng)丙為惡意時，即發(fā)生添附的效果，乙即可向甲主張違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任，也可以向丙主張不當(dāng)?shù)美颠€。

不動產(chǎn)所有人不知其附合系無法律上原因，而其所受利益已經(jīng)不存在者，即免負返還或償還價額之責(zé)任；若其將合成物贈與第三人時，其所受利益已不存在，免負返還責(zé)任；第三人之受有利益，系來自不當(dāng)?shù)美茴I(lǐng)人，并未致受損人受損害，但是就當(dāng)事人利益加以衡量，一方面不動產(chǎn)所有人免負返還責(zé)任，另一方面第三人取得利益，揆諸情理，對動產(chǎn)所有人顯失公平，故各國為保護債權(quán)人，大都規(guī)定第三人于不動產(chǎn)所有人免負返還義務(wù)之限度內(nèi)，負返還責(zé)任。（參臺灣地區(qū)民法183條）合成物滅失時，則只能由動產(chǎn)所有人承擔(dān)其風(fēng)險，混合贈與對于贈與部分仍有適用。在不動產(chǎn)所有人所受利益已經(jīng)不存在場合，若附合是由第三人或者動產(chǎn)所有人造成時，則不能向不動產(chǎn)所有人主張不當(dāng)?shù)美荒茏該?dān)風(fēng)險或向該第三人請求損害賠償；在不動產(chǎn)所有人惡意時，即使合成物滅失或無償讓于第三人，其仍應(yīng)向受損人負返還價額之義務(wù)。

3、關(guān)于不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的內(nèi)容

由于不動產(chǎn)附合的立法目的在于避免毀損物的價值，故各國立法大多明定債權(quán)人僅得請求其價額或賠償其損失，而無物權(quán)請求權(quán)之適用。[22]

（二）損害賠償請求權(quán)

1、基于侵權(quán)發(fā)生的損害賠償請求權(quán)

在行使此項請求權(quán)時，須具備一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，即一方的違法行為，造成的損害后果，行為與后果之間的因果關(guān)系以及違法行為人的主觀過錯。該項請求權(quán)在不動產(chǎn)附合中適用范圍較為有限。在不動產(chǎn)所有人侵權(quán)場合，受損人可以擇一行使不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)；但如果附合是由受損人造成時，則無該項請求權(quán)適用；而且在受損人為惡意附合時，衡諸誠信原則，不僅無不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)之適用，甚至應(yīng)當(dāng)由受損人對不動產(chǎn)權(quán)利人負侵權(quán)責(zé)任。在第三人為不動產(chǎn)附合情形，受損人享有對該第三人的侵權(quán)損害請求權(quán)，但并非本論題所討論的范圍。

2、基于違約責(zé)任發(fā)生的損害賠償請求權(quán)

該項請求權(quán)只要在當(dāng)事人之間存在某種合法的法律關(guān)系而附合行為人超越這種法律關(guān)系時才能發(fā)生，主要適用于對合同無過錯方的救濟。既可以由受益人行使，如承租人擅自粉刷房屋造成損失；亦可以由受損人行使，如保管合同受損人對保管人主張保管物被附合的違約責(zé)任。

3、請求權(quán)競合

（1）不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的競合

此種競合主要存在于不動產(chǎn)所有人侵犯動產(chǎn)所有人情形。如不動產(chǎn)所有人擅取他人材料建筑房屋時，受損人既可以選擇請求不動產(chǎn)所有人返還其材料的價額，亦可以請求不動產(chǎn)所有人承擔(dān)侵害其材料所有權(quán)的責(zé)任。

（2）不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)與違約責(zé)任請求權(quán)的競合

此種競合需要以當(dāng)事人之間存在合同關(guān)系為必要，且具備不動產(chǎn)所有人侵害動產(chǎn)所有人的權(quán)利。否則可能是兩個請求權(quán)分別屬于不同主體享有。

（3）上述三種請求權(quán)的競合

此項競合亦需具備上述第二種競合時的要求。

三、衍生論-不動產(chǎn)附合的相關(guān)問題

（一）動產(chǎn)因偶然或者任意回復(fù)時，動產(chǎn)權(quán)利人可否請求所有權(quán)返還？

第7篇

關(guān)鍵詞：不動產(chǎn)登記 瑕疵 救濟

【中圖分類號】D923 【文獻標(biāo)識碼】A 【文章編號】1004-7069（2009）-04-0022-02

不動產(chǎn)是人類社會極其重要的物質(zhì)財產(chǎn)，它既是人類賴以生存的生產(chǎn)要素，也是人們維持生活必要的物質(zhì)保障。在我國目前的法律制度下，因登記機關(guān)的工作疏忽或登記申請人的故意或過失等情形，不動產(chǎn)登記錯誤或疏漏較為常見，因此下面對我國不動產(chǎn)登記瑕疵的法律救濟現(xiàn)狀以及需要完善的地方發(fā)表一點個人的見解。

一、我國現(xiàn)有立法中對登記瑕疵的法律救濟

2007年我國《物權(quán)法》頒布實施，其中對不動產(chǎn)登記瑕疵的救濟規(guī)定主要有以下三方面:

（一）預(yù)告登記制度

預(yù)告登記是為了保全以發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)得喪、變更效果為目的的債權(quán)請求權(quán)而為的一種登記制度，預(yù)告登記并不導(dǎo)致不動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生任何變動，其意只在增強登記背后的債權(quán)請求權(quán)的效力。概括地講，預(yù)告登記有下列幾種效力:保全效力，即旨在使發(fā)生不動產(chǎn)變動的合同債權(quán)請求權(quán)屆時能實際上發(fā)生物權(quán)變動的效果;順位保護效力，即順位在先的優(yōu)先保護;預(yù)警效力，即第三人不得無視預(yù)告登記的存在，不得以善意而為抗辯;滿足的效力，例如在相對人破產(chǎn)時，經(jīng)預(yù)告登記的債權(quán)請求權(quán)排斥他人而保障其優(yōu)先實現(xiàn)。

（二）異議登記制度

異議登記的作用并不是涂銷或變更不動產(chǎn)記載的事項,也不發(fā)生變更不動產(chǎn)登記的效力,而只是將有關(guān)利害關(guān)系人的異議記載于不動產(chǎn)登記簿上,從而使不動產(chǎn)登記的真實性受到質(zhì)疑起到阻確登記公信力的作用。因此，異議登記的法律效力可以概括為以下兩方面:保全真正權(quán)利人的權(quán)利；警示第三人謹慎進行交易行為。

（三）更正登記制度

不動產(chǎn)登記固然可以保護交易的動的安全，但這種保護在有些情況下卻可能是以對靜的安全的犧牲為代價的。為了平衡交易安全和真正權(quán)利人之間的利益，設(shè)立了更正登記制度。更正登記通過對登記簿上不正確登記的糾正，使登記權(quán)利狀態(tài)符合事實權(quán)利狀態(tài)，進而避免真正權(quán)利人因登記公信力受到損害。更正后的登記自始即發(fā)生效力。

二、關(guān)于完善我國不動產(chǎn)登記瑕疵法律救濟的建議

現(xiàn)有法律中對不動產(chǎn)登記瑕疵救濟除了以上三條外，規(guī)定比較少，但是眾所周知，不動產(chǎn)是人類生活的重要物質(zhì)資料，其價值和作用之巨大是其他生活資料所無法比擬的，一旦不動產(chǎn)體系混亂(尤其是確認不動產(chǎn)自然狀況、歸屬等的登記活動出現(xiàn)瑕疵)，人類正常的生活秩序?qū)⒃馐艿絿乐氐臎_擊。因此下面對完善我國不動產(chǎn)登記瑕疵提出一些個人的建議：

（一）建立回復(fù)登記制度

回復(fù)登記是指與實體權(quán)利關(guān)系一致的登記，因不當(dāng)原因而從登記簿上消滅時，對消滅的登記予以回復(fù)，以保持原有登記效力的一種登記類型。對“不當(dāng)原因”的理解為登記簿的全部或一部分因水災(zāi)、地震等原因而發(fā)生物理上的滅失，或者是登記事項的全部或一部分被不適法地涂銷。目前我國的不動產(chǎn)登記法律法規(guī)中對此沒有明確規(guī)定，以四川汶川大地震為例，在這次大地震中各受災(zāi)地區(qū)登記薄受損，對這種地震所引起的登記瑕疵，在現(xiàn)行的法律上并沒有救濟的規(guī)定，當(dāng)前我國正在提倡“依法治國”，因此我們有必要在法律上加以明確規(guī)定做到有法可依。

（二）統(tǒng)一登記機關(guān)

實踐中大量的不動產(chǎn)登記瑕疵都是由于登記機關(guān)不統(tǒng)一、登記權(quán)限不明確等原因造成的，因此，統(tǒng)一登記機關(guān)、確定唯一的登記機關(guān)對消除不動產(chǎn)登記瑕疵是大有裨益的。我認為，登記機關(guān)的選擇在符合法理的基礎(chǔ)上，要充分考慮到登記制度變遷的路徑依賴特征，充分考慮現(xiàn)有制度狀況，我們過去的選擇決定了現(xiàn)在的選擇。我國當(dāng)今的土地登記是以國土資源管理部門為基礎(chǔ)，因此最優(yōu)的選擇方案必須考慮到土地登記制度變遷已進入由“行政機關(guān)”登記的路徑，選擇法院或其他中介組織進行登記，都是十分不現(xiàn)實的，理由如下:不動產(chǎn)在本質(zhì)上要么是直接指向土地的物權(quán)，要么是建立在土地物權(quán)之上的，因此物權(quán)由地政部門負責(zé)不動產(chǎn)登記有一定理論依據(jù)；地政部門進行登記可以輻射到中國城鄉(xiāng)全部土地，并且十幾年來的地籍管理工作，不僅提供了較為全面和詳實的土地產(chǎn)權(quán)資料，同時也造就了一支熟悉土地登記業(yè)務(wù)的專業(yè)隊伍，這具有其它部門無法比擬的優(yōu)勢；法院作為登記機關(guān)有一定的弊病，目前我國司法改革尚未完成，司法機關(guān)的獨立性尚未達到，各地法院又承擔(dān)著繁重的審判任務(wù)，如果把法院作為登記機關(guān)，當(dāng)物權(quán)發(fā)生爭議的情況下，法院要確定真正的權(quán)利人，必須要審查登記的真實性問題，如此的登記現(xiàn)狀必然對法院最后的裁判產(chǎn)生影響；公證部門作為登記機關(guān)將無法解決重復(fù)登記等登記瑕疵的問題，因為它并非國家機關(guān)，無上下級隸屬關(guān)系，當(dāng)事人可以在其所在地自愿選擇公證部門。

因此登記機關(guān)統(tǒng)一的基本思路是以國土資源管理部門為基礎(chǔ)，將建設(shè)部管理下的房產(chǎn)登記劃歸國土部門，并逐步將林業(yè)、草原、灘涂等納入土地登記。

（三）不動產(chǎn)登記信息公開

在司法審判的實踐中，常常遇到需要查詢當(dāng)事人不動產(chǎn)登記的情況。掌握不動產(chǎn)登記的部門因其信息主要是為執(zhí)行政府的管理職能，因此不愿提供不動產(chǎn)登記的信息，或者提供信息不及時、不準(zhǔn)確，甚至設(shè)置種種障礙。這些情況的出現(xiàn)主要是不動產(chǎn)登記的相關(guān)法律法規(guī)未明確規(guī)定不動產(chǎn)登記信息資料應(yīng)當(dāng)公開，不動產(chǎn)登記的公示性在目前法律法規(guī)中得不到體現(xiàn)。而一個具有普遍公信力的登記系統(tǒng)必須達到:登記內(nèi)容準(zhǔn)確無誤并適時更新、公眾獲取記錄的渠道暢通、數(shù)據(jù)存儲環(huán)境安全無憂。因此必須改變把不動產(chǎn)登記信息當(dāng)作“政府信息”而不予公開的現(xiàn)象。

（四）建立信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)

從不動產(chǎn)登記的性質(zhì)講，進行不動產(chǎn)登記的根本目的所在是完成不動產(chǎn)的公示。然而，當(dāng)前我國登記機關(guān)分散的現(xiàn)狀必然造成登記簿不統(tǒng)一、不完整，很難給不動產(chǎn)權(quán)利關(guān)系人提供全面而準(zhǔn)確的信息，而登記機關(guān)的統(tǒng)一雖是大勢所趨，短時間內(nèi)卻難以完成。因此，在當(dāng)前可以由國家制定標(biāo)準(zhǔn)、協(xié)調(diào)各登記機關(guān)建立“不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)”，以此面向公眾提供一個完整的不動產(chǎn)登記信息的公示平臺。不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理信息系統(tǒng)，是以計算機和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為基礎(chǔ)，運用現(xiàn)代管理學(xué)理論和信息技術(shù)建立起來的為不動產(chǎn)管理業(yè)務(wù)服務(wù)的信息系統(tǒng)。同傳統(tǒng)的管理方法相比，管理信息系統(tǒng)具有高效率、高質(zhì)量和高效益等優(yōu)越性，并可以對房地產(chǎn)交易、權(quán)籍信息的內(nèi)部管理活動提供服務(wù)，對產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍?dāng)?shù)據(jù)進行自動的即時更新，并為房地產(chǎn)市場的宏觀調(diào)控提供決策依據(jù)。

（五）完善實質(zhì)審查制度

實質(zhì)審查是與公示公信原則相協(xié)調(diào)的制度。實質(zhì)審查的優(yōu)點是它可以最大限度地保證登記權(quán)利與真實權(quán)利的一致，防止登記瑕疵的出現(xiàn)，從而使公示力得以確定，并最大限度地防止公信力帶來的對真實權(quán)利人不利的可能性，保護真實權(quán)利人的利益，不致因公信力而使其權(quán)利喪失。我們在討論如何完善實質(zhì)審查制度時，可考慮借鑒德國的經(jīng)驗。德國在登記中有幾個基本原則，對我國具有重要參考價值。分別是：合法原則是對不動產(chǎn)登記局進行各項工作的一般要求；申請原則是指登記機關(guān)不允許在沒有申請人申請的情況下就進行登記的涂銷或者更正；形式同意原則是只要登記申請人提供的資料能夠滿足法律所規(guī)定的程序性條件，不動產(chǎn)登記機關(guān)即為其登記，而對申請人與相對人之間的關(guān)于實體法律關(guān)系的意思表示不予審查；精確性原則是指對涉及的登記事宜必須使用確切的文字表述的原則；證據(jù)原則是指要求登記申請人及不動產(chǎn)登記機關(guān)提供必要的證據(jù)的原則。

（六）完善不動產(chǎn)登記薄

登記簿是登記行為的最終成果，是直接表彰物權(quán)變動公示效力的物質(zhì)載體，因而必須明確、科學(xué)地規(guī)定登記簿的內(nèi)容、外在形式及編制。首先，登記簿必須使用確切的文字、數(shù)字、圖表，不動產(chǎn)登記簿所記載的一切內(nèi)容，只能使用官方文字，而不能使用其他諸如劃線、涂改、加括號或加線條等等不具有公信力的工具或符號等技術(shù)手段。其次，不動產(chǎn)登記簿冊的組成應(yīng)根據(jù)所登記權(quán)利的不同而單獨分冊。例如德國的不動產(chǎn)登記簿的設(shè)置就是根據(jù)民法典的物權(quán)體系，按所有權(quán)、用益物權(quán)及其他權(quán)利限制、擔(dān)保物權(quán)三部分建立的，而且每一部分都設(shè)置了專門的簿冊。最后，登記簿的每一頁都應(yīng)由登記官員親筆簽名，并記載登記的具體日期，這樣一旦發(fā)生錯登或漏登時便于確定責(zé)任人員，同時也能增強登記簿的公信力。

總之，不動產(chǎn)登記瑕疵法律救濟制度作為不動產(chǎn)登記制度的一項重要內(nèi)容，它的完善與否關(guān)系到我國物權(quán)法能否完善，而完善的不動產(chǎn)登記法律制度對于保護物權(quán)、維護交易安全具有重要意義。在我國物權(quán)變動采登記生效主義的模式和實質(zhì)審查的方式下，在登記瑕疵引發(fā)的案件層出不窮的現(xiàn)狀下，完善不動產(chǎn)登記瑕疵救濟是十分必要的。

參考文獻：

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[2]馬栩生.登記公信力研究[M].北京：法律出版社2006

[3]鄭沖、賈紅梅.德國民法典(修訂本)[M].北京:法律出版社2001

第8篇

一、添附理論的目的

添附，是附合、混合和加工的總稱。其中附合、混合為物與物相結(jié)合，加工為勞力與他人之物的結(jié)合。附合可分為動產(chǎn)附合和不動產(chǎn)附合兩種，不動產(chǎn)附合是指動產(chǎn)與他人不動產(chǎn)密切地結(jié)合在一起，成為不動產(chǎn)的重要組成部分。動產(chǎn)與不動產(chǎn)附合需要具備以下的條件：一是必須動產(chǎn)附著于不動產(chǎn)之上，即附著者為動產(chǎn)，被附著者為不動產(chǎn)；二是動產(chǎn)成為不動產(chǎn)的重要組成部分，即二物結(jié)合以后，不經(jīng)毀損或變更其性質(zhì)而不能分離；三是動產(chǎn)與不動產(chǎn)屬于不同的人所有，即同屬一人時則不發(fā)生不動產(chǎn)所有人取得他人動產(chǎn)所有權(quán)的問題。房屋租賃糾紛中，承租人對不動產(chǎn)的改善或者增設(shè)物，其中那些能夠拆除，又不影響其自身價值的設(shè)施，與附合構(gòu)成要件不相符合，故不屬于動產(chǎn)與不動產(chǎn)的附合。只有那些不經(jīng)毀損或變更其性質(zhì)而不能分離的改善或增設(shè)物，才屬于動產(chǎn)與不動產(chǎn)的附合。動產(chǎn)與不動產(chǎn)的附合，產(chǎn)生不動產(chǎn)所有人取得動產(chǎn)所有權(quán)、動產(chǎn)所有權(quán)因附合而消滅的物權(quán)效果。添附屬于物權(quán)法的范疇，物權(quán)法以規(guī)范財產(chǎn)歸屬關(guān)系和保障財產(chǎn)歸屬秩序為內(nèi)容，其注意保護的是經(jīng)濟生活靜的安全，以實現(xiàn)其財產(chǎn)歸屬之功能。添附理論的目的，一是為了解決一物分屬不同所有人不利于所有權(quán)穩(wěn)定的情況，其次是為了充分地實現(xiàn)物的使用價值和經(jīng)濟價值。因而在現(xiàn)代法制之下，法律通常規(guī)定由一人取得添附物的所有權(quán)，而不必恢復(fù)原狀，使添附物能成為社會經(jīng)濟財富而繼續(xù)存在，當(dāng)事人之間縱有恢復(fù)原狀的特約，也應(yīng)理解為違背公共秩序而無效。①

二、國內(nèi)外立法及不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)對于動產(chǎn)與不動產(chǎn)附合處理的有關(guān)法律法規(guī)，主要散見于民法通則及其貫徹意見、合同法和建設(shè)部的《城市房屋租賃管理辦法》之中。上述規(guī)定，在房屋租賃添附物糾紛適用法律時具體存在以下問題：1、未明確體現(xiàn)動產(chǎn)與不動產(chǎn)附合后所有權(quán)歸屬的民法原理。2、未明確對善意附合行為，承租人有權(quán)獲得折價補償，即有權(quán)請求出租人返還可利用費用。3、未明確規(guī)定對改善或增設(shè)物折價補償應(yīng)當(dāng)考慮的因素。②故而審判實踐中出現(xiàn)相同情況，有的判予補償，有的判不予補償，或者補償價額懸殊較大，也就不足為奇了。

從近幾年我國立法動態(tài)看，《合同法》建議草案第227條原先內(nèi)容為：“承租人經(jīng)出租人同意對租賃物進行改善或在租賃物上增設(shè)他物的，租賃合同終止后，承租人可請求出租人在現(xiàn)存的增加價值額的限度內(nèi)償還所支出的費用。”正式實施的《合同法》第223、235條都未出現(xiàn)上述類似內(nèi)容。而我國的《物權(quán)法》草案建議稿第173條：“依第168條、172條，喪失權(quán)利而受有損害者，（一）有權(quán)依照法律的規(guī)定，請求償還其價額或賠償其損失，但其若系惡意，另一方有權(quán)依誠實信用原則，主張惡意抗辯；（二）不得請求恢復(fù)原狀。”由此看來，立法的本意并無否定對善意改善或增設(shè)物價值的補償，而主要可能是從立法技術(shù)上考慮較多的原因，即補償內(nèi)容不由合同法規(guī)定，而由物權(quán)法規(guī)定。再看其他國家及地區(qū)關(guān)于添附的立法例：日本民法典第248條[添附的效果]規(guī)定：“因適用前6條而受損失的人，得依703條及704條的規(guī)定請求賠償金”。德國民法典第951條[權(quán)利喪失的賠償]規(guī)定：“1、因946條至950條的規(guī)定而喪失權(quán)利的人，有權(quán)向因權(quán)利改變而受益的人，依關(guān)于返還不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，請求金錢賠償；2、不得請求恢復(fù)原狀”。臺灣民法典第816條[添附之效果－補償請求]規(guī)定：“因前5條之規(guī)定，喪失權(quán)利而受損害后，得依不當(dāng)?shù)美?guī)定請求償金。”③所謂不當(dāng)?shù)美侵笩o法律或合同上的根據(jù)，使他人財產(chǎn)受到損失而獲得利益。從上述內(nèi)容來看，為了平衡當(dāng)事人之間的損益關(guān)系，財產(chǎn)所有人獲得善意添附物的所有權(quán)符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成。從添附理論來看，添附物為一人所有，通常是純粹出于立法政策和法律技術(shù)的考慮，而非實質(zhì)賦予取得人不付任何代價的純粹利益，受損害的當(dāng)事人更無無端喪失權(quán)利、遭受損害的理由。為了平衡這種物權(quán)的變動，動產(chǎn)所有人有權(quán)采取債的救濟方法，即依不當(dāng)?shù)美埱笕〉闷鋭赢a(chǎn)所有權(quán)的人給予其補償。④這與添附理論設(shè)立的目的是相吻合的。故而，在房屋租賃糾紛案件中，動產(chǎn)所有人就其善意添附物權(quán)利的喪失并受到損害的，有權(quán)依不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，請求取得人支付賠償金。那種不予補償?shù)挠^點顯然與民法添附理論及有關(guān)法律的規(guī)定不相符合。

三、改善或增設(shè)物價值的認定

在房屋租賃糾紛中，對改善或增設(shè)物價值的判斷是時常困擾法官的難點問題。對其價值的認定，常用的方法有：1、費用支出法。即改善或增設(shè)時，承租人實際支付的費用；2、支出費用年度分攤法。即根據(jù)合同約定的租期，將支出費用平均分攤，計算糾紛發(fā)生時至租期屆滿間的剩余價值；3、現(xiàn)存價值審計鑒定法。即對糾紛發(fā)生時現(xiàn)存添附物進行工程造價審計鑒定。

第一種方法，承租人雖支出了費用，對租賃物改善或增設(shè)他物使其價值增加，但在承租人使用租賃物期間，該利益不為出租人所享有，只有在合同終止后，尚存價值才為出租人享有、取得，故而以起始支出的費用確定合同終止時添附物的價值，對出租人有失公允。

第二種方法因在租賃期滿時，添附物本身的自然屬性決定絕大多數(shù)情況下其價值并不蕩然無存。上述兩種方法因其不合理，已逐漸被舍棄。

第三種方法在審判實踐中因相對公平合理且便于操作而被廣泛使用。但筆者以為此方法最大的弊端在于，它過于偏重考慮了因物權(quán)變動造成的動產(chǎn)所有人固定利益的失衡，而忽略了因債權(quán)債務(wù)關(guān)系所引起的動產(chǎn)價值的變化因素，某種意義上加重了出租人的負擔(dān)，甚至?xí)斐芍L承租人惡意毀約、轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營風(fēng)險、違反誠實信用原則的惡果。因此，在租賃合同終止時，要區(qū)分現(xiàn)存鑒定價值與現(xiàn)存可利用價值的不同。現(xiàn)存鑒定價值是通過審計對現(xiàn)存改善或增設(shè)物根據(jù)市場價格及折舊因素得出的實物固定價值。現(xiàn)存可利用價值是指在審計鑒定價值基礎(chǔ)上考慮以下因素后得出的價值。

第一、改善或增設(shè)的目的。對不動產(chǎn)租賃物進行改善或增設(shè)他物，是承租人為便于其行使租賃權(quán)，方便經(jīng)營和生活，或者為了提高租賃物的使用價值，或服務(wù)于自己的特定目的。承租人為此行為時，是不會為出租人多加考慮的。

第二、租賃物的類別。房屋因其地理位置、結(jié)構(gòu)及面積等情況的不同，為極大地實現(xiàn)其使用價值和經(jīng)濟價值，一般分為住宅用房和商業(yè)經(jīng)營性用房。住宅房租賃合同是指以居住、生活為目的的合同，是滿足人們的居住需要，屬于人類生存的基本物質(zhì)條件。后者指從事生產(chǎn)經(jīng)營活動、以經(jīng)營為目的合同，具有營利性質(zhì)，屬于市場行為。

第三、合同終止時，租賃物有無重新使用。雙方發(fā)生糾紛時，一般情況下租賃物尚未重新投入使用，等待處理。但確有終止時房屋騰空重新投入使用的情況發(fā)生。

第四、租賃物具體用途未來不確定性。雙方租賃合同終止時，出租人對租賃物未來承租人、承租具體用途均無法確定，處在一種不定狀態(tài)。相對而言，住宅用房，由于用途相對確定，添附物有一定的共性，不確定因素尚少。然而商業(yè)經(jīng)營性用房，未來不確定性因素較多。物的價值因人而異，對原承租人有益的不一定對出租人有益，相當(dāng)多的專營設(shè)施對出租人、未來的承租人是無用的。

第五、承租人投資規(guī)模與租期是否基本相當(dāng)。承租人在對租賃物添附時，其要對經(jīng)營目的、期限、投資額作可行性研究，這是承租人的經(jīng)營決策，有一定的商業(yè)風(fēng)險，而出租人對此是無法控制的。

第六、合同終止原因。合同終止有合同期屆滿、不可抗力、違約及合同無效等原因。從終止的原因，尤其是違約致合同解除的，可以判斷當(dāng)事人是否有惡意毀約或轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營風(fēng)險的可能。

改善或增設(shè)物現(xiàn)存審計鑒定價值和可利用價值之間存有差額，這是房屋租賃經(jīng)營隨房屋用途、承租人和市場的變化而客觀存在的事實。如不考慮以上諸因素，僅根據(jù)現(xiàn)存審計鑒定價值由出租人全部承頂顯失公平。如考慮以上因素，這些因素在現(xiàn)存審計鑒定價值中應(yīng)降低多少，如何量化，顯然不是審計人員的職責(zé)范圍，這實際是法官根據(jù)案件的具體情況行使自由裁量權(quán)問題。

四、改善或增設(shè)物幾種情況的處理

筆者認為，當(dāng)事人約定原則，是解決改善或增設(shè)物歸屬及補償?shù)淖詈镁葷椒ā：贤K止的情形與合同約定相符時，按約定處理。在無約定情況下，應(yīng)由不動產(chǎn)所有人取得其所有權(quán)，而不必恢復(fù)原狀。同時，為平衡這種物權(quán)的變動，動產(chǎn)所有人有權(quán)請求取得其動產(chǎn)所有權(quán)的人給予其補償。在上述前提之下，以改善或增設(shè)物現(xiàn)存審計鑒定價值為基礎(chǔ)，結(jié)合上述諸因素，對以下情況，分別適用公平原則、違約責(zé)任原則以及兩者相結(jié)合的原則進行處理。

（一）合同期滿、不可抗力導(dǎo)致合同終止因合同期滿、不可抗力導(dǎo)致合同終止的，出租人給予承租人的補償應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公平原則。即由出租人予以承租人改善或增設(shè)物可利用價值經(jīng)濟補償。現(xiàn)存審計鑒定價值與可利用價值之間的差額為承租人的損失，該損失依公平合理原則由雙方分擔(dān)。值得一提的是，如遇拆遷致合同終止的，在無約定情況下，對承租人的補償，以拆遷人給予的補償額為準(zhǔn)，而不存在損失分擔(dān)問題。

（二）合同期未滿提前終止這種情況，又具體分以下情形：

（1）出租人違約。無論對合同期滿改善或增設(shè)物是否補償有無約定，因出租人違約致合同提前解除，承租人不能按原合同約定享有其添附物的利益，該利益是出租人違約而給承租人造成的實際損失。即使承租人原先同意合同期滿放棄添附物，也是基于合同正常履行的前提，因出租方違約，致使承租人投入的利益無法實現(xiàn)，再放棄其添附的利益，違背其當(dāng)初的真實意思表示。故應(yīng)根據(jù)違約責(zé)任原則，由出租人按添附物的現(xiàn)存審計鑒定價值予以全額賠償。（2）承租人違約。無論對合同期滿改善或增設(shè)物是否補償有無約定，由于承租人的違約致使合同提前解除，其不能按合同約定的租期享有其添附物的利益，是其自己違約行為造成。故應(yīng)在現(xiàn)存審計鑒定價值基礎(chǔ)上，結(jié)合上述諸因素來確定出租人對添附的可利用價值，由出租人予以補償。審計鑒定價值與可利用價值間差額，是承租人的損失，根據(jù)違約責(zé)任原則，同時為防止承租人惡意毀約、轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)全部由承租人承擔(dān)。（三）合同無效根據(jù)《民法通則》無效處理原則，應(yīng)當(dāng)是：“無效的，應(yīng)當(dāng)返還各自所得的財產(chǎn)、恢復(fù)原狀，造成損失的，根據(jù)過錯責(zé)任的大小，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。”房屋租賃合同雖然無效，但作為善意添附，是不適用恢復(fù)原狀的，仍應(yīng)在添附物現(xiàn)存審計鑒定價值基礎(chǔ)上確定出租人的可利用價值，由出租人予以承租人折價補償。兩者之間的差額為雙方在履行無效合同中所造成的承租人的損失，該損失應(yīng)根據(jù)合同無效過錯責(zé)任的大小，由雙方承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

注：

①《中國物權(quán)法研究》（上），532－533頁，梁慧星主編，法律出版社。

②《租賃合同》，192頁，喬燕主編，人民法院出版社。

第9篇

一、物權(quán)變動模式概述

傳統(tǒng)民法認為物權(quán)法調(diào)整的是財產(chǎn)靜態(tài)關(guān)系，但隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，這一理論已經(jīng)不適應(yīng)實際生活了。物權(quán)法不僅要調(diào)整靜態(tài)上的物權(quán)歸屬問題，而且擔(dān)負起調(diào)整動態(tài)的物權(quán)變動問題。

（一）物權(quán)變動的概念。物權(quán)變動，屬于民事權(quán)利變動的一種，是物權(quán)法的核心內(nèi)容，其概念的界定，可以從兩個角度進行考察。從權(quán)利主體的角度考察，所謂物權(quán)變動是指物權(quán)的取得、變更和喪失；從權(quán)利自身考察，物權(quán)變動是指物權(quán)的產(chǎn)生、變更和消滅。二者只是形式不同，并沒有本質(zhì)區(qū)別。物權(quán)的取得，也就是物權(quán)的產(chǎn)生。根據(jù)物權(quán)取得是否以他人既存的權(quán)利為依據(jù)可分為原始取得和繼受取得。物權(quán)的變更狹義上指物權(quán)客體與內(nèi)容的變更。物權(quán)的消滅，即是物權(quán)的喪失，即物權(quán)與特定權(quán)利主體的脫離，可以分為絕對喪失和相對喪失。民法上的喪失一般指絕對喪失，即物權(quán)的標(biāo)的物不僅與其主體分離，而且也不再與其他主體結(jié)合在一起。根據(jù)物權(quán)變動原因的不同，可以區(qū)分為基于法律行為的物權(quán)變動和非基于法律行為的物權(quán)變動。前者又可區(qū)分為基于單方法律行為的物權(quán)變動和基于合同行為（雙方行為）的物權(quán)變動，后者在各個國家和地區(qū)都是民法規(guī)制的重點，是物權(quán)交易法的核心。本文的論述即是圍繞基于合同行為的物權(quán)變動展開。

（二）各國的物權(quán)變動模式。要想定位我國的物權(quán)變動立法模式，并進行選擇創(chuàng)新，就必須先了解世界各國的幾種主要物權(quán)變動模式。我們知道，任何法律都是特定國家和地區(qū)社會狀況與時代精神的反映和抽象，都以特定國家和地區(qū)的法律傳統(tǒng)作為前提和基礎(chǔ)，所以各國在物權(quán)變動立法上也存在著明顯的區(qū)別。就目前世界各國情況而言，物權(quán)變動模式主要分為三種：

1、物權(quán)意思主義：以法國為代表。這種模式認為，只要當(dāng)事人達成合意，這種合意應(yīng)當(dāng)是債權(quán)合意，物權(quán)即發(fā)生變動。它不強調(diào)當(dāng)事人之間的物權(quán)合意，只強調(diào)債權(quán)意思。這種模式的優(yōu)點就在于有利于簡化交易的過程，易于為普通老百姓所接受。但也應(yīng)該看到，在這種模式下，物權(quán)雙方變動的事實無法為外界所知，不利于保護交易安全和第三人的利益。而法國人也意識到了這一點，于是在1855年，民法典頒布半個多世紀以后，頒布了《不動產(chǎn)登記法》，規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)依法律行為發(fā)生的各項變動，不經(jīng)登記不得對抗第三人，使交付、登記具有使已經(jīng)發(fā)生的物權(quán)變動產(chǎn)生對抗之效力。這即是法國式“公示對抗主義”。

2、物權(quán)形式主義：以德國為代表。認為物權(quán)變動僅有債權(quán)法上的意思表示還不夠，還需有當(dāng)事人獨立的物權(quán)合意，這種物權(quán)合意在雙方訂立債權(quán)契約之后又形成的單獨的、使產(chǎn)生物權(quán)變動的合意。并且這種合意需通過一種法定的外在形式表現(xiàn)出來，物權(quán)才發(fā)生變動。這樣一來，自然而然產(chǎn)生了物權(quán)公示制度，將物權(quán)的歸屬和變動的狀態(tài)展示給世人，從而保護交易安全。

需要指出的是，上文中已提到，我們此處探討的是由法律行為引起的物權(quán)變動，所以這種模式是建立在德國的物權(quán)行為理論基礎(chǔ)上而形成。

3、債權(quán)形式主義，又叫“折中主義”：以奧地利為代表。該模式在承認債權(quán)意思的同時，承認物權(quán)變動的公式原則。該模式認為物權(quán)因法律行為而發(fā)生變動時，物權(quán)變動因當(dāng)事人的債權(quán)合意基礎(chǔ)之上的交付或者登記而發(fā)生。發(fā)生物權(quán)變動，不僅需要債權(quán)法上的意思表示，還須履行登記或交付的法定方式，即“公示”為物權(quán)變動的成立或生效要件。

二、我國現(xiàn)行立法中的選擇

我國現(xiàn)行民事法律，如《民法通則》、《擔(dān)保法》、《合同法》以及相關(guān)的司法解釋和法律法規(guī)，對物權(quán)變動作了一系列的規(guī)定。如《民法通則》第72條規(guī)定：“按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。”《擔(dān)保法》41條：“當(dāng)事人依本法四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”第43條：“當(dāng)事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。”一些司法解釋中規(guī)定：“在土地使用權(quán)抵押時，如果未辦理登記手續(xù)，則應(yīng)該認定抵押合同無效。”等等。

從上述規(guī)定我們可以看出，我國采取的是折中主義的物權(quán)變動模式。一方面，認為債權(quán)的意思表示即為物權(quán)變動的意思表示，否認在債權(quán)合意的同時存在物權(quán)的意思表示，不承認物權(quán)行為的獨立存在；另一方面，認為只有債權(quán)法上的合意還不夠，還須加上物權(quán)的公示即不動產(chǎn)的登記和動產(chǎn)的交付，物權(quán)才發(fā)生變動。而且我國采取的不是統(tǒng)一的公示要件主義：不動產(chǎn)和動產(chǎn)采用的是公示要件主義，而準(zhǔn)不動產(chǎn)采用的是公示對抗主義。

三、對物權(quán)立法選擇的評析及建議

（一）評析。新出臺的《中華人民共和國物權(quán)法（草案）》對物權(quán)變動模式作出了一些新的規(guī)定。與以前相同，采取了公示要件主義（不動產(chǎn)和動產(chǎn)）和公示對抗主義（準(zhǔn)不動產(chǎn)）。如其第九條：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)?shù)怯洠晃唇?jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力，但法律另有規(guī)定的除外。”第十四條：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀模杂涊d于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。”第二十七條：“動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓和動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)立等，除法律另有規(guī)定外，自交付時發(fā)生效力。”第二十八條：“船舶、飛行器和機動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”與以前有所不同的是，此次物權(quán)法明確了債權(quán)變動與物權(quán)變動相區(qū)分的原則。例如第十五條：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”

但是，總體來看，在物權(quán)變動模式上，仍然采取的是債權(quán)形式主義，即債權(quán)合意加上登記或交付。此種模式雖然存在著一定的優(yōu)點，但其理論和實踐缺陷也是顯而易見，不容忽視的。

從理論上說，首先，該模式將物權(quán)公示原則當(dāng)做債權(quán)合同生效的要件，將債權(quán)變動和物權(quán)變動的根據(jù)混為一談。最典型的是《擔(dān)保法》第41條：“當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”這一條，違反了物權(quán)法中的區(qū)分原則。

我國《擔(dān)保法》第三十八條同時規(guī)定：“抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立抵押合同。”關(guān)于抵押合同的性質(zhì)一直存在著物權(quán)合同和債權(quán)合同兩大爭議，根據(jù)規(guī)定可知我國的抵押合同是一種債權(quán)合同。這樣一來，它將物權(quán)變動的原因和結(jié)果顛倒了。本來應(yīng)該是債權(quán)合同是物權(quán)變動的發(fā)生原因，物權(quán)變動是債權(quán)合同的履行結(jié)果，而根據(jù)《擔(dān)保法》，債權(quán)合同變成了物權(quán)變動的結(jié)果。動產(chǎn)不交付，不動產(chǎn)不登記的，債權(quán)合同無效。但實際上，債權(quán)合同的成立生效，應(yīng)當(dāng)遵循債權(quán)行為成立生效要件，或者說，應(yīng)遵循一個普通的法律行為的成立生效要件。即只要當(dāng)事人主體合格，標(biāo)的可能、確定、合法、妥當(dāng)，意思表示一致、健全，合同內(nèi)容不違反法律禁止性規(guī)定等即可成立生效。所以此規(guī)定在理論上存在著矛盾的地方。

其次，此模式不承認物權(quán)行為，也不承認物權(quán)行為的無因性。因此，物權(quán)變動的效力受其原因行為即債權(quán)行為的影響。認為債權(quán)行為一旦被確認無效或被撤銷，物權(quán)行為自然無效或一同被撤銷。而這一點也是違背交易安全的。

再次，這種模式認為物權(quán)變動僅僅須存在債權(quán)意思表示之外加上登記或者交付即為已足，不需要當(dāng)事人另有物權(quán)合意。認為在債權(quán)合意之外根本就不存在獨立的物權(quán)合意。交付、登記的實質(zhì)是債權(quán)合同而履行義務(wù)的事實行為，是自然而然的行為，是債權(quán)意思的延伸，而非物權(quán)合意的表現(xiàn)形式。但我認為，交付和登記是物權(quán)行為而不是事實行為，因為它符合法律行為的全部構(gòu)成要件：有其意思表示――物權(quán)合意，并且基于這個意思表示能產(chǎn)生當(dāng)事人希望的、具有法律意義的效果。所以說交付和登記的基礎(chǔ)不是債權(quán)意思，而是物權(quán)變動的意思表示。

最后，我國物權(quán)法草案中提出的善意取得制度并不能代替物權(quán)行為理論，因為羅馬法中的善意取得制度在保護第三人的問題上存在很大的缺陷，主要表現(xiàn)在：

第一，主觀善意的要求與物權(quán)公示原則的基本功能不協(xié)調(diào)。善意取得制度的首要缺陷在于它背離物權(quán)公示原則，否定了不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)占有交付在物權(quán)變動中所發(fā)揮的作用。根據(jù)物權(quán)公示原則建立的物權(quán)，在客觀上具有正確性推定的效力，即以登記的物權(quán)為正確的不動產(chǎn)物權(quán)、以占有的物權(quán)推定為正確的動產(chǎn)物權(quán)，從而實現(xiàn)對物上權(quán)利秩序的司法保護，并達到保護第三人利益的目的。根據(jù)這一規(guī)則，第三人在取得物權(quán)時對前手交易的瑕疵不負擔(dān)任何責(zé)任。善意取得理論要求第三人對其前手交易的瑕疵負擔(dān)責(zé)任，恰恰違背了這一規(guī)則。

第二，不動產(chǎn)物權(quán)變動不適用善意取得規(guī)則。在不動產(chǎn)物權(quán)的領(lǐng)域內(nèi)，因為建立了不動產(chǎn)登記制度，不動產(chǎn)登記簿具有對一切人公開的性質(zhì)，第三人已經(jīng)無法在不動產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域內(nèi)提出自己不知或者不應(yīng)知交易瑕疵的善意抗辯。這一點已經(jīng)成為不動產(chǎn)物權(quán)法公認的原則。故在建立不動產(chǎn)登記制度后，善意取得的原理以及規(guī)則在不動產(chǎn)法領(lǐng)域已經(jīng)無法適用。

第三，動產(chǎn)物權(quán)善意取得的實踐作用逐漸消退。因為善意取得的本質(zhì)是依法賦予第三人針對原所有權(quán)人追奪的抗辯權(quán)，然而第三人抗辯是否能夠成功，則必須有足夠的證據(jù)說明其善意。因為第三人的善意指的是主觀心態(tài)，需要在法律上或者司法實踐上建立另一個標(biāo)準(zhǔn)，即一個公認的客觀標(biāo)準(zhǔn)來判斷第三人的主觀心態(tài)。因為只有建立了后一個標(biāo)準(zhǔn)，善意取得的制度才可能在法理上完善、司法上可行。但是用客觀標(biāo)準(zhǔn)來確定主觀心態(tài)非常困難，在當(dāng)代信息高度發(fā)達的社會，善意的舉證困難更大。

第四，善意取得制度自身不周密。善意取得理論不能把依據(jù)法律行為發(fā)生的物權(quán)變動與事實行為發(fā)生的物權(quán)變動最終區(qū)分開來。

在實踐中，債權(quán)形式主義也有值得推敲的地方，比較典型的就是一房兩賣的問題。如果房地產(chǎn)商一房兩賣，因為雙方只簽訂了購房合同，而沒有進行過戶登記，根據(jù)債權(quán)形式主義，所有權(quán)未發(fā)生轉(zhuǎn)移，債權(quán)合同無效，因為該理論不承認物權(quán)無因性原則，債權(quán)無效物權(quán)變動也無效，所以那些沒有得到房子的買者，無法追究房地產(chǎn)開發(fā)商的違約責(zé)任。消費者的權(quán)利也就得不到保護，這是非常妨礙交易安全，違背公平原則的。如果一定程度上承認了區(qū)分和無因性原則，即物權(quán)不發(fā)生變動并不意味著債權(quán)合同不生效；債權(quán)合同生效，并不意味著物權(quán)發(fā)生變動，那么像“一房兩賣”的受害者，還可以拿著生效的合同為自己討回些“公道”。

（二）建議

1、我國應(yīng)承認物權(quán)行為理論。通過以上對債權(quán)形式主義三個主要缺陷及我國目前試圖采用善意取得制度彌補債權(quán)形式主義缺陷非可行性的分析，我認為，我國應(yīng)該采納物權(quán)行為理論，正如謝懷軾先生所說的一句話：物權(quán)行為理論本來就不是用來解決像買手套之類的問題的，而是用來解決當(dāng)今世界中的大宗交易，簽合同和交貨需要相隔一段時間的問題。這段話也道出了物權(quán)行為的真正意義所在。在日益繁復(fù)的現(xiàn)代化經(jīng)濟社會里，完善的物權(quán)行為理論及建立在其基礎(chǔ)之上的物權(quán)立法模式將會對各種經(jīng)濟交易起到積極的推動作用并發(fā)揮重要影響。

第10篇

Abstract: The value-added tax is a kind of indirect tax with the nature of tax shifting which takes the amount of increment of production and circulation of goods and services in all aspects as the object of taxation. From the VAT reform, this paper analyzed financial risks faced by the construction and installation enterprises and how to solve these problems, and proposed advice about further tax reform in the future.

關(guān)鍵詞：增值稅轉(zhuǎn)型；建筑安裝企業(yè)；分析；建議

Key words: VAT；construction and installation enterprises；analysis；recommendations

中圖分類號：F272文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1006-4311（2011）17-0113-02

0引言

2009年1月1日起頒布執(zhí)行的《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例》與實施細則中規(guī)定，對提供建筑業(yè)勞務(wù)的同時銷售自產(chǎn)貨物的行為即混合銷售行為應(yīng)當(dāng)分別核算應(yīng)稅勞務(wù)的營業(yè)額和貨物的銷售額，其應(yīng)稅勞務(wù)的營業(yè)額繳納營業(yè)稅，貨物銷售額不繳納營業(yè)稅；未分別核算的，由主管稅務(wù)機關(guān)核定其應(yīng)稅勞務(wù)的營業(yè)額。按實施細則規(guī)定，如果工程項目所用設(shè)備是非自產(chǎn)貨物應(yīng)該適用營業(yè)稅，工程項目采購的設(shè)備的價值一并計入營業(yè)額繳納營業(yè)稅。

1增值稅轉(zhuǎn)型改革的主要內(nèi)容

根據(jù)修訂后的《中華人民共和國增值稅暫行條例》與實施細則相關(guān)規(guī)定，本次增值稅轉(zhuǎn)型改革的主要內(nèi)容如下：①自2009年1月1日起，全國所有增值稅一般納稅人購進或自制的固定資產(chǎn)發(fā)生的進項稅額可以計算抵扣，未抵扣完的可以轉(zhuǎn)到下一期繼續(xù)抵扣，并明確：1）除專門用于非應(yīng)稅項目、免稅項目等的機器設(shè)備進項稅額不得抵扣外，包括混用的機器設(shè)備在內(nèi)的其他機器設(shè)備均可抵扣。2）不動產(chǎn)在建工程不允許抵扣進項稅額。3）購進的應(yīng)征消費稅的小汽車、摩托車和游艇不得抵扣進項稅。但如果是外購后銷售的屬于普通貨物，仍可以抵扣進項稅額。4）對企業(yè)新購設(shè)備所含進項稅額采用規(guī)范的直接抵扣辦法，即納稅人當(dāng)年新購進固定資產(chǎn)所含的進項稅額，可以抵扣其應(yīng)繳納的增值稅額，抵扣不完的結(jié)轉(zhuǎn)以后年度抵扣。5）固定資產(chǎn)是指使用期限超過12個月的機器、機械、運輸工具以及其他與生產(chǎn)經(jīng)營有關(guān)的設(shè)備、工具、器具等。取消了單位價值在2000元以上的規(guī)定。②對于2008年12月31日以前購進或自制的固定資產(chǎn)，按照4%征收率減半征收增值稅。③對小規(guī)模納稅人不再設(shè)置工業(yè)和商業(yè)兩檔征收率，將征收率統(tǒng)一降至3%。④取消了進口設(shè)備增值稅免稅政策和外商投資企業(yè)采購國產(chǎn)設(shè)備增值稅退稅政策。⑤降低小規(guī)模納稅人與一般納稅人劃分標(biāo)準(zhǔn)，即將現(xiàn)行工業(yè)和商業(yè)小規(guī)模納稅人銷售額標(biāo)準(zhǔn)分別從100萬元和180萬元降為50萬元和80萬元。

2建筑安裝企業(yè)所面臨的財務(wù)風(fēng)險分析

因為增值稅從生產(chǎn)型轉(zhuǎn)變?yōu)橄M型，企業(yè)購入的固定資產(chǎn)的進項稅額能夠從銷項稅額中扣除，進而取得稅收減負效應(yīng)；同時，因為在工程安裝過程中建筑安裝企業(yè)給予的設(shè)備以及材料，對方單位要求獲取增值稅專用發(fā)票，從而形成了增值稅鏈條斷裂的矛盾，因此，鏈條斷裂處的征稅范圍不容易進行劃分，是營業(yè)稅亦或是增值稅，稅務(wù)機關(guān)之間以及稅企之間都可能產(chǎn)生矛盾。

2.1 全額征稅增值稅處于對銷售與勞務(wù)對象都是一人的考慮，大多數(shù)的建筑安裝企業(yè)所給予的材料價值通常在兩者總共價值的一半以上。所以，根據(jù)增值稅實施細則和有關(guān)財稅法律法規(guī)的規(guī)定，獲取的全部收入在很大程度上會被主管國稅部門認定成全額繳納增值稅。

2.2 面臨雙重征稅的風(fēng)險營業(yè)額應(yīng)涵蓋工程所用的設(shè)備、原材料和其他物資以及動力價款。對于應(yīng)征增值稅的設(shè)備材料又添加了營業(yè)稅，重復(fù)征稅了流轉(zhuǎn)稅，勢必會加重稅收負擔(dān)。例如，一家建筑安裝企業(yè)在當(dāng)年的營業(yè)額是1億元，根據(jù)我國享有稅法的規(guī)定，此企業(yè)要繳納3%的營業(yè)稅，也就是300萬元。在當(dāng)中若包含5000萬元的建筑材料，那么這些材料所含有的增值稅進項稅額，即726萬元將不可以抵扣。這樣一來，此企業(yè)實際承擔(dān)的稅負是1026萬元，10.26%的稅率，在很大程度山高于3%的稅率。稅收負擔(dān)隨著材料比例的加大而變得加重，但是目前不動產(chǎn)所含增值稅要求不可以抵扣，導(dǎo)致工商企業(yè)實際稅率較大程度上超過名義稅率。

2.3 有關(guān)客戶即便可以取得增值稅專用發(fā)票，這同樣會有不可以抵扣的問題存在，究其原因，主要是該次增值稅轉(zhuǎn)型不是完全意義上的消費型，一些不動產(chǎn)，例如建筑物、房屋等不納入增值稅的抵扣范圍。財稅【2009】113號規(guī)定了建筑物及以建筑物或構(gòu)筑物為載體的附屬設(shè)備和配套設(shè)施的定義及范圍：建筑物是指供人們在其內(nèi)生產(chǎn)、生活和其他活動的房屋或者場所；構(gòu)筑物是指人們在其內(nèi)生產(chǎn)、生活的人工建造物；附屬設(shè)備和配套設(shè)施是指給排水、采暖、衛(wèi)生、通風(fēng)、照明、通訊、煤氣、消防、中央空調(diào)、電梯、智能化樓宇設(shè)備和配套設(shè)施。納稅人新建、改建、擴建、修繕以及裝飾不動產(chǎn)都為不動產(chǎn)在建工程，甲方不需要獲得增值稅專用發(fā)票，而造成工程成本的提高和抵扣進項稅額致使偷稅的風(fēng)險。

2.4 增值稅核算牽涉到眾多的環(huán)節(jié)，例如開具增值稅專用發(fā)票、獲取增值稅專用發(fā)票的進項稅額的抵扣以及增值稅納稅申報等，其具有相對嚴格的操作要求。另一方面，對專用發(fā)票開具、獲取增值稅專用發(fā)票的認證、業(yè)務(wù)合同、資金收付對應(yīng)、申報繳納及時性以及抵扣時間性有諸多的要求。

3現(xiàn)有增值稅轉(zhuǎn)型政策對建筑安裝企業(yè)的建議

3.1 在簽訂合同中的注意事項建筑安裝單位需要將設(shè)備材料（產(chǎn)品銷售合同）與勞務(wù)（工程合同）分離，可以有兩種情況：要求工程承包模式變?yōu)榉趾炘O(shè)備材料銷售合同和工程勞務(wù)承包合同；甲方供應(yīng)設(shè)備或材料，那么建筑安裝企業(yè)僅剩勞務(wù)承包，這種模式不僅會使企業(yè)產(chǎn)值大幅縮水，影響經(jīng)營資質(zhì)，最關(guān)鍵還會使工程利潤空間變窄，但這種模式實施起來很簡單。建議根據(jù)具體情況選擇這兩種情況中的一種。①無論何種形式，工程合同報價中計提的稅金必須包括工程全部設(shè)備、材料、動力等價款，建設(shè)方提供的設(shè)備除外。②若設(shè)備采購無利潤建議甲方供應(yīng)，降低稅負。③在合同洽談中說服客戶（甲方）沒有必要取得明確屬于不動產(chǎn)的在建工程中涉及增值稅專用發(fā)票，而且提高了工程稅負。④在簽訂分包合同時要注意：根據(jù)最新法律法規(guī)規(guī)定，建筑安裝業(yè)的總包人不再被規(guī)定為分包人的扣繳義務(wù)人，且只有總包方發(fā)生分包業(yè)務(wù)可以差額納稅，其他企業(yè)再分包業(yè)務(wù)應(yīng)按取得收入全額繳納營業(yè)稅，在實施細則中也刪除了轉(zhuǎn)包的相關(guān)定義，再分包商必須在工程所在地按合同額或決算額重復(fù)完稅。⑤提供建筑業(yè)勞務(wù)，并且對自產(chǎn)貨物進行銷售的行為，應(yīng)對貨物的銷售額以及應(yīng)稅勞務(wù)的營業(yè)額進行核算，在出進貨物時，檢查出入庫的手續(xù)齊備與否，本月出庫要開具增值稅專用發(fā)票，明確收入。在購進貨物后應(yīng)及時地對銷售方進行增值稅專用發(fā)票的收取。繼辦理貨物入庫手續(xù)之后，要把專用發(fā)票和抵扣聯(lián)上交給會計人員，旨在入賬。在本月，會計人員要將其進行匯總，之后交給公司辦稅人員，做發(fā)票網(wǎng)上認證手續(xù)工作，假如出現(xiàn)錯誤就要本月退回并作廢。⑥在對非自產(chǎn)貨物進行銷售中，要注意購入的貨物要同銷售的貨物在名稱和數(shù)量上相符合。稅負率應(yīng)依據(jù)稅務(wù)局的規(guī)定，同時銷售以及勞務(wù)核算明白，不然，相關(guān)稅務(wù)人員進行核定分別納稅。⑦對于一些項目必須要有提供增值稅發(fā)票來說，一定要同建設(shè)方簽訂建造合同以及銷售合同，同時提供營業(yè)稅發(fā)票以及增值稅專用發(fā)票。要分開支付安裝與銷售合同的相關(guān)資金，還要做到開出的增值稅專用發(fā)票的金額和收到的款項金額相同。最好銷售自產(chǎn)貨物同時提供安裝勞務(wù)的也可在工程合同中明確貨物總價。⑧妥善控制增值稅發(fā)票的開具的時間同增值稅專用發(fā)票抵扣聯(lián)的獲得的一起進行，禁止還沒有發(fā)貨就開具增值稅發(fā)票，從而防止該月提前開具增值稅發(fā)票，繳納增值稅造成現(xiàn)金流過早流出以及增值稅在最大程度上產(chǎn)生異常變動。

3.2 建筑安裝企業(yè)會計人員需要不斷學(xué)習(xí)并進行稅務(wù)籌劃建筑安裝企業(yè)會計人員要不斷學(xué)習(xí)、領(lǐng)會新條例新細則及相關(guān)法律法規(guī)，主動接受每年的繼續(xù)教育或者參加行業(yè)內(nèi)的會計培訓(xùn)。由于不同地方的各級稅務(wù)部門有著不一樣的理解，因而，在現(xiàn)實工作的過程中，這些稅務(wù)機關(guān)對一些固定資產(chǎn)購進的進項稅額做出抵扣或者不抵扣的決定，這樣，就要求企業(yè)一方面進行有理有據(jù)的力爭；另一方面還要同該地的相關(guān)稅務(wù)部門進行全面、充分地交流和協(xié)商，從而獲得共識，進而將稅務(wù)籌劃工作做好，為企業(yè)獲取較好的節(jié)稅效應(yīng)。

4進一步完善增值稅政策的建議

4.1 建議擴大增值稅的征稅范圍我國現(xiàn)行增值稅并能可以說是消費型增值稅，其也沒有涵蓋在營業(yè)稅的征稅對象之內(nèi)，即不動產(chǎn)銷售以及無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，不包含加工以及修配勞務(wù)在內(nèi)的服務(wù)交易。所謂全面型增值稅，它指的是征收范圍涵蓋了所有交易活動，例如服務(wù)、批發(fā)、生產(chǎn)以及零售等。拓展增值稅征稅范圍決定了完整意義上的轉(zhuǎn)型改革。針對于現(xiàn)實操作而言，按照我國當(dāng)前的實際情況，要想把各類勞務(wù)全部納入增值稅的課征范圍，還沒有相對成熟的條件。而把同商品銷售關(guān)系最為緊密的勞務(wù)，即建筑安裝和交通運輸首先納入增值稅課征范圍，可能是將來的調(diào)整范圍，旨在處理亟待解決的問題；而針對于總體趨勢來講，增值稅發(fā)展的方向是包含所有商品以及勞務(wù)的銷售。

4.2 建議存量固定資產(chǎn)的進項稅額允許抵扣當(dāng)前對于存量固定資產(chǎn)稅額不予抵扣，將產(chǎn)生新舊企業(yè)間的不公平競爭，對于老企業(yè)而言，會對其產(chǎn)生不利的影響；加大資產(chǎn)評估的難度，對企業(yè)兼并等資產(chǎn)重組也沒有好處；同一個企業(yè)在各個時期購進的固定資產(chǎn)的計價基礎(chǔ)不同進而造成賬務(wù)處理不同。此外，部分企業(yè)會把先前具有的固定資產(chǎn)先賣給關(guān)聯(lián)企業(yè)，然后再次購回，致使存量固定資產(chǎn)所對應(yīng)的進項稅額不能抵扣的政策有名無實。基于以上原因建議存量固定資產(chǎn)的進項稅額允許抵扣。

參考文獻：

[1]李軍偉.增值稅轉(zhuǎn)型后存在的問題及解決對策[J].當(dāng)代經(jīng)濟,2010，（3）.

第11篇

2004年8月3日形成了《中華人民共和國物權(quán)法（草案）》（修改稿）。該稿中第一編第二章規(guī)定了“物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅”，對不動產(chǎn)、動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓等物權(quán)變動行為及其過程作出了系統(tǒng)的規(guī)定。但是，這個草案中通篇沒有提到“公證”二字，而僅僅規(guī)定了“不動產(chǎn)登記”以及部分動產(chǎn)登記制度。這似乎說明，在物權(quán)變動中，登記是惟一的決定性環(huán)節(jié)，而公證似乎被物權(quán)法驅(qū)逐出去、完全不具有法律行為生效意義了。這樣的一種規(guī)定，不僅對公證法制的建設(shè)不利，而且也不符合我國國情及現(xiàn)實需要，同時與國際慣例、尤其是大陸法國家的通常做法和最新發(fā)展趨勢也不相符合。因此，筆者認為，應(yīng)當(dāng)在物權(quán)法中充分重視公證制度的地位和作用。

一、公證應(yīng)當(dāng)成為不動產(chǎn)物權(quán)變動的必經(jīng)前置性程序

筆者認為，在我國物權(quán)立法中，應(yīng)當(dāng)將公證制度引入其中，作為物權(quán)變動過程中的一個重要環(huán)節(jié)對待，其理由主要是：

（一）從物權(quán)變動模式看，我國采取的權(quán)利登記制和實質(zhì)審查制為公證制度的引入提供了制度性前提

物權(quán)變動模式主要是指不動產(chǎn)物權(quán)變動模式，從大陸法國家來看，物權(quán)變動模式主要有兩種：一是意思主義的立法模式，二是形式主義的立法模式。從我國物權(quán)法的草案規(guī)定看，我國采用的物權(quán)變動立法模式基本上屬于形式主義的立法模式。我國物權(quán)法對于不動產(chǎn)物權(quán)變動模式的選擇具有兩個顯著特征：一是采用登記生效制度，物權(quán)變動以登記為準(zhǔn)；二是采用實質(zhì)審查制，在登記時由登記機構(gòu)首先進行實質(zhì)審查，只有在實質(zhì)性審查過關(guān)后，登記機構(gòu)才予以登記。姑且不論由哪個機關(guān)進行實質(zhì)性審查為較佳選擇的問題，單就這兩個特征的內(nèi)容看，應(yīng)當(dāng)說，它們?yōu)楣C機關(guān)在物權(quán)變動中有所作為提供了可能或空間；如果我國物權(quán)法實行相反的原則，即如果實行契約登記制和形式審查制，尤其是只要實行了形式審查制，公證機關(guān)在物權(quán)變動中予以介入的可能性便不復(fù)存在。從這個意義上說，我國物權(quán)立法尚沒有從根本上或理論體系上否定公證機關(guān)介入物權(quán)變動過程的可能性，這是我們討論公證機關(guān)在不動產(chǎn)物權(quán)變動中發(fā)揮作用的前提條件。

（二）較之登記機關(guān)而言，由公證機關(guān)對物權(quán)變動的過程進行實質(zhì)審查，具有諸多優(yōu)勢和正面效應(yīng)

既然對物權(quán)變動要進行實質(zhì)審查已經(jīng)確定，那么，是由登記機關(guān)行使其職能抑或由公證機關(guān)擔(dān)負其責(zé)任呢？從目前的情況來看，似乎只能在這兩種類型的機構(gòu)中作出抉擇。抉擇的過程就是優(yōu)劣比較的過程，同時也是對將來發(fā)展趨勢進行預(yù)測和規(guī)劃的過程。比較的結(jié)果，筆者認為，由公證機關(guān)行使對物權(quán)變動的實質(zhì)審查權(quán)是最為適合的。理由具體是：

其一，從機構(gòu)改革來看，我國的登記機構(gòu)都為行政機構(gòu)，而行政機構(gòu)的職能正處在改革和轉(zhuǎn)變之中。放棄對物權(quán)變動的實質(zhì)審查權(quán)，有利于轉(zhuǎn)變政府職能，強化其宏觀調(diào)控能力。與這種變化相映成趣的是，公證機關(guān)的性質(zhì)在迅速發(fā)生變化。公證法（草案）規(guī)定：公證機構(gòu)是依本法授權(quán)履行國家公證職能的公益性、非營利性的事業(yè)法人組織；公證機構(gòu)依法自主開展業(yè)務(wù)，獨立承擔(dān)民事責(zé)任。目前公證機關(guān)經(jīng)過改制，基本上已經(jīng)成為事業(yè)性機構(gòu)，其行政色彩逐漸淡化乃至消退，其中立性、獨立性、服務(wù)性和中介性特征日益明顯。由具有這些特征的公證機關(guān)、而不是傳統(tǒng)的公證機關(guān)來行使實質(zhì)審查權(quán)，不會導(dǎo)致政府職能擴張或膨脹的弊端，符合我國行政管理體制變革的方向和規(guī)律。另外，由作為行政機關(guān)的登記部門行使實質(zhì)審查權(quán)，有可能導(dǎo)致國家公權(quán)力對申請人私權(quán)利的干預(yù)和侵害，而將目前的登記機關(guān)從行政機關(guān)中剝離出來，幾乎不具有現(xiàn)實的可能性。

其二，從能力上說，由公證機關(guān)行使對物權(quán)變動的實質(zhì)審查權(quán)更加合理和現(xiàn)實。由非專業(yè)性的登記機關(guān)來確定專業(yè)色彩濃厚的物權(quán)變動過程的真實性和合法性，難以說服申請人，很難提升其權(quán)威性和公信力，因此之故，雖然登記機關(guān)通過實質(zhì)性審查進行了物權(quán)變動登記，當(dāng)事人以及社會上的相關(guān)第三人，也不會感到放心。相反，由公證機關(guān)擔(dān)當(dāng)此任，情形就會大不一樣。因為，公證機關(guān)屬于專業(yè)性的以法律服務(wù)為己任的社會中介性機構(gòu)，公證員必須通過司法考試，公證員要經(jīng)過司法部長任命，他們屬于法律職業(yè)共同體中的成員，因而具有相同或相似的法律思維能力和判斷能力，由他們來從事具有預(yù)防糾紛性質(zhì)的實質(zhì)審查權(quán)，顯然比較適合，其結(jié)果也較能夠獲得交易雙方的認同和接受。

其三，從制度建設(shè)上說，由公證機關(guān)行使實質(zhì)審查權(quán)，具有系統(tǒng)的制度保障。我國到目前尚無一個系統(tǒng)的登記制度，更不用說完善的登記法了，要依靠物權(quán)法來建構(gòu)和完善登記制度和程序，也是不現(xiàn)實的。公證制度通過獨立的公證法加以確立，具有系統(tǒng)性、強制性、科學(xué)合理性以及可操作性等優(yōu)點。從公證法（草案）看，其條文有近70條，內(nèi)容涵蓋公證性質(zhì)、公證機構(gòu)設(shè)置、公證業(yè)務(wù)轄區(qū)、公證員、公證業(yè)務(wù)范圍、公證效力、公證救濟以及法律責(zé)任等方方面面，這些都是確保公證機關(guān)對物權(quán)變動進行恰當(dāng)監(jiān)控的有利條件。比如，公證文書具有特殊的證據(jù)效力，在有相反證據(jù)推翻公證文書之前，法院必須采納它為認定案件事實的根據(jù)，而登記是不具有這樣的特殊證據(jù)效力的。就這一點而言，物權(quán)變動的雙方當(dāng)事人就會更加傾向于選擇公證。

其四，從效率上說，由公證機關(guān)進行實質(zhì)審查，有利于提高登記機關(guān)的登記效率。

由登記機關(guān)進行登記，如果同時要求登記機關(guān)負責(zé)對登記事項的真實性和合法性進行實質(zhì)審查，勢必導(dǎo)致登記效率低下，從而延緩不動產(chǎn)交易的速度和進程，引起交易主體的不滿和抱怨。如果由公證機關(guān)負責(zé)實質(zhì)審查，公證機關(guān)在完成這個過程中所需花費的時間必然相對要短，其有效性或準(zhǔn)確性也會增強，登記機關(guān)在此基礎(chǔ)上進行適當(dāng)?shù)男问綄彶榫娃k理登記手續(xù)，無疑能夠極大地提高登記效率，也有利于改善政府機關(guān)的形象。

（三）由公證機關(guān)進行實質(zhì)審查符合國際慣例

公證人對不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因行為進行實質(zhì)審查，不動產(chǎn)登記官員對不動產(chǎn)登記實行形式審查，是多數(shù)大陸法國家的立法原則。在大陸法國家，公證是不動產(chǎn)物權(quán)變動之前必須經(jīng)過的一個前置性程序，公證機關(guān)承擔(dān)不動產(chǎn)登記前對其物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的行為以及契約進行實質(zhì)性審查的任務(wù)，而國家登記機關(guān)只對提交登記的申請及有關(guān)材料進行形式審查或稱“窗口式審查”。如在法國、意大利等國，經(jīng)過公證的不動產(chǎn)契約即為相應(yīng)不動產(chǎn)權(quán)利的憑證，登記機構(gòu)只接受經(jīng)過公證的契約。

二、物權(quán)法（草案）中應(yīng)當(dāng)增加規(guī)定的“法定公證事項”

基于上述論證，筆者建議在物權(quán)法（草案）中作出以下修改：

（1）規(guī)定在不動產(chǎn)登記前，由公證機關(guān)對登記事項首先進行實質(zhì)性審查，并將其作為不動產(chǎn)登記的必要前置性程序。具體應(yīng)將草案第九條改為：不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)?shù)怯洝２唤?jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力，但法律另有規(guī)定的除外。對不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立合同，該合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)過公證；不經(jīng)公證，登記機關(guān)不予登記。依照法律規(guī)定，土地、礦藏等自然資源屬于國家所有的，可以不經(jīng)登記。

以上條文中主要加了登記前的公證程序。這是物權(quán)變動中的主要形態(tài)，根據(jù)前述論證，應(yīng)當(dāng)在變動前進行公證。經(jīng)過公證，登記機關(guān)僅需進行形式審查就可以辦理登記，這樣可以提高登記效率，有效地達到不動產(chǎn)登記的目的。《瑞士民法典》第657條規(guī)定：“轉(zhuǎn)移所有權(quán)的契約，不經(jīng)公證，無約束力”；《瑞士債法典》第216條規(guī)定：“以不動產(chǎn)為標(biāo)的物的買賣合同，須經(jīng)公證始為有效。購買或者買回不動產(chǎn)的預(yù)備協(xié)議和合同，經(jīng)公證后始為有效”。法國、德國等國的民法典均有類似的規(guī)定。這類規(guī)定值得我國物權(quán)法借鑒。

（2）規(guī)定在不動產(chǎn)抵押登記前，應(yīng)當(dāng)首先經(jīng)過公證。具體應(yīng)將草案第二百一十四條改為：當(dāng)事人以不動產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)向不動產(chǎn)登記部門辦理抵押物登記，抵押權(quán)自記載于登記簿之日起生效。當(dāng)事人以動產(chǎn)抵押的，可以辦理抵押物登記，抵押權(quán)自抵押合同成立時生效，未辦理登記的，不得對抗第三人。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立抵押合同，該合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)過公證；不經(jīng)公證，登記機關(guān)不予登記。

上述修改強調(diào)，當(dāng)事人以動產(chǎn)或不動產(chǎn)設(shè)定抵押，應(yīng)當(dāng)首先經(jīng)過公證，在公證后，有關(guān)登記部門才能予以登記。這個前置性程序是非常重要的。因為，在動產(chǎn)或不動產(chǎn)上設(shè)定負擔(dān)，實際上是對所有權(quán)的限制，而這種限制涉及多種法律關(guān)系，也關(guān)系到交易安全，因此在登記前應(yīng)當(dāng)首先由公證機關(guān)進行實質(zhì)性審查，只有在其真實性、合法性得到確認后，登記機關(guān)才予以登記。登記機關(guān)予以登記，實際上就是辦一個手續(xù)而已。

除抵押這種擔(dān)保形式外，其他諸如質(zhì)押，包括權(quán)利質(zhì)押，都應(yīng)當(dāng)照此辦理，在登記前先行經(jīng)過公證。相關(guān)的條文都應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)修改和調(diào)整，這里不一一贅述了。

（3）規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)登記之前應(yīng)當(dāng)經(jīng)過公證。具體應(yīng)將草案第一百二十六條修改為：土地承包經(jīng)營權(quán)，自承包合同生效時取得。縣級以上地方政府應(yīng)當(dāng)向土地承包經(jīng)營權(quán)人頒發(fā)土地承包經(jīng)營權(quán)證或者林權(quán)證等證書，并登記造冊，確認土地承包經(jīng)營權(quán)。通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，當(dāng)事人要求登記的，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權(quán)登記。在進行上述登記前，承包土地合同必須經(jīng)過公證；未經(jīng)公證的，不予登記。

（4）規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同訂立后、登記前，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過公證。具體應(yīng)將草案第一百四十二條改為：建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同訂立后，應(yīng)當(dāng)向縣級以上登記機構(gòu)申請建設(shè)用地使用權(quán)登記。建設(shè)用地使用權(quán)自記載于登記簿之時起設(shè)立。登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)向建設(shè)用地使用權(quán)人發(fā)放建設(shè)用地使用權(quán)證書。在辦理上述登記前，雙方當(dāng)事人必須就其所訂立的建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同進行公證；未經(jīng)公證的，登記機關(guān)不予登記。這樣規(guī)定的理由很簡單，建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、互換、入股、贈與或抵押可能導(dǎo)致建設(shè)用地使用權(quán)人的變更，而建設(shè)用地本身涉及社會重大利益，甚至關(guān)系到國計民生，其權(quán)屬發(fā)生變化，在登記前首先經(jīng)過公證有利于確保此類行為的合法性，同時也可以過濾違法因素，防止糾紛的滋生，維護正常的社會經(jīng)濟秩序。有鑒于此，這類合同在登記前也應(yīng)當(dāng)經(jīng)過公證。

與此類似，該法草案第一百六十條規(guī)定的宅基地使用權(quán)登記也應(yīng)當(dāng)先行經(jīng)過公證。此外還有第一百七十條規(guī)定的鄰地利用權(quán)登記、第一百九十條規(guī)定的居住權(quán)設(shè)定登記等等均應(yīng)確立公證前置程序。

總的有一個原則，凡是在物權(quán)變動中需要由登記機關(guān)登記的，作為登記的前提條件，原則上均應(yīng)當(dāng)予以法定公證。需要登記而不需要公證的，僅能作為例外存在。這就是所謂“公證跟著登記走”原則。當(dāng)然，這并不意味著，法定公證的情形僅僅限于需要登記的事項，除登記事項需要公證外，物權(quán)法還應(yīng)當(dāng)規(guī)定其他一些事項，雖然無需登記，但仍然需要公證，沒有經(jīng)過公證，其行為是無效的。舉例言之，在物權(quán)法中可能會涉及相關(guān)提存問題，如在抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的，所得價款應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向抵押權(quán)人所在地的公證機構(gòu)提存。這時抵押人去公證機關(guān)辦理提存手續(xù)，雖然無需登記，但是也要先經(jīng)過公證。這就是所謂提存公證。其他的還有：如果當(dāng)事人雙方在有關(guān)的物權(quán)行為中約定，需要公證其行為方產(chǎn)生法律效力的，該公證直接決定相應(yīng)法律行為是否生效，因而也屬于“必證事項”。

三、需要探討的三個問題

公證在我國雖然目前發(fā)展較快，勢頭看好，但人們對公證制度的作用還普遍缺乏足夠的認識，在將公證制度引入物權(quán)變動過程中，需要在理論上和制度建構(gòu)上明確和解決以下問題：

問題之一：對民事行為強制進行公證，是否屬于對契約自由原則的限制或破壞？

應(yīng)當(dāng)認為，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，契約自由是私權(quán)自治原則的首要含義，也是文明國家普遍認同的基本市場準(zhǔn)則，這是毋庸置疑的，這個原則應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞肿鹬亍５牵瑢Σ糠种匾拿袷路尚袨檫M行強制性公證，并不會導(dǎo)致契約自由的喪失，更不意味著是對公民私權(quán)利的干預(yù)。因為不動產(chǎn)變動是一個重要社會活動，它會對個人和社會帶來重要的影響，而且這個過程涉及的法律關(guān)系較為復(fù)雜，容易引發(fā)糾紛，發(fā)生糾紛后，司法機關(guān)解決起來也有較大難度，因此應(yīng)當(dāng)對這個過程進行適當(dāng)?shù)母深A(yù)和監(jiān)督，以預(yù)防糾紛的發(fā)生。從這個意義上說，公民的民事權(quán)利也具有一定程度上的社會屬性，正是這個社會屬性，成為公證介入其中的理論根據(jù)。尤其是，實施強制性公證并不會限制契約自由，是否簽訂契約，是否進行不動產(chǎn)流動，完全是當(dāng)事人自己決定的事項，公證機關(guān)不可能進行干預(yù)，也沒有干預(yù)的權(quán)限和機會。只有在“契約自由”完成后，公證機關(guān)才適當(dāng)介入，介入的目的僅僅是對“契約自由”進行規(guī)范和引導(dǎo)，防止交易主體的“契約自由”引發(fā)無謂的糾紛或造成重復(fù)性勞動。從這個意義上說，公證不僅沒有損害契約自由，反而是確保了契約能夠真正自由。事實上，不是因為公證介入其中才出現(xiàn)這個問題，只要對物權(quán)變動實施實質(zhì)性審查，都會產(chǎn)生這個問題。由登記機關(guān)進行實質(zhì)性審查，恐怕就有行政權(quán)肆意干涉私權(quán)的問題了。對公證機關(guān)而言，如果其實質(zhì)性審查存在錯誤，將會導(dǎo)致?lián)p害賠償責(zé)任的出現(xiàn)。

問題之二：公證的介入是否增加物權(quán)變動的交易成本？

公證機關(guān)介入物權(quán)變動的過程，必然會引起交易成本機制的轉(zhuǎn)換。一方面，公證機關(guān)雖然屬于非盈利性機構(gòu)，但為了生存，也是需要交納適當(dāng)?shù)氖掷m(xù)費的，這是交易主體需要投入的成本；另一方面，從國家這個角度看，國家設(shè)立公證機關(guān)，并且要求公證機關(guān)對物權(quán)變動的過程強行介入，并進行調(diào)查審核，確定其真實性和合法性，這也是需要投入成本的。但是，任何一項制度的實施都是需要投入成本的，關(guān)鍵要看這種成本的付出是否值得。通過公證，過濾了物權(quán)變動過程中可能會出現(xiàn)的各種無效甚或非法因素，有效地減少了糾紛的發(fā)生，這就節(jié)省了解決糾紛的司法資源。在此意義上，在物權(quán)變動過程中增加一個法律環(huán)節(jié)，增加一些交易成本是值得的。而且，對物權(quán)變動實施強制性公證，除其所具有的預(yù)防糾紛的功能外，還有其他功能，比如提供數(shù)據(jù)、強化國家的宏觀調(diào)控能力等等。這些功能的獲得，也是需要付出代價的。公證機關(guān)提前介入物權(quán)變動過程，也節(jié)省了登記機關(guān)的成本。對交易主體而言，并不存在因為交納不起公證費用而無法進行不動產(chǎn)交易的情形。公證法（草案）規(guī)定：符合法律援助條件的公民申請辦理法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)公證的事項，減半繳納或者免繳公證費。這便保障了有經(jīng)濟困難的當(dāng)事人能夠履行法定公證義務(wù)。事實上，與普通法國家相比，在大陸法國家，由于公證人的參與，不動產(chǎn)交易的安全可以得到最大限度的保障，實際發(fā)生的交易成本則低得多。

問題之三：我國登記職能是由目前的行政機關(guān)執(zhí)行還是改由法院實施？

對此有兩種不同的觀點：一種觀點認為，登記事務(wù)仍然應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)承擔(dān)，并且建議我國應(yīng)當(dāng)在政府機構(gòu)內(nèi)部設(shè)立專門的登記機構(gòu)，可以將其稱為“不動產(chǎn)登記局”，統(tǒng)管不動產(chǎn)登記的有關(guān)事宜；另一種觀點認為，登記只能由不動產(chǎn)所在地的縣級人民法院管轄，廢止目前實行的多部門登記，以及在有些地方施行的按照權(quán)利人的級別進行分級登記的管轄制度。此制度建立的目的，是為了維護不動產(chǎn)登記地及資料的統(tǒng)一性。這兩種觀點都不無道理，但筆者更傾向于第二種觀點，即將我國不動產(chǎn)登記權(quán)交給法院統(tǒng)一行使，這種做法利大于弊。具體理由是：其一，在我國目前，登記機關(guān)屬于行政機關(guān)，行政機關(guān)行使登記權(quán)，即使采用形式審查原則，也不夠超脫。換而言之，由行政機關(guān)行使不動產(chǎn)物權(quán)的登記權(quán)，不利于行政機構(gòu)的職能轉(zhuǎn)變。而由法院負責(zé)登記，不僅其中立性和客觀性特征將強化其權(quán)威性和公信力，而且還有利于推動行政管理體制的改革。其二，由行政機關(guān)作為登記部門，難以消除政出多門、分散林立的弊端，也就是難以確保登記部門的統(tǒng)一性，容易造成登記效率的低下以及登記出錯的弊端。比如一個工廠要整體抵押，就必須分別到房產(chǎn)部門、地產(chǎn)部門、公安部門等多個部門進行登記，這無疑會增加當(dāng)事人的登記困難。由法院負責(zé)登記就可以將這些登記職能統(tǒng)一起來行使。其三，建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記局，目前看來難度是極大的，因為重新設(shè)立一個獨立的行政機關(guān)，專門負責(zé)登記，不僅沒有必要，而且也不符合行政機構(gòu)精簡的原則和發(fā)展方向，何況其可操作性有幾成，還是一個無把握的事情。其四，由法院負責(zé)登記，不會增加法院過多負擔(dān)。原因是我國的登記應(yīng)當(dāng)實行形式審查原則，在登記前，應(yīng)由公證機關(guān)負責(zé)對不動產(chǎn)的設(shè)立及變動狀況進行統(tǒng)一的公證，而公證實行的是實質(zhì)審查原則，這就將登記中的實質(zhì)性工作和任務(wù)分離出去，交給公證機關(guān)加以解決了。這一方面有利于法院實行高效率的登記，另一方面也有利于公證事業(yè)的發(fā)展，二者相輔相成，何樂不為呢？其五，國外立法例也表明，不動產(chǎn)登記機關(guān)多為法院。例如，德國土地登記法規(guī)定，不動產(chǎn)登記統(tǒng)一適用該法，由地方法院的土地管理局作為登記機關(guān)。由于法院負責(zé)登記只進行形式審查，不動產(chǎn)登記的前提條件是必須經(jīng)過公證，公證機關(guān)實行實質(zhì)審查，因此如果出現(xiàn)公證錯誤，由公證機關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任，登記機關(guān)無責(zé)任可言，因而也不用擔(dān)心法院承擔(dān)了登記事務(wù)會導(dǎo)致其賠償責(zé)任的負擔(dān)。登記除所具有的公示功能外，雖然還有行政監(jiān)督的作用，但這個作用是從屬的、外在的，而不是本原的、固有的，行政機關(guān)完全可以利用法院登記的信息實施其行政監(jiān)管的職能。此外，由法院負責(zé)不動產(chǎn)登記，還有利于法院掌握當(dāng)事人的財產(chǎn)狀況，從而有利于生效法律文書的順利執(zhí)行。

第12篇

二十世紀中葉以后的民法典制定-無論是越南、俄羅斯聯(lián)邦，還是中國-進入環(huán)境問題非常嚴重的時代，它既不同于《德國民法典》制訂之時，也不同于《法國民法典》制訂之時，更不同于《羅馬法大全》編纂之時。作為世界上最新的民法典，《越南民法典》、《俄羅斯聯(lián)邦民法典》都很有勇氣地貼近時代背景，產(chǎn)生了《德國民法典》、《法國民法典》、《羅馬法大全》所沒有的新類型條款（主要集中在物權(quán)法部分），為環(huán)境資源保護開辟了新的私法途徑。我國民法典中的相鄰關(guān)系立法應(yīng)與民法典中的其他部分一起，回應(yīng)“綠色”的歷史境遇。

一、相鄰關(guān)系立法宗旨之檢討

綜觀相鄰關(guān)系立法宗旨，至少應(yīng)包括兩個階段：

（一）經(jīng)濟負擔(dān)為主，環(huán)境負擔(dān)最小

相鄰關(guān)系法的目的是為了相鄰不動產(chǎn)的“便宜”，包括經(jīng)濟便宜和環(huán)境便宜。從相鄰他方的角度來看，這種“便宜”實即“負擔(dān)”，即經(jīng)濟負擔(dān)和環(huán)境負擔(dān)。經(jīng)濟負擔(dān)設(shè)定的原則是益本（收益和成本）比較，即相鄰一方因經(jīng)濟負擔(dān)的設(shè)定所帶來的收益大于其為經(jīng)濟負擔(dān)的設(shè)定所支付的成本。環(huán)境負擔(dān)是指為了環(huán)境的保全而對相鄰不動產(chǎn)價值的實現(xiàn)所施加的限制，最常見的例子是：為了日照、通風(fēng)、采光而對相鄰方建筑行為的限制，即使受限的經(jīng)濟利益很大。從古羅馬法到《德國民法典》，是環(huán)保需求低的階段，所以，全部相鄰關(guān)系的立法重點在于將相鄰權(quán)盡可能多地賦予經(jīng)濟便宜需求，盡可能少地賦予環(huán)境便宜需求。

（二）經(jīng)濟負擔(dān)為主，環(huán)境負擔(dān)擴張

我們現(xiàn)在正處于環(huán)保需求較高的階段，理應(yīng)改變以往的立法宗旨，將相鄰權(quán)更多地賦予環(huán)境便宜需求，即承認在某些環(huán)境資源保護情形下，相鄰一方不動產(chǎn)可以對相鄰他方不動產(chǎn)享有相鄰權(quán)。在經(jīng)濟發(fā)達程度不同的國家或同一國家經(jīng)濟發(fā)達程度不同的時期，環(huán)境負擔(dān)擴張的范圍是不同的，但經(jīng)濟負擔(dān)仍將在相鄰關(guān)系中占有相當(dāng)?shù)谋壤Ｔ跉v史的將來階段，完全可能出現(xiàn)“經(jīng)濟負擔(dān)縮小、環(huán)境負擔(dān)擴張”，“經(jīng)濟負擔(dān)最小、環(huán)境負擔(dān)最大”這兩個較高級階段。

二、相鄰關(guān)系立法體系之重構(gòu)

（一）公法相鄰關(guān)系與私法相鄰關(guān)系

公法相鄰關(guān)系立法主要有環(huán)保法、建筑法、都市計劃法。它們的功能主要在于保護生活環(huán)境、預(yù)防火災(zāi)、追求布局上的美感。其存在的主要問題是：一些公法相鄰關(guān)系將本應(yīng)由私法相鄰關(guān)系調(diào)整的生活事實包括進來。例如，《德國民法典》、我國臺灣地區(qū)民法典等就沒有將通風(fēng)、眺望、日照納入，而是由公法調(diào)整，但上述生活事實較多地涉及到單個人的私益（尤其在農(nóng)村），或人數(shù)較多人的共同利益（尚難稱為公益，如公寓住戶），由公法來調(diào)整，在法理上缺乏根據(jù)，也損害了“私益處分主義”的私法自治原則。對于人稠地少的小國或大國（如中國）來講，私人放棄相鄰環(huán)境利益可以節(jié)約土地，意義非淺。所以，在民法典制定之際，應(yīng)仔細分析不同的利益形態(tài)，環(huán)保法等公法中屬于私法自治范圍的應(yīng)納入民法典中，屬于公益范圍的應(yīng)留在公法中。

（二）私法相鄰關(guān)系：不動產(chǎn)相鄰關(guān)系法、地役權(quán)合同等合同相鄰關(guān)系法和社區(qū)相鄰關(guān)系法

私法相鄰關(guān)系存在的主要問題是：第一，地役權(quán)客體應(yīng)不僅限于土地，尚應(yīng)擴及工作物和空間，這樣，在土地、工作物、空間這三個客體之間通過排列組合，可以形成多項役權(quán)。應(yīng)通過諸如“以環(huán)境保護為目的之役權(quán)”等例示規(guī)定，來引導(dǎo)提示民眾，為環(huán)境資源保護提供更多的交易選擇。例如，奧地利民法典就規(guī)定可在鄰人屋檐上設(shè)定役權(quán)以澆灌己地花園等，這是土地對工作物的役權(quán)。第二，債權(quán)性環(huán)境保護合同應(yīng)當(dāng)列為有名合同，并通過調(diào)查研究確定典型條款，以起到減省交易成本、提高裁判預(yù)見度、提供公平尺度等功能，為相鄰環(huán)境保護提供新的交易工具。第三，社區(qū)相鄰關(guān)系法的性質(zhì)為自治規(guī)則，應(yīng)在民法典中用專條承認其地位、制定條件及程序等。

建議在不動產(chǎn)相鄰關(guān)系法中增列兩條：一是規(guī)定地役權(quán)合同等合同相鄰關(guān)系法可以為了環(huán)保目的（環(huán)保合同）、營業(yè)目的（營業(yè)地役權(quán)）等，改變或改善不動產(chǎn)相鄰關(guān)系法中的絕大部分條款。二是規(guī)定社區(qū)（建筑物區(qū)分所有人團體、農(nóng)村的村民小組）可以為了環(huán)保目的、其他目的制定規(guī)約。這樣，體系就很清晰。

（三）不動產(chǎn)相鄰關(guān)系法本身的體系重構(gòu)

是否可能在不動產(chǎn)相鄰關(guān)系法內(nèi)單列一節(jié)規(guī)定環(huán)保相鄰關(guān)系，是一個值得探討的問題。目前各國民法典尚無此立法例。由于技術(shù)上高度困難，筆者不贊成單列，如果民法典總則或物權(quán)法總則中沒有一般環(huán)保條款，可在不動產(chǎn)相鄰關(guān)系法內(nèi)增設(shè)一個一般環(huán)保條款，如：相鄰各方處理相鄰關(guān)系，應(yīng)遵循不損害或有利于環(huán)境資源保護原則。以此作為環(huán)境負擔(dān)（即環(huán)境相鄰權(quán)）的生長點，并統(tǒng)轄所有的環(huán)境相鄰關(guān)系。

三、不動產(chǎn)相鄰關(guān)系法的制度變遷

（一）不動產(chǎn)相鄰關(guān)系法的制度變遷的方式

主要有三種方式：其一是新制度的建立；其二是舊制度的功能增多；其三是舊制度的調(diào)整對象擴張。這三種方式是不動產(chǎn)相鄰關(guān)系法自身對環(huán)保理念的回應(yīng)，具體分析如下：

（二）鄰地損害防免規(guī)則

可增加的新規(guī)則有：第一，對《德國民法典》第906條加以修改，形成新的規(guī)則。比如，規(guī)定在不可量物侵入輕微的情形下，亦可要求鄰地負最佳防免義務(wù)或損害賠償?shù)鹊取＿@是一種高水平的環(huán)保，對于我國尚無可能。第二，臺灣等地區(qū)民法典及我國民法通則都沒有規(guī)定工作物、植物建造、種植的距離規(guī)則以及界墻規(guī)則來促進環(huán)保或防火。王利明教授主持的我國民法典草案中就設(shè)定了這些新的規(guī)則（但《法國民法典》早有規(guī)定）。

舊規(guī)則的功能增多，表現(xiàn)在：第一，越界植物枝根規(guī)則最初立法意圖僅是排除對土地經(jīng)濟價值實現(xiàn)的妨害，后來民眾日益重視日照、通風(fēng)、采光等生態(tài)價值，則此規(guī)則就同時儲存了兩種價值保護機能，這樣的讀解是從規(guī)則的歷史語境出發(fā)的，并可貫徹到全部相鄰規(guī)則中。第二，就《法國民法典》中的分界物規(guī)則而言，最初的意圖是為了實現(xiàn)所有權(quán)的絕對性，并表達了對封建領(lǐng)主自由進入土地狩獵的厭惡心態(tài)。但實際上分界物既可促進環(huán)保（防止臭氣、濕氣、暗響、熱氣等），也可以破壞環(huán)境（過高的分界物會影響通風(fēng)、采光、日照），所以其環(huán)保功能是當(dāng)初立法者不可能預(yù)料得到的。

舊規(guī)則的調(diào)整對象擴張，主要是“不可量物及類似物”這兩個概念內(nèi)涵小外延大，將來出現(xiàn)的、未來民法典中列舉的新類型不可量物悉可包攬無遺。

（三）鄰地利用規(guī)則

目前立法通例僅承認管線安設(shè)、營建、通行等情形方可利用鄰地。應(yīng)當(dāng)新增一條規(guī)則：基于環(huán)境資源保護目的，相鄰一方可以利用他方不動產(chǎn)，但應(yīng)以最小損害的方法使用之，并給予相應(yīng)的補償。我國自然保護區(qū)等環(huán)保區(qū)域眾多，與其毗鄰的不動產(chǎn)上存在著私人權(quán)利，除了管線安設(shè)、營建、通行等以外，完全可能出現(xiàn)許多難以預(yù)料的需要利用鄰地的情形。如：珍稀動物進入鄰地，但又不能立即取回，需在鄰地上喂養(yǎng)較長時間；珍稀植物生長蔓延，大片越至鄰地，此時應(yīng)排除越界植物枝根規(guī)則的適用以保護生物多樣性；魚類等水生動物因季節(jié)性產(chǎn)卵，游至某設(shè)定了水權(quán)的水域，亦應(yīng)限制水權(quán)的行使。管道安設(shè)規(guī)則涉及排污問題，其自始至終發(fā)揮著環(huán)保功能。

（四）水之相鄰關(guān)系規(guī)則

我國水法規(guī)定水資源屬國家所有，這對傳統(tǒng)水之相鄰關(guān)系規(guī)則產(chǎn)生了較大的沖擊，使之發(fā)生了變化。如自然流水的相鄰使用規(guī)則就被水權(quán)的優(yōu)先權(quán)規(guī)則所取代。但在異地水域上享有水權(quán)的人仍需在鄰地上設(shè)定引水權(quán)等，自然水（如雨、雪、冰）的排放規(guī)則也仍應(yīng)保存，所以傳統(tǒng)水之相鄰關(guān)系規(guī)則既有應(yīng)保存的部分，也有應(yīng)舍棄的部分。

水之相鄰關(guān)系規(guī)則最初是為了最大限度地促進土地資源的開發(fā)、利用，這與當(dāng)時的經(jīng)濟政策是吻合的。到環(huán)保意識較強的階段，該規(guī)則很大程度上又起到了保護土壤資源的作用，這是一個功能轉(zhuǎn)換的過程。

筆者以為應(yīng)增設(shè)新的規(guī)則：為防止土地沙化、鹽堿化、退化等緊急事情，相鄰一方可以優(yōu)先于他方行使水權(quán)，或者可以使用他方土地上的儲水，但應(yīng)以不對他方土地資源造成重大損害為限，并應(yīng)予以相應(yīng)的補償。

（五）權(quán)利收購規(guī)則