時間：2022-07-27 02:25:37
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇不動產登記細則，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
《左轉?僖公十四年》曰：“皮之不存，毛將安傅”。筆者，借用“皮”和“毛”的相關關系，來說明不動產登記簿“編成單位”和不動產“登記單位”二者之間的關系。
《不動產登記暫行條例》（以下簡稱《條例》）第二條第二款、《不動產登記暫行條例實施細則》（以下簡稱《細則》）第二條第二款規定，不動產是指土地、海域以及房屋等建筑物、構筑物和森林、林木等定著物。不難理解，在不動產中，土地、海域是房屋等建筑物、構筑物和森林、林木等的“皮”；房屋等建筑物、構筑物和森林、林木等，是土地、海域的定著物，是土地、海域的“毛”。
《細則》第六條規定，不動產登記簿以宗地或者宗海為單位編成，一宗地或者一宗海范圍內的全部不動產單元編入一個不動產登記簿。《不動產單元設定與代碼編制規則（試行）》（以下簡稱《編制規則》）規定，“宗地是指土地權屬界線封閉的地塊或者空間”“宗海是指權屬界線封閉的同類型用海單元”。這里必須注意的是，“宗地”或者“宗海”，僅僅是不動產登記簿的“編成單位”。
《條例》第八條第一款規定，不動產以不動產單元為基本單位進行登記。不動產單元具有唯一編碼。《編制規則》規定：“不動產單元是指權屬界線固定封閉，且具有獨立使用價值的空間”“不動產單元代碼即不動產單元號，是按一定規則賦予不動產單元的唯一和可識別的標識碼”。
《細則》第五條規定：《條例》第八條規定的不動產單元，是指權屬界線封閉且具有獨立使用價值的空間。沒有房屋等建筑物、構筑物以及森林、林木定著物的，以土地、海域權屬界線封閉的空間為不動產單元。有房屋等建筑物、構筑物以及森林、林木定著物的，以該房屋等建筑物、構筑物以及森林、林木定著物與土地、海域權屬界線封閉的空間為不動產單元。前款所稱房屋，包括獨立成幢、權屬界線封閉的空間，以及區分套、層、間等可以獨立使用、權屬界線封閉的空間。
這里必須注意的是，“不動產單元”僅僅是不動產的“登記單位”。同時還必須注意的是，不動產登記簿的“編成單位”和不動產的“登記單位”是既相互區別又相互聯系的兩個概念，不能混為一談。前已述及，不動產登記簿的“編成單位”是指“宗地”或者“宗海”；不動產的“登記單位”是指“不動產單元”。
按照《細則》第五條的規定，不動產單元僅僅只有兩種類型：第一，“有皮無毛”型不動產單元。即《細則》第五條第二款規定的，沒有房屋等建筑物、構筑物以及森林、林木定著物的，以土地、海域權屬界線封閉的空間劃定的不動產單元。第二，“有皮有毛”型不動產單元。即《細則》第五條第三款規定的，有房屋等建筑物、構筑物以及森林、林木定著物的，以該房屋等建筑物、構筑物以及森林、林木定著物與土地、海域權屬界線封閉的空間劃定的不動產單元。《細則》第五條第四款的規定，僅僅是對“有皮有毛”型不動產單元中“毛”的計量單位的定義，并不是規定了第三種類型的不動產單元。《細則》第六條規定的，應當編入一個不動產登記簿的一宗地或者一宗海范圍內的全部不動產單元，不論其數量多寡，也僅僅只會有“有皮無毛”型和“有皮有毛”型兩種不動產單元。“宗地”“宗海”和“不動產單元”，不是一個層級上的概念。在不動產登記簿中，“宗地”“宗海”構成不動產登記簿的“皮”，“有皮無毛”型和“有皮有毛”型不動產單元，是植入“皮”上的“毛”。
《不動產登記操作規范（試行）》（以下簡稱《規范》）第1.3.1條規定了設定不動產單元的三種情形，其中第1項，與《細則》第五條第二款的規定相同，是關于“有皮無毛”型不動產單元的規定；其中第2項，與《細則》第五條第三款的規定相同，是關于“有皮有毛”型不動產單元的規定。我國不動產登記新法關于不動產定義的內涵，僅僅包括“宗地”“宗海”和“定著物”這三要素。《規范》第1.3.1條第3項，是關于地下車庫、商鋪、碼頭、油庫、隧道、橋梁的規定，其所述建筑物、構筑物無疑屬于“宗地”“宗海”的定著物，從這個意義上說，《規范》第1.3.1條第2項、第3項的屬性相同，法理相通，也就是說，此兩項都是關于“有皮有毛”型不動產單元的規定。需要強調指出的是，在筆者視聽所及范圍內，我國不動產登記的新法，只規定有“有皮無毛”型和“有皮有毛”型兩種不動產登記單元。
不動產登記簿登記宗地、宗海基本信息，登記不動產權利信息和其他信息這三類信息；其中，基本信息主要反映宗地、宗海的自然屬性，權利信息反映不動產的權利狀況，其他信息反映不動產權利負擔或者限制情況，比如，抵押權和地役權登記、預告登記、異議登記、查封登記等。《國土資源部關于啟用不動產登記簿證樣式（試行）的通知》規定，不動產登記簿由“簿頁”（即通常所稱“活頁”）組成。為了敘述的方便，筆者將在同一不動產登記簿中，登記宗地、宗海基本信息的簿頁定義為主簿頁，將登記不動產權利信息和其他信息的簿頁定義為輔簿頁。主簿頁從“皮”的角度登記不動產信息；輔簿頁從“毛”的角度登記不動產信息。從《物權法》意義上說，同一不動產登記簿的主簿頁，記載或者主要記載“物權”的“物”；輔簿頁記載或者主要記載“物權”的“權”。主簿頁和輔簿頁登記的信息，共同構成了完整意義上的不動產“物權”。
輔簿頁具有“候補性”，只有當發生輔簿頁中某頁或者某幾頁登記的情形時，才可以將該輔簿頁添加到不動產登記簿中。如果將沒有登記“物權”的“權”的空白輔簿頁，添加到主簿頁記載有“物權”的“物”的不動產登記簿中，除可以說明簿證樣式外，似無其他意義。
在同一不硬登記簿內，只要不動產登記涉及兩個及兩個以上不動產單元的，“不動產單元”不等同于不動產登記簿“編成單位”的“宗地”或者“宗海”；在同一不動產登記簿的存續期內，如果永遠只有唯一一個“有皮無毛”型不動產單元時，作為“登記單位”的該不動產單元，才可能等同于不動產登記簿“編成單位”的“宗地”或者“宗海”。《物權法》第一百三十五條、第一百四十二條、第一百四十六條、第一百四十七條、第一百八十二條、第一百八十三條、第二百條規定，不動產權利主體同一。《細則》第二條第二款規定，房屋等建筑物、構筑物和森林、林木等定著物應當與其所依附的土地、海域一并登記，保持權利主體一致。當申請人申請登記合法建造的數幢房屋的所有權，及其該房屋占用范圍內的建設用地使用權時，不動產登記機構不可將“有皮有毛”型不動產單元的“皮”拆分為“宗地單元”并賦予代碼，不可將“毛”拆分為幢、套、層、間等“房屋單元”并賦予代碼，進行不動產登記。《細則》的“一體登記原則”，不允許將“有皮有毛”型不動產單元拆分為“皮”型不動產單元和“毛”型不動產單元。《細則》的“一體登記原則”，不允許設定單純的“毛”型不動產單元。在不動產登記中，“毛”必須植入“皮”上。
子女繼承父母房產的，應當申請登記并過戶。因繼承、受遺贈取得不動產，當事人申請登記的，應當提交死亡證明材料、遺囑或者全部法定繼承人關于不動產分配的協議以及與被繼承人的親屬關系材料等，也可以提交經公證的材料或者生效的法律文書。
《不動產登記暫行條例實施細則》第十四條規定，因繼承、受遺贈取得不動產，當事人申請登記的，應當提交死亡證明材料、遺囑或者全部法定繼承人關于不動產分配的協議以及與被繼承人的親屬關系材料等，也可以提交經公證的材料或者生效的法律文書。
法律依據：
《不動產登記暫行條例實施細則》第十四條
因繼承、受遺贈取得不動產，當事人申請登記的，應當提交死亡證明材料、遺囑或者全部法定繼承人關于不動產分配的協議以及與被繼承人的親屬關系材料等，也可以提交經公證的材料或者生效的法律文書。
（來源：文章屋網 ）
由于國家現行相關法律、行政法規、部門規章未對利用（即查詢、復制）不動產登記資料的利害關系人的概念給予明確的定義或釋義，對其如何準確認定以及如何框定其利用范圍是不動產登記機構所面臨的實務難題。由于不同的不動產登記機構對查詢、復制不動產登記資料的利害關系人概念的內涵或外延有不同理解，因而存在利害關系人的利用申請被拒、利用范圍受限或所謂的利害關系人越權利用的現象，使得利害關系人的知情權遭侵害或不動產權利人的個人隱私與商業秘密被泄露，進而導致行政賠償或刑事追責。雖然《不動產登記暫行條例實施細則》第九十七條羅列出利害關系人的種類及其利用范圍。但該規定對于不動產登記資料對外利用的實際操作仍有未盡之處。為此，本文建議國家應對利用不動產登記資料的利害關系人進行概念定義或釋義并框定其利用范圍等，以充分發揮物權登記的公示作用，提高不動產登記資料合理利用效能，切實保障不動產權利人、利害關系人的合法權益，著力維護社會和諧與穩定。
一、不動產利害關系人概述
利害關系人作為一個專用法律術語，在國家現行相關實體法、程序法均有對其權利和義務的規定，但都未明確規定各自所稱利害關系人或利害關系的概念，讓行政執法主體在實際操作中難以準確判斷與全面把握。本文認為就利用不動產登記資料的利害關系人（以下簡稱不動產利害關系人）而言，可作如下定義：能夠提供證據證明相關不動產登記資料所反映的權屬狀況或所記載的事項影響或涉及其合法權益的人。不動產利害關系人包含自然人、法人和其他組織，其最大利用范圍應視利害關系程度來框定。
二、不動產利害關系人的分類管理
為厘清不動產利害關系人種類，便于實務操作，有必要對不動產利害關系人進行分類管理。不動產利害關系人可分為不動產直接利害關系人和不動產間接利害關系人兩大類。
不動產直接利害關系人是指能夠提供證據證明相關不動產登記資料所反映的權屬狀況或所記載的事項影響其合法權益的人，一般而言，其也是不動產更正登記和異議登記的申請人，即其獲知不動產登記簿記載事項有錯誤時，如果不動產登記簿記載的權利人同意更正的，其就持相關證明文件等材料申請更正登記；而如果不動產登記簿記載的權利人不同意更正的，其就持相關證明文件等材料申請異議登記。不動產更正登記、異議登記申請人是理所當然的利用不動產登記資料的利害關系人，因為其申請不動產更正登記、異議登記時必須先行查詢不動產登記簿相關記載或復制相關不動產登記原始資料進行確認并作為首要證據。
不動產間接利害關系人是指能夠提供證據證明相關不動產登記資料所反映的權屬狀況或所記載的事項涉及其合法權益的人。但當其獲知相關不動產登記資料所反映的權屬狀況或所記載的事項已影響其合法權益時，其可能會去申請更正登記或異議登記而成為不動產直接利害關系人。
三、不動產利害關系人的具體分類
不動產直接利害關系人可主要分為：
1.對不動產登記簿所記載的相關權利歸屬狀況持有異議，且有證據證明自己才是真正的權利人。例如其提供證據證明不動產登記簿記載的某不動產權利人系采用造假、冒充等欺詐手段騙取登記的，或者其供證據證明某不動產權利人系暫時代其登記后卻拒不配合轉為登記在其名下的等。
2.有證據證明不動產登記簿所記載的相關狀況或事項與實際不符，導致損害自己利益的人。例如其供證據證明不動產登記簿記載的某不動產的坐落、界址、空間界限等內容與其不動產相關記載內容重復，或者不動產登記機構記載其在某不動產上的查封或異議的內容有誤等。
3.提供審判機關、仲裁機構受理某不動產物權糾紛案件證明的訴訟、仲裁案件的當事人。
4.法律、行政法規規定的其他利害關系人。
不動產間接利害關系人可主要分為：
1.不動產繼承人。指有證據證明的不動產遺囑繼承人、受遺贈人，有身份關系證明的不動產法定繼承人、代位繼承人。
2.不動產婚姻關系人。指在婚姻關系存續期間，共有不動產可能登記在一方名下的有婚姻關系證明的另一方。
3.不動產交易當事人。指有證據證明與某不動產具有買賣、互換、贈與關系的當事人。
4.不動產相鄰關系人。本文特指不動產的相鄰各方在行使所有權或使用權時，因相互間依法應當給予方便或接受限制而產生利害關系的不動產權利人。《物權法》已對相鄰關系設專章規定。不動產相鄰關系人是很容易被忽視的非不動產登記利害關系人，例如在實踐中，常見不動產相鄰關系人因其鄰居家中無人，不知何故竟然漏水滲透至其家中而造成損失，故持不動產權屬證書、登記證明和相關證明，申請查詢其鄰居手機號碼或聯系方式以立即催促其鄰居緊急處理等情形，不動產登記機構應當口頭告知。
5.不動產承租人。一般是指進行過房屋租賃備案的房屋承租人。主要涉及其承租房屋出售時的優先購買權問題。
6.法律、行政法規規定的其他利害關系人。
四、不動產利害關系人的利用范圍
利害關系人作為不動產登記資料的特殊利用主體，對其利用范圍原則上應僅限于有利害關系的不動產相關的登記簿記載信息或原始登記憑證。至于利害關系人可否僅以權利人的身份信息（姓名、身份證明號碼、名稱、組織機構代碼等）為條件申請查詢權利人名下的不動產登記記錄（即俗稱的“以人查房”）， 本文認為根據《繼承法》、《婚姻法》的相關規定來推斷，不動產法定繼承人、代位繼承人與不動產婚姻關系人提供與權利人的身份關系證明應當可以查詢，其中不動產婚姻關系人的查詢顯示結果應以婚姻關系存續的時間節點為限。因為不動產法定繼承人與不動產婚姻關系人作為核心的間接利害關系人，其與權利人名下的不動產可能會有利害關系，觸及不動產權利將來或真正的歸屬問題，如不讓其查詢，則已侵害其知情權，或會導致其相關合法權益由此而未能得到切實保障，進而引發行政訴訟。
五、不動產利害關系人的利用服務原則
隨著將來國家不動產統一登記工作逐步落實，加上因出現新的多樣化的不動產登記主客體或會產生新的利害關系人及其新問題、新情況。為此，不動產統一登記機構對可能涉及利害關系人利用不動產登記資料時應遵循以下服務原則：
1.合理原則。對利害關系人的認定范圍不應隨意擴大，也不應刻意縮小，應限定在合法合理范圍內。例如不直接涉及不動產物權的債權債務與其他合同糾紛、仲裁或訴訟案件的當事人不能視為利害關系人。
一、對房屋測繪成果的審核
《不動產登記暫行條例》第十六條規定，申請人應當提交“不動產界址、空間界限、面積等材料”并對其真實性負責。國土資源部《關于做好不動產權籍調查工作的通知》表明，不動產權籍調查成果包括“不動產權籍調查表、不動產測量報告和不動產權籍圖”。故權籍調查的內容包含了房屋調查及面積測繪。
不動產權籍調查成果是相關登記的必備要件，測繪成果是不動產登記簿中相關數據資料的來源依據，經不動產登記機構采用后，具備公信力。故不動產登記機構或授權機構應對不動產權籍調查結果進行審核把關，審核內容包括調查機構的資質、質量管理措施的落實、調查內容的完備性等。《不動產登記暫行條例實施細則》第十五條規定，不動產登記機構應對“不動產界址、空間界限、面積等權籍調查成果是否完備，權屬是否清楚、界址是否清晰、面積是否準確”進行查驗。但筆者發現，《房產測繪管理辦法》第十八條規定，“用于房屋權屬登記等房產管理的房產測繪成果，房地產行政主管部門應當對施測單位的資格、測繪成果的適用性、界址點準確性、面積測算依據與方法等內容進行審核。審核后的房產測繪成果納入房產檔案統一管理”。
這兩個規章有沖突！《立法法》規定，部門規章之間對同一事項的規定不一致時，由國務院裁決。在靜靜等候國務院裁決之前，可暫按以下思路辦理：
1.住建部門、不動產登記機構可商定房屋測繪報告的審核部門；
2.商定由住建部門審核房屋測繪報告的，住建部門如授權其下屬機構審核測繪成果，應將授權情況書面告知不動產登記機構；
3.如商定不成，可依據《房屋交易與產權管理工作導則》“住建部門負責房屋產權和交易管理工作的監督和指導”的指導精神，明確用于交易管理的面積報告由住建部門審核，用于不動產登記的報告由不動產登記機構審核；
4.業主、委托方對測繪報告有異議的，交由當地測繪行政管理部門處理或委托國家認定的房產測繪成果鑒定機構（如測繪產品質量監督檢驗站）鑒定測繪成果；
5.因測繪成果審核及適用引發的矛盾、糾紛、、訴訟等由審核部門負責。
二、保障性房屋（轉移）登記問題
保障性住房包括經濟適用房、廉租房、公共租賃房、定向安置房、成本價出售公有住房、合作建房等。根據《經濟適用住房管理辦法》等的規定，經濟適用房、定向安置房、成本價出售公有住房合作建房等購買資格審查、上市交易審查由住建行政主管部門完成。在不動產登記與房屋交易的對接中，存在以下問題：
1.準予購買（出售）的審批資料是否屬于登記資料？
2.交易告知書（樓盤表）是否作為交易機構已經審核的證明？
3.交易機構的審核是否意味著住建主管部門審核？
鑒于國家沒有設定準予購買相關房屋的行政許可事項，故準予購買可以三種形式體現，一是交易機構合同備案，二是交易機構出具交易告知書，三是住建部門的審批資料。根據《城市房地產管理法》第四十四條的規定，商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案，預售合同備案的機構一般為房產（住建）管理部門。交易機構是住建部門設立的房屋交易管理職能部門，其出具的備案證明、告知書等，應當視為住建部門已經審核準予購買或準予上市，可以作為不動產登記材料。
但是，目前備案的范圍僅限于預售商品房合同，并不涉及經濟適用房、定向安置房、成本價出售公有住房，此類合同備案的與否取決于各地住建部門的工作進度，其效力尚存疑。而《不動產登記暫行條例實施細則》第三十八條規定，申請國有建設用地使用權及房屋所有權轉移登記的，應當根據不同情況，提交有批準權的人民政府或者主管部門的批準文件、其他必要材料。這里的主管部門批準文件，顯然不應該局限于用地批文，而應當包括住建部門依據《經濟適用住房管理辦法》第五條 “縣級以上地方人民政府建設或房地產行政主管部門負責本行政區域內經濟適用住房管理工作” 的授權作出的準予購買或準予上市的批文。其他保障性住房上市交易，即使不作為前置性審批，住建部門需提前審查的，應將審查結果告知不動產登記機構。
因此，因購買保障性住房或上市交易申請登記的，不動產登記機構應收取住建部門的審查結果作為登記材料。住建部門出具說明，以其下屬交易機構出具的“告知書”“備案證明”“樓盤表”作為審查結果的，從其說明。
三、直管公房、落實政策發還房屋的登記
公有房屋是指國有房屋和集體所有的房屋，包括住房和非住房。按照權利（管理）主體，可分為直管公房和自管公房。國有企事業單位、機關團體投資興建、自行管理的房屋，稱自管公房；房地產管理部門所有的或直接經營管理的房屋，稱直管房屋。
按照原《城市公有房屋管理規定》，公有房屋實行所有權登記制度，公有房屋所有權的合法憑證是《房屋所有權證》《房屋共有權證》。原《城市房屋權屬登記管理辦法》第十一條規定，房地產行政主管部門直管的公房由登記機關直接代為登記。但該辦法第二十一條同時規定：依法由房地產行政主管部門代管的房屋，由登記機關依法直接代為登記，不頒發房屋權屬證書。因此，直管公房中，存在著部分登記發證、部分登記不發證的情形。在“房屋權屬證書是權利人依法擁有房屋所有權并對房屋行使占有、使用、收益和處分權利的唯一合法憑證”的年代，盡管很難理解，卻不得不面對很多直（代）管公房未曾登記發證的狀況。
當這些房屋因為公有住房出售、落實私房政策發還以后，必然出現未經初始（首次）登記而申請轉移登記的情形。此類登記如果直接辦理，則違反了連續登記原則。所謂連續登記原則包括兩層含義：其一，不動產未辦理所有權初始登記的，除非法律另有規定，否則不得辦理其他權利登記；其二，因處分不動產而申請相應的處分登記的，被處分的不動產權利應當已經登記。對此，宜在雙方協商的基礎上，擬定相關操作方案，作為轉移登記的特殊情形對待，以保證相關當事人合法權益不受影響。
四、預售合同信息共享
《中央編辦關于整合不動產登記職責的通知》要求“國土資源部、住房和城鄉建設部、農業部、林業局、海洋局等部門，通過數據交換接口、數據抄送等方式，實現土地、房屋、草原、林地、水域灘涂、海域海島等審批、交易和登記信息實時互通共享”。《不動產登記暫行條例》第二十四條規定，不動產登記有關信息與住房城鄉建設、農業、林業、海洋等部門審批信息、交易信息等應當實時互通共享。
共享即分享，意為將一件物品或者信息的使用權或知情權與其他人共同擁有。不動產登記信息的共享，其法理基礎是基于登記簿的公示力，來源于“權利人、利害關系人、有關國家機關可以依照法律、行政法規的規定查詢、復制與調查處理事項有關的不動產登記資料”的規定。一方面，不動產登記簿以其公信力為交易雙方當事人提供交易參考；另一方面，不動產登記涉及的預查封、預購商品房預告登記、預購商品房抵押預告登記等需要交易信息支撐。因此，交易實時共享與不動產登記信息實時共享同樣重要。
住建部《房屋交易與產權管理工作導則》規定，房產管理部門應及時將預售許可信息、買賣合同網簽備案表信息、現售備案信息，以及查封、抵押等信息以交易告知單的方式及時提供給不動產登記機構。該導則還規定商品房預售合同網簽備案程序為：房源核驗與購房資格審核、商品房預售合同網簽、合同備案及生成商品房預售合同網簽備案表、合同備案信息記載至樓盤表。由此可見，買賣合同網簽備案表信息共享應在合同備案之后。而房屋不動產交易登記職能分設后，較多地區的住建部門在辦理商品房預售合同網簽備案時將原來采用的網絡備案調整為窗口備案，必然導致合同網簽與合同備案之間存在較長的時差。故以合同備案時間作為交易信息共享的推送時間，不利于不動產登記部門了解房屋不動產的真實狀況，影響了預查封等登記業務的辦理，相關的不動產登記、交易管理機構應通過協商方式溝通，解決預售信息的實時共享問題。
五、房屋已經竣工的材料
申請建筑物所有權首次登記，需提交房屋已經竣工的材料，這是《不動產登記暫行條例實施細則》明確規定的。實踐中一般將竣工驗收備案表作為房屋等建筑物已竣工的證明。這個做法，如申請人無爭議，也無不妥。但確有部分建筑物因為各種原因無法辦理竣工驗收備案，是否必然導致登記不能的后果？
《物權法》第三十條規定，因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力。通常講合法，應包括程序合法及結果合法。對建造房屋這一事實而言，程序合法即建造過程合法，如領有施工許可證等；結果合法即通過規劃、國土等部門驗收合格。雖然說建造的程序和建造的結果都應該合法，并不因為其過程有瑕疵而影響建筑物的合法性，也就是說不能因為未辦理施工許可或竣工驗收備案而導致建筑物成為違法建筑，但相關主體應該受到行政機關的處罰。由此可見，建設主體并不因是否辦理竣工驗收備案而影響其物權。
據調查，各地的不動產登記局基本上都隸屬于當地國土部門，不動產登記中心的形式主要有以下四種模式。
一是隸屬于政府辦成立不動產登記中心，脫離住建與國土兩家的直管，以原有架構齊全的房屋登記中心為基礎，歸并涉及不動產登記的其他機構。此種模式職能較全，往往涵蓋了原有房屋登記機構的管理職能及所有登記機構的登記職能，適合登記水平較發達的地區。
二是在國土局下設不動產登記中心，但只是設立發證平臺，涉及各機構的登記與管理模式不變，只是通過信息數據歸集到不動產登記中心，實現由不動產登記中心負責登記發證的過渡模式。此種模式屬于過渡模式，但在法規和頂層設計還未完善的情況下，不失為一種好的模式，短期內對軟件的投入少，業務銜接變動少，在轉型期平穩過渡，待時機成熟時再順利轉型到完善的不動產登記模式。
三是在國土局下設不動產登記中心，將涉及的其他登記機構成建制劃轉到不動產登記中心。此種模式難度大，涉及其他部門的其他管理職能難以剝離與落實。
四是在國土局下設不動產登記中心，將涉及的房屋登記、林權登記等登記職能劃轉到不動產登記中心，相應的人員與登記資料隨之劃轉。此種模式最具普遍性，主要按照兩部委的文件精神，但因涉及職能剝離，特別是房屋登記與交易產權管理的職能剝離邊界不太清晰，且涉及的剝離后工作機制問題太多，沒有很成熟轉型的代表模式與代表地區，各地自行協調解決。
以上四種代表模式各有千秋，當然還有其他更有特色的作法。本文僅以南平市建陽區為例，就最具普遍性的第四種模式――不動產登記與房屋交易產權管理剝離方式工作中應考慮的幾個問題進行交流探討。筆者認為，在實施整合前，應當明確以下幾方面的內容，做好兩機構間對接的準備，方可全面實施不動產統一登記工作與房屋交易管理工作。
一、建立數據共享實時互通機制
1.必要性與重要性
《不動產登記暫行條例 》第二十四條規定，不動產登記有關信息與住房城鄉建設、農業、林業、海洋等部門審批信息、交易信息等應當實時互通共享。不動產登記機構能夠通過實時互通共享取得的信息，不得要求不動產登記申請人重復提交。《不動產登記暫行條例實施細則》第九十六條規定，不動產登記機構、不動產交易機構建立不動產登記信息與交易信息互聯共享機制，確保不動產登記與交易有序銜接。不動產交易機構應當將不動產交易信息及時提供給不動產登記機構。不動產登記機構完成登記后，應當將登記信息及時提供給不動產交易機構。
在今年5月25日召開的國際大數據產業博覽會上提出，大數據被譽為新時代的鉆石礦，政府就要在其中發揮作用，打破信息孤島。目前信息資源80%掌握在政府部門手中，除涉及隱私之外，其他信息都應該向公眾和社會開放。這不是第一次喊話政府數據開放。2014年，大數據寫入政府工作報告。2015年，表示，數據是基礎性資源，也是重要生產力。這一年也是政府數據開放政策密集年，包括《促進大數據發展行動綱要》等涉及大數據開放和產業發展的頂層設計方案。“開著寶馬吃低保”“開著寶馬購經適房”，這些令人發指的不誠信現象之所以屢禁不絕，一個重要原因就是部門之間存在著信息壁壘。盡管我國銀行、工商、稅務、海關等都建立了相關信息平臺，但部門之間難以共享。
因此，新形式下的不動產登記與房屋交易產權管理之間應當打破信息壁壘，依法實現信息實時互通共享機制。
2.數據共享的具體要求
不動產登記中心與房屋交易管理機構應建立共享機制并實現數據實時互通。不動產登記中心應將不動產登記信息（含空間信息）、限制信息實時傳送到房屋交易管理機構，房屋交易管理機構依送達的數據進行相應信息的歸集。房屋交易管理機構應將樓盤信息、交易信息實時傳送到不動產登記中心，不動產登記中心依提取送達的數據進行登記。
一是數據共享的日志問題。房屋交易管理與不動產登記緊密相聯，對數據共享的實時性、有效性、安全性上均有很高要求，兩方均應建立安全有效的數據共享日志，以便厘清責任。
二是數據共享的網絡問題。由于房屋交易管理機構合同網上簽約備案等系統均要求互聯網訪問使用，而不動產登記系統通常運行在局域網或者政務內網，數據如何共享，不動產登記中心應提前考慮。建議可以考慮專用光纜連接互通方式或是通過網閘等設備過渡。
三是數據共享的時效性問題。受理的登記業務保存后，不動產登記中心應同時將數據進行推送，若不動產登記記載登記簿后方才共享數據給房屋交易管理機構，將可能存在時間差，導致交易糾紛的發生。登簿后的有效數據再行推送以更新最終的限制狀態。
四是數據共享的準確性問題。若數據共享僅僅是將不動產登記數據寫入共享前置庫，將導致房屋交易管理機構在獲取最新的登記數據時需花費大量時間精力。應該在將不動產登記數據寫入前置庫時，通過技術手段通知房屋交易管理機構具體需要更新的登記數據索引，以便房屋交易管理機構及時更新數據。房屋交易管理機構的交易數據推送要求相同。
二、歷史檔案、登記簿及電子數據的管理與利用
在實現登記與交易機構數據共享互通的基礎上，要考慮如何管理和利用歷史檔案的問題。依照國土資源部、住建部《關于做好不動產統一登記與房屋交易管理銜接的指導意見》（國資發〔2015〕90號）文件精神，房屋登記資料由不動產登記機構管理，房產交易資料由房屋交易管理部門管理。原始房屋登記檔案中包含交易管理與產權管理及登記的內容，無法分割清楚，原始檔案不作移交，移交內容為房屋登記簿的相關數據信息。房屋登記簿作為登記結果信息進行移交，房屋登記簿由不動產登記機構管理，房產交易、產權管理資料由房屋交易管理機構管理。移交之前的房屋登記相應訴訟由房屋交易管理機構負責；移交后新受理不動產登記的相應訴訟由不動產登記中心負責。
為保證登記工作的延續性，在實踐中各地歷史檔案、數據的管理利用主要有以下三種模式：
第一，依兩部委文件精神，歷史檔案仍由房屋交易管理機構保管，房屋登記簿及相應的電子檔案、圖庫復制一份移交給不動產登記中心。
第二，歷史檔案、房屋登記簿及相應的電子檔案、圖庫全部移交給不動產登記中心，房屋交易管理機構保留電子成果。
第三，歷史檔案移交到政府下設的檔案局統一保管，不動產登記中心和房屋交易管理機構都可以利用，房屋登記簿和電子檔案、圖庫等資料由檔案局、不動產登記中心、房屋交易管理機構各備份一份，以保證各部門日常的管理需要。
三種模式各有特色，主要還是看當地具體的情況，如果當地檔案局管理規范，筆者最支持第三種檔案管理模式。
房屋登記簿等信息交接后，有關登記信息的相應查詢服務由不動產登記中心負責；有關合同備案、預售許可等信息的相應查詢服務由房屋交易管理部門負責。個人住房信息證明（首套房、首購房）由房屋交易管理機構出具。
不動產登記中心與房屋交易管理機構應當建立房屋登記檔案和房屋交易檔案查詢互用制度，以保證房屋登記和交易、產權管理的正常運行。
三、無縫對接查封工作
因協助司法部門的查封工作責任重大，在剝離過程中一直困擾著各地同行。該如何理順不動產登記機構與房屋交易管理機構對涉及房產的查封工作，筆者認為可按以下思路進行分工：
涉及已進行登記類的查封及預查封由不動產登記中心負責，涉及開發企業的預售許可后未售部分及購房人合同備案后尚未辦理預告登記的預查封由房屋交易管理機構負責。房屋交易管理機構受理的預查封數據實時推送給不動產登記中心，等同于不動產登記中心受理的預查封效力，在具備轉本登記條件不動產登記中心受理相應業務時應辦理正式查封，并通知房屋交易管理機構解除預查封。不動產登記中心受理的查封及預查封信息實時推送給房屋交易管理機構，買賣合同網上簽約備案系統完全按照不動產登記中心提供的不動產單元限制狀態（是否抵押、是否查封）進行網上簽約限制。
四、樓盤表建立
樓盤表是描述物理數據及其關聯關系，并可與權屬數據、交易數據等其他相關數據相關聯的數據組織方式。根據一個物業中每棟樓的房屋總套數以及具體的限制及歷史記載情況來顯示該棟樓中每個最小基本單元的真實情況。最早來源于開發企業的樓盤銷控表，后延伸使用到登記領域。在涉及房屋的登記與交易管理系統中，樓盤表是一種重要的關聯管理手段，主要分為商品房項目樓盤表和非商品房項目樓盤表。
那么，在管理與登記分立的機制下，應如何做好樓盤表的建立工作呢？筆者認為，考慮到商品房項目樓盤的復雜性，且前期的預售許可、合同備案數據較多，商品房項目樓盤表的建立應由房屋交易管理機構負責，房屋交易管理機構將預售的項目、在建建筑物抵押的項目樓盤表建立完畢后推送給不動產登記中心。涉及商品房項目樓盤變更的相應業務，應由房屋交易管理機構先進行樓盤數據變更后，不動產登記中心再行受理相應登記業務。如存在有在建建筑物抵押、預查封等涉及樓盤變更的數據，房屋交易管理機構應實時將數據推送到不動產登記中心。非商品房項目樓盤表由不動產登記中心負責，需確保新建樓盤房屋可與交易管理系統樓盤房屋數據共享，保持登記、限制、交易信息的一致性。
五、測繪審核的必要性
《不動產登記暫行條例》《不動產登記暫行條例實施細則》《不動產登記操作規范（試行）》均未提及不動產測量成果需要測繪審核的內容，較多地區不動產登記機構在流程設置及業務指南中未明確只提供具備資質的測繪機構提供的測繪成果是否可直接用于產權登記。那么在當前不動產統一登記的大形勢下，用于產權登記的測繪成果是否需要測繪審核呢？
建設部、國家測繪局2000年出臺的《房產測繪管理辦法》規定，用于房屋權屬登記等房產管理的房產測繪成果，房地產行政主管部門應當對施測單位的資格、測繪成果的適用性、界址點準確性、面積測算依據與方法等內容進行審核。審核后的房產測繪成果納入房產檔案統一管理。出臺的背景是在1994年出臺的《城市商品房預售管理辦法》運行后，各地房地產開發項目涉及的面積糾紛案不斷涌出，經過不斷的完善之后，于2000年才陸續出臺了《房產測繪管理辦法》《房產測繪規范》等系列規范房產測繪，明確行政機構的審核職能，解決了許多的面積紛爭問題。
在當前去庫存、穩市場的情形下，購房人相對不容易；購房人簽約時間大多在預售階段，到實際交房時間跨度長；隨著行業的發展，房地產開發項目的設計越來越復雜，多種功能、用途交雜，涉及公共分攤部分有些又不是太明確；老百姓不僅對自己取得的不動產權利證書記載的面積十分關注，甚至對記載于登記簿的公共部分的權利范圍與面積也十分關注。因此，由于面積的復雜性，涉及利益大，建議各地不動產登記機構應慎重取消測繪審核環節，特別是針對復雜的商品房項目，不宜將有資質的測繪機構提供的測繪成果直接用于產權登記，應經測繪審核后方可用于產權登記。
前置于不動產登記的測繪審核是住建部門以備案方式出具還是不動產登記中心內部設置的測繪審核職能，以何種方式進行審核不重要，重要的是應當通過測繪審核這個環節方可將中介機構出具的測繪報告用于不動產登記。至于以何種方式，由當地政府自行確定即可。
六、其他必要的關聯
分布廣 數量大
在北京市昌平區沙河鎮，沿著定泗公路兩旁密密麻麻分布著許多小產權房小區，因價格低廉環境優美而“聞名”京城。都知道小產權房違規沒保障，但還是有不少人“涉險”購買。“北漂”多年的朱飛2010年買了小產權房，他說，像他這一群體買小產權房的人多了，他附近幾個小區都住滿了，“政府不可能都拆吧”。
與朱飛的期待不同，更多的小產權房業主充滿擔心。在單位附近購買一套小產權房自住的武漢市民郝先生說，隨著不動產統一登記制度的推行，具有完整產權證件的房屋將被登記頒證，但小產權房無法登記。“將來會不會被，或者要求補交土地出讓金差價？”
據記者調查，從北上廣等一線城市到二三線城市，再到縣市鄉鎮，幾乎都存在著集中成片的小產權房，主要分布在城鄉接合部或者城中村改造區域，還有在城市周邊鎮區。北京市2013年就清理認定83個在建在售的小產權房項目，總建筑面積約381萬平方米，涉及昌平、房山、懷柔、通州等8個區縣。
中國指數研究院華中市場總監李國政說，購買小產權房的大部分人是買不起商品房的經濟實力相對較弱的群體，但也不乏有關系有資金的政府官員、商人等，這些人主要是用來出租或轉賣。據市場機構統計，僅北京地區小產權房就涉及近30萬戶家庭。全國工商聯房地產商會的數據顯示，1995年- 2010年全國小產權房竣工建筑面積累計達到7.6億平方米，相當于同期城鎮住宅竣工面積總量的8%。
新條例不涉及小產權房
多位法律人士表示，根據我國現有法律，小產權房其實是沒有產權的房屋，將其納入不動產統一登記是沒有依據的。湖北金衛律師事務所執行主任宮步坦說，不動產包括商品房、城改房等城市國有用地，以及農村集體用地等，這些不同產權的用地將納入統一登記，但小產權房不屬于這一范圍。
中央農村工作領導小組副組長陳錫文也認為，小產權房違反了土地的用途管制。因為小產權房的本質是違章建筑，不合法。國土資源部不動產登記中心法律處處長蔡衛華則明確表示，小產權房不登記也不發證。因為要登記必須是合法的，小產權房不合法。
宮步坦說，由于歷史遺留和政策監管等原因，小產權房問題的確是不動產管理的灰色地帶。按照我國當前法律，小產權房并不具有合法性，倘若在《條例》中規定小產權房登記，則就承認了小產權房的合法性。因此，此次《條例》并未對小產權房的相關問題進行明確。
也有業界人士提出，小產權房理論上還是屬于需要登記的“房屋等建筑物、構筑物所有權”，應將小產權房進行不動產登記。天則經濟研究所研究員程雪陽認為，即使當前不動產登記回避有“爭議”的小產權房部分，但有望在登記完“合法”不動產，相關法律法規完善后再予以登記。
可見，此次“不動產統一登記制度”并沒有給小產權房留下空間。
小產權房需分類治理
不可否認，小產權房是不動產登記制度的一個繞不過去的問題。專家分析認為，不動產統一登記制度的實施，以及農房宅基地的統一登記都將對小產權房問題形成倒逼作用，其解決方案也將隨之列入議事日程。
專家認為，小產權房作為沒有明確產權的土地附著物，已經形成了一個非常龐大的市場，不能一拆了之。
“不動產登記制度就是要對全國的不動產進行統一摸底、管理。小產權房也是客觀存在的不動產，制度無法繞開，登不登記必須明確。”中南財經政法大學房地產研究所所長張東說，《條例》的實施使得這一問題更加迫切，應盡快出臺相關實施細則予以解決。
一、不動產登記的檔案資料管理是登記工作的基礎
在《關于整合不動產登記職責的通知》中明確規定不動產登記檔案資料是登記工作的核心內容和重要依據。登記的檔案資料是隨著登記機構的登記而產生，不能單獨成立。這次住建部與國土部的職責分工，即住房和城鄉建設部負責房產交易，國土資源部負責不動產登記。隨之帶來的工作銜接問題，兩個部門都離不開原來的房產檔案的支持。
（一）原房產檔案留存在原房產檔案管理部門更便民利民
原房產檔案隨原產權產籍監理處合并到不動產登記中心而隨之發生轉移，但繼續保存在原檔案室。因歷史原因，土地和房產的登記是分開登記的，此次實行統一登記后，如果不能實現內部的工作銜接與資料的傳遞、共享，將會出現群眾辦事難的情況，本著方便廣大人民群眾，檔案資料不存在移交的問題。
（二）不動產登記檔案存放在原房產檔案管理部門成本更低更具合理性
從目前來看，為盡快適應不動產統一登記的需要，因各地對原有得房產檔案的歸屬問題并沒有統一的做法，我市從檔案轉移及管理的成本上考慮，認為存放在原有部門，是利大于弊也更科學合理。更有利于今后的工作開展。
二、檔案管理中存在的主要題
（一）重視前臺業務，輕視后臺檔案
在具體的房產登記過程中，一直以來都比較重視業務和流程的培訓，而忽視了后續的檔案管理工作。檔案管理的細則少之甚少。比起對業務的重視度而言，對檔案的關注度顯然是欠缺的。需要及時跟進相應的檔案管理配套政策，才能不斷建立和完善各地的不動產登記體系。
（二）重視紙質檔案，輕視電子檔案信息維護
在新形勢新條件下，人們對檔案管理的信息要求日益提高，仍主要以紙質資料審核為主，因涉及的部門多、資料多，導致一本紙質檔案需要數次流轉，多次翻閱，降低工作效率，并應加快電子信息庫的建設和維護。
（三）人員流動性大，專業知識薄弱
由于檔案的專業性和動態性，檔案的歸集在隨著情況變化而發生變化，導致檔案員對于檔案資料的更新不及時，特別是統一登記后，要多學習土地方面的知識不斷提高自身的業務水平，爭取最短時間勝任崗位職責的標準。
（四）硬件條件差，整合數據庫慢
不動產檔案資料越來越多，涵蓋的內容越來越豐富，檔案查詢利用率也越來越高。而且紙質檔案屬于永久性保存，老式的檔案柜已經不適合新形勢下的發展。所以實現檔案管理數字化是互聯網時代產生的一種新型檔案管理信息形態，因此檔案數字化，建立電子信息庫迫在眉睫。
三、隨著不動產工作的逐步深入，建立相應的管理制度，確保檔案的安全
（一）不斷完善管理機制
做好檔案管理工作，進一步健全檔案的接受、收集、整理、保管、利用等各項規章制度，落實好管理細節。對違反檔案管理法律法規的行為及時進行處罰。
（二）轉變思路，提高信息化管理水平
在新形勢下的不動產統一登記工作需要運用大量的先進科學技術，工作的人員首先要有過硬的專業知識，還要具備現代化得檔案管理能力。不動產登記的檔案資料已經不僅僅是過去的紙質檔案，還包括不動產登記相關數據。這就需要運用計算機等信息化手段對相關數據進行統計和分析，在最短的時間內完成收件、審批、發證、歸檔等一系列的工作，大大提高工作效率。
（三）加強培訓，提高檔案專業管理水平
由于不動產登記檔案形成量大，專業性和政策性強。要加強提高檔案管理人員的素質和能力，明確檔案移交入檔的時間、責任人，建立詳細的移交清單，確保不動產登記數據的安全性和完整性。
（四）提高對不動產登記檔案資料的保密意識
隨著社會制度的不斷健全，人民對不動產登記的要求也是越來越高，并對如何公平、公正、公開的呼聲越來越響亮。所以如何做到檔案哪些部分是可以公開查詢的，哪些是涉及個人隱私和國家安全，必須需要保密的，做出嚴格的規定。需要簽訂保密協議。違反規定和泄露不動產登記數據的，按有關規定追究責任。
（五）對信息安全做相應的應急預案
根據《國土資源部辦公廳關于做好不動產登記信息安全工作的 通知》（國土資源廳發【2015】38號）等有關規定。對機房受損、數據損毀、系統宕機、網絡中斷、黑客攻擊等突發事件進行全方位預防，確保信息平臺不間斷地安全運行。
四、結論
在不動產登記過程中，檔案管理的重要性也日益凸顯，它不僅是民生檔案資源的重要組成部分，也是實現不動產登記的原始資料，在新形勢下，只有做好檔案管理工作，樹立“國土一家”理念和意識，共同做好統一登記工作。以進一步推動不動產登記檔案管理工作的可持續發展。
參考文獻
[1]房愛芬.房地產登記檔案管理數字化建設淺析.山東檔案2010.06.
[2]《國土資源部關于不動產登記信息安全工作的通知》2015. 38號.
公司類型由有限責任公司轉變為股份有限公司，或者是由股份有限公司轉變為有限責任公司，在不動產登記工作中是經常碰到的業務，這種業務登記類型在辦理過程中是最容易把握不準的。實務操作中有兩種觀點，一是考慮到公司的營業執照是從原來的公司變更過來的，營業執照號碼沒有變更，認為是變更登記；二是有限責任公司和股份有限公司為《公司法》規定的兩種不同的企業法人，即兩個不同的民事主w，房屋、土地權屬在兩個主體之間變動為投資入股產生的轉移登記。筆者同意第二種觀點，理由如下：
第一，財政部、國家稅務總局《關于企業改制重組若干契稅政策的通知》（財稅〔2008〕175號）規定，有限責任公司整體改建為股份有限公司的，對改建后的公司承受原企業土地、房屋權屬，免征契稅。《中華人民共和國契稅暫行條例》第一條規定，在中華人民共和國境內轉移土地、房屋權屬，承受的單位和個人為契稅的納稅人。根據以上規定，有限責任公司轉變為股份有限公司的房屋的轉移，是免契稅的，只有轉移房屋權屬，承受的單位和個人才發生納稅的行為，由此可以判定屬于轉移登記。
第二，《不動產登記暫行條例實施細則》第二十七條規定，因下列情形導致不動產權利轉移的，當事人可以向不動產登記機構申請轉移登記：（二）以不動產作價出資（入股）的。有限責任公司轉變為股份有限公司，實質就是以有限責任公司的土地、房屋投資入股到股份有限公司，轉變為股份有限公司的財產，根據該條規定，土地、房屋權屬的轉移應當辦理轉移登記。
第三，《山東省人民政府關于加快推動規模化公司制改制的意見》（魯政發〔2015〕8號）規定，落實企業改制重組稅收優惠政策，嚴格執行國家稅收法律法規，改制企業在辦理土地、房屋權屬（固定資產）劃轉時，改制后主要股東、經營場所、經營范圍等不發生改變的，按照國家有關企業事業單位改制重組有關稅收優惠政策執行，免收交易手續費。企業在改制過程中一次性發生的土地、房產、車輛等權證過戶，企業用水權、用電權、用氣（熱）權及其他無形資產過戶，相關部門應按規定減免市級（含）以下行政事業性收費，涉及國有資產的，按照國有資產有關管理規定辦理，有限公司轉變為股份公司也是公司制改制的一部分。由此也可以認定，公司登記類型的轉換涉及房屋過戶的要辦理轉移登記。
綜上意見，有限責任公司轉變為股份有限公司或者股份有限公司轉變為有限責任公司，涉及公司房屋、土地權屬登記的，應當辦理不動產的權屬轉移登記。
一、公證前置，彼岸與此岸的美好守望
縱觀歐洲大陸，采公證前置審查的國家不在少數。其中，自14世紀便開展公證的法國其不動產登記采意思主義模式，其物權登記并不具備公信力，故而決定了登記機構無須進行實質審查。其公證前置審查皆因其發達的公證制度及優良的公證傳統所致。因公證制度在物權契約真實性和合法性審查中發揮了作用，使得交易的風險被極大地降低。而這種傳統和其登記意思主義模式皆是我國無法復制的。
德國作為大陸法系的典型，其不動產登記審查歷經了實質審查至形式化“窗口審查”的發展歷程，而其中介入不動產登記，替代不動產登記機構進行“前置審查”的恰是公證機構。公證貫穿于不動產交易至登記的整個過程，可謂深入每一個毛孔，自引致物權變動的債權契約，至達成物權變動合意的物權契約以及利害關系人同意轉讓的聲明，其往往會現于同一公證書之中。此種前置審查模式，極大程度上保障了物權變動的合法性和真實性，又最大限度地減輕了登記機構的審查負擔和責任風險，同時因德國公證較強的證據效力，又盡可能地減少了因物權歸屬及利用而引致的糾紛，降低了申請人的救濟成本。德國的模式也一直被諸多學者所推崇，被視為登記審查的最佳模式，為登記機構與公證機構完美契合的典范。然而不可忽視的是，德國的這種公證與不動產登記契合模式亦是經歷了一個階段的發展，并不斷通過立法強制賦予公證機構審查職責進而起到前置審查以規避風險之目的。德國模式的發展，包括法律的強制規定，同時亦存在民眾對于公證預防成本的正確認知，這些都與公證在不動產登記中所發揮的作用是分不開的，其必然經歷了推廣、不認同到逐步發揮其作用而得到認可的過程。而基于我國不動產登記的現狀，其一，無立法支持。我國采法定與自愿相結合的原則，強制公證鮮有法律規定，加之指導不動產登記的規章及規范亦無強制要求。且《不動產登記操作規范（試行）》中多處明示原本實務中多采公證的可以不經公證，更造成了公證與不動產登記契合的阻礙。其二，現階段民眾對于公證之預防功能尚不具備足夠的認識，且有些公證義務的預防成本要大于救濟成本，那么便使得公證形同雞肋，“前置審查”也就成了可望不可及的美好愿望。
二、公證之于不動產登記中的定位――補充輔助，逐步指引
既然無從以德國、法國的公證“前置審查”為模式，那么我國公證在不動產登記中究竟處于何種位置？面對實務中較為迫切的現實、強制公證思路的摒棄、輿論的關注、申請人的頻繁咨詢，使得登記機構不得不思考公證之外登記機構的出路。筆者認為，公證雖不做強制要求，但公證在不動產登記中仍應作為有效補充適用，蓋因其在證據效力及減輕登記機構壓力及風險方面的作用仍是十分明顯的。登記機構在實務中應堅持不引導、不強制、明利害、曉責任的原則。
不引導即不積極引導群眾繼續針對特殊事項進行公證。比如較為復雜的繼承案件，倘若申請人咨詢業務或提出申請便建議并引導申請人進行公證，一則剝奪了申請人之選擇權，二則容易誤導申請人之判斷，加重申請人之負擔。引導作用應由“法”來發揮，此處之“法”應為廣義的“法”，其不僅涵蓋《物權法》《公證法》《不動產登記暫行條例》《不動產登記暫行條例實施細則》及其操作規范，還包括其他與不動產登記相關的法律法規、規章及規范性文件等。通過此廣義的“法”明確登記之嚴肅性及提交真實合法資料的義務來引導申請人作出有利自己的選擇，逐步凸顯公證之預防作用，發揮“法”的引導作用。不強制便是不得以任何形式明令要求必須公證，否則便不予受理。此做法不僅存在行政違法而涉訴風險，同時有違方便群眾及依申請原則。登記機構應向申請人表明登記申請的利害，其物權公示的效力及作用，以期使申請人知曉提交真實材料的義務及提供虛假材料的責任，從而使得申請人在登記時自主做出判斷，涉及法律關系復雜、糾紛風險重大的登記類型，相信通過“法”之引導及利害責任的知曉，自愿選擇公證預防風險的比例會得以上升，不動產登記機構亦會減輕負擔及風險。
三、“后公證時代”登記機構的工作開展
隨著公證在不動產登記中地位的日漸淡化，在“后公證時代”登記機構面臨的主要問題實為由外部審查轉由自主承擔一部分實質審查職責的問題。如先前實務中多經公證的繼承業務及自然人委托，不經公證后，其審查職責便自然而然地落到了登記機構身上。筆者認為，不動產登記審查自審查主體而言，可分為外部審查和自主審查。采公證前置為外部審查模式，由登記機構審查則為自主審查模式，在外部公證審查模式淡化的前提下，通過開發新的外部審查模式及強化自主審查，尤其是實質審查能力，以降低風險、平衡預防和救濟成本是不動產登記機構應予以考慮的出路之一。
首先，公證的淡化、特殊類型業務強制公證的廢止并非壞事，通過登記機構的自我挖潛，強化不動產登記機構的軟硬件資源，優化各種外部條件，基于自身對不動產登記業務的熟悉，相信對相關業務，尤其是特殊業務進行實質審查是極具可行性的。從軟硬件資源來講，包括但不限于強化登記人員素質，推行不動產登記員制度，強化登記機構的行政職權，優化登記設備設施。優化外部條件，加強與其他部門之間的信息互通共享，擴展對于審查所需資源的掌握范圍，以期最大限度地保障審查的準確性和真實性。
其次，探索外部審查模式，通過有效并規范的外部審查轉移一部分審查職責，比如通過機構審核申請人物權變動原因行為之材料，由其對材料及意思表示真實性進行把關。先前土地登記中一直實施的土地登記人制度恰是此種模式。然而，此模式下需具備幾個條件：對機構其行業自律性要求較高，且其應具備完備的行業規范及高素質的專業人才，針對人員要對其通過資格核準準入。因此，短時間內探索這種模式的可行性是值得商榷的。此外，針對一些特殊的業務類型，可考慮引入律師見證制度，比如委托業務，鑒于律師的專業素養及行業自律，由其對委托事項的真實性和合法性進行把握并以律師事務所的名義出具見證書具有其可行性。同時與公證機構形成競爭機制，促進公證機構改變思路以加入競爭行列。
①登記所
在日本，登記事務是由隸屬于法務省之法務局主管，包括法務局所屬派出機關，全日本各地計約有550個登記所存在。而由以法務局長為頂奌，統括登記官、登記官、登記專門職員等國家公務員接受申請人所提出之登記申請書后辦理之。不動產登記係依不動產所在地，商業登記則依總店所在地來決定接受各該登記之登記所。登記內容係採取將之登載于紙本登記簿而存放在登記所之方式，或將之保存于電磁記錄登記簿之方式。被保存在電磁記錄且得經由電腦為登記申請之登記所正顯著增加中。如欲知悉登記簿上所載登記內容而擬取得登記履歷事項證明書時，以紙本為登記并保存之登記所雖無法提供，但以電磁記錄保存于登記所之登記事項內容，則有可能在少許時間內于全國各登記所中取得。（參照附件履歷事項證明書1）
②登記對象
係以不動產登記及商業？法人登記為主要，其他尚有成年監護登記或動產？債權轉讓登記等。并分別以不動產登記法、商業登記法、監護登記等相關法律、關于動產及債權轉讓對抗要件之民法特例等相關法律為其依據。有關不動產登記，詳如后述，其他登記簡述如下，以為參考。
商業？法人登記，係就以一般營利為目的之公司、或社団？財団法人、學校法人、社會福祉法人、協同組合（合作社）等其他非營利法人之內容，進行登記之制度。亦即將公司或法人之設立目的、所在地、董監事等事項登錄于登記簿。公司須経登記始能成立。伴隨扶植新興投機企業之國家政策，透過2005年7月16日法律第86號公司法之施行，最低資本額制度被廢棄，預計今后之公司登記申請將日益增加。
所謂成年監護登記，係指在日本以20歲以上成年人因精神殘疾以致欠缺或不具充分辨識事理能力者為對象，對其指定類似保護人之制度。法院基于申請，根據本人辨識事理能力之程度，審判其為被監護人、被保佐人或被補助人；而監護人、保佐人或補助人之姓名則與上開受其保護者之姓名一同被記錄于登記簿中。
所謂動產？債權轉讓登記，係指針對隨著今日經濟的發展或複雜化，致轉讓契約書類及確定期日常無法適切因應之動產或債權之轉讓，透過登記形式而對其賦予對抗要件之方式。係出自經濟界之要求，乃經歷數年而成立之登記制度；而目前已有相當數量之申請登記件數。
③不動產登記法
不動產登記法〈2004年6月18日法律第123號〉第1條明文，為謀求國民權利之保護，并以促進交易安全與圓滑為目的，而有公示不動產表示和有關不動產權利并對之進行登記此一制度之制定。明治初年所制定之不動產登記相關法律，在其后曾歷經數度變遷，終上述法律作為新的不動產登記法而被制定。不動產登記法除附則之外，本文計有164個條文，又相關聯法規之不動產登記令〈2004年12月1日政令第379號〉計有24個條文（所附附表計一頁，相當長，可再細分為75個項目），不動產登記規則〈2005年2月18日法務省令第18號〉計有246個條文（附件格式及附表計有12個），不動產登記事務處理程序準則〈2005年2月25日民二第456號〉計有146個條文（附件格式及附表有120個）；而日本之不動產登記乃是依據上開法令而被運用。
2．不動產登記
①可為登記之權利
登記係針對土地及建物等不動產之表示，抑或就不動產為下述權利之保存、設定、移轉、變更、限制處分或消滅為之。
所有權、地上權、永佃權、地役權、典權（優先購買權）、質權、抵押權、租借權（賃借權）、採礦權
所謂不動產之表示登記，在土地之場合，係將其所在、地號、地目、所占面積登載于登記簿；建物則係就其所在、房屋編號、種類、構造、建築面積加以登記。土地之分筆、合筆、所占面積之更正、地目變更登記等，亦屬之。除關于分筆、合筆等創設性登記以外之建物新建、增建等之表示登記，其申請乃屬義務；怠于此一申請義務者將被科以一定罰款。為求不發生現地與登記簿不一致之情形，亦對所有權人課予責任（不動產登記法第47條第1項、同法164條等）.
在其他國家裡其土地登記簿或許尚未能涵蓋其所有之土地，但在日本，土地未登記在登記簿上的，甚為稀少。
所謂權利登記之例，不勝枚舉，諸如因建物買賣所為之所有權移轉登記、因父母死亡所為土地等之継承登記、為確保通行之地役權設定登記、清償借款時涂銷抵押權登記等，均屬之。
在日本，土地及建物各有其登記簿并採取個別登記方式，與其他國家不同。唯，在設定抵押權之場合，為登記權利者之抵押權人為求多一層法律效果，而將土地及建物一起登記者甚多，自不待言。
②公的圖面
登記所裡備有地圖及建物所在地圖（同法14條）。繳納一定規費，任何人均可閱覽之；此乃透過對圖面之確認來判斷土地及建物之所在與正確面積之構造。
但是，實務上我等專家稱之為14條地圖之上開圖面，並未能完全涵蓋全日本所有土地，乃是實情。雖政府正積亟進行14條地圖之整備，唯傳言其至少須費時五十年以上。
因此，以使用所謂公圖之方式來對之加以補充。目前公圖是跟登記簿一并放在登記所，但其原本是作為征收固定資產稅等稅金而由稅務署所保管之物。所幸者是，公圖幾乎涵蓋全日本所有土地，故在進行土地分筆等登記時，作為資料而被使用。在法律上存有標示不正確的圖面上，不論在現地抑或登記簿上均應屬面廣大之土地，但卻比起相鄰狹地被畫的更為狹小的例子，散見各處。又，土地形狀標示與現地相異者，亦有之。唯，關于如何場所上有何地號存在、鄰接土地有何地號土地存在等，出現相左之處并不多見；故實際為登記申請時，尚不感有不便之處。
③申請人
登記之中，關于權利之登記申請，除法令另有規定外，登記權利者與登記義務者應共同為之（同法60條）。所謂登記權利者，是指透過申請該登記而取得權利之買賣契約之買方，而賣方即是登記義務者。
申請登記，除未成年人等部分例外外，因任何人均可自己為之，故表示登記之申請人或登記權利者？登記義務者均可自己前往登記所，或以郵送方式提出登記申請。唯，自己申請登記之案件，據推估儀占總登記案件之百分之五，大部分案件幾乎是由以登記申請程序為職業并具備國家資格之專家為人，而由其為之，此為實際狀況.
表示登記可由具備土地家屋調查士此國家資格者為人代為提出申請，另一方面，司法書士則可代為權利登記之申請。亦即，表示登記之申請及權利登記之申請，係由法律所分別規定之不同資格者來提出。
不採親持申請書類方式而利用電腦網路提出申請者的人數，包括作為人之專家在內，並不多見；目前尚在逐步推廣中。
④登記之效力
權利登記乃是對抗要件，除部分例外外，其並非發生效力之要件（契約生效要件）.舉購買土地的例子來說，因為縱不為登記亦與效力無關，故如買賣契約在法律上成立的話，未必有提出登記申請之必要；不過，實際上在日本購買土地而未辦理所有權移轉登記的例子，除非有特殊情事，否則應不存在。
一般土地買賣之交易，係由賣方提供辦理所有權移轉登記所必要之書類，交由司法書士確認后，由買方向賣方支付買賣價金，再由司法書士擔任人持上開申請書類迅速至登記所辦理，乃為一般情形。關于登記之申請，一個司法書士可同時擔任買方和賣方雙方的人。
在日本，不動產登記不具有公信力。因為在不動產登記法制定當時，日本雖參考了其他國家法律，但或許在継受方法上有其原因，而終還是採取不付與公信力之立法；其詳細則讓諸其他資料之說明。
⑤登記之申請
登記之申請，在備斉下列要件后為之：
·登記申請書之提出（參照附件申請書格式1）
·登錄免許稅之繳納原則上以現金繳納，貼付印花稅紙亦可。
·附件書類之檢附
申請登記之登記義務者其登記申請意思之確認，係由登記官檢查申請書所檢附之書面為之。以土地買賣之所有權移轉來說，作為賣方之登記義務者，必須依據附件申請書類格式提出下述文件並檢附于登記申請書中，以擔保其申請意義。檢具下述所有書類后，登記始能完成。（參照附件履歷事項證明書1）
·證明登記原因之資料（土地出賣證明書或買賣契約書或其他類似書面）
·對司法書士之登記申請委任狀（由登記義務者填寫并加蓋印章）
·印章證明書（證明確屬印章之書面，並以發行日起三各月以內者為限）
·登記事項證明書（登記義務者為法人之場合，為證明其權限）
·登記識別資訊（或被稱為權利証之登記完了證明）
·以第三者之許可、承諾或同意為必要之場合，可判斷受有許可、承諾或同意之書面。
⑥登記之囑托
承前所述，權利登記係以共同申請為原則，但囑托登記為其例外。此限于一般被稱為官公署，亦即國或地方公共團體或法院等為登記申請之場合，有被特別稱為囑托登記之登記存在。作為縣道用地而被縣買收的土地，即屬此例。雖登記原則上須共同為之，以如前述，但囑托登記則可由官公署單獨提出登記申請。（參照附件囑托書格式1）
作為縣道用地而由縣所買收土地之囑托登記，須檢具下述書類：
·證明登記原因之資料（土地出賣證明書或買賣契約書或其他類似書面）
·對司法書士之登記申請委任狀（由登記義務者填寫并加蓋印章）
·印章證明書（證明確屬印章之書面）
·登記事項證明書（登記義務者為法人之場合，為證明其權限）
若有來自官公署之囑托登記，與一般申請案件不同，以有政府機關參與不至出錯為理由，僅需檢附簡單書類即可。又，官公署為登記權利者之場合，不課征登錄執照稅。
在囑托登記中，為提升農地便利之土地改良登記、公共設施之新設修繕或為促進住宅用地利用之土地使用更新登記、為供公益事業使用而讓用地事業者強制取得所有權等基于土地收用法所為之登記，均被包括在內。其中，關于土地收用法部分，將只就其登記程序，稍加介紹.
3．土地收用法之登記
裁決程序開始之決定作出后，收用委員會囑托為開始收用裁決程序之登記（土地收用法第45條之2）.（參照附件囑托書格式2）
此一登記是限制處分之登記，因之而諸多權利將被確定，以避免權利變動之混亂。（參照附件履歷事項證明書2）
關于收用之各項程序，本文將予以省略；唯在最終作出收用裁決之場合，需用土地之事業者得單獨為收用登記之申請（不動產登記法第118條第1項）.此項登記亦屬共同申請原則之例外之一。又，國家或地方公共團體為需用土地之事業者之場合，官公署必須為收用登記之囑托（同法同條第2項）。
因收用而取得之所有權雖被認為是原始取得，但其登記方法卻採取與買賣等特定継承相同之所有權移轉登記之形式。又，依時效而取得所有權者雖亦屬原始取得，但其登記亦同。
應檢附之資料有收用裁決書正本（包括和解調解書正本等），以及用以證明該裁決未失其效力之書面或資料，諸如收用委員會之證明書等。（參照附件囑托書格式3）
申請或囑托為所有權移轉登記時，有必要指定已消滅權利或已失效抵押等之登記，而登記官接受上述指定后應依職權涂銷該登記。又，就開始裁決程序之登記，登記官亦應依職權涂銷之。
內容提要: 在借鑒德國和瑞士不動產登記簿公信力制度來理解我國《物權法》第106條不動產善意取得制度構成中的善意要件時，必須注意德、瑞兩國立法在善意要件規定上的顯著差異。德國法以區分動產和不動產的二元論思維和物權行為的抽象性理論為基礎，確立了客觀化的制度性信賴，使善意要件與注意義務相分離；而瑞士法則堅持物權變動效果的有因性，將善意要件的判定與注意義務緊密相連。理解我國不動產善意取得制度構成中的善意要件也應當采取體系化的思考方法，以法律行為和注意義務的關系為判定善意范圍和標準的核心。從我國現行不動產登記法的規定和相關交易實踐來看，瑞士法關于注意義務的規定對于解釋我國法上的善意要件更具參考意義。
為保護從無權利人處取得不動產的善意第三人，大陸法系中具有代表性的德國和瑞士民法均規定了不動產登記簿公信力制度，并對該制度構成中的善意要件進行了規定。不同于上述立法，《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第106條規定了不動產善意取得制度。該條款雖將善意規定為構成要件，但未規定善意的范圍。善意要件是不動產善意取得制度的核心，而善意的范圍則是該要件的重點，因此，如何理解善意的范圍，在《物權法》頒布后成為學者們關注的焦點。綜合當前有關此問題的研究成果，可以看出，學者們在如何理解善意的范圍方面，存在兩種截然不同的標準：一種是將善意的范圍與取得人的過錯結合在一起，此標準與瑞士法上的善意標準有相似之處；另一種是不考慮取得人的過錯，以德國法的善意標準來解釋不動產善意取得制度中的善意要件。
不過，上述研究既未全面認識德國、瑞士不動產登記簿公信力制度中善意要件的重大差異，也未充分考慮善意要件與物權法及不動產登記制度在體系上的緊密關聯。這難免使得這些研究成果在理論基礎與研究方法上陷入孤立和片面，未能很好地與我國物權法和不動產登記程序法相契合，從而無法對不動產善意取得制度中的善意要件在體系上做出合乎邏輯的闡釋。本文擬采用體系化的研究方法，以法律行為對善意保護效果的影響為理論架構，對德國、瑞士不動產登記簿公信力制度中善意要件的立法特點、善意的范圍、善意的決定因素等進行系統、深入的分析，以期為理解我國不動產善意取得制度中的善意要件探索出一條切實可行的研究思路。
一、德國、瑞士法關于善意要件的規定
德國和瑞士雖然均將善意規定為不動產登記簿公信力制度的法定要件之一，但是并沒有在立法中對善意的含義進行界定。不過，這兩個國家的立法都明確規定了善意要件的判斷標準，并解決了關于善意的證明責任歸屬。
（一）德國法
法律不是將善意規定為不動產登記簿公信力的積極性構成要件，而是將惡意作為排除善意保護的要件。《德國民法典》第892條將善意要件表述為，取得人明知不動產登記簿不正確的除外。這一規定體現了《德國民法典》獨特的立法技術，即通過“除非”（es sein denn）一語，不僅從實體法上實現了對善意要件范圍的限定，而且在程序法上起到了善意推定的作用，從而將證明取得人為惡意的負擔轉移給了持有異議的人。這種立法技術體現了立法者將善意作為默認的前提條件的初衷。[1]這一立法模式簡潔、明確，用一個條文同時解決了實體法上的構成要件和程序法上的證明責任。
取得人明知不動產登記簿不正確究竟應表現為結論性的價值判斷，還是陳述性的事實判斷，在《德國民法典》的立法過程中曾有過爭論。最終頒布的民法典刪除了關于取得人明知導致不動產登記簿不正確的事實的表述，[2]只保留了對不動產登記簿不正確的價值判斷的規定。在司法實踐中，證明取得人明知不動產登記簿不正確對于原權利人來說非常困難。有鑒于此，原權利人只要能夠證明取得人明知導致不動產登記簿不正確的事實，常常就能推導出取得人已明知登記簿本身不正確，法院一般也認可此種替代性的證明途徑。類似的證明手段在《德國民法典》中也不乏其例，例如，第142條第2款規定：“明知或者可知法律行為的可撤銷性的人，在撤銷時，應按照其已知或者可知該法律行為無效來處理。”可見，這種間接的證明方法雖然最終沒有在不動產登記簿制度中得到明確規定，但其仍在實際上得到了很好的應用。只不過，這種應用不再體現為對取得人注意義務的要求，而僅表現為排除善意時的證明手段。這樣一來，法律進一步降低了對取得人注意義務的要求，并將其轉化為了一種證明風險。
除了上述實體法的規定體現了善意要件的規范特點之外，不動產登記程序法強烈的獨立性也為善意要件的簡明規定提供了保障。[3]不動產登記程序法的一些特別規定使得善意要件的判斷不僅與債權行為的效力無關，而且通常也不涉及物權行為的效力。這表現為，法律嚴格地區分了不動產登記的實體法和程序法。從實體法方面來看，盡管不動產物權交易需要以債權合同和物權合意為基礎，由于物權行為具有抽象性，物權變動的結果并不依賴于債權行為。就程序法方面而言，登記申請也僅具有程序法上的意義；除了土地所有權讓與和地上權設立的情形之外，登記同意替代物權合意成為登記審查的對象；登記同意的效力同樣不依賴于債權行為的效力。這就使得善意取得人無須關注不動產登記簿以外的債權行為和物權行為的效力問題，取得人信賴的客體僅表現為不動產登記簿的內容，而不牽涉導致物權變動的基礎行為、登記同意以及登記申請。
綜上可知，不動產登記簿公信力制度的特征和不動產登記程序規定對善意要件的影響體現在兩個方面：一方面，這個取得過程以法律行為的要素為基礎，而不具有實質性的轉讓性行為的內涵，其法律效果的產生不依賴于當事人的意思，而只取決于法律的規定。因此，善意要件不能用一般的法律行為中的過失標準來判斷。另一方面，物權行為的抽象性和登記同意的特征促進了善意要件判斷上的獨立性，使其不依賴于債權行為的效力和物權行為的效力。從以上方面來看，不論是將善意取得的效力定性為原始取得還是繼受取得，皆不會對善意保護的結果產生實質影響，強調其原始取得特性無非是更重視法律效果的法定性，著重繼受取得則更彰顯法律行為中的意思表示特征。
（二）瑞士法
與德國法上不動產登記簿公信力制度中善意要件的簡明規定相比，瑞士法上對善意要件的規定較為復雜，涉及《瑞士民法典》中的三個條文：第973條、第974條和第3條。第973條將善意（guten glauben）作為構成要件，規定出于善意而信賴不動產登記簿之登記的人受到善意保護。不過，此處并沒有明確善意的范圍。這種關于善意要件的規定方式與我國《物權法》第106條不動產善意取得制度中關于善意要件的規定非常相似。由此，為了理解第973條規定的善意要件的含義，需要借助另外兩個條文的規定。
第974條第1款是關于“惡意第三人”的規定，即物權之登記不正當的，該登記對于知悉或應知悉該瑕疵的第三人無效。從這個條款來看，惡意就是知道或應當知道不動產登記簿不正當的瑕疵。將這個條款和第973條的規定相結合，并采用反對解釋的方法，可推知善意的范圍為，不知道或不應當知道不動產登記簿登記不正當。依第974條第2款，不動產登記簿不正當是指，“無法律原因或依無約束力的法律行為而完成的登記”。可見，第974條的兩個條款不僅確定了善意的判斷標準，而且解決了善意保護與債權行為的關系。
由上述分析可知，瑞士法和德國法都承認不動產登記簿公信力的法律效果是法定的。不過，在債權行為與善意保護的關系上，瑞士法與德國法存在顯著不同：不僅作為登記原因的前手債權行為的效力會影響善意保護的效力，而且取得人所為的債權行為效力的瑕疵也將影響善意保護的效力。[4]這兩個國家之所以在這個問題上存在差異，原因在于，瑞士法關于物權行為的規定及債權行為與物權行為的關系與德國法有所區別。瑞士法雖然承認債權行為與物權行為的區分，但并不承認獨立的物權合意。這就造成在不動產登記過程中，具有程序法意義的不動產登記申請同時也具備了實體法上的意義。登記申請包含了對物的處分，被視為獨立的單方物權行為，然而，它同時也是債權行為的履行行為（erfuellungshandlung），其效力要受到債權行為效力的影響。[5]由此，根據法律行為而為的不動產物權變動可分為兩個過程：債權行為和登記申請。由于瑞士法上物權行為的單方性和有因性，不動產登記簿公信力制度中善意要件的判斷不像德國法那樣不受法律行為效力的影響。從第974條第1款的規定可以看出，善意要件是以物權行為的有因性原則和有效的處分為基礎的。[6]
第3條規定了善意的一般條款，它解決了兩個方面的問題：善意推定和注意義務的標準。該條第1款規定：“當本法認為法律效果系屬于當事人的善意的，應推定該善意存在。”結合第973條來看，不動產登記簿公信力制度中取得人的善意應被推定為存在。該條第2款規定：“憑具體情勢所要求的注意判斷不構成善意的，當事人無權援引善意。”[7]如將這一款與第974條聯系起來，那么取得人不應當知道的善意顯然應與一定的注意義務相結合。根據善意要件與債權行為有效性之間的依存關系，注意義務的行為基礎應限于債權行為。
瑞士法對善意要件的規定體現了兩個特色：一是對善意推定和注意義務的統一規定，二是善意要件對債權行為效力的依賴。如果說德國法對不動產登記簿公信力制度善意要件的規定體現了以物權行為為核心的物權變動模式的特點，那么瑞士法關于善意要件的規定則顯現了以債權行為為核心的物權變動模式的特征。
二、善意要件的范圍
（一）研究現狀
我國學者關于不動產善意取得制度中善意要件的理解可概括為不知情，即不知道。這種理解上的統一并不意味著學者們在善意要件范圍的界定上達成了一致。相反，他們關于善意范圍的理解存在重大分歧。概言之，關于“不知道”的外延可分為兩大類型：廣義說和狹義說。廣義說是指不知道或不應當知道說；狹義說包括了三種觀點：不知道且無重大過失說、不知道說和非明知說。
就廣義說來看，它包括了非明知和無重大過失的不知道兩種情形，認為善意即不知情，或將善意等同于不知情且無重大過失，并將知道或應當知道作為排除善意的標準。[8]就狹義說而言，三種觀點關于善意范圍的理解各有側重。第一種觀點只包括無重大過失的不知道一種情形，認為明知屬于受讓人內心狀態，難以舉證，因此善意應以無重大過失的不知道為限。[9]第二種觀點主張有無過失在所不問，并認為與動產善意取得的善意為明知或因重大過失而不知不同，不動產善意取得之善意不考慮取得人的過失，其目的在于強化土地登記的公信力。就取得人注意義務方面而言，取得人不負查閱義務。[10]此種觀點與德國法的學說最為接近。第三種觀點借鑒德國不動產登記簿公信力善意要件的標準，將善意界定為非明知，與德國法不同的是，它認為取得人只負查閱義務，不負調查義務。[11]
由上可知，我國學者關于善意范圍爭議的焦點在于，善意的判斷是否應考慮取得人的過失。以下將結合德國和瑞士關于善意要件范圍的立法、判例和學說，對這一問題進行分析。
（二）善意的范圍及對善意的理解
1．非明知
《德國民法典》第892條明確將善意表述為不知道（nicht bekannt）。按照文義解釋方法，很難得出德國法將善意規定為非明知（positive kenntnis）的結論。對比我國學者在解釋善意范圍上的幾種觀點，僅從條文的字面意思來看，將德國法上的不知道做廣義或狹義理解皆不為過。那么，德國法是通過什么方法來確定善意的范圍的呢？筆者認為，德國法運用了兩項立法技術在法律條文的字面意義上排除了廣義解釋善意的可能性。一是分別規定的立法技術，即將從無權利人處取得動產與不動產的善意標準分別加以規定。從無權利人處取得動產所有權時，非善意是指知道（bekannt）或因重大過失而不知道（infolge grober fahrlaessigkeit unbekannt）（《德國民法典》第932條第2款）。該條文使用了或者（oder）這種并列式的立法用語，據此，動產善意要件范圍應理解為：非明知或非因重大過失而不知道。[12]對比可知，不動產善意要件的不知道并不包含因重大過失而不知道。二是關于善意表達的獨特立法技術。與我國不動產善意取得制度不同，德國法未將善意規定為構成要件，而只是將知道作為排除善意保護的要件。根據判例和學說的一致見解，這表明不動產登記簿公信力制度對善意的判斷，不需要取得人證明自己主觀為善意并無過失，并且因為信賴不動產登記簿而為法律行為。取得人即使出于重大過失、間接故意而不知道不動產登記簿不正確，也不影響他受到善意保護。這種消極性規定的立法技術將對善意的主觀要求降至了最低限度，取得人所有的注意義務也由此得以免除。[13]當然，這種立法技術并不是決定善意要件范圍的根本原因，而只是對原因的一種表現形式，德國法決定善意要件的主要原因將在下文作詳細分析。
雖然德國法將善意規定為非明知，并且法院和學界對善意要件的理解也嚴格遵循了這一規定，但由于實際交易的復雜性，關于如何理解非明知也經歷了一個長期的變化過程。這一變化主要體現在，取得人是否只有對不動產登記簿有積極的信賴時才能獲得善意保護上。也就是說，取得人的信賴與其行為之間是否應存在因果關系。早期的判例認為，取得人對不動產登記簿正確性的信賴是被推定的，而且對取得人善意的推定是可以反駁的，即如果證明取得人并非基于信賴不動產登記簿而進行取得，那么就可以推翻其善意。[14]例如，取得人的取得僅是因為信賴讓與人的表述，或者不動產登記簿的不正確在取得人為取得行為時尚未發生，此時，取得人皆未基于對不動產登記簿的信賴而取得權利，因此他不受不動產登記簿公信力的保護。[15]后來，判例的立場發生了變化，認為《德國民法典》第892條對不動產登記簿的正確性假定和完整性假定是不可反駁的，除非登記簿的不正確可由不動產登記簿自身推導出來或者原權利人能證明取得人對其不正確是明知的。[16]這種變化在立法技術上主要表現為，第892條中使用的“視為正確”（ gilt… als richtig）一語不再被理解為一種可以推翻的擬制，而是被看作一種不可推翻的擬制。在這個觀點確立了之后，取得人的信賴與其行為之間的因果關系被法院否認，并最終確立了對非明知涵義的理解標準：取得人既不需要知道不動產登記簿的內容并信賴該內容，也不需要基于對不動產登記簿的信賴而為取得行為。[17]
2．不知或不應知
前已述及，瑞士法有三個條款涉及對不動產登記簿公信力善意要件的規定，在理解善意范圍時如何運用這三個條款，學者之間存在分歧。比較有代表性的見解可分為兩種：一種將善意的范圍界定為不知或不應知（nicht kennensollen）。所謂不知是指不以過失因素為要件的不知（nich-twissen），而不應知是指包含了過失因素的不知，即未盡到必要的注意義務而不知。此種見解的法律依據是第973條、第974條和第3條第2款。另一種僅將善意的范圍界定為不應知，其法律依據為第973條和第3條第2款。這兩種見解在如何認識不應知方面是一致的，即都認為輕過失也應排除在外；他們的根本不同在于善意是否應包括不知，即德國法上所稱的非明知。
雖然法律并沒有對善意的涵義進行界定，但是學者們在解讀法律規定時總是從對善意涵義的界定出發。因此，要深入了解學者們在善意范圍認識上的分歧，必須先從他們關于善意的定義談起。與德國學者一樣，多數瑞士學者也將善意理解為消極性概念，而非積極性概念。有的學者認為，善意是不知道重要的法律情勢，即不知道權利取得或權利狀況的瑕疵。從過失的角度來看，這種善意理解方式可表述為對于不知道法律瑕疵沒有過失；與此對應，惡意不僅指事實上知道而且包括因為過失而不知道法律瑕疵。根據《瑞士民法典》第974條第1款的規定，在這兩種情況下，取得人皆不得主張善意保護。[18]瑞士著名學者彼得·雅吉（peter jaeg-gi）則認為，善意是指，在存在法律瑕疵（rechtsmangel）的情況下，取得人并未意識到法律瑕疵的不法性（unrechtsbewusstsein）。[19]這個觀點為取得人在法律瑕疵存在的情況下，設定了注意義務。依據這個定義，如果取得人盡到了注意義務，那么他就能夠認識到法律瑕疵。由此推知，取得人沒有認識到法律瑕疵應被看作違反了注意義務，據此，不知道的涵義為應知（ken-nensollen），而善意應限定為不應知。[20]雅吉關于善意的定義為當今多數瑞士學者所接受。這些學者雖然都將此定義作為理解善意的出發點，然而他們卻在關于善意范圍的理解上出現了重大分歧。[21]
判斷瑞士法上善意范圍的關鍵為，是否應將善意的范圍與惡意的排除聯系在一起。多數學者及法院對此持肯定態度，理由如下：第一，瑞士法也像德國法那樣，在善意要件的規定上采用了并列式的立法用語。第974條第1款將善意規定為不知道（nicht kennen）或不應當知道（ nicht kennen sollte ）。類似的規定在《瑞士民法典》中也不乏其例，如第202條第2款、第217條第2款、第913條第2款等。第二，雅吉對第3條第2款的解讀與第974條第1款的特別規定并不矛盾。雖然第3條第2款的解釋只適用于對應知的說明，但這并不意味著它就將不知道排除在善意的范圍之外。例如，《瑞士債法典》第26條第1款和第29條第2款同時規定了知道或應當知道的情形，雅吉認為這些規定也體現了第3條第2款關于應知的涵義。[22]由此看來，在解釋具體法條時，即使是堅持雅吉關于善意的界定，也并不必然意味著應將善意的范圍局限于不應知。因此，將善意界定為不應知與非明知并不矛盾，只不過這種界定方法未能從不動產登記簿不正確的前提出發，考察取得人可能為善意的所有情形。第三，法院的判例包括了對善意理解的兩種可能性。法院在實踐中對第973條中善意含義的理解并不統一，只是要求應根據具體的情況來進行判斷。法院有時將善意理解為既非明知又非因過失而不知，[23]有時又從有無過失的角度，即是否應知的角度來考慮不知道是否是可原諒的（entschuldbar）。[24]
通過上述德國法和瑞士法上善意范圍的分析，可以看出，這兩個國家都將善意作為取得人獲得善意保護的主觀要件。所不同的是，在德國，因重大過失、間接故意等原因不知道不動產登記簿不正確的，不影響取得人獲得善意保護；而在瑞士，因過失而不知道不動產登記簿不正確的，將不能獲得善意保護。瑞士法這樣規定的目的不是為了減輕原權利人的舉證負擔，而是從取得人角度對其提出了注意義務的要求，從一定程度上限制了取得人獲得保護的可能性。瑞士法要求取得人在一定情況下應履行注意義務，這并不代表就將非明知排除在善意要件之外。如果取得人實際上因有意識地疏忽而未去獲悉信息，那么這種不愿了解瑕疵存在的間接故意和對瑕疵存在的明知之間沒有實質差別。[25]從過錯角度來看，因過失而不知的過錯顯然要低于故意不去了解信息。因此，在前者尚不能獲得善意保護的情況下，后者當然更無法獲得善意保護。
三、善意要件的決定因素
如果說在德國法和瑞士法區分動產善意取得和不動產登記簿公信力制度的善意要件的過程中，權利外觀的可信賴度的強弱起到了決定性影響的話，[26]那么又是什么因素決定了這兩個國家不動產登記簿公信力制度中善意要件的不同范圍呢？在前面從實證法的角度分析了善意要件的范圍之后，下面將主要從理論層面對善意要件的決定要素進行深入剖析。
（一）道德因素與善意的關系
從學者們關于善意涵義的理解來看，是否將道德因素納入善意之中是決定德國和瑞士善意范圍的關鍵要素之一。道德因素與善意之間之所以在很多情況下具有緊密聯系，是因為權利外觀的形成與善意之間存在因果關系。這種因果關系在德國法上體現為對動產善意要求的可歸責性，而在瑞士法上則體現為產生注意義務的情勢與善意之間的因果關系。
善意一詞起源于羅馬法中取得時效制度的善意（bona fides），德國和瑞士從無權利人處取得制度中善意的涵義均來源于此。究竟應如何理解源自羅馬法中的善意，德國和瑞士的法學家從倫理學和心理學層面對善意的涵義曾展開過針鋒相對的爭辯。認為善意是倫理學概念的學者直接從法律意識的層面來理解善意，將善意看作缺乏不法意識（fe-hlen des unrechtbewusstsein），或者認為善意是確信自己的行為是可信賴的（redlich）；而主張善意是心理學概念的學者則從認知能力或理解力的角度來看待善意，認為善意是一種認識上的錯誤，或者是不知道的狀態，這種理解堅持善意與自己的過錯無關。[27]如果說這些爭辯對于瑞士法上善意的判斷以及德國法上的動產交易還具有較大意義的話，那么對于德國法上的不動產登記而言，則意義甚微。就不動產登記法來看，德國立法者并未將道德因素納入善意范圍之中。
關于道德因素與法政策的選擇之間的關系，在下面還要著重談到。不過，從法技術層面而言，道德義務的存在與它所依存的環境之間的因果關系密切相連。前已述及，《瑞士民法典》第3條規定了善意的一般條款，該條第2款不僅規定了一定情勢下的注意義務，還規定了這一情勢和善意之間的因果關系。[28]而德國法上動產的善意取得和很多情況下的善意要件一樣，都需要考慮善意要件的可歸責性，因為對前者而言，一定的道德義務以及決定這一道德義務的情勢與善意之間存在因果關系。這就和上面談到的善意起源中，羅馬法關于時效取得制度中善意要件的要因性有關。[29]要因性強調，主張自己善意的人之主觀的善意與客觀的行為之間存在關聯性，以使他沒有理由懷疑自己的善意。這要求他謹言慎行，必須盡到一定的注意義務，以避免使自己的善意受到懷疑和出現對自己不利的結果。就不動產登記簿公信力制度而言，瑞士法要求取得人不僅要信賴不動產登記簿的正確性和完整性，而且沒有理由懷疑不動產登記簿登記的合法性。這就要求取得人必須注意那些可能會動搖他對不動產登記簿產生信賴的事實。如果他懷疑不動產登記簿的正確性，或者懷疑不動產登記簿之外的事實，那么他將對此負有進一步調查的義務。[30]因此，毋寧說取得人信賴的是不動產登記簿的內容，不如說取得人信賴的對象是在不動產登記簿上被登記錯誤的處分人或讓與人在物權上的正當性。因為，并不是不動產登記簿的內容引發了取得人的善意，而是取得人缺少對違法性的意識產生了善意。[31]
與之相比，德國法上不動產登記簿公信力制度中的善意要件并不要求取得人負有任何注意義務，因為取得人的善意與不動產登記簿不正確的權利外觀之間并不存在因果關系。哪怕不動產登記簿不正確發生在取得人查閱過不動產登記簿之后，或者是在登記申請被提交之后，皆不影響他根據這個權利外觀受到善意保護。權利外觀并不是促使他為法律行為的動因。因此，即使他懷疑不動產登記簿的正確性或者是對不動產登記簿不正確的發生持間接放任的態度，或者他根本不信任不動產登記簿的正確性，也不能動搖客觀的權利外觀。[32]德國法之所以如此規定，原因在于立法者在制定該不動產登記簿公信力制度時有兩方面的考慮：一是根據不動產登記簿公信力制度的宗旨，不動產法領域只有善意取得人才能受到保護，對此無需以道德義務作支撐。知道實際權利和登記簿記載不一致的人沒有理由要求獲得公信力的保護。二是將善意規定為消極排除條件的立法方法，使不動產登記簿公信力制度不依賴于善意要件。基于上述考慮，不動產登記簿的內容對于與不動產交易有關的法律關系具有決定性意義，而取得人明知內容的不正確只作為排除要件。這種立法技術將取得人的善意看作是默認的前提條件，而不是作為主張善意保護的要素。[33]
（二）絕對的交易保護
1．客觀善意要素與主觀善意要素
一般認為，在德國法上的不動產登記簿公信力制度中，善意要件由主觀善意要素和客觀善意要素組成。前者是指取得人是否知道不動產登記簿的不正確，而后者指的是不動產登記簿的可信賴性（verlaesslichkeit des grundbuchs），即公信力。客觀善意要素體現在不動產登記簿的設置規程上，它包括了登記機關的設置、登記簿的設置和登記范圍的確定。如前所述，取得人對不動產登記簿的具體信賴（konkretes vertrauen）與善意保護之間不存在因果關系，這就決定了主觀善意要素不是善意保護的必備構成要件，而只是排除要件，取得人知道不動產登記簿的不正確就不能獲得保護。[34]因此，對善意持有異議的人也不能夠通過證明取得人對不動產登記簿不具有主觀信賴而否定其善意。這樣一來，就排除了取得人因未盡到必要注意義務而被認定為非善意的可能性。從這個意義上來說，德國法上的善意推定可看作是一種不可反駁的法律擬制。導致這種具體信賴與善意保護相分離的根本原因在于德國法上物權行為的抽象性。取得人即使知道了不動產登記簿的基礎行為無效的原因，也不影響他根據不動產登記簿取得物權。從主觀善意要素和客觀善意要素的關系來看，客觀善意要素在善意保護中居于核心地位。由此，學者們將善意要件稱為制度性的信賴（institutionelles vertrauen） 。[35]
瑞士法之所以規定了不同于德國法的善意要件，學者們的解釋是，德國法上不動產登記具有形式上的絕對效力的做法夸大了公示思想的作用，而未充分考慮處分行為的原因。因此，對于瑞士法上的不動產登記簿公信力制度而言，除了不動產登記簿不正確的客觀條件以外，取得人主觀上必須因為信賴登記而為法律行為。否則，對于第三人而言，根本不存在所謂的權利外觀，由權利外觀產生的信賴保護更無從談起。這就突出了取得人對不動產登記簿的具體信賴的重要性。這種具體的信賴一方面體現為取得人應當相信不動產登記簿的正確性和完整性，另一方面表現為他沒有足夠的理由懷疑不動產登記簿的內容。否則，他將被認為缺乏對不動產登記簿的具體信賴，對他的善意的推定也將被推翻。[36]這種做法實際上強調了主觀善意要素的決定性作用。
2．動產與不動產的二元論
德國法上對動產和不動產善意要件的區分做法體現了其對動產和不動產進行區分的二元論（dualismus）思想。這種動產和不動產之間的二元論思想是繼受日耳曼法的結果。中世紀的日耳曼法認為，不動產較之動產不僅是更具經濟價值的財產權利客體，而且從社會功能角度來看具有不會枯竭的財產價值。德國在繼受羅馬法的過程中受到了這一思想的影響。自19世紀70年代以后，動產和不動產的區分在德國日益明確。隨著動產和不動產的區分，主觀善意要素在不動產領域的重要意義日漸式微。動產和不動產的區分在法律上得到了充分體現，有關不動產的規定顯示出與羅馬法的重大差異，展示出動產無可比擬的優越的法律地位。德國法對不動產進行特殊保護的做法較之羅馬法在經濟意義上具有明顯的優勢。德國人認為，土地及其他不動產不僅是每個人生存和自由發展的基礎，也是人類共同生活和特殊公共利益的基礎。雖然它的流通能力較弱，但鑒于其巨大的經濟價值和社會意義必須對其規定特殊的形式要求，以平衡由此產生的個人利益和公共利益的沖突。而動產從功能價值上則與不動產完全不同，難以從總體上對其價值進行衡量。因此，立法者在制定民法典時便根據這種二元論的思想對動產和不動產進行了區別性對待。[37]立法者考慮到動產和不動產之間在功能上的差異，除了對一些具有共同性的問題進行統一規定外（如占有、所有權的內容、種類以及保護），對其他部分都進行了區別性規定（如所有權與限制物權的設立、轉讓和廢止）。[38]
動產和不動產的二元論不僅體現在實體法規定上，更表現在程序法規定方面。不動產登記簿制度的建立為不動產交易提供了一種客觀上值得信賴的基礎，由此建立起了不同于其他國家的不動產登記制度體系。德國法的不動產公示制度雖受到羅馬法的影響，但在糅合了日耳曼法理論之后，便呈現出與羅馬法完全不同的面貌。眾所周知，羅馬法上物權及其變動為外界認知的方式是占有交付，即使抵押權的設定也不例外。由于羅馬法沒有建立公開的、制度性的公示方式，因此，不論是動產交易，還是不動產交易，當事人對物權的信賴均僅局限于對相對人個人信用的信賴。這種物權公示方式無法為大宗的和經常性的物權變動提供公開、便捷的安全性保障。[39]中世紀以后，德國吸收日耳曼法思想，在不動產交易中要求不動產的轉讓和設定負擔應當具有公開性，因為唯有如此，方能為善意第三人提供交易安全的保障。起初，不動產讓與交易雙方必須在法官面前表示讓與合意，隨著不動產登記簿制度的建立，這種讓與合意還必須進行登記。這就要求所有與不動產權利變更有關的登記都必須制作成公開的書證。由于法院在不動產交易程序中作為國家公權力的代表出現，因此，不動產登記簿制度具有的公開性和權威性使不動產轉讓程序產生了合法性效力，這種效力逐漸演化為不動產登記簿的公信力。[40]
建立不動產登記簿公信力制度的目的在于，通過登記給不動產交易創造一個值得信賴的基礎。使不動產物權的產生、變更、消滅都通過不動產登記來實現，讓不動產登記成為不動產轉讓行為的實質構成要件。不動產登記簿的內容成為決定法律關系的基礎，這就明確地切斷了主觀信賴與善意保護之間的聯系，實現了對不動產登記簿的客觀信賴保護。這樣一來，每個人都可以信賴不動產登記簿，而對不動產登記簿的信賴并不是他取得不動產物權的構成要件。這也為注意義務的免除提供了基礎，取得人既不需要因為信賴不動產登記簿而為法律行為，也無須在對此持有疑問時負有調查義務。因為，不動產登記簿公信力對善意第三人的保護作為法律擬制具有不可反駁性。而在不動產登記簿之外使第三人負擔調查義務的做法，則違背了不動產登記簿公信力的絕對性。[41]因此，德國學者將不動產登記簿公信力制度的善意保護稱為絕對的交易保護，因為它的基礎并非是個人的具體的信賴，而是客觀的、擬制的信賴。[42]
四、善意要件與注意義務
我國也有學者注意到了德國法在善意要件上以客觀信賴取代了主觀信賴，但是他認為這是一種對善意界定的純客觀化方法。在這位學者看來，支持這種純客觀化的論據是查閱義務的免除和不動產登記簿的正確性擬制。[43]如前所言，德國和瑞士同樣規定了不動產登記簿的正確性擬制，并且德國法上的善意要件不要求取得人負有注意義務。那么，查閱義務是否與善意要件的判斷標準存在聯系，瑞士法上注意義務的范圍包括哪些？下文將就此展開論述。
（一）查閱義務
德國法免除取得人查閱義務的原因，并不是因為歷史上人們形成了信賴不動產登記簿的傳統，或是不動產登記簿的記載與事實的吻合度高而值得信賴，而是因為不動產登記簿公信力制度不要求對不動產登記簿的登記有具體的信賴。這一方面表現為取得人無需知道登記簿的內容，也不需要信賴該內容；另一方面體現為不動產登記簿的內容和權利取得之間沒有因果關系，取得人不需要基于信賴該內容而做出取得的決定。因此，不動產登記簿公信力制度中的善意要件完全是一個獨立的、從不動產登記簿特性中發展出來的否定性的概念。取得人不需要積極地信賴不動產登記簿，也不需要基于這種信賴而積極地行為。由此可見，德國法上關于善意要件客觀化的理論并不是建立在取得人的信賴之上的，恰恰相反，它超越了個人的具體的信賴。主張德國法對善意界定純客觀化的學者認為，我國大多數當事人并不信賴不動產登記簿，并認為這是我國不動產善意取得制度和德國不動產登記簿公信力制度在善意要件上的一大差別。這種看法說明他并未領會德國法上善意要件客觀化的真正含義。不僅如此，他也忽略了德國法上支持善意標準客觀化的制度基礎，而從法解釋學的角度來看，這些制度基礎正是查閱義務得以免除的原因。
德國法之所以不要求取得人查閱不動產登記簿，主要原因在于善意推定和不動產登記簿的公開性。《德國民法典》第892條不僅規定了善意推定，而且規定了不動產登記簿公信力制度的善意保護效果只能對取得人有利。基于善意推定，取得人無需知道不動產登記簿的內容也能夠獲得信賴保護。這一條文還有一個功能，那就是將取得人根據生活經驗對不動產登記簿內容的信賴視為不可推翻的假定，這就是前面提到的將取得人的善意作為默認的前提條件。因此，不論取得人是否事先查閱了不動產登記簿，對他來說，不動產登記簿的內容作為客觀的權利外觀只會產生對他有利的法律后果。
不動產登記簿具有公開性，這一原則一方面構成了公信力的基礎，即不動產登記簿形式上是公開的，有關的不動產交易當事人可查閱不動產登記簿；另一方面使取得人保有其所獲得的權利。因為不動產取得行為只能依據不動產登記簿所表明的主觀和客觀權利狀況來進行，即, , 使取得人沒有查閱不動產登記簿，不動產登記簿的內容也被視為對其是已知的并且對其有效。這就促使取得人實際上必須要去查閱不動產登記簿，因為取得人不得以沒有查閱不動產登記簿為理由作為主張不動產登記簿公信力保護的抗辯。因此，取得人無需查閱不動產登記簿構成了客觀信賴的表現形式，但并不是客觀信賴產生的原因。
在瑞士，取得人無需查閱不動產登記簿的原因與德國法類似，同樣是基于善意推定和不動產登記簿的公開性。只不過，在立法技術上，這兩個方面不是通過不動產登記簿公信力制度規定的，而是分別在《瑞士民法典》第3條第1款的善意推定條款和第970條不動產登記簿的查閱條款中規定的。對取得人而言，善意推定的好處在于，法律假定不動產登記簿公信力制度要求的前提條件都已經具備。基于善意推定，取得人可以認為不動產登記簿的登記是正確的和完整的，他不必通過查閱不動產登記簿的憑證來核對債權行為是否有效，也不用證明自己對登記簿內容的明知。這種推定完全符合第970條關于登記簿查閱的規定，取得人不必表示他實際上查閱了不動產登記簿的各個組成部分，因為登記簿的內容原則上被視為是已知的。雖然第973條要求取得人“出于善意信賴不動產登記簿的登記”，但是結合善意推定和登記簿的公開性來看，這樣規定顯然假定取得人已經知道了登記的內容，并對其善意進行保護—即便他實際上并不真正知道不動產登記簿的內容。為了防止這種做法帶來的不利后果，第970條第3款也要求任何人不得提出其不知不動產登記簿上登記的抗辯，此外，如果原權利人能證明他有理由懷疑取得人的善意，那么這種善意推定將被推翻。[44]
應當指出的是，雖然瑞士法也基于善意推定和不動產登記簿的公開性免除了取得人的查閱義務，但是由于瑞士法要求取得人必須信賴不動產登記簿并且強調信賴和善意保護之間的因果關系，因此，它并沒有像德國法那樣實現信賴保護的客觀化，而是對取得人提出了注意義務的要求。由德國法和瑞士法對查閱義務的規定可以看出，善意要件無論在德國法還是瑞士法上都不是作為積極要件出現的，而是從法律技術角度被推定的。這種推定的技術在免除了取得人對善意的證明責任的同時，也達到了免除其查閱義務的效果。由此來看，善意推定、不動產登記簿的公開性以及不動產登記簿公信力制度三者之間存在密不可分的關聯，它們之間通過立法技術的方式實現了邏輯上的銜接。總的看來，這兩個國家對取得人的信賴進行保護的基礎均建立在善意推定的規定之上，而不是建立在取得人實際的查閱行為和查閱結果之上。所不同的是，瑞士法仍然強調取得人對不動產登記簿的具體的、個人化的信賴，強調個人的行為（包括了注意義務的履行）與善意保護之間的因果關系；而德國法所突出的是一種對潛在信賴的保護，強調的是不動產登記簿內容的可靠性、可信賴性，不要求個人的行為與善意保護之間存在因果關系，也因此免除了所有的注意義務。
（二）調查義務
瑞士學者認為，要證明取得人明知或應知不動產登記簿不正確，明顯過于困難。因此，法律只要求，如果取得人盡到一定情勢所要求的注意義務，那么就應該能認識到不動產登記簿的不正確。注意義務的依據是《瑞士民法典》第3條第2款。雖然從字面意義來看，該條款可以解釋成善意應當排除輕過失，但法院并沒有用過錯作為善意的衡量標準，也沒有采取嚴格的過失劃分標準。學界和司法界普遍主張，應以客觀化標準來衡量注意義務，而不應直接采取無過失標準來界定善意的范圍。其原因在于：有時只要行為明確地偏離了一般的行為標準，就可以排除善意，并不要求行為人有重大過失；而在另一些情況下，行為人只有在具有重大過失時，才能被排除善意。這說明，過失程度與善意要件之間缺乏規律性的聯系。實踐中，法院一般也是根據具體情況靈活掌握輕過失和重過失的程度，而沒有對注意義務的程度做出嚴格區分。學界和司法界公認的衡量注意義務的客觀化標準為，在特定的情況下經常采用的一般標準（ durchschnittsmass ），其常根據生活經驗和專家意見來確定。它要求行為人具有通常的理解力和勤勉程度，其行為符合一個正常的、并且是正直的人在這種情況下對待他人利益的方式。[45]
根據學術界對客觀化標準的理解，司法界通過判例確立了注意義務的標準：如果取得人獲悉了一個事實，而這個事實足以引起一個具有通常的智力和注意程度的人對不動產登記簿正確性的懷疑，那么此時取得人應負有對這一事實進一步調查的義務。取得人履行調查義務的目的，在于消除自己對不動產登記簿的懷疑，并由此確立對不動產登記簿的信賴。那么，他的調查義務應當涉及哪些內容呢？學術界的看法是，調查的范圍不應當僅局限于不動產登記簿的主簿（hauptbuch）所記載的內容，還應當包括其他可能導致不動產登記簿之登記不正當的憑證、登記日志，必要時應進行實地察看。進行實地察看的依據是《瑞士民法典》第676條第3款規定的自然公示（natuerliche publizitaet）。[46]雖然這一條款本來的適用范圍是外在的管道，但對這一條款的適用范圍可以進行擴展，使其也適用于不動產的外在物理狀況。依據自然公示的法理，與不動產外在狀況有關一些情況可能在不動產登記簿中并未被登記為物權，但這些情況的存在可能會對不動產物權造成重要影響。取得人如果沒有通過調查去查知這些不動產的外在狀況，那么他不能主張自己是善意的。此外，還有一些問題并不適用自然公示的法理，因為這些情況的存在與不動產本身并無直接關系，但有可能構成不動產周圍重要的環境，例如過道、圍墻等外圍設施，這些設施的存在無法運用自然公示來確定其物權歸屬。如果根據一般交易習慣的要求，這些設施的存在可能對不動產物權交易產生重要影響的，那么取得人也應當盡到相應的調查和詢問義務。否則，取得人不得主張自己為善意。[47]
取得人不僅要關注與不動產登記簿有關的登記材料和不動產的實際狀況，還應當對與不動產交易有關的其他登記簿（如商事登記簿）的登記有充分的了解。此外，對于夫妻一方處分共同財產的問題，取得人也應履行一定的調查義務。[48]《瑞士民法典》第228條第2款規定，只要第三人不知或理應不知（wissen sollte）缺少另一方處分共同財產的同意，允許其以該同意為先決條件。從這一條款的規定來看，取得人雖然可以假定另一方已經同意對共同財產的處分，但他必須對此盡到應有的注意義務。
五、關于我國不動產善意取得制度中善意要件的體系性思考
從德國、瑞士法不動產登記簿公信力制度中善意要件的規定來看，善意要件最終的決定因素是物權變動模式和不動產登記程序法的規定。這些法政策選擇背后既有經濟和道德因素，也有一定的交易習慣和法律文化背景。以下將對我國不動產善意取得制度中善意要件進行系統分析。
（一）物權變動模式
關于我國物權法規定的物權變動模式，有兩種代表性學說：債權形式主義說和物權形式主義說。兩者的共同之處在于，將登記機關的登記行為看作不動產登記效果發生的生效要件。區別之處在于，債權形式主義否認物權行為的獨立性，認為不動產登記是履行債權意思的結果；而物權形式主義則認為，不動產登記的結果是履行物權意思的效果，承認物權行為的獨立性和抽象性。
這兩種學說均系舶來品，前者以奧地利法為藍本，后者以德國法為淵源。這兩種立法模式的爭議在我國由來已久，在《物權法》頒布之后仍然沒有達成一致意見。筆者認為，我國學者對奧地利和德國法上物權變動模式的理解不夠全面，主要體現在對登記行為性質的認定上。在我國學者看來，這兩種學說都將登記效果看作是實體法上的意思表示（債權意思或物權意思）加登記行為的結果，然而，這種解讀方式忽視了不動產登記程序的獨立性。這兩種學說都將不動產登記過程看作是當事人的法律行為與不動產登記機關的登記行為共同作用的結果，卻未對不動產登記過程中當事人登記申請行為的性質給予足夠關注。換言之，在這兩種物權變動模式中，登記機關的登記記載行為替代了當事人在登記過程中可能的意思表示行為。
由前面對德國和瑞士不動產物權變動模式的分析可以看出，德國法上的不動產登記過程為登記申請（程序行為）＋物權合意（或登記同意）＋登記記載，而在瑞士法和奧地利法上，不動產登記過程可概括為債權行為＋登記申請（或登記同意）＋登記記載，而登記申請（或登記同意）被視為單方物權行為j49]瑞士法和奧地利法并非不承認（單方）物權行為的獨立性，只不過它們均不認可物權合意的獨立性，而使得物權變動效果仍然依賴于債權行為的效力。遺憾的是，我國的兩種學說都沒有注意到德國法、瑞士法和奧地利法對不動產登記程序中登記申請或登記同意的規定。
（二）不動產登記申請行為
關于登記行為的性質，我國學者主要有三種見解：債權行為外在形式說、行政行為說和物權合意外在形式說。債權行為外在形式說和行政行為說的基礎都是物權變動模式上的債權形式主義。這兩種學說均認為，物權變動以“債權行為加登記（交付）生效主義”為特征，否認物權行為的獨立性。不同的是，債權行為外在形式說只是將登記行為看作債權行為的外在形式，未對其作進一步的定性。[50]而行政行為說則認為，登記行為是不動產登記機關的依法而為的公法行為，并非民事行為。[51]物權合意外在形式說認為，物權法采取的是物權合意加登記行為的物權變動模式，登記行為是物權合意的外在形式，不動產登記機關應視為民事司法機關，登記行為應看作民事行為。[52]
這三種學說皆以不動產登記機關為主體來分析登記行為的性質。這種做法雖關注了登記結果，卻忽視了登記申請人的申請行為。前已述及，與物權變動模式直接相關的是登記申請人申請行為的性質。根據我國不動產登記程序法，登記申請以雙方共同申請為原則，以單方申請為例外。就不動產善意取得而言，主要涉及雙方登記申請的情形。此時，雙方當事人必須到場，在不動產登記機關面前就不動產物權的處分達成一致意思，并共同填寫書面的登記申請書。以《北京市房屋所有權轉移登記申請書》為例，該申請書共分三個部分：一是房屋位置、權屬證書號以及房屋狀況；二是房屋買賣有關的價款、契稅、購房時間；三是雙方申請人的信息及簽名。如何認定登記申請書的性質，成為認定登記申請行為性質的關鍵。登記申請書雖然形式上是雙方為了辦理不動產物權登記而向登記機關提交的格式文件，但從法律關系來看，其實際上構成了對申請登記的不動產的處分行為。根據登記申請書直接發生不動產物權設立、變更和消滅的法律效果，而不是產生債權性質的請求權。不動產登記機關進行登記所依據的正是不動產登記申請書。因此，在共同申請登記的情況下，登記申請書應視為雙方當事人對不動產進行處分的物權合意。
不動產登記申請在德國和瑞士法上均以單方行為出現，且德國法上僅具有程序法意義，與之相比，我國關于雙方登記申請行為的規定具有獨特性。不過，從要求提交的登記申請材料來看，我國不動產登記的效果仍依賴于債權行為的效力。申請人在提交不動產登記申請時需要提供權屬證明和債權合同。不少地方不動產登記實施細則和登記收件辦法等也將債權合同列為必備申請材料。不僅如此，多數法院在審理不動產善意取得案件時，也以合同的有效性作為判定不動產善意取得的基礎。這充分說明，不動產善意取得制度的法律效果雖源于法律規定，但其仍受到債權合同效力和前手登記行為瑕疵的影響。這一點集中地體現在對取得人注意義務的要求上。
（三）關于注意義務的規定
從《物權法》和不動產登記程序法的規定來看，在進行不動產登記時，取得人必須盡到一定的注意義務，這體現在不動產物理狀況、不動產權屬狀況和不動產實地調查三個方面。
就不動產物理狀況而言，申請人應提交與不動產物理狀況有關的證明材料，如地籍調查表、宗地圖及宗地界址坐標、房屋平面圖、房屋勘測報告等。[53]這些屬于與土地登記密切相關的其他證明材料，或者現場勘查材料。這間接地體現了取得人在進行土地登記時應履行的注意義務。
登記機關對申請人進行詢問體現了對處分權限的審查。不動產登記簿具有權利推定效力，處分人的處分權無需通過詢問程序加以確認。但是，不動產登記的規范性文件均將對處分權的詢問列為不動產登記機關的職權。[54]根據《珠海市房地產登記詢問表填寫說明》的規定，申請人需對與其處分權有關的問題進行回答，如是否存在其他共有人、申請登記的房地產是否不存在產權糾紛、不存在查封或者預查封等權利限制等。若存在這些權利限制情形的，登記機關可不予受理。
由于我國沒有關于善意推定的規定，不動產登記機關的詢問程序顯然暗含了要求取得人盡到查閱義務的意義。與不動產處分權有關的事項屬于實體權利狀況，取得人在進行不動產交易時是否知道這些情況，并不應構成取得人善意取得的前提。只要取得人信賴不動產登記簿的記載，就應該受到善意保護。關于詢問和查閱義務的上述規定，起到了進一步確認不動產的權屬狀況，從而保證登記權利與實體權利一致的目的。這些規定的實際目的在于，“規避因當事人提供虛假、隱瞞真實情況所引發的行政及法律風險”（《珠海市房地產登記詢問表填寫說明》二、表格制定目的）。這些規定在一定意義上起到了將一般交易中的查閱義務等注意義務法定化的作用，登記機關扮演了督促、協助申請人履行注意義務的角色。此外，不動產登記機關還具有實地查看的職權，其目的仍是為了保證登記權利與實體權利的一致性，而這在一定程度上也幫助當事人履行了注意義務。
我國之所以在注意義務方面做出了不同于德國和瑞士法的規定，是出于以下原因：第一，我國土地實行國有制和集體所有制，因此不動產物權的變動不能完全視為是與公共利益無關的私法行為。至少就土地權利而言，土地是否存在閑置、是否應當收回等不動產登記的實質合法性在一定程度上關系到國家和集體的利益。不動產登記機關為了保證實質合法性而規定這些審查程序，實際上超越了登記機關的中立地位，在一定程度上保留了以往的行政管理職能。第二，我國房、地分離登記的二元制的登記體制決定了不動產交易主體必須履行更多的注意義務，例如查閱、核實房屋和土地權屬證書、登記簿等，以規避登記體制本身帶來的風險。第三，交易習慣使然。農村的房屋長期不進行登記，家庭共有、夫妻共有的房屋常常登記在一人名下，這些現象非常普遍，也屬于基本的交易常識。這就要求取得人在進行不動產交易時，應當考慮到我國的實際情況，而不是閉目塞聽，對可能是共有的房屋不進行查證。這事實上對真正的權屬狀況的不知起到了間接放任的作用。
（四）關于借鑒瑞士法關于善意規定的意見（代結語）
不動產登記簿公信力制度兼具了依法律行為和依法律規定發生物權變動這兩種方式的特征。該制度法律效果的法定性通常會排擠其在法律行為方面的特征。從形式上看，善意要件的判定與善意推定、不動產登記簿的正確性擬制密不可分，就實質上而言，善意要件的確定始終以物權行為的抽象性或有因性為根基。在善意要件賴以存在的法律行為中，與善意要件相伴生的注意義務體現的正是法律行為所具有的特征。只不過，在法政策的選擇上，德國法采取了不動產和動產的二元論思想和物權行為的抽象性理論，實現了善意要件和注意義務的分離；而在瑞士，物權變動效果始終與債權行為的效力相聯系，這就使得善意要件的判定與注意義務緊密相連。
由于我國并未明確規定善意推定和不動產登記簿正確性的擬制，因此，對于不動產善意取得制度中善意要件的判定必須以法律行為（不動產交易行為）作為切入點。結合不動產交易程序法和不動產交易的習慣來看，不動產登記程序法關于雙方登記申請和登記申請材料等相關規定體現了物權行為的有因性和對注意義務的要求。綜上所述，在理解我國不動產善意取得制度中的善意要件時，應結合法律行為和注意義務進行系統性思考。可適當借鑒瑞士法不動產登記簿公信力制度關于善意要件的規定，來進一步明確我國法關于善意的范圍和判斷標準的規定。
注釋:
[1]vgl. reinhold johow, sachenrecht, teil 1，allgemeine bestimmungen, besitz und eigentum, walter degruyter＆co. , berlin, new york ,1982 , s. 361.
[2]vgl. staudinger/karl kober, band iii, sachenrecht, 3. /4. neubearb. aufl.，j. schweitzer verlag,muenchen,1907,s.160.
[3]參見（德）鮑爾／施蒂爾納：《德國物權法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，頁275。
[4]vgl. astrid stadler, gestaltungsfreiheit und verkehrsschutz durch abstraktion, mohr, tubingen, 1996, s.513.
[5]vgl. heinz rey, die grundlagen des sachenrechts und das eigentum, 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.aufl. , staempfli verlag ag bern, 2007, s. 98,439,441.
[6]vgl. basler kommentar zgb/juerg schmid, ⅱ, 3. aufl.，helbing＆lichtenhahn verlag, basel, 2007，s. 2371.
[7]《瑞士民法典》，殷生根、王燕譯，中國政法大學出版社1999年版，頁3。
[8]參見王利明：《物權法研究》（上卷），中國人民大學出版社2007年版，頁451 -452；梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社2007年版，頁102。
[9]參見崔建遠：《物權法》，中國人民大學出版社2009年版，頁86。
[10]參見王澤鑒：《民法物權》（第一冊），中國政法大學出版社2001年版，頁124。
[11]參見程嘯：“論不動產善意取得之構成要件—《中華人民共和國物權法》第106條釋義”，《法商研究》2010年第5期，頁79-80；程嘯：“論不動產登記簿公信力與動產善意取得的區分”，《中外法學》2010年第4期，頁537-538。
[12]vgl. soergel/henssler, band 14,13. aufl. , verlag w. kohlhammer, stuttgart, 2002, s. 511.
[13] vgl. muenchkomm/ wacke , band 6,4. auf. , c. h. beck verlag, muenchen, 2004 , s. 308 ; staudinger/gursky，§ § 883-902, seiller de-gruyter, berlin, 2008 , s. 437,512.
[14]rgz86,356.
[15]rgz61,195;rgz74,420.
[16]rgz86,356.
[17] bghz njw 1980 2414.
[18]vgl. august egger, kommentar zum schweizerischen zivilgesetzbuch, band 1，einleitung art. 1-10.das personenrecht, art.11-89，2.，umgearb. aufl.，schulthess, zuerich, 1930, s. 82f; franz jenny, deroffentliche glaube des grundbuches nach dem schweizenschen zgb, stampfli, bern ,1926 , s. 50f.
[19]vgl. peter jaeggi, berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-1ozgb, verlagstaempfli＆cie. , bern ,1962 , s. 388.
[20]vgl. peter jaeggi, berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-10zgb, verlagstaempfli＆cie. , bern, 1962 , s. 406.
[21] vgl. henri deschenaux, das grundbuch, spr, v/3, ii, helbing＆lichtenhahn verlag, basel u. frankfurtam main,1989，s. 788, 792; dieter zobl, grundbuchrecht, 2.，ergaenzte u. nachgefuehrte aufl.，schulthess, zue-rich, basel, genf, 2004, s. 81.
[22]vgl. peter jaeggi, berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-10zgb, verlagstaempfli＆cie.，bern.1962 , s. 388,414.
[23] vgl. basler kommentar zgb/juerg schmid, ii , 3. aufl. , helbing＆lichtenhahn verlag, basel, 2007, s.2367,2372.
[24]der gute glaube im immobiliarsachenrecht,in das zgb lehren,hrsg. von alexandra rumo-jungo, jo-erg schmid, peter gauch, universitaetsverlag freiburg schweiz, 2001．
[25]vgl. august egger, kommentar zum schweizerischen zivilgesetzbuch, band i，einleitung art. 1－10. das personenrecht, art. 11-89，2.，umgearb. aufl.，schulthess，zuerich,1930,s.83.
[26]鮑爾／施蒂爾納，見前注[3]，頁500。
[27]vgl. peter jaeggi，berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-10zgb，verlag staempfli＆cie.，bern, 1962，s. 387；august egger, kommentar zum schweizerischen zivilgesetzbuch,band 1，einleitung art. 1-10. das personenrecht, art. 11-89，2.，umgearb. aufl.，schulthess，zuerich,1930，s. 82.
[28]vgl. peter jaeggi, berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht,einleitung,art. 1-10zgb, verlagstaempfli＆cie. , bern, 1962 , s. 406.
[29]參見徐國棟：“論取得時效制度在人身關系法和公法上的適用”，《中國法學》2005年第4期。
[30]vgl. heinz rey, die grundlagen des sachenrechts und das eigentum, 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.aufl. , staempfli verlag ag, bern, 2007, s. 389-390.
[31]vgl. dieter zobl, crundbuchrecht, 2.，ergaenzte u. nachgefuehrte aufl.，schulthess, zuerich, basel,genf, 2004, s. 81；peter jaeggi, berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-1ozgb, ver-lag staempfli＆cie. , bern ,1962 , s. 388.
[32]vgl. muenchkomm/wacke,band 6,4. auf. ,c. h. beck verlag,muenchen,2004,s.308;staudinger/gur-sky,ⅲ, § § 883-902, neubearbeitung 2008, sellier-de gruyter,berlin , 2008 , s. 439 .
[33]vgl. reinhold johow, sachenrecht, teil 1，allgemeine bestimmungen, besitz und eigentum, walter degruyter＆co. , berlin, new york ,1982 , s. 360-361.
[34]bghz njw 1980 2414.
[35]vgl. hermann eichler, die rechtslehre vom vertrauen, pnvatrechtliche untersuchungen ueber denschutz des vertrauens,j. c. b. mohr( paul siebeck） ,tuebingen,1950，s. 97-98.
[36]vgl. oskar leumann, rechtsschein und offenkundigkeitsgedanke im schweizerischen recht, druck vonhuber＆co.. ag, frauenfeld, 1933,s. 45-46.
[37] vgl. carl butz, der bute glaube auf dem gebiete des liegenschaftsrecbts, universitaets-buchdruckereivon j. hoerning, heidelberg, 1906，s. 24-25 ;juergen f. baur, rolf stuerner, sachenrecht,18.，neu bearb. aufl.，verlag c. h. beek, muenchen, 2009, s. 9-10.
[38]vgl. juergen f. baur, rolf stuerner, sachenrecht, 18.，neu bearb. aufl. , verlag c. h. beck, muenchen,2009,s.10.
[39]vgl. ludwig kuhlenbeck, von den pandekten zum btirgerlichen gesetzbuch, band 2，carl heymann ver-lag, berlin, 1899, s. 477-480.
[40]vgl. carl butz, der gute glaube auf dem gebiete des lbegenschaftsrechts, universitaets-buchdruckereivon j. hoerning, heidelberg, 1906, s. 24-25.
[41]vgl. hermann eichler, die rechtslehre vom vertrauen,privatrechtliche untersuchungen ueber den schutzdes vertrauens,j. c. b. mohr（paul siebeck] ,tuebingen,1950,s.97-98.
[42]vgl. marcus lutter, die grenzen des sogenannten gutglaubensschutzes im grundbuch, acp164, s. 124,166.
[43]程嘯，見前注[11]，頁79。
[44] vgl. heinz rey, die grundlagen des sachenrechts und das eigentum, 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.aufl. , staempfli verlag ag bern,2007,s.388；henri deschenaux, das grundbuch, spr , v/3 , ii, helbing＆lichten-hahn verlag, basel u. frankfurt am main, 1989, s. 790.
[45]vgl. peter jaeggi, bemer kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-10zgb, verlagstaempfli＆cie. , bern, 1962 , s. 411f; rudolf pfister, der schutz des oeffentlichen glaubens im schweizerischen sa-chenrecht, verlag schulthess＆co. ag,zuerich,1969,s.68f.
[46]該款規定：“前款的地役權，如管道未暴露于地面的，依不動產登記簿的登記產生；其他情形，依該管道的安置而產生。”
[47] vgl. basler kommentar zgb/juerg schmid, ⅱ,3. aufl. , helbing＆lichtenhahn verlag, basel, 2007, s.2368.
[48] vgl. heinz rey, die grundlagen des sachenrechts and das eigentum, 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.aufl. , staempfli verlag ag, bern, 2007, s. 390.
[49]參見常鵬翱：“另一種物權行為理論—以瑞士法為考察對象”，《環球法律評論》2010年第2期，頁101 ; bernhard eccher, kurzkommentar zum abgb, hrsg. von helmut koziol, peter bydlinski, raimund bollenberg-er,2. ueberarb. u. erweiterte aufl.，springer, wien, new york, 2007，s. 389，s. 405；franz bydilinski, rechtsge-schaeftliche voraussetzungen der eingentumsuebertragung, in festschrift fuer karl larenz, hrsg. von gotthard pan-lus, c. h. beck'sche verlagsbuchhandlung, muenchen,1973 , s. 1028.
[50]參見梁慧星：“對物權法草案（第四次審議稿）的修改意見”，載吳漢東、陳小君主編：《私法研究》（第6卷），法律出版社2008年版，頁75；崔建遠，見前注[9]，頁49 。
[51]參見王澤鑒，見前注[10]，頁79；王利明，見前注[8]，頁262，這位學者對不動產登記行為的性質和物權變動模式的理解前后有不一致之處。在同一本書的頁305，他認為登記有民事行為屬性。在此書的頁255-256，他贊同不動產物權變動的債權形式主義說，而在頁305，他又認為不動產變動之實體法上法律效果發生的根本原因在于當事人之間的物權合意，而非登記機關的登記行為。
[52]參見孫憲忠：“我國物權法中物權變動規則的法理評述”，《法學研究》2008年第3期；孫憲忠：《中國物權法總論》（第二版），法律出版社2009年版，頁334。
某市不動產登記機構詢問：我市有一些銀行在辦理抵押登記時，為圖方便，無論是不是最高額抵押，都使用了最高額抵押的格式合同。問：（1）我們在受理時，如何判斷它是一般抵押還是最高額抵押？（2）在申請最高額抵押登記時，是否一定要提交授信合同？（3）授信合同的授信額度是否應當與最高額抵押合同中的最高債權額相同？（4）有的銀行沒有授信合同，只提供首次借款和最高額抵押合同是否也可以辦理？
金紹達：是否是最高額抵押可以從最高額抵押所具有的特點來判斷：（1）最高額抵押是限額抵押，最高~抵押所擔保的最高債權額是確定的，但實際發生額不確定。（2）最高額抵押是為將來一定期間內連續發生的債權提供擔保。
因此，一是最高額抵押有最高債權額，抵押合同中沒有最高債權額約定的，就不是最高額抵押；二是最高額抵押是為將來一定期間內連續發生的債權提供擔保，所以一般應當有明確的債權確定期間（按《物權法》規定，沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿兩年后請求確定債權）。由此可見，一般抵押與最高額抵押在抵押合同的內容上還是有很大差別的，因此，在申請辦理一般抵押權登記時，不宜使用最高額抵押的抵押合同。
申請最高額抵押權首次登記，并不一定要提交授信合同。《房屋登記辦法》規定了在申請最高額抵押權設立登記時，應當提交“一定期間內將要連續發生的債權的合同或者其他登記原因證明材料”；《不動產登記暫行條例實施細則》第七十一條也做了與此相一致的規定。正因為最高額抵押權擔保的是將來一定期間“將要連續發生的債權”，“將要”就是在設立抵押權時還沒有發生，在申請登記時還沒有發生的債權，申請人無法提供這些債權合同。因此，在申請最高額抵押權登記時，除了抵押合同外，申請人應提交將要連續發生債權的約定，其中包括授信合同。
授信合同中的授信額度毋須與最高額抵押合同中的最高債權額相同。因為沒有任何規定要求實際發生的債權數額一定要達到最高限額，所以抵押合同中的最高債權額可以大于授信額度；而在最高債權額小于授信額度時，實際發生的債權額有可能會超出最高債權額，那也只是在日后債權確定時，超出最高債權額的債權不屬于擔保的范圍，并不影響最高額抵押權的設定。
最高額抵押設定以后，債權是否實際發生、數額的大小都是由當事人另行商定的，與抵押登記并無直接關系，從這一角度看，在申請最高額抵押登記時，應是毋須提交“一定期間內將要連續發生的債權的合同”。但是，《不動產登記暫行條例實施細則》已規定要提交一定期間內將要連續發生的債權的合同或者其他登記原因材料，為避免日后對抵押登記合法性的爭議，登記機構還是應當按照上述規定收取相應的登記材料，不能僅憑首次貸款合同和最高額抵押合同辦理。在實際工作中，除了授信合同以外，可以要求申請人提交諸如連續供貨合同、循環借款合同、個人額度借款合同或是其他登記原因證明材料。
