時間：2022-11-01 01:47:41
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇憲法原則論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
二者既有聯系，又有區別。二者的區別主要體現在兩個方面。首先二者體現在不同的法律規范中。憲法的法律保留直接體現在立法法和憲法中。立法法中法律保留原則體現在第八條和第九條中，概括起來就是說在某些領域和方面，行政主體想要進行特定的活動，必須在法律授權的前提下方可進行，否則則無權進行。憲法中間關于法律保留的內容很少，甚至很多規定是與法律保留背道而馳的。例如，很多學者認為憲法中對土地征收征用需要賠償、依法納稅等公民的權利通過根本大法的形式確立，恰恰是法律保留的體現，但是事實上，我們只是看到了法律保留的一些皮毛，因為這些規定并沒有一個原則性的總括性的規定，甚至沒有辦法通過解釋來說明該原則，僅僅是列舉了需要法律規定的事項，并無直接確立該原則。這一點不得不說是立法的缺憾。舉例來說，德國法中該原則雖然也沒有明文的規定，但是一般來說學界認為德國基本法第二十條第三款中很容易推導出來。
而行政法的法律保留原則則體現在行政法部門內的各個法律中，例如行政處罰法和行政許可法分別規定了行政處罰行為和行政許可行為的相關授權。行政機關有法可依，方能在法律允許范圍內進行行政處罰和行政審批。法律保留原則在行政法中的體現遠比在憲法中的體現要直接也要明確得多，直接體現為，法律沒有授權，行政主體不能作出行政行為。其次，兩個部門法中法律保留原則的理論基礎并不完全一致。憲法中的法律保留原則脫胎于三權分立原則和基本人權原則。前者是說國家必須將立法、執法、司法三權分立，政府執法行為要受到立法活動的制約，又不能干涉司法活動的進行。這樣構建起來的政府，是權力被大大限制的政府，是憲法法律至上的政府，也是真正能發揮其各項職能，為人民謀利益的政府。如果立法活動不能對行政部門的行政權力進行限制，國家將會落入到的噩夢中。而基本人權學說則是法律保留原則的另一個重要基礎。為什么要進行法律保留，就是因為人民有人權，所以要保護人權不被行政主體的行政行為肆意的損害。這是很直觀的邏輯。人民的權力職能由立法機關確立并加以規范，行政機關在什么情況下都是不能破壞這一原則的。
二、結語
法律保留原則之所以重要，是因為它不僅僅是一項重要的法律原則，在當今依法治國的背景下具有深刻的含義，還因為這一原則集中體現立法、司法、執法相互之間的有機聯系，并且在當今轉變政府職能，政府依法行政的背景下，顯得尤為重要。我國的《立法法》中明確規定了法律保留原則，但是不能夠說該原則在我國的社會主義法律體系中就完備了，我國當前的相關規定還遠遠達不到成熟的地步。憲法是法中之法，是所有法律必須遵循的依據;行政法則是對行政主體進行實際的行政活動的限制和控制，這一原則在這兩部法律規范中更為重要。法律保留原則的深刻落實是未來中國法治化的要求，也是法治化的重要標志，真正實現行政的法治，還需要未來所有人共同努力。
作者：解凱旋單位：河南大學法學院
論文關鍵詞:憲法強制性義福利性義務公民權利國家權利
有學者認為:“似乎除了造成誤解之外，憲法的公民義務條款發揮不了任何法律作用。目前絕大多數教科書也都側重于闡述憲法規定的公民義務在政治、經濟、文化、社會等方面是如何重要，而疏于從規范科學的角度分析其法律上的功用。本文站在尊重實定憲法的立場上，強調法解釋學的研究進路，力圖挖掘憲法中的公民義務條款所能具有的一些合乎立憲主義精神的法律作用。
一、憲法中公民義務的兩類典型
近現代憲法規定的種種公民義務，有兩類義務較為普遍:古典的強制性義務與現代的福利性義務。
1、古典的強制性義務
所謂強制性義務，是指在近代自由主義之消極國家觀的理念下，公民對國家承擔的具有濃烈的強制色彩的義務。到了現代，這類義務依然存在于一些國家的憲法中。具體而言，強制性義務一般即指納稅、服兵役的義務。強制性義務的特征在于它是公民對國家的純粹性付出。誠然，從根本上說，公民納稅或服兵役的目的在于讓國家更有能力保護自己，但納稅或服兵役義務與享受秩序安寧等權利在內容上是不同的;在時間上，義務的履行與權利的享受也是分開的。從實際履行義務的主體來看，強制性義務可由某一個具有完全行為能力的公民單獨履行完成，而無需他人、社會或者國家的協助。
2、現代的福利性義務
所謂福利性義務，是指在現代社會福利主義之積極國家觀的理念下，公民對國家承擔的一些新的義務。具體而言，福利性義務主要包括受教育、勞動(工作)的義務等。20世紀前，沒有憲法規定受教育義務或者勞動義務。與強制性義務相比，福利性義務的特征在于它是公民對國家的受益性付出，因為它是公民在接受福利國家提供的、在夜警國家看來是額外好處的同時所承擔的責任。而且，受教育、勞動同時又是公民的權利，所以履行義務與享受權利在內容上具有同一性，在時間上具有共時性。從義務得以實際履行的主體來看，福利性義務事實上很難靠某一個公民單獨履行完成，而是需要他人、社會以及國家提供必要的條件才能實現。
二、強制性義務的法律作用
1、限制公民權利與控制國家權力的雙重作用
憲法在強調私有財產保障的同時又規定納稅義務，這構成一種對公民財產權的限制。規定服兵役義務，構成對公民人身自由乃至信仰自由的限制。因此有學者提出，憲法規定公民義務，“為國家通過制定法律或采取其他措施限制公民基本權利提供了憲法支持”。公民的基本義務意味著國家對公民基本權利的限制。在國家，基本義務是對公民基本權利進行克減的正當性要求?！緳嗬男惺剐枰幸欢ǖ慕缦?，而基本義務只不過是給基本權利劃了一道不能逾越的邊界。然而，限制公民權利，并非憲法規定強制性義務的唯一目的。
縱觀各國憲法不難發現，憲法對于強制性義務的規定，大多帶有限定語。最普遍的情形是在義務前面加上“依法律”這一定語—公民有“依法律”納稅的義務、有“依法律”服兵役的義務。據筆者統計，當今世界有52部憲法規定了公民的納稅義務，其中帶有“依法律”這一定語的有37部，占71%;有71部憲法規定了服兵役義務，其中帶有“依法律”這一定語的有52部，占73%。于納稅義務而言，少數憲法還加有其他定語，例如墨西哥憲法(1917)第31條第4項、西班牙憲法(1978)第31條第1款規定了“公平納稅”的義務。所以，從世界范圍來看，憲法對強制性義務的規定，絕不僅僅在于宣告公民有納稅、服兵役的義務，它還表達了一些別的意思。下文以納稅義務為例細述。
“依法律納稅”即“不依法律，不納稅”、“法律無明文規定不征稅”，從理論上講，就是稅收法律主義。該原則濫筋于1215年英國自由大第12條，可謂稅收法律主義奠定基礎。青柳幸一指出:“在歷史上，納稅義務與稅收法律主義原則的成立，構成一體的兩面。“依法律納稅”中的“法律”是“法律保留原則、法律優位原則意義之‘法律”，0稅收法律主義要求納稅義務的設定，必須由立法機關制定的法律予以規定，行政機關不得為之。具體而言，有關納稅主體、稅目、稅率、納稅方法、納稅期間、免稅范圍等事項均得由代議機關制定稅法予以明確，行政機關只能根據稅法制定普遍性的實施細則，否則即是違憲，公民可以拒絕服從。申言之，公民依據憲法有“不依法律，不必納稅”的權利。有些憲法對于納稅義務還規定了稅收公平原則，即要求法律在設定納稅義務時，要貫徹公平原則:一方面每個公民都應平等地承擔納稅義務，不應有特權的存在，這是形式公平的要求，另一方面又要考慮每個人的實際支付能力有所不同，各人承擔的具體稅額不應一刀切，而應有一個合理的比例，這是實質公平的要求。同理，服兵役義務也同時帶有法律保留原則，不依法律，不得征兵。
總之，納稅義務不僅限制公民私有財權，還要防止國家權力任意侵犯私有財產;服兵役義務不僅限制公民人身自由，也要防止國家權力任意侵犯人身自由。因此筆者認為，憲法規定的強制性義務具有雙重法律作用:一方面固然限制了公民權利，確立了公民責任，另一方面也同時控制了國家權力(法律保留規定主要控制的是行政權)。
2、控制國家權力應是主要作用
但僅有以上的“兩點論”認識還不夠，兩點之中還有個重點的問題。
施米特指出，只有當憲法中的基本義務受到限制時，它們才能成為實在法意義上的義務，原則上不受限制的義務是與法治國的理念背道而馳的，因此，每項基本義務都只能“依照法律”予以確定，法律限定了義務的前提和內容。問墨西哥憲法(1917)第5條第2款規定，服兵役等公共服務屬于義務性質，但須依有關法律所規定的條件為之。巴西憲法(1969)第153條第2款更是作出一項概括性的規定:非依法律，不得賦予任何人以作為或不作為的義務。從人權保障的立場來看，強制性義務宣告公民義務、限制公民權力的作用不是主要的，主要作用在于規定義務的法律保留原則—這是對國家課以義務(對于納稅義務而言，還規定了稅收公平原則—這也是對國家課以義務)。黃俊杰教授說，憲法規定公民依法納稅的義務，此“納稅之性質，是對人民基本權利之限制，故非依合憲法律不得為之，用以表明維護基本權利是制定憲法之最重要目的?！?，切李念祖教授甚至認為，“人民有依法律納稅之義務”這一條“規定的是人民的權利而非人民的義務”，人民可援用該條作為保障權利的依據，“對于違反稅收法律主義的租稅行政命令或租稅行政處分，主張其為違法或違憲以謀救濟。’，閣這種“義務否定論”過于偏激了。我們不否定憲法規定了公民義務，但應從立憲主義立場來解讀。憲法在規定公民權利的同時，也規定強制性的公民義務，是出于維持國家這一公民生活共同體的安全和運轉之必要。這些義務本身不是目的，其最終目的還在于保證公民權利得以更好地實現。在規定公民義務的同時又防范政府借實施這些義務之機侵犯人權，這進一步體現出人權保障乃憲法的基本精神和根本價值。所以，憲法中強制性義務規定更重要的法律作用應當定位于控制國家權力—這就是強制性義務法律作用問題上的“重點論”。
以上認識還使我們看到，憲法對國家權力的控制，不僅在于授權性規范，也不僅在于基本權利規范;憲法作為控權的根本法、人權保障的根本法，即使是在規定公民義務之時，也履行著控權的使命。憲法作為“高級法”，其基本含義就是控制普通法律的法律—“法律的法律”;那么，憲法中的公民義務也應該具備“高級法”的作用，是一種“高級義務”、“義務的義務”—控制普通法律義務的義務，強制性義務實際上賦予了公民“不依法律，則無義務”的權利。
三、福利性義務的法律作用
1、控權功能相對弱化
與強制性義務相比，憲法對福利性義務的規定，很少加有“依法律”的定語，當今世界有41部憲法規定了“依法律”受教育(以及父母教育子女)的義務。，其中帶有法律保留規定的只有12部，占29%，如墨西哥憲法(1917)第31條第1項、日本憲法(1946)第26條第2款、韓國憲法(1987)第31條第2,6款，以及索馬里憲法(1960)第31條第2款、尼加拉瓜憲法(1986)第73條第2款，等。對勞動義務附加法律保留規定的憲法就更少:在35部規定有勞動義務的憲法中，只有5部憲法帶有“依法律”的定語，占14%，典型如韓國憲法(1987)第32條第2款:“全體國民均有勞動的義務。國家按民主原則，用法律規定勞動義務的內容和條件?！?/p>
筆者認為，福利性義務帶有法律保留規定的情況大大少于強制性義務這一現象的規范意義在于，福利性義務沒有強制性義務那樣強烈的控權作用。因為福利性義務同時也是權利，是一種受益性付出，這種性質決定其不需要像純粹性付出(強制性義務)那樣予以嚴格限制。但就受教育義務與勞動義務相比而言，前者帶有的控權功能又大于后者，因為一般來說，受教育義務的強制性大于勞動義務。對受教育義務而言，學齡兒童接受教育是必須要執行的義務內容，這是具有法律強制效力的;但對勞動義務而言，參加勞動絕非必須執行的內容，相反，現代社會反對強制勞動，作為福利性義務的勞動義務的意義在于如果國家提供了勞動就業機會，有勞動能力的公民卻拒絕以勞動謀生，國家就沒有保障其生存權的責任?？梢?，勞動義務的強制性不是直接的，因而是很弱的。
教學方法是教師傳授知識和技能，實現教學目的的途徑和手段。教學效果的好壞關鍵在于教學方法及手段的合理選擇和恰當運用。而憲法則是一門相對其他學科而言，理論性強于實踐性的課程，應該如何在教學的過程中，調動學生的積極性和學習的興趣，并且能在枯燥的學習中掌握憲法的精髓呢？根據憲法的重要性和特殊性，在教學的過程中，仍應就以往的教學方法進行改革。
一、課堂講授與案例分析教學法的結合
憲法是一門法學基礎學科，也是法學體系中最為重要的一門學科。首先，以傳統的講授式的教學方法為主，以法律概念為起點闡述法律的原理，這也是基于作為教師的主要職責，師者，傳道、授業、解惑也。一般憲法課程都會設置在大學一年級的基礎理論學習階段，那么這個時候的傳統課堂講授性的教學方式，可以提高學生對憲法典和憲法性法律的基本知識的認識，正確的認識憲法規范這個法學概念，有助于了解憲法規范的特征，理解憲法作為一部國家根本法所具有的重要的法律意義。但是，單純的理論知識的傳授，使學生對于法律知識的理解僅僅停留在了教科書的層面上，常常是條文的羅列，與實際相脫離。對憲法學來說，并非要求學生一味地死記硬背憲法條文，而是以多種方式引導學生分析條文中所包含的憲法規范，并學會分析憲法規范的主體、客體和內容，分析規范相互之間的效力以及各種憲法規范在現實生活中的實施狀況等。在整個課堂氣氛上，也體現為教師與學生之間沒有任何溝通，缺乏互動性，學生容易失去學習的興趣，也不利于對學生綜合能力與素質的培養。所以，筆者認為在基本原理的基本掌握之后，教師應該通過與學生一起學習、研究大量的案例來理解和掌握法律的基本原則和法律推理，進一步的掌握法學的基本原理。案例教學法產生于19世紀70年代，是由哈佛大學法學院院長蘭德爾首創。到20世紀初期，案例教學法在美國各主要法學院推行。憲法是規定社會制度、國家制度的原則和國家政權組織以及公民的基本權利和義務的根本法。憲法在實際上與現實社會生活的聯系很緊密，隨著社會的發展與科技的日新月異，現實生活中的違憲案例也時有發生。這些都可以作為教學中的一部分，理論結合實際，能更好的調動學生的學習激情，更好的掌握基本理論知識，并能與實際生活相結合；同時也活躍了課堂氣氛，一改枯燥乏味的傳統課堂氛圍。在實際的教學過程中，不能單獨的適用一種教學方法，理論知識的掌握是必要的，沒有基本的理論知識，無法進行案例的分析，只能是單純的對于案例的點評，這樣的分析與點評不具有專業性，很大程度上帶有個人感彩，然而法律是嚴謹的、專業的，故而不能簡單的在沒有理論基礎的前提下盲目的進行案例的分析和研究。
二、多媒體教學
所謂的多媒體教學方法是指運用計算機技術，優化組合動態視頻、動畫、圖片和聲音，將一些現實生活中用口述、板書難以表達清楚的內容向學生展示，來突出教學活動中的重點，化解教學內容中的疑點和難點，開展因材施教的個性化教學，以達到最佳的教學效果。多媒體教學法的運用，能直觀的向學生展示教學內容，能最大程度上的豐富教學方式，提供法學課程的學習資源，增強了學習的趣味性。在教學過程中，能不斷的引進國外的案例、背景資料、外國憲法法規庫等，為進一步學習憲法提供了一個網絡平臺；還可以把網絡教學與面授性的傳統教學相結合，把課堂集中與課后分散的研究討論相結合，以達到增強學生的自主學習能力綜合分析能力和運用現代化信息技術能力的結合。同時，還可以利用網絡這個平臺，擴大學生的閱讀量?，F代信息化時代，基本上就要脫離紙質時代了，學生也是人手一部手機，可以上網，可以閱讀，可以借用這個便利的條件，讓學生下載案例與相關的書籍在課后進行閱讀，甚至是精讀；在課堂上，可以作為知識的擴展對其進行小規模的檢查，作為督促。這是對于課本知識的一個補充，讓學生在對憲法學這個課程產生興趣的同時，還能進一步對法學這個學科了解，達到事半功倍的效果。甚至可以將老師的一些電子教材、電子教案、PPT等教學素材給學生。閱讀量不夠也一直是我們國內學生普遍存在的問題，有關數據表明，國內的學生在閱讀量方面明顯不足。有記者曾經采訪清華大學在哈佛的交換生，她就明確表示，在美國學習很辛苦，就拿閱讀量來說，自己在國內的一年的閱讀量是在國外一周的閱讀量；必須要將自己幾乎全部的時間都用在大量的閱讀上，不然，第二天教授的課程對于自己可能就是天方夜譚了！而國內的學生，有的甚至連最基本的課本可能都沒有完整的閱讀，只是在等待著考試考核的時候，才真正的拿起了書本進行著應對式的有選擇的閱讀。所以，可以借助現代多元化的信息時代，增強這一方面的力度，使學生能夠逐漸開始自主的學習，從而擺脫填鴨式的教學模式。這也是多媒體教學的又一大優勢。多媒體教學是一種新型的教學方式，能更好的利用和借助這個平臺對充實教學方式方法是一個很大的進步；與時俱進。不但能很快的掌握課本的知識，還能增強學生的學習熱情，對于剛入學的新生來說是一劑強心針。
三、考試評估體系
考試是評估一個學生在一個階段的學習成效的一種有效的方法。一般采用了幾種考試的方式，比如開卷考試、閉卷筆試等，在這個基礎之上在加上學生的平時成績，得到的總評就是學生的最終成績；也就是這樣的模式：開卷、閉卷考試+平時成績=總評；卷面的成績在總評中的比例是70%，平時成績在總評中的比例是30%。這是傳統的模式，也是應試教育的一種產物。能對學生的理論知識進行嚴格的考核，并通過平時成績對課堂的表現在成績中也有一個體現。但是在這種模式下，學生只是一味的死記硬背，來應付考試，取得一個相對不錯的考核分數，甚至有些可能只是為了考試而臨時抱佛腳，過后則將這些應付考試的知識統統拋到了腦后，并沒有能夠展現出學生對于已經學到的知識的一種應運，都停留在紙上談兵的階段，而忽略了對于實踐的考核。針對傳統模式的弊端，在考試評估的時候，應該設置多樣化的考核形式，對一個學生成績的評定不再完全的依賴于期中、期末兩次大考，而開始注重平時能力的培養和考核。也就是說在考核的過程中適當的加入一定的實踐分數，在總評的比例上有一定的體現。借鑒國外的考試模式，與傳統的模式相結合；平時成績+實踐+試卷=總評。法學是一門理論與實踐結合緊密的學科，在理論知識的基礎之上，熟練地應運才是這門學科的精髓；不能停留在理論的學習上，所以，如何能更好的應運所教授的知識讓它體現在最終的考核中才是本學科考核的一個關鍵。實踐在這里就顯得尤為重要了，那么實踐的分數如何體現呢？比如課后具有發散性思維的小論文，小論文的寫作又要求學生能有一定知識的積累，也是督促進行大量閱讀的一種方法，小論文的次數不宜過多，2-3次即可，篇幅都不宜過長，注重精；還有可以組織一些討論，利用現在現實中的案例，與課本中的知識進行結合，提出有針對性的議題進行課堂討論，不但活躍了課堂氣氛，還能加深對于知識點的掌握，對于能在討論中主動發言的學生給予一個相應的分數，能提出自己觀點，尤其是有創新觀點的要給予高分的鼓勵；進行模擬法庭，讓理論與現實生活中的實例相互聯系，達到教學的最終目的。在進行模擬法庭的前期，要進行一些必要的準備工作，比如說和當地的法院聯系，進行法庭進校園的活動或者有條件可以帶學生直接到當地的法院去參觀與學習，讓學生對于法庭、庭審能有一個很直觀的認識，也可以利用多媒體，在課堂上播放一些典型的庭審案例。在有了初步的認識之后，選擇簡單但有針對性的案例在班級組織模擬法庭才能達到預期的效果。這些都可以作為考核的一部分，在這些活動的同時給予一定的考核標準，與傳統模式中的考試相結合，能更加全面的對于學生在一個階段的學習進行考核，還能更好的調動學生的學習熱情，與中學的為考試而考試的學習方式方法相區別。這樣，促使學生平時主動的學習，獨立思考，勇于創新，使考試考核能真正發揮應有的導向和激勵作用。憲法學是一門很枯燥的學科，但也是法學的一門很重要的課堂，在教學的過程中，對于講授者的要求自然也就高很多，必須對于整個法律體系有一個完整的認識，還要對于現在的教學內容進行實時的更新，優化課程體系的結構，還要有適當多變的教學手段的配合，以達到教與學的完美結合。課堂講授與案例分析相結合、采用多媒體教學和考試評估體系的改革只是對于教學的一點想法與認識，以期待能在教學方面能有更大的進步與發展。
作者：劉雅芬 單位：榆林市榆林學院政法學院
1．我第一次真正接觸“生命權”這一論題，是在2005年碩士研究生入學考試專業課復習的時候，后來蘇州大學憲法學與行政法學專業考研試題考了一道關于生命權的題目。這使我對“生命權”產生興趣，覺得它有研究價值，平時開始注意收集這方面的資料。
2．“和諧社會與法治”課題組成立之后，我向課題組提交了關于生命權的選題。課題客觀要求“生命權”與“和諧社會”對接，但我不主張將“生命權”與“和諧社會”泛泛對接。于是，遵循“小選題、寬視野、深挖掘”的原則，我決定將“生命權”與“和諧社會”中最基本的、但被人們長期忽視的“生命和諧”對接。這一想法得到導師譚兵教授的認可和支持。
3．生命權作為首要人權，應當成為和諧社會的“顯權”；但是現實生活中，人們對生命權的認識比較模糊和膚淺，種種漠視和侵犯生命權的現象屢見不鮮。“生命和諧”的提法向來只是在傳統的醫學、養生學中運用，只為少數醫療和養生界人士所知曉，絕大多數人不理解、不認同甚至不知道生命和諧。
4．目前，學術界很少有學者從“人”的微觀層面探討和諧社會的相關問題，更少有學者對與人的生命有關的問題進行研究；雖然法學學者對生命權有所涉及，但往往局限于民法學、刑法學、憲法學、法理學某一學科，研究思路不寬，論述不夠系統和深入；對生命和諧尚未出現越出醫學、養生學的專門論述；對生命權與生命和諧的關系不曾有過探究。
二、研究價值
期冀拋磚引玉，引起學術界關注和研究生命、生命權和生命和諧，使生命權的價值不斷凸顯，使生命和諧成為一個全新的世界性話題，進而希望能夠帶動更多的人珍愛生命，維護生命權，認同生命和諧。
三、主要內容
本論文試圖立足社會主義和諧社會的構建，以“人”為中心，對生命權的涵義、特征、屬性及其與相關權利的關系進行系統釋析，并對生命和諧的涵義、特征、立論基礎、意義等進行粗淺論述，進而對生命權與生命和諧的關系進行初步探究。
四、幾點說明
1．本論文第一部分“生命權釋析”是在占有和消化相對較多資料的基礎上完成的，第二、三部分“生命和諧論證”、“生命權與生命和諧關系探究”是在幾乎無任何相關原始資料的情況下、憑借作者的粗淺認識與理解完成的。因而，全文具有較強的原創性和創新性。
2．總體看來，本論文是一種探索和嘗試，理論性闡釋比較多，顯得比較抽象。由于作者的智識和水平的限制，文中有些觀點不可避免地尚顯稚嫩，某些部分說理不夠深入、充分、透徹，肯定還會存在許多錯漏之處。
關鍵詞：知情權權利屬性基本權利 民事權利
中圖分類號：DF5
文獻標識碼：A
文章編號：1003-949（2005）-10-026-02
在現代民主法治社會，知情權已被普遍認為是一項基本人權和民利，受到了國際社會的廣泛關注和普遍認同。而當前中國，有關知情權的法律法規還不完備，侵犯知情權的行為時有發生，公民的知情權得不到充分、有效的保障。究其原因，最重要的是：有關公民知情權的理論研究還不成熟，對其權利屬性缺乏準確的定位。公民知情權的權利屬性，主要從以下幾個方面進行剖析：
1.知情權是公民的固有權利
現代民主國家都承認在民的觀念，人民是國家的享有者，是國家最高意志的決定者，政府只不過是依據人民意志及授權代表人民管理國家的機關 。基于人民原理，人民作為者出讓的僅是管理權，但保留了對國家機關的監督權和參政議政權。人民只有知悉政府行為，才能客觀地評價政府能力，判斷政府是否值得信任，判斷其行為是否符合人民的意愿，否則人民有權撤換政府人員，而行使這一權利的前提是對政府行為的知情。如果政府封鎖各種信息，不給予人民獲取任何事實的機會，人民便無法有效地監督國家機關及其公務人員的管理活動，無法對國家事務發表意見進而對其施加影響，國民原則也就無異于空中樓閣，人民原則便形同虛設。正如美國時任司法部長的克拉克在《情報自由法》說明書序言中寫的“如果一個政府真正的是民有、民治、民享的政治的話，人民必須能夠詳細地知道政府的活動，沒有任何東西比秘密更能損害民主，公民沒有了解情況，所謂自治、所謂公民最大限度地參與國家事務只是一句空話?！币虼苏f，知情權是公民原則的內在要求，是公民固有的基本權利。
2.知情權是公民的基本權利
公民知情權就其權利屬性而言應是一國公民的基本權利，即憲法權利。最早在憲法中規定這一權利的是1949年實施的聯邦德國基本法，該法第5條中規定，公民享有以語言文字和圖畫自由發表傳播其言論的權利并無障礙地依通常途徑了解信息的權利。北歐諸國對知情權的保障也十分完善，比如瑞典在構成其憲法一部分的《關于出版自由的法律》第二“政府文件的公共性質公開制”中就詳盡地規定這一權利。即便是憲法中沒有明文的規定，知情權也依然有其存在的憲法基礎，以憲法中沒有明確的規定為由而否定知情權的存在是沒有根據的，“雖然有人以沒有明示性法律規定提及知情權為由，用一副得意洋洋的表情論述說沒有這項權利，但這是否定憲法基礎的謬論。”[1]
之所以說，知情權是公民的一項基本權利，因為它具有基本權利的特征：基礎性、普遍性、不可剝奪性。首先，基礎性是知情權的基本特征之一，主要體現在知情權是公民其他權利得以正確行使和實現的先決條件。只有知情權得到了充分行使，公民追求的其他權利才可能充分實現。在社會里，公民行使政治權利，參與社會政治民主生活的前提是獲取與自身利益密切相關的各種信息，而信息的充分性與真實性決定了政治民主的實質性?？梢哉f沒有知情權這一基礎性的權利，就沒有真正的民主政治。在公民最起碼的知情權得不到保護的情況下，公民的其他權利諸如生存權、健康權等更是無從談起。在公民的知情權得不到尊重和滿足的情況下，公民便無法知道自己擁有哪些權利，要履行哪些義務，也就難以充分享受自己的權利，履行自己的義務，也可能由于不知情致使權益受損的情況出現。在自己的合法權益受到損害時，也不知道該如何尋求救濟的途徑，其合法權益也就難以保障。對于國家機關不負責任的行為，公民也無從知曉、無法追究它們的責任。因此，可以說人權始于公民的知情權，知情權具有基本權利的基礎性特征。
其次，普遍性是知情權的另一基本特征，包括知情權主體的普遍性和客體的普遍性。知情權的權利主體十分廣泛，公民、法人和其他社會組織是知情權的當然主體。另外，外國人或者外國組織經有關部門的同意也可以成為知情權的主體。知情權權利的客體也非常廣泛，凡是承載政府信息的所有的載體形式，只要不違反法律的例外規定，都是知情權的權利客體。知情權的內容也非常豐富，它是一項集合性的權利，包括權利主體對信息的獲得、復制、傳播、處理加工及司法請求等過程，涉及民事活動、政治活動、社會活動等各個方面。但是，無論是國家體制的改革還是憲法的修改或重新制定，知情權的內容都不會消失而只能越來越豐富、越來越發展，這也體現了基本權利的穩定性。
最后，知情權還具有不可剝奪性。知情權使公民有機會充分獲取對個人而言至關重要的各種信息，使個人發展自身人格以及實現自身價值成為可能，在一定程度上也可以說是公民其他的基本權利得以實現的基礎，無論信息與思想的社會價值多么低下，對于自由的社會而言，獲取信息的權利都是最基本的。因此，可以說知情權是人之成為人的保障，是人類不可或缺、不可剝奪的基本權利。[2]1969年聯邦德國在一項判決中曾指出，信息的自由即意味著個人權利，它指出盡可能從多個來源接受信息、拓寬自己的知識、發展人格乃屬人類根本性需求；并且，現代工業社會里擁有信息對個人的社會性地位尤為重要，信息自由的基本權利與表現自由的基本權利一樣，是自由民主制度最為重要的前提之一。[3]
3.知情權是公民其他基本權利的基礎和核心
知情權在憲法上主要是作為一種基礎性權利而存在，與其他憲法權利不同，在整個憲法的權利體系中具有一定的超越地位，是各項基本權利的基礎性權利和前提性權利，是諸多權利的基礎和核心。現代民主社會中，如果缺乏作為基礎性權利的知情權，將無法達到權利運行的良好狀態，它不但是人民原則的必然要求，也是參政權、表達自由、監督權及其他憲法權利的基礎性權利。
知情權是公民生存權、發展權的題中之意。知情權是發展個人人格的最本質的權利，最大限度地獲取信息、拓寬自己的知識是作為人所必須具有的最本質的要求；公民獲取、知悉各種準確可靠的信息有利于獲得健康有尊嚴的生活狀態和實現人生價值。尤其是現代社會，信息已成為每個人活動的基礎和原動力，公民需要大量的信息來判斷自身處境、做出各種選擇，信息已成為比物質或能源更為重要的資源，成為決定每個人發展與進步的重要因素，離開了信息每個人必將落后于時代而無從發展。同時，現實生活中存在著大量與個人生活息息相關的信息，只有充分地了解這方面的信息，公民個人才能采取各種手段予以應對，趨力避害。因此，知情權應當成為公民的一項最基本的權利，受到憲法的保障。
知情權是實現平等權的重要基礎。在信息化社會，信息和知識對權力和財富的決定作用越來越重要。所以人們因接觸信息的頻度和理解力的不同，也會發生新的階層分化，從而導致政治上的不平等。如果將知情權規定為基本權利，由政府承擔積極提供信息并幫助指導那些不能利用信息的人的義務，就會防止或減少新的社會分化，實現公民權利的平等。
知情權是公民的監督權、選舉權、批評建議權、言論自由權、參與權等基本權利運行和實現的前提和基礎。在人民原則下，民眾是國家的者，政府是實現民意的機關，民眾有權通過各種途徑了解政府的工作狀況，監督政府的各種行為。而監督權的正確行使主要通過選舉自己滿意的代表和通過政府信息公開，及時了解政府行為和糾正行政出現的偏差。選舉權的行使須建立在人民對代表情況了解的基礎上，如果公民對國家機關及其工作人員沒有了解的話，便無法選舉出真正代表他們利益和意愿的代表，選舉權的行使便是一句空話。行政機關作為民意的執行機關，要想讓他們能忠實地為人民服務就必須讓人民了解他們的一舉一動，就必須讓人民擁有知情權，行政機關進行政務公開。同樣，公民不能有效地獲取和利用國家掌握的信息便無法進行謹慎的思考，也就不可能提出具有深度見地的批評和建議；而言論自由權的行使更需要以獲取信息資料為客觀基礎。
4.知情權具有民事權利的屬性
知情權民事權利的屬性主要體現在請求權上。作為公民的一項最基本權利的知情權，如果公民僅限于被動地接受信息，而不是積極地爭取這一權利、主動地尋求信息公開，那么知情權將永遠不具有實益。既然公民知情權的憲法基礎在于人民、民主主義的參政議政、維護個人基本權利等，在國家秘密不斷膨脹、國家職能不斷增加、國家掌握的信息大量積聚的情況下，人民無法再像過去那樣從政府獲得更多的信息，傳統的自由權已經無法滿足人民的需要，所以必須認可公民積極主動的尋求獲取信息、要求有關部門公開信息的權利，賦予知情權以請求權的性質，只有這樣，才能夠使信息自由流通。
總之，在“以人為本”的民主法治社會里，知情權是人權的一項重要內容，是國家的“社會公眾權利”。我們必須加強對公民這一最基本權利的理論研究，對其權利屬性給予準確的定位，從而建構保障這一權利實現的制度體系。
注釋：
[1]轉引（日）奧平康弘著《知情權》。巖波書店1981年10月15日第3次印刷發行，第38頁。
[2]轉引（日）蘆部信喜著《現代人權論――違憲判斷的基準》。有斐閣1984年3月15日出版.第12次印刷發行，第382頁。
[3]轉引（日）蘆部信喜著《現代人權論――違憲判斷的基準》。有斐閣1984年3月15日出版.第12次印刷發行，第383頁。
參考文獻：
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論文關鍵詞：環境義務；憲法化；模式選擇；路徑設計
一、憲法關于環境保護規定的基本分析
自20世紀60—70年代以來，各國憲法為了回應和解決生態危機，從整體表現出了生態化的發展趨勢，主要有三種模式：一是環境基本國策；二是環境基本權利；三是環境基本義務。環境基本國策由于其自身的效力問題，多年來一直飽受學界的詬?。画h境基本權利由于其自身的模糊性和不確定性，理論界眾說紛紜，莫衷一是，至今關于環境權的概念、主體、內容等基礎性的問題尚未達成基本的共識，這成為了環境權憲法化乃至司法化的最主要的障礙。因此，筆者認為，相比之下，采用“環境基本義務”的模式，也許是當前憲法回應生態危機、維護環境安全最有效的手段，而且這也與我國環境立法的傳統模式相吻合。
就目前我國的環境立法體系而言，無論是為了實施以環境保護為目的的國際公約，還是為了履行對人類的環境職責或對國際條約的義務而建立的國內立法，都是通過確認義務和督促履行義務來實現保護環境的目的的。我們認為這種“義務本位”的傾向并沒有錯，而我們需要改進的是：怎樣彌補應當設置而沒有設置的義務空白；怎樣把義務分配得更加合理；怎樣確保法定環境義務能實際履行?？傊?，對影響環境的所有主體普遍設定義務，并要求他們履行義務是實現對環境有效保護的惟一出路，而現在我們需要做的就是把環境義務的堤防牢固地建立起來。具體到憲法層面上，就是通過憲法明確規定所有的義務主體都負有保護生態環境的憲法義務。
我國憲法關于保護環境的規定集中體現在第二十六條：“國家保護和改善生活環境和生態環境，防治污染和其他公害?！薄皣医M織和鼓勵植樹造林，保護森林。”該條款可以被理解為包含了如下幾個方面的內容：一是國家有保護和改善生活環境的義務。二是國家有保護和改善生態環境的義務。三是國家有防治污染和其他公害的義務。四是國家有采取措施組織和鼓勵植樹造林，保護森林資源的義務。
從該條文中可以看出，我國現行憲法對環境保護的規定在主體上主要局限于“國家”，強調國家在保護環境、維護生態安全方面的作用，而對“國家“以外的其他主體并未作出相應的規定。如上所述，對影響環境的所有主體普遍設定義務是實現對環境有效保護的主要出路，而這里的“所有主體”一般而言，包括國家、自然人和各種組織。這些組織包括國家機關、企事業單位、社會團體、學校、醫院等等。為了表述上的方便，采用《環境保護法》第六條的做法，將這些組織統稱為“單位”，也就是說環境義務的主體主要包括三大類，即國家、自然人和單位。所以說，現行憲法關于環境保護的規定，明顯忽視了“自然人”和“單位”這兩個重要的環境義務的主體。從更為有效地保護環境和維護生態安全的目的出發，筆者認為在以后的修憲中憲法應該以明示的方式全面確認所有義務主體都負有保護生態環境的義務。
二、環境義務憲法化的模式比較
世界環境義務立法基于各國的不同文化理念和法律傳統，產生了多種多樣的設計方式。綜觀各國憲法中環境義務的條款，大致可以歸為如下幾種設計方式：
一是義務型。一些國家的憲法中在規定環境義務的時候，采取了單一義務型的設計模式，即僅僅是規定了公民保護環境的義務，而沒有規定公民的環境權利和政府保護環境的義務。如俄羅斯憲法規定：“每個人都有保護自然環境、愛護自然財富的義務?！弊鞒鲱愃埔幎ǖ倪€有塞爾維亞、摩爾多瓦、阿塞拜疆、哈薩克斯坦、烏克蘭等。這些國家的憲法大多是新近頒布的，代表了世界憲法發展的基本趨勢。
二是權義結合型。不少國家在規定保護環境的義務時采取了這種方式，就是在憲法中既規定了公民享有良好適宜的環境權，同時也規定他們有保護環境的義務。如格魯吉亞憲法規定：“每個人都有權生活在有益于健康的環境，有權利用自然和文化環境。每個人都應保護自然和文化環境?！弊鞒鲱愃埔幎ǖ倪€有黑山、莫桑比克、西班牙、保加利亞、葡萄牙等。
三是義責結合型。以這種方式確定公民有保護環境的義務時，同時也強調了國家負有環境保護的責任。如立陶宛憲法規定：“國家和每個人都必須保護生態環境免遭有害的影響”。作出類似規定的還有巴拿馬、古巴、敘利亞、越南等。
四是權義責結合型。這種模式既規定了公民享有健康適宜環境的權利，同時也明確了公民有保護環境的義務且國家有維護生態安全的責任。如韓國憲法規定：“全體國民均享有在健康、舒適環境中生活的權利。國家和國民應努力保護環境?！弊鞒鲱愃埔幎ǖ倪€有土耳其、秘魯、克羅地亞、馬其頓、斯洛伐克等。
以上四種模式是世界各國憲法中關于環境義務入憲條款的具體設計類型?？紤]到環境權由于自身的缺陷和局限引起的理論上的非議和實踐中的爭議，筆者認為將其憲法化并不能達到保護環境的目的。因此，在環境義務的入憲模式上，也就不采用出現環境權的組合類型，也就是說，“權義結合型”與“權義責結合型”并不是環境義務入憲在選擇上的理想模型。比較“義務型”和“義責結合型”兩種模式可以看出，“義責結合型”的模式在義務主體的規范上更具體也更全面。事實上如果不考慮主體的因素，“義責結合型”與“義務型”的差異并不大，它只是“義務型”的一種特殊的模式?！傲x責結合型”中的“責”指的是“國家的環境職責”，狹義一點的理解是“政府的環境職責”，而政府的環境職責是指法律規定的政府在保護環境方面的義務，也稱政府第一性環境義務。所以說，“義責結合型”其本質仍是“義務型”，這也與本文的主題“環境義務”的憲法化相吻合。
之所以將“義責結合型”與“義務型”作為兩種類型分別介紹，主要是與“環境義務”入憲的立法建議有關。根據筆者的統計，世界各國關于保護環境的義務條款的規定，從憲法文本的結構上看，主要規定在“經濟制度”和“公民基本權利與義務”兩大部分。當然，由于各國的歷史、文化、傳統、憲法文本的結構布局的不同以及立憲者的措詞愛好的差異，在稱呼上也會有所不同。例如，同樣是關于“經濟制度”的規定，有的國家憲法在大標題上用“根本經濟基礎”，如阿富汗；有的國家用“經濟和財務”，如伊朗伊斯蘭憲法；有的國家用“國民經濟和勞動”，如立陶宛等。而同樣是規定“公民的權利和義務”的內容，有的國家用“人的基本權利和自由”，如格魯吉亞等；有的國家憲法在這一章的章名直接用“人和公民”，如哈薩克斯坦；有的國家用“人和公民的權利與自由”，如俄羅斯。當然，更多的國家是將“基本權利”與“基本義務”分章或分節規定，從而將保護環境的義務規定在“基本義務”的項下，如泰國、烏茲別克斯坦、印度等。這里，為了表述上的習慣和方便，采用我國憲法的章節名稱將世界各國憲法中不同章節名稱里的有關“環境保護義務”內容的規定主要歸結到“經濟制度”和“公民基本權利和義務”的稱呼項下。
根據筆者的統計和比較，發現“義責結合型”的義務條款基本上都出現在章節名稱為“經濟制度”的內容中。如越南憲法在第二章“經濟制度”中規定了“國家機關、武裝部隊單位、經濟組織、社會組織和一切個人”保護生態環境的義務；立陶宛憲法在第三章“國民經濟與勞動”中也作了類似的規定。此外，敘利亞、巴拿馬、古巴、危地馬拉等國也都將環境義務的條款規定在與“經濟制度”有關的章節中；而“義務型”模式中關于“義務條款”的規定都出現在類似于“公民基本權利與義務”的章節中。如吉爾吉斯坦憲法在第二章“公民”的第三節“公民的權利和義務”中規定了“愛護周圍環境、自然資源和歷史文物是每個公民的神圣義務?！睘跗潉e克斯坦憲法在第二部分“人和公民的基本權利、自由和義務”中的第十二章“公民的義務”里規定了“公民必須保護自然環境”的義務。此外，哈薩克斯坦、斯里蘭卡、印度、愛沙尼亞等國都在類似的章節對公民保護生態環境的義務作了相應的規定。
三、我國環境義務憲法化的模式選擇
通過對“義責結合型”與“義務型”條款在各國憲法中的分布規律的歸納與比較，筆者發現“義責結合型”的義務條款之所以主要集中在類似于“經濟制度”這樣的章節之下，是因為它們的義務主體包括“國家”，而當憲法規定國家負有保護生態環境的義務時，將這樣的條款規定在類似于“公民基本權利與義務”的章節項下顯然是不適宜的。結合上文對我國憲法中關于環境保護條款的規定，筆者認為現行憲法第二十六條主要是明確了國家負有保護生態環境的義務，而該條規定在第一章“總綱”之中。我國憲法第一章是關于我國基本經濟制度、政治制度、文化制度等的規定，由于各制度沒有獨立成節，所以，從宏觀上看，與大多數國家將類似條文規定在“經濟制度”的項下并不矛盾。這樣，粗略看來，我國關于環境保護條款的規定似乎與“義責結合型”的入憲模式一致，其實不然。我國憲法中關于“環境義務”的規定明顯遺漏了“國家”以外的其他義務主體。因此，可以說，我國憲法關于環境保護義務的規定既不屬于“義責結合型”，也不屬于“義務型”，當然也就更談不上屬于已經被我們排除了的“權義結合型”和“權義責結合型”。
在這種情況下，完善我國憲法的環境義務條款就面臨著兩種模式的選擇即“義責結合型”與“義務型”。因為是“環境義務”入憲，所以一般的觀點可能會認為采用“義務型”的模式，將保護生態環境的義務放在“公民基本權利與義務”的章節中更為適宜。但考慮到我國憲法文本的實際，筆者認為這種做法并不可取。
首先，在采用“義務型”模式的國家憲法中對環境權主體的表述一般采用“每個人”、“所有人”或“任何人”，很少有用“每個公民”的字樣。如塔吉克斯坦憲法規定：“保護自然環境、歷史與文化遺產是每個人的義務?！泵佤攽椃ㄒ幎ǎ骸八腥硕加斜Ｗo環境的義務。”貝寧憲法規定“任何人都有義務維護環境”。這也與它們的章節名稱有關，一般是規定在“人和公民的權利、自由和基本義務”、“人民的義務”、“人和公民的權利和自由”項下，而我國憲法中關于這一主體的描述如果也采用“每個人”、“所有人”、“任何人”這樣的字樣，顯然與章名“公民基本權利與義務”不相稱。
其次，即使不考慮章名的問題，在第二章最后一條后面增加一條規定：“每個人都有保護和改善生態環境的義務?！睆拇朕o上看也不一致。因為現行憲法第五十二條到五十六條雖然分別規定了我國公民的基本義務，但是每個條文都以“中華人民共和國公民”啟文，陡然增加這么一條以“每個人”開頭的法條，從法條的整體結構上看，顯得不和諧。
論文關鍵詞 人格權 一般人格權 一般性條款
一、問題的提出：一般人格權的難點與瓶頸
一般人格權是以保護人格尊嚴、自由、平等為內容的未明確在具體人格權中的高度概括性的一種權利，隨著時代的發展，日益受到重視。1991年兩位女青年超市被非法搜身案，以及近年來屢見不鮮的乙肝患者訴就業歧視案，都是一般人格權的典型案例。王利明教授曾指出，“作為一種需要依靠經驗而非單純憑借科學來支撐的制度，法律從來離不開判例的支撐”。
例1，《京華時報》2003年11月18日報道，60多歲的德女士到母親的墓地去拜祭時，發現亡母的塔靈柜門被上了鎖，而且塔靈柜門玻璃里側貼著的子女名單中，也沒有她的名字。在向年近70歲的大哥索要塔靈柜門的鑰匙被拒絕后，德女士以哥哥侵犯其悼念母親的權利為由將哥哥告上法庭。例2，原告陳偉與被告金映兒婚后育一子，后經鑒定該子不是原告親生，故原告訴請被告要求精神損害賠償。上述兩個案例難點在于不能確定原告的何種權利被侵犯，有人稱例1是悼念權，例2無法歸納出一個精準的權利，二者在現行法律中找不到依據。
二、一般人格權作為一般性條款具有具體人格權無法替代的地位
一般人格權的性質是一般性條款，模糊性的框架權利。“所謂一般條款，是指一種抽象的原則性的規定。與那些規定具體情況的條文不同的是，法官可以把一般條款運用到各種具體案件中去，以謀求妥當的判決。在實際上起著一種社會安全閥的作用，使得民法典的一些僵硬的、嚴謹的條文在社會變化的壓力之下得以存續?！庇纱丝梢?，一般人格權作為一般性條款，對于人格權的保護起著不可替代的作用。
一般人格權與憲法的關系甚為緊密?！稇椃ā返?8條規定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”這里的“人格尊嚴”通常被視為民事法律中人格權的憲法淵源，以及一般人格權的核心內容。應該說一般人格權與憲法中人格性權利有著千絲萬縷的聯系，是憲法公法與民法私法在人格權上的一座橋梁與紐帶，是憲法中人格性權利的民法化。有專家認為，一般人格權就其功能而言系一種法律上的建構，是民法上的一種法律技術而非事物本質，其作用在于讓憲法上那些人之為人的重要價值進入民法，成為民法上人格利益判斷的組成部分。因此，一般人格權是憲法價值民法化的民法工具。
一般人格權與具體人格權的關系非常微妙，可以說具體人格權源自一般人格權，又回歸于一般人格權，二者相互印合，構成了人格權的整體形象與脈絡。
三、如何立法規范一般人格權：一個核心與一個模糊的外延
在我國，一般人格權尚無明確法律規定，2001年頒布的“精神損害賠償司法解釋”中第1條規定：“自然人因下列人格權利遭受非法侵害，向人民法院請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。（三）人格尊嚴權、人身自由權?！薄斑`公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院請求精神損害賠償的，人民法院應當依法受理。”其中的“人格尊嚴權”、“其他人格利益”被許多專家學者認為是一般人格權的寫照，但是目前為止，我國立法中還未真正確立一般人格權，因此一般人格權有著不容置疑的立法必要性。
關于一般人格權的立法設計問題，四部比較有名的人格權法草案中均有所不同，分別為法工委于2002年制訂的民法典草案：“自然人、法人的人格尊嚴和人身自由不受侵犯?！?、王利明主持的學者建議稿：“自然人的人格尊嚴、人格平等和人格自由受法律保護。”梁慧星主持的建議稿：“自然人的自由、安全和人格尊嚴受法律保護?！薄⑿靽鴹澲鞒值木G色民法典草案：“本民法典承認人格權不能窮盡地列舉，除了法律明文規定的人格權外，自然人依其自由裁量，在不干擾他人的前提下，對其私人生活領域中享有的利益享有人格權。”四者的區別如下：
第一，關于權利主體的范圍是否包括法人：筆者持否定觀點，理由是法人本身只是法律擬制出具有人格性的民事主體，而法律所稱“人格尊嚴”，是與自然人密不可分，是自然人與生俱來、自身獨有的。人格尊嚴的主體不應包括法人。事實上法人相關的人格權即為名稱權、名譽權而已，至于商業秘密可通過反不正當競爭法等經濟法來保護，而人格權法的重心應該始終在自然人上。只有自然人做為有血有肉、有思想的高級動物，才能有相應的人格尊嚴，才是法律維護的基礎。
第二，一般人格權應否包括人身自由？筆者認為人身自由與人格自由是兩個明顯不同的概念，而人身自由完全可以由具體人格權規定出來，配之以刑法中的規范，對人身自由加以完善保護。因此一般人格權中不應也不需要包括人身自由。
第三，對于一般人格權，應如何進行立法表述？綠色草案將不可窮盡的事實直接用條文的形式表達出來，揭示了一般人格權的特點，但這種過于寬泛的表述在司法實踐中將會加大法官的判斷難度。需有一個核心或者原則的東西將其呈現出來，象一把標尺以供司法工作者在具體案件中去衡量。
綜合比較這四種表達，筆者更傾向于王利明的草案：“自然人的人格尊嚴、人格平等和人格自由受法律保護?！辈贿^對于其內涵與外延，筆者有更寬泛的認識與表述：一般人格權是自然人以人格尊嚴、平等、自由為核心，而外延又大于它們的與生俱來的一種人格性權利，該權利應受到法律保護。
四、試從一條線索、兩個角度對一般人格權的侵權進行司法判定
如前所述，一般人格權做為框架性的權利，與具體權利是有著很大差別的。對具體權利而言，因為權利本身即為類型化的產物，類型化的權利借由相對清晰的權利邊界，可為社會所認知而減少被侵犯之可能。而一般人格權作為一般性條款的這種不確定性，勢必為司法實踐帶來相應難題，即如何判定一個案件是否侵權了一般人格權。有學者就指出，對于一般人格權，確定對人格權地位的侵害看起來有多容易，從正面具體規定受侵害地位的內容就有多難。筆者認為應按下列思路線索加以分析：首先應考慮是否適用具體人格權，即先在具體人格權中尋找，有無對應的權利。其次，當具體人格權無法解決時，再判斷是否侵犯一般人格權。而是否侵犯一般人格權，則可以從下列兩個角度加以判定：
（一）將一般人格權案件類型化
1.人格尊嚴被侵犯的案件，是一般人格權侵權類型中最典型與常見的一種，如被超市非法搜身案、非親生子女案。
2.物質損失的同時導致精神損失，即人格化的財產損失，如祖墳被遷拆補償案、地震遺孤訴相館底片丟失案。與1不同的是，這種分類的侵權行為直接作用在某物上，因該物的損毀而導致他人精神損害。
3.除人格尊嚴外的其他憲法人格性權利，如就業權、受教育權等。以乙肝患者訴單位就業歧視案為例，所涉及的權利，產生于憲法中的勞動就業權利，同時也違反了《勞動就業促進法》。當然，從深層次進行追究，就業歧視案作為一般人格權案件受理的根源在于，就業歧視是對“人本”的背離，禁止就業歧視的最大價值在于維護“人本”，保障人權、尊重人格、實現人的全面發展和社會的和諧。
4.其它損害人格利益的案件。以悼念權為例，司法實踐中有兩個典型案件，一個是錯誤火化案，被告將甲乙兩人的尸體搞混，進行了錯誤火化，家屬發現后以悼念權被侵犯。一個是前文例1中親屬拒絕權利人悼念案。這種類型與前幾種有著較明顯區別，既不是典型的人格尊嚴被侵犯，也沒有明確的憲法依據，更傾向于以社會公德或善良風俗為原則作出的價值判斷與性質認定。
（二）通過構成要件對一般人格權侵權與否加以判定
侵權主體是普通民事主體，被侵權人即一般人格權的權利主體應限為自然人。
侵權客體是一般人格權的內在含義，即是否侵犯了人格尊嚴、平等自由等人格利益。這是判斷是否構成侵權的重要因素，應該按常識、常情、常理來判斷。何柏生在《法律只考慮正常人》一文中指出：“法律的制度和執行都要從正常人的理性、情感出發，不要遷就那些非理性的、情感過于脆弱的人。只有在正常理性，而不是非理性或至高無上的更改或他人權威的指引下，人類才會走出不成熟狀態。”⑦例如，司法實踐中曾發生一起原告身穿短褲、腳穿塑料拖鞋，被某西式餐廳以“衣冠不整”為由拒絕入內的案件，原告以人格尊嚴以及名譽權被侵犯為由，法院最后判定本案不屬于侵權，理由是被告作為一家西式餐廳，其食品特點及環境具有西式餐飲特色、特有的飲食文化氛圍。周某的衣著是否屬于衣冠不整，影響其他消費者的消費，應當由經營者根據法律有關規定及其經營過程中所形成的公序良俗和一般人的通常理解來認定。顯然，羅杰斯公司根據周某當日的衣著情況拒絕其消費，并不違反法律規定和違背常人的理解。
美國早在上世紀50年代就在亞太地區構建起由《日美安全保障條約》《美韓共同防御條約》《美菲共同防御條
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[4]同上。
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[9]George K. Walker， Anticipatory Collective Self-Defense in the Charter Era： What the Treaties Have Said， in 31 Cornell International Law Journal （1998）， p. 352.
[10]：《論禁止使用武力原則――聯合國第二條第四項法理分析》，北京大學出版社2003年，第282頁。
[11]U.S. Senate， Report of the Committee on Foreign Relations on the North Atlantic Treaty， in Executive Report No.8， p.13.
[12]Yoram Dinstein， War， Aggression and Self-Defense， p.174.
[13]具體的表述為：1960年《日美安全保障條約》第5條：“各締約國宣誓在日本國施政的領域下，如果任何一方受到武力攻擊，依照本國憲法的規定和手續，采取行動對付共同的危險?！薄睹理n共同防御條約》第3條：“各締約國承認，在太平洋地區各自管轄的領土，或日后被一方締約國所認可的合法管轄區的領土內受到武力攻擊，危及其和平與安全，可宣布依照自國憲法程序，采取行動應對共同的危險?！睹婪乒餐烙鶙l約》第4條：“各締約國認為，在太平洋地區對締約國任何一方的武力進攻將危及自國的和平與安全，可宣布按照憲法手續采取行動應對共同的危險?！薄睹琅_共同防御條約》第5條：“各締約方認為，在西太平洋地區對任何一方領域的武力攻擊可危及其和平及安全，可宣布依照憲法手續，對付共同的危險而行動?！?/p>
[14]余民才：《國際法上自衛權實施機制》，中國人民大學出版社2014年版，第104頁。
[15]【日】高坂正饒：《詳解：日美關系年表》，日本PHP研究所1985年版，第75頁。
[16]朱鋒：《“周邊事態” ：矛盾與問題――對日美防衛合作指針和相關法案的思考》，載《現代國際關系》1999年第8期。
[17]《朝日新聞》， 1999 年1月27日。
[18]Judith Gardam， Necessity， Proportionality and the Use of Force by State， Cambridge University Press （2004）， p. 163.
[19]Bautista， Lowell B. （February 2012）. "The Implications of Recent Decisions on the Territorial and Maritime Boundary Disputes in East and Southeast Asia". Maritime Energy Resources in Asia Legal Regimes and Cooperation？： NBR Special Report 37.
[20]浮動領土，又稱擬制領土，一般指一國的船舶、航空器等，是法律上為了解決管轄權問題而產生的一種假設。以我國王鐵崖為代表的一些專家并不承認浮動領土在國際法上的地位。可參見王鐵崖：《國際法》，法律出版社2010年版，第167頁。
[21]1960年《日美安全保障條約》第5條，《美韓共同防御條約》第3條，《美菲共同防御條約》第4條，《美臺共同防御條約》第5條。
[22]王屏：《集體自衛權――“日美軍事同盟”的本質性特征》，載《亞非縱橫》2014年第4期。
[23]Goodrich and Hambro.Charter of the United Nations Commentary and Documents1949，pp. 303-304.
[24]余民才：《國際法上自衛權實施機制》，中國人民大學出版社2014年版，第133頁。
[25]Dissenting Opinion of Judge Schwebel， pp. 373-377， paras. 221-230.
[26]Yoram Dinstein， War， Aggression and Self-Defense， p.217.
[27]楊澤偉：《聯合國改革的國際法問題研究》，武漢大學出版社2009年版，第368頁。
[28]Julius Stone， Legal Control of International Conflict. London， 1959， p.264.
[29]Tarcisio Gazzini， The Changing Rules on the Use of Force in International Law. Juris Publishing， 2005， p.168.
[30]Niels Blokker， Towards a Second Enlargement of the Security Council？ A Comparative Perspective. // Niels Blokker， Nico Schrijver et al. The Security Council and the Use of Force. Marinus Nijhoff Publishers， 2005， p. 254.
[31]王倩：《論聯合國集體安全機制的缺陷及完善》，西南政法大學2012年碩士研究生畢業論文。
[32]Erika De Wet， The Chapter VII Powers of the United Nations Security Council， Oxford and Portland Oregon， 2004， p.67.
論文摘要：建立征地問責制，規范政府征地行為。從健全問責法律人手，加強征地責任控制機制建設，建立征地責任追究制。通過建立有效的責任約束機制，規范政府征地行為，以保證征地責任制度的落實，實現深化征地制度改革，促進依法征地。
我國土地征收中農民權益受損的現狀
我國現行土地征收制度中更注重效率、忽略公平，重公權力、輕私權利，致使政府和農村集體組織與農民之間權利義務嚴重失衡。公權與私權的不平衡，與憲法規定的平等權沖突，是對土地征收中農民平等權的侵害。政府只關注征地的實現與經濟的發展，忽略長遠發展，缺乏科學和可持續發展強調公民義務本位而不是公民權利本位，忽視農民的利益，不能做到以人為本。土地征收過于強調政府權力，致使公權擴張，政府職能錯位，農民的權利得不到保障。其次，物權法對所有權的限制上存在差異。國家所有權的限制與集體所有權和私人所有權的限制并不平等。對國家所有權限制較少，而對于集體所有權和私人所有權的限制較多，不便于最大程度保護集體與私人的利益。
公民的財產權是具有物質內容或者直接體現經濟利益的權利。現行憲法規定：“國家保護公民的合法收入、儲蓄、房屋及其他合法財產的所有權?！蔽覈鴳椃ǖ谑畻l第三款也規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償”．對被征地方的經濟收益權利做出一定的規定，但是，現有的征地與補償制度與憲法規定的財產保障權沖突，其不能充分保障其財產權。首先，現有的補償制度存在缺陷1、我國的征地補償缺乏指導性的原則。2、征地補償費標準測算方法不科學。3、補償方式單一。4、征地的補償費用偏低。其次，現行社會保障制度對失地農民的保障力度不夠．導致許多失地農民無法真正從中得到實惠。失去土地，農民便丟失了這個有形而長久的生活保障的承載體，導致當代甚至子孫后代的生活風險大大加大。
土地是我國農民生存的最主要來源，是其賴以生存的基礎和資本。農民失去土地，也就失去了最穩定、最可靠的謀生之道。我國現有土地征收制度雖然對農民有一定的補償，但對其生活保障缺乏完善的制度按照《土地管理法》規定，征用土地的按照被征用土地的原用途給予補償這實際上排除了被征地農民參與增值分配的機會。加之失地農民的安置與就業問題突出失去賴以生存的土地以后由于文化程度較低缺乏資本、技能在競爭中處于劣勢特別是年老體弱的農民，很難找到工作再就業形勢非常嚴峻，生存問題凸顯。憲法以保障人權為宗旨這與憲法的精神相沖突對失地農民的生存權是一種侵害。
我國土地征收制度中缺乏對失地農民訴求權利的程序保護其訴求渠道不暢通、征收程序中失地農民的參與權、申訴權不完善，與憲法中規定的公民享有的監督權利相違背。由于農民無與征地權相抗衡的權利整個征地過程中都處于比較被動的局面失地農民嚴重缺乏利益表達機制參與和決定權遠遠不夠。同時征地程序缺少對行政機關的監督機制。失地農民沒有針對征地目的提出申訴、抗議的權利:對于征地方案的批準、執行、對補償爭議的裁決行為、權屬爭議的處理行為沒有規定聽證制度:對于征地補償費用過低沒有提出異議的權利，也沒有通過行政復議或司法程序獲得救濟的權利。
我國失地農民的權益保障制度的完善
失地農民的權益得不到有效的保障有其制度與現實的原因。
堅持以人為本，保障失地農民的權益
我國征地制度貫徹的是權力本位、國家利益至上的原則忽略了集體與失地農民的權益。在憲法的視野下，我國征地制度必須樹立科學發展觀以人為本，強調失地農民的權利本位．保護農民應有的權利，實現科學、公平與公正。在征地過程中，政府應該確立以民為本”的指導思想，把維護被征地農民的根本利益作為政府工作的出發點，具體來說，在社會保障方面首先建立失地農民社會保障基金，同時為失地農民建立失業保險。其次建立合理就業機制，加強政府引導，建立農民工就業培訓的長效機制，通過各種保障來滿足失地農民的各種需求，保障基本人權，實現正義。在程序保障方面，應該建立民主合理的征收程序。突出農民即被征收者的權利，保護被征收者的知情權與參與權，保證在被征收者存有爭議時，可以通過多種救濟途徑．有效地維護自己的合法利益。
完善征收的目的與征收補償的原則，為失地農民財產權提供法律保障
征地必須是為了公共利益非公益性質農地征收征用成為違法行為．那么非公共利益性質的農地轉用怎么辦？對于這些問題，較為普遍的看法是修改《土地管理法》等相關法律，明確以“公共利益”為目的的建設用地范圍．并使之與憲法原則相符．筆者認為，在憲法中規定國家的征地原則上需要符合公共利益的目的．使非公共利益的農地轉用有合憲的理由。當然，要土地管理法中》嚴格界定“公共利益范圍。我國是成文法國家，應采取大多數國家的概括加列舉式，將公共利益嚴格限制在以下幾類：1、政府機關及公益性事業單位用地。2、社會公共設施用地。3、福利事業用地。4、水利、環境保護用地。5、國家重點工程、能源用地。6公共道路、交通用地。7軍事用地。8、有權機關決定的其他用地。
同時，應在憲法中明確農村土地征收補償的原則，切實維護農民的土地收益權。目前絕大多數國家采用的是相當補償原則，土地征收的標準與范圍都充分考慮了土地所有者的利益。我國采取的是適當補償的原則，對于補償，并不是按土地的實際價格對失地農民進行補償，而是按征收土地的原用途進行補償，以征地前耕地若干年的產值為標準，其征地補償費明顯偏低，這不僅損害了農民的利益，也不利于保護耕地。我們可以借鑒各國的土地征收補償規定，在憲法中規定公平補償的土地征收補償原則，為其他土地征收補償立法具體規定補償標準明確憲法基礎，按照公平的市場價格制定土地征收補償標準，合理分配土地征收補償收益。
建立農民公益訴訟制度，提高上地征收農民權利意識
首先，在憲法中肯認公益訴訟制度。保障公民民主權利，修訂憲法肯定社會公益尤其是農民公益．確認司法救濟對于保護公民和社會公共利益的作用是可行的。另外，在民事訴訟中增加農民公益訴訟的特別規定，明確把侵害農民土地承包經營權、社會保障權、農村環境污染等行為納入民事訴訟和行政訴訟的受案范圍。
其次，加強培養農民的法律和權利意識。加強法律宣傳．提高農民的法律文化水平突出農民的主體意識．以法律的實踐培養其法律意識．通過公平公正的征地補償執法與司法活動來ini~_農民對執法與司法機關的信任．當其權利受到不法侵害時，主動用法律的途徑來解決。
加強法律監督，建立責任政府
論文關鍵詞 流動兒童 義務教育 補償價值 保護制度
教育機會均等是教育公平的關鍵和核心，然而由于現實中存在的個體才能以及稟賦的不同，社會政治以及經濟地位的不一致，由此人們對教育公平的關注程度在于給予所有人公平發展和公平競爭的機會，從而改變自身不利地位的社會階層的教育狀況，機會均等即是在自然、經濟、社會、文化等方面低下的狀況，也應盡量從教育本身得到相應的補償。我國的流動人口的子女是教育當中的“不利群體”，他們從一開始就處于不利的地位，其所受到的教育是不完整的，是有所欠缺的。
一、流動兒童義務教育補償的多維價值
（一）是實現教育正義的必然要求
現代社會中，正義是其中的一項重要的標志，教育的正義則是社會正義在教育當中的延伸和發展，堅守教育的正義的基礎是實現教育平等，讓最基本的教育利益以及教育資源為所有受教育者享有。實現教育正義的直觀的體現在與能在合理制度的安排之下最大限度實現教育利益以及受教育條件的分配，也就是讓所有適齡兒童都能無差別的、完整的接受義務教育。當前，我國流動兒童在接受教育中處于最低層，同時流動兒童的處境使這種不平等更為加劇，這在很大程度上由于多年推行的非均衡義務教育的發展策略。要改變義務教育的非均衡性的現狀，則應首先消除社會以及制度的限制和影響。
然而，僅僅強調機會均等遠遠不夠，當前的不平等是造成弱勢群體的根源，當前社會與教育的不平等是導致了新一輪教育和社會不平等的根源，要解決教育不均衡的問題，則應該在分配教育資源時實現弱勢傾斜的原則，做到“優先扶持”，用不平等的教育手段實現教育的平等。
（二）推動代際和諧的有效手段
和諧社會的建設過程也就是持續消除不和諧要素的過程。當前身份歧視、貧富差距、社會排斥以及制度的不公平等等，在很大程度上阻礙了和諧社會的建設過程。當前，我國城鄉居民的收入在整體上呈現擴張的趨勢，若是這種差距持續擴大，那么農民的收入水平將難以與城鎮居民水平一致，由此，隨著城市化的持續發展，還應對農村和農民進行適當的補償。
在現行體制下，支持“向上流動”的制度體系中，與官權資源、關系資源以及金錢資源相比，教育資源是流動民工子女更容易獲得的教育資源。由此國家和社會更應以這個為突破口，積極承擔相關義務，給予處于不利地位的流動兒童更多的關注。應名表流動兒童在當下是教育問題，發展到將來則可能是社會問題。由此，更應實現補償政策，創造良好的條件，從而實現對流動兒童的培養，從而使其能為社會建設發揮其作用。換言之，通過義務教育的補償作用，以當地的實際出發，為流動兒童在學習上和生活上提供幫助，從而保證流動兒童能順利完成義務教育，為流動兒童提供公平的教育權利，同時也使他們能盡快融入到城市生活當中。也就是說，給予流動兒童合理的義務教育補償，也是賦予流動兒童一個平等的起點，防止其弱勢地位代際蔓延。
（三）是保障基本人權的重要形式
人權是人們生存所需要的基本權利，隨著知識社會的逐漸深入發展，現代人要完善自身，那么教育是其中的重要形式。就一定的意義上而言，受義務教育的權利已經滲透到了人的自由權、發展權、生存權以及學習權當中，在任何情況下都不允許剝奪。同時由于義務教育的公共屬性，國家以及政府有責任有義務積極地為兒童提供平等接受義務教育的權利和條件，若是拒絕提供或者提供不完善，那么也是對兒童所享有的受教育權利的損害。
就法律上而言，接受義務教育的權利是國家以及政府對公民的一項贈與性質的權利，有著自然的公平性質，若是國家的教育政策無法全面保障若是群體的利益，或者是弱勢群體的利益受到了不平等的損害而得不到有效的補償，那么則在很大程度上削弱了教育權利的公平性和合法性，從而對教育政策和教育制度的有效性產生了威脅。由此，對于弱勢群體例如流動兒童的教育補償以及優先扶持，還應將其滲透到義務教育的政策和立法的目標以及其實施的體系當中。當前，與城鎮兒童相比，流動兒童群體的家庭環境十分惡劣，流動家庭的文化水平普遍低下，流動兒童很難獲得強有力的教育支撐，也無法獲得教育輔導。
二、完善流動兒童義務教育的保護制度
（一）在行政訴訟法中增加相關條款
要完善流動兒童的義務教育保護制度，實現流動兒童義務教育的補償作用，給予流動兒童平等的受教育的權利，應在行政訴訟法中增加保障城市中的流動兒童接受義務教育的權利。增加相關的詳細規定，當流動兒童接受義務教育的權利受到相關政府部門行政權力的侵害時，人民法院能在受理各種糾紛的過程中實現有法可依，從法律訴訟程序上保障流動兒童受教育權利的實現。
首先，應明確規定流動兒童接受義務教育的權利主體以及主體所享有的權利，以及權力行使的方式等等。出了年齡限制以及就近入學外，不應對流動兒童設置其他的限制性的條件，使其能與城市兒童一樣平等享受免費的權利，實現與城市孩子一樣的學費標準。流動兒童以及其監護人有權利對學校的學費、雜費的使用狀況進行監督，學校應公開相關費用的支出，使費用公開化、透明化。若是沒有學校以及行政機構的一致同意，沒有相關法律法規的規定，教育部門以及學校都不能以任何名義收取任何費用。
其次，行政訴訟法中還應對義務主體、履行義務的方式以及當義務主體無法履行義務時的救濟方式進行明確的規定。其中包括，當學校拒收流動兒童時，流動兒童的家長應如何尋求幫助；流動兒童在公辦學校的平等標準和待遇是什么；流動兒童申請入學的程序怎樣；由哪些機構負責流動兒童義務教育的宣傳工作；流動兒童受教育的權利是否履行由誰監督，如何監督、怎樣處罰等等。
（二）增加憲法中的遷徙自由條款
遷徙自由是一項基本的人權，遷徙自由與平等教育權利息息相關。當前，我國的戶口遷移使用事前遷移的方法，在戶口遷移的手續未完成之前，人民的各項權利包括接收教育的權利都難以得到有效的保障和實施。同時由于缺乏所居住城市的戶口，流動兒童也無法在父母工作的城市升學或者參加高考。由此，要保障流動兒童接受義務教育的權利，則應在憲法當中增加公民遷移自由的條款，制定與遷徙自由相對應的戶籍管理法。由此不僅解決了流動人口子女受教育權利的問題，同時也在很大程度上保障了受教育權利等其他一系列的權利。
（三）盡快完善違憲審查制度
在憲法訴訟制度未建立的狀況下，應盡快完善違憲審查制度。這是由于立法機構的立法以及政府的抽象行政行為而導致的流動兒童受教育權利受到侵害的糾紛，由于憲法訴訟制度未有建立完善，由此并不能通過憲法訴訟進行救濟，由此，更應盡快設置獨立于立法、行政、司法機關之外的第四個機構行使違憲審查權，這個機構應由人大選舉產生，對人大負責，但獨立行使司先權。從而，當侵害流動兒童受教育權利現象產生時，或者當違法憲法的低層法律規范、規章制度以及其他的規范性文件現象產生時，則可通過獨立違憲審查機構進行排除，從而在最大程度上保障流動兒童接受義務教育的權利。
論文關鍵詞 賠禮道歉 強制執行 譴責聲明
一、我國賠禮道歉強制執行的方式及現狀
賠禮道歉的執行難是執行中一直存在的問題，在司法實踐中加害人有能力卻不主動履行，而且理論界也存在對賠禮道歉強制執行適用的爭議。有學者認為強制執行賠禮道歉會產生消極的后果，應該廢除賠禮道歉責任。但是，司法實踐中有多種賠禮道歉的強制執行方式，它們不僅對加害人的限制程度有區別，而且產生的消極后果也各不相同，因此不可妄加評判。只有對目前存在的所有賠禮道歉強制執行方式進行細致的研究，分析不同方式的利弊，當每一種強制執行方式都弊大于利時，才可在立法論上否定賠禮道歉責任的妥當性或者在解釋論上限制其適用。 目前，我國賠禮道歉的強制執行主要有兩類——三種做法。
（一）間接強制執行方式
間接強制執行，是指執行機關不直接以強制力實現權利人之利益，而是對義務人的財產或者人身處以一定程度的不利益，如，拘留、罰款等，來形成對義務人的心理強制，從而迫使義務人履行判決所確定的義務的一種執行方式。 這種方式主要適用于不可替代行為的給付及容忍義務的執行，它以強制義務人的財產和人身作為威懾迫使義務人為一定的行為，與義務人的自由存在較大沖突。所以說對于間接強制執行的適用必須有嚴格的適用程序，注意比例原則，應遵循“間接執行補充性”原則。
間接執行相較其他執行方式而言，對被執行人的權利損害程度最為嚴重。一般情況下，當事人面對民事拘留，限制居住這種嚴格的強制措施時都會低頭認錯。此外，賠禮道歉的強制執行還存在違憲的問題。故司法實踐中對其適用應尤為慎重。這也是間接強制執行在我國目前賠禮道歉的強制執行實踐中不常見的原因之一。
（二）替代強制執行方式
替代強制執行，指執行機關命令或者授權第三人或權利人代替義務人履行義務，實現執行名義的內容，而其履行義務所發生的一切費用由義務人承擔的執行方法。 一般對于行為的請求權可以適用此方式，在適用替代強制執行方式時應注意以下兩點：其一，執行行為具有可替代性；其二，替代執行的效果與義務人自己履行的效果相當。只有同時滿足以上執行要求時才可適用替代強制執行方式。具體而言，目前我國賠禮道歉的替代強制執行方式主要有兩種：刊登判決書和代為刊登道歉公告。
對于前者，法院在大眾媒體上公布判決書是目前實務中應用最多的方式。例如李振盛訴馮驥才等三被告侵犯著作權糾紛一案中，法院判決三被告在《新聞出版報》上刊登道歉聲明，逾期不履行，本院將在報紙上公告本判決內容。
至于后者，法院以被執行人的名義撰寫道歉聲明刊登在媒體上是極為特殊的方式。例如，在一起名譽權糾紛的案件中，因為被告不主動道歉，法院便以被告的名義撰寫一封《道歉函》，以電子郵件方式向曾經接受侵權郵件的人群發送，并且要求《道歉函》在互聯網上保留15天。 雖然目前法院創造性的用這種方式來對賠禮道歉進行強制執行，但是代為撰寫道歉聲明是否真正具有可替代性仍值得商榷。下文筆者將著重對我國賠禮道歉的強制執行方式進行分析。
二、賠禮道歉強制執行方式的分析
從執行標的上來看，賠禮道歉是行為請求權，因此，賠禮道歉不適用執行機關對執行標的直接施以強制力，使給付內容得以實現的直接強制執行方式。 從強制執行法的角度考慮，當賠禮道歉不適用直接強制執行時，要看賠禮道歉行為是可替代行為還是不可替代行為。假設是可替代行為，可以適用替代強制執行的方式；若是不可替代行為則可適用間接強制執行的方式。在適用間接強制執行的方式時，還要看此種方式的懲罰力度是否適當，是否限于義務人因執行所受到的損害最小范圍內，最大限度地滿足權利人的執行請求的比例原則。因此，筆者將根據上述思路，分析我國司法實踐中賠禮道歉的強制執行方式是否恰當。
（一）賠禮道歉間接強制執行模式的分析
1.通過司法拘留、罰款進行制裁
我國民事訴訟法規定被執行人未按判決、裁定等法律文書的要求承擔責任時，法院可以對其進行強制執行。但是當訴訟參加人或者其他人拒不執行人民法院已經發生法律效力的判決、裁定時，法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留。
賠禮道歉是侵權人意識到自己行為的過錯而產生的一種良心上的不安和譴責，因而向受害者表達其內疚和歉意的行為。賠禮道歉屬于良心自由的范疇，因此，在適用間接執行方式時，我們要考慮此種方式與憲法的沖突問題。良心自由是個人形成自己特有的良心判斷，并根據良心判斷行事的自由。 它包含兩方面的內容，其一，獨立于自己的道德觀形成是非善惡判斷；其二，有以道德判斷指導自身行為的自由。 在各國憲法中，都有保護良心自由的規定，如《日本國憲法》第19條規定：“思想及良心的自由，不得侵犯?！?《韓國憲法》第19條寫到：“任何國民有憑良心處事的自由?！?在近代，基本權利被稱為自由，即人身自由、經濟自由、精神自由三大方面，精神自由中就包括上文提及的良心自由。此外，包括中國在內的許多國家習慣將公民基本權利稱為人權，表明它們都是人作為人所固有的權利，所以在人權的保護中便包括對良心自由的保護。我國憲法沒有對良心自由做出明確規定，但是我們仍能從相關條文及我國加入的國際公約中洞察到我國對良心自由的保護。如《憲法》第33條規定：“國家尊重保障人權。”我國加入的《世界人權宣言》和《公民權利和政治權利國際公約》中也有對思想、良心等自由的保障。
依據我國民事訴訟法和刑法的規定，在間接強制執行方式下，如果加害人不主動道歉，其不僅可能被罰款，還可能被會拘留致使人身自由受到限制。因此，威懾力如此強大的執行方式很可能導致侵權人違背自己的良心自由做出道歉以避免遭受嚴厲的懲罰。據此有學者認為如若侵權人屈服于強制措施做出了道歉，不僅違反了憲法的良心自由，并且由于此道歉是逼迫所為，道歉者并沒有發自內心的懺悔，還會違背賠禮道歉入法的初衷，失去其原本的法律效果。
在刑法中有“罪責刑相適應”原則，民事侵權體系中也有侵權行為的損害后果與責任方式相對應的要求。 一般情況下，賠禮道歉都與恢復名譽、消除影響，賠償精神損失等責任承擔方式并用，在侵權人承擔了其他責任之后因為侵權人沒有道歉再對此進行罰款、拘留也會導致過錯方承擔過重的責任，不符合損害結果與責任承擔相適應的原則。
我國民事訴訟法司法解釋規定：對同一妨害民事訴訟行為的罰款、拘留不得連續適用?？梢?，假若被執行人在采取間接強制措施之后仍不賠禮道歉的話，罰款、拘留等措施是不能被連續使用的。一般認為，只能由執行法院裁定要求加害人以金錢方式賠償損失，然后作為金錢債權執行。 但這又會致使最后總效果歸于賠償執行，無法發揮賠禮道歉的特殊功能。
筆者認為，此主張看似于法有據，但未免過于草率。此種方式不僅有違反憲法良心自由之嫌，還會使損害結果與責任承擔不相適應，且還存在最終歸屬于賠償強制執行的可能。所以司法實踐中對于賠禮道歉的間接強制執行應采取謹慎適用的態度。
（二）賠禮道歉替代強制執行模式的分析
1. 刊登判決書：
《名譽權解答》第11條規定，侵權人拒不執行生效判決，不為對方恢復名譽，消除影響的，人民法院可以將判決書內容公布于眾。從文義解釋角度來看，《名譽權解答》第11條僅規定不執行恢復名譽、消除影響的可采取公告、登報方式。而對于不賠禮道歉的，法律并未明確規定可以采用判決書公告、登報的方式。但是，實踐中公告、登報這種方式卻在賠禮道歉中廣泛應用，筆者認為如此處理有混淆賠禮道歉與恢復名譽、消除影響的嫌疑。
對于受害人來說，賠禮道歉的功能主要為填補損害；消除影響和恢復名譽的性質更傾向于恢復原狀?！睹u權解答》第11條所采取的將判決書內容公告、登報的方式，其功能主要是為澄清事實，恢復受害人的名譽，并不是對受害人心理進行補償。司法實踐中的這種替代執行做法并沒有達到賠禮道歉所要達到的效果，所以，以公告、登報的方式公布判決書來代替執行賠禮道歉不論在法律適用上還是在法律效果上都是不妥當的。例如在莊羽訴郭敬明抄襲一案中，由于郭敬明堅決不道歉，法院即在《中國青年報》上刊載了郭敬明侵權的主要內容及判決主文。 雖然此案已經執行完畢，但是莊羽卻感嘆：“我認為，公布判決書是無奈之舉，并沒有起到太好的效果?！?可見，法院在郭敬明沒有任何道歉意圖的情況下公布判決書的效果不盡人意。
2.代為刊登道歉公告：
法院以道歉人的名義刊登道歉聲明于大眾媒體，雖然不能保證侵權人真正悔改道歉，但是仍有一定的公告和宣誓作用，有助于教育侵權人自覺執行賠禮道歉，維護法律權威。但是，道歉聲明是由法院或者受害人擬定的，并不是侵害人的真實意思表示，道歉聲明雖然刊登在大眾媒體上，但我們并不知道侵害人內心真實想法。賠禮道歉的立法原意在于道歉者的真誠悔過。替代強制執行并不能保證侵權人是真心悔過，因而不能完全達到賠禮道歉的效果，甚至會加重社會和當事人之間的矛盾。
一、“外在限制說”和“內在限制說”的基本主張[1]
“外在限制說”認為“公共利益”乃是基本權利之外的對基本權利的制約。[2]按照這種理解，憲法所保護的利益除了以基本權利為內容的個人利益之外，還包括公共利益，二者是兩種不同的法益。在個人利益與公共利益這兩種不同法益發生沖突與抵觸的時候，需要立法者加以協調和平衡，這在某些情況下就表現為立法者為了實現公共利益而對基本權利加以限制。由于公共利益是不同于個人利益的法益，所以公共利益對基本權利的限制就是從外部對基本權利的限制。
而“內在限制說”的邏輯與“外在限制說”有著根本性的不同?！皟仍谙拗普f”又稱“本質限制說”，這種學說認為：“公共利益”這種限制實際上是依基本權利自身的性質產生的，是存在于基本權利自身之中的限制。[3]任何權利按照其社會屬性，都有一個“固定范圍”，所謂“權利的限制”不過是在此固定范圍的邊界之外東西。或者說，“權利的限制”并不是什么限制，而是權利按照其本性本來就不應該達到的地方。按照“內在限制說”的理解，公共利益對基本權利的限制只不過意味著：基本權利的行使原本就不可以危害那些對于社會的存續具有必要性的法益，原本就不可以破壞權利實現所必需的社會秩序。或者說，由于個人是社會中的人，所以從社會倫理和社會道德的前提出發，個人的權利自始就受社會約束、對社會負責。
二、兩種學說的分析與批判
（一）對“外在限制說”的分析與批判
“外在限制說”明確區分“權利”和“權利的限制”。也就是說，針對某項基本權利，我們首先需要解決的是“權利的構成”問題，也就是確定“哪些人是該項權利的主體”、“哪些行為是該項權利保障的對象”，這時候權利的范圍是寬泛的、沒有邊界的、存在無限可能性的。接下來再討論“權利的限制”問題，也就是通過考量公共利益，去確定什么樣的權利主張不能得到支持，這樣，權利的范圍才被確定下來。
“外在限制說”的優點在于邏輯清晰，它明確的把“權利的構成”和“權利的限制”區分為兩個層次的問題，在論證上不像“內在限制說”那樣復雜而神秘。然而，“外在限制說”卻隱含著導致“公共利益優位論”的危險。首先，由于“外在限制說”認為公共利益是外在于基本權利的，而公共利益又是限制個人利益的理由，這就很容易產生公共利益高于個人利益，公共利益絕對而個人利益相對這樣的認識。更為重要的是，“外在限制說”在方法上必然會落實到“比較衡量”，也就是說無論在立法還是司法的層面，都要對相互沖突的公共利益和個人利益進行衡量，在這種情況下，公共利益被認定優先的可能性顯然更大。所以，我們可以比較謹慎的作出這樣的判斷：以公共利益作為基本權利“外在限制”的觀念，與公共利益相對于基本權利的“優位”觀念之間，可能存在著某種自然而然的聯系。“公益優位論”的危險是顯而易見的，如果公共利益被看作是優先于個人權利的，公權力機關就可能以公益為藉口去隨意限制公民基本權利，個人權利的內涵就可能被徹底掏空。在優勢的公共利益面前，個人權利可能就不止是被限制，而是被根本的否定。
考察我國憲法中公共利益條款的字面含義，非常容易形成“外在限制說”的解釋。以憲法第二十二修正案為例，該條規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償”，“為了……的需要”，是一種表示目的的措辭，從這一表述的字面來看，我們可以得出以下兩點：（1）公共利益是外在于個人權利的利益，（2）公共利益是高于個人權利的利益。若按照這種理解，只要公權力“依法律規定”而作為，則無不可剝奪之私人財產，在極端的情況下，私有財產權在法律體系內被根本否定也非不可能事。也就是說，如果采“外在限制說”而不警惕與其邏輯關聯的“公益優先論”，極易導致單純以法律保留即可限制基本權利的法效果。所以，“外在限制說”所可能導致的危險在于：使公益條款成為對國家權力的空白授權，使“法律保留”轉而變成限制基本權利之利器?；谝陨系姆治?，我認為必須避免對我國憲法中的公益條款作單純的字面解釋。
（二）對“內在限制說”的分析與批判
“內在限制說”在邏輯上把“權利的構成”和“權利的限制”合而為一，它不同與“外在限制說”的地方在于，它不像“外在限制說”那樣把權利看作是寬泛而沒有邊界的，需要外在的界限去確定其范圍，而是認為權利自始就是有“固定范圍”的?！皟仍谙拗普f”認為，權利按照其社會屬性，是有著自然的邊界的，所以當我們確定了“權利是什么”，就同時確定了“權利的界限是什么”。在這種意義上，“權利的構成”和“權利的限制”是互為表里的同一個問題。
“內在限制說”顯然沒有導致“公共利益優先論”的危險。因為在“內在限制說”的邏輯中，“公共利益”并不是基本權利之外的對基本權利的限制，而只是基本權利的自我限制，也就是基本權利的行使不能破壞其自身所賴以存在的社會秩序，換言之，公共利益對基本權利的限制，不過是基本權利的整體對個別的基本權利的限制。由于公共利益不是外在于基本權利的法益，而是基本權利的構成要件自身，是基本權利的自我限縮，所以也就不存在公共利益優位于基本權利的可能性。在這種意義上，“內在限制說”可以說是一種用心良苦的學說。另一方面，由于“內在限制說”并不把公共利益視為外在于個人權利的法益，因而“內在限制說”并不使用比較衡量的方法，而只是在某項權利的人類學、社會學及歷史的背景下考慮其可能的保障范圍。這樣，“權利應在何種范圍內被保障”是其關注之核心，而“權利的限制”不過是在解決了“權利的保障范圍”問題后自然被解決的第二層次的問題。所以，雖然在“內在限制說”的邏輯中，權利都是有其自然的界限，但同時也都有其自然的保障范圍，無論立法機關怎樣描述和界定該項權利在其本性上的必然界限，該項權利的一些基本內容是始終被保障的。所以，在“內在限制說”的邏輯下，權利無被徹底否定之虞。
“內在限制說”同樣也存在問題?！皟仍谙拗普f”認為權利自始就有一個固定的范圍，這個固定范圍就是權利在其社會屬性上的有限性。然而，這個“固定范圍”的確定，是要將基本權利放在社會秩序中去討論，其論證是社會學的、是“超法學層次”的，我們無
法在基本權利條款中找到“固定范圍”的依據。[4]在這種意義上，將“固定范圍”作為法學層面上的基本權利的構成要件是不妥當的。更為重要的是，如果我們采納“內在限制說”，就可能在討論基本權利的構成的時候，先驗的、人為的把一些事項作為基本權利本質上就不能包括的內容，這樣就會過早地將一些本來可能成為基本權利內涵的事項武斷地排除了，造成一種權利雖然可得保障，但保障范圍非常狹窄的狀況。所以，雖然“內在限制說”試圖避免“外在限制說”所可能導致的基本權利的徹底否定，但是由于它在權利的構成問題上自縛手腳，使得基本權利的保障范圍可能自始被嚴重限縮。從“基本權利效力極大化”的原則出發，[5]內在限制說在保障人權的法效果上并不比外在限制說好。
三、對限制的限制——在“外在限制說”基礎上對“公共利益”的嚴格限定
綜上所述，“內在限制說”的危險性較之“外在限制說”為小，但其可能提供的權利保障范圍也小于“外在限制說”。而且，“內在限制說”有著為嚴謹的法學學理所不能容納的邏輯問題。故而，筆者認為可以采納的學說仍然是“外在限制說”，但是必須通過確定一定理念與規則去消除其危險性，也就是對“公共利益”作出嚴格的限定，對“權利的限制”進行限制。筆者認為在“外在限制說”基礎上對“公共利益”的限定應該包括以下幾方面：
（一）公共利益優位論的否定。前文中我們已說明，我國憲法第二十二修正案的字面含義似乎體現了某種程度的“公益優先論”，而我國憲法第五十一條也有相類似的暗示。該條規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益……”，其中的“不得損害”也有被解釋為公益優先的可能。從比較法上觀察，德、日等國在其憲法發展過程中，都曾有過將公益視作較高法益的階段，我國作為后進國家，重復此種老路也不足為奇。然而我們也應該有所借鑒于這些國家在人權保障問題上的悲慘歷史，不應當再將公共利益作為優先于個人利益的價值，而應該在公益與私益并存的層面上，討論公益與私益的比較衡量問題。
（二）抽象公益條款效力的否定。要想避免采“外在限制說”所可能導致的危險，還需要考慮的是抽象的公共利益條款的效力問題。在我看來，一種存在危險性的東西，其內容必須是明確具體的，如果各項基本權利受到一種抽象模糊的公共利益限制的話，自由就不存在了。[6]權利的限制必須比權利更加明確，否則就會只剩下限制，而沒有權利。在這種意義上，我認為憲法第五十一應該被看作僅具有宣示性的意義，而不能對具體的各項基本權利構成任何有法律效力的制約。憲法第二十修正案和憲法第二十二修正案規定的“公共利益”由于在內容上不明確也不具體，因而也不具備限制土地所有權和財產權的實效性。公共利益作為基本權利的限制，應該是就每項基本權利而言的，而且其內容必須是相對具體的，必須盡可能明確限制的事項和限制的條件。
這種“公共利益的具體化”，有的是在憲法層面進行的，比如德國基本法第十一條第二款規定：“此項權利（指遷徙自由）在下列情況下予以限制：無充裕的生活基礎和給社會增加特殊的負擔；為保護青年不受遺棄；同流行性疾病作斗爭和防止犯罪活動”。我國憲法中也有這種將“公共利益”具體化的規定，我國憲法第三十六條第二款第二句規定：“任何人不得利用宗教進行破壞社會秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動”，這一規定也是將“公共利益”進行了一定程度的具體化。當然，就公共利益條款作具體規定不是主要由憲法來完成的任務，如果在憲法的各個基本權利條款中將公共利益作具體規定，有可能造成基本權利的一些合理內容自始被限制。將公共利益這一限制進行具體化主要是由立法機關完成的，而且最終還應該接受司法機關的審查。
（三）法律的明確性與比例原則
按照現代憲法的原理，對基本權利的限制屬于“法律保留”的事項，按照這一原理，公共利益條款必須由立法機關制定法律明確化后才可以成為限制基本權利的具體條件。“法律保留”的一項基本原則是“法律的明確性”原則，就公共利益限制基本權利問題而言，法律明確性原則意味著：立法機關在制定關于某項基本權利的法律的時候，在完成了公益與私益的立法衡量之后，必須將何種情形下公益優先而私益受限作出明確規定。這些限制性規定必須能夠對公民的行為作出確定性的指引，不能對公權力進行模糊的授權，也不能提供給其他公權力機關太多的自由裁量權。在制定限制基本權利的法律條文時，要盡可能避免單獨使用“社會秩序”、“國家安全”、“公共安全”等不確定概念，而應該盡可能羅列這些概念的具體情形，還應該盡可能明確侵害這些具體公共利益的違法行為的構成要件。只有這樣，才有可能避免模糊的公共利益條款對基本權利的過度限制。
此外，由于“外在限制說”必然要運用比較衡量的方法，為了防止公益被認定優先情況下過度限制基本權利，有必要借鑒“比例原則”的相關規則。在公共利益限制基本權利的問題上，比例原則應當包括以下三個層次：首先，立法機關所采用的措施必須能夠達成其所欲保障的公益目的；其次，在各種可以達成此項公益目的的措施中，應當選擇對公民權利損害最小的那種；第三，不能為了一個較小的公益目的，而使公民承受過大的損失。對于比例原則，公法學說上有大量的研究，此處不綴。
（四）司法審查
公共利益限制基本權利的問題的最終判斷，應由司法機關來完成。這種判斷包括兩個層次。首先，判斷行政機關的行為。這也包括兩個層次：（1）行政機關的行為是否直接違反了法律的規定，也就是在不具備法律規定的明確構成要件的情況下限制了基本權利；（2）由于法律不可能完全避免不確定概念，行政機關就可能運用裁量權而對公民權利作出限制，法院就需要判斷該限制是否構成裁量權的濫用。此時，法院實際上是在就法律關于公共利益的模糊規定進行漏洞補充。這一層次的司法審查主要是指行政訴訟。
其次，判斷法律是否合憲。雖然限制基本權利的形式要件是“法律保留”，但這并不意味著立法機關對公共利益的衡量與確定是最終的。以公共利益限制基本權利，本質上是一個“多數人反對少數人”的問題，所以將這個問題的最終判斷權交給代表多數的立法機關是不公正的，也是危險的。對于公益和私益的衡量，應該是個由司法機關在個案中作出最終判斷的問題，這就要求建立對于法律的違憲審查制度。在我國的司法審查中，這個環節是缺失的。如果不能在制度上補充這個缺失環節，“外在限制說”所可能導致的危險是無法被最終排除的。
注釋：
[1]關于權利限制問題的“外在制約說”和“內在制約說”與關于權利構成問題的“外部理論”和“內部理論”有著密切的關系，關于權利構成的問題，可參見陳怡凱：《基本權利之沖突——以德國法為中心》，臺灣大學法律研究所1995年碩士論文，頁56－68.
[2]參見「日蘆部信喜著：《憲法》，李鴻禧譯，元照出版公司2001年4月版，頁112.
[3]參見李雅萍：“德國法上關于基本權利之限制”，《時代》第二十二
卷第一期，頁24.
[4]參見李雅萍：“德國法上關于基本權利之限制”，《時代》第二十二卷第一期，頁26.
