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憲法基礎論文

時間:2022-10-08 10:19:23

開篇:寫作不僅是一種記錄,更是一種創造,它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感,將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇憲法基礎論文,希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友,陪伴您不斷探索和進步。

憲法基礎論文

第1篇

論文最好能建立在平日比較注意探索的問題的基礎上,寫論文主要是反映學生對問題的思考, 詳細內容請看下文憲法論文格式模板。

論文題目(居中,黑體小二號字)

姓名(居中,楷體四號字)

專業、班級、學號(居中,楷體五號字)

指導教師:姓名(居中,楷體四號字)

摘要:(黑體五號字)內容(楷體五號字)

關鍵詞:(黑體五號字)關鍵詞1、關鍵詞2(楷體五號字)

正文(宋體小四號字,行距1.5倍;文中一級標題用黑體四號字,二級標題用黑體小四號字)

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第2篇

一、憲法學在教材、教學和學生學習中存在的問題

1.憲法學教材體系缺乏科學性,教材內容比較陳舊

(1)憲法學教材管理比較混亂,導致憲法學教材質量良莠不齊。據初步統計,從1980年到1999年,共出版過70多種憲法學教材,進入21世紀后,憲法學教材逐步增多,不少大學的法學院都有了由自己的教師編寫的憲法學教科書,而且有沒有一本由本校教師主編的憲法教材,已經被人們視為該校的法學學科有沒有能力自立于中國法學院系之林的標志之一。這種隨便編寫教材的狀況雖然貌似“學術繁榮”,“百花齊放,百家爭鳴”,但也導致很多教材可信度和學術水平都不高,漏洞很多。

(2)教材體系編排基本依據憲法典,缺乏自身理論體系。“從1957年我國正式出版的第一本憲法學教材開始,在體例編排上,基本上以我國憲法典的條文順序為排列主線,同時參照了憲法學理論的邏輯要求而形成。大多數教材都是在憲法學基本原理之后,介紹憲法基本制度、公民基本權利和義務、國家機構內容”。這樣編排的憲法學教材體系使憲法學成為注釋憲法學,憲法學自身的理論體系難以建立起來,從而導致憲法學的學科性不強。

(3)教材內容比較陳舊。雖然,目前的憲法學教材在內容上較之于前些年有了一定程度的改觀。但是,部分憲法學教材或者相關教材中的部分內容仍然還存在著內容陳舊,理論性不強,脫離實際,不能回答現實問題等問題。

2.憲法學教學方法和考核方式單一

(1)教學方法仍然采用“滿堂灌”的單一方式。教學方法是教師傳授知識、技能,實現教學目的的途徑和手段。教學方式及手段的恰當選擇和合理運用與教學效果的好壞關系密切。但是從目前憲法學教學方法來看,大多數教師主要采取的仍然是對學生單向灌輸的講授法,“教師在課堂上總是習慣于按照憲法學的基本原理和我國憲法典的結構為基線展開其授課內容。這些年的憲法學教學實踐證明,單純的內容的講授往往使學生對憲法學知識的理解只是停留在教科書的層面上,容易脫離實際。且在教學過程中,學生的注意力會逐漸下降。教師很難使學生的注意力在整個教學過程中一直保持相當高的水平”。單純的理論講授法很難引起學生的學習興趣,因此有必要改進這一教學方法,以調動學生的學習積極性和能動性。

(2)考核方式單一。在目前的高校中,憲法學的考核方式一般都采用傳統的閉卷考試,這種考核方式是標準化命題,偏重于對憲法學基本知識和基本理論的考核,但是忽視了對學生能力的測試。從性質上來說,憲法學雖然是一門理論法學,但從憲法學的教學目標來看,憲法學更注重能力的培養。在依法治國的背景下,能力的培養越發顯得重要。單一的閉卷考試方式,不利于學生能力的提高。

3.學生學習憲法學的興趣不高

由于憲法學的基礎理論課性質,在目前的高校中,憲法學課程普遍開設在大一第一學期,但是其內容的相當一部分和大一新生在高中所學的“政治常識”相同,對于缺乏新意的內容大部分學生感到厭倦,他們希望學習一些他們以前沒有學習過的內容,再加上憲法學教材的內容過于抽象空洞,實際應用性不強,所以學生很容易對憲法學產生乏味、枯燥的印象,甚至產生厭學心理。

二、改進憲法學教與學的措施

由于憲法學教與學存在的上述問題,導致憲法學實際的教學效果很不理想,因此,應盡快采取措施來改變這一現狀。為此,我們應該采取以下幾點措施。

1.提高對憲法學重要性的認識,明確課程教學學習目標,提高學生的學習興趣

如前所述,由于憲法學的相當一部分內容和大一新生在高三學習“政治常識”的內容相同,這部分內容對他們而言,缺乏新意,很難引起學生足夠的興趣和重視。針對這一現狀,結合法學本科生的培養要求,一是應明確憲法學課程的學習目標。首先,憲法學作為法學的一門獨立學科,是以憲法理論、憲法歷史發展以及由憲法所規范的國家制度和原則為研究對象的一門科學,雖然憲法學的內容主要是反映和闡明憲法典的內容,在表面上憲法學課程大部分內容與高三的政治常識有所雷同,但是政治常識和憲法學也存在很大不同,首先兩者所體現出的理論深度和系統性不同,政治常識只是對國家制度常識性的介紹,而憲法學則是對憲法典內容的系統分析和理論概括,其理論深度遠高于高中階段的政治常識。其次,兩者的內容也有些許不同,憲法學中有“憲法的歷史發展”和“憲法基本理論”等內容,而這些政治常識則沒有。再次,憲法學課程的設置目的,是通過系統的專業訓練,使學生掌握憲法學的基本理論和基本知識,培養運用所掌握的基本知識和理論去分析問題和解決問題的能力,而且重在能力的培養。而政治常識則注重對國家一些基本制度的知識性掌握,重在知識的學習。二是應提高學生對憲法學重要性的認識。要使學生認識到憲法學科在整個法學學科體系中的基礎性作用,而且使其認識到學好憲法對促進依法治國的實現和改革開放的進行所起的重要作用,從而讓他們認識到自己所肩負的重任,增強其責任感和主人翁意識。

2.加強憲法學教材管理和憲法學理論研究

(1)加強憲法學教材管理。在高等院校法學專業憲法學教材的選用上,應杜絕盲目使用由本校任課教師自行編寫的教材,盡量選取在國內影響力比較大、權威性比較高的教材,要改變教材的選用由主講教師一個人決定的做法,整個教研室應對選用的教材進行集體研究,每學期對主講教師申報的教材進行集體討論,根據培養目標、授課對象、專業特色等情況統籌考慮,共同選出最優教材。

(2)加強憲法學理論研究。從目前的憲法理論和實踐來看,造成我國憲法學教材體系編排基本依據憲法典,缺乏自身理論體系,教材內容陳舊落后,抽象空洞的原因是多方面的,但憲法學理論研究的落后是其重要原因。比如對憲法學和政治學的性質和范疇界定不清,用政治學理論來解釋和分析憲法學內容,用政治眼光來看待憲法學問題,從而使整個憲法學體系政治色彩濃厚,而該課程的法學性質則明顯顯得不足。還比如對憲法是理論法學還是部門法學的爭論還沒有停止,這一切都影響憲法學教材的內容,只有加強憲法學理論研究,才能不斷促使其完善,使憲法學教材的內容更具有科學性。

3.提高教師素質,采用多種教學方法和考核方式

(1)強化師資隊伍建設,提高教師專業素質。強化師資隊伍建設,提高教師專業素質是改進憲法學教與學的關鍵。筆者認為,首先應加強憲法學專業人才的引進,改變過去那種憲法學教師由政治學教師兼任的狀況;其次,對現有的教師應加強培訓,應定期派這些教師去一些名校的專業學習,學習其先進的教學理論和教學方法,促進自身的提高;再次,應加強憲法學教師隊伍的梯隊建設,建立一支年齡結構合理、學歷水平較高的教師隊伍,改變過去那種由一位教師從頭講到尾的現狀。

(2)采用多種教學方法和教學手段展開教學。在憲法教學方法上,除了傳統的講授法外,還應不斷研究探討討論式、研究式及案例等教學方法在憲法教學中的具體運用,使課堂教學形式多樣化,克服傳統教學模式中完全由教師講授的弊端,充分調動學生學習的主動性和積極性。在教學手段現代化方面,可采用多媒體教學和網絡教學。多媒體教學可以采用大量的圖片、圖表,增加教學的信息量,網絡教學可以實現課堂教學的延伸及師生的互動。

(3)考核方式多樣化。在憲法學的考核方式上,除了采取傳統的閉卷測試外,還應采取靈活多樣的考試形式。例如,憲法學教師每學期給學生布置2~3次小論文寫作作業,鼓勵學生在課堂上積極發言,“將學生的每一次論文成績與在此之前一段時間內主動發言的次數相結合打一個相應的分數,作為一次平時考查成績,并規定課堂發言及論文寫作有自己的創見觀點的給高分,以充分調動學生平時學習的主動性和創造性,激勵學生課前多讀書,課堂多發言,課外多寫作,積極思考,勇于創新,自覺訓練自己各方面的能力和素質”。

第3篇

論文摘要:財產權是公民最終保障自己基本權利的基礎,對私有財產權的憲法保障,為公民基本權利體系的完善和實現提供了契機和物質前提。

市場經濟條件下最典型的憲法基本權利之一便是經濟自由。所謂經濟自由,其實指的是各種經濟活動的自由,具體包括擇業自由、營利自由、合同自由、居住和遷徙自由以及財產權等有關自由權利。小林直樹指出,這些自由權被認為近代立憲體制的基本價值,并且構成了私法自治原則的基礎。日本的田中英夫教授曾指出:經濟活動自由的確保,可以說是形成了近代市民社會確立之基礎的東西,而構成其核心的,則是私有財產制度的保障。

    通常意義上對財產權的保護主要指的是對私有財產權的保護。尤其在我國,對私有財產權一直次于公有財產,國家對兩者的保護呈現巨大的差異。

    一、我國憲法對公私財產權的保護之差異

    建國以來我國歷次憲法制定及修改關于公私財產權保護的規范調整,體現了我國對私有財產權日益重視的態度.可是,私有財產權的憲法保護相對于公有財產權來說仍處于不平等的地位,其受保護的程度與公有財產權相比還是比較低的。

    2004年《憲法》第13條作了如下規定:公民的合法的私有財產不受侵犯”,“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權”。而公有財產權的憲法保護條款仍是“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”,“禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產。

    從現行憲法第12,13條規定看來,公民的私有財產權利沒有神圣性,或者至少說明私有財產權沒有公有財產權那么神圣,而國家對私有財產權的保護也只是依照法律保護,缺少禁止性的規定,這樣的條款使得私有財產權難以抵抗公權力或非法的入侵。

    二、私有財產權憲法保護中存在的問題

    從以上我們可以看出:首先,公私財產權的憲法地位不平等。私有財產權的憲法條文中,既沒有神圣不可侵犯的字樣,也沒有禁止條款,對私有財產權的保護力度要明顯低于公有財產權,公有財產權優先于私有財產權受保護。但是從的觀點來看,社會主義實行公有制,但絕不意味著社會主義排斥個人占有生產資料,相反只有直接占有生產資料的個人獲得發展,整個國家和社會才能獲得發展。這表明公私財產權并不存在誰優先于誰、誰的地位高于誰的問題。

   其次,各國憲法大多承認私人財產權是公民的一項基本權利,并將其放在基本權利中加以規定,而我國憲法私人財產權保障條款則是放入社會經濟制度的規范體系之中。自由權、生命權和財產權是公民的三大基本權利,沒有財產權,公民的基本權利就不完整。把私有財產權排除在憲法所規定的公民基本權利之外,就必然導致憲法基本權利體系的缺失,不利于公民基本權利的保障。應當把私有財產權納入公民基本權利體系,這樣才能給予公民基本權利強有力的法律保障。

    三、涉及私有財產權保障的征用征收制度之完善

現代財產權的憲法保障制度,其規范的內容主要蘊含了三重結構,即:不可侵犯條款(或保障條款)、制約條款(或限制條款)、征用補償條款(或損失補償條款)??梢?,憲法上的私有財產權屬于一種特殊的“防御權”,即公民于國家公權力對其私有財產所實施的不當侵害時做出防御,并在實際侵害發生的場合下可獲得救濟的一種權利;

    政府的財產征收征用權構成對私有財產權最嚴厲的制約,而對征用權的憲法上的限制,反過來則是對財產權的憲法保障。我國現行憲法對私有財產權的保護條款雖然包括了上述三重結構,但是仍存在以下兩個缺陷:一是,我國憲法缺乏對“公共利益”明確具體的確定。相關規定只涉及了“根據公共利益的需要”,其中“公共利益”沒有用法律來詳細界定,缺乏操作性。二是,我國憲法中缺乏明確的公正的征用補償條款.憲法規定了可依法給予補償,但是對補償的原則和標準缺失一般性的規定。不合理的補償也是一種剝奪。實踐中對私有財產權救濟時就缺乏根本性的法律依據,補償是否公正、合理無從認定。

    所以,要保護私有財產權,首先就要科學界定“公共利益?!彼^公共利益,一是必須要有公共性,而不是只針對少數特定的個人或單位,必須是不特定的多數人;二是必須要有必要性,而這種必要性必須是基于公眾利益或社會發展需要的必要性,不是基于少數特定的個人或單位需要所產生的必要性。應在立法上對公共利益作出明確的規定.

    其次,補償立法進行標準細化.我國己制定并實施了《國家賠償法》,但賠償與補償畢竟是不同的概念,適用范圍也不同,當公民的私有財產權利受到侵害時,尋求公正補償缺乏具體可行的法律依據。因此,我國可制定一部《國家補償法》或者相關行政法規以彌補憲法規定的不足,對公正補償的基本原則、補償的標準、補償的范圍以及損失大小的認定標準作出明確具體的規定,在公共利益與個人利益的之間維系動態的平衡。

第4篇

【論文文章摘要】現代醫保制度對城鄉居民在醫療保障品種、待遇等方面存在著二元對待,導致城鄉居民收入差距過大,社會貧富分化加劇。同其他公民一樣,農民為國家建設、改革開放做出了巨大貢獻,卻難以享受到改革的成果,實際上不具備公民的地位,至少無法與城市公民相提并論。這與現代社會盛行的人權精神及公民的平等憲法權利是格格不入的。筆者在前期學者研;基礎上,提出從現代醫療保障角度論證.平等權,并在平等權框架內重新構筑現行醫保制度,提倡“以制度促進平等,以平等改良制度”,并在此基礎上對現行醫保制度進行了法學思考

一、關于現代醫療保障制度的討論

醫療保障制度是社會保障制度的重要內容,對于維護社會秩序穩定,增加農民福利,保障公民權益意義重大。然而鑒于中國社會城鄉二元經濟結構的現狀,現代醫保制度卻顯示出其缺陷的一面,即對城鎮、農村居民的不公平對待反映了當下中國農民平等權的實現依然差強人意。這與中央的惠農政策、和諧社會理念是極不相符的。筆者本著“以制度促進平等,以平等改良制度”的理念,提議實現城鄉平等,減少差距,促進社會公平,以保障農民權益,最終實現社會和諧。

農民的實有權利與憲法法律規定極不相符。農民平等權需要作為一種新的權利概念加以提出。在中國,農民是大多數,只有維護大多數者利益的政府才是憲法上的合法政府,因而政府首先要維護農民階層的平等權。因此,對于政府,需要轉變執政理念,更加重視憲法法律,更加重視實現農民平等權,這樣才能鞏固自身的合法性基礎。體現在社會保障領域,需要本著實現農民平等權的原則對現行醫保制度進行改革,著重體現對農民階層的社會關懷,彰顯公平正義的和諧社會理念。

二、農民平等權的法學思考

(一)法理之維

在中國社會,在市場經濟體制下的今天,廣大人民群眾要求平等的權利意識并不強烈。生活在相對封閉和傳統環境中的農民,平等觀念和權利意識尤為缺乏。農民階層權利意識淡薄,其不會主動主張權利,往往在支撐不下去時會爆發其力量。農民平等意識缺乏和權利意識缺損,卻使農民不知反抗,不能反抗一沒有提出異議的意識、渠道和法律依據。這為農民不平等提供了巨大的存在空間,并給予了農民不平等頑固的生命力,這是農民問題最根本的原因,也是解決農民問題最大的障礙,它使得國家和社會在解決農民問題的道路上舉步維艱。獲得醫療保障,是公民對政府的權利;增強平等觀念、提高權利意識則應當是公民對自己提出的要求。公民(尤其是農民)權利平等觀念的增強,對于增進自身福利,保障自身權益具有重大意義。

平等權是人權的三大支柱權利之一,是一種基本人權,是人之為人的人權意識內要求類的平等的一種社會關系。人權作為一切個人享有的權利,是不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產、出生或其他身份等任何區別的。這種人權的普遍性實質上體現的就是平等權,它要求反對不合理的差別待遇,反對歧視。作為一項基本人權,平等權體現了人權的原理和精神,是人類追求幸福和要求全面發展的一項基礎性權利。只有從人權的角度認識平等權,我們的認識才有理論的深度和政治的高度。

(二)憲法分析

權利平等是憲法的重要原則。我國憲法》第33條規定:中華人民共和國公民在法律面前一律平等。國家尊重和保障人權。任何公民享有憲法和法律規定的權利,同時必須履行憲法和法律規定的義務。這一條是我國憲法對平等權的一般規定,體現了公民在法律適用上以及權利和義務的平等。

平等權既然作為一種權利,一種基本人權,在法律上的設立,意味著國家負有保障與救濟的義務,當平等權利受到侵害或因其他原因不能實現時,采取保護措施則是國家的應盡之責。一個國家的憲法和法律有沒有平等權的確立和平等保護條款的設立,反映了一個國家的人民在基本人權上的平等享有程度,也反映了一個國家法治和文明的程度。沒有平等,則法治失去靈魂;沒有平等權,人民也就無法保護自己的基本人權不受侵害,也難以得到國家的平等保護。所以,作為保障人權的國家法律,必須體現平等、保護平等,即立法上要平等。特別對于弱勢群體,更要關注其平等權,在法律上更要強調其平等權的實現。在某種意義上,我國衣民生活在社會的最低層,權利最易受到侵害,毫無疑問屬于弱勢群體,其權利實現和保護理應受到國家立法的傾斜。在憲法和有關的法律中應予以優先體現和保護農民的平等權,而不應給予廣大農民不合理的差別待遇。

(三)歷史根源

現實生活中農民的不平等狀況具有深厚的歷史根源,并且是多種因素綜合作用的結果。然而從醫保制度的架構看,既有平等觀念的缺失,又有制度建立的失衡,具體表現在:“挖農補工”不平衡的經濟發展戰略和不公正的二元戶籍制度在客觀上抑制了農民自由、平等發展的可能,而農民在政治參與上的不平等又在主觀上消減了農民維護利益、爭取公正的機會。最根本的,農民平等觀念缺乏和法定平等權利缺損,為農民不平等提供了產生和發展空間,并使之獲得頑固的生命力,阻礙農民問題的破解。一言以概之,不平等是農民問題的根源。正確地解釋農民問題的根源,能增進對農民問題的認識,而且將有利于農民問題的有效解決。

第5篇

選題的目的、意義及國內外研究動態

研究目的與意義

研究目的

近年來,隨著城市建設的加快,流動人口大量增多。隨著人口流動所帶來的許多社會問題,尤其是流動人口子女受教育問題顯得尤為突出。本文在研究了眾多學者關于流動人口子女受教育權益法律保障的文獻的基礎上,首先對流動人口及受教育權的相關概念作了界定,并分析了我國流動人口子女受教育現狀,得出完善受教育權益保障迫在眉睫。其次,分析了我國在流動人口子女受教育權益法律保障的建設成就及法律保障存在的漏洞或不足。再次,根據問題結合原因并借鑒國外經驗對我國流動人口子女受教育權益法律保障提出建議。

研究意義

我國的流動人口是 2世紀 8年代中葉出現的,是在改革開放的國家政策背景下產生的一種特有現象。流動人口尤其是流動民工群體是我國經濟、社會轉型時期必然出現的特殊群體,也是我國現代化過程中必然要面對的一個問題。本文主要從我國流動人口子女受教育權益保障現狀分析出發,探究目前造成流動人口子女受教育權益缺損的原因,有利于明確我國當前面臨的保障困境,探討解決流動人口子女受教育權益問題的對策,促進受教育權益問題的解決。有助于保障流動人口子女受教育權益,實現教育和社會的公平,并對維護我國社會的安定團結及推動城市建設和發展起到一定作用。

國內外研究動態

國內研究動態

隨著城市建設的加快,農民工大軍逐漸成為城市建設的主力,大批農民工涌入城市,農民工子女的受教育權問題越來越成為社會關注的熱點。以下是我國學者的主要觀點:

陳信勇,藍鄧駿在《流動人口子女平等受教育權的應然與實然》一文指出當前流動人口子女權益缺損主要有幾點表現:1.入學條件遭受不公正對待。許多地區的流動人口子女入學需要很多證明才能申請就讀公辦學校。雖然國家已經取消借讀費,但是還有很多公辦學校巧立名目征收類似于借讀費的歧視性費用。2.難以平等享有教育資源。我國基礎教育財政性經費投入嚴重不足及教育資源地區分布不均造成流動人口子女與優質教育無緣。3.民工子女學校成為歧視源頭,并且遭遇義務教育根本價值強烈沖突。4.由于流動人口的工作、居住的流動性使得子女學習過程不穩定從而導致教育質量下降法學畢業論文的開題報告(3篇)法學畢業論文的開題報告(3篇)。

李業春在《進城農民工子女受義務教育權法律保障機制研究》一文指出:1.輟學和超齡上學現象嚴重。2.多數流動人口子女只能就讀農民工子女簡易學校,學習條件特別簡陋。3.流動人口子女易產生不健康心理狀態,影響對社會的認知,很難產生對社會的認同。

鹿文卿在《農民工隨遷子女受教育保障研究》一文認為受教育權有缺損體現在受教育待遇上的多個不平等。1.教育經費不足,根據國務院規定流動人口子女教育經費的供給以流入地政府為主,流入地政府的財政直接影響到受教育權的實現。2.教育及教學設施匱乏,多數農民工子弟學校辦學條件簡陋,師資力量缺乏并且存在安全隱患。3.參加教育及教學活動的不平等,流動人口子女容易受到老師和同學的歧視而無法正常參加某些教學活動。

顧益民,張慧潔在《行政法語境下的流動人口受教育權保障》中通過行政法視野分析認為造成受教育權益缺損原因有:1.縣市等基層行政單位所承擔的教育財政壓力和行政責任與其政治經濟和法律地位不成比例,負擔沉重。2.缺乏有限的行政監督行為和系統性的行政責任追究機制。教育行政責任人往往是基層縣市級的教育管理者,責任追究中裁量空間過寬。

鄔雪紅,姜國平在《論我國流動兒童受義務教育權的司法保護》中詳細分析了司法保護的諸多缺陷影響流動人口子女受教育權益問題的解決。1.憲法不能進入普通司法程序作為法院判案的依據,不能通過憲法予以救濟。2.尚未建立憲法訴訟制度,有時只能通過民事訴訟的替代方式對受教育權予以保障。我國民事法律中沒有對受教育權予以明確規定,民法理論上也沒有關于受教育權的概念。3.受教育權也很難通過行政訴訟救濟。 行政訴訟的受案范圍限于侵犯公民人身權和財產權的行政行為,侵犯公民受教育權的行政行為不屬于行政訴訟受案范圍,而且只有當行政主體的具體行政行為侵犯了特定相對人的受教育權時,行政相對人方可提起行政訴訟。

鄭 風,李 娜在《論流動人口子女受教育權法律保障的完善》中分析了法律保障的不足,認為:1. 我國對公民受教育權實現的程序性規定較少。2. 法律體系存在內在矛盾并且與現實制度的不配套使受教育權利得不到實現。3. 在教育法體系中,有關保障受教育權的部分比較單薄,對侵犯受教育權所負責任主體、法律責任、法律救濟途徑的規定還比較模糊。

顧倩在《論農民工子女受教育權的保障》中認為需要擴展法律保障范圍以及完善司法救濟制度。1.修改部分法規如《流動兒童少年就學暫行辦法》并制定一部切實保護農民工子女受教育權的《農民工子女受教育法》。2.增加行政訴訟救濟途徑并確立民事訴訟賠償制度,當農民工子女平等受教育權受到除行政機關和公立學校以外的平等民事主體侵犯時,應當追究侵權者的民事責任,認為應該建立憲法訴訟保障制度。

李業春在《進城農民工子女受教育權法律保障機制研究》一文認為應該改革現行戶籍管理制度。制定《義務教育經費法》,保證教育經費的合理、足額的投入與使用。制定一部切實保護農民工子女受義務教育權的《農民工子女教育法》并完善《義務教育法》。

鹿文卿在《農民工隨遷子女受教育保障研究》一文提出可以可以采用公益訴訟的救濟方式,公民、社會團體及國家機關都可以作為原告,以 行政不作為 為訴因,以侵犯受教育權的主體為被告向法院提出訴訟請求。流動人口子女作為一個社會階層,屬于弱勢群體,當個人訴求利益遇到困難時,國家應當提供一種公益訴訟以實現他們的訴求,維護他們的權利。

陳思琦在《農民工子女受教育權探析》中提出應該加強教育法規的可操作性并且制定《教育經費法》規范教育財政投入法學畢業論文的開題報告(3篇)工作報告。增加中央財政對教育經費的總體投入及對義務教育的投入,完善各種教育經費監督機制,明確違反教育經費法的法律責任。逐步擴大對行政訴訟法中作為保護范圍的 合法權益 的解釋 ,放寬行政訴訟的受案范圍。

國外研究動態

年英國政府頒布了《1944 年教育法案》,明令廢除學校教育中的雙軌制,確立人人享有最低限度的平等受教育福利權。2世紀 6年代以來,教育平等的立法理念得到進一步的重視。

1967 年的《兒童和他們的小學》強調政府更加關注教育機會和社會協調,減少社會階層之間的屏障,通過國家干預,突破因社會經濟障礙而陷入貧困的兒童無法擺脫困境的惡性循環,對于那些處于 教育優先區 的貧困與處境不利兒童給予額外的教育資源。20世紀90年代以來,英國政府制定了一系列新的教育政策,推進教育民主化,確保不會有人因貧窮等問題而喪失接受包括高等教育在內的受教育權,2017 年頒布的《兒童法案》,采用法律的形式保障兒童權利,包括衛生權利和平等受教育權等。

美國的 教育券 計劃。美國一些地處經濟發達地區、條件比較優越、歷史比較悠久、牌子比較響亮且又有政府保障的學校,反而不如一些私立學校和條件不利學校更具創新精神。為了實現公平競爭,在更深層次上實現學校均衡發展,在部分地區采取了諸如 自由擇校 和 教育券 等制度,把國家的人均教育經費以 教育券 的形式發給學生家長,由他們自由選擇自己信任的學校,達到學校在競爭中的均衡。

美國的特許學校運行辦法。學校要和教育管理部門簽訂一個合同,學校要對學生承擔責任,公共管理部分就把本地的學生經費給該學校。根據特許學校法,民間也可以興辦,民間興辦的學??梢詮膰耀@得公共經費。特許學校被認為是公辦學校,不得收取學費,也不得用任何理由拒絕一個在該學區的申請者。

主要研究內容、創新之處

主要研究內容

隨著城市化的進程加快,流動人口子女受教育權益保障問題日益突出。本文主要研究流動人口子女受教育權益法律保障問題。首先通過分析眾多學者關于流動人口子女受教育權益法律保障制度建設的文獻的基礎上,對流動人口子女受教育權的相關概念作了界定,并分析了保障流動人口子女受教育權益的重大意義。其次,闡述了我國流動人口子女受教育權益保障的歷史進步及其如今面臨的困境,概括了我國近年來在法律在政策對解決流動人口子女受教育權益問題做出的努力,并通過調查得出目前存在的主要問題。再次,從法律保障、政策、學校、家庭和自身因素分別分析了流動人口子女受教育權益難實現的原因,進而就完善其憲法、民事、行政法律保障提出對策和設想。

創新之處

研究內容的創新:當前,學術界對流動人口子女受教育權益保障制度從社會學、教育學等角度研究相對較多,從法律角度研究的比較少。而我國的流動人口子女受教育權的法律保障制度存在諸多不足。本文在研究內容上就從這一角度進行研究。

我國護理學本科培育的是有科研能力與臨床能力的綜合型護理人才法學畢業論文的開題報告(3篇)法學畢業論文的開題報告(3篇)。教育重在培養質量 ,既要關注護理學本科生科學素養的培養,又要強調其科研實踐能力。畢業論文是本科生培養計劃的重要組成部分,也是護理學本科生培養質量的一個重要標志。開題報告是護理學本科生完成畢業論文撰寫的一個重要環節,是護生在教師的指導下選擇所要研究的問題,并進行實驗方案設計的過程。開題報告的撰寫是訓練護生科研能力和創新能力的重要手段〔1〕。本文對 2017~2017 級某中醫院校的 243 名護理專業本科畢業生的開題報告進行回顧性分析研究,以期對提高中醫護理學本科生開題報告撰寫質量進行深層次地探討。

研究對象

級、2017 級及 2017 級 3 屆中醫護理學本科畢業生共 243名,其中 2017 級 62 名,2017 級 74 名 ,2017 級 107 名 。 均為國家高考統一招生,學制4年。

方法

依據選題范圍、科研設計及撰寫方法3 個方面對 243 份開題報告進行回顧性分析,開題報告由資深護理專家與護理學院專職教師依據評分表評分。采用SPSS13.統計軟件對結果進行描述性分析。

結果

選題范圍243份開題報告所涉及的選題范圍見表1和表2。

科研設計 開題報告中實驗性研究占 86.7%,均為臨床試驗,調查研究占29.3%,無研究設計開題報告占 42.28%。其中,實驗性研究設計,明確研究對象納入及排除標準的占85.1%, 隨機占17.7%;正確設置對照的占 79.68%。

開題報告撰寫情況 243 份開題報告撰寫存在問題詳見表 3。

討論

選題范圍

從表 1、表 2 中見開題報告選題范圍較大 ,其中 ,臨床護理最多,占34.98%,其他為中醫護理占 19.75%,社區護理最少僅為3.29%。 中醫護理中,中醫技術操作技能最受關注,涉及內容包括靜脈炎防治、穴位按壓、腹部按摩等中醫??谱o理技術,占中醫護理選題方向的87.5%。 中醫護理學本科生開題報告選題范圍較廣泛,特別是涉及到中醫護理及臨床護理的內容較多。 中醫護理技術操作中,穴位按壓及各種防治靜脈炎的中醫護理操作方法最受關注,占中醫護理選題的 87.5%,這不僅表明中醫院校護理學本科生對本專業的重視度及理解力,更說明護生選題能從解決患者實際問題的角度出發, 對本專業的操作技能勤思考與研究,而以社區護理作為選題方向的最少,可能與護生對社區了解不夠有關。心理護理占選題方向的18.52%, 這與當今社會更重視患者、家屬以及醫護人員的心理健康有關。

開題報告撰寫質量

開題報告中需要詳細論述的內容包括選題的目的和依據;選題的理論意義和現實意義;國內外研究現狀和發展趨勢及存在問題并附有主要參考文獻;自己的設想以及課題的學術和實際應用價值;選題的基本內容、構思及預期達到的水平;所需的科研條件,擬采取的研究方法、技術路線、實驗方案及可行性分析; 已有的研究工作基礎和研究條件 ;論文工作計劃

對策

實行導師制的論文指導

第6篇

    論文摘要:以義務性規范的形式對憲法權利作出的限制規定,就是憲法中的權界式公民義務規范,它有概括限制型和具體限制型兩種類型。憲法權利的法律保留限制式規定,不應視為公民義務規范。權界式義務規范在創設目的、出現位置、表述轉換等方面與明示式義務規范有著重大區別。權界式義務規范附屬于公民憲法權利規范本身,它可以轉換成非義務性的表述,其實質是表示權利應當有所約束。關于憲法權利之限制規定能否被視為公民義務規范的爭議.可通過形式與實質的雙重視角予以化解。

一、權界式—憲法中公民義務規范形式之一

    對于憲法中公民義務規范的表現形式問題,學界幾乎沒有專門的研究,大多數學者自覺不自覺地僅把“公民有……義務”或者“……是公民的義務”這種直接、明確的規定形式(可稱之為“明示式”)識別為公民義務條款。事實上,無論在我國憲法還是很多外國憲法之中,公民義務規范的表現形式絕不僅限于人們熟悉的明示式,還有一種“權界式”的義務規范。

    憲法在確認某項公民權利的同時又規定公民應當做什么、不得做什么,或者針對所有憲法權利而規定應當如何行使、不得如何行使,這些規定屬于對公民義務的規定。這種義務,用李龍教授的話來說叫做“遵守法定權利界限的義務”。簡言之,憲法以義務性規范的形式對公民權利作出的限制規定,筆者就稱之為權界式的公民義務規范。在各國憲法中,權界式義務規范是比明示式義務規范普遍得多的公民義務規范形式。

    1.權界式義務規范的依據

    普芬道夫曾說:“義務是對權利和自由的約束,它是通過對我們做一定行為的必要性的抑制來實現的。法理學上一般認為,規定主體不得做出什么行為或者必須做出什么行為的規則(規范)就屬于對義務的規定。學者指出,識別不同類型的法律規范,主要根據法律規范行為模式部分的文字表述形式,對于義務性規范而言,其文字表述形式多為“必須……”、“應當……”、“不得……”、“禁止……”,等等。所以,憲法若以這些文字對公民權利作出限制規定,就可以看作義務性規范。有德國學者就指出,德國基本法(1949)將公民義務作為基本權利之內涵范圍與限制而個別規定,如第5條第3款第二句:“教學自由并不免除對憲法的忠誠”,第14條第2款:“所有權負有義務,其行使應同時有利于公共福扯。

    筆者提出“權界式”這種公民義務的規范形式,并非一己之見。事實上,有不少學者持此觀點,只不過沒有明確提出“權界式”這個概念而已。例如,日本學者青柳幸一、臺灣地區學者林紀東都認為日本憲法(1946)第12條“本憲法保障國民之自由及權利,應由國民不斷努力以保持之。國民不得濫用之,負有常為公共福社而利用之責任”規定了公民的義務,乃是“憲法上的自由與權利之一般義務。我國一些學者認為憲法第s1條“公民在行使自由和權利的時候,不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”規定了一項公民基本義務,可稱之為不得濫用權利的義務。我國還有些學者則以憲法第38條“公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害”為例說明,公民在享有充分權利的同時,又負有不濫用這些權利的義務。德國學者hasso hofmann認為,基本權利的限制可以說是一種“廣義的基本義務”。青年學者王錯博士認為,既然基本權利存在限制,那么,該限制的部分就成為公民的義務f9]。韓大元教授總結道:“基本義務的存在形式主要有:一是基本權利中包含的倫理或道德意義上的基本義務;二是憲法文本中直接規定的基本義務。

    但是,并非所有憲法權利的限制規定都可以看作權界式義務規范。例如,荷蘭憲法(1983)第23條第3款:“除議會法令另有規定者外,任何人都有出境的權利?!庇《葢椃?1949)第21條:“保護生命和人身自由—除依照法律規定程序外,不得剝奪任何人的生命和個人自由?!边@種憲法權利的法律保留限制式規定,不應視為公民義務規范。因為從其文字表述來看,并沒有指出公民必須做什么或不得做什么,要從中獲得有關的公民義務內容,只能通過邏輯推導,而“憲法上的義務是不可以根據憲法規范推定的。所以筆者所講的權界式義務,絕非從憲法權利規范中推導公民義務的意思,推導出來的只是義務的“內容”甚或說“存在”,它不能等同于義務“規范”。

    2.權界式義務規范的兩種類型

    (1)概括限制型的權界式義務規范

    這是指對各種憲法權利加以總括性、原則性的限制,并以義務性規范予以表述的權利限制規定。除了上文提到過的我國憲法第51條、日本憲法第12條之外,還有如俄羅斯憲法(1993)第17條第3款:“實現人和公民的權利與自由不得損害他人的權利與自由?!绷_馬尼亞憲法(1991)第54條:“羅馬尼亞公民、外國公民和無國籍人士必須忠實地行使憲法規定的權利和自由,不得侵犯他人的權利和自由?!?/p>

    但應指出,有些憲法權利的概括限制規定不宜視為權界式義務規范,因為它們屬于直接針對國家的義務性規定,對于公民行使權利時所負之義務,是以設定權利之范圍或條件的表述方式予以規定的。例如,日本憲法第13條:“一切國民都作為個人受到尊重。對于國民謀求生存、自由以及幸福的權利,只要不違反公共福社,在立法及其他國政上都必須予以最大尊重?!?/p>

    (2)具體限制型的權界式義務規范

    這是指對某項憲法權利加以具體的限制,并以義務性規范予以表述的權利限制規定。例如,意大利憲法(1947)第17條第1款規定:“所有公民均有不攜帶武器和平地舉行集會的權利。”第2款規定:“在公共場所舉行集會時,須預先通知當局。”德國基本法第5條第3款:“藝術和科學,科研和教學是自由的。教學自由并不免除對憲法的忠誠。”

    但應指出,有些憲法權利的具體限制規定不宜視為權界式義務規范,因為它們也屬于直接針對國家的義務性規定,對于公民行使權利時所負之義務,是以設定權利之范圍或條件的表述方式予以規定的。例如,美國憲法第四修正案(1791);“人民的人身、住宅、文件和財產不受無理搜查和扣押的權利,不得侵犯。除依據可能成立的理由,以宣誓或代誓宣言保證,并詳細說明搜查地點和扣押的人或物,不得發出搜查和扣押狀。”挪威憲法(1814)第100條規定“新聞出版自由。任何人,不論其寫作內容如何,均不得因其所出版或發表的著作而受懲處,但蓄意和明顯地表示本人或煽動他人反對法律,藐視宗教、道德或憲法權力、對抗法令,或對人進行誣告和誹謗者除外?!?/p>

二、權界式義務規范的實質

    張千帆教授認為,在憲法中,“規定義務和界定權利的范圍是性質全然不同的兩件事情:前者要求個人通過積極行為履行義務,后者則只是將個人權利的保障限于一定的程度和范圍”,因此,更準確地說,我國憲法第51條“不是在規定公民不得侵犯國家或其他公民的自由和權利的義務,而是將尊重集體或他人權利作為自己的權利也享受憲法保護的前提條件”。德國學者volkmar gotz等人認為,基本義務與基本權利之限制,在內涵、理論基礎以及功能上都不相同。volkmar gotz指出,基本權利之限制的作用在于引導各種不同的自由、法益和公共利益之間形成歸屬和界定的整合,透過基本權利之限制的概念,顯示出個人自由的范疇,應該是一種經由憲法與法律所劃定的以及各種自由彼此之間所界定的空間,因此,這一空間并非基本義務的作用對象??梢?,如何看待憲法權利的限制規定,頗有爭議。

    依筆者拙見,從規范表現形式的角度來講,不將那些以禁止性規范或者命令性規范予以表述的憲法權利限制規定視為義務性規范,是缺乏法理依據的。然而,規范的形式畢竟只是問題的一個方面。雖然權界式與明示式都是憲法中公民義務的規范形式,但二者在內容上和實質上都有重大區別。內容上的區別很明顯,凡是納稅、服兵役、受教育、勞動等義務,在各國憲法中皆以明示式規范的形式出現,對此無需贅述。本文著重分析實質上的區別,這可從規范的創設目的、出現位置、表述轉換等三方面人手。

   1.權界式義務規范的創設目的

    從創設目的來分析,權界式義務規范的存在,主要不是為了課公民以義務,而是由于一些權利或自由本身不可能是無限的,制憲者為了使權利不至于被濫用,協調不同主體的不同權利(如某甲的言論自由與某乙的名譽權或某丙的隱私權可能沖突),才在確認權利時附加上不得用此權利做某事或者行使該權利應負某種積極責任的規定??梢姡@種規定雖然用義務性規范的形式表現出來,但其目的在于更好地規范權利。換言之,制憲者要充分展示其理性,在確認權利的同時,還要劃定其邊界、設定其條件,才創設出伴隨著權利規范的、被筆者稱為權界式的義務規范來。例如,根據我國憲法第51條,公民行使自由和權利的一般界限或者說條件是“不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”。根據德國基本法第5條第3款,教學自由的界限是“不免除對憲法的忠誠”。根據意大利憲法第17條,集會權利的條件是“不攜帶武器”、“和平地舉行”,在公共場所舉行集會的條件是“預先通知當局”。英國法學家迪亞斯指出過,義務的目的會決定規范的形式。遵守權利界限的義務如果要以義務性規范予以表述,就只能是權界式的形式。

    2.權界式義務規范的出現位置

    從在憲法典中出現的位置來看,權界式義務規范總是伴隨于權利條款而出現。概括限制型的權界式義務規范,要么出現在列舉完憲法權利之后,這是大多數憲法的做法;要么出現在開始列舉憲法權利之前,如土耳其憲法(1982)第二篇“基本權利和義務”之第一章“一般規定”中,第三部分即第14條專門規定“禁止濫用基本權利和自由”。具體限制型的權界式義務規范,總是在確認一項具體的憲法權利之后緊跟著出現,要么規定于同一款,如前引德國基本法第5條第3款;要么規定在同一條的不同款,如前引意大利憲法第17條第1,2款。而明示式義務規范在憲法中的位置是相對獨立的。從整體來看,明示式義務規范當然是與權利規范分離的,有的憲法設立專章予以規定,如泰國憲法(1996)第四章“泰國人民的義務”(第49-57條);有的憲法在一個條文中以若干項予以列舉,如蒙古憲法(1992)第17條。就單個條文來說,明示式義務規范也一般是與權利規范分離的(當然,“公民有受教育的權利與義務”這類極少數的規定除外,這樣規定只是為了語言簡潔),極少出現一個條文既有權界式義務規范又有明示式義務規范的情形。權界式義務規范與明示式義務規范在憲法中位置的區別,正是由權界式義務規范的特有目的所決定的。

    3.權界式義務規范的表述轉換

    從表述方式的轉換來說,正如前文所舉例的,有些憲法權利的限制規定由于其表述方式而不宜被視為權界式義務規范,相反,權界式義務規范也可以轉換為這類權利限制條款,即把對公民行使權利時所負之義務以設定權利之范圍或條件的表述方式(如“……除外”,“在……前提下”予以規定。例如,俄羅斯憲法第29條第1款:“保障每個人思想和言論自由?!钡?款:“禁止從事煽動社會、種族、民族或宗教仇視和敵對的宣傳和鼓動。禁止宣傳社會、種族、民族、宗教或語言的優越性?!边@第2款就屬于權界式義務規范。但從技術上說,表述方式是可以轉換的,即可以把這兩款合并,作如下表述:保障每個人思想和言論自由,但從事煽動社會、種族、民族或宗教仇視和敵對的宣傳和鼓動,以及宣傳社會、種族、民族、宗教或語言的優越性的除外。這樣,按照本文的立場,就不將其視為義務規范。申言之,權界式義務規范在表述方式上具有可轉換性,它可用典型的義務性規范來表述,也可不用典型的義務性規范來表述,而且這種轉換,并沒有改變原條文規定的主體,沒有使原條文的宗旨和主要內容發生變化。而明示式義務規范則不具有這種可轉換性。例如,“公民有依法納稅的義務”,這一明示式義務規范若要在轉換表述方式之后仍然含有公民納稅義務的意思,就只能轉換為授予政府征稅權的授權性規范,如“國會有權規定賦稅”或者“政府有權依法征稅”,顯然,如此轉換已經改變了原條文規定的主體,條文的宗旨和主要內容也發生了變化。這說明,權界式義務規范所具有的這種表述形式的可轉換性是特有的,這正是由其不同于明示式義務規范的實質所決定的。張千帆教授曾說,對憲法權利的限制不宜以義務性規定的方式出現,但他只是以限制權利的根本目的來論證的。筆者在此提出的“權界式義務規范在表述上的可轉換性”可以作為一條新的論證理由。

第7篇

論文摘要:罪刑法定原則的基本含義是“法無明文規定不為罪,法無明文規定不處罰?!毙谭ǖ?條規定了罪刑法定原則:“法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的,不得定罪處刑?!边@一規定無疑昰從刑法典的高度確立了罪刑法定原則,具有歷史進步意義

一、罪刑法定原則的基本含義

罪刑法定原則的基本含義是“法無明文規定不為罪,法無明文規定不處罰?!毙谭ǖ?條規定了罪刑法定原則:“法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的,不得定罪處刑?!边@一規定無疑昰從刑法典的高度確立了罪刑法定原則,具有歷史進步意義。

罪刑法定的最早思想淵源可以追溯到1215年英國大第39條的規定:“凡是自由民除經貴州依法判決或遵照國內法律之規定外,不得加以扣留、監禁、沒收其財產,剝奪其法律保護權,或加以放逐、傷害、搜索或逮捕?!边@一規定奠定了“罪刑法定”的思想基礎。17、18世紀,資產階級啟蒙思想家進一步提出了罪刑法定的主張,將罪刑法定的思想系統化,使之成為學說。資產階級革命勝利后,罪刑法定學說在資產階級憲法和刑法中得以確認。1789年法國《人權宣言》第8條規定:“法律只應規定確實需要和顯然不可少的刑罰,而且除非根據在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律,不得處罰任何人?!痹诖艘幎ㄖ笇拢?810年法國刑法典第4條首次明確規定罪刑法定原則。爾后,大陸法系國家紛紛在憲法和刑法中確立罪刑法定原則。目前,這一原則已深深植根于現代各國的法治意識之中,成為不同社會制度的各國刑法中最基本的、最重要的一項準則。

罪刑法定原則的確立具有重大意義。它不僅有利于維護正常的社會秩序,而且有利于保障人權。罪刑法定原則的派生原則包括:排斥習慣法、排斥絕對不定期刑、禁止有罪類推、禁止重法溯及既往。

罪刑法定原則的基本要求是:(1)罪刑法定化,即犯罪和刑罰必須由法律事先加以明文規定,不允許法官的擅斷;(2)罪刑實定化,即對構成犯罪的行為和犯罪的具體法律后果,刑法應作出實體性的規定;(3)罪刑明確化,即刑法的條文必須文字表達確切、意思清楚,不得含糊其辭、模棱兩可。

二、罪刑法定原則的立法體現

我國1979年刑法典沒有明文規定罪刑法定原則,卻在第79條規定了類推制度。對于當時我國刑法是否采用罪刑法定原則,理論上存在爭議。事實上,我國1997年刑法典修訂之前基本上實行的是罪刑法定原則;盡管對該原則的認識、重視和貫徹程度尚存在不足之處。新刑法典第3條明文規定罪刑法定原則,這一原則的價值內涵和基本要求在1997年刑法典中得到了全面系統的體現:(1)1997年刑法典實現了犯罪的法定化和刑罰的法定化。犯罪法定化具體體現在:明確規定了犯罪的概念,明確規定了犯罪構成的共同要件,明確規定了各種具體犯罪的構成要件。刑罰的法定化具體體現在:明確規定刑罰的種類包括主刑和附加刑,明確規定量刑原則是以犯罪事實為根據、以法律為準繩,明確規定各種犯罪的法定刑種與刑度。

(2)1997年刑法典廢除了1979年刑法典第79條規定的類推制度,為罪刑法定原則得以徹底貫徹實施掃除了障礙。

(3)1997年刑法典重申了1979年刑法典在刑法溯及力問題上采取的從舊兼從輕原則。

(4)1997年刑法典在分則罪名規定上相當詳備。分則條文在1979年刑法典的103條的基礎上增加了247條,罪名個數由1979年刑法典的130個增加至413個。

(5)1997年刑法典在個罪的構成要件以及法定刑上增強了可操作性。在犯罪構成要件、罪狀的表述上,盡量使用敘明罪狀;在法定刑設置上,注重量刑情節的具體化,使立法更趨細密化、明確化。

三、罪刑法定原則的司法適用

刑事立法中罪刑法定原則的實現,有賴于司法機關的執法活動。從我國司法實踐來看,貫徹執行罪刑法定原則,應當注意如下幾個問題:

第8篇

[關鍵詞]憲法規范,基本權利,國家權力,民法效力

憲法的主要功能及終極目標就在于確立人民在國家和社會中的核心地位。于是,保障公民的基本權利和自由成了憲法的基本原則。憲法作為法規范的一種,就法效力而言,其地位優越于其他法規范,憲法基本權利條款的要旨就在于將其置于憲法的最高效力之下,抵御來自國家權力的侵害。憲法在公法領域中具有直接的法效力在學術界和各國實踐中都得到基本肯定,但憲法的直接效力是否適用于全部的社會生活,特別是私法領域,無論是在學界還是在各國實踐中都存在廣泛的爭議。本文所說的憲法基本權利的民法效力問題,就是指憲法基本權利條款對國家與公民之間關系以外的民事領域是否發生以及如何發生法律拘束力,亦即憲法在私人關系中的效力問題。

一、傳統的憲法基本權利效力理論及其發展

根據近代傳統的憲法理論,憲法只是把國家權力作為約束對象。憲法被認為“是強調對政府活動進行限制,給予公民以最大限度自由的強制性規范”。(注:何華輝:《比較憲法學》,武漢大學出版社1988年版,第12頁。)“近代憲法的內容,一般都分為國家統治機構和國民基本權利保障兩大部分。歐美學者認為,前者規定了國家統治機構的組織、權限和作用,這當然是對國家權力執行者的一種制約與限制;后者也應看做是對國家權力的一種制約,因為憲法規定的基本權利保障,意味著保護公民免受國家和地方政權機關等公共權力的侵犯??梢?,接受這種禁止侵犯基本權利的規范之對象,應該是公共權力部門及其官員。因此,作為近代憲法,它既成為授予行使國家權力的依據,又規定了行使國家權力的范圍與方法。根據這樣的考慮,一般的社會秩序不是靠憲法來保障的,憲法也不調整公民私人之間的法律關系?!保ㄗⅲ簠菙X英:《歐美國家關于憲法約束力的理論研究及司法實踐》,載北京大學法律系《法學論文集》(續集)編輯組編:《法學論文集》(續集),光明日報出版社1985年版,第162頁,第163頁。)基于上述理論,適用憲法基本權利條款必須具備兩個要件:首先必須是國家的行為,即可以作為審查對象的國家公共權力機關的各種行為;其次,必須是國家基于公法上的統治關系而行使的公權力行為,國家以私人身分出現而行使的私法行為也被排除在外。憲法關于基本權利的規定,主要是針對國家或政府而言的,它對公民間的私法關系不產生規范效用。公民間的私法行為向來被看做是與憲法基本權利條款無涉的所謂“基本權利外之行為”。這就是傳統憲法理論中的憲法基本權利條款對私法行為的“無效力”觀念?!盁o效力說”在20世紀以前的德國尤為流行。“無效力說”恪守公法與私法的嚴格分野,把憲法僅僅看做公法范疇,作為公法的憲法自然不能適用于私法領域,以維護私法自治原則。

普通法系國家如英、美等國沒有公法和私法之分,但在其傳統的法學理論中也通常認為,憲法是保障人民基本權利、限制政府權力的法。在美國憲法中涉及公民基本權利的第1條至第10條所謂“權利法案”的修正案中,憲法規定的禁止條款一般以政府為對象,如第1條修正案就明確規定:“國會不得制定法律禁止自由,限制或剝奪人民的言論或出版、和平集會的自由?!逼湟幏兜姆秶簧婕八饺碎g的法律關系。憲法只適用于“國家行為”引起的案件,對私人之間的訴訟不具有直接的效力,私人之間發生的爭議一般只受法律而非憲法的約束。這種見解在1875年的“民權系列案”(注:參見張千帆:《西方體系》(上),中國政法大學出版社2000年版,第307頁。)中得到司法機關的確認。在該案中,美國聯邦最高法院做出判決認為,憲法修正案中的人權條款所禁止的是具有國家特征的行為,個人對他人權利的侵犯并非修正案管轄的范圍。憲法修正案僅限制州權的行使,而不及于私人間的權利義務關系。詳言之,即憲法防止各州侵犯的基本權利,不可能受個人的違法行為所損害,除非個人的違法行為涉及州權的運用并得到州法律、習慣執法或司法程序的支持。因為不涉及州權之行使的個人不法行為僅僅是私人過錯或個人的罪行。公民權利遭到個人不法行為侵害時,只能首先尋求州法上的救濟。如果沒有州法或者州權的保護,違法者的行為就不可能破壞或損害公民的憲法權利。聯邦的責任只是在州法或州權行為侵犯了憲法規定的基本權利時,防止其運作并提供相應的補救。憲法沒有授權聯邦制定規則去調整私人之間的關系。美國聯邦最高法院的此一判決確立了“國家行為”理論?!皣倚袨椤崩碚搱允乇J亓觯瑢椃ɑ緳嗬麠l款進行了嚴格解釋,憲法所能適用的范圍極其有限。

憲法的內容是對社會現實的直接反映。憲法基本權利條款對私法行為無效力的理論有著深刻的社會內涵。19世紀的自由放任主義理論主張個人活動不受國家或政府干預和調控而自主運作。經濟活動的主體主要是個人,國家即使參加經濟活動,也是以普通民事主體的身分出現的。私法被看做是傳統領域內私人的權利工具,國家機構則幾乎被完全排斥在私法領域之外。私法獨立于公法意味著廣泛的私人領域和公民個人權利的保留。私法提高個人的普遍自由,排斥政府干預的功能意義被普遍認可。隨著現代社會的發展,在經濟領域,壟斷組織的出現與發展,直接威脅到私法賴以存在的基礎-自由選擇和自由競爭。近代私法確立的形式平等與自由選擇的結合基本保證了形式平等條件下的實質平等,使形式理性和實質理性達到基本統一。但隨著壟斷的出現,也出現了平等機會下的結果不平等。壟斷所導致的形式平等與實質平等的分離使私法的平等價值發生了分裂,導致了私法體系的價值紊亂。私法不能充分發揮其規范的作用,這就需要借助公法之力來保障私法價值的統一,把原來屬于私法調整范圍的事項納入公法的調整范圍。在社會關系領域,民間社會各種組織和團體的規模逐漸擴展,結構日趨復雜,功能也日益多樣化,進而形成了國家權力以外的權力集團,對社會公共生活起著決定性的影響作用。在這種新的社會條件下,“國家公共權力以外的各種社會勢力壟斷性大企業,新聞輿論機構等大大增強,對公民基本權利的壓抑和侵犯之可能性及現實性大為增加,如果仍然通過傳統的私法進行法律保障,就不能免除那些屬于私人性質又擁有巨大社會勢力的違憲侵權行為尤其是侵犯公民基本權利的行為。”(注:吳擷英:《歐美國家關于憲法約束力的理論研究及司法實踐》,載北京大學法律系《法學論文集》(續集)編輯組編:《法學論文集》(續集),光明日報出版社1985年版,第162頁,第163頁。)對私人領域來說,私法自治已不再是本身自足的原則,而就國家而言,由于勞動權、生存權等受益權的出現以及

自由權功能的擴張,公民的基本權利和自由的意義不再囿于原來的消極不作為,而在于積極的保障和服務。這就產生了憲法基本權利對私法領域的效力問題。

二、德國憲法基本權利的“直接效力”和“間接效力”理論

就傳統的憲法對私法行為的“無效力論”,1919年的德國《魏瑪憲法》做了第一次修正。根據《魏瑪憲法》的規定,人民的言論自由及以勞工運動為目的的結社自由不能在私法關系中被剝奪和限制?!段含攽椃ā冯m然提出了憲法基本權利條款適用于私法領域的問題,但這種新轉變并未引起學術界的重視。第二次世界大戰以后聯邦德國基本法在結構和措辭上大體延續了《魏瑪憲法》的上述規定,但基本法對于憲法基本權利條款能否調控私人法律關系并未做出明確的規定。然而由于社會結構的變遷,社會上形成了眾多的具有相當權力的組織和集團,這些組織和集團對于弱勢的個人基本權利很可能造成損害,而私法對于此種損害的補救存在著明顯的缺陷,這就要求憲法基本權利條款在一定條件下可以適用于私法關系。在基本法公布后,圍繞這一問題,德國學者展開了激烈的討論,憲法基本權利條款對第三人效力理論應運而生。對第三人效力理論所要解決的是憲法基本權利條款在何種范圍或程度上以何種方式在私人法律關系中發生拘束力。

作為一種解決方式,以尼伯代(Nipperdey)為代表的學者提出了“直接效力說”?!爸苯有Яφf”主張把傳統上的私法領域也納入到憲法直接的約束范圍,憲法基本權利條款應該有絕對的效力,可以直接援用于私法。尼伯代認為根據基本法“基本權利的規定為直接的法律,拘束行政、立法、司法”的規定,法官在審理民事案件時,必須直接引用基本權利條款,而無需援引民事法律進行審判,這樣憲法基本權利條款就得以在私法案件中予以實現。(注:參見陳新民:《德國公法學基礎理論》(上冊),山東人民出版社2001年版,第292頁,第304頁。)這一觀點得到了德國勞工法院的支持。最高勞工法院通過一系列案例確立了憲法適用于私法領域的原則。勞工法院認為憲法基本權利條款并不限于政府的侵犯,也適用于經濟與社會強勢集團的壓制。

“直接效力說”為解決強大的社會勢力對公民基本權利構成的現實威脅問題提供了新途徑,但其主張也產生了新的弊端,即將任何憲法基本權利條款不加選擇地移植到私法關系中,就可能侵犯私法自治、契約自由等私法體系的基本價值,而且極易導致公法和私法的混同以及憲法和其他部門法功能的重疊,最終形成只用一個憲法來決定全部法律關系的局面。

基于對“直接效力說”的這種批評,德國學者杜立希(Dürig)等人提出了“間接效力說”作為傳統的“無效力說”和“直接效力說”兩種極端理論的折衷?!伴g接效力說”首先認為憲法基本權利是針對國家權力而制定的,并非專為私法關系而設。憲法基本權利在私人間的保障問題由私法加以具體化,而基本權利條款的功能只在于拘束國家權力。憲法基本權利對私法的效力是通過私法間接實現的。憲法基本權利條款所要表達的價值體系實際上可以通過私法的基本原則得到體現?;緳嗬麠l款只有通過私法基本原則的適用,才能對私法關系產生影響。(注:參見陳新民:《德國公法學基礎理論》(上冊),山東人民出版社2001年版,第292頁,第304頁。)所以基本權利條款對私法關系是一種“間接效力”。只有在私法對基本權利無法提供足夠的保障而又有憲法具體規定時,方可適用憲法。如果用公式來表示的話,那就是:公民的各項自由權利減去私法保障的部分等于憲法的保障領域。(注:吳擷英:《歐美國家關于憲法約束力的理論研究及司法實踐》,載北京大學法律系《法學論文集》(續集)編輯組編:《法學論文集》(續集),光明日報出版社1985年版,第162頁,第163頁。)“間接效力說”為各國司法實踐提供了一個具有具體操作性的方案。

德國聯邦就采納了“間接效力說”。在20世紀50年代的“聯合抵制電影案”(注:參見張千帆:《西方體系》(下),中國政法大學出版社2000年版,第414-415頁。)中,判決認為,基本權利是公民針對國家的防御性權力,基本法規定的憲法訴愿制度就是針對公權力行為的非常補救形式,但法院承認基本法并非價值中立的文件,基本權利條款就是要建立一個價值的客觀秩序,以強化基本權利的效力。它對立法、行政、司法都有拘束力,是衡量這些領域的所有行為的標準,私法條款必須符合基本權利條款的價值體系,并根據其精神予以解釋,基本權利條款的價值體系向私法輸入了具體的憲法內涵并決定其解釋。盡管私法條款受基本權利條款的影響,但私人之間關于私法上權利義務的爭議,在實體和程序上依然屬于民事問題,仍應由私法予以規定?;緳嗬男Я?,是通過受它影響的私法內的概括條款的適用來實現的。私法內的概括條款是憲法基本權利對私法關系產生拘束力的中介和入口。聯邦在憲法基本權利和私法的關系問題上支持“間接效力說”的觀點,在一定意義上糾正了聯邦勞工法院對憲法基本權利效力的解釋,也為學界所普遍認同。

從“直接效力”理論到“間接效力”理論的發展過程,是與德國有關憲法的訴訟案件的司法實踐相聯系的。從表面上看,似乎這種發展是憲法效力在私法領域不斷拓展過程中的一次倒退,實際上它是德國法學界通過司法實踐對傳統無效力理論和直接效力理論兩種極端主張的一種反思,“間接效力”理論最后較為適當地說明了憲法規范在私法領域中的效力問題,也較為準確地反映了憲法在現代社會生活中的功能和作用,在司法實踐中也具有很強的操作性。

三、美國的“國家行為”理論的發展及其司法實踐

在美國的司法傳統中,聯邦最高法院一直堅持“國家行為”理論,認為私法行為不屬于憲法基本權利規定的標的,憲法基本權利只拘束國家的公權力行為。但實際上私人行為也經常造成基本權利的被侵害,而且私人行為與國家或政府存在著若干聯系,侵犯基本權利的私人有時獲得公權力機構的某種授權,私人行為自始至終都須受國家或政府的嚴格監督,這時私人活動形式上仍維持私法行為的表象,但實質上具有了國家介入的特征。在此種情形下,國家或政府如果對私人行為熟視無睹,不采取措施加以禁止,可視為對私人行為的故意縱容,因而國家或政府的不作為也可以看做是“國家行為”。如果仍堅持傳統的“國家行為”理論的嚴格解釋,對以上行為仍單獨適用私法自治原則,而排除憲法基本權利條款的適用,勢必造成對居于弱勢地位的公民的基本權利保障不力,也與保護人民基本權利的法治精神背道而馳。于是,美國聯邦法院在戰后通過一系列司法實踐,對所謂的“國家行為”的認定采取了較為寬松的態度,拓展了“國家行為”理論的內涵。關于“國家行為”性質的認定,主要有以下幾個方面:

1.國家介入行為。因國家許可、授權經營而處于優越地位的私人所實施的行為,視為國家人的行為,構成“國家行為”,應受憲法規范。在涉及紐約市一家著名的專供男士娛樂的酒吧的Seidenbergv.McsorlegsoldAleHouse(注:317F.Supp.593(S.D.N.Y.1970)。)一案中,由于該酒吧的經營必須先經政府主管部門批準取得執照,聯邦地方法院因此認為該行為可構成“國家行為”,應當適用憲法的“平等保護”條款。受國家財政資助并受國家或政府影響的私人團體的侵權行為,可視為國家行為。在Kerrv.EnochPrattFreeLibrary(注:149F.2d212(4thCir.)cert.denied,326U.S.721(1945)。)一案中,聯邦上訴法院判決認定該家幾乎全由政府資助的私人圖書館所為的種族歧視行為即屬“國家行為”,應受憲法規范。后來,聯邦第五上訴法院更是在一次判決中宣稱“國家通過任何安排、管理、援助或財產的形式”參與私人活動,均應認定屬于憲法第14條修正案所規范的行為。法院的這一宣示含義十分廣泛,幾乎涵蓋了所有國家涉及的私人行為,從而將國家介入行為理論的內容拓展到了極限。

2.公共職能行為。一些與國家幾乎沒有聯系,屬于私人所有的,但行使公共職能的商業中心、公共事業機構等實施的侵權行為,也構成國家行為。在Marshv.Alabama(注:326U.S.501(1946)。)一案中,一家私人造船公司禁止宗教團體成員在其附屬的商業中心散發有關宗教的宣傳品。聯邦最高法院指出,該商業區具有一般公共社區的所有特征,雖屬私人所有,但本質上也具有“公共職能”,應該適用憲法規定。在Evansv.Newton(注:382U.S.296(1966)。)一案中,一家私營公園只供白人使用,被黑人訴諸法院,聯邦最高法院認定,公園雖由私人經營,但其提供的服務具有公共職能,應當適用憲法關于平等權的規定。法院還進一步指出,公園如同消防隊、警察局等傳統提供公共服務的機構,應屬于公共領域。此案的判決中所提到的公共職能概念極為寬泛,開創了將圖書館、學校、孤兒院、垃圾收集公司甚至私家偵探公司等私人也可以從事的事務置于憲法約束范圍的可能性。

3.國家的不作為。國家公共權力不得從事違反憲法的行為,在某些情況下,法院仍然可以基于國家公共權力與私人間的連帶關系,將外觀上純屬私人的行為轉化為“國家行為”。這些情況主要涉及國家的消極不作為,即國家公共權力對私人侵犯基本權利的行為置之不理,持消極態度,不履行保障公民權利的義務。在Burtonv.Wilmington(注:365U.S.715(1961)。)一案中美國聯邦最高法院對國家不作為做了界定。美國聯邦最高法院在判決中認為,政府應當禁止而且能夠禁止私人所為的違憲行為,如果政府沒有做到這一點,就應當適用憲法使政府承擔責任。

美國的“國家行為”理論內容的拓展,是現代社會結構變遷所引起的公共權力社會化的結果。一些私人行為主體由于與國家的某種聯系而獲得了一定的公共權力,在一定范圍內代行某些統治職能。這些私人主體的行為在形式上維持著私法行為的外觀,實際上起著國家權力人的作用。因此,憲法規范在私法領域的適用仍以是否與國家權力相聯系以及國家權力是否介入為要件。就其實質來說,“國家行為”理論在于確立一個機制,防止國家或政府通過公共權力的轉移來回避憲法責任,而不是憲法效力向私法領域的無限擴展。

四、我國對憲法基本權利的民法效力的認識

在我國,關于憲法基本權利在民事領域中的效力,學界至今還沒有形成系統的理論,對憲法的民法效力的認識也是不周延的。我國學者在表述憲法效力時大都側重于憲法在社會現實生活中的作用以及憲法是否在實踐中為司法機關(主要是法院)所適用。在司法實踐中,我國沒有建立專門的憲法訴訟機關,長期以來也形成了憲法不能為司法適用的習慣。1955年最高人民法院做出的《關于刑事判決中不宜引用憲法作為論罪科刑依據的批復》,認為“在刑事案件中,憲法不宜引為論罪科刑的依據”。這一批復對我國司法實踐產生了相當大的影響。雖然從原則上講,該批復并沒有排除在民事、經濟、行政等案件中適用憲法規范的可能性,但自此以后,下級人民法院在具體的訴訟活動中,以該批復為指針,不再將憲法作為審判依據。

在我國的司法實踐中,法院完全直接適用憲法來判案的情形應該說還沒有,可以說,我國憲法實際上對民事領域沒有直接的效力。但在實踐中,我們還是可以找到司法機關力圖將憲法基本權利條款適用于民事案件的有益嘗試。在張連起、張國莉訴張學珍損害賠償案中,最高人民法院對“關于雇工合同‘工傷概不負責’是否有效”做出了一個司法解釋。該司法解釋認為,雇主在招工登記表中注明“工傷概不負責”的行為,侵犯了憲法中明文規定的勞動者所享有的勞動保證權,應屬于無效民事行為。有學者據此認為,這一司法解釋雖然不是針對憲法效力的,但卻直接引用憲法作為斷案依據,具有開創性,為我國確定憲法直接效力提供了先例。(注:周永坤:《論憲法基本權利的直接效力》,《中國法學》1997年第1期。)

我們還可以來看看最近被鬧得沸沸揚揚的齊玉苓案。2001年7月14日,最高人民法院公布了《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應當承擔民事責任的批復》。該批復指出根據案件事實,陳曉琪等以侵犯姓名權的手段,侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利,并造成了具體的損害后果,應當承擔民事責任。最高人民法院的批復做出后,在學界引起了廣泛的爭議。爭議的焦點涉及憲法中有關公民基本權利的條款是否適用以及如何適用的問題。

關于憲法基本權利條款是否適用的問題,學界多數人都持肯定的態度,認為法院可以適用憲法規范作為裁決基本權利爭議的依據。筆者也基本同意這種觀點。應該說,在一定條件下,憲法基本權利條款是可以直接適用于私法領域的。某些基本權利在本質上僅有國家取向,主要是一些針對國家的受益權如受教育權、勞動權等,其義務主體是國家,是國家為履行對公民提供社會福利和公共服務責任而設置的權利,因此它是針對國家的請求權,是一種相對權,但這種相對權可以隨著社會的發展衍化為一種對世的規范,類似于私法中的“債權物權化”,在解釋上可以稱其為“相對權的絕對效力”。因此,受教育權成為一種具有絕對效力內容的相對權,其義務主體不僅僅包括國家,而且涉及私人主體。

關于如何適用憲法的問題,學術界分歧較多。一種意見反對在該案中適用憲法基本權利條款。其理由是:在憲法和普通法律對同一事項都做出了規定的情況下,如果普通法律符合憲法規范,則直接適用普通法律,無須適用憲法;如果普通法律與憲法相抵觸,則排除普通法律的適用,直接適用憲法。(注:普通法律與憲法對同一事項都做出規定時如何適用的問題,可參見胡錦光:《憲法的司法適用性》,載徐秀義、韓大元主編:《現代憲法學基本原理》,中國人民公安大學出版社2000年版,第327-336頁。)另一種意見則認為,如果兩種規范不相互抵觸,兩種規范均可適用,適用憲法的目的在于判斷行為是否合法,適用普通法律的目的則在于追究法律責任,因而支持在該案中適用憲法。(注:陳雄:《論訴訟中的中國憲法適用》,《甘肅政法學院學報》2001年第2期。)筆者傾向于前者。這里實際上涉及的是法律的位階理論問題?!拔浑A確立的是上位階效力的優先性,而不是其適用的優先性?!保ㄗⅲ篬德]哈特穆特。毛雷爾:《行政法總論》,高家偉譯,法律出版社2000年版,第73頁。)法院在案件中直接適用憲法條款是有條件的。法院不加分析地在任何情況下超越普通法律而直接適用效力更高的憲法,實際上是混淆了法律位階理論中的“效力優先”和“適用優先”的關系?!靶Я炏取笔侵干衔环ㄐЯ炏扔谙挛环ǎ瑧椃ㄐЯΩ哂谄胀ǚ?。普通法律不得與憲法相抵觸;否則無效。“適用優先”則是指法院在適用法規范時,應優先適用低位階的法規范,不得徑自越越過低位階的法規范,直接適用高位階的法規范。只有低位階的法規范對此沒有規定的情況下,才存在直接適用高位階的法規范的必要性和可能性。這與前文所述的德國憲法理論中的“間接效力說”有相似之處?!伴g接效力說”認為,在適用法規范時,必須優先考慮私法及其職能,如果部門法能夠解決的,則由部門法管轄,只有在部門法不能解決或適用部門法會背離憲法原則或精神的情況下,才能訴諸憲法,也就是說,憲法是公民基本權保障的終極解決手段。德國的“間接效力”理論較能準確說明憲法在法律體系中的地位問題,對我國的司法實踐有著相當的借鑒意義。

第9篇

論文摘要:農民工的出現是中國經濟與社會發展的自然而又必然的現象.但是,在實際的工作與生活中,農民工在不同程度上卻受到了城市社會各方面的歧視,作為中國公民,憲法賦予他們的一系列基本權利,如勞動權、獲得社會保障權等得不到有力保障。本文對此進行了探討.

目前為止,戶籍仍然是阻礙人才和勞動力流通的一座冰山,沒有當地的戶籍,城市農民工的居住、擇業自由都受到很大限制,農民離鄉時要有離鄉證、到城市打工時要有暫住證、農民異地居住要經過公安部門批準,諸如此類等等,不符合這些要求,農民還會被強制遣送回鄉。這些都使得農民工的憲法權利無法得到與城市居民獲得同等的保護。

一、城市農民工的勞動權保障存在的問題及解決對策

勞動權是指一切有勞動的能力的公民有獲得工作和取得勞動報酬的權利,它是公民賴以生存的基礎,是行使其他權利的物質上的前提,對于城市農民工而言更是如此。據調查,農民工進入城市最迫切獲得保護的權利便是勞動就業權和人身安全。然而,從以上憲法的規定和農民工就業情況的一些實例來看,他們的勞動權遠遠沒有得到有力保障。這具體表現在:

第一,擇業困難。隨著城市和農村經濟體制改革的進行,在產生大量農民工的同時,社會出現了大批量的下崗職工,因此農民工與下崗職工成為城市擇業競爭中的兩大群體。由于戶籍制度帶來的對農民工的天然歧視,各大城市在勞動就業權的分配上都優先照顧下崗職工,采取了鼓勵用人單位招收下崗職工清退外來民工,給下崗職工騰位置限制用人單位使用外來民工等政策,這就使得農民工的勞動就業權受到很大限制,他們往往很難找到工作,合適、體面的工作就更不用提了。

第二,職業選擇方面,城市農民工的工種受到限制。由于各地紛紛采取保護下崗職工,限制外地民工的政策,城市農民工要想在城市,生存,只能避開與下崗職工的競爭,尋找下崗職工擇業范圍外的其他職業。這些職業往往是城市居民不愿從事的臟、累、苦、險等職業,如建筑、零售、保姆、制造與修理等行業,集中反映了這一點。這就使憲法規定的公民的平等權再次遭到破壞。

第三,獲得勞動報酬權得不到保障。值得一提的是勞動報酬權。在工資方面,城市居民就業的工資與福利一直由政府有關部門做出客觀的規定,具有先天的保證性,而農民工則沒有這樣的規定。老板與用人單位為了自己的利潤總是千方百計壓低農民工的工資。由于中國勞動力市場供大于求,因此,用人單位即使壓低工資,仍不愁找不到人。同付由由于城市農民工大多靠血緣關系與原始的地緣關系聚集在一起,沒有自己的組織,也無法形成與單位進行交涉的有力力量。

第四,大多數城市農民工與用人單位之間無勞動合同,這就使得.他們的一系列權利得到保障。以上便是農民工勞動勞動權得不到保障的種種體現,要改變這種現狀,我們可以大體采取這樣一種思路:首先從立法上而言,我們應該仔細考慮一下各城市制定的各種各樣的保護下崗職工,限制外來民工的就業規定是否合理。憲法明文規定公民享有平等權和勞動權,因此,各地自行制定的類似”保護下崗職工,限制外來民工的各類規范性文件實際上違反了憲法的規定。對此,我們應當建立并完善我國的違憲審查制度,通過違憲審查制度確認該類規范性文件無效。同時,在勞動立法上,、針對城市農民工這樣一個弱者群體,應規定一些保護他們合法權利的新內容,這樣才符合憲法的平等精神和人道主義精神;其次,在實踐過程中,應適當加強憲法與勞動法等有關法律的宣傳,政府及社會各方面應尊重城市農民工的法律尤其是憲法權利,如果出現侵犯農民工勞動權的行為,應按照相應的法律規范追究有關人員的責任。最后,用人單位應充分尊重城市農民工的民主管理權,允許其建立自己的民主組織。

二、農民工的社會保障權存在的問題及解決對策

雖然中華人民共和國憲法賦予全體公民享有社會保障的權利,但是實際上的社會保障制度是與勞動者是否在城鎮公有企事業單位相連,因此對于那些占有中國絕大大多數的農業勞動者及城市農民工而言,除少數人在特定的情況下可享受某些種類的救濟外,社會保障權基本上沒有現實的實現途徑。以社會保險權為例,農民工處于現有各項社會保險難以覆蓋的盲區,他們參與社會保險率極低。用人單位以農民工流動性大,建立個人帳戶不便,參與各項社會保險企業負擔過重為由,不予以辦理社會保險。也許很多人認為,現在連城市居民的社會保障體制顧及尚且不周,那里顧的上流入城市外來民工的保障.然而,我們面臨現實問題卻是,離鄉背井的外來民工在人生地不熟的城市中,沒有工作,沒有定居之所,又得不到任何社會幫助,在年老、疾病、工傷后還得不到養老金、失業保險與救濟及工傷補償,他們的生活很可能陷入貧窮中,成為社會潛在的不穩定力量。建立面向進城農民的社會保障制度已成為當務之急。有些地區以采取了一些積極的措施。

第10篇

論文關鍵詞:受教育權司法救濟普通法律救濟憲法救濟

一、受教育權司法救濟途徑的研究意義

包括受教育權在內的基本權利是憲法賦予每個公民的、表明權利主體在權利體系中重要地位的一種權利,是最重要的人權,理應獲得可靠、有效的保障,甚至比其他一般權利更應獲得完善的司法保障和司法救濟,否則,就不能稱其為”憲法基本權利”。另外,”沒有救濟就沒有權利,沒有救濟的權利不是權利”,不能得到救濟的受教育權也不能稱其為基本權利。而司法救濟作為各種救濟中最基本、最重要的救濟,又有著不可替代的優勢:其一,司祛救濟是由利益關系人自己啟動的救濟,利益關系人對于啟動救濟有比任何其他人更大的積極性;其二,司法救濟是具有嚴格法律程序的救濟,當事人一旦啟動,法院或任何其他組織、個人沒有法定理由不得終止這種救濟;其三,法律為司法救濟預設了一套公開、公正、公平的機制,從而能保證提供比其他救濟更佳的救濟效果。但我國目前受教育權的司法保護現狀并不樂觀,鑒于此,筆者努力在本文中對受教育權的司法救濟既有途徑進行梳理,對可行性的途徑進行探索,希望對我國的受教育權司法救濟制度的建立健全有所幫助。

二、普通法律層面上的司法救濟

一般地,當受教育權受到侵害的公民向法院提出訴訟請求,法院要審理公民的受教育權侵害案件對其實施司法救濟,都得首先明確該受教育權案件牽涉的的法律關系一是私人間的侵權糾紛還是政府機關及其工作人員的行政行為對相對人產生侵害的糾紛,據以確定司法救濟是訴諸民事訴訟還是行政訴訟(一般不會到刑事層面)。

在這里我們可以先排除既有的法院判決,以’,齊玉等案件”本身為例,并假設在侵害事實發生時我國的《教育法》等相關法律業已實施,那么我們不難知道,被告陳曉琪及其父侵犯齊玉等受教育權致其合法權益的損害屬處于平等地位的公民私人間的民事糾紛,完全可以在民法的框架內通過民事訴訟的形式解決。這時法院對受教育權實施司法救濟很容易即可進行。但實踐中更多的受教育權侵害來自于受教育者與行政機關之間尤其是受教育者與作為管理者的學校之間,那么從服務現實需要的原則出發,我們有必要對公權侵犯私權的受教育權糾紛作深入的分析。

面對近年來學生維護自身受教育權的頻發案例,我們應該全面審視,舉一反三。北京師范大學教育政策與法律研究所余雅風博士指出,2004年8月,最高法院開始制定新的司法解釋,把高校招生、學歷發放、教師資格、學生退學等方面的教育糾紛首次納入行政訴訟的范疇,不再只由學校和教育行政部門內部處理,限制學校的自由裁量權,為學生提供司法救濟;新出臺的《普通高校學生管理規定》也提出依法治校,強調學生的權利。這并不說明保障受教育權的相關立法已完備,相關救濟途徑已完善,問題的存在仍不容忽視。受教育者與院校之間的糾紛一般由學生的受教育權與院校的管理權(集中表現在授予學位、退學權等權力的實施)之間的矛盾沖突造成,用以調和該矛盾的制度立法并不完備甚至混亂的現狀導致沖突不斷、侵害不斷。有關人士統計指出,現有的規范高等學及有關行政主管部門權力的具體法律法規由國家教育主管部門、省級教育行政主管部門和各高更院校進行,并非國家立法機關專門立法,也缺少國務院的行政法規規范,任意性大,權威性不足,體系混亂甚至自相矛盾,更不具備對受教育者程序性權利如知情權、申辯權、申訴權的相關保障,這樣的法律法規的實施不僅不能對受教育者的合法權益進行有效保障相反卻容易對其造成侵害,有違現代教育理念之初衷,甚至導致對受教育權進行司法救濟的難度增加。

在現有法律的框架內我們如何有效的救濟受教育權免于學校管理者的侵害是個緊迫的問題,就爭議雙方非平等的特殊的行政管理關系,法院依據現有的《教育法》、《普通高校學生管理規定》等規定可在行政法框架內、行政訴訟的層面上解決部分糾紛,規治那些違反現有法律的高等院校的侵權行為。但并不完備的立法使得實踐中仍有相當多的受教育權侵害案件無法被法院受理,或者法院有心受理無力審判或者其審判結果承受相當壓力,被否定被質疑。那么首先從理論上尋求立法缺失時受教育權司法救濟有效途徑就顯得尤為重要。這種探索無疑得依托根本大法一憲法進行。

三、涉及到憲法層面上的司法救濟

當侵害公民受教育權的是國家的相關立法時,在某些國家的法院能夠通過司法審查途徑予以救濟,但在我國目前的制度框架中讓法院針對立法機關的違憲行為對受教育權予以司法救濟似乎并不可行。另外鑒于我國相關立法雖然不完備但也并未發現違憲嫌疑,所以本文對違憲審查制度暫不論述。那么,在立法滯后的情況下,當受教育權遭受侵害無具體法律可依時,我們的法院該如何立足憲法實施有效司法救濟?筆者認為當從以下兩個方面進行討論。

(一)針對公權力(行政權力)侵害的憲法司法救濟

政府或其機關工作人員的行政行為都可能對公民的受教育權造成侵害,此侵害如果不屬行政訴訟的受案范圍,即行政法、行政訴訟法無相關規定時法院就不能以行政訴訟予以救濟,當造成侵害的是抽象行政行為時,當具體行政行為侵害了公民的受教育權但也無法在現有的普通法律框架內予以救濟時,司法該作何救濟?

一方面,造成侵害的是抽象行政行為。如果法院在審理受教育權案件的過程中認為侵害受教育權的抽象行政行為違法,即行政機關制定的某些制度規章等與上位法沖突,這時候,我國既有的法院司法實踐中無法直接判決該抽象行政行為無效或將其撤銷。不過法院己開始對行政行為的效力進行間接審查,即法院在審查具體行政行為時有權決定是否使用規章,這實際己是對規章有效性的一種認定,只不過這種有效性的認定僅限于特定案件,不具有普遍性,對于受到抽象行政行為侵害的其他人不能給與救濟,但在我國的司法實務中亦算得上進步了?;蛘呶覈姓⒎ㄒ恍姓V訟法也可以將抽象行政行為吸收進入可塑行政行為的行列,筆者認為以此可實現更有效的司法監督。

另一方面,造成受教育權侵害的是具體行政行為又無普通法律規范時。因為憲法主要防范政府公權力對公民的侵害,在公民受教育權的基本權利遭受行政機關具體行政行為侵害且無具體法律實施救濟時,憲法再袖手無疑將陷公民權利于水深火熱中,陷己身于虛無之境。在有些國家的司法實踐中,法院可以直接適用憲法對遭侵害的公民的受教育權實施救濟,這就涉及到憲法界頗有爭議的憲法司法適用制度。

(二)私權侵害之憲法司法救濟

因為依傳統的公法理論,憲法的主要功能在于限制”國家不得為非”,并不涉及私人間的關系,私人間的關系由”契約”予以調整,憲法權力不能侵入私人領域,即發生在私人間的糾紛時憲法是不應該介入的。但隨著社會生活的復雜化,憲法觀念的進一步發展,憲法理論的進一步演化,”憲法私法化”已不再是口號性的虛置,越來越得到憲法理論和實務界的思考關注,如果憲法私法化,公民的受教育的基本權利再受到其他公民的侵害需要司法救濟時,法院就可以依據憲法基本權利條款給予其司法保護。

有觀點認為”中國憲法司法化第一案”一齊玉荃案就可視為‘,憲法私法化”案例進行討論。2001年8月13日,最高人民法院根據山東省高級人民法院的請示,作出《關于以侵犯姓名權的手段侵害憲法保護的公民受教育的基本權利是否應當承擔民事責任的批復》(法釋[2001]25號),認定”陳曉琪等以侵犯姓名權的手段,侵犯了齊玉荃依據憲法規定所享有的受教育的基本權利,并造成了具體的損害后果,應承擔相應的民事責任”,該案二審法院接到《批復》后結合案件事實,依照《憲法》第46條、最高人民法院的《批復》和《民事訴訟法》第152條第1款第3項的規定,于2001年8月23日作出終審判決,判決陳曉琪等被告賠償齊玉荃經濟損失、精神損失費等人民幣近十萬元,從而完成了對齊受教育權的司法救濟。應該說,陳曉琪與其父(在此其他非私人被告的責任暫不討論)對齊玉荃受教育權的侵害確屬私人間的侵權糾紛,本該依民法等具體法律法規行以救濟,但鑒于侵害發生時具體法律缺位,這時法院有心適用憲法受教育權條款給與司法救濟的實踐意義非凡,但也頗遭指摘,因為我國憲法私法化理論遠未成形,所以現有的討論多在他國理論基礎上進行。其中代表性的當屬德國的”第三者效力”理論和美國的“國家行為(stateaction)”理論。

筆者支持由法院根據基本權利受侵害事實在訴訟中將憲法條文直接適用的做法,但也認同,法院直接適用憲法的前提是符合”窮盡法律救濟”的原則,即只有在相關的法律沒有給予基本權利相當程度的保障時才可直接適用憲法,避免憲法的過度適用涉入了普通法律的調整領地,從而破壞了普通法律的權威;而且需注意的問題還很多,如提高法官的整體素質以避免主觀性錯誤、保證必要時適用憲法的客觀公正性,適用憲法程序的正當性、合理性,諸如此類,都有必要進行細致規劃,本文暫不詳細展開論述。

四、結論

應該說,本文立足點在于對憲法受教育權實施司法救濟的普通救濟途徑與憲法救濟途徑的討論。而多數情況下,公民的受教育權受到侵害可得到普通訴訟的覆蓋救濟;也不排除會出現有關法律法規關于公民受教育權的規定與憲法規定并不一致甚至有違憲法規定的情況,更可能存在相關普通立法的具體規定不完備使受教育權受侵害難得有效救濟的狀況,當訴諸于普通法律救濟是不可能或者說不可行時,加上力求具體法律的完善短期內難以實現,公民受教育權侵害的狀況時有發生又不能置之不理,直接給與憲法的司法救濟無疑是雪中送炭。

第11篇

要識別憲法原則的效力與憲法規則效力的不同,首先必須弄清憲法原則與憲法規則的差異。從一種關系的視角來看,憲法原則和憲法規則其實是憲法規范的兩種不同表現狀態。“認為法律規范包括法律原則在內,或者提出原則與規則是對法律規范的邏輯的劃分,這是西方學者首次闡明的?!盵2]近年來中國學者也關注到并接受了憲法規范應有內部不同邏輯層次劃分的理論。有的學者主張憲法規范主要由憲法制定規范、憲法核、憲法修改規范與憲法律組成,不同規范之間形成不同的等級系列,即在憲法規范內部亦存在上位規范和下位規范的關系。[3]一般而言,較之于憲法規則,憲法原則具有初始性、本原性、穩當性、抽象性等特點。具體而言之,憲法原則與憲法規則又有以下不同點:

第一,憲法規則注重憲事行為和憲法事件的共性,其內容具體明確,目的乃是為憲法的實施提供具體的基準,以消除司憲和行憲的任意性,從而維護憲法的權威,保持法治的統一性。與此相反,憲法原則除了要具備憲法規則關注事件或行為共性的特征外,尤其要關注事件和行為的個性,并盡可能型構模糊性的制度空間,以彌補法律規則和社會現實的縫隙,滿足法治國家對法律支配社會的普遍性要求。“法網恢恢,疏而不漏”這樣一種目標可能永遠不可以靠規則來實現,但可以靠原則來織就。

第二、憲法規則由于本身內容的具體明確和規則指向的特定性,因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經驗抽象和價值預設,它要貫徹于整個立憲、行憲和司憲、護憲的全過程,并統攝憲法權力和憲法權利兩大規范體系,因而其適用范圍要比憲法規則寬廣得多。

第三、在實踐中經常產生憲事關系中的原則與規則竟合問題,因而產生憲法適用中規則與原則的選擇優位問題。既往很多學者基于對原則的價值預設和憲法規范內部要素的邏輯排序,都主張憲法原則要優先適用于憲法規則。

但和法治作為一種理想的社會秩序,首要地必須擺脫不確定和不安寧對秩序的威脅,而規則的穩定性適用正好是滿足這一追求的最關鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結果,立法的民主化已完成法律正當性表達情況下,法律的適用不應該舍棄明確的規則而另外追求原則涵蘊的價值。而且根據美國學者德沃金的研析,法律原則和法律規則的適用進路是頗不相同的:法律規則是以“全有或全無的方式”應用在個案當中,即如果一條規則所規定的事實是既定的,或者這條規則是有效的,在這種情況下,必須接受該規則所提供的解決方法,或者該規則是無效的,在這種情況下,該規則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同,它不是以“全有或全無的方式”應用于個案當中,因為不同的原則是有不同強度的,而且這些不同強度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之,憲法規則本身是一種或多種憲法原則所體現的價值的輻射,優先適用憲法規則并不意味著對憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關系中發生了特定憲法原則與憲法規則的沖突,而導致優先適用了憲法規則。但因為憲法原則的相互關聯性,該憲法規則背后的其他憲法原則價值實現之時,也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實現。

憲法原則的效力指涉三個層面:憲法原則效力的緯度,指憲法原則的效力空間范圍;憲法原則效力的向度,指憲法原則的拘束對象和作用領域;憲法原則的權威,指憲法原則的正當性和合法性。

憲法作為公法而在國家公域發生效力,是近現代法治的基本要義所在,正如著名學者夏勇所言:“法治既是一個公法問題,也是一個私法問題。但是,歸根結底,是一個公法問題。”[5]所以憲法原則規范直接對公權行為和公域立法產生拘束力,具有理論上的該當性和事實上的證成性。不過由于法治對形式主義的追求和法治本身體系化的需要,憲法原則規范應該盡量通過公權立法具體化的路徑來貫徹實施。

憲法原則規范能否直接對社會私域立法產生效力在學界卻存有分歧。一種意見是:因為憲法具有根本法、高級法的屬性,所以推論憲法原則當然對社會私域產生法律效力。另外一種則以為不可一概而論:其理據為:

第一,從法的發生時態而言,私域法制發生在公域法制之前,民法產生于憲法之前。雖然近代成文憲法出現后為了保持法制的統一,而有將萬法歸宗于憲法之勢,但因為憲法和民法所調整的領域并非完全疊合,所以憲法原則不能完全覆蓋民法領域[6]。

第二,憲法乃公法的身份性,決定了即便是憲法原則也無法超越自身局限。比如權力的分立與制約是具有共識性的憲法原則。它有關權力配置和權力行使的規定在公權領域都是強行性的、剛性的。所有公權組織都要遵守授權有據、禁止有據的準則,不得超越法定權限的范圍,也不得悖于憲法和國家機關組織法之規定,而自行決定機關的組織形式和組織權限。但民事法人的組織和權限通常是由自治性原則決定的。我們不可以說因為憲法上權力分立原則的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理結構。

第三,憲法原則存在的功用之一在于彌補憲法規則的局限性。通常只有在規則較少或規則完全缺失的時候,才可以直接發揮憲法原則的作用。而根據學界的研究結論,即便是憲法規則規范也不能斷言對民事立法、民事司法有直接效力,與之相應的,我們也可以說憲法原則規范并不完全有對民事立法和民事司法的直接效力。

在民事立法領域,臺灣學者蘇永欽認為:憲法的自由權利規范包括生命、財產、自由、安全等傳統的天賦人權,是公民享有的針對國家的防衛權,應該在民事立法中具備直接效力。憲法中的受益權包括生存權、工作權、休息權、受教育權等,是公民享有的要求國家提供一定給付或服務的權利。它體現了憲法權利權規范為適應時代變遷而所作的功能轉型。這樣民法也應配合這種轉型,既要關注個人利益的實現,更要注重個人利益與國家利益的協調。由于受益權要求以具體化的法律實現國家資源的重新分配,而立法者在借由何種途徑實現受益權方面享有自由裁量權,因此,受益權不可以直接約束立法者,其對于民事立法的效力,“只限于其蘊含的尊嚴生存、社會連帶等等客觀原則及扶持弱者的利益衡量標準”,同時考慮到民法所承擔的“保障自由,激發生產力創造生活資源、以最低交易成本達到互通有無等主要的社會功能”,受益權對民事立法的影響宜采取間接效力為必要。[7]在民事司法領域,盡管經由最高法院2001年關于齊玉玲案的批復而引發了學界對憲法在民事司法領域有無直接法律效力的接連討論,學界對這一問題也遠未達致共識。[8]但多數學者都指出了將憲法泛私法化,在民事案件中直接援引憲法規則裁判案件所蘊藏的危險。誠如德國學者沙茲衛伯所言:“硬將國家力量注入私人生活,造成私人關系之平等……無疑敲起自由之喪鐘。”[9]承認憲法的直接效力實際上就是允許國家權力深入私域,允許國家權力對于本應保持自治的市民社會領域進行干涉。為了保障公民的基本權利而允許國家任意的對私人之間的法律行為進行干預,其結果可能是導致國家權力對于公民基本權利的更深程度的侵犯,這一代價將是深遠的。

憲法權威是憲法正當性的表征,也是區分法治政府和人治政府的重要基準。憲法權威是憲法的法律強制力和社會公信力的集成。近代成文憲法產生以后,憲法作為國家實定法的一部分,當然被賦予國家強制力。只是這種強制力并不限于普通法的司法強制力和行政強制力,它還包括賦予立法者一種行憲的責任,強調立法貫徹憲法的作為義務。憲法的公信力來自于多個層面:通過宗教賦予憲法神圣性,使人們真誠地崇奉憲法;通過社會大眾的共同約定,產生一種自律性的義務,而自覺遵守憲法;通過憲法制定的民主性和憲法內容設定的正當性,使人們心悅誠服地接受憲法。憲法不能沒有強制力,但憲法又不能只有強制力。強制力能保證憲法行之一時,不能保證憲法行之一世。憲法原則設定的權威性除了它本身要普適性的實體正義觀相契合,與社會現實保持適度的張力外,更重要的是體現憲法原則設定的交互性和參與性。要把原則的設定的過程表現為多元利益的正當博弈過程,要通過民眾對原則設定過程的參與而親自感受憲法的寬容精神和民主精神,并通過這些精神的洗禮使民眾對憲法永保親和性。

注釋:

[1]曹繼明、黃基泉:《關于憲法基本原則的探討》,《理論與改革》2002年第2期。

[2]李龍:《憲法基礎理論》,武漢大學出版社1999年版,第125頁。

[3]參見韓大元:《論憲法規范的至上性》,《法學評論》1999年第4期。

[4]參見吳傳毅:《論法律原則》,《湖南政法干部管理學院學報》,第18卷第2期。(美)羅納德·德沃金,《論規則的模式》,《法學譯叢》1982年第1期。

[5]夏勇:《法治與公法》,《公法》第2卷,法律出版社2000版,第601頁。

[6]從邏輯對稱的角度,公域與私域相對應,民事領域似應與官事領域相對應,但在我國學界通常把民事領域視同于社會私域。為了話語對接的需要我們在這里遵守了這一學理約定。

[7]參見曹治國:《從對立到協調:公私法劃分背景下的憲法與民法關系論》,(申請清華大學法學博士論文)2005年4月,第194—195頁。

第12篇

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