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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇制度理論論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
對復保險的界定，學理和立法上有廣義論和狹義論之爭。廣義論認為，復保險是指投保人對同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故分別向兩個以上保險人訂立數份保險合同的保險。至于該數份保險金額總和是否超出該保險標的的保險價值則無關緊要。我國學者李玉泉、鄒海林、鄭玉波、桂裕等持此觀點。從立法體例上看，《意大利民法典》、我國《澳門商法典》采此立法模式。我國《保險法》也采此立法體例，該法第41條第3款規定：“重復保險是指投保人對同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故分別向兩個以上保險人訂立保險合同的保險。”而狹義論的觀點是，所謂復保險乃指投保人就同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故向兩個以上保險人訂立數份保險合同，且該數份保險合同約定的保險金額總和超過保險標的保險價值的保險。我國學者覃有土、樊啟榮、李一川、孫積祿、江朝國、林勛發等持此主張。立法上以法國、德國、日本以及英美法系等國家為代表，我國《海商法》也采狹義論的立法體例。在《海商法》第225條規定：“被保險人對同一保險標的就同一保險事故向幾個保險人重復訂立合同，而使該保險標的保險金額總和超過保險標的價值的，除合同另有約定外，被保險人可以向任何保險人提出賠償請求。被保險人獲得的賠償金額總和不得超過保險標的受損價值……”在海商法中作此規定．究其原因，在于長期以來國際海上保險市場被英國壟斷，英國《1906年海上保險法》在國際保險業起著舉足輕重的作用。據統計，世界上大多數國家和地區參照或采用該海上保險法典進行立法，以至于使該法典成為海上保險立法的藍本，從而導致保險法的國際趨同性明顯增強。除狹義論與廣義論外，還有一種折中的觀點，有學者認為所有保險合同的保險金額總和沒有超過保險標的實際價值的應稱為復保險，而其保險金額總和超過保險標的實際價值的稱為重復保險。但是這一觀點并沒有見諸于立法，支持者甚少。
綜觀復保險的緣起與立法規制，其宗旨在于確保保險法損失補償原則之落實和防止被保險人獲得不當得利，并以此規范投保人的保險行為和平衡復保險中數個保險人對該復保險分攤的權利救濟，求得保險人之間的分攤公平原則實現。從這個角度來看，投保人向數個保險人基于同一保險標的，同一保險利益、同一保險事故向數個保險人訂立數個保險合同，若各保險合同保險金額總和沒有超過其保險價值，既不會損及保險法的損失補償原則，也不會誘發道德風險；而且從被保險人(投保人)角度來看，訂立一個或數個保險合同，只要保險金額總和并沒有超過保險價值，除另有約定外，各保險人僅就其所承保危險承擔比例分攤責任，其他方面并無質的差異。因此．在法律上加以控制實無必要。這種行為具有復保險的形式，其實質則是合法的保險行為。*但從法律術語的界定上，本文認為我國現行《保險法》中的復保險應做修改，可界定為：重復保險是指投保人對同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故向兩個以上保險人訂立兩個以上保險合同，且各保險合同的保險金額之和超過保險價值的保險。
二、復保險構成要件的考察
理論上講，復保險的成立應由哪些要件構成是與復保險內涵的界定相關聯的?；谏衔膶捅ｋU內涵的法律界定，復保險須同時具備以下要件：
(一)必須是投保人與兩個以上保險人分別訂立兩個以上保險合同。如果投保人與數個保險人共同訂立一個保險合同．這屬于共同保險，即數個保險-公司對同一危險共同承擔損失補償責任，當然參加共同保險的保險人按照事先約定的相應比例分得相應的保險費。如果投保人與一個保險人訂立一個或數個保險合同，則是單保險合同，也不是復保險。反觀我國《保險法》第41條規定的復保險規定中，缺失了數個保險合同的界定。因此，應在表述中加以修正，明確保險合同的復數形式要件，以求嚴謹、完整，而且也與共同保險作出了明確區分。
(二)必須是基于同一保險標的、同一保險利益。同一保險事故。有學者將此要件界定為：三個同一。也就是說，投保人以不同的保險標的向數個保險人訂立數份保險合同，或投標人基于同一保險標的，但以不同保險利益而向數個保險人訂立數份保險合同，或投保人基于同一保險標的和同一保險利益而向數個保險人投保不同保險事故的保險合同，均不構成復保險。這一構成要件要求數份保險合同乃基于同一保險標的、同一保險利益、同一保險事而訂立，如貨主基于對同一貨物的所有權關系與數家保險公司訂立了數個火災保險合同。從一定意義上講，這一要件是復保險構成要件中最重要的一個方面。
(三)保險期間必須是重合的。這種重合性，并不要求數個保險合同的保險期間完全重合，而只要數個保險合同的保險期間部分重合即可。由此，保險期間的重合性可分為兩種情況：一是完全重合，即投保人基于同一種保險標的、同一保險利益、同一保險事故與不同的保險人訂立的數份保險合同，其效力期間的起止時間完全相同；另一種情況是部分重合，即上述數份保險合同的效力期間的起止時間不完全相同，但有部分重合。完全重合的情況下認定其為復保險，當無疑問。但在部分重合的情況下，學理上多以保險事故發生時作為一個判斷時點來界定是否構成復保險。復保險之法理源于保險的損失填補原則，在部分重合情況下，實際損失的額度須以損失發生時才能確定。因此，以保險事故發生時作為一個判斷時點來認定有無復保險，方顯必要。我國《保險法》對保險期間的重合性要件未作規定，這是復保險制度立法上的一個重大疏漏，應在修改《保險法》時對這一要件分兩種重合情況具體作出界定，特別是部分重合情況下應以保險事故發生時作為基準來作出法律認定。
(四)保險金額的總和必須超過保險價值。前文已述，這一構成要件是狹義論和廣義論之爭的焦點。本文傾向于狹義論的觀點，同樣，在復保險的構成要件中當然應含此項。此外，在保險期間部分重合的情況下如果缺少保險金額總和超過保險價值的這一構成要件，往往會把所有部分重合的情況全都“一棍子打死”而不分何因何故，這對于被保險人的利益保護明顯失當。保險金額的總和是否必須超過保險價值，表面上(形式上)涉及復保險概念和構成要件的界定問題，實質上則關乎立法理念上對保險上與投保人(被保險人)之間利益的平衡問題。復保險中包含該構成要件，這既能有效地防止不當得利和道德風險的發生，又恰當地為規范、平衡保險人與投保人(被保險人)之間的利益平衡設置了一個底線，這樣也會更能促進保險業的健康發展。
三、復保險的通知義務問題
從法律上對復保險加以規制，是現代各國保險立法的通例。其中，一個重要的規制手段和措施是投保人須負復保險的通知義務，其立法宗旨在于憑借投保人的通知義務之履行，以免在保險事故發生后，保險人所給付的保險金額總和超過被保險人所遭受的實際損失。這樣，就可以防止投保人以“化整為零”的方法達到超額保險的目的，防止道德風險和不當得利以及保險欺詐的發生。我國《保險法》第41條第1款規定：“重復保險的投保人應當將重復保險的有關情況通知各保險人。”該款規定過于原則、簡單，其中“重復保險的有關情況”、“通知”等顯得失之簡略。有學者從法解釋學的角度認為，復保險投保人的通知事項應包括保險人的名稱和住所、保險標的、保險價值、保險金額、保險責任范圍、保險期間、保險金的給付等。”保險業的發展除了法律的嚴謹規制外，更重要的是社會的誠信體制狀況是否運行良好，從現實來看，這兩方面在我國都有明顯欠缺．從嚴把握也是十分必要的。這種主張可作借鑒。至于復保險通知義務的履行方式，大多數國家立法例中少有明確規定，我國《保險法》也未作特別要求，因此可解釋為口頭、書面皆可。但本文認為有兩個問題須有探討的必要：一是通知義務履行的時間，我國《保險法》未作規定。在此，可借鑒《德國保險合同法》第58條規定：“為一個利益，對于同一危險與數個保險人訂立保險契約者，成立時即通知每一保險人。”在我國《保險法》修改時，可界定為通知義務履行時間為保險合同成立時即應通知每一保險人。二是投保人履行通知義務是法定性的義務．投保人應主動向各保險人履行通知義務，不以保險人的詢問為前提，除非保險合同另有約定或保險人已經知道或應當知道的情況除外。
四、復保險法律效果的分析
關鍵詞：公共秩序保留立法概況完善
一、公共秩序保留的概念
公共秩序，籠統得說，是指一個國家的根本利益問題，是指關系到一國的國內基本制度、基本政策、基本原則和社會公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指當一國法院在處理某國際民商事案件時，根據國內沖突規范的援引，本應適用被援引的外國法，但以被援引的外國法違背了法院地國家（內國）的公共秩序，因而該國法院排除或拒絕適用被援引的外國法。
法院在考察援引外國法是否違反國內公共秩序時，如適用外國法會損害國家利益和共同利益，可予以排除適用。
1、共同利益。一般在國際條約和習慣法中有所體現，也會規定在國內法中“直接適用的法”里，即國際法上的社會公共利益，包括環境、公共衛生、外交、軍事等等，既包容了私法方面的社會公共利益，也含有公法方面的社會公共利益，只有私法意義上的社會公共利益才是法院在適用國際私法時所要考慮的內容，因其作為國際條約和國際習慣法的內容，為各國國家所接受或認可，從而也能夠被各國法院接受為社會公共利益的內容。
2、國家利益。各種學說以及各國的司法實踐都認為，依內國的沖突規則指引本應適用的外國實體法時，還有各種各樣可以排除外國實體法適用的根據，如：（1）其適用與所涉國家的公共秩序相抵觸，或正符合另一國家或國際法律共同體排除其適用的情況；（2）與所涉國家的基本政治利益或政治綱領相違背，或正符合所涉及的友好國家排除其適用的情況；（3）當事人通過虛構連結因素而試圖規避通常本應適用的法律；（4）在特定情況下不存在互惠或不能確認有互惠的存在；（5）由于技術上的原因（如外國法有關制度不為內國法律制度所了解；缺乏連結因素；外國法的內容不能被認定）；（6）當事人宣告放棄適用外國法或不再要求適用外國法；（7）所涉國家未承認該外國國家或其政府；（8）出于對在第三國領域內造成的法律地位的尊重，為符合它的法律制度，不適用另一個本可適用的外國法；（9）法院負有考慮必須絕對適用的第三國法律的義務等。
二、我國公共秩序保留的適用及立法概況
從我國的實際情況出發，在下列情況下可援用公共秩序保留制度排除外國法的適用：
1、如果適用外國法違反我國憲法的基本精神，違反四項基本原則，有損于國家統一和民族團結，就應排除；
2、如果適用外國法有損于我國和安全，就應排除；
3、如果適用外國法違反有關部門法的基本準則，就應排除；
4、如果適用外國法違背我國締結或參加的國際條約所承擔的義務，或違反國際法上公認的公平正義原則，應予排除；
5、如果某一外國法院對同我國有關的案件，無理拒絕承認我國法的效力，則根據對等原則，我國也可以以公共秩序保留排除該外國法的適用。
我國《民法通則》第150條從法律適用的角度對公共秩序保留予以了規定，該條指出：“依照本章規定，適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”此外，我國于1993年7月1日施行的《中華人民共和國海商法》及于1996年3月1日施行的《中華人民共和國民用航空法》也分別作出了與《民法通則》第150條完全一樣的規定。《海商法》第276條規定：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會公共利益”；《航空法》第190條規定：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會公共利益”。
盡管我國目前公共秩序保留的立法是比較全面的，甚至在個別問題上采納了先進的作法，但對照國際上的普遍做法，它也存在若干缺陷和不足。具體表現為內涵不一致、適用標準相矛盾、內容存在“盲點”以及規定不協調等缺陷。
三、我國公共秩序保留立法之完善
1、我國國際私法上的公共秩序保留立法的健全與完善
我國法學界對公共秩序保留問題在我國國際私法中的發展和完善問題予以了充分的重視，并對此進行了一系列富有建設性的展望。鑒于單行的中國國際私法不可能在短時期內誕生，公共秩序保留制度的健全和完善可以分以下兩個階段進行。在制訂中國國際私法法典以前，現行有關法律中的公共秩序保留條款將繼續保持其效力，不過最高人民法院可以就公共秩序保留立法作一較為詳盡的司法解釋，對立法中未涉及的某些問題作出明確規定，為法院司法實踐提供一些具體的標準，這樣可以使我國的公共秩序保留制度更好地得到運用。同時，我國在制定新的單行民事法律時，最好不要重復出現公共秩序保留條款，因為我國《民法通則》已對此作出了規定。至于在我國將來制訂國際私法法典時，公共秩序保留條款在用詞上應使用了同一個概念——“公共秩序”；在立法方式上應采納合并限制的方式；在公共秩序保留的適用范圍上，應該分別從沖突法、程序法、實體法三個方面作出比較全面的規定；至于在適用標準上，則應完全采納先進的“結果說”；另外，還應引入最密切聯系理論來解決援用公共秩序保留制度排除了應適用的法律后的法律選擇問題。
2、我國區際私法中的公共秩序保留問題
世界上各復合法域國家對待區際法律沖突中的公共秩序保留問題的態度不外乎有兩種：一種是完全拒絕適用公共秩序保留制度；一種是限制適用公共秩序保留制度，即主張對公共秩序保留在區際沖突法中的適用較之其在國際沖突法中的適用，施加更多的限制。而我國的區際法律沖突是按照“一國兩制”構想，在恢復對香港、澳門行使及內地與臺灣逐漸統一從而成為復合法域國家后產生的。與世界上其他復合法域國家內的區際法律沖突相比較，我國的區際法律沖突具有不少特殊與復雜之處：既有屬于同一社會制度的法域之間的沖突，又有屬于不同社會制度的法域之間的法律沖突；即有同一法系的法域之間的法律沖突，又有不同法系的法域之間的法律沖突。它在許多方面甚至可以說同國家之間的法律沖突相接近。因此，在我國統一的區際沖突法中保留公共秩序制度是必要的。各地區的法院在依沖突規范適用其他地區的法律或被請求承認、執行其他地區的法院判決、仲裁裁決，發現其與自己的公共秩序相抵觸時，可以拒絕適用或拒絕承認執行。這一方面可以從區際法的角度保證“一國兩制”方案的實施，有利于各法域在相當長的時期內共存；另一方面，又可為各地區保護自己的根本利益不受侵犯提供一個“安全閥”。不過，區際法律沖突畢竟是國家內的不同地區之內的法律沖突，中國的區際法律沖突雖然比較特殊，但它仍舊是統一中國內的不同地區之間的法律沖突。由于立法層次的參次不齊、各地區間法律理念的差距客觀存在，現階段我國區際私法中的公共秩序保留制度的立法與適用實際上是一項繁重的工程，這項工程的實質便是如何合理、順利解決公共秩序保留制度在我國區際私法中既要被適用，又要被限制適用的問題。毫無疑問，公共秩序保留在我國區際沖突法中的適用較之其在國際私法中的適用，條件應更為嚴格。因此，我國內地在制訂區際私法上的公共秩序保留條款時，應注意從以下幾方面限制其適用：
（1）、在措辭上應體現限制援用公共秩序保留的精神，即規定只有在適用香港、澳門或臺灣的法律“明顯違背”內地的公共秩序的情況下，方能適用公共秩序保留排除該法律的適用。盡管這種“明顯違背”的措辭仍然是一個彈性的概念，但終究能夠反映立法者限制公共秩序適用的意向和態度。
（2）、在公共秩序保留的適用標準上，應嚴格遵循結果說，不能僅僅因為要適用的香港、澳門或臺灣的法律的內容與內地公共秩序相矛盾，就運用公共秩序保留手段，只有當適用法律的結果危及內地公共利益時，才能運用公共秩序保留。
（3）、運用公共秩序排除本應適用的其它法域的法律后，不能一律代之以我國內地法律，而應適用最密切聯系原則來重新確定應適用的準據法，這樣可以間接地遏制公共秩序保留的濫用。
（4）、此外，還可以從司法程序的角度來嚴格限制公共秩序保留的援用。可以把適用公共秩序保留的最終決定權賦于最高人民法院，這樣從一定程度上既能保證適用公共秩序的嚴肅性，又能減少其適用機會。
四、結束語
公共秩序保留作為國際私法上的一項基本制度，它在外國法的適用的問題上發揮著極其重要的作用?，F代各國在國際私法領域無不采用這一制度，以維護本國的社會公共利益。因此，我國應當加快完善我國的公共秩序保留制度的立法，以維護我國的國家利益。
[參考文獻]：
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⑤李建男：《對公共秩序保留制度的反思與展望》，載《法學評論》1996年第4期
關于水權，在水利行業內和一些學術機構，近來出現了各種不同的解釋。比如，水權主要指水的所有權；水權包括水資源的所有權和使用權；水權分水資源水權和水工程水權；還有人認為水權是水產權的簡稱，是一個權利束，有“豐富的水產權內涵”等，這里不一一詳述。
何謂水權，從國外和我國臺灣地區一些水法律法規中，可以看到較為統一的解釋。《菲律賓水法》第13條第2款規定：“水權是由政府授予的取水用水特權”?！杜_灣水利法》第15條規定：“本法所稱水權，謂依法對于地面水或地下水，取得使用或收益之權”。澳大利亞水權制度較為發達，在澳洲的法律中，“水權”一詞有如下表示：“waterrights”、“waterpropertyrights”、“propertyrights”。從字面看，翻譯成“水權”無可厚非，但究其實質，據筆者的理解，卻是指水的使用或交易權。如在澳大利亞官方網站的《水改革》一文中，“propertyrights”（財產權），指一種權利，這種權利在使用的時候，要允許它可以交易或轉讓給他人。在澳大利亞《水權的永久交易規定》中，“waterrights（水權）”，指水的使用或交易權。綜上所述，可以得出這樣一個認識：在一些存在水權制度的國家，水權是指水資源的使用、收益權（筆者認為，從廣義上理解，使用權可以包含收益的內容。使用不僅是對物的效用的利用，還包括在物之上獲得經濟利益），它區別于水資源所有權，它的獲得或者依照法律的規定，或者通過雙方當事人的交易來實現。
二、水權的法律屬性
1．水權的公權屬性
這是由水資源國家所有決定的。19世紀以來，資本主義所有權制度的發展主要表現為法律對私人所有權的限制。在水資源方面，人們逐漸認識到水資源巨大的經濟價值和不容替代的生態環境價值，各國在制定《水法》時，大都將水資源的權屬定位在國家所有。由于水資源的稀缺性和水污染造成的環境問題，許多國家逐漸開始注重水資源的公共性。國家通過公共受托人（如中央政府）對水資源進行統一管理。水權，既然是從水資源所有權中派生出來的，是對水資源取得的使用和收益之權，它的確立必然基于所有權人的授權，或者基于所有權人與水權人訂立的合同，要體現國家的意志和利益。加之“有些水服務則主要具有公共物品特征，比如防洪、河道治理、水文監測、水質保護等都屬于公共物品的范疇，具有非競爭性和非獨占性，需要由政府來提供這些公共服務”。因此水權的公權性質是必然的。
2．水權的私權特性
作為水資源的使用、收益權，水權首先具有私權屬性。從一定意義上講，水權人就是合理地追求自己利益的“經濟人”。水權制度彌補了自然狀態下水資源低專有性和低可分性的缺點，水權人將取得的水資源看作私人品，對它進行排它性的支配，進而產生對財產的安全感、利益期待和高度的責任感，對創造財富產生極大的熱情。水權制度一旦受到法律的調整，水權作為“跨公私法之獨特權利”，其獨特屬性必然在法律中得到體現。在各種水權人之間，實行私法自治原則，即由法律地位平等的水權人，通過自由協商決定他們之間的權利義務關系，國家原則上不作干予。而只有當發生糾紛不能通過協商解決時，才由司法機關出面進行裁決；或只有當水權當事人的自由意志違反了國家的水資源管理法規，損害了第三方的利益，甚至危及國家水資源可持續利用目標實現時，國家才行使人民授予的權力，為了維護社會的總體利益，為了保護水資源與生態系統，進行必要的干予?？傊?，由于水資源的稀缺性、多目標性、公共性，水權人行使權利要受到更為嚴格的法律限制，但所有人不得隨意收回其財產和妨礙權利人行使權利，侵害非所有人的利益。
3．水權同傳統用益物權有著內在的聯系
比如，都以追求的物的使用價值為內容；往往都有明確的存續區間，水權人可依法或合同的約定期限行使權利，合同到期，如不繼續延續，權利歸于消滅；兩者都屬于利；兩者權利客體發生價值形態的變化，如價值改變、減少等，將對權利人的使用、收益產生直接影響。
三、水資源使用權制度建立的現實性
1．從現代所有權發展狀況看
在現代市場經濟條件下，各國強調水資源所有權之外水資源使用權法律制度的重要性，與所有權權能分離的現象越來越普遍有著密切的聯系。所有權的各項權能都有可能與所有權發生分離，由非所有人享有各項權利，并可享有各項權能作為交易對象帶來的利益。權能分離通常導致限制物權的設定，權能分離的現象日益復雜，限制物權的種類也隨之增多。而當代物權法中不斷增多的物權形式，也證明了權能分離的多樣性。
2．從我國自然資源立法趨勢看
長期以來，我國的自然資源實行的是行政授權，無償、無期限使用，不得流轉的制度。幾乎所有的自然資源單行法律都規定，國家所有和集體所有的自然資源可以由單位和個人依法開發利用（包括取水、采伐、勘探、捕撈等活動），并規定了各種自然資源使用權，如承包經營權、礦業權、漁業權、林業權、狩獵權等。但這些權利卻是毫無代價地從政府手中獲取的，政府通過許可證形式將這些權利無償委托給開發利用者，允許自然資源的使用，卻排斥自然資源的交易。
從上述自然資源法律變革中可以看出，在我國自然資源國家和集體所有制前提下，自然資源產權制度變遷是沿著自然資源使用權無償委授——自然資源使用權有償交易這個路徑展開的。自然資源使用權與自然資源所有權形成相互定限的契約狀態，單位和個人在權利確定、邊界明晰、自由轉讓的情況下，可減少自然資源使用中的外部性，克服搭便車和機會主義，在降低生產成本的同時，降低交易成本，實現利潤最大化。因此，從我國自然資源立法的發展趨勢看，我國水資源法律制度變革也應把水資源使用權的有償交易作為突破口。
3．從國外有關水法的規定看
上個世紀以來，水資源歸國家所有是現代各國水法的一般趨勢，而為了實現國家所有權的內容，國家可以在對水經濟活動進行必要的監督和調節下，將其財產轉移給公民、法人或其他組織使用，在國家獲取經濟利益，保證水資源資產保值增值的同時，鼓勵非所有人享有水資源所有權各項權能帶來的收益，充分發揮水資源效用。
4．從我國水資源產權改革看
目前的關鍵性問題是在一些水資源供需矛盾突出的地區，通過水資源總體規劃和水資源配置方案，將水資源使用權按照一定的原則分配給開發利用者，以明晰水權，實行資源有償使用制度和水權流轉制度，通過市場手段和政府宏觀調控相結合的水市場，達到水資源優化配置的目的。
四、產權、所有權和水權
論文摘要：債券市場是高等教育的重要融資渠道，但是目前在我國高等教育行業與債券市場之間缺乏一種有效的聯結機制。我國高等教育的債券融資制度改革的措施主要包括：中央政府發行高等教育專項國債，允許地方政府發行高等教育專項地方政府債券，允許有條件的高校在債券市場上發行大學債券。
論文關鍵詞：高等教育；債券市場；融資；大學債券
改革開放以來，我國的高等教育事業獲得了長足的發展，但辦學資金不足的問題一直困擾著國內各高校。盡管中央和地方政府不斷地增加財政撥款，但其增長的幅度一直跟不上高等教育的發展步伐。隨著我國市場經濟體系的建立和不斷完善，通過債券市場來融通資金應該成為拓寬高等教育融資渠道的重要選擇之一。
一、目前我國高等教育的債券融資制度存在的問題和缺陷
我國高等教育近幾年來大規模擴招，在校大學生人數屢創新高，實現了歷史性的跨越式發展。
1998年，我國高等學校在校大學生為623萬人。到2005年底在校大學生總數已超過2300萬人，高等教育總體規模已位居世界第一位，高等教育毛入學率提高到21％，初步實現了高等教育大眾化的目標?！О殡S著我國高等教育規模的急劇擴大，融資成了每一所高校發展過程中都要面對的關鍵性問題。一直以來，財政撥款都是我國公立高校的主要資金來源渠道。財政撥款屬于非市場化融資方式，通過這種融資方式獲得資金的多少取決于政府的財政實力，并且要受到政府預算的約束，單純依靠非市場化途徑不能籌集到足夠的辦學資金。因此，積極拓展市場化融資渠道成為改革開放以來我國高等教育改革的重要政策取向。
目前，我國高等教育已從單一的依靠政府財政撥款逐步發展為以財政撥款為主，多種渠道并存的融資格局。但是在這些融資渠道中，利用債券融資卻一直是空白(除了近幾年國家安排部分國債資金用于高教事業外)。而在此間，我國的債券市場已經得到了空前的發展。市場規模迅速擴張，參與主體不斷擴大，債券種類和交易品種日漸豐富，發行、交易方式及市場管理水平不斷提高，展示了良好的發展績效和巨大的發展潛力。債券年發行量超過2．5萬億元，年交易量超過10萬億元。截至2005年5月底，銀行間債券市場參與者有5000多家，涵蓋各種類型的機構投資者，全部債券托管余額已經超過6萬億元。債券市場以安全、穩健的債券托管體系為基礎，實行無紙化運作，其鏈接貨幣市場和其他資本市場之間的橋梁作用已開始不斷顯現，逐漸成為證券市場乃至金融市場發展不可或缺的一個重要支柱。
但是直到現在，我國高等教育行業基本上還是置身于債券市場的大門之外，地方政府和各高校根本不能作為獨立的主體直接從債券市場上融通資金。這不能不說是我國高等教育改革和金融市場改革共同的缺憾。目前高等教育行業和債券市場的唯一的聯結渠道是中央政府在債券市場上發行國債，然后從籌集到的國債資金中劃出一部分，再通過一定的分配機制層層下撥給高校使用。
我國中央政府在1999年直接安排教育國債專項資金14．7億元，另外，地方配套資金37．7億元，為承擔擴招任務的普通高校改善了辦學條件。截至2001年，中央共安排高校擴招國債資金52．9億元，支持高校新建教學、實驗和學生生活設施項目共計835項，建筑面積達1228萬平方米。針對西部高等教育資源相對匱乏，教育投入嚴重不足的情況，從2000年起，國家開始用國債資金支持西部地區每省重點建設一所大學。項目覆蓋了西部12省(區、市)以及新疆兵團、湘西、恩施、延邊三州的25所地方和中央部門所屬高校，累計投入國債資金13．66億元(含高校擴招國債資金6600萬元)。
如上所述，這部分用于高等教育的國債資金從債券市場到高校經過了中央政府、地方政府以及各級財政和教育主管部門多道“關口”。在我國目前“僧多粥少”的情況下，最后能夠拿到資金的高校只是少數，而且這筆本來就不多的資金經過多次分配均攤下來，即使能爭取得到的高校，最終能拿到的金額也不會太多。這整個流程中，各相關部門單位和高校圍繞這筆國債資金的去向所發生的種種顯性和隱性的交易成本可謂高矣。概而言之，目前在資金短缺的高等教育行業與蓬勃發展的債券市場之間缺乏一種有效的聯結機制，這種制度的缺位使得債券市場上的閑置資金不能合理高效地投向高等教育行業。因此，改革目前的有關制度，允許地方政府和有條件的高校進入債券市場直接融資顯得十分必要。
二、我國高等教育債券融資制度的改革措施
1．中央政府發行高等教育專項國債
我國目前在發行國債時并沒有明確國債的用途，投資者在購買國債時也不知道國債的使用方向，所籌集的國債資金最終都是由中央政府統籌使用的。在這種情況下，某些利益集團為了爭奪國債資金就會進行各種形式的博弈，采取各種方式影響中央政府制定國債資金的使用計劃，試圖從國債資金,這塊大“蛋糕”中獲得更大的份額。這樣一來，國債資金中用于高等教育的比例就難以得到充分保證。
因此，為了確保用于高等教育的國債資金有穩定的保障，防止國債資金被挪用和擠占，建議中央政府發行高等教育專項國債。在當初發行國債時就明確其性質和用途，讓國債的投資者明白資金的投向和用途，這反而更有助于國債的發行銷售，吸引更多的國債投資者。
2．允許地方政府發行高等教育專項地方政府債券
需要強調的是，出于控制地方政府債務風險的考慮，我國目前的《預算法》明確規定地方政府不得發行地方政府債券。因此當前我國只有中央政府能夠發行國債。我國現行的這種國債發行體制與我國的高等教育體制存在著矛盾。
在我國目前的高等教育體系構成中，地方高校占了很大的比重，這些高校的經費主要來源于地方政府的財政預算。由于我國各地區的經濟發展水平很不均衡，地方財政實力相差很大。與部屬高校相比，地方高校獲得的經費數額以及受政府重視的程度處于弱勢地位。據統計，2002年中央部委院校有111所，地方高校為1285所，即地方高校比重占92％。但是地方高校得到教育經費僅占全國高校經費的57％。即便這57％，由于經費來源為地方財政撥款到位率并不理想：能夠完全到位僅占7．41％，基本到位和難以到位各占58．33％和27．38％，其余7％的高校撥款不能到位。而恰恰這些地方院校由于科研和產業量小體弱，自籌能力較差，使得我國中小型高校包括下放管和合并管理高校的辦學經費十分緊張。以某直轄市為例，國家對少數重點大學一年投入8個億，而地方高校平均才4千萬元，懸差20倍。這類學校的公用經費、社會保障費用的開支與財政撥款數缺口高達50％。
由此可見，一方面，地方高校辦學經費非常緊張，而另一方面，地方政府卻不能在債券市場上籌集資金用于本地的高等教育事業。中央政府一手獨攬了國債發行和國債資金的分配，這很難保證用于高等教育的國債資金的合理有效配置。因此，建議國家有關部門修改相關法規，在允許中央政府發行高等教育專項國債之外，允許地方政府根據本地區的具體情況發行高等教育專項地方政府債券，這將會極大的調動地方政府發展高等教育事業的積極性，吸納更多的社會閑置資金用于高等教育。
3．允許有條件的高校在債券市場上發行大學債券
大學債券(CollegeandUniversityRevenueBonds)源于美國，剛開始發行的金額很小，多用在學生宿舍、體育館、教學大樓上。大學債券的形式有普通債券與免稅債券，債券的期限有中長期和長期(30年以上)兩種，中長期債券的還貸期為25～30年，利率為5％一6％之間，而長期債券的還貸期要長得多，利率也稍高一些。例如：耶魯大學在1996年發行的“跨世紀債券”是100年到期的債券。美國大學發行債券的資金用途主要是用于高校的周轉資金、償還當前到期債務與建設學校大型項目的需要。大學債券特別是名牌大學的債券在美國，比政府債券、公司債券、公司股票更受社會投資者的青睞。美國1993年大學債券發行總額達到138億美元，在1995年發行債券的高等院校達到160所，且該年債券發行總額達26．7億美元。于1996年，發行債券的學校增加到189所，且該年債券發行額達到41．4億美元。2001年債券總額更達到了187億美元。耶魯大學于2001年已發行2億美元債券，在2002年更進一步計劃發行1億美元的債券。SouthernMethodistUniversity也計劃發行7000萬美元的債券。位于美國德州的StephenF．AustinUniversity及MidwestenrStateUniversity分別預計發行600萬美元及900萬美元的免稅債券。Christo-pherNewportUniversity預計發行2580萬美元的債券。OldDominionUniversity為了即將進行的六個項目，總共發行了4420萬美元的大學債券。NorfolkStateUniversity發行了2130萬美元的債券。由此可知，近幾年來國外大學發行大學債券已有普遍增加的趨勢。
國外的大學債券吸引投資者的原因主要在于：
首先，對于投資者而言，購買大學債券，尤其是名譽卓越大學的債券，其投資風險會很小；其次，大學債券所籌得的資金主要用于宿舍、圖書館、體育館等設備，所以投資于此種債券使投資者能明確了解所籌資金的用途；第三，大學是培育高級人才的場所，所以投資于此種債券會讓投資者認為對社會的發展有所幫助。此外，如果大學債券以免稅債券形式發行有助于投資者節省相關稅費。我國目前在債券市場上流通的主要有國債、公司債券和金融債券，沒有大學債券。鑒于我國高等教育資金嚴重短缺和債券市場蓬勃發展的現狀，我國政府可以借鑒國外發行大學債券的做法，允許某些有條件的高校在債券市場上自行發行大學債券，為學校的長期發展籌集資金。這不僅可以減輕政府的財政負擔，而且有助于激勵高校的管理者更加有效、合理地使用所籌集到資金，改善學校的內部財務管理，最大限度地發揮資金的使用效益。
三、我國高等教育的債券融資制度改革需注意的幾個問題
1．債券融資方式的組合
以上所述的這三種債券融資方式可以單獨使用，也可以組合起來使用。通常來講，中央政府在通盤考慮各地區的高等教育資源配置前提之下，在全國范圍內有選擇性的分配發行高等教育專項國債所籌集到的資金。這種分配必然是有傾向性的分配，比如重點支持西部經濟落后地區的高教事業、支持少數民族地區高教事業等等。相應的，其他地區得到來自中央政府的支持可能會相對較少。在這種情況下，這些地區的政府可以考慮發行高等教育專項地方政府債券來籌集資金，以彌補中央政府撥款的缺口。比如由省級政府發行債券，所籌集的資金在全省范圍內的高校中進行分配。而對于那些實力雄厚、在國內外聲名卓著的大學，則可以考慮利用自己的良好聲譽自行在債券市場上發行債券，以彌補政府財政撥款的缺口。
2．債券融資成本
相對于銀行貸款而言，債券融資期限長、融資規模大，而且債券的利率通常也低于同檔次銀行貸款利率，融資成本相對較低。債券融資成本的承擔者因發行者的不同而不同。中央政府和地方政府為高等教育而發行的債券籌集到的資金屬于財政資金，融資成本一般都是由政府承擔，而且撥付給高校使用的資金通常也不需要這些高校償還。而高校在債券市場上發行的大學債券則最終需要自己償還，其融資成本也需由這些學校自行承擔。債券有固定的到期日，發行人必須承擔按期付息和歸還本金的義務(相比起來，銀行貸款則相對靈活一些)，這對發行大學債券的高校的理財水平也提出了更高的要求。
3．債券融資的配套資金
發行債券是發展高等教育的一條重要融資渠道，在實際運作過程中還必須注意與其他融資渠道進行配合。據調查，目前我國凡是用于高等教育的國債資金所安排的項目，其總投資中要求當地政府及高校配套資金必須達到2／3以上，但大部分西部地區的地方政府因財政困難而未予配套，高校的配套資金實際上也主要靠銀行貸款融資。因此，地方政府和高校在進行債券融資的同時，應通盤統籌其他各種融資渠道，及時足額地安排相關建設項目的配套資金，以發揮債券融資的最大效益。
4．融入資金的使用
第一，從籌資的動機來看，上市公司進行盈余管理的根本目的就在于籌資，尤其是公司第一次發行股票時，在《公司法》中就明確的要求企業必須在三年內連續的盈利方能申請上市，因而企業為了上市，就會加強盈余管理和財務包裝，從而“合法合規”的取得上市的資格，并通過對企業盈余報表的粉飾，為企業股票價格的提升注入了強勁的動力。例如，上市公司在準備配股時，證監會要求公司在最近三年內的凈資產收益必須每年高于10%，而為能源、基礎設施或者原材料生產企業則能低于9%，而為了達到這一標準，很多上市公司就會通過盈余管理對凈資產收益率進行調整，從而達到滿足配股標準的需要。第二，從避稅的動機來看，很多公司之前所以加強盈余管理，一個主要的原因就是為了避稅，究其根源，主要是當前我國稅法體制還有待進一步完善，加上我國出臺了諸多優惠政策，加強公司在會計政策和方法選用時的靈活性較大，往往利用其對應納稅額進行調低，最終取得照顧性稅率的指標，從而達到減輕稅負的目的。第三，為了更好地獲得政策成本，這是因為一些企業在會計數據上面臨著嚴格的管控，若財務成果與一定界限存在偏差，此時其就會對政策嚴厲的限制，對其生產經營正常的開展帶來影響。所謂很多企業為了降低政策成本，往往會想方設法的將報告盈余降低，并以非壟斷的形象展示出來。第四，為了更好地規避債務契約對其帶來的約束。這是因為債權人和企業之間往往會簽訂債務契約，從而達到預防企業利用債權人的資產獲利而對債權人的利益帶來損害，因此，主要包括了很多保護債權人利益的相關條款，不僅不能過度的發放股利，而且對超額貸款也堅決否定，甚至提出不能給虧損的企業貸款，因而很多企業就不可能輕易地違反這些約定，若企業所處的債務狀況可能導致違法債務契約，企業就會對報告利潤調整并增加，進而在降低違約風險的同時達到提高自身信貸級別的目的。
二、上市公司盈余管理產生的原因
（一）公司組織結構缺陷形成
上市公司的管理體制上，主要以兩權分離為主，實際形成三足鼎立的局面，但是也導致矛盾突出狀況。首先，一些公司的董事會自行決定公司的管理層人選，如總經理人選，甚至有可能出現一個人既是董事會成員又是管理層人員，這樣，董事會就失去了對管理層的監督職能，使得公司在組織結構上存在缺陷。其次，就是某一股東占有大量股權，有可能對董事會人選的選擇進行壟斷，進而達到控制董事會的目的，從而為了自身利益忽視其他股東的利益，掌握控制權影響公司的發展方向，這就是所謂的股權配比不合理，權力集中導致言論獨大的現象。再次，在上市公司的治理結構中，鑒于股東可以選出董事會而監事會也是由股東選出，所以兩者缺少直接的限制權和決定權，并且在相關法律中賦予監事會的權力有限，這就使得監事會并不能很好地制約董事會，因而造成了監事會名存實亡的情況出現。此外，由于我國沒有一個權威公認的企業內部控制制度，使得我國部分企業內部控制制度存在缺陷，沒能發揮應有的作用。再加上現今很多企業對內部控制的重要性認識不足，公司治理結構不完善以及部分人員素質等原因，使得會計信息的真實性和可靠性降低。正是上述矛盾的存在為盈余管理提供基礎。
（二）制度缺失引發盈余管理
在制度上對于上市公司的管理通常只能從我國的《公司法》《證券法》中尋找依據，其中對于成立上市公司提出了具體的要求，包括上市公司上市的資格，特別處理，配股以及停牌等都提出了相關要求。其中，按照《證券法》中的相關規定，公司想要上市的要求之一就是必須在近三年內達到連續營利，在公司無法達到要求為了上市即使是明知資格不夠依舊不肯罷休，財務虛報，報告作假的現象層出不窮，為盈余管理提供了條件。其次就是公司成功上市，為了使公司壯大，將要面對著配股，增發新股，發行債券，募集資金等局面，而這些都需要公司有較高的盈利能力支撐的，所以上市公司為提高公司盈利水平也是絞盡腦汁。再者就是公司上市以后，如果出現三年連續利潤入不敷出的情況，上市公司將會采取盈余管理措施保住其地位。
（三）相關的證券會計管理規定不符合企業發展的要求
必須實施盈余管理我國的會計準則存在一些不足之處，現行的《企業會計準則》以及《會計準則》的制定適用于某一類型企業，并不是用于某一個固定企業的具體細則，因此，需要會計人員在執行的過程中自己選擇適用于自身企業的會計準則，會計估計等，并且企業發展的狀況是復雜多變的，而會計準則的規定卻存在一定的滯后性和局限性并沒有隨之改變，所以目前在市場經濟的環境中傳統的會計準則無法完全避免盈余管理。統觀企業發展的實際，可以看出公司動機不純、管理上的行為以及債權人的干預等也都成為公司實施盈余管理的重要因素。
三、上市公司盈余管理的治理對策
盈余管理的存在僅僅是企業的一種僥幸心理，雖然盈余管理能夠使得企業在短期內獲利，但是對于公司的經濟沒有提升與拉動作用，不利于其長期發展。主要的原因就在于其參雜在企業內部的組織結構、制度管理、經濟業務等各個方面。
（一）規范會計行為
對于治理盈余管理來說實際上策略、手段都是非常豐富的，但是基于筆者的看法，首先，在思想高度上面提升觀念，落實思想教育，開展課程培訓，保證相關財務人員準確理解一些會計理論在實際運用過程中所造成的經濟后果和經濟影響，以及涉及自身的責任，使得財務人員能夠正確的劃定盈余管理與財務造假的界限，真正的做到對企業內外相關信息使用者提供真實可靠的財務信息。其次，就是對于會計規范進行嚴格管理，減少現有會計規范中可供財務人員選擇的會計程序和會計方法，明晰不夠具體的規定，增強規范的可操作性。同時及時進行補充修訂和進一步完善會計規范、管理，使其符合企業發展的步伐。
（二）加強監督管理
之所以出現盈余管理，究其原因就在于上市公司與證券監管部門雙方的相互較量所致，實際上雙方的較量是一種循環的過程，所以說加強盈余管理就要在監督管理上下功夫。1.制定新的股票發行標準。當前，我國證監會對于股票上市，配股的相關政策，依賴單一指標，同時像凈資產收益率指標不是一個很容易就能獲得驗證的數據。這就增加了上市公司對盈余管理進行操縱的可能性。所以應該利用多個指標建立一個能夠綜合全面反應公司能力的標準。例如，不僅將凈資產收益率作為對配股資格認定的唯一評價指標，可以同時加入償債能力、營運能力等等。同時，針對不同行業，不同類型的企業實施建立不同的多個參數的標準，以達到更確切的反映企業能力的目的。所以極其需要一個相對健全的標準。但是這個標準的建立也必須明確社會責任，這是非常重要的，只有建立在社會責任基礎上的指標才能更加準確地反映出公司的發展潛力、責任歸屬，而這些僅僅利用單一標準是無法準確衡量的。2.變更上市交易準則要求。我國對于公司上市有明確的要求。其中對于暫停上市或者終止上市的規定是非常嚴苛的，假如終止上市那么對于企業來說其面臨的將是盈余管理，盡管對公司實施終止上市是一種有效的管理手段，但是其催生的盈余管理弊端頗多。就實施終止行為對公司來說確實是有失偏頗，首先就是其在發展的起步階段遇到阻礙無法前進是可以理解，但是這種阻礙未必是永久的。再者就是每個公司的實際狀況是不相同的，有的或許是暫時的處于虧損狀態，但是未必就沒有前景，所以在實施終止之前應該做的就是要對于公司的潛力、盈虧狀況做一番考察，防止片面性。
（三）會計行業信息公開，要有理有據，管理措施要符合現實需要
會計準則對于盈余管理所起到的實際作用是不可忽視的。首先，基于我國對于會計準則的探討，可以發現出于經濟提升的原因政府以及學者都在會計準則上面下足了功夫。當前我國為了保障企業的經濟運行，順利募集資金，實現與國際接軌的步伐，我國的會計準則也逐漸趨向國際化。此時的會計核算標準將使企業的權力更加集中，實際進行會計操作的時候，往往會出現弄虛作假、虛報資產的現象，那么盈余管理是無法規避的。其次，就是企業的發展是存在不同的階段不同的層次的，發展是動態的。但是會計規范是認為制定一段時間內靜止不變的，所以即使會計準則制定的時候看似非常完美在實際的運用中也會出現漏洞。因此，面對不斷發展的企業規模，成果僅僅將管理的希望放在會計準則上面是遠遠不夠的，更加需要的是積極強化數據、資料、報告的公開性，強調會計師的職業理念，促使其判斷能力進步，當然對于問題人員、事件必須堅決懲戒。1.強化會計數據、資料、報告的公開工作。要建立健全的會計準則體系，當前情況下應立足于更多的公司信息公開，說出他們的各自的觀點，以及態度同時做出各自行為對報表數據的影響的評估。那么就能夠有充分的理由來證明其內的各種信息計算的正確性。財務報表因而能夠反映更多的情況，附注的作用只是對一些大家熟知的信息情況做簡單的闡釋，目的是在某個層面對上市公司的盈余進行規范制約，進一步對某些內容進行公開，就能以這種形式來保證競爭的公正性。2.進一步加強注冊會計師職業精神、提升判斷能力。目前，從我國的審計行業的現狀來看，由于一些公司在治理結構上的缺陷，使得董事會不能有效地限制管理層，從而使得管理層對會計師事務所的聘用有相當大的話語權，甚至掌握支付費用的多少，是否繼續聘用等相關影響審計工作的的權力，嚴重影響了審計的獨立性因素。因此，我們應當完善、規范注冊會計師事務所的聘用和更換體制。把委托人和被審計單位區分開來，在面對上市公司時，可以由董事會聘用并且支付審計費用，避免審計受限于管理層，同時也可以采用公開企業更換審計單位的原因，以增加審計獨立性。我國的注冊會計師人才緊缺，原因是通過注冊會計師認證的人數少之又少，綜合注冊會計師行業人才情況來看，大多數的從業者能力僅限于理論階段，沒有太多的實踐經驗，不能很好的判別、解決在審計中出現的各種各樣的不合理的盈余管理問題。自從我國對現行的注會考試制度進行了全面改革以后，將整個注冊流程分為兩個階段分別進行測驗，參加完專業技能考試并成績合格和進行綜合性的能力測驗，只有兩者均達到要求才能進行從業資格的認定。因此，豐富的實踐經驗對參考者具有非常重要的意義。制度一經全面實施，使得我國注冊會計師，不僅從數量上有了長足的進步，而且在質量上也有了質的飛躍，同時對我國審計工作也具有非常重要的意義。因此，加大審計人員后續教育，增強審計獨立性，完善審計制度就是對上市公司盈余的遏制這一觀點，也就有了現實的意義。3.強化責任追究體制。應當加大對相關違規行為的懲罰力度，嚴格執行相關規定，追究違規人員的相關責任，杜絕盈余管理在這方面違規操作的因素。就目前來看，不僅要從法律規章制度入手，加大相關法律建設的力度，對違規者，實行高壓零容忍態度，實行一票否決制，一旦發現違規立即停業整頓，同時還要進行金錢上的處罰。
（四）從制度上對公司的體制進行改革，建立健全監督機制
關鍵詞:帶薪休假;影響;對策
1國際帶薪年休假制度
帶薪年休假,也稱帶薪休假,指工作一定年限的員工每年可以享受保留工作和工資的假期。帶薪休假制度,就是指規定什么樣的人在什么樣的情況下可以享受保留工資和工作的假期的法律、法規或制度。帶薪休假制度在國外已實行多年,在許多國際公約中也有規定,例如國際勞工大會通過的第52號公約——《1936年帶薪年假公約》規定,職工連續工作1年后休假至少應有6個工作日,未成年工和學徒為12個工作日,放棄或取消年休假的勞動合同一般應視為無效。1970年通過的132號公約修改了上述規定,該公約雖然允許各國主管當局規定獲得假期資格的服務期限,但又明確規定,服務期6個月者有權享受年休假;服務期1年者,年休假不應少于3個工作周。公約還規定,由于疾病、受傷、懷孕等無法控制的原因致使雇傭人員缺勤,應計為服務期的一部分;公共例假和傳統節日,不論是否與年休假同時發生,均不得計為年休假的一部分。
2我國帶薪年休假實施的好處
2.1是“以人為本”的具體實踐
很多人認為《職工帶薪年休假條例》的頒布實施,對整個社會來說,首先是“以人為本理念和科學發展觀”的一次生動而具體的實踐。因為帶薪年休假制度是保障勞動者享有休息權的重要途徑之一,實行帶薪年休假制度,不僅是對勞動者休息權的充分尊重,更是社會進步的重要標志。帶薪休假不僅是《勞動法》賦予職工的權利,它保護勞動者的身體健康,使職工得到更好的休息,精力充沛地投入工作,同時,能刺激消費、激活經濟,對社會、對企業、對個人都是很有好處的。
2.2能緩解社會運轉、生態方面的壓力
我國“五一”、“十一”和春節的七天長假制度,對推動旅游事業的發展,擴大內需、拉動消費起到了積極作用,應當充分予以肯定。但是,“黃金周”的副作用也顯而易見。首先,交通運力與游客數量失衡。其次,景點容量與游客數量失衡。比較有名的旅游景點在“黃金周”期間往往人滿為患,使旅游質量下降,游客投訴增加,而且容易造成環境的破壞。第三,旅館、飲食服務行業容量與游客數量失衡。要改變這種不均衡的狀態,比較適宜的解決之道是改變休假制度,削減假日人流峰值。因此勞動法中的帶薪年休假制度可以允許職工在工作達到一定年限后有帶薪年休假,一方面能避開出游高峰期,使勞動者能閑適從容地回家或出行、使旅游設施、運輸能力、旅館等服務能力大致趨于均衡;另一方面,大家輪流休假,不至于使工作陷于停頓,尤其是可以保障服務業和政府部門更好地提供服務。
3帶薪年休假制度存在的問題
3.1帶薪年休假制度的推行與執行情況能否真正落到實處
首先,就像之前勞動法所規定的帶薪休假,只是規定了一個大框架,但具體細則卻遲遲沒有,導致在很多中小企業和私營企業中,維護職工休息權的意識比較淡薄,甚至可以說根本沒有。而企業中的職工由于近年來就業壓力逐漸增大和更看重現金報酬,在競爭如此激烈的勞動力市場中,求職不易,保職也不易,能找到一份稱心如意的工作更不易。一旦帶薪休假,萬一因此丟了飯碗,沒了工作,就得不償失了。因此許多人寧愿選擇加班拿補貼,也不愿意為了休假而冒丟工作的危險。
第二,雖然政府已經出臺了《職工帶薪年休假條例》,但是,在這一制度當中,沒有包括像農民工之類的弱勢群體,因為他們進城務工大多實行“小時工”、“日工資”的勞務薪酬,還有很多在企事業單位中的臨時工,也沒有得到具體的規定,因為他們是一些流動性非常強的人員,需要經常更換工作、務工地點,對于工作時間的計算不好界定,要達一年幾乎是不可能的。
3.2如何對帶薪年休假制度的實施過程進行監管
長期以來,帶薪年休假制度之所以成為“寫在紙上的權利”,在很大程度上是因為觸及了企業主的利益——職工帶薪年休假必然增加企業的經營成本和支出。即使有法律規定的情況下,部分企業主們也會上有政策下有對策,這時候政府國家就應該采取相應的措施來保障這一制度的實行。
4對策
4.1加強宣傳
通過宣傳,一方面要讓員工了解帶薪年休假是個人的一
項基本權利,每個職工都應該按法律規定享受此政策,并且還要向員工詳細介紹具體的細則,使其對自己應該享有的帶薪休假的資格條件、時間長短、薪金標準等事項了然于心。
另一方面,也要讓企業管理者深刻地認識到帶薪休假對于員工身心放松有很大的好處,使員工能在休假之后以更飽滿的熱情投入到工作中,并且能加強他們的歸屬感,進而為企業創造出更多的價值。這個可以通過倡導企業建立“以人為本”的企業文化,使企業意識到建立“以人為本”的企業文化對企業長期健康發展具有必要性和緊迫性,并通過一些評選活動,引導企業樹立“以人為本”的企業文化。
4.2要加強對帶薪休假制度實施的監管和對違反規定行為的懲處
(1)監察企業是否按照國家法律法規落實帶薪休假的制度。
《中國青年報》一次公眾調查顯示,67.2%的人不無悲觀地認為,即使正式實施,在自己單位也不能得到很好的執行。在這種情況下,就必須以國家強制力來保證和推動政策的執行,各級政府應經常進行核查或抽查,特別要加大對企業違反帶薪年休假規定的處罰力度。對單位不安排職工休年休假又不依照規定給予年休假工資報酬的,有關部門要嚴格依照條例的規定責令用工單位限期改正,給予處罰,并向職工加付賠償金。中華全國總工會民主管理部部長郭軍就曾說過:“有些單位之所以不實行帶薪休假,不是因為他們不懂法,而是因為他們違法的機會成本太低。如果加大違法成本,把日工資標準定得高些,并提高不安排休假應當支付勞動者的補償金標準,企業不但會主動執行,還會督促勞動者休假。”
(2)加強工商、稅務等部門的聯動。
工商、稅務等部門可以聯動,把執行這項制度作為考核企業誠信的一個方面,將它和企業整體利益、長遠利益掛起鉤,讓企業變不想執行為主動執行、積極執行。
4.3對自覺遵守帶薪休假制度的企業予以政策優惠
除了嚴厲懲罰那些違反該制度的企業外,對于那些自覺遵守帶薪休假法律條例的企業,政府應該有一定的政策傾向,比如減少稅收、頒發榮譽證書等,這樣不僅鼓勵了這些企業繼續遵守法律,還能起到榜樣的作用,使其他企業看到守法的好處,調動他們的積極性,同時也能夠以這些企業作為標桿,自覺履行帶薪休假制度,以促使這一政策高效、普遍得到實施。
參考文獻
[1]滕悅.中俄兩國勞動法若干問題比較研究[J].經濟師,2007,(7).
關鍵詞：善意取得、起源學說、理論基礎、立法例
一、善意取得的概念及意義
善意取得，又稱即時取得或即時時效，指動產占有人向第三人移轉動產所有權或為第三人設定其他物權,即使動產占有人無處分動產的權利,善意受讓人仍可取得動產所有權或其他物權的制度。
依學界通說,該制度系指動產占有人以動產所有權的移轉或其他物權的設定為目的,移轉占有于善意第三人時,即使動產占有人無處分動產的權利,善意受讓人仍可取得動產所有權或其他物權的制度。動產善意取得制度概念的界定,在一般意義上并無不妥之處,但考慮到,包括我國在內的諸多國家和地區的民事立法上,都已承認了不移轉占有即可取得動產權利的動產抵押制度,而對動產抵押權得適用動產善意取得制度,目前基本沒有異議。這就對動產善意取得制度的傳統概念提出了挑戰,面對來自生活實踐的挑戰,理應適時調整。
善意取得制度，為近代以來大陸法系與英美法系民法一項重要的法律制度，尤其是民法物權法的一項重要制度，其涉及到民法財產所有權的靜態安全與財產交易的動的安全保護的優先與取舍，對于保護善意取得財產的第三人合法權益，維護交易活動的動態安全，具有重要意義。善意取得是適應商品交換的需要而產生的一項法律制度，在市場廣泛的商品交換中，從事交換的當事人往往并不知道對方是否有權處分財產，因交易成本過高等因素也很難對市場出售的商品逐一調查。因而在市場或商店購物，如果買受人善意取得財產后，根據轉讓人的無權處分而使交易無效，并讓買受人返還財產，則不僅要已經形成的財產關系，而且使買受人擔心買到的商品有可能隨時退還，這樣會造成買受人在交易時的不安全感，也不利于商品交換的穩定。可見，善意取得制度雖然限制了所有權的追及力，從而在一定程度上犧牲了所有人的利益，但是它在保護交易安全,促進財貨流通方面具有重要的作用。因此，近現代民法上,由于該制度巨大功用,各個國家和地區的立法普遍確認了這一制度。
法律之所以規定善意取得制度，歸根到底是對社會需求作出的回應，這種社會需求即是保護交易安全。在市場經濟條件下，若要求每一個進入市場進行交易的民事主體，都對財產的來源情況進行詳細考察，無疑會滯緩交易進程，影響社會經濟效益，不利于信用經濟的建立，也會從根本上破壞市場經濟的存在基礎。交易日益頻繁、交易過程紛繁復雜，且交易越來越需要迅速快捷，因此不可能要求交易當事人在從事交易之前，花費許多時間和精力去調查了解標的物的權利及變動狀態，了解交易的對方是否有權作出處分，否則不僅會使交易難以迅速達成而且也會妨礙交易的正常進行。善意取得制度適應我國當前發展社會主義市場經濟的需要，應確立為民法典中的一項重要制度。由于我國現行立法對善意取得制度的立法尚不完善，因而加強對這一制度的比較研究，無疑具有十分重要的意義。
二、善意取得制度的起源
對于善意取得制度的起源問題，爭論比較多，目前存在四種觀點：德國法起源說、日耳曼法起源說、羅馬法起源說、日耳曼法和羅馬法二者結合起源說。其中以日耳曼法起源說為通說。
張俊浩教授認為善意取得制度發源于德國，而為近現代民法所廣泛采用。⑴但是，德國的立法完全繼承了日耳曼法的傳統，善意取得制度是《德國民法典》從日耳曼法中吸收的，最具典型意義的，非源自羅馬法的重要法律制度之一。德國有句古老的格言“一手傳一手”（Hand
WahrenHand），其意思為原來的所有權人只能向受托保管人，即未經授權而實施了財產轉讓的人進行追索。這一格言與日耳曼法上的“以手護手”（HandmussHandWahren）的原則是相一致的。因此，德國法起源說的本源上還是日耳曼法起源說。日耳曼法起源說一般認為，大陸法系近現代的善意取得制度是以日耳曼法上的“以手護手”（HandmussHandWahren）原則為濫觴。而羅馬法上不存在這一制度，相反，羅馬法強調個人財產神圣不可侵犯的絕對所有權原則，非常強調物權的追及效力：除非成立取得時效，否則，根據羅馬法的法諺“物在呼喚主人”，“無論何人，不能以大于自己所有之權利，轉讓與他人”，“發現我物之處，我取回之”，權利人得取回被轉讓給第三人的動產。因此，其結果是，終羅馬法時代，法律始終不知善意取得為何物。⑵而依日耳曼法，占有與所有權并未嚴格區分，而動產所有權的享有，必須以占有為條件。占有是權利的外衣，占有動產者，即推定其為動產的所有人；而對動產享有權利者，也需通過占有標的物而加以表現。因此，權利人未占有動產時，其權利的效力便減弱，如該動產被占有人轉讓第三人后，原所有人無權請求該第三人返還，“任意授予他人以占有者，除得向相對人請求返還外，對于第三人不得追回，唯得對相對人請求損害賠償?！雹?/p>
后世大陸法系各國乃至于英美國家法律上陸陸續續所規定的并不完全相同的善意取得規則，均被認為是日耳曼法上“以手護手”原則之承繼或者為受其影響的結果。⑷善意取得制度之所以不能追溯到羅馬法，還因為在羅馬法上所有權概念出現較早，占有和所有權是兩個相互獨立的概念，所以無法演繹出以受讓人誤信物的占有人為有處分權人為適用前提的善意取得制度。
羅馬法起源說認為，在古羅馬時期，法律上就已經出現了善意占有（possessiobonafides）和惡意占有（possessiomalafides）的區別。善意占有是指占有人認為自己有正當權利而為占有，而惡意占有則是指明知或應當知道而不知道自己無正當權利而為占有。羅馬法允許無所有權的占有人通過占有時效而取得對占有物的所有權。但是，在羅馬法中，強調所有權的絕對性，法諺中有“物在呼叫主人”，表明任何人不能轉讓屬于他人的財產，否則真正的權利人可以要求返還已經由轉讓人轉讓給他人的財產。由此看出，羅馬法中并不存在善意取得制度。
日耳曼法和羅馬法二者結合起源說認為，近代動產善意取得只是在“結果”上與日耳曼法的“以手護手”原則相同，然二者形似卻并不神似：日耳曼法的“以手護手”原則，其采用的是限制所有權追及力之結構，亦即受讓財產的第三人之所以不予返還，一方面是因為原所有人因喪失占有而導致其所有權效力的減弱并進而導致其喪失返還請求權（亦即第三人之不返還首先是因為原所有人不得請求返還），另一方面則是因為日耳曼法上獨特的“Gewere”制度的作用。這一制度要求權利須以占有為外衣，“故取得占有之人，雖未必有真實之權利，但并非完全無權利，自占有人取得此種占有（Gewere），只須移轉行為有效，即非無權利，故受讓人可謂系從弱的權利轉化為強的（完全）權利”。因此，盡管從法發生學的角度考察善意取得制度，日耳曼法“以手護手”原則確有其淵源，但不可否認的是，日耳曼法的“以手護手”原則承認受讓人取得所有權，僅是所有人喪失占有后導致其權利效力減弱的邏輯結果，而且適用時根本無須區分受讓人為善意還是惡意。
而善意取得的立足點則完全在于善意受讓人權利的取得，原所有權喪失請求第三人返還原物的權利，為第三人取得權利所導致的結果而非導致第三人取得權利的原因，故日耳曼法的“以手護手”原則作為善意取得制度的起源，在制度設計上理由是不夠的。另一方面，羅馬法并非完全無視受讓人的利益，而是規定善意受讓人得主張時效取得，而且其取得時效期間較短，僅為一年。因此，該說認為，善意取得制度是近代以來以日爾曼法中相關原則為基礎，又吸收了羅馬法取得時效制度中的善意要件，從而不斷發展完善起來的。⑸筆者贊同此觀點。
三、善意取得制度的理論基礎
關于善意取得制度的存在依據，向有爭議。主要觀點有：（1）即時時效或瞬間時效說：認為受讓人取得權利完全是“即時時效或瞬間時效”的結果；為法國、意大利等國學者所主張。（2）占有保護說：認為依物權公示原則，動產占有具有公信力，故善意受讓占有的人即被推定為法律上的所有人，從而發生善意取得的效果；（3）法律賦權說：認為善意受讓人所以能從無權利人處取得權利，系由于法律直接賦予了占有人處分原權利人動產的權利；（4）法律特別規定說：認為法律根據社會當時的特定經濟基礎和經濟背景而作出的特別規定；（5）權利外形說：認為善意取得的根據是基于對權利外形的保護，即其建立在占有的“權利外形上”，對此外形的信賴值得法律保護，從而使物權人負起某種“外形責任”。
筆者認為，任何一項存在的法律制度，都有他的特定的作用，無用的法以及現實不需要的法是沒有存在價值及生命力的法，遲早是要被變化的現實所湮滅。因此，討論善意取得制度的存在依據，依然離不開它的作用和現實需要基礎。那么，善意取得制度的作用和現實需要基礎是什么？交易日益頻繁、交易過程紛繁復雜，且交易越來越需要迅速快捷，和保護交易安全的需要，即是回答。交易安全又稱動的安全，它與靜的安全相對應。靜的安全以保護原權利的人的利益為宗旨，力圖保持社會秩序的平和穩定；動的安全則以保護善意無過失的交易者的利益為使命，意在圓滑財產流通，謀求社會的整體效益。在市場經濟條件下，保護動的安全，從而承認善意取得制度，有其必要。其理由在于：
1.善意取得制度有利于維護商品交易的正常秩序，促進市場經濟的有序發展。
保護交易當事人的信賴利益實際上就是保護交易安全；一旦不保護交易安全，則任何一個進入市場進行交易的民事主體，在購買財產或取得財產上設定的權利時，都需對財產的來源情況進行詳盡確實的調查，以排除從無權處分人處取得財產及相應權利的可能。這樣就會滯緩交易進程，影響社會經濟效益。而且，民事主體將要為調查而支出的交易活動之外的高昂的費用，因此，交易的成本過高將使其望而卻步，這就有可能從根本上破壞市場經濟的存在基礎。假設民事主體未進行這種交易前的調查，則一旦其購得財產，難免要時時提防會有人行使所有物的返還請求權，影響其對物的有效利用。如果承認善意買受人可以即時取得所有權，則交易者就能放心大膽的進行交易，這將有利于市場經濟的健康發展。
2.在現實生活中，除了少數物品外，大多物品都可以從市場上獲取其替代品。
在這一背景下，與其保護靜的安全，摧毀已存的法律關系的效力，以犧牲業已形成的穩定的社會秩序為代價，來保護原權利人的利益，不如保護動的安全，使善意受讓人取得物品的所有權或其他權利，而由原權利人向無權處分人主張不當得利返還或民事責任的承擔，從而補救其損失更為妥當。
3.善意取得制度有利于證據的收集，及時解決民事糾紛。
當無權處分人處分他人財產以后，時間一長，標的物很可能在多個當事人之間轉手，因此，使得證據難以收集。若不保護善意買受人的利益，而允許原所有人向現在的占有人追奪原物，勢必將現有的秩序，使大量的人力、物力、財產陷入無休止的舉證之中，使大量的民事糾紛不能及時解決，浪廢有限的司法資源。
4.保護動的安全，并非絕對有損原權利人的利益。
在原權利人發覺其物已被無權處分人轉讓之前，或在其向善意受讓人主張返還請求權之前，標的物已滅失的，保護靜的安全而不保護動的安全，對原權利人并無實益，而且一旦物品系因不可抗力滅失的，以保護靜的安全為前提，物的風險仍由原權利人負擔，此時與保護動的安全相比，反而對其不利。
5.保護動的安全，承認善意取得制度，符合風險責任分配的原則。
在物品系由原權利人依自己的意思轉由無權處分人占有的情況下，原權利人與無權處分人之間的關系與善意受讓人和無權處分人之間的關系比起來，前者常要密切得多。他完全有可能采取各種有效的措施來防止對物的無權處分。也即是說，與善意受讓人相比，原權利人能夠對無權處分人施加遠遠大得多的影響，讓善意受讓人對他無法控制的風險承擔責任，無疑有悖于我們通常所信守的公平觀念。更何況原權利人的控制成本常常要低于善意受讓人的調查成本。
6.承認善意取得制度，符合經濟效用的原則。
善意取得通常是因無權處分而發生的，在一定程度上表明原權利人忽視對物的財產權利，而善意第三人愿意取得該物，表明他更愿意利用原物，也可表明原物在善意受讓人手中比在原所有人手中可能更有使用價值，因此法律保護善意受讓人而不是原權利人，則在更多情況下可能有利于充分發揮原物的經濟效用。
正是因為善意取得制度具有上述的作用和現實需要基礎，因此其存在的理論依據應為法律的特別規定。保護由所謂無權利者善意取得動產的制度乃是伴隨著財貨流通的擴大，因應流通安全的經濟要求，而生成和發展起來的。⑹至于其他幾種觀點，都是從不同的法制背景出發，從不同的視角對善意取得制度存在依據的闡釋，而且都與人們心目中對善意取得制度立法化的具體設計相關，有些道理，但都沒有圓滿的揭示出善意取得的性質或者理論基礎。對于“取得時效說”，它必須以時間之經過為要件，而善意取得制度與“時間及時間之經過”全然沒有聯系。所以，時效制度與善意取得制度無論如何都是風馬牛不相及的制度。可見，從時效上尋求善意取得存在的理論根據，無論如何都是難謂妥當的；對于“占有保護說”，也必須符合一個條件：民法有占有制度的規定，并且承認占有的系列效力，在一個缺乏占有制度的法制背景下，作為一種具有普遍意義的善意取得制度，是無從占有效力尋求理論根據的；對于“法律賦權說”，認為法律賦予了無權處分人處分原所有人財產的權利，但這必須有法律的明確規定，否則難以認可這種“賦權”；對于“權利外形說”，從占有動產的事實來推定所有權的產生屬于“法律推定”的一種情形，但卻不能成為善意取得的存在依據。
四、國外善意取得制度的立法例
正是因為善意取得制度具有上述的合理的存在依據，近現代各國民法典，如《法國民法典》、《德國民法典》、《日本民法典》、《意大利民法典》、以及前蘇聯東歐一些前社會主義國家的民法都規定了善意取得制度。⑺
1804年的《法國民法典》第1630條規定，出賣人無論向買受人承諾擔保與否，都有義務擔保出賣物的所有權；如果有第三人向買受人追奪所買之物，買受人就應當放棄所買之物，但是出賣人必須退還買受人所支付的價金，并且賠償買受人的一切損失?？梢?，法國所采取的這一制度，并不是典型的善意取得制度。同時，《法國民法典》一方面沿襲羅馬法的規則，在時效中規定善意占有符合一定條件可取得所有權，但是只是瞬間的取得時效。如第2279條規定：“對于動產，占有具有與權利證書相等的效力?！?/p>
由此條可知，法國法的善意取得僅適用于動產。另一方面，法國的判例法反對羅馬法關于“任何人不得以大于其所有權的權利給與他人”的原則，從而確認“公開市場”原則。根據這個原則，如果財產受到第三人的追奪，原所有人只有按照公平市價給買受人以補償后，才能要求返還財產，否則不得追奪。⑻
在德國，立法完全繼承了日爾曼法的傳統，確認了最具典型意義的善意取得制度，而采取了與《法國民法典》截然不同的規定，即在法典中明確承認了善意取得制度，而不是作為取得時效的規則加以規定。1900年《德國民法典》第932條規定：“物雖不屬于讓與人，受讓人也得因第929條規定的讓與成為所有人，但在其依此規定取得所有權的當時為非善意者，不在此限?！痹凇兜聡穹ǖ洹芬幎ū緱l的第三章“所有權”的第三節的標題，就是“動產所有權的取得和喪失”；其中所標明的第929條規定就是：“為讓與動產的所有權必須由所有人將物交付于受讓人，并就所有權的移轉由雙方成立合意?！币蚨?，《德國民法典》的規定真正使善意取得作為動產物權變動的一種方式而得以建立。但德國法上的善意取得，嚴格地限于動產范圍，不動產不適用善意取得制度。
《日本民法典》第186條規定：“對占有人，推定其以所有的意思，善良、平穩而公然地開始占有動產者，如系善意無過失，則即時取得行使于該動產上的權利。”可見，《日本民法典》采取法國法的立場，將善意取得和取得時效放在同一個范疇中，而視為一種即時取得。按照這一規定，善意取得制度也僅適用于動產。
1942年的《意大利民法典》采取了無限制的承認善意取得制度，按照該民法典第1153條至1157條規定，無論受讓人有償取得動產或無償取得動產，也不問取得的動產是占有委托物還是占有脫離物，均可發生善意取得。
英美法傳統上堅持“沒有人可以轉讓不屬于他所有的商品”這一古老的法則，因此任何人都只能出賣自己擁有所有權的財產，而不能出賣他人的財產。這些規定嚴重影響了交易安全，對于保護善意買受人的利益是十分不利的。1952年起草《美國統一商法典》改變了上述傳統立場，把法律保護的重點轉移到了善意買受人的身上。該法第2403條規定：“購貨人取得讓貨人所具有的或有權轉讓的一切所有權，但購買部分財產權的購買人只取得他所購買的那部分所有權。具有可撤銷的所有權的人有權向按價購貨的善意第三人轉讓所有權。當貨物是以買賣交易的形式交付時，購貨人有權取得其所有權?！币蚨灰徺I人是善意無過失，認為出賣人對貨物具有完全所有權的人，則不論其貨物是從何而來，善意買受人都可以即時取得所有權。⑼在美國法規定的善意取得制度中，其適用范圍明確規定為“貨物”，其含義，就是交易中的動產，而不包括不動產。現行英國法所采取的立場與美國法的立場相一致。1979年《英國貨物買賣法》的規定：如果貨物是在公開市場上購買的，根據市場慣例，只要買方是善意的，沒有注意到賣方的權利瑕疵，就可以獲得貨物完全的權利。⑽也體現了對善意購買人原則的確認。
從上述各國立法例來看，具有以下特點：
1.
各國民事立法都規定只對動產交易依善意取得制度予以保護，而對不動產交易不適用善意取得制度。因為，動產的物權變動以交付為其公示方法，不動產的物權變動以登記為其公示方法。物權變動經過公示之后，即發生法律上的公信力，當善意第三人處于對物權公示方法的信賴而依法進行交易時，不論是否實際存在于這種公示方法相應的合法權利，均應加以保護。通過這些既定的公示方法，可以使第三人能夠從外觀上比較方便地了解物權變動的事實，確定自己的意思表示。由于不動產的物權變動的公示方式是登記，因而，在不動產交易中，雙方當事人必須依照規定，變更所有權登記。因而不存在無所有權人或者無處分權人處分不動產所有權的可能性，也就不存在適用善意取得制度的必要前提，“因為不動產登記制度的建立，第三人若再以不知不動產之權利狀態為理由予以抗辯已不可能?！雹?/p>
故在建立不動產登記制度后，“善意取得的原理以及規則在不動產法領域已經無法適用。”⑿故各國立法均規定只有動產交易適用善意取得制度。
2.
各國民事立法關于善意取得制度的立場，有采取“極端法立場”的，但主要是“中間法立場”?！皹O端法立場”中有極端肯定善意取得制度的立場和極端否定善意取得的立場。上述的《意大利民法典》采取的就是極端肯定的立場，采取后一立場的主要是北歐地區的挪威和丹麥等國立法。近現代大多數國家如德國、法國、日本及前蘇聯等民法立法，均采中間法立場，即標的物若為占有委托物的，原則上認為發生善意取得；標的物若為占有脫離物的，原則上認為不發生善意取得。換言之，即根據標的物的不同而分別確定是否發生善意取得，而不是籠而統之的一概肯定或否定善意取得制度的適用。
3.
從立法上的安排來看，動產善意取得在幾個主要國家或者地區的民法典中所處的位置有所不同，但都屬于物權篇。在《德國民法典》上，善意取得被規定在物權編第三章第三節“動產所有權的取得和喪失”之內；在《法國民法典》上，善意取得被規定在“時效”一章；在《日本民法典》和《瑞士民法典》上，善意取得被規定于“占有”一章；我國臺灣地區民法典第801條仿瑞士立法例，將善意取得分別規定于動產所有權及占有之內。
五、我國善意取得制度的立法例
我國迄今未制定民法典，我國民法中是否存在著善意取得制度？在理論界和實際部門有不同的觀點，有否定說和肯定說。
否定說認為，作為私法之基本法的民法通則也未明文規定善意取得制度，而肯定說根據最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第89條的規定，“共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意有償取得該項財產的，應當維護第三人的合法權益……。”而得出我國是善意取得制度的觀點是值得商榷的。理由在于：（1）這一司法解釋有明確的適用前提，即“部分共有人擅自處分共有財產”，并非指所有的財產；（2）這里規定的出讓人是部分共有人，而不是非所有人或無權轉讓人；（3）這里講的共同財產，既包括動產，也包括不動產，而傳統的善意取得只適用于動產轉讓。據此，確立中國完整的善意取得制度，路途尚遠。⒀
肯定說認為，作為私法之基本法的民法通則雖然未明文規定善意取得制度，但是若干的民事特別法和司法解釋則設有或可推導出善意取得制度的相關規定，因此，從立法和司法實踐來看，我國是承認善意取得制度的。⒁筆者贊同肯定說，理由如下：
1.在我國最早承認善意取得的是1965年12月1日最高人民法院、最高人民檢察院及公安部聯合下發的《關于沒收和處理贓款贓物若干暫行規定》第六項規定：“在辦案中已經查實被犯罪分子賣掉的贓物，應該酌情追繳。對買主確實知道是贓物而購買的，應將贓物無償追繳；對買主確實不知道是贓物的，而又找到了失主的，應該由罪犯按原價將原物贖回或賠償損失，退還原主，或者按價賠償損失；如果罪犯確實無力回贖或賠償損失，可以根據買主與賣主雙方具體情況進行調解，妥善處理?！?/p>
從此項規定中可以看出，對不知道是贓物的買主的權益，法律是有所考慮的，體現了對善意占有人的承認和保護。
2.最高法院的《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》第11條“行為人將財物已用于歸還個人欠款、貨款或者其他經濟活動的，如果對方明知是詐騙財物而收取，屬惡意取得，應當一律予以追繳；如確屬善意取得，則不再追繳?！?/p>
也體現了對善意占有人的承認和保護。
3.“兩高”、公安部和國家工商行政管理局的《關于依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規定》第12條“對明知是贓車而購買的，應將車輛無償追繳；對違反國家規定購買車輛。經查證是贓車的，公安機關可以根據開事訴訟法第110、114條規定進行追繳和扣押。對不明知是贓車而購買的，結案后予以退還買主?！?/p>
同樣體現了對善意占有人的承認和保護。
4.《票據法》第12條“以欺詐、偷盜或者脅迫等手段取得票據的，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據的，不得享有票據權利?！睆姆疵娲_認了善意取得票據的人，可以享有票據權利，揭示《票據法》對善意取得制度所持的肯定態度。
5.我國《拍賣法》第58條規定“委托人違反本法第6條的規定，委托拍賣其沒有所有權或者依法不得處分的物品或者財產權利的，應當依法承擔責任，拍賣人明知委托人對拍賣的物品或者財產權利沒有所有權或者依法不得處分的，應當承擔連帶責任?！庇蛇@一規定，我們不難看出，《拍賣法》對善意取得制度的肯認態度。
6.《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第84條規定：“出質人以其不具有所有權但合法占有的動產出質的，不知出質人無處分權的質權人行使質權后，因此給動產所有人造成損失的，由出質人承擔賠償責任?！惫P者認為，該條原則地確立了動產善意取得制度，其一方面有利于維護動產占有的公信力，使交易迅速處于一種安定狀態；另一方面承擔賠償責任主體的確定有效地保障了善意人的交易安全，即從法律上承認因善意而取得財產的行為為合法民事法律行為。
7.我國《信托法》第12條第2款規定：“委托人設立信托損害其債權人利益的，債權人有權申請人民法院撤銷該信托。人民法院依照前款規定撤銷信托的，不影響善意受益人已經取得的信托利益。本條第一款規定的申請權，自債權人知道或者應當知道撤銷原因之日起一年內不行使的，歸于消滅?！笨梢姡瑸楸Ｗo信托善意受益人已經取得的信托利益，該條一方面賦予了委托人之債權人的撤銷權，另一方面規定若在法定期限內不行使撤銷權將產生的法律后果，關于善意受益人方面的規定實質上是從法律上正式確立了動產善意取得制度，而最具重要意義的是于法律上正式確立了對因善意而取得財產的受益人合法權益的保護。
8.1988年最高人民法院《關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第89條進一步明確:“在共同共有關系存續期間,部分共有人擅自處分共有財產的,一般認定無效。但第三人善意、有償取得該項財產的,應當維護第三人的合法權益,對其他共有人的損失,由擅自處分共有財產的人賠償”。這一規定進一步體現了善意取得的精神，并直接、明確的規定善意取得的適用。
綜上可見，我國民事特別法和司法解釋的相關規定已經設有或可推導出善意取得制度的存在，但是，作為私法之基本法的民法通則仍然未明文規定善意取得制度的，因此，我國現行民事立法尚未完成善意取得制度的立法化，如善意取得的概念、構成要件、法律效果等的一般規定。為了維護交易安全和良好的交易秩序，完成善意取得制度的立法化，當是必然的選擇。由于適用善意取得制度的結果，是物的原權利人喪失了其對物的處分權或處分權受到限制，善意受讓人則取得物的所有權或設定于其上的其他權利。與當事人各方利益攸關。因此應該在民事立法和司法實踐中對善意取得制度的構成設定嚴格的要件。
國外善意取得制度并不適用于不動產，把善意取得制度局限在動產的范圍內，只承認動產交易適用善意取得制度，不承認不動產的善意取得。因此，我國的善意取得制度與傳統的善意取得制度具有相當大的差別。其最主要的差別就在于，它確認對于不動產也有條件地適用善意取得制度。
注釋：
（1）張俊浩主編：《民法學原理》（上冊），中國政法大學出版社，2000年版，第435頁。
（2）梁慧星、陳華彬編著：《物權法》，1997年版，法律出版社，第182頁。
（3）王澤鑒著：《民法物權•通則•所有權》，1993年版，第208、209頁。
（4）同（2）。
（5）謝在全著：《民法物權論》（上），中國政法大學出版社,1989年版，第263頁。
（6）〔日〕安永正昭：《動產的善意取得制度的考察》，轉引自肖厚國：《動產善意取得制度研究》，載梁慧星：《民商法論叢》,第13卷，法律出版社，2000年版，第33頁。
（7）尹田：《法國物權法上動產的即時取得制度》，載《現代法學》1997年第1期
（8）江帆等：《交易安全與中國民商法》，108頁
（9）徐炳：《買賣法》，經濟日報出版社，1991年版，第245頁。
（10）梁慧星著：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第278頁。
（11）于海涌：《物權變動中第三人保護的基本原則》，載《法律科學》，2001年第4期。
（12）孫憲忠：《物權法基本范疇及主要制度的反思》（下），載《中國法學》，1999年第6期。
【摘要題】出版與法制
【關鍵詞】版權/版權產業/版權制度/博弈論
孤立的、靜止的把版權產業和版權制度置放于一國的參考系中進行分析，觀察到的現象和結果往往是封閉狀態下的產物，對版權產業的屬性、版權產業在國民經濟中的地位和作用、版權制度的完善程度等所作出的判斷難免滲透著片面的、主觀的色彩。這種分析問題的方法使一國主體很難感受到經濟全球化的背景下，國際社會和組織對一國經濟構成的壓力和危機，也無法體驗到本國和它國之間發展上的距離。正如1979年，中國與美國就《中美貿易協定》進行雙邊談判時，封閉國度里的中國人根本不知道知識產權為何物一樣，更對美方堅持在協定中訂入“知識產權”保護條款感到困惑和不解。于是，知識產權（含版權）作為一種無形資產權是否需要保護、如何保護，就成為當時不容回避而又迫切需要解決的問題，也成為法學界重點關注和探索的問題。此后，中國完成了一系列國內知識產權立法，參加了一系列國際公約、條約和協定，并初步建構起了保護知識產權的法律框架體系。由此推論，固守“圍城”內的價值判斷標準，無異于“坐井觀天”。版權產業作為20世紀90年代迅速崛起的新興產業部門，對其在一國的價值定位應該通過比較的方法來確定，即將諸多國家的同質物納入同一個參考系中，用統一的標準進行衡量，才能找到差距、感受壓力、體驗危機，才能把握定位、完善對策、實現發展。
一、版權產業的內涵——不同法律語境下的分歧
版權產業是指以版權為核心基礎的產業，故對版權產業內涵的研探離不開對版權屬性的分析。綜觀世界各國的版權制度，基于政治、經濟、文化等方面的差異，在版權的定位上形成了風格迥異的文化傳統，體現了不同的法律價值取向，也造就了不同的法律用語。從共性的角度來看，各國的版權立法基本上都將版權確定為無形資產權，都對版權進行人身權利和財產權利的劃分，也都將版權視為作者依法對其創作的文學、藝術和科學作品享有的獨占、處理和使用自己作品的專有權利。但是，各國對版權價值屬性的歸納，對版權是否可以賣絕、是否可以全部轉讓等版權使用問題的闡釋，卻因立法內容的不同而存在個性上的分歧。以美國為例，在美國的版權法律體系中，版權的價值支點是構筑在“財產價值觀”的基礎之上，強調的是版權的商業目的，認為版權的實質是復制、傳播作品的權利，故美國為保護作品文化傳播功效的充分實現，在立法內容上多出于商業貿易的考慮，堅持版權的單一財產性質，而淡化作者的人格利益。例如，美國1976年《版權法》（現行版權法）第201條規定“著作權可以通過任何方式或實施法律而轉移”，而且版權的有期限轉讓和無期限轉讓、全部轉讓和部分轉讓等均被法律所許可。究其美國版權立法動因，一種深邃的“契約論”式的法律觀念貫穿于其中，即國家為了社會公共利益，不是將作者的精神權利保護作為第一要義，而是側重于對作者經濟權利的保護，要求作者更多地創作并傳播優秀作品，以促進文學、藝術和科學的發展，并最終帶動整個社會經濟的發展。與之相反，中國版權的價值取向是將“人格價值觀”作為版權立法的哲學基礎，堅持的是以保護作者人身權利，或者說是精神權利為中心的法律理念。這種思想在中國加入WTO前夕，于2001年新修改的《著作權法》中仍有所體現。在該法中，為縮短和《與貿易有關的知識產權協定》(TRIPS)之間的差距，以順應國際知識產權貿易的發展，中國首次通過立法的形式確認版權中的財產權依法可以轉讓。承認版權的經濟屬性，全面保護作者的經濟權利是新修改的《著作權法》的一大亮點，但遺憾的是《著作權法》關于版權轉讓的規定未能細化，許多敏感問題至今在學理界并未得以解決。例如，比之傳統物權，版權的對象——作品是無形的，無形之物能否像有形商品一樣在交易中被全部轉讓，即一次性賣絕版權；如作品項下之權利不能全部轉讓，版權所有人在行使部分權利轉讓時有無期限制約等，這些問題歸根結底還是版權價值觀的問題。美國的版權法公開宣稱“財產價值觀”，確定本法只保護表達，不保護思想；中國的版權法主張“人格價值觀”，視作品為作者智慧的結晶和人格的延伸，但又羞羞答答地承認作品中財產權利的經濟屬性，這也就是為什么在中國的版權法中，找不到有關版權保護標準的法律依據的主要原因。顯然，中美版權價值的取向標準迥然不同，這一差異對各自版權產業的形成有著不可否認的影響。
“版權產業”這一概念最早于1978年在瑞典首次提出，1990年美國“國際知識產權聯盟”開始對本國版權產業進行系統化的研究。該研究在兩個方面值得關注：首先，關于版權產業內涵屬性的界定。版權產業并非一個獨立、完整的產業部門，對此內涵的定位有較大的難度。但是，“國際知識產權聯盟”的經濟學家們通過研究，挖掘出了版權產業最為核心的屬性，即版權產業首先應該是一個經濟學的概念，是以版權為基礎的，從事的生產經營活動與享有版權的作品有關的，在行為規范上直接或間接地接受版權法律及相關法律調整和制約的產業部門。的確，在美國社會，從作品的創作、傳播到利用的整個過程，無論是出版業、唱片業、電影業、廣播電視業、廣告業、軟件業，還是演出業、娛樂業；無論是傳統的產業部門，還是新銳的產業部門，都無一例外地依賴于享有版權的作品而生存，都將獲取經濟利益作為主要目的。一旦版權失卻或喪失經濟價值，所謂版權產業將不復存在。這就是版權產業的本質之所在。顯然，美國版權產業內涵屬性的定位和美國版權法關于版權為單一財產屬性的認定一脈相承。其次，關于版權產業外延范疇的界定。版權的涵蓋面十分廣泛，大到產業集團、公司、企業，小到自然人的創造性活動均涉及到版權，故版權產業的外延可謂錯綜復雜。為了準確核定版權產業在美國國民生產總值中所占的比例，“國際知識產權聯盟”的經濟學家們對版權產業的界定確定了兩大標準：一是凡不參與版權銷售（版權的商業性許可與轉讓）活動的產業不列入版權產業；二是不直接從版權銷售活動中取得收入的產業或機構不列入版權產業。[1]在此基礎上，將版權產業分為四大組成部分。第一部分為核心版權產業，是指直接創作享有版權的作品和生產受版權保護產品的行業，如影視業、唱片業、書籍、雜志、報紙出版業、計算機軟件業、廣告業以及電臺、電視傳播業等。這些產業以創作、傳播及利用有版權的作品而生存和發展；第二部分為部分版權產業，是指產品中只有一部分享有版權，如建筑業、紡織業等；第三部分為版權的流轉產業，是指將其所擁有的版權推向市場的行業，如發行業、服務運輸業、圖書批發與零售業等；第四部分為相關版權產業，是指產品的生產和銷售與版權有關的產業，如電視機、計算機設備產業等。以上四部分統稱為“全體版權產業”。由此可見，美國對版權產業內涵與外延范圍、組成部分的界定已較為成熟，這為美國版權產業的發展奠定了重要的理論基礎。
反觀中國，與美國對版權產業認識上的分歧在于：美國對版權產業屬性的界定是建立在版權單一財產性質的法理學基礎之上，版權可以賣絕、可以全部轉讓是美國版權產業內涵得以確立的重要法律依據，也是版權產業本質上體現出的核心思想。與之相反，中國版權制度的設計中，賣絕版權、全部轉讓版權均是依法受到限制的行為。因而，在中國版權立法體系中，版權單一財產性質的立論是不成立的，盡管在立法上給作者的財產權利保護留出了必要的空間，允許作者對其財產權利實施許可和轉讓，但從版權法的立法宗旨上可以看出，強調更多的仍是對作者人身權利的保護。所以，在中國學理界，版權產業是不是一個經濟學的概念、版權能不能作為知識商品進入流通領域進行交易、版權的轉讓有沒有底線的限制等均是一些不確定的概念。理論上的不確定性是中國版權產業建構過程中的最大障礙。
二、版權產業發展現狀——博弈競局中的差異
博弈論是現代經濟學的基礎理論之一，是關于決策和策略的理論。依據博弈理論，博弈是指一切通過策略進行對抗或合作的人類，面對一定的環境，遵循一定的規則，通過對策略的選擇和實施，而從中各自取得相應結果的行為過程，亦是一種競爭過程，其競爭結果將成為衡量國與國之間、不同的社會組織、企業、個人之間綜合實力的重要標準。因此，如果以博弈論作為一種視角，將中美版權產業苑于同一個競爭格局中進行考察，就不難對各自的版權產業發展現狀作出客觀的評判。
首先，關于版權產業生存的社會環境。版權產業所處的時代背景，是人類跨越了幾千年的農業經濟時代和幾百年的工業經濟時代之后，正在進入的知識經濟時代。知識經濟所代表的是以新技術、新材料、新信息、新的管理方式為主導的創造性產業對傳統的工業經濟的超越。所以，知識經濟的出現為各國的版權產業的產生和發展提供了良好的宏觀環境。但是，宏觀環境不是烏托邦式的空想，它不可能為世界各國的版權產業發展帶來均等的機遇，因為各國版權產業基于本國“知識化”的程度和基礎而建立起的國內微觀環境存在著較大的差異。以美國為例，近10年來，美國經濟已經明顯地從以制造業為主的工業經濟向以第三產業為主和以知識為基礎的經濟轉型。如果說英國是以蒸汽機的發明揭開了工業革命的歷史的話，那么美國則以電腦、軟件、版權產業拉開了知識革命的序幕。實際上，在人們尚未認識版權產業并把它作為一個重要的產業部門和重要的貿易活動來研究的時候，美國人已率先順應時代的潮流，建立起了版權是一種無形資產，它同其他有形資產一樣，能夠通過市場交易實現其價值的學理體系，同時，美國發達的市場經濟為版權交易制度、交易方式、交易程序的建立和完善亦提供了得天獨厚的市場條件。在這樣一個環境中，版權就成為一種社會資源在與社會化大生產和現代科學技術的緊密聯系中，以其特有的“知識升級”方式促進了社會的進步和財富的增長，并以超過其他傳統資源的優勢而成為美國社會發展的基礎性資源。
和許多發展中國家一樣，中國是被知識經濟的潮流推進了知識社會的門檻，但就自身肌體的承受能力來看，在現有的經濟、文化、科技、教育等基礎上去實現傳統經濟向知識經濟的轉型是有難度的。其一，在知識經濟時代，一國的經濟振興和發達，不僅僅取決于該國所擁有的自然資源和人力資源等，更主要的是取決于對無形資產的創新和運用，這恰恰是我們的薄弱環節。中國社會整體的“知識化”程度和基礎太低，其對無形資產的創造能力和利用能力也太低，這是一個無需爭辯的事實。以版權產業為例，在我國經濟部類的類別劃分中，并沒有版權產業這一知識經濟類型的產業部門，版權產業在國家經濟中所占的地位，在經濟發展和對外貿易中所發揮的作用很難界定。究其原因，一是在文學、藝術、科學作品的創作上存在著質量、數量、創新程度不足等因素；二是在對版權的傳播和利用方面存在無法跨越的障礙。中國傳統的版權理論讓懷抱傳統觀念的人看不到版權對于產業的意義，也就不可能積極地對版權進行商業性的開發和利用，更不具備形成較為成熟的版權傳播和交易市場的前提條件。其二，與傳統產業不同，版權產業是介于有形與無形之間的產業。版權是無形的，但其經濟價值需通過有形的產品和產業來體現，通過有形的市場來體現。版權產業這一特殊性質，對其依賴的市場條件有了特殊的要求，它不僅要求有比較完善的市場體制，更要求有比較完善的市場交易制度和適宜的交易方式、交易程序，以便順利實現其價值。就此而言，由于中國的市場化、社會化程度較低，營銷觀念與管理手段陳舊落后，加之中國的文化業、知識業長期受經濟發展水平和計劃經濟體制的制約，因而在市場的發達程度上，經濟結構的調整轉型上，產業規模的發展上，資本、技術、人才、信息等資源要素的最佳配置上，都還不具備為中國版權產業的生存和發展提供完善市場環境的條件。
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由此可見，在版權產業生存的社會環境上，中美雙方形成的是知識經濟與傳統經濟之間、開放型理念與保守型理念之間、高度完善和發達的市場經濟與相對封閉的、正處于經濟轉型期的市場經濟之間的差異。
其次，關于版權產業的經濟影響力。當今世界，科學技術的發展，科技成果的大量涌現，科研成本的提高，技術更新周期的加快，使國際貿易結構發生著根本的質變，即從傳統商品為主的有形貿易擴展到包括知識產權貿易在內的無形貿易。在這一大的時代背景下，世界發達國家都將眼光投向了信息產業、知識產權等朝陽產業。事實證明，這些產業對國家的經濟發展具有巨大的產業影響力。以美國版權產業為例，在美國，近20年間，版權產業已成為美國經濟中發展速度最快的產業，也是對美國經濟貢獻最大的產業。在這里，有數字可以說明一切。根據美國《國際知識產權聯盟》2002年的《美國經濟中的版權產業》年度報告顯示：在產值增長速度方面，2001年美國核心版權產業在GDP中增加值為5351億美元，比2000年的5178億美元增長2.65%，其增長速度為3.34%；在國民經濟中所占份額方面，1977年美國核心版權產業在GDP中所占的份額為2.20%，1987年增加到3.25%，2001年增加到5.24%；在對外貿易方面，1991年美國的錄音、錄影制品、動畫片和電視片、計算機軟件和報刊書籍四大類版權產品的對外銷售和出口額為361.9億美元，到2001年這四大類版權產品的對外銷售和出口額增加了1.5倍，達到889.7億美元，其平均增長速度為8.5%，超過了汽車、飛機等任何一個制造業部門的平均增長速度。據不完全統計，2001年美國僅核心版權產業的產值已超過所有主要制造業產值的總和，成為美國經濟中的一大亮點。這說明，美國的版權產業已成長為一個在國民經濟中發揮著舉足輕重作用的重要產業部門。
每個國家都有涉及版權的產業，但在很多發展中國家版權產業并沒有表現出太大的優勢，中國亦是如此。在中國，由于對版權產業內涵確定上的模糊性，圍繞版權產業進行專門性研究和統計的基礎并不成熟，目前，中國涉及的僅僅是對與版權有關的出版業、電影業、軟件業等行業的統計。透過每一個相關行業的統計數據，反映出的是行業產值低、貿易逆差大等實質性問題。例如，美國1991年和2001年軟件出口分別為196.5億美元和607.4億美元。中國在1991年還談不上軟件產業，2000年中國軟件產業總值230億元人民幣，即不到30億美元；2001年全美電影票房達80億美元，1999年中國電影（含進口片）票房總收入不到1億美元，只相當于美國國內電影票房的大約1.5%；2001年中國書報刊進口額為6904.13萬美元，出口額1763.94萬美元，進口額是出口額的近4倍。同年美國同類產品年度出口額為40.3億美元，是中國的228.46倍；2001年，中國音像制品進口額為1072.74萬美元，出口額共計76.92萬美元，進口額是出口額的14倍。同年美國僅錄音唱片與磁帶（不包括版權貿易）出口額就達95.1億美元，是中國的12363.5倍等。這一組對比數字表明，在中國的經濟體系中，版權產業還不是一個舉足輕重的獨立的經濟部門，其在經濟發展和對外貿易中的影響和作用并不顯著，更不具備與美國等發達國家同臺競爭的實力。
三、版權制度供給——立法完善程度上的距離
著名學者鄭成思先生認為：“不同類型的知識產權，都存在權利的取得、維護和利用三個主要問題。就版權而言，權利的利用占突出的地位。因為獲得版權不是目的，通過轉讓、許可等貿易活動取得經濟上的收入，才是目的，才是版權制度最初產生的原因，也才是維護版權的主要理由”。[2](P2)所以，版權制度應該是用來調整版權人、作品傳播者和使用者三方利益的制度。利益通過法律形式表現出來，就成為法律權利，版權法正是體現了這種權利關系的法律文本。故此，在西方發達國家，無論是在理論界，還是在實踐領域，均把版權制度的創制過程中，版權法的立法、執法等方面的完善程度看成是實現權利人權利，維護版權產業壯大的重要途徑。特別是在數字技術、網絡技術發展的時代，傳統版權法中的三方利益關系在受到沖擊的前提下，版權制度必須在新技術條件下尋找權利保護與限制的新平衡機制，以實現權利人、作品傳播者和利用者的共同認可。所以，版權制度供給的充盈程度能否順應新時展的需求，已成為衡量一個國家版權產業發展程度的重要標準。當我們用這一客觀標準去衡量各國版權制度發展現狀時，美國較為完善和發達的版權法律體系讓我們領略到了美國版權產業如火如荼的真正原因，也讓我們感受到了中國版權制度供給不足上的尷尬。
就版權制度而言，美國是現今世界上版權制度最為健全和發達的國家，其版權法律體系經歷了一個從低水平保護到高水平保護，從不成熟到不斷完善的漫長發展過程。縱觀這一歷史軌跡，我們可以看到，美國版權制度迅猛發展的深層次原因。第一，在版權保護范圍方面。1790年美國制定了第一部聯邦《版權法》，其保護范圍僅限于書籍、地圖、海圖、期刊的保護，而1978年美國制定的第三部《版權法》，其保護范圍已擴大到所有通過智力勞動所創作出的、具有獨創性的作品。特別是為順應信息技術、網絡技術發展的要求，美國對傳統版權體系進行調整，及時將數字作品、網絡作品苑于法律框架之下，從而進一步擴大了版權的保護范圍。例如，1995年美國國會頒布了《錄音制品數字表演權法(DPRA)》，首次規定錄音制品數字傳輸的公開表演權（不包括網絡傳輸），賦予電臺廣播更大的權限，使之免受表演權的控制。因特網普及之后，為了使廣播電臺網絡傳輸受到法律保護，在1998年頒布的《數字千年版權法》中，允許電臺將音樂制品“臨時復制”并對其進行網絡傳輸，使“臨時復制”行為拓展到網絡空間。[3]可以相信，隨著信息化社會的不斷發展，美國版權保護的范圍會不斷擴大，更多的高新技術產品、信息化產品將獲得版權保護。第二，在版權保護水平方面。20世紀初美國為保護本國出版商的利益，曾與一些美洲國家締結了保護水平較低，并注重國內版權保護的《美洲國家間版權公約》。二次大戰后，美國出版業得到迅猛發展，版權保護的重心開始向國外拓展，版權保護的水平亦有了顯著的提升，其標志是1989年美國正式加入《伯爾尼公約》，至此美國的版權法律體系正式與國際接軌。此后，美國積極推動和參與國際條約的形成、制定，使國際條約向著有利于本國版權利益的趨勢發展。例如，1995年1月1日生效的WTO三大實體協定之——《與貿易有關的知識產權協定》(TRIPS)，其締結過程中美國就起了積極的推動作用。TRIPS協定是一部對知識產權保護標準較高的國際條約，這正是美國所需要的，因為美國等西方發達國家按照本國社會和經濟發展水平建立的知識產權制度與TRIPS協定的保護標準是一致的。第三，在立法速度方面。近20年來美國的立法速度明顯加快，立法完善程度明顯提高。有關資料表明：僅1992年1月1日至1993年7月一年多的時間，有關知識產權的法案、修正案及決議就有33個；僅1996年至1999年，有關數據庫的立法提案就有“數據庫投資與知識產權反盜版法”、“信息匯集反盜版法”、“數據庫公平競爭和促進研究法”和“數據庫反盜版法”等法案。1996年12月《世界知識產權組織版權條約》(WCT)和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》(WPPT)正式出臺，這預示著國際條約已對信息技術和網絡技術的快速發展做出了反映。為實施該條約，1998年美國頒布了新的版權法——《數字千年版權法》，該法刪除了原版權法中與兩條約不相銜接的條文，增加新的條款，實現了與國際條約的對接。第四，在版權限制方面，美國《數字千年版權法》擴展了合理使用的范圍，規定了對網絡服務商的免責規定亦適用于非營利性教育機構的條款、規定了非營利性圖書館和檔案館為內部存盤之目的，可以復制數字化復制件，如原數字格式已被淘汰的話，復制許可采用新的格式等條款。這些相關規定對原《版權法》合理使用范圍做了重大修訂。這說明，美國的立法質量已向前邁出了重要的一步。事實上，美國《數字千年版權法》在許多內容上已超過了WCT和WPPT兩個國際版權條約的保護力度，它對世界版權制度的發展已產生了重大的影響。第五，在版權性質方面。美國版權法公開宣稱版權是私權，這一立法精神與TRIPS協定相銜接。TRIPS協定明確規定，所有WTO成員必須承認知識產權是私權，并且不允許成員對協定條款作保留。顯然，TRIPS協定為國際貿易中的知識產權保護確立了新的標準。以上五個方面的粗略論證可以表明，美國版權制度在其保護范圍、條件、標準、內容及措施等方面均與國際條約形成了統一化的發展趨勢，國內法與國際法的對接從而為本國版權產業的國內發展和提升國際競爭能力奠定了良好的法律環境。
同樣就版權制度而言，中國則是一個版權立法歷史較短的國家。1990年9月，中國頒布了第一部版權法即《中華人民共和國著作權法》，1992年10月中國加入《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》與《世界版權公約》，2001年中國加入WTO，并對國內版權法律法規進行了全面修訂。修訂后實施的著作權法、著作權法實施條例、計算機軟件保護條例標志著中國在著作權的法律體系建設方面取得了重大進展。但是，中國版權保護水平仍處于一個較低的程度，在版權立法、執法方面，中美兩國之間存在著較大的差距，與TRIPS協定及其他國際條約之間也存著不同程度上的距離。對此可概括為以下幾點：第一，在版權的性質方面，《著作權法》雖然也承認著作權是私權，但又規定法人或非法人單位可以是作者，享有著作權，成為著作權人。這就使法人或非法人單位所擁有的著作權是“國家財產”、“集體財產”，還是“私人專有財產”難以得到明確的界定。版權屬性的不確定性、模糊性，必然影響到中國版權產業的發展。因為，在版權貿易活動中，當涉及版權交易行為時，許可權、轉讓權、傳播權和使用權的行使，都必須建立在版權屬性清晰的基礎之上，否則，必然成為版權交易活動中的障礙。第二，在版權保護范圍方面，《著作權法》對著作權保護范圍的概括并不完整，特別是對版權的相關權、集成電路布圖設計、未披露過的信息以及科技發展中產生的新產品等如何納入版權保護的范圍，國家的立法還處在不完善狀態。例如，在數字技術、網絡技術時代，對數字、網絡作品法律地位的確立和保護，對網絡空間中版權人、作品傳播者、使用人權利的確立和保護等均沒有系統的法律規范。立法上的缺失必然使中國版權產業的貿易活動區域受到限制，因為我們失去的是對一個特殊領域內產生的智力成果的保護和利用。第三，在版權保護內容方面，TRIPS協議的規定與我國現行法律、法規的規定在許多方面不盡協調。例如，就國民待遇而言，TRIPS協議規定計算機軟件作為文字作品可自動取得版權，而我國法律規定軟件登記是取得法律保護的前提。盡管國務院在頒布的《實施國際著作權公約的規定》中對此進行了修正，卻又規定了自動保護僅適于外國作品，從而形成了外國人的超國民待遇。在國民待遇問題上，中國人與外國人的“雙重標準”不能不說是新修訂的《著作權法》的一大遺憾。第四，在數據庫保護方面，《著作權法》沒有對數據庫的保護作出明確的規定。而按TRIPS協定的規定，有獨創性的數據庫都應當受到著作權的保護。第五，在版權限制方面，修訂后的《著作權法》在權利限制問題上沒有明顯的突破，與TRIPS協定之間仍存在較大的差距。例如，在權利限制的內容上，《著作權法》對合理使用范圍、強制許可范圍的規定與TRIPS協定直接發生沖突；在著作權與鄰接權的限制上，《著作權法》沒有對兩者加以區別，而TRIPS協定對鄰接權的限制明顯比著作權的限制更窄等。第六，在版權保護的執法力度方面，TRIPS協定要求各成員國制定有關知識產權實施的國內法，以便有效地制止任何侵犯本協議規定的各種知識產權的行為。TRIPS協定與其他知識產權國際條約有一個主要區別，那就是它對知識產權的執行作了許多重要而具體的規定，強化了知識產權執法的措施，這在其他知識產權國際條約中是少見的。[4](P233)目前，我國版權保護的執法水平還不能達到TRIPS協定的要求。例如，在如何有效地打擊盜版問題上，中國面臨的最大問題是沒有可循的、強有力的、行之有效的實體依據和程序措施，這使中國在版權保護的執法方面，不得不面臨著來自國內和國際方面的雙重壓力。以上幾個方面的分析說明，中國版權制度還不能為本國版權產業的國內發展、國際競爭提供全方位的保護，其法律環境還需進一步改善。
四、啟示——比較后的理性思考
在法制國家，版權產業經濟與版權保護制度是一種互相促進、互相影響的關系。制度與經濟聯姻，進而形成產業發展的合力。在這方面，美國完善的版權立法及執法保護、發達的市場經濟以及經濟結構從工業經濟向知識經濟的轉型，三者融合的互動性是美國版權產業發展的內在動力機制，也是啟發我們理性思考中國版權產業、版權制度如何完善與發展的主要因素。當前，中國版權產業、版權制度在發展和完善過程中面臨的問題可謂多矣，無論是面對國際競爭時應對措施的謀定還是國內相關法制體系的建構；無論是版權產業外部環境的優化還是市場機制為版權產業提供的條件；無論是行業自身的社會定位還是版權產業結構的劃分；無論是版權資產的管理還是版權資源的合理開發和利用等，在這些關系到版權產業與制度健康發展的每一個環節都存在著諸多有待解決的矛盾。這些問題不僅僅給中國版權產業這個隨著改革開放逐步深入而獲得更多契機的“朝陽產業”帶來了現實的困惑，而且在制度具體解決方案的確定上也尚處于探索階段。然而，真正堪稱版權產業與制度的“高爾丁死結”問題還并未包括在上述所羅列的范圍當中。筆者認為，版權產業與制度的形成與發展過程中面對的傳統觀念困境才是一個令人殫精竭慮的“死結”性問題，也是本文通過中美版權產業與制度的比較后歸納出的重點問題。
從供應鏈管理角度出發，在設計物資管理制度時，物資管理制度應與企業的銷售、生產管理有機銜接，采購的品種、數量、質量及時機應與滿足供應鏈節拍要求，不斷加強整個供應鏈的靈敏性，做到快速響應最終客戶需求，同時又能控制供應過程中的庫存處于合理水平[2]。供應鏈是一條增值鏈，企業應從總供應鏈角度來考慮成本降低的機會。在設計物資管理制度時，以產品生命周期成本最低為目標，將企業成本管理要求分解到供應商管理、物料實際消耗、廢料回收利用以及產品質量功能配置、目標成本、物料標準化等方面。
二、制度設計的原則、目標、內容組成
（一）制度設計原則
1、因地制宜原則
企業所處的外部環境，從事的行業及自身的發展階段、規模大小，決定沒有一種制度設計符合所有企業。每個企業應根據自身管理實際，設計一套適合企業發展的物資管理制度。比如不相容崗位分設，規模大的企業的采購申請、審批、執行可以是三個獨立的部門分別負責，也可以是申請和審批一個部門負責，執行是另一個部門負責；對于規模更小的企業，只需做到三個崗位分別負責即可。
2、成本效益原則
從成本角度看，控制措施越嚴密、控制點越多，需投入的控制成本比如人力成本、管理費用、效率的降低等就越多。從效益原則出發，企業是以利潤最大化為目標，物資管理需為企業的利潤目標服務，及時供應、降低成本、加快周轉、貢獻收益。兩相權衡，物資管理制度設計，力爭以最合理的成本投入取得最大的效益。避免控制點過大，內部手續復雜，不能滿足市場快速變化的需要，同時避免制度漏洞，防止舞弊行為給企業造成損失。
（二）制度設計的目標
對于企業來說，采購是獲取外部資源的途徑，是生產的準備階段。采購的質量、成本、速度直接影響企業后續的生產、銷售以及最終利潤。物資管理制度設計的目標應包括確保采購、入庫、保管、發放等物資管理行為規范，符合內控及其它法律法規等相關要求；確保企業能及時獲取外部資源，避免斷供或積壓；確保物資質量安全符合要求，價格合理，整個采購成本較低；確保物資管理在內、外部各環節運行通暢和高效，加快物資周轉，控制庫存水平；確保物資存貨帳、實相符，保管得當。不同規模、不同類型的企業制度設計的目標排序可能不同，對于同一企業在不同的發展階段，制度設計的目標排序也會不同。企業需根據各自的實際情況做出決策。管理合規、透明，防止舞弊應是制度設計關注的重點。
（三）制度組成
物資管理制度由一組或一系列的制度組成。從制度的層次來說，可分為頂層制度和底層制度。頂層制度是從企業宏觀層面對物資管理組織機構與職責的分配，主要規定每個部門的定位和主要負責的職責以及部門之間的配合協調關系；底層制度則是對專門業務管理的流程性規定或程序性要求。在底層制度下還可設計更具操作性的作業文件或指導書。從控制角度來說，還可將物資管理制度分為業務執行層面的制度和監督考核制度、滿意度評價制度。通過監督考核和滿意度評價，確保物資管理符合企業設定的目標要求。
三、制度設計建議
（一）提升物資管理部門在組織結構中的地位
企業應提升物資管理部門在組織結構中的地位。物資管理部門的匯報對象反應了其在企業組織結構中的地位[3]。采購物資的總價值、行業類型及其它因素決定了高層管理者對物資管理部門的重視程度。采購與企業戰略的關系越來緊密。采購活動要與企業戰略保持一致，將企業目標轉換為量化的采購目標。企業可以通過制度設計，將企業的戰略目標分解到物資管理部門，通過目標牽引和績效考核，促使物資管理圍繞企業戰略展開、為戰略實施提供資源支持，另一方面采購成本費用的降低為企業創造了利潤來源。
（二）關注低值易耗品和大宗物資的采購控制
關鍵詞：醫療保險疾病保險問題對策
我國20世紀50年代初建立的公費醫療和勞保醫療統稱為職工醫療保險，它是國家社會保障制度的重要組成部分，也是社會保險的重要項目之一。隨著我國改革開放和社會主義市場經濟的發展，現行的醫療保險制度遠不能適應新形勢、新情況的需要。因此，如何改革和完善我國的醫療保險制度，因其關系到我國社會政治、經濟的穩定和健康發展，便成為社會保障制度中一個重要的課題。本文擬通過對我國醫療保險制度的簡要介紹和分析，提出如何改革和完善醫療保險制度的思路。
一、醫療保險制度的概念和產生
關于醫療保險的概念，目前國內外學術界尚無統一的定論，對醫療保險的提法、表述及內容存在著不同的認識。從醫療保險的范圍大小來看，可以分為廣義的醫療保險和狹義的醫療保險。我國以往和現行的職工醫療保險制度，表面上看只支付醫療費用，但實際上通過其他制度也補償了由疾病引起的誤工費用，即是一種廣義的醫療保險。我國計劃要建設的醫療保險制度，應該是向著“健康保險”的方向；但由于我國的現實國情，短期內的醫療保險只能是努力完善醫療費用的保險或補償。所以，本文所指醫療保險，其實質即是狹義的醫療保險。在此，有必要區分醫療保險和疾病保險。
西方國家社會保險制度的建立，大多是從醫療保險起步的。醫療保險始于1883年德國頒布的《勞工疾病保險法》，其中規定某些行業中工資少于限額的工人應強制加入醫療保險基金會，基金會強制性征收工人和雇主應繳納的基金。這一法令標志著醫療保險作為一種強制性社會保險制度的產生。特別是1929～1933年世界性經濟危機后，醫療保險立法進入全面發展時期，這個時期的立法，不僅規定了醫療保險的對象、范圍、待遇項目，而且對與醫療保險相關的醫療服務也進行了立法規范。目前，所有發達國家和許多發展中國家都建立了醫療保險制度。
二、我國醫療保險制度的產生和發展
按照醫療保險費用來源的不同，可以將我國的醫療保險制度分為兩個時期：一是國家醫療保險時期，二是社會醫療保險時期。
1.國家醫療保險時期。我國國家醫療保險時期的保險，按不同的對象，又可以分為公費醫療和勞保醫療保險制度。公費醫療制度是我國對機關和事業單位工作人員以及大專院校學生實行的一種醫療保險制度。我國公費醫療始于20世紀50年代初，當時，僅在部分地區以及某些疾病流行區的范圍內重點實行。1952年政務院頒布了《關于全國人民政府、黨派、團體所屬事業單位的國家工作人員實行公費醫療措施》的規定，自此，便在全國實行了公費醫療制度。隨著享受公費醫療的人數不斷增加，公費醫療費用呈現較大幅度增長的趨勢。1965年10月頒布《關于改進公費醫療管理問題的通知》中，進一步規定“享受公費醫療待遇的人員治病的門診掛號費和出診費改由個人繳納，不得在公費醫療經費中報銷?！?966年以來又相繼出臺一系列對藥品的限制。1960年規定的不予報銷的藥品為6種，1966年時達到102種，1975年達175種，1982年又進一步規定凡標有“健”字的藥品一律不予報銷。總之，公費醫療制度使每個職工不論職位高低、收入多少，凡患疾病者均能享受免費醫療，解除了職工對疾病的憂慮，有效地保障了人民的健康。
2.社會醫療保險時期。20世紀70年代末，中國開始改革開放，隨著改革的不斷深入，傳統醫療保險制度存在的問題日益突出，如醫療費國家和企業包得太多，超出國家生產力水平；缺乏有效的醫療費用控制機制，醫療費用增長過快；醫療保險覆蓋面窄，僅能覆蓋全國20%～25%的人口；管理和服務社會化程度低；企業負擔不均；勞動力流動不暢；醫療服務追求高成本，造成醫療資源浪費；公費醫療和勞保醫療重復建設等等。自1984年起，在政府的指導下，各地試行了一些小幅度的改革。1998年12月14日，國務院了《國務院關于建立城鎮職工基本醫療保險制度的決定》，由此，我國的醫療保險制度改革進入了一個新的時期———社會醫療保險時期。1999年1月14日，國務院實施《社會保險費的征繳暫行條例》，勞動和社會保障部和有關部委就醫療保險制度改革的具體問題制定了一系列的操作規則，加上各種地方的地方政策法規以及試點經驗，已經構成中國醫療保險立法的基本原則和框架。
三、我國醫療保險制度存在的問題及對策
由于目前我國處于醫療保險的轉型時期，因此，醫療保險制度在醫保范圍、醫療保險金的籌集方式和渠道、醫療費用支付方式、醫療保險機構的管理等方面存在著諸多的問題。其突出問題主要有：
1.保險范圍窄，社會化程度低?，F行的醫療保險，由于制度不統一，使得我國公民有的有醫療保障，有的則得不到保障，造成了社會不公平現象。全國醫保不平衡，啟動城市多，覆蓋人口少；中等城市參保多，大城市參保少；機關事業單位參保多，困難企業參保少。這與我國憲法關于“公民在年老、疾病或喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利”這一規定相悖。由于缺乏統一的調劑機制，醫療保險管理和服務的社會化程度極為低下，既影響企業市場經濟中的平等競爭，阻礙勞動力合理流動，也不利于多種經濟形式長期并存和發展。
2.缺乏合理的醫療經費籌措機制和穩定的醫療費用來源。由于享受人數的增加，老年職工的增多，疾病的變化，醫療技術的發展，藥品和各項醫療費用的調整，各種高技術醫療設備的引進，加之隨著人們生活水平的提高，職工對醫療需求的變化，使醫療費用開支不斷增加。同時醫療費提取比例低于實際開支，使得個人實際支付醫療費用比例過高，負擔過重。
3.對定點醫療機構的服務缺乏有效的制約機制。醫療服務機構或定點醫療保險藥店的行為由于缺乏有效的監管機制，出現了為了各自經濟效益各自為政的局面。對于醫療費用的支付方式，由于管理不善，部分人員亂開醫療費用或用醫療保險中的個人賬戶購買生活用品。這些現象造成了新的醫療保險腐敗和醫療保險基金的減少。
針對以上問題，筆者認為，可以通過以下對策加以解決：
1.實行“部分統籌與單位自管相結合”。即住院和大病實行統籌，同時個人也要承擔部分費用，以利于從利益機制上促使單位、個人關心節約醫療費用；而一般的門診、急診就醫由單位管理，各個單位可根據具體情況采用不同的管理辦法，不強求統一。這個辦法有幾個明顯優點：首先籌資比例低，統籌資金容易到位。其次有利于用好管好統籌資金。由于統籌只管易于界定的病種，操作比較簡單，監管成本低，控制方便。再次在一定階段內承認并允許不同單位的職工在保證基本醫療的前提下，所享受的醫療保障水平存在一定差距，單位和職工易于接受。此外有利于各單位自管的醫療機構發揮作用，提高監管效率。
2.保費的收取可以嘗試“成本倒推”，即從醫院方面的醫療收入倒推算出各個單位應繳納的保費。這樣做有以下幾個優點：一是簡單易行，操作方便。二是體現了公平的原則。社會保險的基本原則是投保額與給付額相一致，即權利與義務是對等的關系。三是有利于擴大醫保覆蓋面，創造“多贏”格局。
3.同時設立兩種形式的個人賬戶。（1）實際儲存制的個人賬戶，讓職工在年輕時為年老時的健康儲備一定的資金。（2）現存現付制的個人賬戶，以鼓勵職工節約統籌以外的醫療費用。此賬戶由各個單位自行管理，具體形式、管理辦法、自付比例等都可由單位根據自身情況而定。以上兩種賬戶國家均付給不低于銀行同期存款的利率，且都可以結轉和繼承?？傊?，既要通過調節個人自付比例來制約不合理的醫療消費，又要使節約醫療費的職工在個人賬戶上得到適當的利益。
4.采取按標準病種定額付費（DGR）的辦法，即不管患者看了幾次門診、急診，也不管住院幾天，一律按患病的種類定額付費。國際上德國搞了100多年的醫療保險，從1996年開始改為按標準病種定額付費，美國是從1983年開始的。采用此法可以避免按單元服務定額付費的大部分弊端，有利于疑難雜癥的診治；有利于醫院技術水平的提高；有利于發揮各級醫院的作用，有效地改變患者在大醫院看病“三長一短”現象；有利于加強醫院間的競爭，降低成本，提高服務質量；有利于管理部門對醫療行為和費用進行監管。當然，實行按標準病種付費的測算工作是比較復雜的，但我國幾十年來積累了大量的病案資料，又有國際上很成熟的經驗可做參考，借助現代化的計算機等工具進行統計計算，是完全有條件將各個病種的標準費用測算出來的。
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關鍵詞：業主委員會、法律地位、權利義務
一、問題的提出2003年12月，全國第一起業主狀告業主委員會的案件在四川省成都市審結，其大致案情如下：四川省成都市某花園的業主委員會于1999年成立，按規定到2002年4月任期屆滿。但任期屆滿后，業主大會并未進行業主委員會的換屆選舉。在新的業主委員會沒有選舉出來的情況下，原來的業主委員會于2003年1月30日同成都文石物業管理公司簽約，雙方約定將物業管理費由原來的每月每平方米0.24元調整為每月每平方米0.30元，并于1月1日起執行。2003年3月，該花園119名業主或住戶將業主委員會及其成員、物管公司一并告到了武侯區法院，請求法院確認該物業管理議無效。法院在經過了漫長的調查審理之后，于2003年12月8日作出一審判決：該業主委員會與物業管理公司簽訂的《物業管理補充協議》無效。法院作出以上判決的理由是：該業主委員會的主任及委員的任期已于2002年4月屆滿，因此其行使的代表權已于屆滿時終止；同時，由于該業主委員會和物業管理公司在向法庭提交證據的法定期間內，未能提交相關證據證明兩者簽訂的補充協議是由業主大會決定或經業主大會特別授權的，因此該補充協議屬無效協議（參見常江：《全國首例業主狀告業委會案一審判決》，《中國房地產報》，2004-02-02.）。
隨著全國第一起業主狀告業主委員會案件最終以業主的勝訴而告終，案件背后更深層次的問題便浮現出來：業主委員會是什么性質的組織？處于什么樣的法律地位？具有什么樣的權利義務？應該由誰來監督業主委員會行使其權力？
二、業主委員會的法律地位業主委員會，簡稱“業委會”，又稱“物業管理委員會”（顏真、楊吟：《物業管理危機處理及案例分析》，西南財經大學出版社，2002年版，第29頁。）；早期著作中也稱其為“建筑物區分所有權管理委員會”或簡稱其為“管理委員會”（陳華彬：《現代建筑物區分所有權制度研究》，法律出版社，1995年版，第265頁。）。2003年9月1日起開始實施的國務院《物業管理條例》，第一次將“業主委員會”在行政法規這樣高層次的規范性法律文件中予以規定，從而在立法層面上正式創立我國的業主委員會制度。《物業管理條例》第十五條規定：業主委員會是業主大會的執行機構，履行下列職責：（一）召集業主大會會議，報告物業管理的實施情況；（二）代表業主與業主大會選聘的物業管理企業簽訂物業服務合同；（三）及時了解業主、物業使用人的意見和建議，監督和協助物業管理企業履行物業服務合同；（四）監督業主公約的實施；（五）業主大會賦予的其他職責。對于業主委員會的法律地位，理論上有不同的表述?！段飿I管理條例》中的表述是：業主委員會是業主大會的執行機構。有的學者認為：業主委員會為管理業務的具體執行機關，如同管弦樂隊的指揮，于管理制度上占有極其重要的地位。（陳華彬：《現代建筑物區分所有權制度研究》，法律出版社，1995年版，第265頁。）也有人認為：業主委員會是新建物業或物業群中常設的最高權力機構。（顏真、楊吟：《物業管理危機處理及案例分析》，西南財經大學出版社，2002年版，第29-34頁。）以上各種表述都只是從某一特定的角度對業主委員會法律地位的局部把握，沒有從整體上真正揭示出業主委員會法律地位的實質。依據《物業管理條例》有關條文的規定，結合其他專家學者的研究結果，我認為可以將業主委員會的法律地位劃分為內部法律地位和外部法律地位兩個部分。
（一）業主委員會的內部法律地位所謂業主委員會的內部法律地位，是指業主委員會相對于產生其的全體業主（通常是通過第一次業主大會選舉產生的形式）所具有的法律地位。
新出臺的《物業管理條例》對于業主委員會內部法律地位的直接規定雖然只有第十五條一個條款，即“業主委員會是業主大會的執行機構”，但是在其他一些條文中也間接地體現出了業主委員會在內部法律關系中所處的地位。例如，《物業管理條例》第六條第二款規定：業主在物業管理活動中享有選舉業主委員會委員和監督業主委員會的工作的權利。第十一條規定：業主大會履行選舉、更換業主委員會委員，監督業主委員會的工作的職責。第十五條規定：業主委員會履行代表業主與業主大會選聘的物業管理企業簽訂物業服務合同的職責。通過對于上述條文的綜合分析和整體把握，參考其他學者的觀點，我認為：業主委員會與全體業主之間存在著一種民事法律關系。所謂，是指人在權范圍內，以被人的名義或自己的名義獨立與第三人為民事行為，由此產生的法律效果直接或間接歸屬于被人的法律制度（王利明：《民法》，中國人民大學出版社，2000年版，第117頁。）。在業主委員會與全體業主的法律關系中，全體業主基于對居住小區進行物業管理的目的，由于其自身無法完成物業管理活動，故需要聘用物業管理企業。而業主又由于缺乏專業法律知識或其他方面的原因，需要由他人代自己與物業管理企業簽訂物業管理委托合同，作出適當的意思表示。所以全體業主在第一次業主大會上選舉產生業主委員會，使其在自己的授權范圍內，代自己與物業管理企業簽訂物業管理委托合同，作出一定的意思表示；而一旦業主委員會被選舉產生，且當選成員沒有表示異議，即可視為其接受了該民事法律行為的，愿意為全體業主為一定的民事法律行為、作出一定的意思表示。雖然民法通則第六十三條規定：人在權限內，以被人的名義實施民事法律行為。但是，人未明示本人（即被人）名義而為意思表示者，應視為該人所自為；惟相對人明知其權，或可得而知者，不在此限，稱此為“隱名”（鄭玉波：《民法總則》，三民書局，中華民國四十八年版，第288頁。）。業主委員會在與物業管理企業簽訂物業管理委托合同時，雖然使用的自己的名義，但是卻是在全體業主的授權之下，是在其權范圍之內；并且物業管理企業對此也顯然是明知的。所以盡管業主委員會在與物業管理企業簽訂物業管理委托合同時使用的是自己名義，但其行為符合“隱名”的構成要件，仍然屬于行為。在業主委員會與物業管理企業所簽訂的物業管理委托合同中，除了明確寫明由業主委員會享有的權利和承擔的義務之外，其他一切法律效果均歸屬于全體業主。上述這些內容，完全符合的特征（參見前引⑶，王利明書，第117-118頁。），故業主委員會與全體業主的上述法律關系，可以認定為是民事法律關系，其中業主委員會系人，全體業主系被人，業主委員會所的民事法律行為系與物業管理企業簽訂物業管理委托合同。
但是，民事法律關系并不足以完全揭示或概括業主委員會與全體業主之間的法律關系。因為《物業管理條例》第十三條規定：經20%以上的業主提議，業主委員會應當組織召開業主大會臨時會議。第十五條規定：業主委員會履行監督業主公約的實施的職責。第五十一條規定：因維修物業或者公共利益，業主確需臨時占用、挖掘道路、場地的，應當征得業主委員會的同意。第六十七條規定：違反物業服務合同約定，業主逾期不交納物業服務費用的，業主委員會應當督促其限期交納。基于以上條款的規定，業主委員會與全體業主之間還存在著一種管理關系。其中，業主委員會扮演著一種類似于居民委員會或村民委員會的群眾自治組織的角色，在管理關系中處于管理者的地位；而全體業主則處于被管理者的地位。
（二）業主委員會的外部法律地位所謂業主委員會的外部法律地位，是指業主委員會相對于除了全體業主和業主大會以外的其他特定主體（依據《物業管理條例》的規定，主要包括物業管理企業、房地產行政主管部門、公安機關和居民委員會）所具有的法律地位。對于業主委員會的外部法律地位，理論上到目前為止尚未見到比較明確的表述。但是仔細分析國務院《物業管理條例》的有關規定，我們可以將業主委員會的外部法律地位劃分為民事法律關系中的法律地位和行政法律關系中的法律地位。
《物業管理體條例》第十五條規定：業主委員會履行代表業主與業主大會選聘的物業管理企業簽訂物業服務合同，以及及時了解業主、物業使用人的意見和建議、監督和協助物業管理企業履行物業服務合同的職責。第三十五條規定：業主委員會應當與業主大會選聘的物業管理企業訂立書面的物業服務合同。第五十一條規定：物業管理企業確需臨時占用、挖掘道路、場地的，應當征得業主委員會的同意。依據以上條文的規定，我認為：業主委員會與物業管理企業之間存在著一種合同法上委托合同的民事法律關系。所謂委托合同，1999年頒布并實行的《中華人民共和國合同法》對其定義如下：委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。也有學者將委托合同稱為“委任”，謂當事人約定一方委任他方處理事務，他方允為處理之契約（史尚寬：《債法各論》，榮泰印書館股份有限公司，中華民國四十九年版，第359頁。）。在業主委員會與物業管理企業的法律關系中，由于業主委員會其自身沒有能力進行物業管理，故只能委托具有管理能力的物業管理企業代為自己進行管理。一旦業主委員會與物業管理企業協商一致，在物業管理委托合同上簽字，便意味著物業管理委托合同的成立。物業管理企業在物業管理委托合同規定的范圍內為業主委員會實施物業管理的事務，而業主委員會則在全體業主及業主大會的授權下向物業管理企業支付報酬，兩者之間存在著明顯的勞務給付關系。上述內容，完全符合委托合同的法律性質，（參見上引，史尚寬書，第359-365頁。）故業主委員會與物業管理企業的法律關系，可以定性為合同法中委托合同的民事法律關系，其中業主委員會是委托人，物業管理企業是受托人，委托的內容是業主委員會所在居住小區的物業管理事務。
業主委員會除了在與物業管理企業的法律關系中處于委托人的地位以外，《物業管理條例》第十六條還規定：業主委員會應當自選舉產生之日起30日內，向物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門備案。第十九條規定：業主委員會作出的決定違反法律、法規的，物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門，應當責令限期改正或者撤銷其決定。第二十條規定：業主委員會應當配合公安機關，與居民委員會相互協作，共同做好維護物業管理區域內的社會治安等相關工作；在物業管理區域內，業主委員會應當積極配合相關居民委員會依法履行自治管理職責，支持居民委員會開展工作，并接受其指導和監督；業主委員會作出的決定，應當告知相關的居民委員會，并認真聽取居民委員會的建議。上述條款表明：業主委員會與房地產行政主管部門、公安機關和居民委員會之間還存在著一種行政管理法律關系。所謂行政管理法律關系，是指作為行政主體的行政機關和法律、法規授權的組織因行使行政職能而與行政相對人的個人、組織所發生的關系（姜明安：《行政法》，中國人民大學出版社，2003年版，第17-18頁。）。當業主委員會作出的決定違反法律、法規時，房地產行政管理部門無須與業主委員會協商或是征得其同意，而可以直接在《物業管理條例》規定的范圍內通過自由裁量，單方面地選擇責令業主委員會限期改正、撤銷其決定抑或給予其一定程度的行政處罰。相反，當業主委員會選舉產生后，則必須無條件地強制性地向所在區、縣人民政府房地產行政主管部門備案；并且，業主委員會協助、配合公安機關和居民委員會維護社會治安工作并接受其建議、指導和監督也是強制性的。如果其不為上述行為，就會受到有關部門的行政處罰。以上內容符合行政法上行政管理行為的特征（參見羅豪才：《行政法學》，北京大學出版社，1992年版，第107-110頁。），故可得出以下結論：業主委員會與房地產行政主管部門、公安機關和居民委員會之間存在著行政法上的行政管理法律關系，房地產行政主管部門、公安機關和居民委員會作為行政管理主體，業主委員會則處于行政相對人的地位。
三、業主委員會的權利和義務在明確了業主委員會在各種法律關系中的法律地位以后，其權利和義務便顯得十分明晰了?；跇I主委員會內部法律地位和外部法律地位的劃分，其權利義務也可以劃分為內部權利義務和外部權利義務。
（一）業主委員會的內部權利義務所謂業主委員會的內部權利義務，是指業主委員會基于其內部法律地位而產生的、在與全體業主和業主大會之間的法律關系中所具有的權利和義務。由于業主委員會在內部法律關系中處于行為的人和管理行為的管理人兩種不同的法律地位，其內部權利義務也可以劃分為行為中的權利義務和管理行為中的權利義務。
1.行為中的權利義務業主委員會在與全體業主（包括業主大會）的民事法律關系中處于人的地位。人在民事法律關系中的權利義務主要包括以下幾點：（1）人必須親自實施行為。除非經被人同意或有不得已的事由發生，不得將事務轉委托他人處理。（2）人應謹慎、勤勉地行使權。人不履行勤勉義務，疏于處理事務，使被人設定的目的落空并遭受損失的，由人予以賠償。（3）人應向被人忠實報告處理事務的一切重要情況，以使被人知道事務的進展以及自己利益的損益情況。在事務處理完畢后，人還應向被人報告執行任務的經過和結果，并提交必要的文件材料。（4）人不得與第三人惡意串通，損害被人的利益。如使被人遭受損失的，由人和第三人負連帶賠償責任（參見王利明：《民法》，中國人民大學出版社，2000年版，第117頁。）。基于以上內容，業主委員會在與全體業主的民事法律關系中，所具有的權利義務大致有以下幾個方面：（1）在全體業主和業主大會的授權下，以自己的名義同物業管理企業簽訂物業管理委托合同。業主委員會是由全體業主在業主大會中選舉產生的，其代表全體業主與物業管理企業簽訂物業管理委托合同，必須在權的行使范圍之內。只有業主委員會在權行使范圍之內代全體業主簽訂的物業管理委托合同，才對全體業主具有法律效力。如業主委員會沒有得到全體業主或業主大會的授權或超越其權的行使范圍同物業管理企業簽訂物業管理委托合同，則該合同對于全體業主沒有法律效力。此外，業主委員會在同物業管理企業簽訂物業管理委托合同時，必須以自己的名義。非經全體業主或業主大會追認，業主委員會以其他任何名義簽訂的一切合同，對全體業主都沒有法律效力。（2）在業主大會上向全體業主報告物業管理實施情況，并接受其監督。作為全體業主的人，業主委員會在每年召開業主大會時，應當進行年度總結，向大會作出工作報告，將一年中其所進行的各項物業管理活動向全體業主進行詳細的說明，并對財務狀況作出年終結算和新一年的預算。此外，在業主大會上，業主委員會還應當接受全體業主對于其各項物業管理工作的監督。當業主大會發現業主委員會超越權的行使范圍從事行為，或者和物業管理企業串通、損害全體業主利益的，可以拒絕承認業主委員會所為民事法律行為對全體業主的法律效力，其法律效力僅及于業主委員會自身；如果全體業主的利益受到損害，還可以要求業主委員會和物業管理企業承擔連帶責任。（3）充分考慮業主的利益，維護業主的合法權益。業主委員會與全體業主之間的民事法律關系之所以產生，是因為全體業主由于自身專業知識和技能的缺乏而利用業主委員會為自己服務，希望其最大程度地維護自己的權益，實現自己的利益。因此，業主委員會在行使權時，必須從全體業主的利益出發，維護其權益，增進其福利?！段飿I管理條例》規定業主委員會成員必須從業主中選舉產生，所以業主委員會成員也是業主之一，其維護全體業主的權益實際上也是在維護自己權益，故其在為任何民事法律行為時，都應該更謹慎、勤勉、忠實地行使自己的權，為全體業主的利益服務。
2.管理行為中的權利義務業主委員會與全體業主之間還存在著一種管理關系，處于管理者的地位。管理者在管理關系中所具有的權利義務主要包括檢查權、調查權、建議權、移交處理權、獎懲權以及依法管理、公開管理、對于非法管理給被管理人造成的損失承擔賠償責任的義務（參見應松年：《行政行為法-中國行政法制建設的理論與實踐》，人民出版社，1993年版，第648-650頁。）。落實到業主委員會與全體業主之間具體的管理關系中，業主委員會的權利義務有：（1）監督全體業主對于業主公約的實施。所謂業主公約，依照《物業管理條例》第十七條的規定，是指由業主大會制定的、對有關物業的使用維護管理、業主的共同利益、業主應當履行的義務、違反公約應當承擔的責任等事項依法作出約定的、對全體業主具有約束力的規范性文件。業主委員會有權對全體業主在日常生活中實施、遵守業主公約的情況進行檢查；對于業主違反業主公約的行為，業主委員會可以建議其改正，并可以在法律、法規和業主公約規定的范圍內進行一定的處罰；對于嚴重違反業主公約且拒不改正的業主，業主委員會還可以移送上級房地產行政主管部門，實施行政強制或行政處罰。（2）收取、使用和管理專項維修資金。所謂專項維修資金，根據《物業管理條例》第五十四條的規定，是指屬業主所有的、專項用于物業保修期滿后物業共用部位、共用設施設備的維修和更新、改造的資金。在國務院建設行政主管部門和財政部門關于專項維修資金收取、使用和管理的辦法還未正式出臺之前，各省、自治區、直轄市的物業管理條例中，都將這部分資金劃歸業主委員會管理。但是，業主委員會在收取、使用和管理專項維修資金時，只能用于符合全體業主共同利益的、物業保修期滿后物業共用部位、共用設施設備的維修和更新、改造，不得挪作他用。（3）接受全體業主對于其管理活動的監督。業主委員會在業主大會召開期間，應就其管理活動及專項維修資金的收取、使用和管理情況向全體業主作出詳細的說明，并接受其質詢。業主一旦發現業主委員會的管理行為超越了法律、法規和業主公約規定的職權范圍，或違反有關法律、法規的規定，可以變更或撤銷其行為；如發現其上述管理行為給業主造成了損失，則可以要求其承擔賠償責任。此外，如果業主發現業主委員會有非法挪用專項維修資金的情況，則可以要求其退還；也可以直接報縣級以上地方人民政府房地產行政主管部門，由他們負責追回。
（二）業主委員會的外部權利義務所謂業主委員會的外部權利義務，是指業主委員會基于其外部法律地位而產生的、在與物業管理企業、房地產行政主管部門、公安機關和居民委員會之間的法律關系中所具有的權利和義務。由于業主委員會在外部法律關系中具有委托合同的委托人和行政管理行為的行政相對人兩種不同的法律地位，其外部權利義務也可以劃分為委托合同中的權利義務和行政管理行為中的權利義務。
1.委托合同中的權利義務業主委員會在與物業管理企業之間存在的委托合同的民事法律關系中，處于委托人的地位。委托人在委托合同中的權利義務主要包括：（1）指示受托人處理委托事務，不將處理該事務之請求權讓與第三人。（2）監督受托人處理委托事務的情況。（3）預付費用及費用償還。（4）支付報酬（參見史尚寬：《債法各論》，榮泰印書館股份有限公司，中華民國四十九年版，第369-384頁。）。結合以上內容，業主委員會在與物業管理企業的委托合同中所具有的權利義務包括：（1）簽訂物業管理委托合同，委托物業管理企業進行物業管理。業主委員會在全體業主和業主大會的授權下，以自己的名義同物業管理企業簽訂物業管理委托合同，將自己所在小區的物業管理事務交由物業管理企業進行處理。依據1997年建設部、國家工商行政管理局印發的《物業管理委托合同示范文本》及國務院《物業管理條例》的規定，物業管理委托合同中只要應該包括業主委員會與物業管理企業的名稱、物業的基本情況、物業管理事項、服務質量、服務費用、雙方的權利義務、專項維修資金的管理與使用、物業管理用房、合同期限、違約責任等內容。在委托管理的期限內，若物業管理企業沒有違反《物業管理委托合同》，業主委員會不得單方面提前終止合同，將物業管理事務讓與其他物業管理企業實施；否則就將按照合同中規定的違約責任向原物業管理企業賠償損失。（2）監督物業管理企業履行物業管理委托合同。業主委員會須定期檢查監督物業管理企業履行物業管理委托合同、實施物業管理事務的情況，檢查監督的內容主要應該包括物業管理企業對于物業管理委托合同中的全部管理事項是否都進行了管理、管理是否達到物業管理委托合同中規定的服務質量以及物業管理費用的具體收支狀況。對于物業管理企業違反物業管理委托合同的行為，業主委員會應明確指出、限期整改，如物業管理公司未能在規定的期限內整改或拒不整改的，業主委員會有權按照物業管理委托合同中的有關條款單方面終止合同，并按照委托合同中的違約責任條款要求物業管理公司進行賠償。此外，業主委員會還應當收集業主和物業使用人對于物業管理事務的意見和建議，轉告物業管理企業。（3）向物業管理企業支付其用于物業管理事務的費用。對于物業管理企業在日常物業管理事務中支出的，用于物業共用部位、共用設施設備的維修和更新、改造的正常費用，業主委員會應當事先預付或事后償還，資金從專項維修資金中支出。但為了維護全體業主的利益，業主委員會有審查物業管理企業提出的財務預算和決算的義務，只有在充分論證物業管理企業支出費用的必要性與合理性的前提下，經業主大會同意，才能向其支付該費用。若未經業主大會同意或業主大會不同意支付，則業主委員會不得私自從專項維修資金中向物業管理企業支付任何費用，否則支出的資金由業主委員會自行償還。（4）協助物業管理企業收取物業管理費。雖然簽訂物業管理委托合同的是業主委員會，但由于其與全體業主之間存在著“隱名”的民事法律關系（前文已有論述），物業管理委托合同中規定的物業管理費應由業主支付。如有業主拖欠或拒付物業管理費，物業管理企業不能直接以業主委員會為被告提起民事訴訟，但業主委員會仍然負有協助物業管理企業督促業主支付物業管理費的義務；若物業管理企業以拖欠、拒付物業管理費的業主為被告提起給付之訴，則業主委員會負有配合其訴訟的義務。
2.行政管理行為中的權利義務業主委員會在與房地產行政主管部門、公安機關、居民委員會的行政管理法律關系中，處于行政相對人的地位。行政相對人在行政管理法律關系中的權利義務有：（1）服從行政主體的行政管理。（2）依法履行各種法定義務。（3）對行政主體執行公務的行為予以配合、協助。（4）接受行政主體監督。（5）在行政主體對自己作出不利的行為時，有權陳述、申辯。（6）向有關國家機關提出申訴、控告、檢舉。（7）依法提起行政訴訟。（8）依法請求國家賠償或補償（參見姜明安：《行政法》，中國人民大學出版社，2003年版，第22-23頁。）。在業主委員會與房地產行政主管部門、公安機關和居民委員會具體的行政管理法律關系中，業主委員會的權利義務包括：（1）向物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門備案。為了使房地產行政主管部門更好地了解和管理業主委員會所在物業小區的物業管理事務，這次《物業管理條例》規定了業主委員會備案制度。當業主大會選舉產生業主委員會后30日內，業主委員會須向所在區、縣人民政府房地產行政管理部門備案，在備案時一般還需提交業主大會成立簡要過程、業主大會議事規則、業主公約、業主大會決議和業主委員會委員名單等材料。在通常情況下，只要業主委員會選舉產生的過程符合《物業管理條例》的規定并提交了所需的全部材料，房地產行政主管部門一般都會讓其順利備案的。此外，當業主委員會成員變更、業主公約內容修改或其他業主委員會備案的事項發生變化時，須重新備案。（2）配合、協助公安機關和居民委員會做好物業小區內的社會治安工作。依據《物業管理條例》第二十條第一款的規定，業主委員會負有配合公安機關，與居民委員會相互協作，共同做好維護物業管理區域內的社會治安等相關工作的義務。當公安機關、居民委員會出于維護物業小區社會治安的目的，需要查閱業主公約、業主大會紀錄、全體業主名單、物業小區建筑物的施工設計圖紙等文件資料時，業主委員會應當主動予以提供。當公安機關、居民委員會出于維護治安的目的，需要使用物業小區內共用部門或公用設施時，業主委員會應當準予其使用；若情況緊急，可不必事先征得業主大會的同意，僅需事后告知即可。此外，業主委員會若發現物業小區內的社會治安出現異常情況，應及時通知公安機關和居民委員會。（3）接受房地產行政主管部門的監督。依據《物業管理條例》有關條款的規定，業主委員會應當依法履行職責，不得作出與物業管理無關的決定，不得從事與物業管理無關的活動。若其作出了違反法律、法規的決定，物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門有權責令其限期改正或者撤銷其決定。業主委員會挪用專項維修資金的，應由縣級以上地方人民政府房地產行政主管部門追回挪用的專項維修資金，并對業主委員會給予警告，沒收違法所得，還可并處挪用數額2倍以下的罰款。業主委員會擅自改變物業管理區域內按照規劃建設的公共建筑和共用設施用途的、擅自占用、挖掘物業管理區域內道路、場地，損害業主共同利益的、擅自利用物業共用部位、共用設施設備進行經營的，應由縣級以上地方人民政府房地產行政主管部門責令限期改正、給予警告，并對業主委員會處以處5萬元以上20萬元以下的罰款。（4）依法獲得行政救濟。當業主委員會在規定的期限內向物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門申請備案，若其選舉產生的程序符合法律規定且提交了所需的全部材料，而房地產行政主管部門對于其備案要求不予答復或決定不予備案的，業主委員會可向其上級行政主管部門申請復議，也可以直接向人民法院提起行政訴訟。若業主委員會不服房地產行政主管部門對其進行的行政處罰的，也可以向其上級行政主管部門申請復議或向人民法院提訟，要求其撤銷處罰決定，并可以要求其對于行政處罰行為給業主委員會及全體業主造成的損失進行補償和賠償。
四、立法缺陷與現實中存在的問題在明確了業主委員會的法律地位和應該具有的權利義務之后，再回過頭來看國務院的《物業管理條例》，不難發現其中還存在著不少立法缺陷，從而導致了現實中存在的諸多問題。其中比較突出的問題主要有以下幾類：
（一）業主委員會成立數量少《物業管理條例》第十一條明確規定業主大會履行選舉業主委員會委員的職責，第十六條規定業主委員會應當自選舉產生之日起30日內，向物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門備案；但由于《物業管理條例》中對于業主委員會的成立及備案沒有做強制性的規定，也沒有規定業主委員會不成立或不備案的法律后果，從而造成了在某些地區（尤其是中西部地區）業主委員會數量極少的現狀。據有關數據統計，現實中由于業主這方面意識的欠缺，向房地產行政主管部門備案的業主委員會相對于物業小區而言，數量相當少。例如烏魯木齊市的物業管理公司大大小小已達242家，物業管理行業已初具規模。然而與之極不協調的是，全市830多個住宅小區（包括高層大廈），僅有50多個小區成立了業主委員會，與物業管理公司的數量相差懸殊（參見孟瑤：《烏魯木齊業委會數量少制約物管發展》，/html/wuguan/200421994052.asp，2004-02-19.）。再比如，2001年山東省濟南市的房產管理局下發了《濟南市住宅區業主委員會產生辦法和議事規則》，濟南市民可以據此組織成立業主委員會。但經過兩年多的時間，真正依法成立、在房管部門登記備案業主委員會的小區卻只有區區15家（參見鄭重：《業主委員會泉城遇冷》，/html/wuguan/200352194556.asp，2003-05-21.）。
（二）業主委員會缺乏經費，不能有效地開展管理活動《物業管理條例》第十五條規定了業主委員會的六項職責，但是卻沒有規定業主委員會辦公經費的來源，從而造成了現實中很多業主委員會由于缺乏經費，不能有效地開展物業管理活動；另外，還出現了業主委員會成員借口缺乏辦公經費而拒絕履行其職責的情況。例如安徽省合肥市科苑新村（一期）小區的業主委員會，是從物管費中提取一定的比例作為辦公經費。但成立近四年了，一共只報銷了1000多元錢，平時交通費、電話費，一般都是自己出。由于沒有經費，如果出現房屋維修、公共設施維修以及一些法律問題，就請不到專業人士咨詢。而且，很多業主委員會成員都很忙，只能利用業余時間進行工作。在業主業委員會中，還有幾位成員經常以缺乏辦公經費委由拒絕參加業主委員會會議（參見馬祥平：《業主委員會：無盡“尷尬”在其中》，/xinwen/2003-06/23/content_631769.htm，2003-06-23.）。
（三）業主委員會訴訟地位不明確《物業管理條例》對于業主委員會的法律性質未予確認，從而導致了在現實中業主委員會的訴訟地位極不明確。例如，安徽省合肥市的金湖新村1993年由合肥市某房地產公司開發，1995年開始投入使用，1996年9月該房地產開發公司因營業違規被吊銷營業執照。該房地產公司在撤離金湖新村時，擅自卷走了原本屬于用作小區房屋維修和公共設施維修的55萬元維修基金。當金湖新村小區業主委員會把當時開發該小區的房地產公司的合作方推上被告席的時候，合肥市中級人民法院作出民事裁定，認為該業主委員會不具備民事訴訟主體資格，對其不予受理。業主委員會不服裁定，向安徽省高級人民法院提起上訴，同時還致信給最高人民法院。不久，最高人民法院給予回復，省高院據此下達民事裁定書：裁定市中院立案受理該案，業主委員會可以以自己的名義提訟（參見劉傳勛：《業委會致信高法討說法》，/html/fayan/2003121592408.asp，2003-12-15.）。
（四）業主委員會超越權范圍、《物業管理條例》雖然作出了業主委員會權利義務的規定，但條款過于抽象，缺乏明確性和可操作性；此外條例中也沒有規定業主委員會超越業主大會授權范圍所為民事法律行為的法律效力以及業主委員會對此應承擔的責任。上述問題導致了現實中很多業主委員會超越權的范圍或者在根本沒有得到業主大會的授權下，以自己或者全體業主的名義為民事法律行為；甚至還出現了、挪用專項維修資金、損害全體業主利益的情況。例如，上海市浦東新區德州高層小區的業主委員會，在沒有得到全體業主和業主大會的同意且沒有任何審查的情況下，便同意了物業管理企業使用專項維修資金。一年之中，小區內的675家住戶少則分攤到2000多元維修費用，多則近4000元。在業主們的強烈要求下，業主委員會才召開了部分業主會議，要求物業在5天內公布明細賬目、支出總額及每平方米分攤的費用，但事后又杳無音信（參見馬美菱：《維修費獅子開口業主利益受侵害、業委會就像圍城》，/newshtml/60001.html，2004-03-05.）。更有甚者，上海都市庭院業主委員會在業主大會上要求頒發“重大貢獻獎”，受獎者是業主委員會主任、副主任以及其他“索賠有功人員”，獎金總額為16萬余元。后因業主非議未能全部兌現。此后，業主們陸續發現業主委員會存在諸多問題：業主委員會未經業主同意，私自和開發商簽訂賠償協議；藏匿開發商補償給全體業主的架空層、底層車庫；將部分房屋私自出租給個別業主65年；私自向外發包13個小區物業工程；用維修基金購買超市水票作為獎勵發放等等。當業主們要求業主委員會公布維修基金明細賬、活動經費預算及使用情況、會議紀要和開發商移交的架空層、底層車庫及部分房屋的位置及數量清單，并解決已發的超市水票、重大貢獻獎、出租收入納入維修基金等一系列問題時，業主委員會拒不處理（參見包蹇：《業主緣何狀告業主委員會》，/house/2003-08/20/content_1034898.htm，2003-08-20.）。
五、制度完善縱觀世界各國的民事、物權、房地產管理或物業管理法律法規，很多國家都有著與我國業主委員會制度相接近或相類似的制度設計，其中有些規定對我國業主委員會制度的完善具有很大的借鑒價值。
德國法民法規定：業主委員會（凡外國法律中某具體概念與我國《物業管理條例》中的某一概念相近的，為便于理解，統一使用我國《物業管理條例》中的提法。下同）成員由業主中的一人或其他具有專門特長的個人或法人擔任。業主委員會成員的任命及解任由業主大會之多數決議予以決定，任期為5年。5年期滿之后，即使沒有特別解任之必要，但依法律規定，該業主委員會成員的職務即已終結。對于任期屆滿、職務終了的業主委員會成員，可以由業主重新任命，但這一任命必須考量該成員在任期內的業績。另外，即使在任期之內，業主委員會成員如有重大事由，業主大會仍然可以將其解任。業主委員會的權利義務主要包括：（1）執行業主大會的決議，監督業主公約的執行。（2）保存及修繕小區物業中的共用部分。（3）在緊急情況下，對共用部分的維護保存采取必要措施。（4）物業管理費用的管理。（5）以全體業主的名義為一定的行為。（6）將業主的款項同自己的財產分別保存。（7）請求業主出具載明權范圍的授權書。（8）預算及年終結算。
法國民法典規定：業主委員會的選任，以業主大會單純多數的決議予以認定。在實踐中，將專家選任為業主委員會成員的情況居多；否則，則當選者必須為業主之一。當選為業主委員會成員的具體對象，既有管理公司，也有自然人（包括專家和業主）。業主委員會的權利義務主要包括：（1）承擔執行業主大會決議的任務。（2）遵守業主公約。（3）管理并保全小區物業，在緊急場合可憑借自己的判斷，決定緊急施工事宜。（4）制作業主大會會議報告書和預算案。（5）代表全體業主為民事及訴訟上的一切行為。（6）雇傭一般管理員，并有權將其解雇。
日本民法典規定：業主依照業主公約或業主大會的決議選任和解任業主委員會成員。業主委員會成員有不正當行為或其他不適于執行職務的情況時，業主可以請求法院將其解任。被選任的具體對象，既可以是業主中的一人，也可以是其他人，包括管理公司。業主委員會的權利義務主要包括：（1）小區物業共用部分的管理、維護和改良。（2）執行業主大會的決議和業主公約所規定的內容。（3）管理事務的報告義務。（4）保管業主公約，并在有利害關系人請求閱覽時將其提供閱覽。（5）召集業主大會。（6）適用委任合同中的相關規定。
意大利民法典規定：業主大會可以指派一個業主委員會，或由業主申請法院指定。業主委員會成員的任期為1年。業主大會可以隨時將其解任，也可由業主申請法院解任。被選任和以任何理由終止業主委員會成員的職務時，必須向有關部門進行登記。業主委員會在其權限范圍內所作的行為對全體業主均有拘束力；對于其超越職權范圍所作的行為，業主可于30日內向法院提起控訴。業主委員會的權利義務主要包括：（1）執行業主大會的決議，遵守業主公約。（2）小區物業共用部分使用的管理及共同利益事項的執行，以使全體業主獲得最大的利益。（3）收取物業管理費用和專項維修資金，支付小區物業共用部分所需通常維護的經營管理費用。（4）在年終提出管理的賬目。（5）在依職權或業主公約或業主大會賦予的權利范圍內，代表全體業主對某一業主或第三人進行訴訟。
瑞士民法典規定：業主委員會成員由業主大會選任，或由業主請求法院指派。業主大會可以隨時依照其決議解任業主委員會成員，并保留可能發生的損害賠償權。當業主大會忽視重大事由的存在而拒絕解任業主委員會成員時，各業主可于1個月內向法院請求解任。對于法院指派的業主委員會成員，未經法院同意，不得于任期屆滿前將其解任。業主委員會的權利義務主要包括：（1）依法律法規、業主公約及業主大會的決議實施有關小區物業共同管理的一切行為，以及為防止或除去損害，而自行采取一切緊急措施。（2）將物業管理費用分派給各業主，并收取物業管理費和專項維修資金。（3）注意業主是否依法律、規章及業主公約的規定，使用小區物業的共同部分和共同設施。（4）在獲得業主大會的授權下，對外代表全體業主（參見陳華彬：《現代建筑物區分所有權制度研究》，法律出版社，1995年版，第244-273頁。）。
我國臺灣地區《公寓大廈管理條例》規定：業主為執行小區物業管理工作，選舉業主委員會。業主委員會成員由業主互選產生，任期為1年，連選得連任。業主委員會成員互推一人為主任委員，主任委員對外代表業主委員會。業主委員會具有當事人能力，當其作為原告或被告參加訴訟時，應將訴訟事件要旨迅速告知全體業主。業主委員會應對業主大會負責，并向其報告會務。業主委員會的權利義務主要包括：（1）小區物業共有及共用部分的清潔、維護、修繕和一般改良。（2）對于業主違反法律法規和業主公約的行為進行處理。（3）建設業主共同事務中應興革的事項。（4）保管業主公約、業主大會紀錄、物業使用執照譽本、建筑物竣工圖說等有關文件資料，并提供利害關系人閱覽。（5）維護物業小區的安全及環境。（6）收繳、保管和使用物業管理費及專項維修資金。（7）執行業主大會的決議。（8）委任、雇傭及監督物業管理服務人。（9）提出并公告會計報告、結算報告及其他管理事項。（10）其他業主公約規定的事項（參見中國民商法律網：《臺灣公寓大廈管理條例》，/twcivillaw/law/law30.asp，2002-03-20.）。
通過分析比較上述各國關于業主委員會制度的立法設計，結合我國的實際情況，我認為我國的業主委員會制度應該做如下設計：
1.實現業主委員會職業化，確立業主委員會聘任制業主委員會成員由業主大會聘任，并由業主大會向業主委員會頒發寫明權范圍的授權書。業主委員會的成員可以是業主，也可以是其他人；若成員不是業主，則必須是具有專業知識和技能的專家。業主委員會成員的聘任期限如果過長，則極易招致其惰性，不利于積極有效地開展管理工作；還容易滋生貪污挪用的情況的發生。過短則又由于業主委員會成員變動頻繁，致使業主委員會的工作缺乏穩定性和連續性，也不利于管理。故我認為取2年或3年為宜。
2.加強全體業主和業主大會對于業主委員會的監督權業主委員會應定期向業主大會報告其工作，接受全體業主的監督。若業主大會發現業主委員會超越權的行使范圍從事行為，或者為任何損害全體業主利益的行為時，可以隨時依照其決議解任業主委員會成員，拒絕承認其行為對全體業主的法律效力，并保留損害賠償的請求權。
3.確定業主委員會的法律地位，賦予其訴訟當事人資格應當明確規定業主委員會屬于事業法人，自成立之日起就具有法人資格。其在與全體業主的民事法律關系中處于人的地位，在與全體業主的管理關系中處于管理者的地位；在與物業管理企業的委托合同中處于委托人的地位，在與房地產行政主管部門、公安機關和居民委員會的行政管理法律關系中處于行政相對人的地位。當業主委員會在全體業主或業主大會的授權下與物業管理企業為民事法律行為時，物業管理企業不得以業主委員會為被告提起民事訴訟。其他情況下，業主委員會都可以以自己獨立的名義參加訴訟活動。
4.明確業主委員會的權利義務，規范其權力的行使業主委員會在與全體業主之間的民事法律關系中，權利義務包括：（1）在全體業主和業主大會的授權下，以自己的名義同物業管理企業簽訂物業管理委托合同；（2）在業主大會上向全體業主報告物業管理實施情況，并接受其監督；（3）充分考慮業主的利益，維護業主的合法權益。在與全體業主之間的管理關系中，業主委員會的權利義務包括：（1）監督全體業主對于業主公約的實施；（2）收取、使用和管理專項維修資金；（3）接受全體業主對于其管理活動的監督。業主委員會在與物業管理企業之間的委托合同中，權利義務包括：（1）簽訂物業管理委托合同，委托物業管理企業進行物業管理；（2）監督物業管理企業履行物業管理委托合同；（3）向物業管理企業支付其用于物業管理事務的費用；（4）協助物業管理企業收取物業管理費。在與房地產行政主管部門、公安機關和居民委員會的行政管理法律關系中，業主委員會的權利義務包括：（1）向物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門備案；（2）配合、協助公安機關和居民委員會做好物業小區內的社會治安工作；（3）接受房地產行政主管部門的監督；（4）依法獲得行政救濟。對于以上未列出的權利義務，在實踐中可以參照民事法律關系、委托合同法律關系和行政管理法律關系中的相關規定。
主要參考書目：
1.陳華彬：《現代建筑物區分所有權制度研究》，法律出版社，1995年版。
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5.王利明：《民法》，中國人民大學出版社，2000年版。
6.顏真、楊吟：《物業管理危機處理及案例分析》，西南財經大學出版社，2002年版。
一、美日保險監管制度的比較
（一）監管主體的比較
保險監管的主體就是保險業的監督者和管理者。從機構設置來看，各國不盡相同。美國是聯邦制國家，實行兩級多頭管理體制，中央和地方都有權對保險業進行監管。美國聯邦政府成立聯邦保險局，只負責聯邦政府法定保險，如聯邦洪水保險、聯邦農作物保險等。根據1945年《麥克云——佛戈森法案》，每個州都被賦予監管本州保險業的權力。美國聯邦保險局與各州保險局之間不是隸屬關系，而是平行關系。任何一家保險公司必須獲得州保險監管部門的批準后方可在該州營業。為了對各州的監管進行協調，1871年美國成立了全國保險監督官協會（NAIC），共主要職責是討論保險立法和有關問題并擬定樣板法律和條例供各州保險立法參考。經過保險監督官協會100多年的努力，各州法律已趨于一致。1999年11月通過的《金融服務現代化法》改變和擴充了全國保險監督官協會的職責，使其成為聯邦一級的保險監官機構。
日本屬于集中單一的監管體制。大藏省是日本保險業的監管部門。大藏大臣是保險監管的最高管理者。大藏省下設銀行局，銀行局下設保險部，具體負責保險監管工作。進入20世紀90年代以后日本金融危機加劇，金融機構倒閉頻繁。為了加強金融監管，1998年6月日本成立了金融監管廳（FSA），接管了大藏省對銀行、證券、保險的監管工作。2000年7月金融監管廳更名為金融廳，將金融行政計劃和立案權限從大藏省分離出來。金融廳長官由首相直接任命以確保其在金融監管方面的獨立性。
（二）監管內容的比較
美日兩國保險監管的內容涉及諸多方面，其目的主要在于保證保險公司的償付能力，維護被保險人的利益。
1.對市場準入與退出的監管
就國內保險公司的市場準入而言，美日兩國差別不大。保險公司只要具備一定的法律條件、財務條件、技術條件和其他一些必備的條件即獲得許可經營業務。其主要差別在于對外市場準入方面。在美國由州負責本州的保險監管工作。由于各州法律存在差異故做法有些不同。在國民待遇上，對跨境提供保險服務有所限制。在市場退出方面，當州保險署認為保險公司在國民待遇上，對跨境提供保險服務有所限制。在市場退出方面，當州保險署認為保險公司存在嚴重的財務問題時，會干預保險公司的業務活動以維護保險公司的償付能力。視保險公司財務危機的嚴重程度，監管人員可以對保險公司進行整頓或采取積極的監控措施。如果這些措施無效，監管人員可對保險公司進行兼并或拍賣。為了維護保單持有人的利益，各州一般設立保證基金，但其補償金額不會超過設定的上限。
日本在對外市場準入方面，一直限制競爭，嚴格限制外國保險公司的進入。20世紀90年代后。在美國的壓力下日本逐步開放其保險市場。1994年10月，日美第一輪談判達成協議，允許外國保險公司通過申報制直接在日本營業。1996年10月日本新的《保險業法》廢除了開業認可制，采用申報制，并允許損害保險公司通過子公司開展生命保險業務，或是生命保險公司通過子公司開展損害保險業務。在市場退出方面，在1996年新《保險業法》實施前，大藏省采取“保駕護航”式的監管方案，對有問題的保險公司進行暗中協調，并強制要求其它保險公司接管，故未出現保險公司破產事件。新《保險業法》實施后，日本仿效美國對保險公司實行以償付能力為中心的監管，引入早期改善措施，促進有問題的保險公司及時解決問題。由于新法案強調信息公開，客觀上加速了有問題保險公司的破產。
2.對保險費率的監管
美國大多數的州實行。事先批準的費率監管方式，即保險公司的費率在實施前必須獲得州保險署批準。另一些州在費率方面允許保險公司自由競爭，以確定最佳費率。相比之下，日本對保險費率的監管比較嚴格，一般采取事先批準的制度。
3.對償付能力的監管
在美國，對償付能力的監管主要體現在以下幾個方面：
（1）對資本金和盈余的要求
保險公司在開業前必須滿足州保險署對資本金和盈余的最低要求，不同的州和不同的業務有不同的標準。顯然，這只是一種靜態的要求，它無法適應保險公司業務規模擴大的要求。于是美國1992年通過了人壽與健康保險公司的風險資本法。1993年，財產與責任保險的類似法律也得以通過。據風險資本法，當保險公司被調整后的總資本底于其風險資本的一定比例時，保險監管機構將視情況采取不同行動。
（2）投資監管
美國保險公司的投資要受到嚴格監管。其投資不僅要受到證券交易委員會（SEC）規則的制約，還要受到保險法有關規定的約束，其目的在于促使保險公司追求流動性、安全性、盈利性的最佳組合，維護被保險人和債權人的利益。而壽險公司受到的監管要比財險公司嚴格的多。隨著1999年《金融服務現代化法案》的通過，商業銀行、證券公司、保險公司得以混業經營，對投資的監管也相應放松。
在日本，20世紀90年代以前，由于大藏省對保險公司采取保駕護航式的監管，償付能力并未引起足夠重視。之后，泡沫經濟的崩潰導致保險公司接連倒閉，保險公司的償付能力逐漸引起有關當局的重視。
（1）資本金要求
與美國一樣，日本對于設立保險公司也有最低資本金的要求。《保險業法》還指出要“提高保險公司資本金最低限額”。
（2）與美國的風險資本相似，日本新《保險業法》引進了“標準責任準備金制度”和“償付能力比率”以及“早期改善措施”。
所謂“責任準備金制度”是指保險監管機構根據保險公司的經營情況通過自己的判斷而而制定的新的必要責任準備備金水平，并以此作為衡量保險公司經營是否穩健的依據。所謂“償付能力比率”是指保險公司面臨的各種超出正常預測風險的總和與各種可能的支付責任準備金的比率，是衡量保險公司經營穩健程度的重要指標。此外，根據“償付能力比率”，日本保險監管當局還引進了“早期改善措施”，其大致思想是：保險監管當局在了解保險公司“償付能力比率”進而了解保險公司的經營情況后，采取各種措施促進有問題的保險公司盡早解決這些問題。
（3）投資監管。
日本有關法律規定了保險公司的投資原則、投資范圍和投資額度等。按照規定，日本壽險公司可在股票、債券、貸款、不動產、海外資產等領域投資。
（三）信息披露制度的比較
美國在保險市場實行強制性信息披露制度。其依據是保險市場存在嚴重的信息不對稱，投保人處于信息劣勢地位。為了保護投保人的利益，必須讓投保人享有知情權；投保人只有掌握足夠的信息才能作出理性的選擇。為此，美國制定了《消費者保險信息和公平法案》以保護投保人的知情權。同時，在美國境內營業的保險公司每年必須向保險監管機構提交公司財務審計報告和精算報告。保險監管部門定期公布保險公司的經營狀況并提供查詢服務。此外，美國還設有評級機構，評級機構把保險公司的財務信息轉變成各種易于理解的等級以反映保險公司的財務情況。這些服務對于保險公司和投保人來說都是至關重要的。這些資料可供保險公司用于營銷，也可供消費者參考。公開信息制度的實施在相當程度上解決了保險市場信息不對稱的問題。
與美國相反，日本保險監管當局出于穩定保險市場的目的，往往不公開保險公司的內部信息，以防負面信息擴散引起市場混亂。同時，日本還在保險市場實行“比較信息管制”，限制保險公司過分宣傳各種保險產品性質和差異。這不僅扼殺了保險公司創新的積極性，而且損害了消費者的知情權。由于“比較信息管制”的存在，信息披露也是“內部”的。由于這種信息披露制度與日本的金融自由化改革相抵觸，大藏省及以后的金融廳對此進行了重大改革。新法規規定保險公司應將自己從事的業務內容、財務狀況等編制成經濟信息公開資料，并公之于眾。
二、啟示及借鑒
通過以上分析我們發現美日兩國的保險監管制度存在一些差異。總的來說，美國的保險監管較少采取限制競爭措施，而注重對健全性措施的建設，如償付能力、保險監管信息系統（IRIS）、信息披露制度等。相比之下，日本較多采取限制競爭措施，如市場準入限制、費率管制、業務領域管制等，該狀況在新《保險業法》實施后有所改善。當然，我們還會發現美日兩國的保險監管制度還是有許多共同點的。這都是值得我們借鑒的。
首先，兩國都有自己獨立、健全的保險監管組織機構，如美國聯邦保險局、州保險署，日本的大藏省、金融廳等。與此類似，我國也成立了國家保險監督管理委員會，為國務院直屬機構，獨立履行保險監管的職能。今后需要進一步做好的工作是：一是健全機構設置，分設財險、壽險、再保險、政策性保險等部門；二是按照經濟區劃設立若干個分支機構，形成一個完整、高效的保險監管體制；三是提高監管人員素質，建設一支高素質的保險監管隊伍。
其次，保險監管的法制化是兩國的共同點。我國目前的保險法律體系還不健全，需要進一步完善，做到依法監管。
最后，兩國保險監管的內容大體相同，且都注重對財務能力的監管，與保險監管的主要目標是保證保險公司的償付能力是一致的。我國也應從以下幾方面完善對保險公司的財務監管。一是建立保險風險評價、預警監控系統，對可能出現問題的保險公司及時警告并督促其解決這些問題；二是正確劃分保險公司的資產類型，合理界定保險公司的實際資產和負債，保持一定的資產負債比率；三是吸取日本保險監管的教訓，對保險公司的財務狀況實行某種程度的公開，接受社會監督；四是借鑒美國的保證基金制度，研究設立我國的投保人保證基金制度，更好地保護被保險人的利益，維護保險市場的穩定，促進保險業的健康發展。
「參考文獻
①讓·梅勒爾：《歐美保險業監管》。
②崔惠賢：《發達國家的保險監管制度對我國的借鑒意義》，浙江金融，1999.5
