開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇制度管理論文，希望這些內容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。

第1篇

1護理管理方法

實施績效考核制度通過三個病區(qū)所有護理人員討論后，制訂綜合績效考核標準，以按勞分配、多勞多得、優(yōu)勞優(yōu)得為基本原則，將護理工作質量、工作量、護理技術難度系數(shù)、多方面滿意度、醫(yī)德醫(yī)風等作為考核標準，將護理人員工資分為兩部分，一部分為基本工資，包括崗位固定工資、工齡津貼等，另一部分為績效工資，包括效益獎和質量獎等?；竟べY全額發(fā)放，績效工資根據(jù)績效考核結果發(fā)放[2]。每月按百分制標準進行績效考核，其中護理工作質量占40%，包括科內環(huán)節(jié)質量、護士長檢查質量、護理部檢查質量等；護理工作量占25%，包括基礎護理量、護理操作量、出勤率、夜班數(shù)等；護理能力占20%，包括三基理論和技能、應急能力、護理技術難度等；滿意度占10%，包括患者、醫(yī)生、護士滿意度等;醫(yī)德醫(yī)風占5%，包括表揚信、錦旗等。另設加分項目如競賽獲獎、、科研課題等。根據(jù)績效考核情況發(fā)放績效工資，并與年終評優(yōu)、學習、進修等掛鉤[3]。

2評價指標

（1）護理三基考試成績每季度進行護理三基考試，從題庫中隨機抽取試卷，滿分為100分，得分越高表示護理技能掌握程度越好[4]。（2）滿意度每位患者出院時均進行滿意度問卷調查，內容包括住院環(huán)境、護理人員儀表、服務態(tài)度、服務及時性、護理技術、健康教育、康復指導等，滿分為100分，得分越高表示患者對護理工作質量越滿意。每月進行醫(yī)生和護理人員滿意度調查，其中90分以上者為非常滿意，80～89分者為比較滿意，80分以下者為不滿意[5]。（3）護理質量管理評分從護理安全管理、制度管理及執(zhí)行落實、分級護理、健康教育、護理水平管理、護理目標管理、護理服務、職責落實這幾方面進行考評，總分為100分，80分以上認為合格，得分越高表示質量越好。

3統(tǒng)計學方法

本次研究中所涉及的有關數(shù)據(jù)均錄入SPSS17.0統(tǒng)計學軟件，計量資料以均數(shù)±標準差（x±s）表示，組間比較采用t檢驗。計數(shù)資料以率（%）表示，組間比較采用卡方檢驗。P＜0.05表示差異有統(tǒng)計學意義。

4討論

績效考核是企業(yè)管理中常用的一種管理制度，通過采取特定的方法和工具，對員工的工作效果進行考查、評價?？冃Э己酥贫瓤捎行У卣蠙C構中部門、人員的整體力量，構建更加和諧的工作團隊，最大化地利用人力資源，充分激發(fā)員工的工作動力，獲得更高的工作效率和經(jīng)濟效益。在醫(yī)療機構護理管理中實施績效考核制度，有助于明確護理工作的目標和方向，創(chuàng)造公平、公正、公開的競爭氛圍，有利于培養(yǎng)和加強護理人員的責任心、自我約束力，提高業(yè)務水平[6]?？冃Э己酥贫纫宰o理質量為核心，實現(xiàn)了護理質量的全程持續(xù)控制、持續(xù)改進，有利于提升護理工作質量，確保護理安全。將護患滿意度作為考核的一項重要內容，促使護士自發(fā)樹立“以患者為中心”的護理服務理念，積極主動地開展人性化護理服務，增強主動服務意識，使護患關系融洽，不僅使護理人員自身價值得到體現(xiàn)，也為患者提供最佳的護理服務。嚴格按照績效考核結果分配獎金，并與評優(yōu)、進修、晉升等機會掛鉤，建立強化激勵、增強績效意識、約束不良行為，其中競賽獲獎、、科研課題等單項加分項目更可激發(fā)護理人員的主動學習性、創(chuàng)新性，充分挖掘其潛在能力，有利于提高護理人員的綜合素質，對護理隊伍的培養(yǎng)具有長遠的積極意義。本研究中實施績效考核制度后護理人員三基考試平均成績由之前的（85.35±10.78）分提高至（97.21±3.05）分，這一結果提示實施績效考核制度后護理三基考試平均分明顯上升，護理人員對基礎知識的掌握更加扎實、牢固。實施績效考核制度后患者對護理工作滿意度由之前的93.22%上升至99.64%；醫(yī)師對護理工作滿意度由之前的76.00%上升至100.00%；護理人員對護理工作滿意度由之前的82.86%上升至100.00%，上述結果提示實施績效考核制度使護理工作質量得以提升，可以提高患者、醫(yī)生、護理人員三方面對護理工作質量的滿意程度。實施績效考核制度后護理質量管理評分由之前的（84.75±5.11）分提高至（97.43±2.35）分，這一結果提示，實施績效考核制度有助于提高護理管理工作水平，督促臨床護理工作質量穩(wěn)步提升。本次研究結果表明：在護理管理中實施績效考核制度可充分調動護理人員的主觀能動性，提高工作積極性和主動性，有利于提高護理質量，改善護患關系。

作者：陳四萍 何利娟

第2篇

一、行政訴訟協(xié)調制度現(xiàn)狀考量

行政訴訟協(xié)調，它是指在行政訴訟過程中，由法院法官主動參與協(xié)調引導，就當事人雙方的共同愿景，在合法合規(guī)的基礎上，就訴爭問題達成“合意和解”協(xié)議的一種終結訴訟方式。也就是說，行政訴訟協(xié)調是在沒有任何外來壓力的干撓下，由法院法官引導行政雙方當事人，在自愿平等協(xié)商的基礎上，互諒互讓，就爭議的事實或事項，達成一致意見而形成的以解決紛爭和終結訴訟程序為目的協(xié)議。

我國行政訴訟法雖然沒有明確規(guī)定行政案件適用協(xié)調制度，但協(xié)解畢竟在不知不覺中成了行政審判中一種結案方式。長期以來，我國的行政管理和司法審判工作過于剛性，行政訴訟不適用調解的做法，實際上把行政機關與行政管理相對人視為不可調和的雙方，使得行政訴訟缺乏人情味。從審判實踐來看，行政案件撤訴率高的現(xiàn)象已經(jīng)說明，大量的行政案件在法院的主持下，通過協(xié)商、協(xié)調的方式得以解決，有的因被告改變具體行政行為達到原告撤訴的結果，有的因法院發(fā)現(xiàn)具體行政行為違法，主動與行政機關交換意見，有的是訴訟外被告給予原告某些好處而使原告撤訴，作為解決糾紛的主持人——人民法院幾乎對申請撤訴的都予以準許。[2]據(jù)統(tǒng)計，1996年因法院協(xié)調而撤訴的行政案件數(shù)占所有撤訴行政案件數(shù)的51.7%，1997年是56.6%，1998年上升至60.7%，1999年又升至64.6%，2000年甚至高達69%，[3]特別是近年來因法院協(xié)調而撤訴的行政案數(shù)更是占據(jù)了撤訴案件的絕大多數(shù)。在法律和司法解釋還沒明確規(guī)定“協(xié)調”制度的情況下，一些法院大膽思維和創(chuàng)新，制定了《行政訴訟協(xié)調制度實施辦法》，通過適用協(xié)調方式由原告主動撤訴結案。

我們經(jīng)調查，以協(xié)調方式由原告撤訴結案的，主要有以下幾種情形：一是具體行政行為有一定的瑕疵，判決撤銷或者確認違法，存在一定的負面影響的涉及群體性的、矛盾易激化的案件；二是行政賠償案件，通過法院協(xié)調，從而及時化解雙方矛盾，解決紛爭；三是因履行行政合同所引發(fā)的案件；四是訴不履行法定職責，尚需繼續(xù)履行的案件；五是行政裁決、行政處理案件；六是不服具有一定自由裁量權的具體行政行為的案件；七是法律和政策界限不清的案件以及其他有協(xié)調價值的案件。對以上各類案件，法院根據(jù)合法、自愿、公平公正和主要事實清楚的原則，組織雙方當事人進行協(xié)調，在認識一致的基礎上，對行政相對人的權利和利益進行合理的調整，促使原告撤回，從而解決行政爭議。因在行政訴訟中，如果完全排斥法官“協(xié)調”等柔性手段，法院“硬判”行政案件，極易導致“案結事不了”，不僅不能解決矛盾，還可能激發(fā)更大的矛盾；如果在查清事實，分清是非的基礎上，采取協(xié)調、協(xié)商的方法，既可以“案結事了”，又避免了判決后激化雙方矛盾?？陀^地講，行政訴訟適用協(xié)調雖在立法上沒有規(guī)定，但是在司法實踐中以得到較廣泛的運用，并取得了較好的社會效果。

我們從司法實踐來看，在行政訴訟中法院法官進行適當?shù)膮f(xié)調，只要其協(xié)調過程和結果不違反法律，不侵害公共利益，有利于和諧穩(wěn)定發(fā)展，就有構建和創(chuàng)設的現(xiàn)實必要。一是從法律的原則性規(guī)定來看，行政訴訟協(xié)調的運用是構建和諧社會的需要；二是從自由裁量權的使用來看，行政訴訟協(xié)調的運用是審判實踐的需要；三是從違法行政當糾來看，行政訴訟協(xié)調的運用是我國社會現(xiàn)實的需要；四是從行政審判中的利益衡量來看，行政訴訟協(xié)調的運用是行政訴訟目的的需要；五是從行政追求高效率和低成本來看，行政訴訟協(xié)調制度的建立是正公與效率的需要。但在實踐中較大的問題在于，由于在行政訴訟中法院不能調解，不少案件是原、被告在法院的默許乃至動員下通過“協(xié)調”解決的，被告改變、撤消被訴的行政行為，或者作出原告要求的行政行為，或者在訴訟外給予原告某些好處，原告認為達到目的，便申請撤訴，訴訟就此了結。這實際是沒有調解書的調解。這些撤訴案件，使行政訴訟不允許調解的規(guī)定被悄然規(guī)避，名存實亡。這種異化了的方式因沒有法律層面上的支撐和依據(jù)，有時使得協(xié)調顯得有些過于隨意，并使之異化成為某些法官手中的權力。比如“以壓促撤”、“以判壓撤”、“以勸壓撤”、“以誘促撤”、“以拖壓撤”等等現(xiàn)象時有發(fā)生。這種“和稀泥”式的無原則協(xié)調及壓服式的非自愿性協(xié)調最直接的表現(xiàn)和結果無疑是多年來撤訴率、尤其是非正常撤訴率的居高不下。象近年來全國一審行政案件撤訴率從未低于1/3，最高達到57.3%，個別法院的撤訴率竟達到81.7%[4]；又比如2003年全國行政一審行政訴訟結案88050件，其中撤訴和協(xié)調處理41547件，占47.2%[5]，2004年全國行政一審行政訴訟結案92192件，其中撤訴和協(xié)調處理43705件，占47.4%[6]，2005年全國行政一審行政訴訟結案95707件，其中撤訴和協(xié)調處理41620件，占43.5%[7]。

我們從以上數(shù)據(jù)可以看出，作為行政相對人的原告，正常和不正常撤訴尤為突出，是什么原因導致原告不正常撤訴呢？通過調查，一是來自法院的“協(xié)調”使原告撤訴；二是訴訟過程中，被告改變原行政行為，原告同意并申請撤訴；三是來自原告人自身的醒悟而主動撤訴。除第三種撤訴方式外，第一、二種方式的“協(xié)商”、“協(xié)調”、“庭外做工作”等，實際上就是“合意和解”，但這種諸多的合意和解后而撤訴的案件的案卷中，我們往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對撤訴申請的審查過程。與其讓這種變相的調解、協(xié)調處理成為規(guī)避法律的工具，不如采取有效措施，將其納入司法監(jiān)控的范疇，從立法制度上進行規(guī)范，使之成為保護行政相對人合法權利、促進行政主體依法行政的重要方式。

二、行政訴訟協(xié)調的種類

盡管行政訴訟協(xié)調的確立和適用有利于保護原告合法利益，減少訴累，有利于促進依法行政，有利于促進社會的和諧穩(wěn)定。但我們要明確的是行政訴訟的協(xié)調既不同于訴訟中的和解，又不同于訴訟調解。訴訟調解則作為一項原則，“既是當事人處分權的表現(xiàn)又是人民法院審判職能的表現(xiàn)”[8]。而訴訟協(xié)調在行政訴訟中卻不應作為一項原則，它只是訴訟活動中的審理和裁判方式。因此，行政訴訟協(xié)調并不是拋棄規(guī)則的協(xié)調和衡平，也不是無邊無際的隨意協(xié)調。它具有合法性、有限性、適度性、約束性、平等性等界線要求?；谛姓V訟協(xié)調的界線要求，它主要包括以下四類：

（一）行政裁決案件的協(xié)調。行政裁決是行政司法權的具體表現(xiàn)。在行政訴訟中，當事人要求糾正行政機關的行政裁決，其實質也在于滿足其民事主張，會始終圍繞著自己民事權利義務的有無及多少來爭論行政裁決的合法性，而人民法院在審查行政裁決行為時，判斷行政裁決是否正確合法也始終以行政機關對民事糾紛雙方當事人之間民事權利義務關系的確定是否正確合法為標準。因此，法院行政裁決權在民事糾紛“合意和解”失去裁決基礎的前提下給“私權利”讓步，既不是“公權力”的放棄，又符合“裁決行政”定紛止爭維護行政管理秩序的立法目的。從以上層面來說，“行政裁決”中“公權力”與“私權利”存在著“合意和解”的可能性[9]。

（二）行政不作為案件的協(xié)調。也即不履行法定職責案件的協(xié)調。我們知道，“權自法出”，“職權法定”?！靶姓嗉仁锹殭嘤质锹氊煟锹殭嗯c職責的結合體，作為職權可以行使，但作為職責，卻必須行使，否則構成失職”[10]。這就要求行政機關在行使行政職權時，必須依法承擔相應的義務和責任，即法定職責。從司法實踐來看，行政機關不履行法定職責的案件，通常表現(xiàn)為三種情形，即行政機關拒絕履行、拖延履行或不予答復。人民法院通過審查認為行政機關應當履行法定職責而沒有依法履行的，對于拒絕履行的行政行為，只能判決撤銷，并責令其重作。對拖延履行，不予答復的，只能判決在一定期限履行。這對原告而言，顯然效率太低，如果行政機關經(jīng)人民法院從中協(xié)調而主動履行應當履行的職責，這種積極作為既合乎行政目的，對相對人來說正好達到訴訟目的，是一種典型的雙贏局面。

（三）行政自由裁量權案件的協(xié)調。我國行政訴訟法規(guī)定對合法但不合理的行政行為只能判決維持，而人民法院判決一經(jīng)作出，行政機關必須不折不扣的執(zhí)行，這樣必然導致社會效果不好。為了避免這種情形的發(fā)生，最高人民法院通過司法解釋規(guī)定，對于合法但存在合理性問題的行政行為，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求，該規(guī)定實際上為行政機關在判決后行使自由裁量權，變更不合理行政決定創(chuàng)造了條件。事實上，因行政主體在裁量權范圍內放棄一定的“公權力”與“私權利”和解，以促使行政相對人盡快地履行具體行政作為，既不違背行政的合法性原則，又符合行政盡快地恢復行政管理秩序的目的，還符合行政的效率理念和目的理念。從司法實踐來看，現(xiàn)在有許多案件通過法院從中協(xié)調，行政機關不僅沒有放棄法定職責之嫌，相反，會使行政行為更加符合立法旨意，各方抵觸情緒較小，甚至可以說是各類行政訴訟案件中最不損害行政機關權威的一種。

（四）行政賠償案件的協(xié)調。我國《行政訴訟法》第67條第3款規(guī)定，“賠償訴訟可以適用調解”。因此，行政賠償存在著“合意和解”的可能性已得到我國立法的明確認可。關于行政賠償訴訟適用協(xié)調制度的構建，應當體現(xiàn)下列考慮：一是從行政賠償訴訟目的上來考慮?！爸袊姓V訟的唯一目的是保護公民,法人和其他組織的合法權益”[11]?？梢?，保護公民，法人和其他組織的合法權益是行政訴訟的主要目的，這也是行政賠償訴訟的主要目的。二是從實體法規(guī)定來考慮。行政賠償訴訟是訴訟中一種，屬程序法律，要受到實體法律，即國家賠償法中行政賠償法律規(guī)范的影響。從司法實踐來看，行政賠償案件調解的結果往往是受害人賠償數(shù)額的減少，在現(xiàn)行已經(jīng)很低的賠償標準下，還要降低賠償數(shù)額，這不能不使人懷疑國家是否有賠償?shù)囊鈭D，而這又是違背國家立法的本意的。既然國家通過國家賠償表示其對公民利益的尊重和保護，那么這種尊重與保護就要體現(xiàn)國家對公民權利和權益的保護和關懷，這也是行政賠償與民事賠償在價值上最大的不同。正是基于以上考量，筆者認為，對行政賠償必須構建協(xié)調制度。一方面刪除我國《行政訴訟法》第67條第3款，在行政賠償訴訟中不再適用調解制度，而改為適用協(xié)調制度。另一方面從修改實體法著手，限制行政賠償調解制度可能帶來的消極影響。

三、行政訴訟設立協(xié)調制度的適用范圍

在我國行政訴訟程序中，不適用協(xié)調主要有兩種情形:一是法律或規(guī)章明確仔細地規(guī)定了行政機關作出決定的條件和方式，行政機關即沒有自由裁量權，因此不存在協(xié)調適用之基礎，不適用協(xié)調；二是對某項具體行政行為由法律、法規(guī)明顯規(guī)定“無效”、“不能成立”、“有權拒絕”的具體行政行為提起的訴訟，法院不得進行協(xié)調。除以上兩類外，適用協(xié)調的情形主要有以下幾類：

（一）行政賠償訴訟案件

行政賠償訴訟允許調解已由法律作出規(guī)定，但出于以上所述行政賠償調解制度可能帶來的消極作用來考量，從規(guī)范行政訴訟協(xié)調程序來看，行政賠償訴訟中不再適用調解制度，而改為適用協(xié)調制度較為妥當。如侵犯公民健康權，造成其身體傷害或者部分喪失勞動能力或者全部喪失勞動能力的行政賠償訴訟案件；又如侵犯公民、法人和其他組織的財產(chǎn)權，造成損害的行政賠償訴訟案件。通過法院引導，當事人雙方對具體補償數(shù)額相互平等協(xié)商，達成合意和解，從而達到解決糾紛的目的。

（二）行政訴訟案件

1、因行政裁決和處罰而提起的行政訴訟案件可適用協(xié)調。主要有兩類：（1）如果行政機關所作出的行政裁決和處罰具體行政行為是基于自由裁量權作出，則法院可在自由裁量權范圍進行協(xié)調。比如對增收滯納金、停業(yè)整頓、罰款、拘留、勞動教養(yǎng)等具有不同幅度的行政裁決和處罰行政行為，通過協(xié)調來化解行政相對人的怨氣和對立情緒，從而樹立和提高行政機關和司法機關的執(zhí)法公信。（2）如果行政機關作出的行政裁決和處罰具體行政行為事實清楚，適用法律、法規(guī)正確，僅僅違反法定程序的，則法院可適用協(xié)調。比如不服行政機關權屬爭議歸屬確認決定，不服行政機關對某種民事行為責任、效力作出認定，不服基層人民政府作出的民間糾紛處理決定，不服行政機關強制補償或拆遷安置決定，不服行政機關對侵權或損害賠償所作裁決等等，以上可以進行目的在于說服相對人接受行政行為的協(xié)調工作，從而促進社會和諧穩(wěn)定。

2、因行政指導行為而提起的行政訴訟案件可適用協(xié)調。在行政指導行政行為中，作為行政相對人有進行判斷并進而作出是否服從的選擇自由，若相對方不服從，行政機關不能因此而給予其處罰或者其他形式的制裁。其實現(xiàn)是以相對方的認同為前提，比如對“以幫助、保護行政相對方的利益并達成一定行政目的”授益性行政指導不服的；“行政主體對于危害公益、妨礙秩序之行為，所施以規(guī)范、預防及抑制的”規(guī)制性行政指導不服的；“行政主體對相對方相互間發(fā)生爭執(zhí)，自行協(xié)商不成而出面調停以達成妥協(xié)的”[12]調整性行政指導不服的。對以上行政指導引起的爭議進行協(xié)調，可以進一步規(guī)范行政機關的具體行政行為，從而監(jiān)督行政機關進一步依法行政。

3、因行政合同爭議而提起的行政訴訟案件可適用協(xié)調。一直以來，行政合同爭議納入民事救濟的理論基點在于“否認行政合同是屬于行政行為”和“訴訟和復議救濟的范圍界定為單方行政行為”。最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中，已專門把行政行為的內涵作了擴大化解釋，“行政行為不僅包括單方行為，也包括雙方行為”[13]。這一重要修改，為作為雙方行政行為的行政合同納入行政訴訟范圍提供了最直接的法律依據(jù)。盡管目前通過行政訴訟解決行政合同爭議的案例較少，但行政合同爭議提起的行政訴訟已在法院的司法實踐得以應用。目前我國較為典型常見的行政合同有：國有土地出讓合同、國有企業(yè)承包和租賃合同、門前三包責任合同以及計劃生育合同、環(huán)境污染治理合同、交通線路或出租車經(jīng)營權有償使用合同等等。隨著大量行政合同的出現(xiàn)，行政合同爭議提起的行政訴訟也必將應運而生，而通過協(xié)調來解決雙方的爭議更是一種明顯的趨勢。從司法實踐來看，能通過行政訴訟協(xié)調解決爭議的行政合同主要有以下幾類：（1）認為行政機關不履行行政合同義務的；（2）對行政機關實施的合同違約制裁不服的；（3）對行政機關單方變更或解除行政合同不服的；（4）對行政機關行使合同履行的監(jiān)督權和指揮權不服的；（5）對行政機關締結行政合同行為不服的等等。[14]

四、行政訴訟協(xié)調的程序和結案方式

協(xié)解是以平等自愿為基礎的，判決是以強制為特征的，二者是性質完全不同的解決糾紛的方式。在構建和諧社會和當前官民矛盾較為尖銳的情況下，協(xié)調不應僅限于一審程序，在二審、再審程序中適用協(xié)調，也能夠更好、更有效地保護當事人的權利。筆者認為，在行政訴訟程序和結案方式方面，應主要從適用協(xié)調的“審前、審中、審后”三個階段進行規(guī)范。

（一）協(xié)調的審前程序，即啟動程序。協(xié)調的適用應由行政訴訟當事人一方或雙方申請?zhí)岢?，并且一般應采取書面申請。法院也可根?jù)具體案件情況，在查明事實、對具體行政行為的合法與否作出初步判斷后給當事人提出申請的建議，但是法院不能依職權強行啟動協(xié)調程序，另外就是法院在協(xié)調前，應對案件事實是否清楚、權利義務關系是否明確進行審查，只有在事清責明的情況下才能進行協(xié)調。從司法實踐來看，法院行政訴訟協(xié)調的運用可以有三種啟動方式：第一，由當事人申請啟動。只要行政爭議當事人的一方或雙方提出和解的想法或者要求人民法院進行協(xié)調的，從解決爭議和化解矛盾的角度考慮，人民法院可以考慮進行協(xié)調。第二，由人民法院引導啟動。人民法院認為根據(jù)行政訴訟法的合法性審查、獨立審判、適用法律位價、對原告不得加重處罰原則，有可能通過協(xié)調解決行政糾紛的，經(jīng)征求雙方當事人同意，亦可運用協(xié)調。第三，由相關部門協(xié)調啟動。協(xié)調不僅僅有人民法院參與引導，有些行政訴訟案件雖然由行政管理行為而起，但還涉及到其他行政機關，在行政機關內部不一定解決得了，如果當事人雙方以外的行政機關或主管部門出面協(xié)調，這時人民法院可以邀請政府相關部門或者其他國家機關參加，從而啟動協(xié)調程序，這樣可以達到最優(yōu)的協(xié)調效果。

（二）協(xié)調的審中程序，即處理程序。大多數(shù)情況下，爭議是發(fā)生在行政主體和行政相對人之間的，行政爭議各方在平等自愿的基礎上，由人民法院召集雙方當事人進行協(xié)調，分別傾聽各方意見或者同時聽取各方意見。但在協(xié)調階段，人民法院應注意把握以下幾點：一是本人參加。也就是行政訴訟的協(xié)調要求當事人本人參加，且具有訴訟能力，包括行政機關應當是能夠承擔權利義務的行政主體，原告及第三人具備完全的行為能力。二是公開進行。協(xié)調應一律公開進行。因“行政訴訟不僅僅涉及當事人之間的利益，更重要的在于行政行為的公益性，可能對其他社會成員產(chǎn)生實際或未來的影響”[15]。三是合法協(xié)調。在行政法意義上，合意和解協(xié)議是一種公法契約，應比照行政程序法的有關規(guī)定進行協(xié)調。人民法院主要引導雙方合意和解協(xié)議確定的行為符合特定的法律規(guī)定，以不損害第三人的合法權益為主旨。四是“協(xié)判合一”。借鑒我國民事調解、刑事訴訟中的自訴案件調解和行政賠償訴訟調解的經(jīng)驗，法院可選擇“協(xié)判合一”模式，也就是說，行政訴訟協(xié)調必須堅持能協(xié)則協(xié)，當判則判，協(xié)判結合，案結事了。法院在行政訴訟協(xié)調過程中，為防止案件“久協(xié)不決，以拖壓協(xié)”，應規(guī)定協(xié)調的次數(shù)不超過三次，可選擇三級協(xié)調法，即承辦人先行協(xié)調、庭長再協(xié)調、院長最后協(xié)調的方法，妥善解決行政訴訟糾紛。同時協(xié)調的時限應在行政訴訟的審限允許范圍內完成。

（三）協(xié)調的審后程序，即終結程序。在行政訴訟中，對于經(jīng)法院協(xié)調，當事人達成“合意和解”后，原告申請撤訴的，當然還是依照傳統(tǒng)的結案方式裁定準予撤訴，對于撤訴的理由一般不再審查。但在法院協(xié)調制度下，當事人雙方達成“合意和解”后，沒有申請撤訴而又有合意和解具體內容的，采取何種結案方式？目前司法理論界有多種觀點：一是應以出具“終止審查決定書”形式結案。二是應以“書面協(xié)議”形式結案。三是應以“調解書”形式結案。四是應以“裁定書”的形式結案。筆者認為，以上四種觀點各有利弊。從我國行政訴訟的現(xiàn)狀考量，筆者較為贊同第四種觀點，即我國行政訴訟協(xié)調制度的結案方式應采用“合意和解裁定書”的形式。因為行政訴訟“法院協(xié)調”既是當事人之間的“公法契約”行為，又是法院的職權行為，既有當事人“自治”，又有法院依職權的“引導”，而訴訟行為的中止或終結，當事人雖具有促進作用，但主動權仍然掌握在法院手中，對當事人中止或終結訴訟的行為是否準許，必須由法院審查后決定。因此，“合意和解”協(xié)議并不當然地中止或終結訴訟，其中止或終結訴訟的效力必須由審判權賦予。用“合意和解裁定書”的形式結案，正如準予撤訴的裁定一樣，既能反映出當事人的“自治”，又能體現(xiàn)出法院的“審判職能”。

總之，為了盡快構建起我國的行政訴訟協(xié)調制度，我們應對《行政訴訟法》相關條款進行必要的修改，比如將《行政訴訟法》第50條“人民法院審理行政案件，不適用調解”修改為“人民法院審理行政案件，不進行調解，但可適用協(xié)調”。在第51條后增加一款，即：“經(jīng)協(xié)調，原、被告雙方達成合意和解協(xié)議的，由人民法院審查后制作合意和解協(xié)議裁定書”?？傊覀円嬲叱隼Ь?，必須構建符合我國國情的符合時代潮流和民主法治精神的行政訴訟協(xié)調制度，從而使行政“合意和解協(xié)議”裁定書成為人民法院向社會公眾展示司法公正形象的載體和窗口。

注釋：

[1]應松年、楊偉東:《我國行政訴訟法修正初步設想》，載《法律教育網(wǎng)》，2005年6月9日。

[2]王養(yǎng)慶：《建立行政訴訟調解制度的可行性探討》，載《法律教育網(wǎng)》，2005年9月5日。

[3]何薇：《行政訴訟中建立調解制度的司法需求》，載《審判研究》，2006年第6期，第40頁。

[4]何海波：《行政訴訟撤訴考》，載《中國行政法學精粹》2002年卷第204頁

[5]《2003年全國法院司法統(tǒng)計公報》，載《最高人民法院公報》2004年第3期，第16頁。]

[6]《2004年全國法院司法統(tǒng)計公報》，載《最高人民法院公報》2005年第3期，第15頁。]

[7]肖揚：《最高人民法院工作報告》，載《最高人民法院公報》2006年第4期，第10頁。

[8]江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社，2004年1月第2版，第200頁。

[9]仇慎齊：《行政訴訟存在“合意和解”可能性的案件類型分析》，載《法制日報》，2006年4月7日。

[10]揚海坤主編，《中國行政法基礎理論》，中國人事出版社，2000年5月第1版，第9-10頁。

[11]馬懷德主編，《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第70頁。

[12]包萬超：《轉型發(fā)展中的中國行政指導研究》,《行政法論叢》第1卷，第66-67頁。

[13]《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》釋義，最高人民法院行政審判庭編，第5頁。

第3篇

論文摘要：債券市場是高等教育的重要融資渠道，但是目前在我國高等教育行業(yè)與債券市場之間缺乏一種有效的聯(lián)結機制。我國高等教育的債券融資制度改革的措施主要包括：中央政府發(fā)行高等教育專項國債，允許地方政府發(fā)行高等教育專項地方政府債券，允許有條件的高校在債券市場上發(fā)行大學債券。

論文關鍵詞：高等教育；債券市場；融資；大學債券

改革開放以來，我國的高等教育事業(yè)獲得了長足的發(fā)展，但辦學資金不足的問題一直困擾著國內各高校。盡管中央和地方政府不斷地增加財政撥款，但其增長的幅度一直跟不上高等教育的發(fā)展步伐。隨著我國市場經(jīng)濟體系的建立和不斷完善，通過債券市場來融通資金應該成為拓寬高等教育融資渠道的重要選擇之一。

一、目前我國高等教育的債券融資制度存在的問題和缺陷

我國高等教育近幾年來大規(guī)模擴招，在校大學生人數(shù)屢創(chuàng)新高，實現(xiàn)了歷史性的跨越式發(fā)展。

1998年，我國高等學校在校大學生為623萬人。到2005年底在校大學生總數(shù)已超過2300萬人，高等教育總體規(guī)模已位居世界第一位，高等教育毛入學率提高到21％，初步實現(xiàn)了高等教育大眾化的目標。¨伴隨著我國高等教育規(guī)模的急劇擴大，融資成了每一所高校發(fā)展過程中都要面對的關鍵性問題。一直以來，財政撥款都是我國公立高校的主要資金來源渠道。財政撥款屬于非市場化融資方式，通過這種融資方式獲得資金的多少取決于政府的財政實力，并且要受到政府預算的約束，單純依靠非市場化途徑不能籌集到足夠的辦學資金。因此，積極拓展市場化融資渠道成為改革開放以來我國高等教育改革的重要政策取向。

目前，我國高等教育已從單一的依靠政府財政撥款逐步發(fā)展為以財政撥款為主，多種渠道并存的融資格局。但是在這些融資渠道中，利用債券融資卻一直是空白(除了近幾年國家安排部分國債資金用于高教事業(yè)外)。而在此間，我國的債券市場已經(jīng)得到了空前的發(fā)展。市場規(guī)模迅速擴張，參與主體不斷擴大，債券種類和交易品種日漸豐富，發(fā)行、交易方式及市場管理水平不斷提高，展示了良好的發(fā)展績效和巨大的發(fā)展?jié)摿?。債券年發(fā)行量超過2．5萬億元，年交易量超過10萬億元。截至2005年5月底，銀行間債券市場參與者有5000多家，涵蓋各種類型的機構投資者，全部債券托管余額已經(jīng)超過6萬億元。債券市場以安全、穩(wěn)健的債券托管體系為基礎，實行無紙化運作，其鏈接貨幣市場和其他資本市場之間的橋梁作用已開始不斷顯現(xiàn)，逐漸成為證券市場乃至金融市場發(fā)展不可或缺的一個重要支柱。

但是直到現(xiàn)在，我國高等教育行業(yè)基本上還是置身于債券市場的大門之外，地方政府和各高校根本不能作為獨立的主體直接從債券市場上融通資金。這不能不說是我國高等教育改革和金融市場改革共同的缺憾。目前高等教育行業(yè)和債券市場的唯一的聯(lián)結渠道是中央政府在債券市場上發(fā)行國債，然后從籌集到的國債資金中劃出一部分，再通過一定的分配機制層層下?lián)芙o高校使用。

我國中央政府在1999年直接安排教育國債專項資金14．7億元，另外，地方配套資金37．7億元，為承擔擴招任務的普通高校改善了辦學條件。截至2001年，中央共安排高校擴招國債資金52．9億元，支持高校新建教學、實驗和學生生活設施項目共計835項，建筑面積達1228萬平方米。針對西部高等教育資源相對匱乏，教育投入嚴重不足的情況，從2000年起，國家開始用國債資金支持西部地區(qū)每省重點建設一所大學。項目覆蓋了西部12省(區(qū)、市)以及新疆兵團、湘西、恩施、延邊三州的25所地方和中央部門所屬高校，累計投入國債資金13．66億元(含高校擴招國債資金6600萬元)。

如上所述，這部分用于高等教育的國債資金從債券市場到高校經(jīng)過了中央政府、地方政府以及各級財政和教育主管部門多道“關口”。在我國目前“僧多粥少”的情況下，最后能夠拿到資金的高校只是少數(shù)，而且這筆本來就不多的資金經(jīng)過多次分配均攤下來，即使能爭取得到的高校，最終能拿到的金額也不會太多。這整個流程中，各相關部門單位和高校圍繞這筆國債資金的去向所發(fā)生的種種顯性和隱性的交易成本可謂高矣。概而言之，目前在資金短缺的高等教育行業(yè)與蓬勃發(fā)展的債券市場之間缺乏一種有效的聯(lián)結機制，這種制度的缺位使得債券市場上的閑置資金不能合理高效地投向高等教育行業(yè)。因此，改革目前的有關制度，允許地方政府和有條件的高校進入債券市場直接融資顯得十分必要。

二、我國高等教育債券融資制度的改革措施

1．中央政府發(fā)行高等教育專項國債

我國目前在發(fā)行國債時并沒有明確國債的用途，投資者在購買國債時也不知道國債的使用方向，所籌集的國債資金最終都是由中央政府統(tǒng)籌使用的。在這種情況下，某些利益集團為了爭奪國債資金就會進行各種形式的博弈，采取各種方式影響中央政府制定國債資金的使用計劃，試圖從國債資金,這塊大“蛋糕”中獲得更大的份額。這樣一來，國債資金中用于高等教育的比例就難以得到充分保證。

因此，為了確保用于高等教育的國債資金有穩(wěn)定的保障，防止國債資金被挪用和擠占，建議中央政府發(fā)行高等教育專項國債。在當初發(fā)行國債時就明確其性質和用途，讓國債的投資者明白資金的投向和用途，這反而更有助于國債的發(fā)行銷售，吸引更多的國債投資者。

2．允許地方政府發(fā)行高等教育專項地方政府債券

需要強調的是，出于控制地方政府債務風險的考慮，我國目前的《預算法》明確規(guī)定地方政府不得發(fā)行地方政府債券。因此當前我國只有中央政府能夠發(fā)行國債。我國現(xiàn)行的這種國債發(fā)行體制與我國的高等教育體制存在著矛盾。

在我國目前的高等教育體系構成中，地方高校占了很大的比重，這些高校的經(jīng)費主要來源于地方政府的財政預算。由于我國各地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展水平很不均衡，地方財政實力相差很大。與部屬高校相比，地方高校獲得的經(jīng)費數(shù)額以及受政府重視的程度處于弱勢地位。據(jù)統(tǒng)計，2002年中央部委院校有111所，地方高校為1285所，即地方高校比重占92％。但是地方高校得到教育經(jīng)費僅占全國高校經(jīng)費的57％。即便這57％，由于經(jīng)費來源為地方財政撥款到位率并不理想：能夠完全到位僅占7．41％，基本到位和難以到位各占58．33％和27．38％，其余7％的高校撥款不能到位。而恰恰這些地方院校由于科研和產(chǎn)業(yè)量小體弱，自籌能力較差，使得我國中小型高校包括下放管和合并管理高校的辦學經(jīng)費十分緊張。以某直轄市為例，國家對少數(shù)重點大學一年投入8個億，而地方高校平均才4千萬元，懸差20倍。這類學校的公用經(jīng)費、社會保障費用的開支與財政撥款數(shù)缺口高達50％。

由此可見，一方面，地方高校辦學經(jīng)費非常緊張，而另一方面，地方政府卻不能在債券市場上籌集資金用于本地的高等教育事業(yè)。中央政府一手獨攬了國債發(fā)行和國債資金的分配，這很難保證用于高等教育的國債資金的合理有效配置。因此，建議國家有關部門修改相關法規(guī)，在允許中央政府發(fā)行高等教育專項國債之外，允許地方政府根據(jù)本地區(qū)的具體情況發(fā)行高等教育專項地方政府債券，這將會極大的調動地方政府發(fā)展高等教育事業(yè)的積極性，吸納更多的社會閑置資金用于高等教育。

3．允許有條件的高校在債券市場上發(fā)行大學債券

大學債券(CollegeandUniversityRevenueBonds)源于美國，剛開始發(fā)行的金額很小，多用在學生宿舍、體育館、教學大樓上。大學債券的形式有普通債券與免稅債券，債券的期限有中長期和長期(30年以上)兩種，中長期債券的還貸期為25～30年，利率為5％一6％之間，而長期債券的還貸期要長得多，利率也稍高一些。例如：耶魯大學在1996年發(fā)行的“跨世紀債券”是100年到期的債券。美國大學發(fā)行債券的資金用途主要是用于高校的周轉資金、償還當前到期債務與建設學校大型項目的需要。大學債券特別是名牌大學的債券在美國，比政府債券、公司債券、公司股票更受社會投資者的青睞。美國1993年大學債券發(fā)行總額達到138億美元，在1995年發(fā)行債券的高等院校達到160所，且該年債券發(fā)行總額達26．7億美元。于1996年，發(fā)行債券的學校增加到189所，且該年債券發(fā)行額達到41．4億美元。2001年債券總額更達到了187億美元。耶魯大學于2001年已發(fā)行2億美元債券，在2002年更進一步計劃發(fā)行1億美元的債券。SouthernMethodistUniversity也計劃發(fā)行7000萬美元的債券。位于美國德州的StephenF．AustinUniversity及MidwestenrStateUniversity分別預計發(fā)行600萬美元及900萬美元的免稅債券。Christo-pherNewportUniversity預計發(fā)行2580萬美元的債券。OldDominionUniversity為了即將進行的六個項目，總共發(fā)行了4420萬美元的大學債券。NorfolkStateUniversity發(fā)行了2130萬美元的債券。由此可知，近幾年來國外大學發(fā)行大學債券已有普遍增加的趨勢。

國外的大學債券吸引投資者的原因主要在于：

首先，對于投資者而言，購買大學債券，尤其是名譽卓越大學的債券，其投資風險會很??；其次，大學債券所籌得的資金主要用于宿舍、圖書館、體育館等設備，所以投資于此種債券使投資者能明確了解所籌資金的用途；第三，大學是培育高級人才的場所，所以投資于此種債券會讓投資者認為對社會的發(fā)展有所幫助。此外，如果大學債券以免稅債券形式發(fā)行有助于投資者節(jié)省相關稅費。我國目前在債券市場上流通的主要有國債、公司債券和金融債券，沒有大學債券。鑒于我國高等教育資金嚴重短缺和債券市場蓬勃發(fā)展的現(xiàn)狀，我國政府可以借鑒國外發(fā)行大學債券的做法，允許某些有條件的高校在債券市場上自行發(fā)行大學債券，為學校的長期發(fā)展籌集資金。這不僅可以減輕政府的財政負擔，而且有助于激勵高校的管理者更加有效、合理地使用所籌集到資金，改善學校的內部財務管理，最大限度地發(fā)揮資金的使用效益。

三、我國高等教育的債券融資制度改革需注意的幾個問題

1．債券融資方式的組合

以上所述的這三種債券融資方式可以單獨使用，也可以組合起來使用。通常來講，中央政府在通盤考慮各地區(qū)的高等教育資源配置前提之下，在全國范圍內有選擇性的分配發(fā)行高等教育專項國債所籌集到的資金。這種分配必然是有傾向性的分配，比如重點支持西部經(jīng)濟落后地區(qū)的高教事業(yè)、支持少數(shù)民族地區(qū)高教事業(yè)等等。相應的，其他地區(qū)得到來自中央政府的支持可能會相對較少。在這種情況下，這些地區(qū)的政府可以考慮發(fā)行高等教育專項地方政府債券來籌集資金，以彌補中央政府撥款的缺口。比如由省級政府發(fā)行債券，所籌集的資金在全省范圍內的高校中進行分配。而對于那些實力雄厚、在國內外聲名卓著的大學，則可以考慮利用自己的良好聲譽自行在債券市場上發(fā)行債券，以彌補政府財政撥款的缺口。

2．債券融資成本

相對于銀行貸款而言，債券融資期限長、融資規(guī)模大，而且債券的利率通常也低于同檔次銀行貸款利率，融資成本相對較低。債券融資成本的承擔者因發(fā)行者的不同而不同。中央政府和地方政府為高等教育而發(fā)行的債券籌集到的資金屬于財政資金，融資成本一般都是由政府承擔，而且撥付給高校使用的資金通常也不需要這些高校償還。而高校在債券市場上發(fā)行的大學債券則最終需要自己償還，其融資成本也需由這些學校自行承擔。債券有固定的到期日，發(fā)行人必須承擔按期付息和歸還本金的義務(相比起來，銀行貸款則相對靈活一些)，這對發(fā)行大學債券的高校的理財水平也提出了更高的要求。

3．債券融資的配套資金

發(fā)行債券是發(fā)展高等教育的一條重要融資渠道，在實際運作過程中還必須注意與其他融資渠道進行配合。據(jù)調查，目前我國凡是用于高等教育的國債資金所安排的項目，其總投資中要求當?shù)卣案咝Ｅ涮踪Y金必須達到2／3以上，但大部分西部地區(qū)的地方政府因財政困難而未予配套，高校的配套資金實際上也主要靠銀行貸款融資。因此，地方政府和高校在進行債券融資的同時，應通盤統(tǒng)籌其他各種融資渠道，及時足額地安排相關建設項目的配套資金，以發(fā)揮債券融資的最大效益。

4．融入資金的使用

第4篇

[關鍵詞]合同解除特征；合同終止；拒絕履行；合同無效；合同的撤銷；合同約定解除

合同解除是指合同有效成立以后，當具備合同解除條件時，因合同當事人一方或雙方的意思表示而使合同關系自始消滅或在以后將來的某一段時期消滅的一種行為。合同解除制度的重要目的就是為保障民事權利、義務實現(xiàn)的措施，一般說來，合同生效后，當事人一方不得擅自解除合同，但在履行過程中，有時會產(chǎn)生某些特定情況，例如由于對方當事人拒絕履行合同，嚴重違約，從而使債權人訂立合同的目的不能達到，這樣合同的存在對債權人來說已不具有實質意義，合同即使在以后能夠被遵守，債權人的目的仍不能達到，因此應允許債權人宣告解除合同，從而使其能夠從已被嚴重違反的合同中解脫出來，及時消除或減少因對方違約所造成的損失。合同解除具有以下特征：

一、合同解除的特征

（一）合同解除適用于有效成立的合同。

一方面，合同的解除只適用于合同之債，另一方面，合同解除的對象是有效成立的合同。依法成立的合同對當事人產(chǎn)生約束力，訂約雙方必須嚴格依據(jù)合同享受權利，承擔義務。但在現(xiàn)實生活中，由于各方面的原因常常導致合同得不到正常的履行，當事人必須通過合同解除的方式提前消滅合同關系。因此，能解除的合同必須是合法有效的合同。合同只有在成立以后，履行完畢之前，才能發(fā)生合同解除地效力。如果合同應當被宣告無效或撤銷，也不會發(fā)生合同解除。此類合同應該由合同無效或撤銷制度來調整。

（二）合同解除必須具備一定條件。

在有效成立以后，任何一方都不得隨意解除合同，法律設立合同解除制度的重要目的就是要保障合同解除的合法性，禁止當事人在沒有任何法定或約定根據(jù)的情況下任意解除合同。合同解除的條件可以是法定的，也可以是約定的。所謂法定解除條件就是由法律規(guī)定在何種情況下合同當事人享有解除合同的權利。所謂約定解除條件就是指當事人在合同中約定，如果出現(xiàn)了某種約定的情況，當事人一方或雙方享有解除權?！逗贤ā返?6條第2款的規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。”依據(jù)法律的規(guī)定，某些合同的解除應辦理批準和登記手續(xù)。例如，中外合資經(jīng)營企業(yè)法規(guī)定：合營如發(fā)生嚴重虧損，一方不履行合同和章程規(guī)定的義務、不可抗力等，經(jīng)合營各方協(xié)商同意，報審查批準機關批準，并向國家行政管理主管部門登記，可以解除合同。

（三）合同的解除必須有解除行為。

我國合同法沒有采納當然解除主義說。所謂當然解除主義，是指只要符合解除條件，合同自動解除，而不以當事人意思表示為必要?！?〕這種方式雖然可迅速導致合同的解除，但沒有充分考慮到當事人的意志，特別是沒有充分考慮到有解除權一方的利益。例如：享有解除權的一方可能并不希望解除合同，而是希望對方繼續(xù)履行，若采用自動解除方式則不管解除權人是否愿意都要導致合同解除。由于此種方式存在明顯弊端我國法律沒有采納，無論是由雙方事先約定解除權還是以法律規(guī)定的原因解除合同，都必須要由享有法定的解除權的一方行使解除，作出解除合同的意思表示，這種意思表示不需要征得對方同意，但當事人根據(jù)約定解除權和法定解除權主張解除合同的，必須通知對方當事人，合同自通知到達對方時解除。如果超過規(guī)定的期限不行使權利，則該解除權消滅。享有解除權的一方當事人事后不得再主張解除。

（四）合同解除的效力是使合同關系自始消滅或向將來消滅。

合同解除的效力，首先是導致合同關系消滅，我國《合同法》第91條規(guī)定合同的解除是合同的權利義務終止的原因之一，可見因合同的解除將使合同的權利義務消滅。至于解除將使合同關系自始消滅還是向將來消滅，涉及到合同解除與終止的問題，在合同當事人有約定的情況下，只要這種約定沒有損害國家利益和社會公共利益，就應當尊重當事人的這種約定，當事人若沒特別約定，那么合同解除的效力應依據(jù)《合同法》第97條的規(guī)定而具體確定。如依據(jù)合同關系的性質是繼續(xù)性合同還是非繼續(xù)性合同，具體斟酌各種情況，確定其是否發(fā)生溯及既往的效力。

（五）合同的解除可以成為一種違約補救的方式。

合同的解除與違約責任的關系十分密切，例如，《合同法》第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行，已履行的，根據(jù)履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀，采取其他補救措施，并有權要求賠償損失?！庇纱丝梢?，合同的解除與違約責任是密切聯(lián)系在一起的。不過，合同的解除本身并不是違約責任形式，我國民法通則關于民事責任方式的規(guī)定中并沒有包括合同的解除。《合同法》第107條中提及的“采取補救措施”也不包括合同解除。雖然合同的解除不能成為違約責任的形式，但可以作為違約補救的一種方式。因為在一方違約之后，非違約方如不希望繼續(xù)受到合同的約束，而愿意從原合同關系中解脫出來，尋找新的合同伙伴，在此情況下，合同的解除乃是法律允許非違約方在對方違約的情況下可以尋救的一種有效的補救方式，此種方式常常與損害賠償、實際履行方式相對應。〔2〕同時，在因一方違約而導致合同解除的情況下，合同的解除并不免除違約方所應負的違約責任。《民法通則》第115條規(guī)定：“合同的變更或者解除不影響當事人要求賠償損失的權利?！彼詫⒑贤獬鳛檫`約補救的一種方式對待，允許非違約方做出選擇，是十分必要的。

二、合同解除與合同終止

合同的解除與合同的終止是有區(qū)別的，表現(xiàn)在：合同的終止是為了使合同失去拘束力，而合同的解除則是合同終止的一種原因。首先：二者的效力不同，根據(jù)合同解除的概念特征，合同的解除要發(fā)生恢復原狀的效力。既向過去發(fā)生效力，也向將來發(fā)生效力。而合同的終止只是使合同關系消滅，僅向將來發(fā)生效力，合同當事人不發(fā)生恢復原狀的義務。其次，二者的適用范圍不同。在大陸法系，常將合同解除視為“對違約的一種補救措施，認為合同是對違約方的一種制裁，是一種特殊的合同責任，因而合同解除只適用于違約的均合，并以解除權的存在及行使為必要。[3]所以，合同解除可以適用于當事人一方不履行合同的情況。但是對合同終止來說，盡管它也可以適用一方違約的場合（例如一方違約，法律判決合同結止），從而使非違約方擺脫合同關系的一束縛，但是合同終止主要適用于非違約情況，例如雙方協(xié)商一致而終止等等。“尤其是有些合同只能適用終止，不能適用合同解除。[4]”例如根據(jù)租賃合同，承租人租用房屋達一定期限，或根據(jù)勞務合同，當事人一方已付出了一定勞務等，如果發(fā)生一方當事人違約也無法恢復原狀，只能使合同關系終止，按照我國學者的觀點，合同終止一般適用于繼續(xù)性合同，而合同解除一般適用于非繼續(xù)性合同。

我國《合同法》第97條規(guī)定：“合同解除后尚未履行的終止履行，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀，采取其他補救措施，并有權要求賠償損失?！笨梢姡覈贤ㄒ矝]有嚴格區(qū)分解除和終止。但是在實踐中應當將此區(qū)分開，才能利于法律規(guī)則的準確適用。

三、合同解除與拒絕履行

大陸法國家一般都嚴格區(qū)分了拒絕履行與合同解除的概念。無正當理由而拒絕履行將構成違約，有正當理由的拒絕履行是合法性權利的表現(xiàn)（如行使同時履行抗辯權），不構成違約。我國《合同法》第66條規(guī)定：“當事人互負債務，沒有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求，先履行一方發(fā)生履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求?！北緱l規(guī)定了同時履行抗辯權。第67條規(guī)定：“當事人互負債務，有先后順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求?！北緱l規(guī)定了后履行抗辯制度。拒絕履行和解除合同在本質上是兩個不同的概念，存在著明顯的區(qū)別。表現(xiàn)在：

（一）拒絕履行主要是行使抗辯權的效果，在拒絕履行的情況下，合同關系并未消滅?！岸獬龣嘣谛再|上是一種形成權，行使解除權就是以單方意思解除合同關系，目的在于消滅合同關系。[5]”盡管在行使解除權時，解除權人也會拒絕履行，但是這種拒絕履行不是行使抗辯權的結果，而是解除權行使的效力。

（二）通過行使抗辯權拒絕履行合同，由于合同關系沒有消滅，當事人還要受到合同關系的拘束，如果抗辯事由消滅，其還應當繼續(xù)履行合同。但通過行使解除權而解除合同，合同關系已經(jīng)消滅，當事人不可能再受法律拘束，除非當事人達到合意成立新的合同，否則不可能繼續(xù)履行合同。

（三）在某些合同中，交付的標的僅僅是部分不合格可以就該部分貨物拒絕收貨而接受合格的貨物，這并不影響合同關系的存在。如果是一方部分不履行和履行不符合約定的，另一方只能依法拒絕其相應的履行要求。但在合同解除中不存在著合同的部分解除的問題。

四、合同解除與合同無效

在實踐中，合同解除與合同無效經(jīng)常容易混淆。應該看到合同解除與合同無效確實存在共同之處。首先，二者都使合同對當事人失去了拘束力；其次，二者都發(fā)生溯及即往的效果，并要在當事人之間產(chǎn)生恢復原狀的義務。合同無效導致的恢復原狀在《民法通則》第61條中規(guī)定：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產(chǎn)，應當返還給受損失的一方，有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！焙贤獬鶎е碌幕謴驮瓲钤凇逗贤ā返?7條中規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀，采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”但是，合同無效和合同解除是有區(qū)別的，表現(xiàn)在：

（一）從發(fā)生原因上看，合同無效是指合同根本不符合法律規(guī)定的合同有效的條件，合同關系不應該成立；而合同解除是指消滅已經(jīng)有效成立的合同。也就是說合同關系已經(jīng)成立，但因為合同解除而終止。所以，我國合同法第六章關于“合同的權利義務終止”只是規(guī)定了合同的解除，而沒有規(guī)定合同的無效。

（二）對于無效合同，特別是故意違反法律和社會公共道德的合同來講，應該當然無效，即使當事人不主張無效，法院和仲裁機關應主動干預，而合同的解除主要適用合同自由原則，即使是符合法律規(guī)定的解除條件，當事人不行使解除權，國家也不必干涉。

（三）無效合同的確認權歸仲裁機關和人民法院，而合同解除則往往由雙方當事人自己決定。當然，在一方行使法定的解除權時，如果對方對此提出異議，也應當由法院或仲裁機關最終確認解除權是否存在。

（四）從發(fā)生效力來看，合同無效后，合同自始便不發(fā)生法律效力。合同解除原則上發(fā)生溯及既往的效力，但對于某些特殊合同，當事人對解除的效力有特別約定，則不發(fā)生溯及既往的效力。例如技術許可合同，在法律后果上，合同因當事人故意違法而導致無效，應追繳當事人所獲得的非法財產(chǎn)，而合同解除則不存在追繳財產(chǎn)的問題。

五、合同解除與合同撤銷

合同的撤銷是指當事人對合同的內容有重大誤解或顯失公平、受欺詐、受脅迫等，可以經(jīng)利害關系當事人請求撤銷該合同，使其已經(jīng)發(fā)生的法律效力歸于消滅。合同解除和合同撤銷都發(fā)生使合同溯及既往地歸于消滅效力，但兩者存在如下區(qū)別：

（一）從發(fā)生原因來看，合同法規(guī)定的合同撤銷原因主要包括重大誤解和顯失公平，以及因欺詐、脅迫等意思表示不真實的行為。一般來說，可撤銷的原因是法律直接規(guī)定的，但合同解除的原因可以由法律規(guī)定，也可以由當事人約定或協(xié)商同意。合同撤銷的原因在合同成立時即已存在；而合同解除的原因大都發(fā)生在合同成立以后。

（二）從適用范圍上看，合同的解除主要適用于合同關系，而合同的撤銷不僅可以適用于合同，對于有瑕疵的意思表示，不管其是否已成立為合同，均可即以撤銷。

（三）從合同關系的消滅來看，合同的撤銷必須由撤銷權人提出，由仲裁機構或人民法院確認；而合同的解除則可以通過當事人協(xié)商或一方行使解除權而達到目的，不必經(jīng)過仲裁機關或人民法院裁決。

（四）從發(fā)生的效力來看，合同的撤銷要發(fā)生溯及既往的效力，即一旦撤銷合同從一開始便不發(fā)生法律效力。合同解除原則上發(fā)生溯及既往的效力，但對某些特殊合同，當事人對解除的效力有特別約定，則不發(fā)生溯及既往的效力。

六、約定的解除

約定解除《合同法》第93條第2款規(guī)定：“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同?！边@是對約定解除權的解除的規(guī)定。這是指當事人雙方在合同中約定，在合同成立以后，沒有履行或沒有完全履行之前，由當事人一方在某種解除合同的條件成就時享有解除權并可以通過行使合同解除權，使合同關系消滅。根據(jù)合同自由原則，當事人因協(xié)商一致而產(chǎn)生合同，也有權因協(xié)商一致解除合同或約定解除權，約定解除權的解除具有如下特點：

（一）它是指雙方在合同中約定一方解除合同的條件，解除權可以在訂立合同時約定，也可以在訂立合同后另行約定。

解除權的約定也是一種合同，而行使約定解除權需以此協(xié)議為基礎。正是從這個意義上，約定解除權的方式也稱為約定解除。這種解除權制度與協(xié)議解除制度并不相同。首先，約定解除屬于事前的約定，它規(guī)定在將發(fā)生一定情況時，一方享有解除權。而協(xié)議解除的協(xié)議是事后約定，它是當事人雙方根據(jù)已經(jīng)發(fā)生的情況，通過協(xié)商作出解除的決定。其次，約定解除權的合同是確認解除權，其本身并不導致合同的解除，只有在當事人實際行使解除權后方可導致合同的解除。而在協(xié)議解除的情況下解除合同協(xié)議的內容并非確定解除權的問題，而是確定合同的解除。所以，一旦達成協(xié)議，即可導致合同解除。尤其是其內容常常包括一些責任的分擔、損失的分配等條款，這些條款是事先約定解除權的條款所不包括的，再次，約定解除權必須在規(guī)定的期限內行使，且常與違約的補救和責任聯(lián)系在一起，只要合同一方違反合同規(guī)定的某項主要義務且符合解除條件，另一方就享有解除權，從而當這種解除發(fā)生時，就成為對違約的一種補救方式。

（二）雙方約定解除合同的條件。

約定解除權的解除是由雙方當事人在合同中約定未來可能出現(xiàn)的解除合同的條件。如雙方在租賃合同中約定：“一旦甲方的兒子回城，則甲方有權將房屋收回自用，解除租賃合同?！睏l件是可能發(fā)生也可能不發(fā)生的事實，一旦發(fā)生解除合同的條件則將使一方享有解除權。

（三）享有解除權的一方實際行使解除權。

解除合同的條件成就以后，只是使一方享有解除合同的權利，即解除權。但合同本身并不能自動發(fā)生解除，合同的解除必須由享有解除權的一方實際行使解除權，如不行使該權利，則合同將繼續(xù)有效。有這一點上，約定解除合同條件的解除與附解除條件的合同是不同的。

結束語：

比較以上各項合同解除規(guī)定與相關制度，我們可以看出，由于合同解除直接導致雙主當事人之間合同終結的法律后果，所以需要嚴格區(qū)別合同解除在各種相關法律制度的條件下的適用。通過學習合同法學了解掌握合同法結構和相關法律概念，明確了合同解除的條件。這樣，一方面可使合同雙方預知何種違約行為將導致合同解除從而在履行過程謹慎行事，在一定程度上減少合同的違約，達到維護交易安全和穩(wěn)定的目的；另一方面可使當事人在合同解除時利用相互法律制度的救濟措施來減少因合同的解除所造成的損失，以維護自身的利益。

注釋：

〔1〕梁彗星：《民法學說判例與立法研究》，中國政法大學出版社1993年版，第255頁。

〔2〕《國際比較法百科全書合同一般對違約的補救》，第3頁。

〔3〕《法學辭典》（增補版），上學辭書出版社，2003年版，第250頁。

第5篇

第一，從籌資的動機來看，上市公司進行盈余管理的根本目的就在于籌資，尤其是公司第一次發(fā)行股票時，在《公司法》中就明確的要求企業(yè)必須在三年內連續(xù)的盈利方能申請上市，因而企業(yè)為了上市，就會加強盈余管理和財務包裝，從而“合法合規(guī)”的取得上市的資格，并通過對企業(yè)盈余報表的粉飾，為企業(yè)股票價格的提升注入了強勁的動力。例如，上市公司在準備配股時，證監(jiān)會要求公司在最近三年內的凈資產(chǎn)收益必須每年高于10%，而為能源、基礎設施或者原材料生產(chǎn)企業(yè)則能低于9%，而為了達到這一標準，很多上市公司就會通過盈余管理對凈資產(chǎn)收益率進行調整，從而達到滿足配股標準的需要。第二，從避稅的動機來看，很多公司之前所以加強盈余管理，一個主要的原因就是為了避稅，究其根源，主要是當前我國稅法體制還有待進一步完善，加上我國出臺了諸多優(yōu)惠政策，加強公司在會計政策和方法選用時的靈活性較大，往往利用其對應納稅額進行調低，最終取得照顧性稅率的指標，從而達到減輕稅負的目的。第三，為了更好地獲得政策成本，這是因為一些企業(yè)在會計數(shù)據(jù)上面臨著嚴格的管控，若財務成果與一定界限存在偏差，此時其就會對政策嚴厲的限制，對其生產(chǎn)經(jīng)營正常的開展帶來影響。所謂很多企業(yè)為了降低政策成本，往往會想方設法的將報告盈余降低，并以非壟斷的形象展示出來。第四，為了更好地規(guī)避債務契約對其帶來的約束。這是因為債權人和企業(yè)之間往往會簽訂債務契約，從而達到預防企業(yè)利用債權人的資產(chǎn)獲利而對債權人的利益帶來損害，因此，主要包括了很多保護債權人利益的相關條款，不僅不能過度的發(fā)放股利，而且對超額貸款也堅決否定，甚至提出不能給虧損的企業(yè)貸款，因而很多企業(yè)就不可能輕易地違反這些約定，若企業(yè)所處的債務狀況可能導致違法債務契約，企業(yè)就會對報告利潤調整并增加，進而在降低違約風險的同時達到提高自身信貸級別的目的。

二、上市公司盈余管理產(chǎn)生的原因

（一）公司組織結構缺陷形成

上市公司的管理體制上，主要以兩權分離為主，實際形成三足鼎立的局面，但是也導致矛盾突出狀況。首先，一些公司的董事會自行決定公司的管理層人選，如總經(jīng)理人選，甚至有可能出現(xiàn)一個人既是董事會成員又是管理層人員，這樣，董事會就失去了對管理層的監(jiān)督職能，使得公司在組織結構上存在缺陷。其次，就是某一股東占有大量股權，有可能對董事會人選的選擇進行壟斷，進而達到控制董事會的目的，從而為了自身利益忽視其他股東的利益，掌握控制權影響公司的發(fā)展方向，這就是所謂的股權配比不合理，權力集中導致言論獨大的現(xiàn)象。再次，在上市公司的治理結構中，鑒于股東可以選出董事會而監(jiān)事會也是由股東選出，所以兩者缺少直接的限制權和決定權，并且在相關法律中賦予監(jiān)事會的權力有限，這就使得監(jiān)事會并不能很好地制約董事會，因而造成了監(jiān)事會名存實亡的情況出現(xiàn)。此外，由于我國沒有一個權威公認的企業(yè)內部控制制度，使得我國部分企業(yè)內部控制制度存在缺陷，沒能發(fā)揮應有的作用。再加上現(xiàn)今很多企業(yè)對內部控制的重要性認識不足，公司治理結構不完善以及部分人員素質等原因，使得會計信息的真實性和可靠性降低。正是上述矛盾的存在為盈余管理提供基礎。

（二）制度缺失引發(fā)盈余管理

在制度上對于上市公司的管理通常只能從我國的《公司法》《證券法》中尋找依據(jù)，其中對于成立上市公司提出了具體的要求，包括上市公司上市的資格，特別處理，配股以及停牌等都提出了相關要求。其中，按照《證券法》中的相關規(guī)定，公司想要上市的要求之一就是必須在近三年內達到連續(xù)營利，在公司無法達到要求為了上市即使是明知資格不夠依舊不肯罷休，財務虛報，報告作假的現(xiàn)象層出不窮，為盈余管理提供了條件。其次就是公司成功上市，為了使公司壯大，將要面對著配股，增發(fā)新股，發(fā)行債券，募集資金等局面，而這些都需要公司有較高的盈利能力支撐的，所以上市公司為提高公司盈利水平也是絞盡腦汁。再者就是公司上市以后，如果出現(xiàn)三年連續(xù)利潤入不敷出的情況，上市公司將會采取盈余管理措施保住其地位。

（三）相關的證券會計管理規(guī)定不符合企業(yè)發(fā)展的要求

必須實施盈余管理我國的會計準則存在一些不足之處，現(xiàn)行的《企業(yè)會計準則》以及《會計準則》的制定適用于某一類型企業(yè)，并不是用于某一個固定企業(yè)的具體細則，因此，需要會計人員在執(zhí)行的過程中自己選擇適用于自身企業(yè)的會計準則，會計估計等，并且企業(yè)發(fā)展的狀況是復雜多變的，而會計準則的規(guī)定卻存在一定的滯后性和局限性并沒有隨之改變，所以目前在市場經(jīng)濟的環(huán)境中傳統(tǒng)的會計準則無法完全避免盈余管理。統(tǒng)觀企業(yè)發(fā)展的實際，可以看出公司動機不純、管理上的行為以及債權人的干預等也都成為公司實施盈余管理的重要因素。

三、上市公司盈余管理的治理對策

盈余管理的存在僅僅是企業(yè)的一種僥幸心理，雖然盈余管理能夠使得企業(yè)在短期內獲利，但是對于公司的經(jīng)濟沒有提升與拉動作用，不利于其長期發(fā)展。主要的原因就在于其參雜在企業(yè)內部的組織結構、制度管理、經(jīng)濟業(yè)務等各個方面。

（一）規(guī)范會計行為

對于治理盈余管理來說實際上策略、手段都是非常豐富的，但是基于筆者的看法，首先，在思想高度上面提升觀念，落實思想教育，開展課程培訓，保證相關財務人員準確理解一些會計理論在實際運用過程中所造成的經(jīng)濟后果和經(jīng)濟影響，以及涉及自身的責任，使得財務人員能夠正確的劃定盈余管理與財務造假的界限，真正的做到對企業(yè)內外相關信息使用者提供真實可靠的財務信息。其次，就是對于會計規(guī)范進行嚴格管理，減少現(xiàn)有會計規(guī)范中可供財務人員選擇的會計程序和會計方法，明晰不夠具體的規(guī)定，增強規(guī)范的可操作性。同時及時進行補充修訂和進一步完善會計規(guī)范、管理，使其符合企業(yè)發(fā)展的步伐。

（二）加強監(jiān)督管理

之所以出現(xiàn)盈余管理，究其原因就在于上市公司與證券監(jiān)管部門雙方的相互較量所致，實際上雙方的較量是一種循環(huán)的過程，所以說加強盈余管理就要在監(jiān)督管理上下功夫。1.制定新的股票發(fā)行標準。當前，我國證監(jiān)會對于股票上市，配股的相關政策，依賴單一指標，同時像凈資產(chǎn)收益率指標不是一個很容易就能獲得驗證的數(shù)據(jù)。這就增加了上市公司對盈余管理進行操縱的可能性。所以應該利用多個指標建立一個能夠綜合全面反應公司能力的標準。例如，不僅將凈資產(chǎn)收益率作為對配股資格認定的唯一評價指標，可以同時加入償債能力、營運能力等等。同時，針對不同行業(yè)，不同類型的企業(yè)實施建立不同的多個參數(shù)的標準，以達到更確切的反映企業(yè)能力的目的。所以極其需要一個相對健全的標準。但是這個標準的建立也必須明確社會責任，這是非常重要的，只有建立在社會責任基礎上的指標才能更加準確地反映出公司的發(fā)展?jié)摿?、責任歸屬，而這些僅僅利用單一標準是無法準確衡量的。2.變更上市交易準則要求。我國對于公司上市有明確的要求。其中對于暫停上市或者終止上市的規(guī)定是非常嚴苛的，假如終止上市那么對于企業(yè)來說其面臨的將是盈余管理，盡管對公司實施終止上市是一種有效的管理手段，但是其催生的盈余管理弊端頗多。就實施終止行為對公司來說確實是有失偏頗，首先就是其在發(fā)展的起步階段遇到阻礙無法前進是可以理解，但是這種阻礙未必是永久的。再者就是每個公司的實際狀況是不相同的，有的或許是暫時的處于虧損狀態(tài)，但是未必就沒有前景，所以在實施終止之前應該做的就是要對于公司的潛力、盈虧狀況做一番考察，防止片面性。

（三）會計行業(yè)信息公開，要有理有據(jù)，管理措施要符合現(xiàn)實需要

會計準則對于盈余管理所起到的實際作用是不可忽視的。首先，基于我國對于會計準則的探討，可以發(fā)現(xiàn)出于經(jīng)濟提升的原因政府以及學者都在會計準則上面下足了功夫。當前我國為了保障企業(yè)的經(jīng)濟運行，順利募集資金，實現(xiàn)與國際接軌的步伐，我國的會計準則也逐漸趨向國際化。此時的會計核算標準將使企業(yè)的權力更加集中，實際進行會計操作的時候，往往會出現(xiàn)弄虛作假、虛報資產(chǎn)的現(xiàn)象，那么盈余管理是無法規(guī)避的。其次，就是企業(yè)的發(fā)展是存在不同的階段不同的層次的，發(fā)展是動態(tài)的。但是會計規(guī)范是認為制定一段時間內靜止不變的，所以即使會計準則制定的時候看似非常完美在實際的運用中也會出現(xiàn)漏洞。因此，面對不斷發(fā)展的企業(yè)規(guī)模，成果僅僅將管理的希望放在會計準則上面是遠遠不夠的，更加需要的是積極強化數(shù)據(jù)、資料、報告的公開性，強調會計師的職業(yè)理念，促使其判斷能力進步，當然對于問題人員、事件必須堅決懲戒。1.強化會計數(shù)據(jù)、資料、報告的公開工作。要建立健全的會計準則體系，當前情況下應立足于更多的公司信息公開，說出他們的各自的觀點，以及態(tài)度同時做出各自行為對報表數(shù)據(jù)的影響的評估。那么就能夠有充分的理由來證明其內的各種信息計算的正確性。財務報表因而能夠反映更多的情況，附注的作用只是對一些大家熟知的信息情況做簡單的闡釋，目的是在某個層面對上市公司的盈余進行規(guī)范制約，進一步對某些內容進行公開，就能以這種形式來保證競爭的公正性。2.進一步加強注冊會計師職業(yè)精神、提升判斷能力。目前，從我國的審計行業(yè)的現(xiàn)狀來看，由于一些公司在治理結構上的缺陷，使得董事會不能有效地限制管理層，從而使得管理層對會計師事務所的聘用有相當大的話語權，甚至掌握支付費用的多少，是否繼續(xù)聘用等相關影響審計工作的的權力，嚴重影響了審計的獨立性因素。因此，我們應當完善、規(guī)范注冊會計師事務所的聘用和更換體制。把委托人和被審計單位區(qū)分開來，在面對上市公司時，可以由董事會聘用并且支付審計費用，避免審計受限于管理層，同時也可以采用公開企業(yè)更換審計單位的原因，以增加審計獨立性。我國的注冊會計師人才緊缺，原因是通過注冊會計師認證的人數(shù)少之又少，綜合注冊會計師行業(yè)人才情況來看，大多數(shù)的從業(yè)者能力僅限于理論階段，沒有太多的實踐經(jīng)驗，不能很好的判別、解決在審計中出現(xiàn)的各種各樣的不合理的盈余管理問題。自從我國對現(xiàn)行的注會考試制度進行了全面改革以后，將整個注冊流程分為兩個階段分別進行測驗，參加完專業(yè)技能考試并成績合格和進行綜合性的能力測驗，只有兩者均達到要求才能進行從業(yè)資格的認定。因此，豐富的實踐經(jīng)驗對參考者具有非常重要的意義。制度一經(jīng)全面實施，使得我國注冊會計師，不僅從數(shù)量上有了長足的進步，而且在質量上也有了質的飛躍，同時對我國審計工作也具有非常重要的意義。因此，加大審計人員后續(xù)教育，增強審計獨立性，完善審計制度就是對上市公司盈余的遏制這一觀點，也就有了現(xiàn)實的意義。3.強化責任追究體制。應當加大對相關違規(guī)行為的懲罰力度，嚴格執(zhí)行相關規(guī)定，追究違規(guī)人員的相關責任，杜絕盈余管理在這方面違規(guī)操作的因素。就目前來看，不僅要從法律規(guī)章制度入手，加大相關法律建設的力度，對違規(guī)者，實行高壓零容忍態(tài)度，實行一票否決制，一旦發(fā)現(xiàn)違規(guī)立即停業(yè)整頓，同時還要進行金錢上的處罰。

（四）從制度上對公司的體制進行改革，建立健全監(jiān)督機制

第6篇

一、人口老齡化的趨勢

中國是發(fā)展中國家，自70年代中期起，大力控制人口數(shù)量過速增長，加強計劃生育，努力提高人口素質。認真實施控制人口增長政策的結果，就是大大降低了出生率。這樣就由原來的高出生、低死亡、高增長，向低出生、低死亡、低增長轉化，人口的年齡結構勢必發(fā)生變化，向老齡化發(fā)展。出生率下降的速度越快，幅度越大，人口老齡化的速度和達到的程度也越快，越高。但是，我們不能因為要解決人口老化問題，而放松計劃生育，以提高出生率來調整人口年齡結構，形成惡性循環(huán)；更不能以低出生率，高死亡率，違背社會道義來延緩人口老化過程，而由低出生率，低死亡率過渡到相對靜止穩(wěn)定狀態(tài)。中國同世界上任何國家一樣，要想達到相對靜止穩(wěn)定的人口發(fā)展階段必然要經(jīng)過人口老齡化階段，這是無法回避的自然規(guī)律。人口學專家研究證明，中國老齡化進程帶有四個方面的主要特征：

（一）人口老齡化的速度比較快。1982年，我國60歲以上老年人口為7663萬，占全國總人口比例為7.6%，到2000年將達到1.3億，占總人口10%以上。英國老年人口從5.0%增長到7.0%用了80多年，瑞典用了40多年，1920年日本老年人口占總人口的5.3%，到1970年增長到7.1%，用了50年的時間，而我國完成這一增長過程僅僅需要18年的時間。我國人口年齡結構在2000年即可跨入老年型，世界人口年齡結構跨入老年型要在2010年，我國將比世界總體人口年齡結構提前10年進入老年型。我國人口老齡化的速度之快將達到世界之最。

（二）老年人口數(shù)量巨大。據(jù)預測到2040年，老年人口將增長到3.8億，占總人口的比例將上升到25.3%。老年人口數(shù)比歐洲所有國家人口還多。

（三）我國高齡老人數(shù)量與比例將增大，85歲以上的高齡老人將由1990年的200多萬，占老人總數(shù)的3.2%增加到下世紀中葉的5000萬以上，占老人總數(shù)的15%以上。

（四）我國傳統(tǒng)的大家庭模式正在向“核心家庭”模式演變。按照人口學家最近做出的家庭人口預測，我國獨居或只與配偶居住的65歲以上老人占老人總數(shù)比例將由1990的10%迅速上升到2050年的27%。

從上述人口年齡結構的老齡化諸特點來看，中國將在下世紀初進入老年型國家，并排位于發(fā)展中國家行列之首。國家正處于經(jīng)濟尚未充分發(fā)展的階段，原來基本由國家承擔的養(yǎng)老方式變得日益不適宜，需要探索新的路子，發(fā)展新的方式，這就要求我們首先要大力發(fā)展經(jīng)濟，將逐步消除“經(jīng)濟滯差”和解決老有所養(yǎng)兩方面結合起來，把兩方面的工作都做好。然而我國的養(yǎng)老保險制度，雖然進行了一系列的改革，但是仍存在不少問題。

二、解決人口老齡化的養(yǎng)老所存在的問題

首先是資金不足，養(yǎng)老金支出膨脹。有統(tǒng)計表明，1998年養(yǎng)老金缺口是50多億，1999年是100多億。其次是替代率太高。據(jù)有關部門統(tǒng)計，中國企業(yè)養(yǎng)老金的平均工資替代率高達80%以上。然后是交費率高，企業(yè)負擔重。目前的狀況是，養(yǎng)老金的交費率高達30%左右。還有“統(tǒng)賬”結合導致完全的現(xiàn)收現(xiàn)付，個人賬戶出現(xiàn)空賬。三、解決的對策——建立綜合的養(yǎng)老保險制度

（一）實施社會養(yǎng)老和家庭養(yǎng)老相結合的養(yǎng)老方式

在解決養(yǎng)老方式上重視精神生活的一面，注意到老年人為社會貢獻的事實，重視家庭養(yǎng)老的功能，實施家庭養(yǎng)老和社會養(yǎng)老并舉的方針。

一般健康和生活優(yōu)裕的老人仍希望在自己的家里度過晚年。積極倡導家庭養(yǎng)老模式，投入財力、物力、人力，為居家養(yǎng)老提供全面的配套福利服務。同時，又重視對養(yǎng)老設施的建設，把養(yǎng)老設施作為老人們最后的生活保障。

（二）實行多層次、多形式的養(yǎng)老保障制度

第一個層次是國家立法規(guī)定的，低有保證、高有限額的強制性的基本保險。第二個層次是，各企業(yè)自定的企業(yè)保險年金。這種保險比政府規(guī)定靈活得多，形式多種多樣，標準有高有低。第三個層次是，個人養(yǎng)老保險。政府對企業(yè)、社會團體、私人舉辦的保險項目，只提供法律上的保護和政策上的支持。

以上三個層次的養(yǎng)老保險各有特色。在管理上，國家基本養(yǎng)老保險實行一體化、定額支付的原則，基本養(yǎng)老保險并不是保障當事人的全部生活，而只是保障最標準、最基本的需求部分，必須要依靠企業(yè)及個人的自助努力，要協(xié)調好互助與自助。企業(yè)補充養(yǎng)老保險由企業(yè)內部決定，個人儲蓄養(yǎng)老保險則遵循自愿原則。在基本模式方面，前者是部分積累籌資，后兩者是完全積累籌資。

（三）逐步實現(xiàn)費用征收的多元化

在考慮企業(yè)和個人經(jīng)濟承受能力的前提下，逐步減少企業(yè)的養(yǎng)老保險的交費率，引進“受益者負擔”的原則，以解決養(yǎng)老保險的財源問題。在費稅改革方面，在適當?shù)臅r候，將“費”變?yōu)槎悾ＷC社會保障的資金來源。此外還可提高一些社會福利設施的收費標準和擴大有償服務范圍。

（四）倡導養(yǎng)老保障事業(yè)的社會化

在不少發(fā)達國家，盡管具體管理養(yǎng)老保障項目的機構很多，既有政府機構（中央的和地方的），也有民間團體和私人企業(yè)，但總的傾向上看，養(yǎng)老保障制度是由政府集中管理的。尤其值得注意的是，實施養(yǎng)老保障制度的一切細節(jié)，從資金來源，運用的方向,甚至保障的標準、收支的程序，大都有明確的法律規(guī)定。養(yǎng)老保障基金的管理機構通常由受保人、企業(yè)或雇主和政府三方代表組成的理事會領導。

人口老齡化意味著老年人越來越多，它一方面反映了社會生活水平的提高和生活質量的改善，另一方面也要求盡快建立綜合的養(yǎng)老保險制度。人口老齡化給代際供養(yǎng)帶來了財政上的困難。因此，社會保障體系中社會和國家只能承擔基礎性的保障，一方面使勞動者一旦因風險失去收入來源后能享有基本生活條件，另一方面使國家和社會能夠長期地提供保障。中國雖然是一個發(fā)展中國家，同時是具有優(yōu)越政治制度的社會主義國家，在發(fā)展老年保障事業(yè)方面也應該把握和運用這種優(yōu)勢，統(tǒng)籌全局，縝密考慮，真正成為全世界解決老年人口問題的榜樣。

參考文獻：

1、華克偉.最新企業(yè)社會保險管理實務全書.北京:中國知識出版社，2006.

2、胡曉義.中國社會保障.北京:中國社會保障雜志社，1999-2006年.

3、馬斌.社會保障理論與實踐[M].北京:中國社會保障出版社，2006-7-1.

第7篇

20世紀90年代以來產(chǎn)生了所謂司法危機，在民事訴訟領域，世界上許多國家和地區(qū)幾乎同時在進行著聲勢浩大的改革。各國為解決司法危機而進行的改革，帶來了司法理念的調整，大體而言，各國民事司法理念晚近比較顯著的變化主要表現(xiàn)在：從實質正義到分配正義、從當事人控制訴訟到法官控制訴訟、從爭議解決方式的單一化到多元化。在新的司法理念的影響下，各國訴訟制度呈現(xiàn)出新的動向，其中較為突出的是日益重視對審前程序的改革與完善。我國在90年代初，還在推行以“一步到庭”為先導的民事審判方式改革,強化庭審功能。然而到了90年代末,理論界和司法界均開始重新審視審前準備，在對“一步到庭”的做法進行反思的基礎上，提出了許多關于我國民事審前程序的見解。據(jù)一些學者所見，我國的民事審前準備尚未形成獨立的程序,確切地應稱之為審前“階段”；而建立民事審前程序在比較的視角下，既屬必須，又有前車之鑒。而今年，學界更是掀起了新一波民事訴訟法修改的熱潮，其中，重新構建我國的民事訴訟審前程序正是熱點之一。本文欲通過對美、德、法三國民事訴訟審前程序的比較分析，立足于本國理論和司法實踐基礎之上，采它山之石，對我國民事訴訟審前程序的構建提出一點微末看法。

一美、德、法、中“審前程序”比較

美國的審前程序主要是證據(jù)開示(discovery)和審前會議(pretrialconference),德國主要是書面訴訟準備或初步審理,法國主要是準備程序。而中國則體現(xiàn)在以證據(jù)交換為核心的有關審前改革措施。

1938年美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則規(guī)定的證據(jù)開示程序,開創(chuàng)了民事訴訟證據(jù)制度的一個新的時代。證據(jù)開示(Discovery)的基本含義是:民事訴訟的當事人相互獲取對方或者案外第三人持有的與案件有關的信息和證據(jù)的方法。美國的證據(jù)開示起著以下幾種作用：（1）保全審理時不能出庭的證人的證言；（2）暴露事實；（3）明確爭執(zhí)點；（4）把證言凍結起來防止偽造；（5）當雙方當事人發(fā)現(xiàn)他們之間唯一爭執(zhí)點為法律爭執(zhí)點時，便于援用建議判決程序；（6）經(jīng)過仔細地調查，雙方摸清了對方的事實與法律點的分量后，很可能進行和解；（7）即使不能避免進行審理，運用得當?shù)陌l(fā)現(xiàn)方式能為審理做好準備，使審理的事項達到具體化程度。而證據(jù)開示的具體制度，在美國各州之間并不盡相同，大致有如下一些方法：（1）筆錄證言；（2）答復書面問題的筆錄證言；（3）對書面問題的書面答復；（4）發(fā)現(xiàn)書面材料與物件；（5）身體和精神狀態(tài)的檢查；（6）自認。而審前會議（PretrialConference）一般在證據(jù)開示程序結束之后舉行。在審前會議上，雙方律師與法官作非正式的交談，旨于對爭執(zhí)點達到協(xié)議。雙方律師知道他們打算在審理時將提出哪些證據(jù)、帶來哪些證人，所以能同法官一起規(guī)劃審理的進行和方式。

德國沒有證據(jù)開示程序。在德國民事訴訟中,一方當事人不能強迫對方披露其所掌握的與訴訟有關的信息。如果當事人不愿提交書證,這一證據(jù)只有通過法院的命令方能獲得。這一差異與德美兩國“開庭審理”方式的不同有關。日本學者谷口安平指出:“德國法和美國法之間最根本的區(qū)別根植于開庭審理方式的差異。”證據(jù)開示的需要乃基于美國對抗制下一次性、集中、連續(xù)的審理方式,一次性集中審理是當事人證明其主張并辯駁對方證據(jù)的唯一機會。證據(jù)開示使當事人在進入開庭審理時就已充分準備好所有訴訟細節(jié)。而在典型的大陸法系國家中,民事案件的“審理”是通過一定期限內的一系列開庭展開的。在這種審理程序中,有爭議的證據(jù)可以輕易地在隨后的某次開庭中查明、提交。但德國經(jīng)由斯圖加特模式和1976年改革,實際上已將審理結構和功能進行重組,將“審理”分為準備性審理(即初步審理)和主要庭審,所謂審前程序指的是主要庭審之前的程序。因此,德國初步審理和書面訴訟準備發(fā)揮著美國證據(jù)開示和審前會議的功能。

法國盡管屬于大陸法系國家，其民事審判程序仍保留了當事人注意模式，與英美法國家大致相同。根據(jù)法國民事訴訟審前程序又被稱作事前程序。法國民事訴訟法受自由主義傳統(tǒng)的影響，其審前程序的絕大部分的具體工作是由訴訟當事人及其律師來完成的，法官并不越俎代庖。審前程序的具體工作都是由當事人及其律師完成的，法官只是起指揮和主持的作用。當事人和律師在事前程序中起主導作用。在法國的準備程序中，當事人和律師應完成下列準備工作：交換主張和證據(jù)、明確正點等，使案件達到可開庭審理的程度。在法官的主持之下，法國的準備程序主要由當事人及其律師實現(xiàn)證據(jù)開示（Discovery）和審前會議的功能。

而我國并沒有獨立的審前程序，今年來采取了一系列以證據(jù)交換為核心的有關審前改革措施。2001年《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定了所謂的“舉證時限和證據(jù)交換制度”。其中第32條規(guī)定：“人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調查取證的情形、人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的法律后果。舉證期限可以由當事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認可。由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于30日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算?！钡?4條規(guī)定：“當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據(jù)材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。”并在第41條定義了“新的證據(jù)”。從制度建設上講，未嘗不是新的進步。然而，盡管在法律傳統(tǒng)上，我國訴訟法律制度接近于大陸法系,但在準備程序的構建上,更多地是采用英美法系的術語。從學理觀之，近年來,“證據(jù)開示”和“審前會議”頻頻見諸報刊文章,并付諸改革實踐。由于缺乏美國特定法律文化的內涵,中國法院以“證據(jù)開示”和“審前會議”為名的準備程序改革,實際上是接近于德國法“初步審理”的審判方式,這或許是改革者始料不及的。故有學者作結道：實踐表明,在中國的法律文化背景下,幾乎不可能建立美國法意義上的“證據(jù)開示”。

問題在于：（1）我國法官從受理案件開始就全面充分地接觸案件的方方面面，難免先入為主。目前法官的主導，不論是從其后開庭審理的公正性上說還是從訴訟效率角度，未免都失之被動。（2）盡管通過司法解釋等實踐改革，（不論法理上其法律效力究竟如何，）證據(jù)交換制度在我國司法實踐中已經(jīng)初步建立，但是庭審前，當事人仍然沒有機會積極參與準備工作，制度失之粗糙，仍然不利于雙方當事人迅速、準確地形成案件爭點，也不利于他們在庭審中充分舉證、質證、認證；由于在目前的證據(jù)交換制度中，開了所謂“新的證據(jù)”的口子，但是其正當性和合理性仍然缺乏有效論證，在實踐中仍然給突然襲擊留下了可能。這一現(xiàn)狀和我國立法和司法實踐中仍未將審前程序作為一個獨立的程序對待，沒有充分認識到它的獨立價值有關。

二充分認識審前程序的獨立價值

在美國，通過審前程序和ADR（AternativeDisputeResolution）的分流，只有5%的案件會進入到審理程序之中。而不論在哪個國家，相對審前程序就將當事人之間的糾紛解決，審理程序都是漫長的，也必然花費更多的金錢和時間，并且消耗更多的司法資源。無論美國、德國還是法國，審前程序都具有都是整理爭點和證據(jù)并促進和解的功能。即使當事人的糾紛不能在正式審理之前得到解決，正式對案件進行審理的法官也將面對著清晰的案件爭點和圍繞爭點進行的證明材料。從整體上看,各國加大了對審前程序的立法重視程度以及實務上的運作幅度,使得原本處于近似邊緣化的一種前置訴訟架構逐漸轉變?yōu)樯踔聊軌驔Q定或排斥普通庭審程序的一套相對獨立的體系,甚至在英美法系的一些國家,“審前”這個詞不再是審判的前奏,相反,它被設定為一個無須審判而結束案件的途徑。審前程序正逐步成長為一種解決民事糾紛的自足性訴訟程序形態(tài),具備了糾紛解決所需要的一切程序要件,其不依賴于其它程序,僅依靠自身構造,就有能力解決民事糾紛,完成訴訟的目的和任務,與庭審程序等一起構建起了程序完整的糾紛解決流程。而我國審前的證據(jù)交換制度，現(xiàn)在卻很難說能夠實現(xiàn)這樣的功能，因而也很難說我國已經(jīng)建立起了獨立的審前制度，這和沒有認識到審前程序的獨立價值有關。

在我國，審前準備只是第一審普通程序的一個階段,完全依附于庭審程序。司法實務中,“一步到庭”審理方式在缺乏必要準備的情況下,將包括整理爭點和證據(jù)在內的所有訴訟內容籠而統(tǒng)之地在開庭中一并審理,反而弱化了庭審功能,降低了審判效率,與審判方式改革目的相悖。

從美、德、法各國來看，審前程序的目標有兩個:一是使案件達到適合審理狀態(tài)以促進訴訟,一是尋求替代性糾紛解決(ADR)的可能。前者要求審前程序具有整理爭點和證據(jù)的功能(即促進審理集中化),后者則以促進和解功能為典型。

從審前程序的獨立價值角度出發(fā)，如果要實現(xiàn)其功能，審前程序就必須做到：

1、獨立性。盡管審前程序具有整理爭點使案件達到適合審理狀態(tài)以促進訴訟效率的功能，審前程序并非和開庭審理是一體的。它是作為程序形態(tài)存在的,自身具有糾紛解決功能,如果案件經(jīng)此流程即能完成訴訟目的,則不必再啟動其它程序,因而,從效率角度考量,審前程序的獨立性也是必需的。

2、自足性。審前程序應該具備了發(fā)揮程序功能所需的一切要素和資源，使得自身就能滿足功能需要,完成功能任務,實現(xiàn)訴訟目的。在一個獨立完整的審前程序之中，審前程序應該能夠實現(xiàn)其獨立解決糾紛的功能。即使僅僅是將爭點整理清楚，我們也將會發(fā)現(xiàn)，司法實踐中的大量案件并不需要進入到審理程序中去。例如原告訴被告償還債務，被告對債務的存在和數(shù)額并無異議，那么這個案件就沒有真正的爭點，在審前程序就可以得到解決。

3、安定性。作為一種程序形態(tài),審前程序要實現(xiàn)解決糾紛的功能目標,必須對程序內所進行的訴訟活動固定化,使之趨向安定,由動態(tài)化逐步靜態(tài)化,這是程序安定和訴訟誠信的需要,也是審前程序依照非訟法理處理無爭議事件的基礎。這種安定性一方面表現(xiàn)為程序內的穩(wěn)定性,程序終結時,訴訟活動內容一經(jīng)固定,在本程序內不能再次出現(xiàn)變動；另一方面則表現(xiàn)為程序外的穩(wěn)定性,即在程序終結之后,正常情況下,訴訟活動內容也不能被其它程序所變動。

4、正當性。審前程序作為一種糾紛解決的程序形態(tài),使案件沒有經(jīng)過開庭審理獲得終結,從某種程度上講,是缺乏程序的正當性基礎的,如果要獲得與經(jīng)過庭審終結的案件相同的程序正當性,那么,審前程序在獲得程序結果時,案件應當達到與進行庭審之后相同的法律狀態(tài),或是達到?jīng)]有必要進行庭審的法律狀態(tài),也就是說,要么與庭審后的效果一樣,要么庭審沒必要。這就要求在案件事實方面,審前程序要以消滅當事人之間的爭執(zhí)為目標,一切的訴訟活動都要具有縮小當事人之間分歧的功能,最終即便不能完全消滅分歧,也要使分歧縮小到盡可能小的程度,因為,分歧越小,溝通也就越容易,爭點越少,的機率也就越高,當事人也就越易于取得一致。因此,在不能消除分歧的情況下,自然會濾出爭點,濾出爭點的目的就在于讓當事人真正認清案件的癥結所在,對照爭點,審視相關證據(jù)材料,作出符合自身利益的程序選擇。

三制度建構

根據(jù)現(xiàn)行《民事訴訟法》第113條至第119條的規(guī)定和民事審判實踐，審理前的準備工作主要有以下內容：（1）在法定期間內及時送達訴訟文書；（2）成立審判組織并告知當事人訴訟權利；（3）認真審核訴訟材料；（4）調查收集必要的證據(jù)；（5）其他準備，包括追加當事人，移送案件，預收訴訟費用。然而這還不足以建構一個獨立的審前程序并實現(xiàn)其本可具有的功能和價值。從建構和進化我國審前程序的角度考慮，我國應建立以下民事訴訟制度：

1、民事訴訟失權制度。

民事訴訟中的失權是指當事人(含第三人)在民事訴訟中原本享有的訴訟權利因某種原因或事由的發(fā)生而喪失。要使審前準備程序發(fā)揮整理爭點和證據(jù)的功能,在我國目前的民事訴訟體制下,必須建立答辯失權和證據(jù)失權制度。根據(jù)我國《民事訴訟法》第113條規(guī)定,答辯與否是當事人的訴訟權利;第125條規(guī)定當事人可以在法庭上提出新的證據(jù)。因此,就證據(jù)方面而言,我國法學界普遍認為立法采取的是“證據(jù)隨時提出主義”。而在司法實踐中，最高人民法院2001年12月6日制定的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，對此進行了變革。第33條規(guī)定：“舉證期限可以由人民法院指定,或由當事人協(xié)商一致,并經(jīng)人民法院認可。”第34條規(guī)定:“當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據(jù)材料,當事人在舉證期限內不提交的,視為放棄舉證權利。”第41條通過限縮性解釋方式,對《民事訴訟法》第125條規(guī)定的“新的證據(jù)”范圍作出嚴格界定。據(jù)此,在民事訴訟法未作修改的情況下,我國司法實務中已改采“證據(jù)適時提出主義”。但是，該規(guī)定仍是之粗糙，可操作性仍不強；而且存在有待解決的法律效力上的問題，因為司法解釋畢竟不是“法律”，從法律位階上仍沒有對抗我國民訴法第113條的充分理由。因而，在立法上對失權制度進行規(guī)定使之上升為法律的地位，并加以細化以方便操作，是目前亟待解決的問題。

2、訴答程序。

書和答辯狀是當事人訴訟意見的載體,基本上載明了事實、理由及證據(jù),其中也反映了當事人的爭點。但當事人在狀和答辯狀表述的爭點有可能是模糊的、非實質性的,特別是在沒有律師指導或代擬的情況下更是如此。因而,有必要建立互動式的訴答程序,即美德法的訴答文書交換制度。原告針對被告的答辯有權進行反答辯,法院在將反答辯狀送達被告時,可以根據(jù)訴答情況或當事人請求決定下一步工作。如果當事人間的爭點已基本明確,法官可通過初步審理(預備庭)進一步整理爭點,或直接進入開庭審理程序。如果當事人還有新的意見,或者經(jīng)當事人請求,法官亦可繼續(xù)進行訴答文書交換。在當事人住所距離法院較遠、交通不便的情況下,多次進行文書交換可便利當事人訴訟,節(jié)省訴訟成本。

3、初步審理。

對于法官在開庭審理前主持當事人整理爭點和證據(jù)、促進和解的活動,實務界有多種名稱:準備庭、預備庭、預審庭、審前聽證會、審前會議等?！睹袷伦C據(jù)規(guī)定》則將這種審判活動名之以“證據(jù)交換”。然而從司法傳統(tǒng)角度，以及名實相符角度，以借鑒德國“初步審理”的審前準備方式為佳。在初步審理中,法官在可能的情況下也可作出最終判決。從程序法理角度看,是對傳統(tǒng)的審理內容重新調整,即將現(xiàn)行法庭調查、法庭辯論中的爭點和證據(jù)整理的內容前置于審前,從而使開庭審理集中化。進而言之,經(jīng)過審前的整理爭點和證據(jù),傳統(tǒng)開庭審理的“法庭調查”和“法庭辯論”結構已被消解,開庭審理實際上成為當事人僅就爭點和證據(jù)進行辯論的過程。初步審理過程中，尤應當借鑒法國經(jīng)驗，以當事人的訴訟活動為主導,法官的職能應是程序性和管理性,對爭點和證據(jù)只梳理存疑而不評判,實質性審理應盡可能避免。但在初步審理時如發(fā)現(xiàn)案件屬爭議不大的簡易案件,則可徑行辯論和判決,此時初步審理轉化為完整的庭審。如果開庭審理必須進行,法官可將初步審理中爭點和證據(jù)的整理結果形成書面文件,在開庭前送達當事人和其他法官,從而將初步審理與開庭審理銜接起來。

4、多元化的糾紛解決機制。

司法紛爭解決方式多元化是當今國際社會司法改革潮流趨勢之一。司法為社會正義的最后一道防線,故其改革目標,除在于促成新的排解糾紛機構的形成和發(fā)展外,國家司法機關亦應與其保持某種程度之聯(lián)系或牽制,共同達成當事人紛爭解決之多元化和法律化。美國ADR作為一個能提供快捷和減少對抗的糾紛解決機制,值得我國民事司法改革借鑒。在審前程序充分利用多種替代性解決糾紛方式,乃ADR題中之義。調解是ADR中最為常見和最重要的一種形式,是所有其他ADR形式的基礎。調解制度作為我國ADR的構成部分,其未來發(fā)展可遵循以下的進路:將調解從現(xiàn)行民事訴訟法中剝離出來,制定獨立的民事調解法,對調解的原則、適用范圍、調解程序的啟動、調解協(xié)議的達成等內容作全面的規(guī)范。該法作為純粹的關于調解一般程序的規(guī)定,不僅適用于法院調解,而且也適用于仲裁調解和任何民間性質的調解。與此同時,在民事實體法中將和解確認為一種有名合同,賦予其契約的效力,使得當事人單獨進行的和解,由法院或第三者主持下進行的和解(調解),經(jīng)過法院的確認或核定,都具有可執(zhí)行的效力。

注釋：

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②劉榮軍：《美國民事訴訟的證據(jù)開示制度及其對中國的影響》，《民商法論叢》第5卷，法律出版社1996年版。

③張衛(wèi)平，陳剛編著：《法國民事訴訟法導論》，中國政法大學出版社1995年版，第62頁。

④李漢昌：《美國民事審前程序中值得借鑒的幾個問題》，《法學評論》1998年第6期。

⑤沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社2002年版，第87頁。

⑥[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新，劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第29頁。

⑦齊樹潔：《構建我國民事審前程序的思考》，《廈門大學學報》2003年第1期。

⑧白綠鉉：《美國民事訴訟法》，經(jīng)濟日報出版社1996年版，第86頁。

⑨參見[美]史蒂文•蘇本，瑪格瑞特•伍：《美國民事訴訟的真諦》，蔡彥敏，徐卉譯，法律出版社2002年版。

⑩湯維建：《論構建我國民事訴訟中的自足性審前程序———審前程序和庭審程序并立的改革觀》，《政法論壇》2004年第4期。

⑪張衛(wèi)平：《論民事訴訟中失權的正義性》，《法學研究》1999年第6期。

參考文獻

1、齊樹潔：《構建我國民事審前程序的思考》，《廈門大學學報》2003年第1期。

2、屈廣清，郭明文：《法國民事訴訟審前程序評價及對我國的啟示》，《當代法學》2001年第7期。

3、劉榮軍：《美國民事訴訟的證據(jù)開示制度及其對中國的影響》，《民商法論叢》第5卷，法律出版社1996年版。

4、張衛(wèi)平，陳剛編著：《法國民事訴訟法導論》，中國政法大學出版社1995年版。

5、李漢昌：《美國民事審前程序中值得借鑒的幾個問題》，《法學評論》1998年第6期。

6、沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社2002年版。

7、[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新，劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版。

8、白綠鉉：《美國民事訴訟法》，經(jīng)濟日報出版社1996年版。

9、[美]史蒂文•蘇本，瑪格瑞特•伍：《美國民事訴訟的真諦》，蔡彥敏，徐卉譯，法律出版社2002年版。

第8篇

論文摘要：以中小企業(yè)統(tǒng)計制度建立的過程為背景，深入淺出地介紹了統(tǒng)計工作對企業(yè)的重要性，通過建立統(tǒng)計制度，實施有效統(tǒng)計，使統(tǒng)計、數(shù)據(jù)準確可靠，為企業(yè)的經(jīng)營決策提供依據(jù)，使企業(yè)的經(jīng)濟效益最大化。

中小企業(yè)在經(jīng)濟社會的繁榮與發(fā)展中具有重要的戰(zhàn)略地位，作為反映中小企業(yè)整體運行狀況和單個企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營情況的統(tǒng)計工作，其重要性不言而喻。統(tǒng)計部門作為企業(yè)的核心部分，是企業(yè)發(fā)展不可或缺的數(shù)據(jù)來源地，經(jīng)濟的高速發(fā)展對企業(yè)的統(tǒng)計工作提到了新的高度。要求各企業(yè)的統(tǒng)計部門必須建立健全有效的統(tǒng)計制度，廣泛運用高新技術實現(xiàn)統(tǒng)計的信息、咨詢和監(jiān)督三大職能，發(fā)揮統(tǒng)計在企業(yè)發(fā)展中的信息、預警及決策支持作用。

統(tǒng)計工作涉及到供、產(chǎn)、銷，人、財、物，生產(chǎn)、經(jīng)營、分配等多環(huán)節(jié)、多領域。通過統(tǒng)計信息，可以了解到企業(yè)的機構、人員、資產(chǎn)、負債、生產(chǎn)發(fā)展情況、產(chǎn)品質量狀況，以及科研開發(fā)、經(jīng)營銷售、財務盈虧等方面的情況，還可以預測未來、企業(yè)的規(guī)劃和結構、企業(yè)的發(fā)展速度、效益與效率等。就企業(yè)統(tǒng)計本身而言一般具有兩個特點：一是數(shù)量性。即通過數(shù)字揭示企業(yè)在特定時間內生產(chǎn)經(jīng)營的數(shù)量特征，對企業(yè)在一定時期內的發(fā)展情況進行定性乃至定量分析，從而做出正確的決策。二是綜合性。統(tǒng)計人員收集到的統(tǒng)計信息從整體上看，涉及企業(yè)的原料入廠、加工及產(chǎn)品銷售等各個方面；也涉及其他與其相關的各個領域和環(huán)節(jié)。所以，統(tǒng)計工作既可以反映企業(yè)在某一時點的現(xiàn)狀，特定時期內的動態(tài)，也可以反映企業(yè)的規(guī)模、結構、速度、收益與效率等諸多數(shù)量特征質量特性。

企業(yè)統(tǒng)計工作的重要性有目共睹，但因各種原因，部分中小企業(yè)統(tǒng)計數(shù)據(jù)的虛假成分比較高。造成這種情況的原因主要有：一是各級統(tǒng)計部門與中小企業(yè)的統(tǒng)計重點不統(tǒng)一，部分中小企業(yè)往往采取虛報數(shù)字以應付各種檢查；二是部分中小企業(yè)為了保密或某些既得利益，不愿如實提供統(tǒng)計資料，統(tǒng)計數(shù)據(jù)的隨意性較大且缺少依據(jù)；三是企業(yè)內部不重視，統(tǒng)計專職人員配備不夠或專業(yè)素養(yǎng)比較低，無法適應新時期的企業(yè)統(tǒng)計工作。因此，建立有效的統(tǒng)計制度，充分發(fā)揮統(tǒng)計制度的有效職能，是保證企業(yè)有效統(tǒng)計的基礎。

根據(jù)《中華人民共和國統(tǒng)計法》規(guī)定：“企業(yè)事業(yè)組織根據(jù)統(tǒng)計任務的需要設立統(tǒng)計機構，或者在有關機構中設置統(tǒng)計人員，并指定統(tǒng)計負責人。”首先，設立綜合統(tǒng)計部門并明確其職責，使其保持相對獨立性，保證統(tǒng)計崗位及時、全面的掌握企業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營動態(tài)。根據(jù)企業(yè)情況設計報表形式，并制定本企業(yè)的統(tǒng)計指標體系及統(tǒng)計信息的報送要求。充分考慮企業(yè)經(jīng)營與管理的需要，考慮企業(yè)面向市場、參與競爭的需要，把政府統(tǒng)計部門、企業(yè)主管部門的要求同本企業(yè)的實際相結合，提出完整的指標體系并分解到各個生產(chǎn)管理部門，明確其報送或提供信息的時間、內容及方式，明確各部門的統(tǒng)計責任；收集、審核、匯總、提供各種統(tǒng)計信息，并對各基層單位層層上報的信息進行審核后加以匯總；搜集分析相關企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營情況，提出有參考價值的各種統(tǒng)計信息。利用各種統(tǒng)計信息進行綜合分析研究，對企業(yè)在某一方面或多方面的發(fā)展前景進行預測，將分析結果形式統(tǒng)計分析報告，為企業(yè)經(jīng)營決策提供參考依據(jù)。

其次，明確各職能部門的統(tǒng)計職責。在現(xiàn)代企業(yè)中，對企業(yè)發(fā)展至關重要的統(tǒng)計信息決不僅限于計劃統(tǒng)計部門內部。明確各部門工作職責中相應的統(tǒng)計責任，要求其按統(tǒng)一確定的口徑、范圍及時間提供相應的統(tǒng)計資料及分析報告，充分發(fā)揮各個部門的信息匯總職能。將統(tǒng)計信息自下而上的單向運行變?yōu)樯舷伦笥抑g的多向運行，滿足其綜合對比及分析研究的需要。

健全統(tǒng)計報表制度，加強統(tǒng)計分析職能。引入考核機制，將基層的統(tǒng)計質量納入考核，以獲取更準確的統(tǒng)計數(shù)據(jù)。對于統(tǒng)計報表制度，一般企業(yè)一直沿用國家統(tǒng)計報表制度中對統(tǒng)計報表的內容要求，這主要是因為國家基層報表制度所要求企業(yè)填報的內容，包括了企業(yè)的基本情況，企業(yè)主營業(yè)務的生產(chǎn)經(jīng)營，財務報表、員工及工資變動，能源和原材料消耗，科技開發(fā)及附營業(yè)務情況。指標體系雖然已經(jīng)比較簡要地反映出企業(yè)產(chǎn)供銷、人財物、投入與產(chǎn)出的基本情況，但對企業(yè)深入分析研究生產(chǎn)經(jīng)營中的問題，還不夠準確。建立有效的統(tǒng)計制度，滿足企業(yè)的發(fā)展要求，是保證統(tǒng)計工作順利開展的前提。

如今，世界經(jīng)濟一體化已成為了全球經(jīng)濟的發(fā)展趨勢，各個企業(yè)間的競爭何其激烈，企業(yè)要想在競爭中立于不敗之地，就必須充分了解本企業(yè)的實際情況，而這一切離不開統(tǒng)計部門收集、整理的數(shù)字信息，建立健全統(tǒng)計制度，提高統(tǒng)計數(shù)據(jù)的分析職能，才能保證企業(yè)在競爭中處于有利地位。

參考文獻：

第9篇

[關鍵詞]《政府采購協(xié)議》中國影響

政府采購制度是公共財政體系管理中的一項重要內容，是市場經(jīng)濟國家管理直接支出的一項基本手段。政府采購（GovernmentProcurement），也稱公共采購，是指各級政府及其所屬機構為了開展日常或為公眾提供服務的需要，在財政監(jiān)管下，以法定方式、方法和程序，利用國家財政資金和政府貸款，從國內外市場上購買商品、工程和服務①的消費行為。

政府采購制度形成于18世紀西方自由資本主義國家，最早可以追溯到1761年美國《聯(lián)邦政府采購法》，迄今已有200多年歷史。由于這種制度以公開招標為原則，從決策到監(jiān)督體現(xiàn)了廣泛的公平性、公正性和規(guī)范性，因此被稱之為“陽光下的交易”。

一、WTO政府采購協(xié)議的主要內容

WTO《政府采購協(xié)議》1994年4月經(jīng)締約方簽字通過后，于1996年1月1日正式生效。它在WTO法律體系中屬于附件四的四個“復邊貿易協(xié)議”（PlurilateralTradeAgreement）之一，僅對簽字成員方有拘束力，而不是對全體成員方有效。

《政府采購協(xié)議》由兩大部分組成，第一部分包括序言和24個條款，第二部分為《政府采購協(xié)議》的附錄②。其主要內容可以歸納以下幾方面：

（一）目標和原則

《政府采購協(xié)議》的基本目標是：

1、通過建立一個有效的關于政府采購的法律、規(guī)則、程序和措施方面的權利與義務的多邊框架，實現(xiàn)世界貿易的擴大和更大程度的自由化，改善并協(xié)調世界貿易現(xiàn)行的環(huán)境。

2、通過政府采購中競爭的擴大，加強透明度和客觀性，促進政府采購程序的經(jīng)濟性和高效率。

《政府采購協(xié)議》對締約方政府采購強調了以下原則：

1、國民待遇原則和非歧視待遇原則。各締約方不得通過擬訂、采取或實施政府采購的法律、規(guī)則、程序和做法來保護國內產(chǎn)品或供應商而歧視外國產(chǎn)品或供應商。

2、公開性原則。各締約方有關政府采購的法律、規(guī)則、程序和做法都應公開。

3、對發(fā)展中國家的優(yōu)惠待遇原則?？紤]到發(fā)展中國家的經(jīng)濟和社會發(fā)展目標、國際收支狀況等，要求有關締約方應向發(fā)展中國家，尤其是最不發(fā)達國家提供特殊待遇和差別待遇，以照顧其發(fā)展、財政和貿易的需求。

（二）適用范圍

《政府采購協(xié)議》的適用范圍包括：

1、采購主體：是“由直接或基本上受政府控制的實體或其他由政府指定的實體”，不僅包括政府機構本身，而且包括其他實體，如政府機構；不僅包括中央一級的政府實體，還包括地方政府采購實體。各締約方在加入《政府采購協(xié)議》時應提供一份采購實體清單，列入《政府采購協(xié)議》附件。只有被列入清單的采購實體才受《政府采購協(xié)議》的約束。

2、采購對象：適用于締約方一定金額的貨物、工程（基本建設工程特許合同除外）和服務的采購。其中中央一級采購實體在貨物采購方面受協(xié)議管轄的最低限價為13億特別提款權，而中央一級采購實體在服務方面、地方一級采購實體在貨物和服務方面受協(xié)議管轄的最低限價由各成員方協(xié)商確定，并列入《政府采購協(xié)議》附件③。工程采購項目，以聯(lián)合國中央物品分類第五十一章所列的建筑工程為準。但對于涉及國家安全的采購，包括武器、彈藥、戰(zhàn)略物資的采購，或與國家安全及國防密切相關的連帶采購；以及涉及到維護公共道德、公共秩

序、公共安全、人民與動植物的生命或健康、知識產(chǎn)權、保護殘疾人組織、慈善機構或勞改產(chǎn)

品等方面的采購，不適用《政府采購協(xié)議》。

（三）采購方式

《政府采購協(xié)議》規(guī)定比較靈活。主要有三種方式：

1、公開招標采購，是指通過公告程序，邀請所有感情趣的國內外合格供應商參加招標的采購程序。

2、選擇性招標采購，是指各采購實體在與采購制度的有效實施相一致的情況下，通過公告程序，最大限度地邀請國內外合格供應商參加投標的采購方式。

3、限制性招標采購，即《政府采購協(xié)議》第15條規(guī)定的采取公開招標或者選擇性招標

后，有下列情形發(fā)生時可不通過公告程序采取的采購方式：（1）沒有供應商參加投標或者無

格標；（2）對于藝術作品或者因保護專利和版權、技術原因等，供應商獨此一家，無其他替代選擇；（3）出現(xiàn)了無法預見的極為緊急的情況；（4）如更換供應商將不能滿足要求而必須向原供應商采購替換零備件；（5）因研究開發(fā)需要或者特定合同需要而續(xù)購的產(chǎn)品和服務：（6）追加的工程采購必須由原供應商辦理且金額未超過原主體合同金額的50%；（7）在商品市場上采購的產(chǎn)品；（8）只有短時間內出現(xiàn)的對政府機構及其下屬機構極為有利的向非經(jīng)常供應商的采購；（9）與設計比賽獲勝者簽定的采購合同。

4、談判式采購，是指一締約方在嚴格的限制條件下，在授予合同程序同投標人進行談判。這些條件包括：（1）采購方在發(fā)出招標邀請時已表達這種意圖；（2）通過評估，沒有一個投標明顯優(yōu)于其他投標；（3）談判應主要用來堅定各個投標的優(yōu)劣；（4）在談判中采購人在不同的供應商中實行差別待遇。

（四）質疑程序

《政府采購協(xié)議》第20條規(guī)定，當一供應商對某項采購違反《政府采購協(xié)議》的情形提出質疑時，每一締約方應鼓勵該供應商通過與采購實體進行磋商來解決質疑；有關供應商應在知道或應當知道該項質疑之日起10天內開始質疑程序，并通知采購實體；各項質疑應由一家法院或與采購結果無關的獨立公正的審議機構進行審理；為糾正違反《政府采購協(xié)議》的行為，確保商業(yè)機會，質疑程序中可以采取暫時的果斷措施，在決定是否采取這種可能造成該采購過程中斷的措施時，應考慮可能對有關利益包括公共利益產(chǎn)生的重大不利后果。同時，為維護商業(yè)和其他有關方面的利益，質疑程序一般應及時結束。

二、我國現(xiàn)行政府采購制度與WTO《政府采購協(xié)議》相比存在的問題

我國政府十分重視政府采購立法工作，曾先后草擬了《政府采購條例（草案）》、《中央機關政府采購條例（草案）》，1994年4月依據(jù)《中華人民共和國預算法》立法原則，制定頒布了《政府采購管理暫行辦法》。同年6月又頒布了兩個配套辦法，即《政府采購合同監(jiān)督暫行辦法》和《政府采購招標投標管理暫行辦法》。目前，政府采購資金管理暫行辦法、政府采購市場準入辦法也正在草擬醞釀階段。

在地方立法方面，上海市于1995年制定了我國第一個政府采購試行辦法，幾經(jīng)修改，1999年4月，正式制定《上海市政府采購管理辦法》和配套措施等6個辦法。目前，全國已有近30個地區(qū)制發(fā)了政府采購規(guī)章和制度，其中，深圳市在1998年制定的《深圳經(jīng)濟特區(qū)政府采購條例》是我國第一個政府采購的地方性法規(guī)。1999年5月24日，國家發(fā)行了政府令對中央和地方政府實行政府采購下達了明文規(guī)定，從而標志著我國政府采購開始走向規(guī)范化、普遍化和制度化。

《政府采購協(xié)議》雖然屬于WTO成員方選擇參加的協(xié)議，只是對簽字國有效，但隨著世界經(jīng)濟全球化和市場一體化的趨勢，以及我國進入世貿組織腳步的臨近，在不久的將來，中國開放本國的政府采購市場應是歷史的必然。但是，在我國現(xiàn)階段政府采購工作仍屬全新領域，相關立法起步較晚，政策法規(guī)尚不健全，與WTO《政府采購協(xié)議》的要求相比仍存在較大的差距。主要表現(xiàn)在：

1、法律保障方面

我國推行政府采購制度工作起步較晚，近兩年全國各地都在陸續(xù)試點推行，但到目前為止，許多省、市、自治區(qū)雖然根據(jù)自己的實際情況，制定了相應的辦法和措施，但我國還未制定出《政府采購法》或完整的政府采購制度管理條例，尚未形成統(tǒng)一的政府采購體系。而各地在政府采購實際操作時存在較大的隨意性和不規(guī)范性，有些問題無法可依，無章可循，只有靠一些規(guī)范性及領導的支持運作，缺乏法律的保障。

2、政府采購最低限額的規(guī)定方面

《政府采購協(xié)議》規(guī)定各締約方的中央政府機構采購合同的限額為13萬特別提款權④，而地方政府機構和政府下屬機構由各締約方自行規(guī)定。依據(jù)國際慣例，地方政府的采購合同起始限額均高于中央政府采購合同的起始限額。我國目前尚無統(tǒng)一的采購限額規(guī)定，而各地實際操作的限額一般都較低，如上海市《2000年政府采購目錄》規(guī)定：單項采購金額超過5萬元或以一級預算單位匯兌統(tǒng)計年批量采購超過100萬元的貨物；合同金額超過100萬元的土建、安裝、裝飾、市政道路等各類工程；單項金額超過50萬元的服務。這意味著一旦我國加入WTO《政府采購協(xié)議》，上述所列超過5萬元、50萬元、100萬元的政府采購市場都將對其他締約方開放，這樣的規(guī)定對保護本國企業(yè)而言顯然是很不利的，也與國際上通常做法相。

3、政府采購機構的確認方面

目前，各地政府采購大多數(shù)由地方政府協(xié)調有關部門參加組成政府采購委員會，在財政部門設立政府采購中心。這兩個機構在實踐中既可以審查采購主體資格，又可以在供貨合同由采購單位和供應商商定的情況下，以監(jiān)督方身份承擔見證職責。這實際上就等于承負可能出現(xiàn)的經(jīng)濟糾紛的責任，因而這兩個機構實質上既是政府采購組織者，又是政府采購管理者，在市場經(jīng)濟中既扮演采購員，又兼裁判員，這種身份上的雙重性，必然導致職責上的混淆。因此，這樣的組織形式在法律和行政體制方面如何定位、職責如何衡量，都是需進一步解決的問題。

4、預算管理形式方面

目前，全國各省、市的政府采購工作大多是經(jīng)地方政府批準，由財政部門組建采購中心進行日常操作。采購中心一般為全額撥款的事業(yè)單位，但也有部門地區(qū)確定為自收自支的（或定額補助）事業(yè)單位，還有的地方采取在財政局相關處室基礎上“兩塊牌子，一套人馬”的安排，而機構組織形式和經(jīng)費來源的不同，必然在相關程度上決定著政府采購中心在工作中“扮演角色”的不同，以及介入程度的深淺，這種經(jīng)費上的自助自支方式可能使采購中心因關注自身利益而不能保持公平、公正地安排采購活動。

5、采購方式方面

我國《投標招標法》規(guī)定的招標方式包括公開招標和邀請招標，而WTO《政府采購協(xié)議》規(guī)定的招標方式包括公開招標采購、選擇性招標采購、限制性招標采購和談判式招標采購四種。從范圍上看，我國招標方式更為狹小，選擇余地小，對開放后的中國市場不利。

6、質疑程序方面

我國大部分地方立法只規(guī)定了一旦發(fā)生糾紛可以向政府采購管理辦公室投訴，但沒有規(guī)定投訴的程序，投訴的期限、質疑受理機構及采購過程中斷等問題也未作明確規(guī)定。

三、創(chuàng)新我國政府采購制度的基本構想

（一）、建立政府采購制度的目標原則

實行政府采購的根本目標就是要節(jié)約財政支出，實現(xiàn)貨幣價值的最大化，同時，促進資源的優(yōu)化配置。為此，政府采購制度必須遵循以下總原則：

1、公開、公平、公正原則。其基本要求是：政府采購過程必須向社會公開，不得對供應商采取歧視政策和地區(qū)封鎖，采購人與供應人在采購過程中處于平等地位，必須嚴格依照法律規(guī)定程序進行采購。

2、效益原則。政府采購的客觀效果是節(jié)省政府開支，在從事采購活動中講求經(jīng)濟和社會效益，要求政府采購應當競爭的方式，通過競爭使財政性資金的使用效益最大化。

3、維護社會公眾利益原則。財政性資金屬公共資財，其使用必須符合社會公眾的利益。首先，財政性資金在使用方向上要把社會公眾的利益放在首位，要加大對公眾事業(yè)的投入；其次，政府在采購日常用品時應當有利于增進公共福利，注意社會效益。

4、適應市場經(jīng)濟發(fā)展需要原則。建立政府采購制度是強化財政智能、加強財政宏觀調控的需要。建立社會主義市場經(jīng)濟體制，需要建立健全相應的宏觀調控體系，財政作為一種重要的財政手段也要實現(xiàn)面向市場的轉變，并不段健全和完善。而建立政府采購制度是健全規(guī)范財政支出政策的中心內容，尤其是我國財權分散、財政智能枝解、弱化的情況下，就顯得更為迫切。

5、競爭擇優(yōu)原則。營造一個公平競爭環(huán)境，實現(xiàn)真正靠實力和信用競爭。

接受社會監(jiān)督原則。政府采購計劃、采購過程和采購結構必須對社會公開，任何組織和個人有權對政府采購中的違法行為進行檢舉和控告。

（二）、建立我國政府采購制度的基本框架

1、界定政府采購制度的適用范圍。

從采購主體看，我國政府采購制度的適用范圍應當確定為使用政府性資金的各類行政事業(yè)單位，主要是指政府機關及全額預算撥款的社會團體和黨政組織，事業(yè)單位和國有企業(yè)是否應納入政府采購范圍，應具體分析。事業(yè)單位的物品或服務可以分為兩類：一類是有政府組織供給的純公共品，這屬于政府采購范圍；一類并不一定都靠政府，而是在政府財政的支持下，通過授予特許權由民間組織供給，這些物品由于要對成本回收自擔風險，必然走上企業(yè)化經(jīng)營道路，依市場規(guī)律辦事，其采購行為就不應當受政府行政控制，不應納入政府采購范圍。國有企業(yè)也有兩類：一類是非盈利性的公共性企業(yè)，企業(yè)的發(fā)展靠國家財政支持，所提供的物品和服務是為了滿足社會公共需要，這類企業(yè)應納入政府采購制度規(guī)范內；一類是以盈利為目的的經(jīng)營性企業(yè)，只有依市場規(guī)律辦事，以追求盈利最大化為目標，依市場信號配置資源方能健康發(fā)展，為此就必須實行政企分開，消除政府直接行政干預，因此不能納入政府采購范圍。

從采購資金的性質看，所有用政府性資金安排并達到規(guī)定金額的采購項目，除涉及國家安全和另有規(guī)定外，均應納入政府采購的范圍。政府采購資金包括：各級財政預算安排的資金，需要購買商品或者接受服務的單位預算外資金、自有資金和其他收入，國內外貸款、捐贈款，各級政府規(guī)定的其他資金。

2、選擇政府采購模式

從我國的實際情況來看，推行政府采購制度，其采購模式的選擇宜采用集中和分散并以集中為主的模式。

3、明確政府采購的方式

政府采購方式可分為兩大類：招標性采購與非招標性采購。從我國推行政府采購制度的角度看，應選擇以競爭性招標采購方式為主，其他采購方式相配合。

4、設置政府采購機構

（1）、在財政部下設政府采購管理機構——政府采購管理委員會（或政府采購管理辦公室）。根據(jù)國務院1998年批準的財政部“三定”方案，明確授予財政部“擬定和執(zhí)行政府采購政策”的職責，因此，財政部作為政府采購主管部門肩負著協(xié)調管理和政策指導的重任。政府采購管理委員會主要負責是：制定、修改和監(jiān)督執(zhí)行政府采購法規(guī)、政策；下達政府采購計劃；編制和審查政府采購預算方案；批準和撥付政府采購款；分析和評估采購統(tǒng)計；協(xié)調有關部門的關系等。

（2）、各級政府設置政府采購事務機構——政府采購中心。其性質屬于非盈利性事業(yè)法人，隸屬于各級政府，接受財政部門的業(yè)務指導與監(jiān)督。其主要職責是組織各級政府交辦的大中型工程、貨物和服務的采購事務；統(tǒng)一組織管理行政事業(yè)單位能夠集中采購的貨物、工程和服務；承擔由政府采購委員會委托的被取消獨立采購資格的采購機關的其他各項采購；對被授權進行分散采購的部門或單位采購活動進行備案管理和監(jiān)督。

政府采購中心與政府采購管理機構的關系是一級委托關系，也可以直接受理各個部門或單位的委托進行直接采購活動。由于受到具體采購商品（勞務）和工程技術因素的限制，該中心還可以進行二級委托，如委托專業(yè)中介機構從事具體的采購事宜。

5、建立政府采購制度的配套改革

（1）、改革財政專項預算資金的撥付管理制度，建立與政府采購制度相配套的財政專項預算資金管理方式。將現(xiàn)行財政支出中的一部分專門用于單位或部門的設備購置、會務、房屋修繕、車輛購置和維護等專項資金，按價值管理和實物管理相結合的辦法在總預算中單獨編制，不再搞條塊分割，而應政府采購專業(yè)戶由政府采購中心按財政批準的政府采購計劃統(tǒng)一運作。

（2）、改革現(xiàn)行總預算會計制度，使之與政府采購制度相適應?，F(xiàn)行預算按主管會計單位、二級會計單位、基層會計單位至少三個級次層層下?lián)芙?jīng)費，這不僅影響了財政部門有效貫徹政府采購制度，而且無法對采購行為（如招投標程序、方法等）不夠規(guī)范進行有力的監(jiān)督，不適應政府采購制度資金的直接支付要求。實行政府采購制度后，財政部門不再簡單地按預算撥付經(jīng)費，應當允許按批準的預算和采購合同的履約情況直接向供應商撥付貨款（支出），或在總預算中將采購資金劃撥政府采購中心支出，減少資金流動環(huán)節(jié)。由于這部分支出采取直接付款形式，支出的決策也不需要層層上報，財政總會計根據(jù)支出數(shù)額直接辦理決算。

（3）、改革現(xiàn)行國家金庫制度。實行政府采購制度后，國家金庫的有關辦法中應明確允許財政辦理直接撥款的方式，建立一種單一的國庫帳戶管理方式，并制定相應的操作辦法。

6、建立政府采購的監(jiān)督機制

（1）、直接監(jiān)督：現(xiàn)行的政府采購方式主要是公開招標，招標公告后，整個采購過程全部處于供應商的監(jiān)督之下，供應商為了保護自己的正當利益，自覺地進行相互監(jiān)督，對違反“三公”原則的人和事，供應商可以向招標人提出質疑。

（2）、行政監(jiān)督：供應商對采購過程中出現(xiàn)的問題，在對質疑效果不滿意的情況下，可按規(guī)定向政府采購管理部門投訴。

（3）、司法監(jiān)督：供應商在受到不公平待遇時，如對政府采購管理部門的處理決定不服，可按現(xiàn)行的司法程序，向法院提請訴訟，也可向仲裁機構申請仲裁。

（4）、社會監(jiān)督：各部門或地區(qū)在采購活動中，應經(jīng)常邀請紀檢、法院、公證和新聞機構的代表參加開標和評標監(jiān)督。

7、建立科學的招標管理辦法和程序，加強對招標機制的管理。招標和投標是政府采購的核心內容?？茖W的招標管理辦法是政府采購制度完備與否的重要標志。在實踐中，由于招投標技術性強，財政部門及支出單位目前缺乏專門人才，因此，需借助招標機構作中介，財政部門應建立相應的辦法規(guī)范中介機構的智能和業(yè)務范圍，充分使中介機構的獨立性、公正性得以發(fā)揮。

8、加強政府采購隊伍建設，努力提高業(yè)務人員素質。政府采購制度已成為雙邊、多邊以及地區(qū)貿易談判的重要內容。我國加入WTO以后，就必須適度開放本國政府采購市場。而政府采購是一項專業(yè)性很強的工作，采購商品物種繁多，加上我國政府采購起步較晚，政府絕大部分工作人員不熟悉現(xiàn)代采購業(yè)務和技巧，對市場上廠商的信譽和商品質量把握不準，不善于收集、分析和運用市場信息，構成人才資源的障礙，所以現(xiàn)在應抓緊時機培訓政府采購專業(yè)人員。

參考文獻資料：

1、《政府采購》樓繼偉著，經(jīng)濟科學出版社，1998年版；

2、《WTO與地方行政管理制度研究》唐民皓主編，上海人民出版社，2000年版；

3、《政府采購管理與國際規(guī)范與實務》曹富國、何景成著，企業(yè)管理出版社，1998年版；

4、《關于我國〈政府采購法〉的立法探討》李劍著，《華東政法學院報》，99年；

5、《政府采購：市場經(jīng)濟條件下加強財政支出管理的中心環(huán)節(jié)》劉尚希、楊鐵山著，《財政研究》1998年第4期；

6、《政府采購，宏觀經(jīng)濟政策的興奮點》戴靜、韋玲著，《企業(yè)經(jīng)濟》1998年第8期；

7、《世界貿易體制的政治經(jīng)濟學》伯納曼·霍克曼、邁克爾·考斯泰基著，劉平、洪曉東、許明德等譯，法律出版社1999年版。

①此處的商品是指各種各樣的物品，包括原料、產(chǎn)品、設備、器具等；工程是指新建、擴建、改建、修建拆除、修繕或翻新構造物及其附屬設備以及建造房屋、新建水利、修建交通設施、鋪設下水道等；服務是指除貨物和工程外的任何采購，包括專業(yè)服務、技術服務和培訓等。

②附錄1詳細列舉了締約方承諾開放的政府采購市場清單；附錄2詳細列舉了締約方政府采購招標與決標信息的刊物名稱；附錄3詳細列舉了締約方供應商信息的刊物名稱；附錄4詳細列舉了締約方政府采購法規(guī)、司法判決、程序等信息的刊物名稱。

第10篇

【關鍵詞】涉外產(chǎn)品責任法律適用缺陷國際通行規(guī)則

隨著全球經(jīng)濟交往的加快與科學技術的高度發(fā)展，商品在多個國家之間進行生產(chǎn)、加工、交換、流通、消費、使用，這使得跨越國境的產(chǎn)品責任案件日益增多。就中國而言，中國產(chǎn)品在國外發(fā)生產(chǎn)品責任問題以及外國產(chǎn)品在中國發(fā)生產(chǎn)品責任案件已屢見不鮮；在司法實踐中，原有的產(chǎn)品責任立法往往不能很好地保護消費者、使用者的正當權益。為此，我國與2000年9月1日正式實施了新的產(chǎn)品質量法，對產(chǎn)品質量責任實體法律制度作了較大修改，使之更加符合當今世界各國普遍做法，例如擴大了產(chǎn)品范圍、產(chǎn)品責任主體范圍；明確地規(guī)定了產(chǎn)品責任的賠償范圍，使之具有較強的可操作性；規(guī)定了受害人親屬可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者或銷售者要求給付死亡賠償金，加大了對產(chǎn)品責任人的處罰力度。然而，我國當前還沒有調整涉外產(chǎn)品責任法律適用的專門制度。對于一國涉外民事法律關系而言，需要實體法與沖突法來共同調整，修改后的產(chǎn)品質量法在一些操作層面已“與國際接軌”，如再專章規(guī)定涉外實體規(guī)范已不必要；但在沖突法領域，我國只是籠統(tǒng)地采用了侵權行為法律適用規(guī)則，過于原則、簡單、缺乏可操作性，且不說立法的缺陷需要仔細考察而知，就說由此而導致司法上的困惑與矛盾至少會有：（1）如該侵權行為發(fā)生在外國，依行為地法和中國法均構成侵權時，應適用哪一國家的法律來確定當事人的賠償責任？（2）如受害一方為中國人（即原告），是否可以根據(jù)行為地法（外國法）得到較高賠償？（3）如雙方均是外國人適用中國法是否有充分理由？[1]既然問題已經(jīng)提出，筆者就有可能也有義務結合這些問題分析我國現(xiàn)行涉外產(chǎn)品責任法律適用制度的缺陷，對相關立法的健全提供一些思考和建議。

一、現(xiàn)行涉外產(chǎn)品責任法律適用制度的缺陷

產(chǎn)品責任歷來被認為是各國的強行法，是事關當?shù)毓仓刃虻摹爸苯舆m用的法律”和“專用實體法”，如有專家認為“產(chǎn)品責任法的各項規(guī)定和原則大多屬強制性規(guī)定，雙方當事人在訂立合同中不得任意加以排除或更改?！盵2]如果我們把視野僅僅局限在本國范圍以內或把前提條件設為不存在或不允許法律沖突及法律選擇時，這一論斷無疑是正確的。然而，國際產(chǎn)品責任作為跨越國境的客觀存在從20世紀60年代末成為當代國際私法中所關注的問題，不再純粹是一個國內法問題。

從我國的角度看，國際產(chǎn)品責任即我國的涉外產(chǎn)品責任，它的主要形式有以下三類：（1）中國產(chǎn)品在國外發(fā)生產(chǎn)品責任問題；（2）外國產(chǎn)品在我國發(fā)生產(chǎn)品責任問題；（3）外國人在中國境內遭受產(chǎn)品責任侵權問題。而中國人在外國境內遭受產(chǎn)品責任侵權問題一般不由我國法院受理[3]，故不在我國涉外產(chǎn)品責任案件范圍之內。涉外產(chǎn)品責任同一般侵權責任相比具有其特殊性及復雜性，其特殊性表現(xiàn)在它的涉外因素：或涉及外國產(chǎn)品或涉及外國消費者、使用者，這就決定了不同國家對產(chǎn)品責任的認定、損害賠償?shù)姆秶痤~、責任主體的范圍等均差別較大，最終影響對受害人權益的保護程度，所以，往往只允許適用法院地法會對當事人造成不公正的待遇，貌似“平等”的、“無一例外”的適用法院地法恰恰與實現(xiàn)“個別正義”背道而馳；其復雜性表現(xiàn)在它是產(chǎn)品責任：經(jīng)濟全球化加速了產(chǎn)品的流通，一件產(chǎn)品可能由若干國家共同加工制造、一件產(chǎn)品可能在多個國家流轉、產(chǎn)品的消費者使用者可能跨境移動、一個產(chǎn)品責任可能有多個責任主體，因此與判定產(chǎn)品責任所依據(jù)的連接因素必然是復雜多元的。涉外產(chǎn)品責任所具有的特殊性、復雜性也就成為我們考察評判我國現(xiàn)行涉外產(chǎn)品責任法律適用制度是否合理完善的出發(fā)點和依據(jù)。

我國尚無調整涉外產(chǎn)品責任法律適用的專門制度。在司法實踐中，對于涉外產(chǎn)品責任的法律適用依據(jù)是《民法通則》第146條，該條規(guī)定：“侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法或者住所地法律。中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發(fā)生的行為是侵權行為的，不作為侵權行為處理。”可見，我國涉外產(chǎn)品責任法律適用籠統(tǒng)地采用侵權行為法律適用規(guī)則，完全忽視和掩蓋了其同一般民事侵權責任相比應具有的特殊性與復雜性。盡管“場所支配行為”這一沖突法的古老法諺仍被一些國家（如英國、加拿大、比利時、希臘、德國、意大利等國）遵循為國際產(chǎn)品責任法律適用的基本原則，但是各國經(jīng)貿往來的現(xiàn)實與司法實踐表明：單純按照侵權行為法律適用規(guī)則解決涉外產(chǎn)品責任問題存在以下缺陷和弊端。

首先，“侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。”而什么是“侵權行為地”呢？這一詞語本身就包含了不確定因素，這是因為各個國家對于侵權行為地的認定并不相同。如比利時法認為發(fā)生地與傷害地不一致時，應將行為發(fā)生地視為侵權行為地。而英國法為了確定侵權行為地，法院必須弄清導致行為發(fā)生的實質性原因發(fā)生在哪里，而這一問題的答案卻因不同類型的侵權行為而有所不同。[4]德國法則規(guī)定，如果被告做出行為的地方與原告遭受損害的地方不在同一國家，法官有義務將對原告有利的地方作為侵權行為地，并且只能適用該地的法律。[5]而美國1972年第二次《沖突法重述》采用較具彈性的規(guī)則，按照最密切聯(lián)系的需要由法官自由裁量把損害發(fā)生地、引起損害的行為發(fā)生地或其他當事人關系集中地作為考慮的聯(lián)系因素。[6]根據(jù)我國《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第187條規(guī)定，“侵權行為地的法律包括侵權行為實施地法律和侵權結果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用?！痹撘?guī)定針對事實不一致情況下，法院有權做出選擇作了靈活規(guī)定，但并未規(guī)定應依什么標準來做出選擇判斷。至此，“侵權行為地”在法律上仍是一個模糊不易確定的概念。

其次，就涉外產(chǎn)品責任而言，什么是“侵權行為地”在司法實踐中也是一個不易認定的事實問題。一方面在一些復雜的國際產(chǎn)品責任案件中，缺陷產(chǎn)品造成的損害既可能與產(chǎn)品設計有關，也可能跟產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售有關，還可能與產(chǎn)品零部件的提供有關。若一件產(chǎn)品在甲國生產(chǎn)、在乙國設計、在丙國銷售、在丁國消費，而其零部件又由不同的國家提供，那么，究竟何為侵權行為地，是極難判斷的；另一方面，現(xiàn)代社會中交通條件極大提高，交通設施意外事故時有發(fā)生，行為地常常帶有偶然性，而此偶然行為地一般為被告（產(chǎn)品責任人）不可預見到地點，如原告（受害人）在某國遭受損害，而被告卻并未將其產(chǎn)品投放該國市場，此種情形若適用傷害地法，顯然對被告而言有欠公正。此外，還有一種特殊情形，就是持續(xù)性傷害（cumulativeinjury），舉例說明：消費者服用了有缺陷的藥丸在不同國家進行旅游，此時是很難確定哪里是損害發(fā)生地的。

再次，適用侵權行為地法律有時不能很好地保護產(chǎn)品責任受害人的利益。涉外產(chǎn)品責任的特殊復雜性決定了侵權行為不僅與行為地有關，它還與行為的性質、案件的重心、當事人利益集中地、當事人國籍、住所（居所）以及營業(yè)地等連接因素有著更密切都聯(lián)系，如果僅以侵權行為地法為準據(jù)，難免會造成對當事人利益保護不當?shù)那樾纬霈F(xiàn)。[7]

本文開篇提出的三個問題即是明證：其一，我國產(chǎn)品在外國對受害方（外國人）造成損害，若原告訴至我國法院，法院是否應該考慮適用其本國法（同時是侵權結果發(fā)生地法）還是以產(chǎn)品在中國制造為由適用侵權行為實施地法律——我國法律，后者顯然對外國受害人保護的范圍、程度比起其本國法是遠遠不夠的。我們知道，外國法對產(chǎn)品責任的認定一般采取嚴格責任使得責任人承擔責任的范圍較廣，且外國法所確認得損害賠償一般既包括精神賠償和懲罰性賠償，甚至部分間接損失。其二，外國產(chǎn)品在我國對我國消費者造成損害，若我國法院以侵權結果發(fā)生地在中國為由適用我國法律而不顧原告（我國消費者）根據(jù)被請求承擔責任人（外國產(chǎn)品制造商）主營業(yè)地國國內法（同時是侵權行為實施地法）獲得較高賠償?shù)恼埱?，其結果同樣顯失公正。其三，如果原、被告雙方均是外國人在我國法院提起產(chǎn)品責任侵權之訴，這里又分為兩種情形。一種是雙方具有同一國籍或者在同一國家有住所，我國《民法通則》規(guī)定“可以適用當事人的共同本國法或住所地法”。此條款從某種角度看，是最密切聯(lián)系原則在我國侵權行為法律適用中的具體立法體現(xiàn)。不僅比適用侵權行為地法更顯公正合理，并且有利于判決定承認和執(zhí)行。還有一種是雙方具有不同國籍也不在同一國家有住所的情形，在司法實踐中，法院往往適用侵權結果發(fā)生地——中國法律，造成對外國受害人保護力度不夠，甚至按照中國實體法的要求外國被告不承擔或減免產(chǎn)品責任。而同樣是適用原告或被告國籍或住所地法，受害人的利益可能得到充分保護。

我們知道，產(chǎn)品責任侵權雖然關系到侵權行為地的司法與公共利益，但產(chǎn)品責任侵權歸根結蒂是侵權行為的特殊形式，擺脫不了同一般侵權行為的共性，即受害人提起侵權之訴旨在獲得他所滿意的損害賠償，其本質是一種私權之訴。法院實現(xiàn)公正的途徑恰恰是在合理依據(jù)的范圍之內，保證受害人獲得令其滿意的、充分的賠償。加之涉外產(chǎn)品責任的特殊性，當涉及到外國當事人的情況下，給予外國當事人按其本國賠償范圍及標準的判決并不意味對侵權結果發(fā)生地公共秩序的破壞；相反僅僅以侵權結果發(fā)生地這一偶然因素為由拒絕以其他更密切的聯(lián)系因素所指引的準據(jù)法為判定實體權利義務的根據(jù)，其理由是不充分的，也是不合理的，最終會影響案件的公正解決，進而影響到外國當事人對我國法院的信賴與尊重。我們并不能推斷出依照當事人本國（尤其是受害人本國）的法律使受害人獲得較高額度的賠償會擾亂損害發(fā)生地（多數(shù)情況下是法院地）的公共利益與安全：一方面損害賠償之訴根本上不同于公訴機關對犯罪行為的追究，對侵權人責以高額賠償不會導致侵權行為地當事人間的平衡再度被打破，它既能滿足受害人的賠償訴求，又能懲戒侵權行為人，使其在經(jīng)濟上更是在心理上對類似行為望而卻步；另一方面，平等公正地實現(xiàn)審判正義，要求法院在應當適用外國法時毫不猶豫地適用外國法，盡可能地充分保護受害人利益，同時兼顧產(chǎn)品責任人的合理抗辯，最終有利于而不是與侵權行為地的公共利益背道而馳。

最后，涉外產(chǎn)品責任采用侵權行為法律適用規(guī)則的現(xiàn)實后果往往是不自覺地擴大了法院地法的適用途徑和機率，阻礙了國際私法機制發(fā)揮正常的作用。從我國法律規(guī)范本身來看，我國對“侵權行為地法”的司法解釋是“包括侵權行為實施地法律和侵權結果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用?！比粲龅酵鈬a(chǎn)品在中國發(fā)生侵權損害，司法實踐中人民法院大多考慮何者同時又是法院地法做出選擇。例如上海市高級人民法院審理的一起中國技術進出口公司訴瑞士工業(yè)資源公司侵權賠償糾紛上訴案中，既選擇了侵權結果發(fā)生地，同時又是法院地法即我國法律，作為該案的法律適用依據(jù)。[8]若我國產(chǎn)品在外國發(fā)生侵權損害，法院會以產(chǎn)品制造地同時又是法院地為由，以侵權行為實施地法我國法律作為準據(jù)法。其法律選擇的任意性可窺見一斑，但都為達到適用法院地本國法解決糾紛的效果。為什么會出現(xiàn)這樣的情況呢？其理論上的依據(jù)不外乎：適用法院地法是司法的需要，是法院地公共秩序和公共利益的需要；產(chǎn)品責任法具有強行性和公法的性質，而外國的公法一直被認為不具有域外效力。這樣即使在應當適用外國法的場合也以公共秩序保留或公法不具有適用性為由排除其適用，轉而適用法院地法。關于損害賠償之訴是私權，筆者在前已有論述。我國《民法通則》第146條關于“中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發(fā)生的行為是侵權行為，不作為侵權行為處理”的規(guī)定，實際上是過分強調了我國的司法，對在我國境外發(fā)生的但我國產(chǎn)品責任法不認為是侵權的行為關閉了法律選擇的大門，其立法本意在保護我國產(chǎn)品制造者不受外國產(chǎn)品責任法的追究，但這把雙刃劍在傷害了外國消費者利益的同時也傷害了自身。試想，若我國消費者在境外遭受產(chǎn)品侵害將得不到我國法律保護，即使他在外國法院得到了判決支持，若需要我國法院承認和執(zhí)行，當如何處理？是認定為侵權還是否定之是一個兩難問題?！捌鋵?，并不用做什么理論上的深究，最明白不過的事實就是內國的法官無疑最熟悉自己國家的法律。他們適用自己的法律輕車熟路，簡便易行，而且大多可以做到不出解釋上的錯誤。更何況許多國家的法官，經(jīng)訓練培養(yǎng)后，就會認為適用自己的法律是實現(xiàn)審判公正的保障?！盵9]據(jù)此，在涉外產(chǎn)品責任案件中，面對復雜的連接因素，只要可以找到適用本國法的借口或只要雙方當事人都不堅持適用外國法，又有幾個法官不愿避重就輕呢？畢竟從識別到連接點的確認到反致到外國法的查明到公共秩序保留直至最后做出一個涉外判決不僅是一項繁重的工作，而且對法官的專業(yè)素質要求極高，恐怕這不是我國法官隊伍與法律資源現(xiàn)狀所能勝任的。盡管如此，當代國際私法——進入全球化時代的國際私法要求我們既不能簡單認為遇事只有適用外國法才能發(fā)揮國際私法的機制作用，也不能簡單認為凡適用法院地法就能保證判決的公正，而必須平等地對待內外國法律，從案件本身而不是從習慣、方便、與思維定勢出發(fā)查找應適用的法律依據(jù)，衡量我國未來涉外產(chǎn)品責任法律適用制度是否先進是否健全，很大程度就看它有沒有充分、合理、科學地貫徹“平等對待內外國法律”這一原則。

此外，現(xiàn)行法律條文本身失之片面，不夠嚴密。《民法通則》第146條之“侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律”只規(guī)定了“損害賠償”適用侵權行為地法，沒有明確侵權行為的認定、責任主體的確定、責任之減免等侵權行為其他方面的法律適用問題。但考察立法者的意圖，從有關上下文及邏輯結構看，立法并未旨在分割侵權行為法律適用的各個方面，而是統(tǒng)一由侵權行為地法律調整。據(jù)此，在今后的條文表述上，修改為“侵權行為之債，適用侵權行為地法律”似更全面。

二、從各國產(chǎn)品責任訴訟的法律適用看有關國際通行規(guī)則

（一）美國

美國在本世紀50年代后期至70年代初，爆發(fā)了一場沖突法的革命，該革命對侵權行為領域法律適用問題形成很大沖擊，對產(chǎn)品責任沖突法的適用也有同樣的影響。60年代前，美國對涉外因素的侵權行為案件大多適用侵權行為地法，所謂“侵權行為地”，依第一次《沖突法重述》（1934年）解釋為：“構成行為人負侵權行為責任的最后事實發(fā)生地。”[10]因此，在產(chǎn)品責任訴訟中，侵權行為地即指損害發(fā)生地而不是指缺陷產(chǎn)品制造地。其理論基礎是既得權說（vestedright），即原告不管在何處，都攜帶該法所授予的權利，訴訟法院只不過是被請求支持或協(xié)助取得這一權利。[11]上述法律適用規(guī)則雖有不可否認的易于操作、簡便高效的優(yōu)點，但由于損害發(fā)生地常屬偶然，與當事人之間并無實質上重大牽連，因此，以侵權行為地法為準據(jù)法時，不僅不能促進該州立法目的，而且損及有更重要牽連地的正當政策。因此，美國開始在不違背第一次沖突法重述的原則下，努力避免不合理結果的發(fā)生，而試圖以種種借口以法院地法代替行為地法的適用。如法院主張外國法是有關程序方面的,此外法院還可以基于公共政策的理由來拒絕適用行為地法。例如在“Kilbergv.NortheastAirlines,Inc.”一案[12]中，紐約州上訴法院即認為基于該航空公司主營業(yè)所的事實，“法院自亦可主張允許飛機制造商逃避本州無過失責任，僅是因為該有缺陷的飛機并未于紐約州墜毀而是在一采過失責任州的領域上空失事，則顯不公平。”從60年代后，絕大多數(shù)州都相繼放棄了這個原則，轉而采用最密切聯(lián)系原則，該原則來源于美國法學會1972年編訂的《第二次沖突法重述》，該重述第145節(jié)規(guī)定：1、當事人對侵權行為中的權利義務，應由同該事件及當事人有最密切聯(lián)系州的法律決定。2、在確定問題應適用何種法律時，應考慮到聯(lián)系是：1）損害發(fā)生地；2）引起損害的行為的發(fā)生地；3）當事人的住所、居所、國籍、公司的地點和各當事人的營業(yè)地點；4）各當事人之間關系集中的地點。該重述指出應考慮爭執(zhí)的問題、侵權行為的性質以及利害關系國侵權行為法的目的等。其中利害關系國法律內容之分析及立法目的之探究，最有助于確定哪一國成為最具利害關系國。上述方法即柯里“政府利益分析說”[13]的實際應用：即在分析各關系國法律后，常能發(fā)現(xiàn)關系國法律并無沖突，也就是說，只有一國因為適用其法律使其政策得以促進，而其他國也沒因此喪失其利益，那么此時即可適用該國法為案件的準據(jù)法。[14]如果在分析各關系國法律后，發(fā)現(xiàn)會有兩個以上國家的法律因適用其法律，其立法政策會得以促進，則是屬于真實利益沖突的案件，此時應在利害關系分析辦法（或稱功能分析辦法）下，選擇其中一國法律適用，該國法律較之另一國則有利于案件的審理，也更合理公正。

一般來講，在有關產(chǎn)品責任的訴訟中，美國法院傾向于以損害發(fā)生地作為最密切聯(lián)系因素。然而損害發(fā)生地有時很難確定或依損害發(fā)生地并不利于保護消費者利益。此時，也可將產(chǎn)品制造地、產(chǎn)品購買地、產(chǎn)品使用地和原告住所地等有聯(lián)系的因素作為選擇準據(jù)法的因素。在此種情形下，法院往往需要綜合各種有聯(lián)系的因素作全面考慮。例如，1971年“麥坎訴阿特拉斯供應公司案”（Maccannv.AtlasSupplyCo.）[15],原告在賓夕法尼亞州購買汽車輪胎，當他在俄亥俄州旅行時，因該輪胎缺陷使原告發(fā)生車禍受傷。訴訟地賓夕法尼亞州法院認為傷害發(fā)生地不足以說明有最密切聯(lián)系。因此法院適用了原告住所地、購買地和法院地法即賓州法律。

從許多判例來看，美國法院對最密切聯(lián)系原則的適用是靈活的，多數(shù)場合從保護消費者和使用者的利益出發(fā)考慮。如在“特考特訴福特汽車公司”案[16]中，原告是羅德島居民，在羅德島為其子因駕駛在麻省購得的汽車在當?shù)嘏c人相撞喪生對被告福特公司，聯(lián)邦高等法院在上訴中適用了羅德島法律而非麻省法律時，重點置于“州利益”上。因為羅州與麻省法律有兩點不同：一是羅州法律沒有規(guī)定關于非正常死亡可追償?shù)淖罡呦揞~，能確保對其居民相當充分的賠償；二是麻省未采取嚴格責任制，而羅州則采用了嚴格責任的規(guī)定，所以羅州對該案利益是主要的，且對保護其受缺陷產(chǎn)品損害的居民更為有利。但有時，法院也從保護制造商的利益考慮。如1975年加利福尼亞聯(lián)邦地區(qū)法院審理的1974年3月3日巴黎空難事件案即屬此。[17]當日一架土耳其航空公司的DC-10客機在巴黎附近失事，造成346人死亡。近1000名繼承人和被撫養(yǎng)人在加州對飛機制造商麥克唐納.道格拉斯和飛機機門制造商通用動力公司提訟。由于法國和日本法律規(guī)定賠償費較高，多數(shù)原告人主張適用飛機失事地法國法律，有些日本籍原告則要求按照日本法律賠償。這些要求均遭到加利福尼亞州聯(lián)邦地區(qū)法院的拒絕。法院在判決中指出：“加利福利尼州法院將保護居住在其境內的制造者，不允許由于失事地點或人住所的偶然因素而增加對原告人的賠償費”，“應保證使世界上任何人受傷后，能按照飛機設計和制造國的法律得到賠償?！?/p>

（二）英國、加拿大

在具有涉外因素的侵權行為訴訟中（包括涉外產(chǎn)品責任訴訟），英國、加拿大的法院過去也適用損害地法，但這種法律不得違反法院地的公共秩序?，F(xiàn)在這兩個國家的法院也認為在涉外侵權案件中一律適用損害發(fā)生地法并不合適。1971年英國上院的多數(shù)法官在審理一起上訴案件時，也贊同適用美國《第二次沖突法重述》中提出的最密切聯(lián)系原則。在加拿大，1970年安大略省法院在審理一起有缺陷的美國福特汽車公司制造的汽車案時，也沒有適用損害地法，而適用了汽車出售地法。[18]

（三）歐洲大陸

聯(lián)邦德國、法國和荷蘭等國法院在審理國際產(chǎn)品責任案件時，一般都適用法院地的本國法。

德國有關法律選擇的案例很少，然而在一些實體法案件中也存在潛在的法律沖突因素。1974年德國一初級法院審理一涉外案件，該案原告從西柏林購買了一輛法國制造的標志汽車，當他駕車在瑞士旅行時，由于汽車結構上有缺陷而致傷害。該案的問題是被告，即西柏林的法國汽車結構上有缺陷制造商的子公司，是否應按照德國制作商的有關制造結構缺陷的責任標準承擔責任。法院對此持否定觀點，認為任何產(chǎn)品責任訴訟都應直接針對法國的母公司。法院在作上述決定時，并沒有進行法律選擇，而實際上所采用的仍是德國的法律。

法國在適用法律方面也沒有代表性的判例。1975年，一名法國試飛員駕駛的直升飛機與一架法國滑翔機相撞，致使飛行員死亡，其妻被告美國加利福尼亞的飛機制造商，指控其飛機控制系統(tǒng)存在缺陷并要求對其經(jīng)濟及精神損失予以賠償。法院審理該案時，首先以法國法律為根據(jù)，認為原告應證實失誤的存在。在認定不法責任方面，法院認為必須適用缺陷發(fā)生地法律，即加利福尼亞法律，然而由于沒有證明飛機存在設計上的缺陷，所以也未適用加利福尼亞的法律。[19]

荷蘭一地方法院在1976年審理過一起涉外產(chǎn)品責任案件時，就適用了荷蘭法律。盡管負有過失責任的制造者主要營業(yè)地在原聯(lián)邦德國，但荷蘭法院認為侵權行為發(fā)生地及受害人住所地均在荷蘭，故應該適用法院地法即荷蘭法。[20]雖然荷蘭在1979年9月1日，批準了1973年訂立于海牙的《產(chǎn)品責任法律適用公約》，但該公約只是對荷蘭的有關理論產(chǎn)生了深遠影響，對于荷蘭國際私法的實踐卻影響甚微。

由上述事實可知，之所以德、法、荷三國往往適用法院地法，究其原因是與借口侵權行為適用侵權行為地法擴大法院地法（大多數(shù)場合侵權行為地就是法院地）的適用分不開的。對傳統(tǒng)的撼動和突破自然也必須從產(chǎn)品責任法律適用所依據(jù)的原理——一般侵權行為法律適用規(guī)則入手。今天，雖然侵權行為地法仍在歐洲各國司法實踐中居主導地位，但“什么構成侵權行為地法的補充和例外”則是與傳統(tǒng)原則迥異其趣的。歐陸各國摒棄了傳統(tǒng)原則中把侵權行為地法作為單一、僵硬的做法，轉而適用以侵權行為地為主，同時根據(jù)“政策導向”、“被害人導向”等政策因素考慮采用法院地法、當事人共同本國法、當事人意思自治、最密切聯(lián)系地法等法律選擇規(guī)范。其中，最能得到一致承認的例外是當事人共同本國法或稱當事人共同屬人法。如1979年《匈牙利國際私法》第32條規(guī)定：“侵權行為適用侵權行為地法，如果侵權行為人與受害人的住所位于同一國家的，適用該共同住所地發(fā)法?！爆F(xiàn)在除了法國、捷克在立法和實踐中不愿采此一例外外，其他國家均予以承認。適用當事人共同本國法的一個主要問題是，有時單純依靠住所或國籍不一定能反映事實上的聯(lián)系，為了彌補這一缺陷，瑞士1988年公布的《瑞士聯(lián)邦國際私法》第133條規(guī)定：“如果加害人與受害人在同一國家有共同慣常住所時，侵權責任受該國法支配，”“如果加害人與受害人在同一國家沒有共同慣常住所時，這種訴訟應受侵權行為地法支持。但是，如果損害結果發(fā)生于另一國，并且加害人可以預見到損害將在該國發(fā)生時，應適用該國法?！边@樣，比單純依靠國籍和居所更為合理。其他一些例外情況也已得到歐洲多數(shù)國家的承認，并以成文法的形式加以肯定。例如，1979年生效的《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》在一定程度上采用了最密切聯(lián)系原則作為立法的理論依據(jù)。該法規(guī)第48條第一款規(guī)定：“非契約損害求償權，依造成此種損害的行為發(fā)生地國家的法律。但如所涉的人均與另外同一國家的法律有更強聯(lián)系時，適用該另一國家的法律?！?982年公布的《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》對侵權行為法律適用的規(guī)定，和上述奧地利法有相似之處。該法第25條規(guī)定：“非合同性的侵權行為之債，適用侵權行為實施地法律，當侵權行為的實施與損害結果位于不同國家時，適用損害結果發(fā)生地法律。因侵權行為而產(chǎn)生的法律關系與他國有更密切聯(lián)系時，則適用該國的法律?！?988年公布的《瑞士聯(lián)邦國際私法》，把侵權行為區(qū)分為一般的和特殊的，而分別規(guī)定其法律適用。在特殊侵權行為中又細分為公路交通事故、產(chǎn)品責任、不當競爭、妨礙競爭以及因不動產(chǎn)產(chǎn)生的有害影響和基于傳播媒介對個人人格的損害等6種，并分別規(guī)定了其法律適用。同時，該法規(guī)還把當事人意思自治原則首先引入侵權行為法律適用領域。其第132條規(guī)定：“當事人可以在侵權行為出現(xiàn)后的任何時候，協(xié)議選擇適用法院地法”。盡管該規(guī)定只賦予當事人有限的意思自治，當事人協(xié)議選擇適用的法律也只能是法院地法，但畢竟突破了意思自治原則僅僅是合同準據(jù)法的原則的傳統(tǒng)觀念，第一次在侵權行為法律適用領域采用了當事人意思自治原則，具有積極進步的意義。

通過對以上各國產(chǎn)品責任訴訟法律適用的分析和比較，我們可以對當今世界相關國際通行規(guī)則的變化發(fā)展趨勢作如下歸納：

總體上看，在涉外產(chǎn)品責任的法律適用上，不少國家拋棄了機械的、單一的法律選擇方法，而主張采用靈活多樣的規(guī)則和方法來確定準據(jù)法。在法律選擇的過程中，往往透過法律沖突的表面假象去分析法律所體現(xiàn)和保護的政策和利益，同時強調法律適用的結果，從立法上更加追求對當事人的公正待遇和平等對待。具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

其一，將最密切聯(lián)系原則引入侵權責任領域，使涉外產(chǎn)品責任法律適用日趨靈活。傳統(tǒng)沖突法的盲目性及其所提倡的那種機械、呆板的單一連接因素分析方法從根本上忽視了某一類案件（如產(chǎn)品責任案件）事實構成上的復雜性、特殊性，以及根本上忽視（甚至有時故意漠視）對與案件具有聯(lián)系的法域的法律內容進行分析。因此，為保證對案件當事人的公正性，體現(xiàn)法律上的正義，不僅要對每一個具體案件的事實構成進行分析，而且法律選擇上必須提倡多個開放的連接點，以排除單個封閉的連接點所不可避免的偶然性。法官可以在政策分析、利益比較、結果選擇的基礎上決定何國法律與發(fā)生“損害事件”有最重要關系及與發(fā)生“損害事件”當事人有最重要關系，就適用該國法律，這就是最密切聯(lián)系原則在侵權責任領域內適用的涵義。在最密切聯(lián)系原則引入侵權責任領域的基礎上，英國莫里斯于1951年就在《哈佛法律評論》上發(fā)表的《論侵權行為自體法》一文中提出“侵權行為自體法”的概念，對侵權行為地法、法院地法以及當事人屬人法加以綜合考慮，以使其能夠顧及各種例外情況。這種方法是對傳統(tǒng)國際私法上侵權行為法律適用的改革，它顧及到侵權行為地法之外法律的可適用性，但又不是機械地重疊適用。

其二，以保護受害人利益為導向，在涉外產(chǎn)品責任訴訟中適用有利于受害人的法律或直接在立法上肯定對受害人利益的保護。前者如美國法院在德克爾訴?？怂购油侠瓩C公司案（Deckerv.FoxRiverTractorCo.）的判決中“適用的較好的規(guī)則”，事實上也就是能使原告從被告那里獲得賠償?shù)囊?guī)則，可以說是“最有利于原告”原則的貫徹。[21]后者如1979年《匈牙利國際私法》第32條第2款規(guī)定：“如果損害發(fā)生地法對受害人更有利，以該法作為準據(jù)法?！蔽覀冎溃恳粋€時代侵權實體法都有自身的立法目標、政策導向和價值訴求，侵權行為沖突規(guī)范雖然不是直接規(guī)定當事人的權利義務，但必定受到以上實體因素的制約決定，故現(xiàn)代社會化生產(chǎn)條件下的消費者、使用者相對于生產(chǎn)者、銷售者的弱勢地位就要求產(chǎn)品責任法律適用上突出保護受害人的權益。正如Reese教授所說：“當一項基本政策或者所在涉及的多項政策均導向同一趨勢時，……法律選擇法則成效的主要標準是它能達成‘促進主要的政策和多數(shù)政策’到什么程度……幾乎全世界所有國家的‘產(chǎn)品責任法’趨勢都是有利于原告，而加諸給制造者更嚴厲的責任?！盵22]

其三，“排除被告不可預見的法律的適用”原則已逐漸被各國在涉外產(chǎn)品責任法律適用制度上接受。如前述《瑞士聯(lián)邦國際私法》第133條規(guī)定了適用損害發(fā)生地法律須以加害人可以預見到損害將在該國發(fā)生為條件。又如海牙《產(chǎn)品責任法律適用公約》第7條規(guī)定了如果被請求承擔責任人證明其不能合理預見該產(chǎn)品或同類產(chǎn)品經(jīng)商業(yè)渠道在損害地國或直接受害人慣常居所地國出售時，則該兩地法律均不得適用。這樣的規(guī)定一方面排除了產(chǎn)品損害發(fā)生地及受害人慣常居所地的偶然性使被告承擔不公正責任的可能性；另一方面體現(xiàn)了平等對待原、被告雙方當事人，顯示出法律選擇對雙方當事人利益兼籌并顧。

其四，將有限的意思自治引入侵權責任領域，尊重產(chǎn)品責任當事人的自主意愿來選擇適用的法律。如前述1988年公布的《瑞士聯(lián)邦國際私法》規(guī)定了當事人可以通過協(xié)議方式選擇適用法院地法。又如1995年《意大利國際私法》規(guī)定，侵權責任應由損害結果發(fā)生地國法律支配，但受害人可以要求適用導致?lián)p害的行為發(fā)生地國法律。海牙《產(chǎn)品責任法律適用公約》第6條亦規(guī)定，如果按第4、5條指定適用的法律均不適用，原告可以主張適用侵害地國家的法律。規(guī)定有限意思自治的好處之一即是當侵權行為準據(jù)法為外國法時，通過當事人的協(xié)議可以選擇適用法院地法，即中國法，從而可以起到巧妙地達到規(guī)避外國法適用的功效，進而維護法院地國的司法和公共秩序；另一個好處是保護了產(chǎn)品責任受害人的切身利益，使產(chǎn)品責任之訴更具“私權之訴”的性質。

三、我國涉外產(chǎn)品責任法律適用制度的健全

一方面鑒于我國涉外產(chǎn)品責任法律適用制度具有以上種種缺陷，另一方面考察了國際上產(chǎn)品責任法律適用的通行規(guī)則，筆者認為應及時健全和完善我國相關立法，否則越來越多的國際產(chǎn)品責任糾紛將會難以解決或無法解決，勢必影響我國的國際經(jīng)貿往來，對我國出口企業(yè)及消費者權益保護都極為不利。

健全和完善相關立法的途徑有二：

其一，適時加入海牙《產(chǎn)品責任法律適用公約》。該公約為了統(tǒng)一各國在產(chǎn)品責任法律適用方面的分歧，采用了一種較為科學合理的法律適用制度，其特點如下：

（1）該公約規(guī)定了五種連接因素作為法律適用的連接點，即損害發(fā)生地、直接受害人慣常居所地、被請求承擔責任人的主營業(yè)地、直接受害人取得產(chǎn)品所在地以及當事人的選擇。

（2）該公約規(guī)定了一個法律要成為準據(jù)法至少需要兩個以上連接點作為條件。比如僅有損害發(fā)生地這一因素還不能適用損害發(fā)生地法，只有當損害發(fā)生地同時又是直接受害人慣常居所地或被請求承擔責任人主營業(yè)地時，方可適用損害發(fā)生地法。所以，在實際上，公約并非適用的是損害發(fā)生地法，而是損害發(fā)生地與其他連接因素地法的組合適用。

（3）該公約規(guī)定了四個獨一無二點法律適用順序：第一適用順序即該公約第5條規(guī)定，關于涉外產(chǎn)品責任的準據(jù)法首先應該適用直接遭受損害的人的慣常居所地國家的內國法，只要該國同時又是1）被請求承擔責任人的主營業(yè)地；或2）直接遭受損害的人取得產(chǎn)品的地方。第二適用順序即如果不存在公約第5條規(guī)定的情形，則按該公約第4條規(guī)定，適用的法律應是損害地國家的內國法，但也需要符合下列條件之一：1）該國同時又是直接遭受損害人的慣常居所地；或2）該國同時又是被請求承擔責任人的主營業(yè)地；或3）該國同時又是直接遭受損害的人取得產(chǎn)品的地方。第三適用順序即該公約第6條規(guī)定，如果第4、5條指定適用的法律均不適用，原告可以主張適用損害地國家的內國法。第四適用順序則規(guī)定，如果第4、5條指定適用的法律都不適用，并且原告沒有提出主張適用損害地國家的內國法時，則適用被請求承擔責任人的主營業(yè)地國家的內國法。

（4）該公約著重體現(xiàn)了對當事人意愿的尊重，這不僅表現(xiàn)在原告在第三順序中可以選擇損害發(fā)生地，還表現(xiàn)在它對被告作了恰當?shù)乇Ｗo，即如果被請求承擔責任人證明他不能合理地預見該產(chǎn)品或同類產(chǎn)品會經(jīng)商業(yè)渠道在該國出售，則第4、5、6條規(guī)定的侵害地國家和直接遭受損害人的慣常居所地國家的內國法均不適用，而應適用被請求承擔責任人的主營業(yè)地國家的內國法。

公約還規(guī)定了四個必須遵循對共同條件：第一，適用第4、5、6條時不應不考慮產(chǎn)品銷售市場所在國家通行的有關行為規(guī)則和安全規(guī)則（第9條）；第二，根據(jù)該公約規(guī)定，適用的法律只有在其適用會明顯地與公共秩序相抵觸時方可拒絕適用（第10條）；第三，即使應適用的法律是非締約國的法律，本公約應予適用（第11條）；第四，該公約規(guī)定應適用的法律是指該國的內國法，排除了反致的適用。

關于中國是否應該加入海牙《產(chǎn)品責任法律適用公約》的問題，國內學人主要有兩種對立觀點：一種是中國不宜加入該公約或加入該公約不具可行性。理由是，該公約是法國、德國等傳統(tǒng)國際私法與英美國家新沖突法相互妥協(xié)相互制約下的產(chǎn)物，更多地從經(jīng)濟科技發(fā)展水平相差不遠的發(fā)達工業(yè)國家的利益出發(fā)，幾乎沒有考慮發(fā)展中國家的特殊立場；此外我國國內產(chǎn)品責任實體法與公約中規(guī)定的實體內容如產(chǎn)品的范圍、產(chǎn)品責任承擔者的范圍仍有一定差異，尤其認為在我國對產(chǎn)品責任賠償標準規(guī)定較低的現(xiàn)狀下，加入公約將對我國出口生產(chǎn)企業(yè)造成損失和負擔，因為我國出口產(chǎn)品的質量現(xiàn)在還落后于發(fā)達國家，往往不能滿足發(fā)達國家的“無缺陷”標準，企業(yè)因產(chǎn)品質量問題涉訴也就不足為奇。問題在于按照公約的硬性法律適用的順序，我國產(chǎn)品在外國造成損害只能適用該外國法即“直接遭受損害的人的慣常居所地國家的國內法”，往往就是發(fā)達國家的法律，而這些國家的法律對產(chǎn)品責任者苛以嚴厲處罰。由于我國產(chǎn)品責任賠償?shù)臉藴实?，按照公約規(guī)定，原告有權基于侵害地國家的國內法提出請求，否則適用的法律為被請求承擔責任人的主營業(yè)地國家的法律，但是我們不能寄希望于外國原告放棄適用其遭受侵害地國的外國法律，轉而適用賠償標準既低又采取不完全嚴格責任的產(chǎn)品歸責原則的我國法律。同一道理，當外國產(chǎn)品在我國給我國消費者造成損害時卻只能按公約的第一適用順序適用賠償標準較低的原告慣常居所地國我國法律，往往對我國消費者使用者的利益不能很好地保護。相反的觀點是加入該公約是我國目前的當務之急。中國應盡早地加入該公約。理由是，該公約雖由少數(shù)發(fā)達國家擬定，但貫穿其中的吸收了各國最先進的立法原則的法律選擇方法無疑是科學、合理的，恰恰反映了全球化市場經(jīng)濟條件下產(chǎn)品生產(chǎn)、流轉、消費的客觀經(jīng)濟規(guī)律；公約在制度設計上大體平衡，兼顧了原被告雙方當事人的利益，既保護受害人的利益（公約第6條），又保護被告不受不可預見到或不公正的法律的影響。至于適用公約對我國出口企業(yè)處罰過重或對我國消費者利益保護不當情形的出現(xiàn)并非由于公約本身有何欠缺，恰恰是因為我國產(chǎn)品責任實體法的缺陷所致。

筆者基本贊同第二種觀點，但主張加入《產(chǎn)品責任法律適用公約》不可操之過急，應當適時加入。的確，該公約適用于各發(fā)達國家之間所產(chǎn)生的結果是公平的，當事人選擇法律的機會是均等的，但在發(fā)達國家和發(fā)展中國家之間就會出現(xiàn)上述情況，尤其在發(fā)展中國家自身國內立法不完善的條件下和加入公約后的短期內，情形對發(fā)展中國家企業(yè)和消費者更為不利。況且公約除了時效規(guī)則和聲明公約不適用于未經(jīng)加工的產(chǎn)品兩項保留外，不允許締約國做任何其他保留，意味著加入公約就是接受現(xiàn)有的既定的游戲規(guī)則，一日之間與國際“接軌”。以上是問題的一個方面，我們不能忽視它，但是更需要我們正視的是：質量才是產(chǎn)品真正的生命。而質量檢驗的標準來自于市場，沒有市場壓力和刺激（包括對產(chǎn)品質量的懲罰機制），是很難提高產(chǎn)品質量的，更不要說具有國際競爭力了。產(chǎn)品質量不過關，靠法律或政治上的保護，只能在短期內有效，最終影響我國對外經(jīng)貿往來。更深層的負面影響是不利于我國健全市場經(jīng)濟體制，推進市場經(jīng)濟法治。尤其是在我國加入世界貿易組織后，不得不參與到全球化的市場競爭中去，因而不得不在制度上借鑒吸收國際通行規(guī)則，在參與中提高自己、壯大自己、完善自己。從短期看，加入公約的確會給我國出口企業(yè)造成壓力和負擔，甚至是巨大的，也會對我國消費者的利益保護不充分。但隨著我國產(chǎn)品責任實體法的完善和與國際公約慣例趨同以及企業(yè)產(chǎn)品質量意識的增強，必將促進我國對外經(jīng)貿往來，公平地對待我國與外國產(chǎn)品責任當事人。何謂“適時加入”，這不僅是個時間問題，也是個觀念問題，恰恰是觀念的更新促成時機的成熟。在不過分強調狹隘的視角和短期利益的前提下，我國目前已初具加入公約的法律條件，即我國產(chǎn)品質量法的修訂是最重要大法律條件，新法在很大程度上縮小了與發(fā)達國家的差別。但加入公約的經(jīng)濟條件尚不夠成熟，即產(chǎn)品質量法貫徹實施還需要一段時間、企業(yè)的產(chǎn)品質量意識還有待提高、市場秩序還應進一步清理完善。這就不單是立法所能解決的問題了，關鍵在于執(zhí)法與司法環(huán)節(jié)。

其二，加快將我國涉外產(chǎn)品責任法律適用專項立法提上議事日程。這也是一個有效途徑，并且可與加入海牙《產(chǎn)品責任法律適用公約》并行不悖。

為此，我們應當注意避免一些國家在立法中的不良傾向與缺陷：第一，適用法院地法的趨向明顯增強。與其說適用法院地法是公共秩序、公共利益的需要，莫如說其背后隱藏著公平與效率這對矛盾的取舍問題。“法律是一種地方性知識”，[23]所以適用法院地法無疑是最有效率的。在最密切聯(lián)系、政府利益分析等學說中，擴大法院地法適用傾向較明顯，這就為法官適用法院地法制造了理論依據(jù)。同時，法律允許當事人根據(jù)有限意思自治原則通過協(xié)議選擇適用法院地法，更加強了法院地法適用的可能性。第二，法律適用標準主觀化傾向。由于法律適用規(guī)則多傾向于政府利益或政策考慮等寬泛的無明確含義及范圍的原則，法律選擇適用方法則留給法官在具體案件中依其經(jīng)驗和對法律的理解來確定。因此，對于同樣的問題有可能因不同法官的理解不同而做出不同的判定。這樣在一定程度上勢必不利于對當事人利益的保護。第三，當事人任意挑選法院（ForumShopping），往往選擇有利于自己的法院管轄，這樣可能會出現(xiàn)任意選擇法律適用的現(xiàn)象，加之法院經(jīng)常選擇法院地法作為審案的準據(jù)法，這就產(chǎn)生一種后果，使原告能選擇的不僅是更方便的法院而且是最為有利的法院。

從形式上看，可以將專項立法納入我國產(chǎn)品質量法中獨立為“涉外產(chǎn)品責任法律適用”一章，也可以在我國將來制定《中華人民共和國國際私法》中做出專門規(guī)定。

最后，值得肯定的是，中國國際私法學會的有關專家起草的《中華人民共和國國際私法示范法》（2000年第6稿）對我國涉外產(chǎn)品責任的法律適用作了專門規(guī)定。示范法第121條規(guī)定：“產(chǎn)品責任的損害賠償，當侵權行為地同時又是直接受害人的住所和慣常居所地，或者被請求承擔責任人的主要辦事機構或營業(yè)所所在地，或者直接受害人取得產(chǎn)品的地方時，適用侵權行為地法。如果直接受害人的住所或慣常居所地同時又是被請求承擔責任人的主要辦事機構或營業(yè)所所在地，或者直接受害人取得產(chǎn)品的地方時，產(chǎn)品責任的損害賠償，也可以適用直接受害人的住所地法或慣常居所地法?！盵24]其第112條規(guī)定：“侵權行為地法包括侵權行為實施地法與侵權結果發(fā)生地法。侵權行為實施地法與侵權結果發(fā)生地法規(guī)定不同的，適用對受害人更為有利的法律?！盵25]由此可見，示范法規(guī)定在采用組合連接因素、注重最密切聯(lián)系原則、加強對消費者的保護等方面與海牙《產(chǎn)品責任法律適用公約》的精神基本一致，但仍存在顯著差別：一、示范法承襲了我國《民法通則》“侵權行為地法”概念，雖然不似公約“損害發(fā)生地國內法”具有確定性和可預見性，卻能發(fā)揮靈活性的作用，擴大準據(jù)法的選擇范圍；二、公約采用的是按順序的連接點組合適用，而示范法在侵權行為地法與直接受害人的住所地法或慣常居所地法之間是選擇適用的關系。此種規(guī)定對于外國產(chǎn)品在我國境內對我國消費者造成損害的賠償認定是極為有利的，避免了公約對此情形只能強制實施損害賠償較低的我國法律的弊端。筆者對示范法有三個看法及建議與大家商榷：一是關于侵權行為地的認定上建議由受害人選擇何者是對其有利的法律，而非法院徑自決定哪一種法律是“對受害人更為有利的法律”；二是建議將“排除被告不可預見的法律的適用”這一公約規(guī)則吸收進示范法，以反映法律適用對當事人雙方利益保護的平衡；三是關于示范法第117條規(guī)定的“有限雙重準則”的問題，該條規(guī)定：“在中華人民共和國境外發(fā)生的侵權行為，以外國的法律為準據(jù)法時，在侵權行為的認定及在損害賠償限額方面，該外國法律與中華人民共和國法律的規(guī)定相抵觸的，不得適用。”[26]筆者的看法是雖然該原則對于類比于刑事違法的一般民事侵權來說，具有重大意義，但由于涉外產(chǎn)品責任的特殊復雜性，在操作中不宜作為特殊的產(chǎn)品責任法律適用的一般原則，而只能在考察個案與法院地國聯(lián)系之密切程度的基礎上決定是否對其加以法院地法或當?shù)毓舱叩南拗疲鳛槔舛湫ЯΑ?/p>

【注釋】

﹡郁雷，南京大學法學院碩士研究生。

[1]、林燕平：《對完善中國涉外產(chǎn)品責任法律的思考與建議》，《法學》1999年第7期。

[2]主編：《國際經(jīng)濟法學》，中國政法大學出版社1999年版，第266頁。

[3]我國《民事訴訟法》第1編第2章29條規(guī)定：“因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄?！睋?jù)此，我國涉外產(chǎn)品責任管轄權基礎有兩種：一是某產(chǎn)品責任案件只要涉及在中國有住所、居所、代表機構、營業(yè)所或在中國登記成立的外國被告，我國法院即有管轄權；二是侵權行為實施地或侵權損害發(fā)生地有一項發(fā)生在中國境內就受中國法院管轄。所以，中國人在外國境內遭受產(chǎn)品責任侵權至我國法院，我國法院一般不予受理。

[4]SeeCheshireandNorth,PrivateInternationalLaw,12thed.(1992),pp.552-557.

[5]BGH[1981]NJW1606f.

[6]參見美國法學會：《第二次沖突法重述》，第145節(jié)。

[7]參見（臺）馬漢寶編：《國際私法論文選集》（下），五南圖書出版公司，第117頁。

[8]參見《最高人民法院公報》1989年第1號。

[9]李雙元、鄧杰、熊之才：《國際社會本位的理念與法院地法適用的合理限制》，《武漢大學學報》（社科版）2001年第5期。

[10]AmericanLawInstitute’sRestatementofConflictofLaws,§332(1934).

[11]韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社2000年版，第205頁。

[12]Kilbergv.NortheastAirlines,Inc.,9N.Y.2d34,(1961).

[13]Currie,SelectedEssaysontheConflictsofLaws,1963,p.229.

[14]此種情形稱為“虛假的沖突”。Traynor,IsThisConflictReallyNecessary？37，TexasL.Rew.657(1959).

[15]Maccannv.AtlasSupplyCo.,325F.Supp.701(W.D.Pa.1971).

[16]Turcottev.FordMotorCo.,494F.2d,173(1974).

[17]美國《聯(lián)邦地區(qū)法院判例補編》，第399卷，1975年版，第732頁。

[18]Tebbens,InternationalProductsLiability,1980,theHague,p.290.

[19]Tebbens,InternationalProductsLiability,1980,theHague,p.109.

[20]DCZwolle,February18,1976,23NILR364(1976).轉引自袁泉著：《荷蘭國際私法研究》，法律出版社2000年版，第207頁。

[21]韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社2000年版，第207頁。

[22]Reese,ProductLiabilityandChoiceofLaw:TheUnitedStatesProposaltotheHagueConference,25Vand.L.Rew,1972at10,38.

[23]“地方性知識”這個概念來自于美國人類學家吉爾茨，他主要用它來描述法律知識所具有的本土文化特性。參見克林福德•吉爾茨：“地方性知識事實與法律的比較透視”，鄧正來譯，載梁治平（編）：《法律的文化解釋》，北京三聯(lián)書店1994年版，第73－171頁。

[24]中國國際私法學會：中國國際私法示范法（第6稿）第121條。

第11篇

[關鍵詞]制度;制度化;醫(yī)院管理

1制度的定義

現(xiàn)代社會是制度化程度越來越高的社會，這就意味著它的發(fā)展越來越受制于制度安排和制度供應。我國《現(xiàn)代漢語詞典》中關于制度的定義是：(1)要求大家共同遵守的辦事規(guī)程或行動準則；(2)在一定歷史條件下形成的政治、經(jīng)濟、文化等方面的體系。早期的制度經(jīng)濟學家康芒斯將制度定義為“集體行動控制個人行動”，集體行動包括從無組織的習俗到有組織的機構以至國家，它們對個體行動的控制是通過利益誘導和禁例的方式進行的。舒爾茨認為，制度是行為規(guī)則，它們涉及社會、政治及經(jīng)濟行為。作為制度決定論者，諾斯將制度抽象為：“是一個社會的游戲規(guī)則，更規(guī)范地說，它們是為決定人們的相互關系而人為設定的一些制約”[1]。

制度要有效能，總是隱含著某種對違規(guī)的懲罰，任何人的行為若違反了這種制度而占了便宜，便會受到更大懲罰，從而得不償失。制度變遷就是實現(xiàn)效率更高的制度，表現(xiàn)為對制度均衡的動態(tài)創(chuàng)新的找尋。實現(xiàn)合理、有效的制度安排并提供給社會選擇，是政府的公共職能，其制度選擇影響和制約著政府本身及社會的價值選擇和行為方式[2]。

2醫(yī)院制度化管理的意義

現(xiàn)代的醫(yī)院管理已經(jīng)從過去的經(jīng)驗式管理轉變?yōu)橹贫然芾?，在醫(yī)療服務的整個流程中，應當做到任何一個環(huán)節(jié)都有法可依、有章可循，使醫(yī)院的管理標準化、規(guī)范化、合理化、統(tǒng)一化，為醫(yī)院的科學化、現(xiàn)代化管理創(chuàng)造條件。

2006年根據(jù)衛(wèi)生部和國家中醫(yī)藥管理局在全國各級各類醫(yī)院開展“以病人為中心，以提高醫(yī)療服務質量為主題”的醫(yī)院管理年活動的要求，北京市衛(wèi)生局在北京地區(qū)各級各類醫(yī)院開展了“創(chuàng)建人民滿意醫(yī)院”活動。根據(jù)衛(wèi)生部《醫(yī)院管理年活動方案》和《醫(yī)院管理評價指南》，北京市衛(wèi)生局制定了《醫(yī)院管理年和創(chuàng)建人民滿意醫(yī)院考核評價標準實施細則》，從六大方面三十五項對醫(yī)院進行考核，總分1300分。而“管理方式制度化”就占了100分，主要要求：(1)有健全的醫(yī)院管理各項規(guī)章制度，明確的人員崗位職責制度;(2)有完善的保證醫(yī)療質量和醫(yī)療安全的核心制度，并有嚴格的保障落實措施。

3我院在醫(yī)院制度化管理中的做法

我院歷來注重醫(yī)院管理的制度化。早在1986年（建院第3年），我院即編寫了《醫(yī)院規(guī)章制度》，并于1991年重新修訂。內容包括規(guī)章制度和工作人員職責兩部分，其中規(guī)章制度123大項291小項，工作人員職責51大項131小項，涵蓋了醫(yī)院的醫(yī)、教、研、后勤等各方面的工作。

此后，隨著我院各項工作的日益完善，我院的規(guī)章制度也在日益發(fā)展，不斷補充、完善。2004年12月，借北京市衛(wèi)生局在北京地區(qū)開展的醫(yī)療機構評審工作的契機，我院對全院的規(guī)章制度進行了匯總、梳理，收集了全院22個行政、后勤處室及檢驗科、輸血科、藥學部等科室的制度，共計1524項，其中原有制度1095項，新增制度429項，修訂制度309項。于2006年4月再次組織各職能處室及相關科室將本部門自2005年1月以后新增或修訂的規(guī)章制度進行匯總備案，包括文本版和電子版，共計1658項，其中新增制度134項，修訂制度137項，為進一步完善我院的規(guī)章制度做準備。

為對全院的規(guī)章制度進行整理，便于檢索，我院還建立了規(guī)章制度的目錄庫，包括處室、內容、級別、時間等項目，目錄庫可以顯示出各處室規(guī)章制度的更新率及完善程度等。

4醫(yī)院制度化管理工作中的幾點體會

醫(yī)院的制度化管理必須符合國家的法律法規(guī)，符合衛(wèi)生行政主管部門的規(guī)章制度，不能與之相駁。在制定醫(yī)院規(guī)章制度的時候，要依照上級的要求，要有所依據(jù)。在國家、衛(wèi)生行政主管部門的法規(guī)文件的基礎上，可以制定院內的實施細則。例如：可依據(jù)的法律法規(guī)有《中華人民共和國傳染病防治法》、《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《中華人民共和國獻血法》、《中華人民共和國藥品管理法》，可依據(jù)的規(guī)章制度有《醫(yī)療機構管理條例》、《醫(yī)院財務制度》、《醫(yī)院會計制度》、《醫(yī)療機構病歷管理規(guī)定》、《醫(yī)療衛(wèi)生機構醫(yī)療廢物管理辦法》等。醫(yī)院的制度化管理可在各部門具體制定的基礎上，由全院匯總。全院應對各部門的制度提出統(tǒng)一的要求。

制度的內容應包括適用范疇、負責機構、職責劃分、考核標準、獎懲措施等。制度的文字要簡潔、規(guī)范、統(tǒng)一，同一事物宜用同一名稱，宜用全稱而不宜自行編寫簡稱。各部門制定的制度中如有交叉，其規(guī)定內容不能互相違背，應由牽頭部門對內容進行審核。例如：醫(yī)療廢物的處理，就包括醫(yī)療廢物的收集、儲存、運輸、處置等環(huán)節(jié)，涉及醫(yī)院感染管理辦公室、行政管理處以及護理部等幾個部門。各部門間應分工明確，各司其職，密切配合，共同達到《醫(yī)療機構醫(yī)療廢物管理辦法》中的要求。

醫(yī)院的制度化管理可以使管理具有權威性、有效性和科學性，是醫(yī)院堅持正確的辦院方向的可靠保證，使各項工作有法可依、有章可循，避免職責不清。但只有有執(zhí)行力的制度才是對醫(yī)院管理起到促進作用的制度。制度僅停留在紙面上是遠遠不夠的，不僅要建立制度，還要貫徹執(zhí)行制度，有行之有效的監(jiān)督執(zhí)行機制，使全院每個職工都要認真學習制度，按照規(guī)章制度嚴格要求自己，身體力行，照章辦事。我院為了保證制度制定出臺后不是單純停留在紙面上，而是能確實發(fā)揮作用，要求職能部門在出臺制度時，要制定出制度中的規(guī)定如何檢查、如何考評、如何落實，并指定專門的機構對制度的落實情況進行督查。

[參考文獻]

第12篇

學校的核心功能是保證和不斷改進對學生及其相關消費者的服務。學校根據(jù)學生及其相關消費者的需求、學生和未來對人才素質的需求、國家方針與法令法規(guī)的要求，確定學校的辦學理念，它包括辦學宗旨、辦學方針、育人目標、辦學特色、發(fā)展目標、管理機制等部分。這些辦學理念如何轉化為可操作的管理行為，遠期發(fā)展規(guī)劃如何轉化為各階段的具體目標，關鍵要建立的目標計劃體系。全面目標計劃體系將學校近期、中期、長期發(fā)展規(guī)劃，分解轉化為學校各學年的目標任務。據(jù)此學校制定學期工作計劃，各部門根據(jù)學校工作計劃制定部門工作計劃，直到具體崗位與個人。各層面的目標具體全面，定性與定量相結合。工作計劃分層制定，分層審批，分層管理。總目標指導分目標，分目標保證總目標，構成一個全面的目標計劃體系，并圍繞目標的實現(xiàn)展開一系列的管理活動。全面目標計劃體系與傳統(tǒng)的計劃管理相比，其創(chuàng)新表現(xiàn)：

(1)多維測定，使目標更具客觀性、可操作性。學校各項目標是建立在對上一學年質量、團隊素質、綜合效益的比較，部門之間質量、效益的比較，與同業(yè)之間的比較，外部環(huán)境的變化等數(shù)據(jù)和情況認真測定、的基礎上確定的。

(2)學校內各級各類人員都參與目標的制定和實施，根據(jù)學?？偰繕撕蜕弦患壍哪繕舜_定本崗目標。

(3)從總目標到分目標全面而具體，目標涉及學校各方面的主要工作，如在校生鞏固率指標，學生家長滿意率指標，中考指標，高考指標，德育指標，各年級素質教育指標，學生安全指標，教職工隊伍建設指標，后勤服務工作指標、成本控制指標等。

(4)目標時時處于受控狀態(tài)。一是對目標的制定進行評審，確?？偰繕说目刹僮餍圆⒛苡行Х纸獾讲块T和個人；二是對目標的實施進行監(jiān)控，把握各部門及個人目標達成的趨勢，及時調整措施，確保目標的達成；三是對目標的達成進行驗收。學校所有人員都要參與管理并以目標來指導行為。學校各項工作、各部門、各崗位、各級各類人員的工作過程，都處于目標計劃的指導之下。

二、質量管理體系

目標計劃體系建立之后，需要通過一系列組織精細、嚴謹、扎實的管理活動，引導教職工將目標落到實處，落到管理的全過程，而不是將目標束之高閣或秋后算帳。為此，學校需建立ISO9000質量管理體系。

ISO是“國際標準化組織”(InternationalStandardizationOrganization)首個字母的縮寫，ISO9000是國際標準化組織頒布的一組質量管理和質量保證標準的總稱。我國在1992年正式采用了ISO9000族標準，大量于的質量管理。

ISO9000的本質是：建立一個保證及提高質量的系統(tǒng)的管理體系，明確保證質量應達到的基本要求，通過對一個組織的各個管理環(huán)節(jié)的有效控制，使出現(xiàn)的可能性降到最低程度，保證產(chǎn)品質量的穩(wěn)定和提升。以扎實有效的過程管理，確保目標的達成。

在國內基礎教育領域應用ISO9000尚無先例的情況下，我們借鑒其基本思想和管理模式，結合教育行業(yè)和學校管理的特點，在全國率先創(chuàng)造性地建立起了適用于基礎教育領域的學校質量管理體系，這個過程的本身就是重大創(chuàng)新，突破了原有的教育思想觀念。該體系的主要特點是：

(1)建立起“教育是服務”的管理機制。教育被視為一種服務，傳統(tǒng)的受教育者學生及其家長、社會成為“消費者”，學校的教職工成為內部“消費者”。學校對內部消費者需求的關注及其和諧成為滿足外部消費者需求的保證。在這樣的視點下，學校關注滿足消費者的利益與需求成為必須，學校對消費者是一種服務關系成為必然。保證和不斷改進對學生及其相關消費者的服務成為學校的核心功能得到了確立。學生是學校的第一類消費者，學校教育的“產(chǎn)品”，是學校生存、信譽的決定性因素，因而學生德、智、體、美、勞全面發(fā)展，不斷提高的多元需求成為學校工作的聚焦點，受到全面的關注。這一管理體制的確立規(guī)范了學校、教師的教育服務行為。在教育教學、后勤等各項管理中，對如何確保以學生為中心，提出了基本要求，建立了學生、家長滿意度測評機制，把學生、家長滿意度作為衡量學校管理業(yè)績和各級各類人員業(yè)績的關鍵指標。學生的主體地位，得到了全面的強調。

(2)突出了“以人為本”的管理理念，盡一切可能關注人的需求成為學校管理工作的精髓。在全面關注學生與家長的需求，并使其確保得到落實的同時，注重發(fā)揮教職工的積極性，鼓勵教職工積極參與學校管理，在要求教職工努力達到體系中基本標準的同時，以制度鼓勵全員創(chuàng)新、創(chuàng)造性工作，不斷超越體系的要求，只有做得更好，而沒有最好。

(3)堅持全面、全員、全程管理。一是對學校教育、教學、科研、行政、后勤工作全面進行質量設計并全部進行質量控制，緊扣教育教學這一學校的中心工作，將凡是質量的因素都納入強化管理的范疇，基本實現(xiàn)了“凡事有準則，凡事有負責，凡事有程序，凡事有監(jiān)督”。以此為前提，將質量管理的重點向全體學生、學生的全面發(fā)展質量以及教育、教學這一中心環(huán)節(jié)的質量管理傾斜。二是把學校各級、各類人員都做為“服務網(wǎng)”、“質量鏈”中的一環(huán)，強調全員參與和團隊配合。同時強化全員的教育與培訓，使學校每個部門、每個人員都有強烈的消費者意識，服務意識，質量意識，不斷提高服務水平。三是抓好過程管理。緊緊抓住教育、教學的每一環(huán)節(jié)，過程的每個階段的質量管理，以階段性目標的達成保證高質量結果的實現(xiàn)。注意對管理、教育、教學工作的各個層面，各個環(huán)節(jié)的“接口”進行設計和質量控制，以保證學校各項工作能緊緊圍繞著教育質量目標和諧、高效地開展。

(4)規(guī)范了對制度本身的管理。對各種文件的制定、審批、修改、印制、發(fā)放、保管、回收、銷毀等各環(huán)節(jié)進行嚴格控制，保障了制度本身的有效性、完整性、嚴肅性。

(5)管理職責明確，流程清晰，規(guī)范具體，指導性與可操作性強。從校長直至每一個員工的崗位職責都建立了文件，使不同崗位人員都清楚有哪些職責和基本工作要求。每項工作都建立管理的流程，說明管理的步驟和要求，在此基礎上，細化了工作規(guī)范。新入校的干部和教師通過、培訓，能在短期迅速有效地開展工作。

(6)充分發(fā)揮了糾正與預防的功能。通過事前的預防，過程的檢查，事后的及時糾正等一系列制度，保障了各項工作的有效落實，使學校管理不斷持續(xù)提升。如通過強化學生安全管理，完善學生護導措施、安全教育措施、防火防爆防中毒措施、學校安全工作檢查制度等，確保了學生的安全。又如通過家校的溝通管理，既保障了家長能及時了解孩子在校情況學校發(fā)展狀況，又保障了家長的意見能及時反饋到學校，得到及時解決，密切了家校關系。

(7)強化了監(jiān)督機制。通過內部質量審核，以科學有效的檢查原則、、步驟等，體現(xiàn)了檢查的客觀性。平時抽查與階段性檢查相結合，加強了對管理過程的監(jiān)視和測量。建立體系后申請認證，外部檢查機構必須對學校進行系統(tǒng)全面的評審，通過認證后每個學期來學校進行評審，若評審不合格，將被取消認證資格。這種外部驅動機制解決了“自己的刀不能削自己的把”的問題。既加大了監(jiān)督的力度，又增強了監(jiān)督的客觀性、公正性

三、全員業(yè)績考核體系

學校兩支隊伍建設（人力資源管理）始終是學校建設的根本，建立學校質量管理體系有效解決了質量的過程管理，從過程上保障了質量，但沒能有效地解決管理中第一要素“人”的管理、評價與激勵，這是學校管理中的重中之重和難點所在。我們吸取國內外人力資源管理的先進思想和經(jīng)驗，創(chuàng)建了全員業(yè)績考評體系(TIP考核體系）。從對象上分，其包括團隊考核、個人考核。從考核模塊上分，包括過程質量、業(yè)績、職能素質與表現(xiàn)考核。

該體系與傳統(tǒng)的考核制度相比，取得了重大突破，主要表現(xiàn)在：

(1)用系統(tǒng)的使人與事復合。傳統(tǒng)的考核管人的權力主要集中在人事部門，管事的權力則分散于各學部領導身上，致使考核資訊相互脫節(jié)，學部和人事部門均難以獲得全面、完整的資訊，導致考核結果往往片面、主觀。

(2)用聯(lián)系的方法使團隊、個人、業(yè)績成為整體。形成個人à團隊à學校，緊緊圍繞質量、效益的價值、利益導向，培養(yǎng)團隊精神，凝聚整體意識。

(3)用評價鏈貫通目標à過程à結果，保障目標的實現(xiàn)。

(4)用工作行為的過程，職能素質、能力表現(xiàn)，業(yè)績的統(tǒng)一，促進教職工綜合素質的增值、創(chuàng)值，使學校目標的可持續(xù)性提升更具保障。

(5)用激勵的機制，引導教職工發(fā)揮潛能，超越現(xiàn)行管理制度，不斷創(chuàng)新、創(chuàng)造。