開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇憲法學(xué)理論，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

一、《憲法學(xué)》理論體系重構(gòu)的現(xiàn)代性背景

中國(guó)學(xué)者就《憲法學(xué)》理論體系提出了諸多觀點(diǎn)，如“動(dòng)態(tài)憲法結(jié)構(gòu)論”、“權(quán)利權(quán)力關(guān)系論”、“社會(huì)權(quán)利分析論”、“公民權(quán)利國(guó)家權(quán)力論”和“利益關(guān)系論”等。這些觀點(diǎn)基本上都寫入了教材的內(nèi)容。然而，在教學(xué)的過程中會(huì)發(fā)現(xiàn)，這些理論體系的設(shè)計(jì)實(shí)際上都是在現(xiàn)代性（modernity）的視角之下展開的，現(xiàn)代性是其理論前提。但這些理論體系均以現(xiàn)代性作為不證自明的前提，從而在此基礎(chǔ)上進(jìn)行相關(guān)的理論設(shè)計(jì)與推演，對(duì)于作為理論基礎(chǔ)的現(xiàn)代性卻沒有進(jìn)行相應(yīng)的說明。實(shí)際上現(xiàn)代性是現(xiàn)代憲法的正當(dāng)性得以確立的根本前提，以現(xiàn)代性為視角，憲法理論的根基將得到更深入的說明，憲法理論體系也將在此基礎(chǔ)上得以重構(gòu)。現(xiàn)代性是一種精神素質(zhì)，是現(xiàn)代社會(huì)的精神本質(zhì)。現(xiàn)代性的本質(zhì)用一句話來概括就是：現(xiàn)代精神或者說現(xiàn)念。很明顯，現(xiàn)代是相對(duì)于古代而言的，因而現(xiàn)代首先標(biāo)明的就是一種時(shí)間的流轉(zhuǎn)，即時(shí)間上的前后關(guān)系。在這個(gè)意義上，現(xiàn)代是歷史時(shí)間的產(chǎn)物，是現(xiàn)代自身給定的區(qū)分于古代的時(shí)間標(biāo)志，因而也是現(xiàn)代自我確證的結(jié)果。這種自我確證否定了傳統(tǒng)中的最高權(quán)威，而將這種權(quán)威賦予到現(xiàn)代主體———人的身上。從法律的角度來看，現(xiàn)代性使法律的本質(zhì)脫離了非人為性而表現(xiàn)為人為性。這意味著法律的正當(dāng)性根基從終極絕對(duì)性向沒有終極相對(duì)性的轉(zhuǎn)變，即現(xiàn)代法律的終極基礎(chǔ)是人的理性，理性內(nèi)在蘊(yùn)含的相對(duì)性則把人的理性這一所謂的終極實(shí)在給相對(duì)化了。換句話說，現(xiàn)代法律根本就沒有客觀的終極正當(dāng)性基礎(chǔ)。憲法作為法律的法律，因而也就沒有真正的終極正當(dāng)性基礎(chǔ)。這就是古代憲法（ancientconstituiton）向現(xiàn)代憲法（modernconstitution）轉(zhuǎn)變的根本問題———現(xiàn)代憲法的終極正當(dāng)性基礎(chǔ)失掉了。

二、《憲法學(xué)》理論體系重構(gòu)的正當(dāng)性根基：社會(huì)契約論

古代憲法向現(xiàn)代憲法的轉(zhuǎn)變表現(xiàn)為憲法從以客觀的自然法為根基向以人為的社會(huì)契約論為根基的轉(zhuǎn)變。首先需要明確的是，這里所謂的憲法是從實(shí)質(zhì)意義上來說的，即規(guī)范政治統(tǒng)治關(guān)系的根本性規(guī)范，而非近代以來以“憲法”名義命名的“憲法律”。就憲法而言，現(xiàn)代憲法（法律）的現(xiàn)代性主要表現(xiàn)在理論基礎(chǔ)上同古代憲法的根本性差異。古代憲法（法律）的正當(dāng)性建立在傳統(tǒng)自然法的基礎(chǔ)之上；現(xiàn)代憲法則失去了這一永久的基礎(chǔ)而代之以社會(huì)契約理論。社會(huì)契約論實(shí)質(zhì)上包含著兩次立約。第一次是處于自然狀態(tài)的人之間相互約定讓渡出自己的一部分權(quán)利，從而準(zhǔn)備進(jìn)入社會(huì)狀態(tài)（政治狀態(tài)）。第二次則是人民與國(guó)家之間立約，即人民把第一次讓渡出來的權(quán)利授權(quán)給新組建的政治共同體國(guó)家，而國(guó)家則在授權(quán)的范圍內(nèi)活動(dòng)。社會(huì)契約論本質(zhì)上是為了建立國(guó)家與公民之間的現(xiàn)代關(guān)系設(shè)想出來的，其在理論假設(shè)上是先于國(guó)家建立的。國(guó)家是自然狀態(tài)下作為平等主體的公民與公民借助社會(huì)契約讓渡權(quán)利的結(jié)果，從而表現(xiàn)為公民與國(guó)家之間的第二次立約，立約的文本形式即為憲法。這一西方近現(xiàn)代憲法理論模式的設(shè)定實(shí)質(zhì)上是以民族國(guó)家內(nèi)部的成員———某一特定民族國(guó)家之公民與其所系屬的現(xiàn)代民族國(guó)家之間的關(guān)系為假設(shè)出發(fā)點(diǎn)的。但是，在民族國(guó)家內(nèi)部的關(guān)系上，憲法的現(xiàn)代性要求則表現(xiàn)為處理國(guó)家與公民之間關(guān)系的兩大原則要求：公民在讓渡權(quán)利的過程中所讓渡的部分形成了國(guó)家權(quán)力的來源（由此可以引申出權(quán)力分立與制衡的憲法要求，進(jìn)一步則可以引出違憲訴訟的機(jī)制），未曾讓渡的權(quán)利———自然權(quán)利則以“人權(quán)”的形式保留于憲法契約當(dāng)中。

三、《憲法學(xué)》的理論體系設(shè)計(jì)

（一）《憲法學(xué)》的總體設(shè)計(jì)及其理論意義

從現(xiàn)代性的視角來看，作為與國(guó)家對(duì)應(yīng)的政治理性人，公民在自然狀態(tài)下的自然平等關(guān)系基礎(chǔ)上，以社會(huì)契約論作為理論基礎(chǔ)，通過權(quán)利讓渡而組建現(xiàn)代民族國(guó)家，從而以憲法的形式法律化了公民與國(guó)家間的法律關(guān)系。這一法律關(guān)系理論模型設(shè)置的結(jié)果是建立了現(xiàn)代意義上的政治體制，即限制國(guó)家權(quán)力與保護(hù)公民權(quán)利的平衡性法律機(jī)制，它是一種尋求政治問題法律解決途徑的模式。依照這一原理，總的來看，《憲法學(xué)》要分為總論、公民基本權(quán)利論、國(guó)家權(quán)力論和憲法運(yùn)行論四大部分。總論部分解決憲法的理論基礎(chǔ)、邏輯關(guān)系、憲法基本原則幾個(gè)主要問題。其中，從基本視角的選取來看，現(xiàn)代性構(gòu)成了現(xiàn)代憲法的精神要素。而憲法的理論基礎(chǔ)是現(xiàn)代契約論，現(xiàn)代契約論本來就是現(xiàn)代性的一個(gè)表現(xiàn)。該學(xué)說是導(dǎo)出“公民權(quán)利國(guó)家權(quán)力”的理論基礎(chǔ)，也以公民權(quán)利與國(guó)家權(quán)力這一憲法關(guān)系作為主要內(nèi)容。所以，這一學(xué)說的重要意義是解決當(dāng)前憲法學(xué)理論上無法解釋公民權(quán)利與國(guó)家權(quán)力來源的問題。由于現(xiàn)代法律的一個(gè)重要特征是建構(gòu)權(quán)利體系，從而把法律表現(xiàn)為一個(gè)權(quán)利結(jié)構(gòu)體系，因此，以現(xiàn)代社會(huì)契約論為基礎(chǔ)構(gòu)建憲法上的權(quán)利體系，可以涵蓋“利益關(guān)系論”的內(nèi)容。利益本來就是權(quán)利的一個(gè)內(nèi)在構(gòu)成要素，是權(quán)利的動(dòng)力機(jī)制。而且，公民權(quán)利與國(guó)家權(quán)力是一個(gè)動(dòng)態(tài)關(guān)系，雖然在價(jià)值上公民權(quán)利具有基礎(chǔ)地位和優(yōu)先性，但在實(shí)際的憲法運(yùn)行過程中，憲法的安定性或者說憲法構(gòu)建社會(huì)基本法治秩序的價(jià)值也必須考量。

（二）《憲法學(xué)》的具體內(nèi)容

具體說來，從內(nèi)容上看，人民與國(guó)家之間的二次立約，其主要內(nèi)容分為兩大部分，即政治部分和法律部分。這里所謂的政治部分，實(shí)際上指的是法律之外的、政治可以自行決定的部分。政治部分的主要特點(diǎn)是，對(duì)于政治決斷的結(jié)果，需要承擔(dān)政治責(zé)任而非法律責(zé)任。換句話說，法律無力解決的必須交由政治自行處斷。在憲法當(dāng)中，最核心的內(nèi)容是法律部分。從法律上應(yīng)該規(guī)定的原則來看，主要就是兩個(gè)，即分配原則和組織原則。分配原則主要是公民權(quán)利與國(guó)家權(quán)力的分配。組織原則則是國(guó)家機(jī)關(guān)間的權(quán)力劃分原則，即立法、執(zhí)法和司法權(quán)限的劃分。由于公民權(quán)利尚存在自己保留而未曾授權(quán)國(guó)家的部分，因此產(chǎn)生了人權(quán)原則。國(guó)家機(jī)關(guān)之間的組織原則，要求權(quán)力之間的分立與制衡關(guān)系，所以會(huì)引出權(quán)力分立與制衡原則。在一個(gè)法治國(guó)家里，無論是公民，還是國(guó)家，抑或國(guó)家權(quán)力中的任何一種，都需要遵循法治行事。因此，在人民與國(guó)家的二次立約中，會(huì)派生出分配原則（派生出人權(quán)原則）、組織原則（派生出權(quán)力分立與制衡原則）和法治原則這幾個(gè)憲法基本原則。憲法的基本原則，會(huì)在憲法規(guī)定上系統(tǒng)地轉(zhuǎn)化為公民基本權(quán)利、國(guó)家權(quán)力與制度、憲法運(yùn)行法治化三個(gè)重要維度。這三個(gè)維度在《憲法學(xué)》體系中，即是分論部分的內(nèi)容。從一般的憲法具體規(guī)定來看，多數(shù)憲法在結(jié)構(gòu)上主體部分就是公民基本權(quán)利、國(guó)家權(quán)力與制度和憲法運(yùn)行（即憲法制定、修改，憲法執(zhí)行、憲法司法與憲法遵守和憲法監(jiān)督）。因此，這樣來設(shè)計(jì)憲法分論結(jié)構(gòu)，與法律規(guī)定之間會(huì)保持一定的一致性。

第2篇

在我國(guó)法治國(guó)家的建設(shè)過程中，人們開始關(guān)注了值得注意的一個(gè)現(xiàn)象，即近年來中國(guó)社會(huì)發(fā)展中出現(xiàn)了一些具有代表性的個(gè)案，引起了學(xué)術(shù)界、民間與官方的關(guān)注。對(duì)個(gè)案的解釋與分析中過去被人們認(rèn)為枯燥、抽象和沉寂的憲法學(xué)開始發(fā)揮起調(diào)整社會(huì)生活的作用。可以說，在實(shí)踐中出現(xiàn)的個(gè)案激活了沉默的憲法學(xué)。長(zhǎng)期以來，中國(guó)的憲法學(xué)理論與社會(huì)成員的生活之間缺乏密切的聯(lián)系與利益上的互動(dòng)，理論的實(shí)踐功能沒有得到應(yīng)有的發(fā)揮。但通過近幾年出現(xiàn)的憲法實(shí)踐中的個(gè)案，社會(huì)成員們開始認(rèn)識(shí)到憲法與自己生活之間的利益聯(lián)系，從憲法生活中的被動(dòng)角色變?yōu)榉e極發(fā)現(xiàn)憲法問題，并以個(gè)體的力量推動(dòng)憲法實(shí)踐發(fā)展的積極角色。

從憲法學(xué)本身的發(fā)展途徑看，沒有人會(huì)否認(rèn)憲法實(shí)踐中的個(gè)案對(duì)憲法學(xué)理論發(fā)展產(chǎn)生的社會(huì)功能與實(shí)踐價(jià)值所產(chǎn)生的積極影響。從某種意義上說，長(zhǎng)期脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)，脫離社會(huì)成員的生活狀況的憲法學(xué)回到了關(guān)注社會(huì)現(xiàn)實(shí)，賦予社會(huì)成員理想、利益與追求的定位。我們知道，憲法學(xué)是研究憲法現(xiàn)象的知識(shí)體系，其宗旨與歷史使命是解釋憲法發(fā)展的客觀規(guī)律，探索人類通過憲法獲得幸福與自由的經(jīng)驗(yàn)、智慧，為人們解決共同面臨的憲法問題提供理論與方法論的基礎(chǔ)。在一個(gè)法治國(guó)家，憲法是社會(huì)共同體的最高價(jià)值與規(guī)則，是人們對(duì)基本制度與價(jià)值體系所表達(dá)的基本共識(shí)。憲法學(xué)理論的專業(yè)化與大眾化的協(xié)調(diào)直接關(guān)系到這種社會(huì)共同體價(jià)值的實(shí)現(xiàn)程度，并影響整個(gè)社會(huì)發(fā)展的進(jìn)程。

我國(guó)憲法學(xué)理論研究目前正處于重要轉(zhuǎn)型時(shí)期。黨的以后，我國(guó)的憲法學(xué)理論研究開始發(fā)揮了積極的社會(huì)功能，并且開始走出五十年代的法理傳統(tǒng)，將理論研究的視野投向了更廣泛的領(lǐng)域。但發(fā)展進(jìn)程比較緩慢，沒有獲得社會(huì)環(huán)境的整體支持與社會(huì)成員的普遍認(rèn)可。到了八十年代，我國(guó)的憲法學(xué)理論研究基本上是以現(xiàn)行憲法的結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)來展開研究思路與理論體系的。憲法學(xué)研究的重點(diǎn)也主要立足于對(duì)現(xiàn)行憲法文本的靜態(tài)含義的理解和釋義上，社會(huì)各界對(duì)憲法學(xué)的關(guān)注仍停留在粗淺的認(rèn)知與制度性的評(píng)價(jià)上，還沒有從社會(huì)實(shí)踐與學(xué)理理性的角度認(rèn)可憲法學(xué)知識(shí)的社會(huì)功效。其原因主要在于，當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境還沒有提供憲法走進(jìn)社會(huì)生活的內(nèi)在動(dòng)力與必要的空間。到了八十年代后期和九十年代初，憲法學(xué)研究中出現(xiàn)了規(guī)范研究、比較研究和歷史研究等新的方法，形成研究方法多元化的局面。九十年代后期，從文化學(xué)、哲學(xué)的角度研究憲法學(xué)基礎(chǔ)理論問題也受到了憲法學(xué)界的關(guān)注。特別是社會(huì)生活中出現(xiàn)與憲法有關(guān)的個(gè)案以后，憲法學(xué)研究的實(shí)踐功能得到了加強(qiáng)，進(jìn)一步豐富了憲法學(xué)研究范圍與領(lǐng)域。通過個(gè)案的探討，憲法學(xué)理論研究的范圍不斷得到開拓，研究憲法問題的深度也有了明顯的提高，構(gòu)建系統(tǒng)性的憲法原理逐漸成為憲法學(xué)理論研究的最主要的學(xué)術(shù)風(fēng)格與特色。

在憲法學(xué)方法論日益豐富和發(fā)展的過程中，憲法學(xué)者對(duì)憲法原理的論證也從單純地依賴價(jià)值判斷逐漸過渡到價(jià)值判斷與經(jīng)驗(yàn)判斷并用，特別是實(shí)證研究方法得到了學(xué)術(shù)界的廣泛關(guān)注。個(gè)案的大量出現(xiàn)給憲法學(xué)研究帶來了新的課題，如：面對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的個(gè)案，傳統(tǒng)的憲法學(xué)理論明顯表現(xiàn)其滯后性，缺少必要的理論準(zhǔn)備與學(xué)術(shù)解釋力；隨著個(gè)案出現(xiàn)而增加的社會(huì)對(duì)憲法的需求與憲法學(xué)理論的應(yīng)對(duì)能力之間的反差，說明憲法學(xué)理論實(shí)踐功能的落后；個(gè)案的出現(xiàn)給憲法學(xué)家的研究思路與方法也帶來了新課題，迫使學(xué)者們認(rèn)真地對(duì)待生活中的憲法問題，提出有說服力的憲法學(xué)理論；因出現(xiàn)個(gè)案而產(chǎn)生的社會(huì)生活的變化或制度性的變革在一定程度上超越了憲法學(xué)本身的功能，把憲法學(xué)推向“憲法市場(chǎng)”，提供了憲法理論與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間互動(dòng)的紐帶與平臺(tái)等。學(xué)者們認(rèn)識(shí)到，為了解決實(shí)際生活中日益增多的憲法問題、“憲法案例”，那些僅僅以價(jià)值判斷為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)的憲法原理一時(shí)難以有效地適應(yīng)實(shí)踐發(fā)展的要求，未能有效地提供有說服力的理論與依據(jù)，出現(xiàn)了理論狀態(tài)的“憲法原理”與實(shí)際生活所需要的“憲法原理”之間的價(jià)值矛盾，讓習(xí)慣了宏觀思維、抽象論證和整體把握的中國(guó)憲法學(xué)理論界著實(shí)感到了迎面撲來的學(xué)術(shù)危機(jī)與壓力。

二、“憲法個(gè)案”出現(xiàn)的社會(huì)背景與特點(diǎn)

從一般的憲法原理講，憲法制定后必須在社會(huì)生活中加以適用，適用是憲法實(shí)施的基本形式與條件。不被適用的憲法只能是停留在規(guī)范層面的規(guī)則，無法轉(zhuǎn)化為生活中的規(guī)范。因此，為了保持憲法的生命力，需要通過一定機(jī)制反復(fù)適用憲法，不斷解決實(shí)踐中提出的問題，使憲法在運(yùn)用過程中得到成熟與發(fā)展。各國(guó)為適用憲法建立了各種不同形式的監(jiān)督或保障制度，以保持憲法與社會(huì)生活之間的協(xié)調(diào)與平衡。因此，在建立憲法訴訟制度和違憲審查制度的國(guó)家中憲法問題或憲法個(gè)案的出現(xiàn)是正常的社會(huì)現(xiàn)象。但在我國(guó)，由于憲法適用還沒有形成為制度，憲法規(guī)范的生活化程度比較低，個(gè)案的出現(xiàn)需要具備一定的社會(huì)環(huán)境與條件。2000年以后出現(xiàn)的憲法個(gè)案以不同的形式說明了中國(guó)社會(huì)變遷的事實(shí)與特定環(huán)境的變化。

首先，我們看到的現(xiàn)實(shí)是社會(huì)主體的憲法意識(shí)的提高與人權(quán)意識(shí)的提高。憲法是生活于民眾的生活之中的規(guī)則，民眾是憲法精神的受益者和維護(hù)者，是最直接感受憲法價(jià)值的主體。只有在民眾認(rèn)識(shí)到憲法，能夠以理性的行為發(fā)現(xiàn)憲法價(jià)值的時(shí)候才有可能實(shí)現(xiàn)憲法。盡管對(duì)這幾年社會(huì)主體憲法意識(shí)的提高人們有不同的評(píng)價(jià)，但人們都會(huì)承認(rèn)其得到提高的事實(shí)。具有代表性的憲法個(gè)案都是由民眾自己發(fā)現(xiàn)，并自己提出保障要求的。

其次，憲法個(gè)案的是在國(guó)家與社會(huì)、國(guó)家與公民之間關(guān)系發(fā)生變化的環(huán)境中出現(xiàn)的，表明我國(guó)從身份社會(huì)向公民社會(huì)轉(zhuǎn)型的現(xiàn)實(shí)，標(biāo)志著以公權(quán)力為主體的高度一元化的社會(huì)結(jié)構(gòu)向公權(quán)力與私權(quán)力相互平衡的社會(huì)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型。雖然憲法個(gè)案的表現(xiàn)形式各異，但多數(shù)個(gè)案是在強(qiáng)大的公權(quán)力與微弱的私權(quán)力之間的對(duì)抗與抵制中出現(xiàn)的，體現(xiàn)公民社會(huì)的基本價(jià)值理念與規(guī)則體系。當(dāng)這些個(gè)案還沒有成為社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)時(shí)，人們盡管在公權(quán)力壓抑下生活，但不可能從理性的角度認(rèn)識(shí)權(quán)利的價(jià)值，把生活的習(xí)慣理解為習(xí)慣的生活，犧牲了個(gè)體太多的利益追求與理想。其實(shí)，我們現(xiàn)在討論的一些個(gè)案并不是現(xiàn)在才存在的，或者與此相類似的現(xiàn)象過去也存在過，只是我們沒有發(fā)現(xiàn)它，特別是沒有把它作為社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)。憲法案件與其他案件的重大區(qū)別在于，憲法案件具有鮮明的時(shí)代特征，反映了當(dāng)時(shí)的社會(huì)價(jià)值觀與歷史特點(diǎn)。也許有些人會(huì)說，個(gè)案的發(fā)現(xiàn)與出現(xiàn)并不都反映社會(huì)歷史發(fā)展的特點(diǎn)，帶有一定的偶然性。這種判斷或許有一定道理，但歷史發(fā)展過程中的偶然性也反映著一定的必然性，我們不能否認(rèn)某些偶然性背后存在的必然性因素。

再次，憲法個(gè)案是在憲法制度與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間發(fā)生激烈沖突的環(huán)境下出現(xiàn)的，暴露了憲法實(shí)現(xiàn)機(jī)制的缺失。當(dāng)憲法還沒有進(jìn)入具體運(yùn)用過程時(shí)，人們可能還不能完整地體會(huì)憲法存在的社會(huì)意義與功能。即使出現(xiàn)憲法問題或個(gè)案的環(huán)境中，人們可能習(xí)慣于在現(xiàn)實(shí)的制度框架內(nèi)尋求可能的救濟(jì)，缺乏維護(hù)其本體價(jià)值的動(dòng)力與熱情。但是，當(dāng)憲法開始進(jìn)入人們的生活，成為一種生活規(guī)范與習(xí)慣時(shí)，個(gè)案所具有的意義與功能發(fā)生相應(yīng)的變化，通過憲法獲得權(quán)利救濟(jì)或追求人的尊嚴(yán)與價(jià)值開始成為人們自覺的行為。在這種環(huán)境中，出現(xiàn)憲法個(gè)案時(shí)，人們的眼光自然從合法性保護(hù)發(fā)展為合憲性保護(hù)，容易把人類生存的命運(yùn)寄托在憲法上。當(dāng)人們認(rèn)識(shí)到，莊嚴(yán)的憲法規(guī)定與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間存在如此大的距離時(shí)，不再滿足于現(xiàn)有制度給予的利益與“無奈”，而是積極尋求更高的價(jià)值規(guī)范，把自己利益的正當(dāng)性評(píng)價(jià)寄托在憲法規(guī)范的評(píng)價(jià)上，以實(shí)現(xiàn)內(nèi)心信念。如在私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)中，人們開始發(fā)現(xiàn)社會(huì)現(xiàn)實(shí)中對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是脆弱的，缺乏制度性的保障體系；人們?cè)谑芙逃龣?quán)的保護(hù)中，開始發(fā)現(xiàn)憲法莊嚴(yán)規(guī)定的受教育權(quán)在現(xiàn)實(shí)中缺乏具體的保障體系，受侵害的利益無法在法律體系中得到救濟(jì)，于是人們不得不在法律體系之外尋求救濟(jì)，盼望曾承諾權(quán)利的憲法有所作為；在平等權(quán)保護(hù)中，人們開始發(fā)現(xiàn)原來人們最相信的人的平等只是原則上的平等，現(xiàn)實(shí)的制度安排與法律體系中實(shí)際存在不少不平等的現(xiàn)象，追求平等的任務(wù)還很艱巨，需要付出很多代價(jià)；在生命權(quán)的個(gè)案中，人們發(fā)現(xiàn)人類最重要的生命權(quán)價(jià)值的現(xiàn)實(shí)意義往往被扭曲，發(fā)現(xiàn)神圣的生命權(quán)如此的脆弱等。在現(xiàn)實(shí)的憲法生活中，的確存在著不少背離人們期待的現(xiàn)象，人們建立的一些制度并不是為憲法實(shí)現(xiàn)而構(gòu)建的，甚至是為反憲法制度而設(shè)置的，目的是通過不合理的規(guī)范與制度折扣憲法承諾給民眾的自由與權(quán)利。道理似乎比較簡(jiǎn)單，追求特權(quán)的集團(tuán)、政黨與公共機(jī)關(guān)只有在憲法制度上“做文章”，才能獲得所希望的“利益”。正是這種憲法理想與制度之間的沖突使社會(huì)成員產(chǎn)生感受和追求憲法價(jià)值的動(dòng)力與期望，并以利益為動(dòng)力尋求憲法救濟(jì)。

近年來出現(xiàn)的憲法個(gè)案反映了中國(guó)社會(huì)變革時(shí)期的基本價(jià)值觀的變化與社會(huì)主體對(duì)憲法的需求與期待。

從個(gè)案的性質(zhì)看，社會(huì)上人們作為憲法問題而關(guān)注的有些個(gè)案具有憲法與法律問題混合的性質(zhì)，即沒有嚴(yán)格區(qū)分憲法與法律問題的界限，有些本質(zhì)上是法律性質(zhì)的問題也以憲法問題的形式出現(xiàn)，增加了憲法個(gè)案分析的復(fù)雜性與綜合性。

從個(gè)案的類型看，主要有三種形式：一是憲法基本原理或具體適用方面的事實(shí)，這一部分的內(nèi)容在整個(gè)個(gè)案中所占的比例并不大，但一定程度上表現(xiàn)了個(gè)案存在的社會(huì)背景；二是公民基本權(quán)利與自由方面的內(nèi)容，在整個(gè)個(gè)案中占的比重比較大，是相對(duì)成熟的憲法個(gè)案，其中以平等權(quán)、教育權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)為重點(diǎn)；三是國(guó)家權(quán)力的組織與具體運(yùn)行方面的內(nèi)容，主要反映了公權(quán)力運(yùn)行中的程序安排與權(quán)限之間的沖突等問題。可見，從個(gè)案存在的基本形式看，憲法問題已涉及到社會(huì)生活的基本方面，成為一種普遍性的社會(huì)價(jià)值與事實(shí)的判斷問題。

從個(gè)案的發(fā)現(xiàn)形式看，近幾年的憲法個(gè)案主要通過社會(huì)成員以個(gè)體的名義提出的，具有明顯的民間性特點(diǎn)。《立法法》規(guī)定的有權(quán)提起違憲審查的國(guó)家機(jī)關(guān)基本上沒有正式提出違憲審查的個(gè)案，如最高人民法院與最高人民檢察院熱衷于司法解釋，而對(duì)行使違憲審查要求權(quán)則缺乏主動(dòng)性與專業(yè)興趣，失去了很多發(fā)現(xiàn)個(gè)案的機(jī)會(huì)。

從推動(dòng)個(gè)案社會(huì)化的力量看，個(gè)案的發(fā)現(xiàn)與推動(dòng)是通過民間、學(xué)者與政府合力而實(shí)現(xiàn)的，反映了憲法社會(huì)化過程的特殊性。在一些典型的憲法個(gè)案中我們可以發(fā)現(xiàn)向往權(quán)利救濟(jì)的民眾的期待與困苦，也可以感受到學(xué)者們以學(xué)術(shù)良心而發(fā)出的理性的呼喚。同時(shí)，我們不能否認(rèn)，在因個(gè)案而引發(fā)的維權(quán)“運(yùn)動(dòng)”中政府所表現(xiàn)出的誠(chéng)意與實(shí)際的推動(dòng)功能。就某一個(gè)個(gè)案而言，也許民間或?qū)W者發(fā)揮的功能相對(duì)大一些，但總體上是在三者合力中實(shí)現(xiàn)了權(quán)利的價(jià)值。

三、如何從憲法個(gè)案中發(fā)現(xiàn)憲法原理？

憲法個(gè)案的發(fā)現(xiàn)與研究是憲法學(xué)走向生活，實(shí)現(xiàn)社會(huì)價(jià)值的重要形式。在外國(guó)憲法學(xué)、比較憲法學(xué)研究中我們發(fā)現(xiàn)，許多國(guó)家憲法學(xué)的發(fā)展是通過個(gè)案的價(jià)值與功能來實(shí)現(xiàn)的。當(dāng)出現(xiàn)某種個(gè)案時(shí)，學(xué)者們首先在已有的理論體系中尋找解釋其現(xiàn)象的依據(jù)。

從近代成文憲法誕生至今，憲法作為國(guó)家生活中的基本規(guī)則，發(fā)揮著越來越重要的社會(huì)功能。特別是自第二次世界大戰(zhàn)后，憲法裁判成為一種獨(dú)立于傳統(tǒng)國(guó)家權(quán)力的一種力量，對(duì)整個(gè)公權(quán)力的運(yùn)行發(fā)揮制約與協(xié)調(diào)功能。伴隨著憲法裁判制度的出現(xiàn)與活躍，抽象的憲法規(guī)范變?yōu)榉浅Ｉ罨囊?guī)則，拉近了憲法與公民之間的生活。人們透過形式各異的生活中的憲法問題，感受到憲法學(xué)的魅力與實(shí)踐功能，擴(kuò)大了人們認(rèn)識(shí)憲法的途徑。憲法作為“裁判規(guī)則”所形成的“憲法判例”卻實(shí)實(shí)在在地影響了人們所賴以存在的基本理性秩序。通過各種形式的憲法判例所體現(xiàn)出來的“憲法原理”正滲透到現(xiàn)代法治社會(huì)每一個(gè)重要的價(jià)值判斷之中。憲法個(gè)案中的“憲法原理”使憲法成為實(shí)際生活中“活的憲法”，并且使憲法真正地走下象牙之塔，成為人們可以依賴的“正義規(guī)則”。

通過對(duì)世界各國(guó)憲法判例的研究來發(fā)現(xiàn)蘊(yùn)涵在各種各樣憲法判例中的“憲法原理”，一方面使我們能夠較好地把握世界各國(guó)憲法制度發(fā)展的進(jìn)程與最新動(dòng)態(tài)，從而準(zhǔn)確地理解當(dāng)今世界憲法制度發(fā)展的潮流和趨勢(shì)；另一方面，有助于引起社會(huì)成員對(duì)憲法個(gè)案中的“憲法原理”的關(guān)注，以推動(dòng)我國(guó)憲法學(xué)理論研究的規(guī)范化，在尋求憲法作為根本法律對(duì)實(shí)際生活的指導(dǎo)作用的過程中，逐步改變我國(guó)傳統(tǒng)憲法學(xué)中長(zhǎng)期以來形成的過于主觀化的價(jià)值分析思維。

在個(gè)案中檢驗(yàn)原理，發(fā)現(xiàn)和發(fā)展原理是憲法學(xué)尋求發(fā)展的重要途徑與形式，也是世界各國(guó)憲法學(xué)發(fā)展的基本經(jīng)驗(yàn)。但在我國(guó)，長(zhǎng)期以來憲法學(xué)界并不習(xí)慣于從憲法個(gè)案（或憲法事實(shí)）中來尋找和發(fā)現(xiàn)“憲法原理”，所謂的原理與現(xiàn)實(shí)之間存在著一定的距離。因此，如何通過個(gè)案發(fā)現(xiàn)憲法原理，如何從憲法個(gè)案中總結(jié)帶有普遍意義的憲法原理，強(qiáng)化憲法原理的實(shí)踐功能是憲法學(xué)界面臨的重要任務(wù)。在憲法個(gè)案中發(fā)現(xiàn)和發(fā)展憲法原理，需要研究者在以下幾個(gè)方面進(jìn)行思考和理論判斷。

一是正確地認(rèn)識(shí)憲法原理的性質(zhì)與功能。如前所述，憲法原理是人類在通過憲法治理國(guó)家的過程中創(chuàng)造的高度專業(yè)化的知識(shí)體系，蘊(yùn)涵著人類的智慧與理性的追求。每個(gè)時(shí)代都存在反映其時(shí)代特點(diǎn)的憲法原理與哲學(xué)，成為憲法制度與精神的基礎(chǔ)。原理來源于社會(huì)實(shí)踐，同時(shí)需要通過社會(huì)實(shí)踐得到檢驗(yàn)與發(fā)展。我們通過對(duì)憲法個(gè)案的分析，一方面體會(huì)到已有憲法原理的價(jià)值，同時(shí)也會(huì)找到發(fā)展憲法原理的契機(jī)與動(dòng)力。

二是憲法個(gè)案盡管反映了一種事實(shí)與狀態(tài)或社會(huì)生活中偶然的事件，但在憲法秩序的總體背景下，每一個(gè)個(gè)案中都存在著一種價(jià)值與憲法學(xué)的命題，給人們提供思考的空間與機(jī)會(huì)。因此，研究者首先需要對(duì)與憲法有關(guān)的問題進(jìn)行專業(yè)理論的分析與判斷，把分散的、具有偶然因素的憲法個(gè)案以一定的原理整合起來，獲得理性判斷的依據(jù)。

三是憲法個(gè)案中存在的原理與學(xué)術(shù)界的主流學(xué)說之間也會(huì)存在不一致。本書采用了個(gè)案或憲法事例等提法，沒有采用憲法判例、憲法判決、憲法案件等概念。憲法案例是指涉及到憲法問題并且對(duì)有關(guān)憲法問題存在分歧性認(rèn)識(shí)的具體的憲法事實(shí)和憲法行為；憲法案件是將涉及到憲法問題并存在分歧性認(rèn)識(shí)的憲法事實(shí)和憲法行為提交憲法審判程序加以解決的具體的事例；憲法判決是法定的憲法審判機(jī)關(guān)依據(jù)憲法規(guī)定和憲法原理，對(duì)有關(guān)的憲法案件已經(jīng)作出司法上的正式法律判斷。而憲法事例是指涉及到憲法問題但是不一定存在分歧性認(rèn)識(shí)的憲法事實(shí)和憲法行為，也可根據(jù)憲法原理虛擬的一種事實(shí)狀態(tài)。憲法個(gè)案的提法實(shí)際上回避了憲法判斷中可能遇到的概念描述之間的不一致，可作為總體概念采用。凡是與憲法有關(guān)并存在一定分歧的事實(shí)關(guān)系都可采用個(gè)案來描述，以避免事實(shí)與判斷者之間認(rèn)識(shí)上的矛盾。

四是選擇好憲法個(gè)案是發(fā)現(xiàn)憲法原理的重要條件。在運(yùn)用憲法的過程中，會(huì)出現(xiàn)各種形式的個(gè)案，其中有些個(gè)案有典型意義，有些個(gè)案則沒有實(shí)際上的典型意義，只表示一定的事實(shí)關(guān)系，缺乏原理上的典型意義。從憲法個(gè)案的角度來進(jìn)行憲法學(xué)理論研究時(shí)，所選擇的個(gè)案必須具有典型性。如在日本憲法學(xué)界，學(xué)者們比較注意從典型判例中發(fā)現(xiàn)原理，豐富憲法學(xué)理論體系。如蘆部信喜主編的《憲法判例百選I·II》（ジュリスト別冊(cè)，迄今為止已經(jīng)更新數(shù)次）在選擇憲法判例說明憲法原理的方法上就很有特色。如都教組案件由于既涉及到法令的合憲解釋，又涉及到地方公務(wù)員的勞動(dòng)基本權(quán)，因此，該案件被多次使用。在韓國(guó)，八十年代以后的韓國(guó)憲法學(xué)的發(fā)展主要是通過憲法判例的研究得到實(shí)現(xiàn)的。學(xué)者們認(rèn)為，憲法審判理論、憲法審判制度與憲法判例是具有內(nèi)在聯(lián)系的價(jià)值與制度體系。憲法判例是連接憲法理論與社會(huì)現(xiàn)實(shí)關(guān)系的紐帶，體現(xiàn)了憲法現(xiàn)實(shí)的變遷過程。目前，韓國(guó)已出版了30多部有關(guān)憲法判例的著作和教材，并成立了不同形式的憲法判例研究會(huì)。過去憲法學(xué)研究中過于概念化、抽象化的憲法理論體系和研究方法發(fā)生了重大變化，憲法判例研究已進(jìn)入憲法學(xué)的重要組成部分。有學(xué)者認(rèn)為，憲法判例是憲法理論與憲法實(shí)務(wù)不受任何限制的環(huán)境下自由地進(jìn)行對(duì)話的場(chǎng)所。每一次重要的憲法判決不僅引起了社會(huì)各界對(duì)憲法問題的廣泛關(guān)注，而且從事實(shí)與經(jīng)驗(yàn)的角度推動(dòng)了憲法學(xué)理論的發(fā)展。這就說明，典型憲法判例中往往包含了多種層次的憲法原理，是理解憲法原理、解決憲法問題的最有效的研究材料。

五是總結(jié)憲法個(gè)案中的“憲法原理”。對(duì)憲法個(gè)案中所蘊(yùn)涵的憲法原理的研究主要有兩種類型：一種是系統(tǒng)和整體性的研究；另一種是個(gè)案研究。系統(tǒng)研究與個(gè)案研究之間既有學(xué)術(shù)聯(lián)系，又存在一定的價(jià)值功能的區(qū)分。從系統(tǒng)研究憲法原理的整體體系和邏輯出發(fā)整理憲法判例，并在憲法判例與憲法原理之間建立起一種整體意義上的對(duì)應(yīng)關(guān)系，從而突出“憲法規(guī)范”在實(shí)際中的普遍適用性。個(gè)案研究是緊緊圍繞憲法原理這一主題，通過對(duì)個(gè)別憲法判例的研究來揭示憲法原理應(yīng)用于具體生活的一般規(guī)律。在個(gè)案分析中我們需要注意的是憲法個(gè)案中存在的“憲法原理”與在憲法學(xué)著作中依據(jù)一定的研究方法所建立的憲法原理之間，在原理內(nèi)涵和外延上都存在著一定的差異。憲法個(gè)案中的“憲法原理”是在憲法適用過程中產(chǎn)生的，既來源于已有的憲法規(guī)范和原則，也具有自身的創(chuàng)造性。特別是憲法個(gè)案中的“憲法原理”對(duì)處于規(guī)范形態(tài)的“憲法原理”起到內(nèi)涵上的深化和外延上的擴(kuò)展作用。

因此，憲法判例中的“憲法原理”通常構(gòu)成了規(guī)范意義上的“憲法原理”的釋義，當(dāng)然，這種釋義并不是純粹機(jī)械性的和被動(dòng)的。事實(shí)上，通過憲法個(gè)案總結(jié)出來的某些“憲法原理”在理論形態(tài)上是不可逆的，不能被簡(jiǎn)單地上升為規(guī)范意義上的“憲法原理”。因此，通過對(duì)憲法個(gè)案所總結(jié)的“憲法原理”具有一定的歷史局限性，個(gè)案中發(fā)現(xiàn)的原理有時(shí)只對(duì)個(gè)案的解釋有指導(dǎo)意義，并非一定具有普遍性的意義。總結(jié)憲法個(gè)案中的“憲法原理”根本宗旨在于對(duì)規(guī)范意義上的“憲法原理”起解釋和補(bǔ)充的作用，而不是要取代規(guī)范意義上的憲法原理。

四、憲法個(gè)案的分析方法

憲法個(gè)案的研究是在不同的事實(shí)與價(jià)值關(guān)系中進(jìn)行的，有時(shí)分析憲法個(gè)案中隱含的原理有遇到一定的難度。為了建立分析憲法個(gè)案的基本框架與規(guī)則，需要采用合理的研究憲法個(gè)案的方法。從各國(guó)憲法個(gè)案教學(xué)與研究的基本經(jīng)驗(yàn)看，一般有法解釋學(xué)的研究方法、法社會(huì)學(xué)的研究方法與歷史的研究方法。

1.法解釋學(xué)的研究方法 主要是通過對(duì)憲法規(guī)范的具體解釋判斷憲法審判機(jī)關(guān)是否正確地適用了憲法規(guī)定。根據(jù)憲法問題的具體特點(diǎn)選擇合適的憲法條文，并合理地加以適用是解釋學(xué)方法的基本要求。運(yùn)用這種研究方法的基礎(chǔ)是具備較成熟的憲法理論與憲法思維能力。由憲法本身的特點(diǎn)（抽象性、開放性與廣泛性）所決定，憲法解釋過程中需要運(yùn)用能夠滿足不同社會(huì)需求的原理，而特定原理的運(yùn)用必須與具體問題的解決相聯(lián)系，具備解決問題的能力。如果憲法原理本身不成熟，難以為憲法解釋提供足夠的理論依據(jù)，無法尋求具有合理性的憲法判例。各國(guó)的憲法判例是憲法審判機(jī)關(guān)在不同歷史時(shí)期作出的具有一定代表性的判例，具有鮮明的本土性。憲法問題本身的本土性在一定程度上要求憲法解釋中運(yùn)用的原理的本土性，否則憲法判例的解釋方法有可能脫離特定憲法原理的判斷。因此，以解釋學(xué)的方法研究憲法判例時(shí)需要注意解釋本身的合理性與解釋所依據(jù)原理的合理性。

2.法社會(huì)學(xué)的研究方法。這種研究方法的功能主要在于，通過對(duì)影響特定審判行為各種因素的分析，揭示判例形成的特定的社會(huì)背景和判例對(duì)社會(huì)生活產(chǎn)生的影響。在不同的社會(huì)文化背景下，憲法問題呈現(xiàn)出不同的特點(diǎn)，某一個(gè)判例也可能成為現(xiàn)代與統(tǒng)、社會(huì)與國(guó)家、公民與國(guó)家已有的傳統(tǒng)關(guān)系發(fā)生演變的重要契機(jī)。對(duì)于作出特定憲法判決的法官而言，社會(huì)的各種政治、經(jīng)濟(jì)、文化、傳統(tǒng)等要素是作出判決時(shí)需要考慮的重要因素，判例中實(shí)際上包含著社會(huì)生活的綜合性因素。對(duì)于接受憲法判例影響的社會(huì)民眾而言，憲法判例所揭示的某種命題也許是改變?nèi)藗兩罘绞降囊罁?jù)。同時(shí)，對(duì)于研究判例的學(xué)者而言，判例也許是社會(huì)矛盾與不同利益關(guān)系的焦點(diǎn)，需要從綜合的眼光分析各種憲法判例。

3.歷史的研究方法。由于憲法是一種歷史現(xiàn)象，特定憲法個(gè)案必然具有歷史的特點(diǎn)，即在特定的背景下產(chǎn)生特定的憲法個(gè)案。從這種意義上講，任何一種形式的憲法判例具有具體性、個(gè)案性，是對(duì)特定憲法問題的判斷。因此，研究憲法個(gè)案時(shí)應(yīng)注意把特定個(gè)案與歷史背景結(jié)合起來，注意揭示個(gè)案所體現(xiàn)的綜合的社會(huì)因素。憲法個(gè)案研究的歷史性同時(shí)決定了憲法個(gè)案的運(yùn)用與功能的局限性，特別是以外國(guó)的憲法判例說明本國(guó)憲法問題時(shí)應(yīng)注意特定外國(guó)憲法判例出現(xiàn)的特定社會(huì)背景與可能存在的局限性。即使出現(xiàn)相似的憲法問題時(shí)也要慎重考慮憲法判例的社會(huì)適應(yīng)性。對(duì)同一個(gè)國(guó)家對(duì)同一個(gè)憲法問題所作出的不同憲法判例也需要從歷史發(fā)展中尋求可行的解釋方法。

第3篇

摘 要：憲法學(xué)不僅是法律基礎(chǔ)課的理論課之一。憲法案例教學(xué)法是教師通過研究國(guó)外法官對(duì)憲法案件的判決和國(guó)內(nèi)專家對(duì)憲法事例的評(píng)析來引導(dǎo)學(xué)生掌握憲法基本原理的一種教學(xué)方法。案例教學(xué)法有助于培養(yǎng)學(xué)生的理念與綜合職業(yè)能力， 樹立學(xué)生的憲法信仰。

關(guān)鍵詞：憲法學(xué)；案例教學(xué)；教學(xué)

憲法學(xué)作為以憲法為主要研究對(duì)象，以探求憲法與活動(dòng)規(guī)律為己任的專門學(xué)科，是高等學(xué)校面向全體大學(xué)生開設(shè)的公共必修課“法律基礎(chǔ)課”的重要組成部分，也是開設(shè)法學(xué)專業(yè)的學(xué)校在法學(xué)教學(xué)中的14門核心課程之一。由于憲法學(xué)具有與一國(guó)的政治制度密切相關(guān)的特點(diǎn)’一，因此很多人將它當(dāng)作一門沒有案例的部門法學(xué)。這在很大程度仁束縛了授課教師的教學(xué)思路和教學(xué)方法。因此長(zhǎng)期以來形成了滿堂灌理論的授課方式。課堂氣氛一潭死水，學(xué)生也誤以為憲法學(xué)“法味不足，大而不用”在教學(xué)實(shí)踐中，筆者認(rèn)為只有改變?cè)械慕虒W(xué)方法，恰當(dāng)、靈活的引人案例教學(xué)，才能在教學(xué)過程中達(dá)到事半功倍的教學(xué)效果。

時(shí)至今日， 憲法規(guī)范的直接效力已成為世界性的一項(xiàng)慣例。但在我國(guó)， 由于憲法適用還沒有形成為制度， 憲法規(guī)范的生活化程度比較低。這樣的現(xiàn)狀給憲法教學(xué)案例的選擇與運(yùn)用造成了很大的困難。但在我國(guó)這些年的法治國(guó)家建設(shè)過程中也出現(xiàn)了一些具有代表性的個(gè)案， 如“齊玉苓受教育權(quán)案”、“孫志剛案”等等， 這些個(gè)案對(duì)憲法實(shí)現(xiàn)具有重要意義， 引起了學(xué)術(shù)界的廣泛關(guān)注。首先，憲法個(gè)案的出現(xiàn)反映了社會(huì)主體憲法意識(shí)的覺醒。總結(jié)諸多憲法個(gè)案， 可以看出憲法個(gè)案的發(fā)現(xiàn)普遍是由公民個(gè)人提出的，這為憲法學(xué)理論研究的進(jìn)一步發(fā)展以及憲法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)提供了廣泛的群眾基礎(chǔ)。其次， 憲法個(gè)案的出現(xiàn)反映了國(guó)家與公民之間關(guān)系正在悄然發(fā)生變化。雖然憲法個(gè)案的表現(xiàn)形式各異，但多數(shù)個(gè)案是在強(qiáng)大的公權(quán)力與微弱的私權(quán)力之間的對(duì)抗與抵制中出現(xiàn)的， 標(biāo)志著以公權(quán)力為主體的高度一元化的社會(huì)結(jié)構(gòu)向公權(quán)力與私權(quán)力相互平衡的社會(huì)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型。最后， 憲法個(gè)案是在憲法制度與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間發(fā)生激烈沖突的環(huán)境中出現(xiàn)的， 凸現(xiàn)了憲法實(shí)現(xiàn)機(jī)制的缺失。當(dāng)人們存在具體的利益訴求時(shí)， 往往會(huì)在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)尋找解決途徑。

案例教學(xué)法與傳統(tǒng)的教學(xué)方式的不同在于其最重視的是培養(yǎng)學(xué)生的綜合職業(yè)能力， 包括法律知識(shí)能力、職業(yè)思維能力和駕馭法律信息資源能力， 而不僅僅注重學(xué)生掌握了多少知識(shí)。它更強(qiáng)調(diào)法律知識(shí)與專業(yè)技巧的緊密結(jié)合， 致力于啟發(fā)學(xué)生應(yīng)用法律知識(shí)和解決實(shí)際問題的能力。具體而言， 應(yīng)從以下幾個(gè)方面入手：

其一、應(yīng)該明確案例教學(xué)不僅僅是針對(duì)基本權(quán)利的案例教學(xué)， 要擴(kuò)張并確定案例范圍。雖然現(xiàn)實(shí)中大多發(fā)生的案例都有關(guān)公民的基本權(quán)利， 但這并不意味只有基本權(quán)利部分才能運(yùn)用案例教學(xué)， 憲法的基本理論和國(guó)家機(jī)構(gòu)部分仍可以參與案例分析和討論。如講國(guó)家結(jié)構(gòu)形式時(shí)就可以結(jié)合德國(guó)第一案“西南重組案”來講述。如在講述憲法的第三人效力時(shí)， 可以結(jié)合中國(guó)司法審查第一案“齊玉苓受教育權(quán)案”， 來探討憲法在公民和公民之間的法律效力。

其二、選擇憲法案例是進(jìn)行憲法案例教學(xué)的基礎(chǔ)性和關(guān)鍵性的工作。憲法案例相對(duì)于民法案例和刑法案例而言， 具有案件復(fù)雜， 范圍廣泛等特點(diǎn)。一個(gè)憲法案例往往涉及多個(gè)學(xué)科領(lǐng)域， 而且與其他案件相比， 憲法案件具有鮮明的時(shí)代特征， 且往往反映了當(dāng)時(shí)的社會(huì)價(jià)值觀與歷史特點(diǎn)。

首先， 選擇的憲法案例必須具有可教學(xué)性， 要緊密圍繞憲法教學(xué)工作來選擇， 因此應(yīng)嚴(yán)格按照《憲法學(xué)》教學(xué)大綱的要求， 結(jié)合每一個(gè)章節(jié)的教學(xué)內(nèi)容， 選擇能夠說明教學(xué)內(nèi)容的典型案例。

其次， 所選的憲法案例必須例證性強(qiáng)， 這樣才能夠使學(xué)生觸類旁通， 達(dá)到舉一反三的效果。而且， 為了改變傳統(tǒng)憲法教學(xué)內(nèi)容的枯燥性， 選取的憲法案例還必須具有趣味性和現(xiàn)實(shí)性， 使所選案例具有可聽性、可看性， 便于學(xué)生記憶。最后， 為避免憲法教學(xué)陷入“為了案例而講案例”的誤區(qū)， 所選的案例還必須具有可研究性， 否則就會(huì)使憲法教學(xué)缺乏一定的理論高度， 庸俗化。這就要求不僅要選擇有趣的案例和實(shí)例來說明問題， 而且要求案件本身要具有鍛煉思維， 挑戰(zhàn)智慧的功效。總而言之， 憲法案例的選取必須結(jié)合《憲法學(xué)》的教學(xué)大綱來進(jìn)行， 盡量選取具有豐富而廣泛現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的， 最好從現(xiàn)實(shí)生活中提取。這樣精心選擇的典型案例才能既讓學(xué)生產(chǎn)生真實(shí)面對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的切身感受， 又能激發(fā)學(xué)生用法律知識(shí)解決實(shí)際問題的強(qiáng)烈欲求。

其三、對(duì)選好的憲法案例進(jìn)行加工， 做好教學(xué)設(shè)計(jì)。如何在選好的案例基礎(chǔ)上實(shí)施教學(xué)是憲法案例教學(xué)的關(guān)鍵。一般來講， 收集的案例和實(shí)例大都內(nèi)容冗長(zhǎng)， 形式單一， 為了讓一個(gè)個(gè)案例能以清新簡(jiǎn)明的面目出現(xiàn)在課堂上， 不僅在內(nèi)容上要對(duì)所選案例的細(xì)節(jié)進(jìn)行簡(jiǎn)化， 而且應(yīng)根據(jù)教學(xué)需要進(jìn)行改編， 這樣在敘事方式上方更具有趣味性和藝術(shù)性。此外， 由于大一學(xué)生知識(shí)結(jié)構(gòu)單一理論基礎(chǔ)有限， 如何將所選的案件與他們所學(xué)的知識(shí)聯(lián)系起來， 也是教師應(yīng)該思考的問題。這不僅涉及到教師對(duì)案例問題的設(shè)計(jì)而且關(guān)系到教學(xué)的展開。是教師單方面的講述， 還是吸收學(xué)生的意見， 讓其來參與討論？ 一般來講， 教師在全面、立體地介紹案例后， 可以分組討論， 然后在討論的基礎(chǔ)上集中講評(píng)； 同時(shí)， 條件允許的情況下， 也可以輔之以參與性強(qiáng)，實(shí)踐性強(qiáng)的旁聽活動(dòng)， 一方面可以加強(qiáng)學(xué)生的互動(dòng)交流， 提高他們的思維能力， 另一方面也可以鍛煉他們的表達(dá)能力。

最后，在學(xué)生對(duì)案例進(jìn)行分析判斷之后教師必須對(duì)案例進(jìn)行講評(píng)。案例講評(píng)環(huán)節(jié)要以教師分析思路為中心， 結(jié)合學(xué)生個(gè)人理解， 著重從學(xué)生分析問題的方法入手進(jìn)行評(píng)析。由于學(xué)生理論知識(shí)不扎實(shí)， 故對(duì)案例的分析往往更多是從直覺、情感上去理解， 這樣容易背離法學(xué)理論的基本要義， 缺乏應(yīng)有的“法言法語”。故教師如何引導(dǎo)學(xué)生拋棄情感因素而從法學(xué)的角度分析案件就顯得尤為重要。這就對(duì)一個(gè)合格教師的能力和水平提出了更高的要求， 故教師要注意豐富自己的知識(shí)， 尤其是要注重提高自己的理論水平和法學(xué)修養(yǎng)， 這樣才能提高分析案件的能力， 進(jìn)而提高教學(xué)能力。 總之， 一堂課究竟采用什么樣的教學(xué)方法， 要視課型、內(nèi)容及教師、學(xué)生的實(shí)際情況而定。只要能夠達(dá)到教學(xué)相長(zhǎng)就是好方法。應(yīng)該說， 憲法學(xué)教學(xué)課程的設(shè)計(jì)是一項(xiàng)復(fù)雜的工作， 教師在這方面下的工夫越多， 教學(xué)過程則會(huì)越優(yōu)化。教學(xué)效果也就會(huì)越好。

第4篇

“在當(dāng)今中國(guó)，欲推行法治主義，必先有人去踐行法治啟蒙，否則，法治國(guó)家的構(gòu)想終究會(huì)化為泡影。”寫下這段文字的清華大學(xué)法學(xué)院林來梵教授，便是這樣一位法治啟蒙的踐行者。

透過《文人法學(xué)》一段段直面問題和直抒胸臆的文字，不難得知，無論對(duì)于正面臨種種困境的中國(guó)法學(xué)，還是圉圉似涸轍之魚的中國(guó)法治，林教授都有強(qiáng)烈的使命感，試圖通過自己的努力而于此有所助益。

林教授認(rèn)為，法治，乃數(shù)千年文明歷史畫卷的點(diǎn)睛之筆，它不應(yīng)成為吾國(guó)吾民依舊在茫然等待的戈多！本書第二輯“法治愿景里的遐思”，所要表達(dá)的核心要旨即在于此。在其中的“腐敗散談”一文中，作者先是分析諸多活生生的腐敗案例，繼而指出未被現(xiàn)代法律所控制的權(quán)力，往往更擁有一種蒙昧的野性，為此，在中國(guó)建立和完善權(quán)力的制約機(jī)制，就更具有無可辯駁的意義。最后，作者得出的結(jié)論是，那種試圖依賴傳統(tǒng)的人治模式，而非運(yùn)用現(xiàn)代法治模式來反腐的做法，無異于幻想扯著自己的頭發(fā)離開地球。

法治，在終極意義上就是將公權(quán)力置于鐵籠子里的一種政治生活運(yùn)行模式。公權(quán)力和私權(quán)利是此消彼長(zhǎng)之關(guān)系，有效地控制了公權(quán)力，那私權(quán)利就基本可以享有無虞了。之所以要反腐，根本原因在于但凡腐敗都對(duì)人民的私權(quán)利構(gòu)成了某種程度的侵蝕或剝奪。林教授認(rèn)為，無論是公權(quán)力限制還是私權(quán)利保障，最終都仰賴憲法的規(guī)范效力，尤其是立憲主義憲法的規(guī)范效力。該書第一輯“環(huán)憲法學(xué)的隨想”和第三輯“熬了規(guī)范主義的藥言”，念茲在茲的就是要向讀者陳明這一點(diǎn)。

他說，當(dāng)下中國(guó)真正最根本的憲法問題，是公共權(quán)力幾乎沒有受到有效的制約。如何依據(jù)法的規(guī)范，合理地限制那種野性的、幾乎不受有效限制的公共權(quán)力，就成為我們這一時(shí)代憲法學(xué)應(yīng)該直面的主題。他同時(shí)指出：發(fā)源于西方的憲法，說透了，其實(shí)質(zhì)也就是一種被實(shí)定化了的自由主義，其主旨也就在于保護(hù)人的自由，即現(xiàn)在被各國(guó)人民、法學(xué)家、活動(dòng)家和政府泛稱得有點(diǎn)濫了的“人權(quán)”。

對(duì)于人身自由權(quán)這種最基本的人權(quán)，林教授相當(dāng)感性地寫道：無論你多么慢條斯理，無論你多么吐納風(fēng)雅，也無論你多么儀觀偉然，你的身體準(zhǔn)會(huì)敏感地渴求憲法的撫慰。于是，憲法對(duì)身體的態(tài)度，可以作為我們認(rèn)識(shí)憲法，乃至認(rèn)識(shí)憲法所立足的社會(huì)性建制的一個(gè)活生生的指標(biāo)。

正是這種如何對(duì)待身體的細(xì)節(jié)態(tài)度才真正彰顯立憲精神的認(rèn)知，使得林教授對(duì)近年來勢(shì)如急風(fēng)暴雨的政治憲法學(xué)難以茍同，認(rèn)為政治憲法學(xué)理論，充其量只能對(duì)政治現(xiàn)象做出合理的說明，卻又不知不覺地將現(xiàn)實(shí)中的政治現(xiàn)象加以正當(dāng)化，默然地服膺于現(xiàn)實(shí)中的政治實(shí)力。與此同時(shí)，他不忘對(duì)法律實(shí)力主義予以批判。他說：法律實(shí)力主義的現(xiàn)實(shí)體驗(yàn)，普遍攫取了國(guó)人的心，既沒有敬畏，也沒有回味。在法律實(shí)力主義版圖里，法律本身極為容易淪為實(shí)力者的一種工具，甚至還只是一種可被替代的備選暴力工具之一。

在林教授看來，法律可能是“政治的晚禮服”，但即使是這種“晚禮服”，其意義也在于約束政治的身體，以不讓其成為桀驁不馴的野馬，而如何從“約束”的立場(chǎng)思考政治，而非順從政治的脾氣，放任政治的野性，這才是法學(xué)的題中應(yīng)有之義。

總體上《文人法學(xué)》就是這樣一本“以其昭昭，使人昭昭”的立言之作，書中毫無隱瞞的立場(chǎng)觀點(diǎn)和詩意清新的文字表達(dá)不會(huì)讓所有曾拿起她的人失望。有空就讀讀《文人法學(xué)》吧，她會(huì)讓你感受到“志于道”的人文情懷和“游于藝”的法治力量。

（《文人法學(xué)》，林來梵 著，清華大學(xué)出版社2013年1月版）

第5篇

關(guān)鍵詞：憲法概念，憲法思維，憲法規(guī)范，憲法事實(shí)，規(guī)范發(fā)現(xiàn)，憲法解釋

一、引言：誰思維？法律思維還是法學(xué)思維？

欲使憲法擺脫昔日人們心目中作為政治附庸與工具的那種形象，其途徑之一就是增進(jìn)憲法的科學(xué)化，這就需要加強(qiáng)對(duì)憲法問題的憲法思維。憲法思維是一個(gè)以憲法概念為起點(diǎn)和工具，對(duì)特定憲法事實(shí)的判斷、推理和論證過程，其目在于對(duì)憲法事實(shí)形成一個(gè)新的陳述。在形式邏輯上，這一新陳述既可以是全稱判斷，也可以是一個(gè)假言判斷；既可以是肯定判斷，也可以是否定判斷。在司法實(shí)踐上，這一新陳述就是一個(gè)新規(guī)范。

那么，憲法思維和憲法學(xué)思維是兩種不同的思維方式嗎？這須探究法律思維與法學(xué)思維之間的關(guān)系。科學(xué)研究的目的是發(fā)現(xiàn)一個(gè)過去不為人知的事實(shí)，或者更正人們?cè)瓉韺?duì)某一事實(shí)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并用文字形式將這一事實(shí)描述出來。這也是科學(xué)之所以被稱為描述性而非規(guī)范性學(xué)科的由來。所謂描述性，指的是對(duì)事實(shí)的客觀陳述，亦可稱為事實(shí)陳述，不涉及價(jià)值判斷。所謂規(guī)范性，指具有評(píng)價(jià)性，評(píng)價(jià)需要標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)帶有規(guī)范性質(zhì)，涉及價(jià)值判斷，可稱為規(guī)范陳述。“自然科學(xué)、經(jīng)驗(yàn)性的社會(huì)科學(xué)以及經(jīng)驗(yàn)性的語言通常被理解為描寫性（描述性）科學(xué)，而諸如法律或者倫理則被稱為規(guī)范性科學(xué)。”[1]當(dāng)然，從嚴(yán)格意義上而言，科學(xué)并非總是能夠做到價(jià)值無涉。世界觀、自然觀、生活態(tài)度、科學(xué)目的等均作用于科學(xué)發(fā)現(xiàn)過程，這使得即使是科學(xué)研究，也總是在一定價(jià)值指導(dǎo)下進(jìn)行的活動(dòng)。作為規(guī)范性科學(xué)的法律研究，法律思維無非是以法律概念為工具對(duì)一個(gè)法律事實(shí)進(jìn)行判斷、推理和論證過程，其目的和結(jié)果是發(fā)現(xiàn)一個(gè)規(guī)范。廣義上的法律思維主體是法律人，包括立法者、律師、法官、檢察官在內(nèi)的法律實(shí)踐者，狹義上的法律人僅指法官。如果將法學(xué)視為一門科學(xué)，則法學(xué)就具有科學(xué)的一般屬性，這就是發(fā)現(xiàn)。只是法學(xué)思維主體是法學(xué)家，而不是法律實(shí)踐工作者，法學(xué)研究的目的是發(fā)現(xiàn)法律問題，而非法律規(guī)范。由于法學(xué)研究不僅是對(duì)司法實(shí)踐中各種方法的評(píng)說，法律問題的發(fā)現(xiàn)還對(duì)實(shí)踐具有指導(dǎo)價(jià)值，蘊(yùn)涵著通過立法或者司法程序創(chuàng)設(shè)新規(guī)范的可能性。這使得法律思維和法學(xué)思維無法在真正意義上區(qū)別開來，也是為什么英美法學(xué)傳統(tǒng)并不甚區(qū)別“法律方法”和“法學(xué)方法”的原因。

一本美國(guó)作者所著的《法律研究過程》（TheProcessofLegalResearch），也被翻譯為《法律研究方法》，[2]翻開來，通篇所講的是“什么是首要法源？”（primaryauthority）“什么是次要法源？”（secondarysources）及法律語言、法律術(shù)語、怎樣使用法律詞典、為什么要研究判例？程序規(guī)則是什么？法律道德如何等。臺(tái)灣學(xué)者所著的《法學(xué)方法論與德沃金》，名為“法學(xué)方法論”，其全部?jī)?nèi)容是對(duì)充滿法官中心的法律、法律類推、類推適用、解釋方法等的評(píng)說。[3]這樣的內(nèi)容曾經(jīng)引起我的困惑。我就想，這是誰的方法？這不是法律家包括律師、法官和檢察官所關(guān)心的事嗎？作為學(xué)者或者法學(xué)研究難道與作為純粹實(shí)踐意義上的法律家的工作沒有區(qū)別嗎？翻開歐陸法學(xué)家的著作，可以看到，歐陸法學(xué)家在充分認(rèn)識(shí)到法學(xué)方法與法律方法、法學(xué)研究和法律研究之間的密切聯(lián)系和差異的前提下，在撰文過程中通常將兩者等同起來使用。例如，德國(guó)法理學(xué)家魏德士在談到法律方法問題時(shí)就認(rèn)為，關(guān)于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法學(xué)”。在權(quán)力分立的國(guó)家，方法問題的主要對(duì)象還是法院。首先的問題是怎樣和應(yīng)該怎樣在實(shí)踐中適用法律規(guī)范。這是因?yàn)椋▽W(xué)除了教育的功能外還有一個(gè)任務(wù)，即立法中支持立法者、在法律適用包括法官造法中時(shí)支持法院。它也支持著方法規(guī)則的發(fā)展以及對(duì)方法規(guī)則適用的批評(píng)。并說道：“在這個(gè)意義上，真正在實(shí)踐中使用的、司法與行政的法律方法就是法學(xué)理論、法學(xué)研究和法學(xué)批判的重要對(duì)象。”[4]因此，從方法思考的主要目的看來，這里涉及的不是“法學(xué)方法論”，而是真正相互競(jìng)爭(zhēng)的法律實(shí)踐的方法。正因?yàn)榇耍痉▽?shí)踐中法官所適用的包括程序在內(nèi)的各種規(guī)則、解釋方法就既是法律實(shí)踐中的方法論，也構(gòu)成法學(xué)研究的對(duì)象，在實(shí)踐和學(xué)術(shù)研究的雙重意義上被既作為一種工具，也作為一種術(shù)語使用著。只是在此需要注意這一問題，既然實(shí)踐意義上的法律方法被法學(xué)家作為對(duì)象研究著，在此意義上兩者合一，那也需要充分注意到兩者之間的區(qū)別。這就是，法律方法除服務(wù)于實(shí)踐中的規(guī)范發(fā)現(xiàn)之外，作為研究對(duì)象，它還是學(xué)者對(duì)法院裁決使用方法的說明與批判，或者批評(píng)性討論。[5]也就是說，作為實(shí)踐工具的法律方法和以此為研究對(duì)象的法學(xué)方法并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。同時(shí)，在區(qū)分法律方法和法學(xué)方法的過程中也可以識(shí)別出判例法和大陸法兩種法學(xué)傳統(tǒng)的差異，及兩大法系分別注重法學(xué)家和法官對(duì)法律解釋和法律形成影響的特征。此外，英美法研究傳統(tǒng)一直注重服從實(shí)踐中問題的需要，無論是分析、研究，還是推理和判斷都帶有很強(qiáng)的實(shí)踐指向性，少有大陸法傳統(tǒng)那樣的純粹學(xué)理意義上的抽象與思辨。這或許是現(xiàn)實(shí)主義和經(jīng)驗(yàn)主義對(duì)英美法傳統(tǒng)影響的結(jié)果，也是現(xiàn)實(shí)主義和經(jīng)驗(yàn)主義在英美法傳統(tǒng)中的體現(xiàn)。此處便不難理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯”的法律論斷所體現(xiàn)的深厚的思想淵源和判例法基礎(chǔ)，也反映了兩種不同的理性傳統(tǒng)，即英美理性傳統(tǒng)更多的是一種實(shí)踐理性、經(jīng)驗(yàn)理性和個(gè)案理性，大陸理性傳統(tǒng)則更多的是一種抽象理性和普遍理性。

作為一種實(shí)踐工具，方法論的意義就在于獲得法律和形成法律。德國(guó)法理學(xué)家就認(rèn)為“法的獲得屬于方法問題”，“法律適用的方法也總是法律形成的方法”。[6]由于法律適用者應(yīng)該將有效的法適用于他們所面臨的問題或者糾紛，而這一問題或者糾紛就是疑難案件，因此，“方法的任務(wù)之一就是指導(dǎo)法院和其他法律適用者從有效的法中去獲得法”。“這也是一個(gè)符合憲法地、被合理監(jiān)督且可監(jiān)督地將一般抽象性表述的法律規(guī)范適用于具體糾紛或者問題的過程”。[7]法律方法就是一個(gè)涉及到法的發(fā)現(xiàn)、法的形成、法的獲得的問題。這樣，法律方法和法律思維過程也就可以等同起來。思維的最終結(jié)果不外是根據(jù)一個(gè)確定的、已知的、權(quán)威的、實(shí)定的或者有效的法去發(fā)現(xiàn)一個(gè)解決案件和糾紛的規(guī)范。具體到憲法而言，在司法適用憲法的國(guó)家里，憲法的實(shí)施主要是一個(gè)法官在憲法規(guī)范與憲法事實(shí)之間的規(guī)范涵攝過程。特別是在疑難案件的審理過程中，法官需要通過憲法解釋經(jīng)過精密的證立過程推導(dǎo)出新的規(guī)范。這一過程是憲法解釋、憲法思維和規(guī)范發(fā)現(xiàn)的有機(jī)統(tǒng)合，它們構(gòu)成全部憲法學(xué)的研究對(duì)象。憲法學(xué)者對(duì)這一過程的客體化或者對(duì)象化的結(jié)果也是一個(gè)憲法思維和憲法方法的綜合運(yùn)用，其目的也不出憲法規(guī)范的發(fā)現(xiàn)、形成或者獲得。所以，法律

思維與法學(xué)思維、憲法思維與憲法學(xué)思維既無法，也難以在真正意義上區(qū)別開來的。

在此，尚需特別明確的是，無論是憲法還是憲法學(xué)，都無從能夠在純粹意義上隸屬于真正科學(xué)的范疇，因?yàn)檎嬲目茖W(xué)只有自然科學(xué)才能做得到。康德就曾經(jīng)堅(jiān)定地認(rèn)為：“只有數(shù)學(xué)才是真正的科學(xué)”。[8]這樣，按照數(shù)學(xué)或者其他自然科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，作為從屬于法學(xué)分支學(xué)科的憲法學(xué)是無法被稱為“科學(xué)”的。通常，可將科學(xué)劃分為規(guī)范性、描述性和分析性科學(xué)。其中描述性的即為自然科學(xué)，是指主體對(duì)客體或者對(duì)象的客觀陳述；而分析性的則為邏輯的，指對(duì)某一事物的內(nèi)部結(jié)構(gòu)及其相互關(guān)系進(jìn)行說明；而規(guī)范性的，則指帶有主觀的評(píng)價(jià)功能。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，憲法學(xué)就不能單獨(dú)屬于其中的任何一種。它既非像自然科學(xué)那樣是對(duì)事實(shí)的客觀描述，也并不是對(duì)憲法規(guī)范結(jié)構(gòu)的抽象分析，更不只是停留在應(yīng)然層面的價(jià)值判斷上，而是對(duì)實(shí)踐具有評(píng)價(jià)功能。同時(shí)，法教義學(xué)理論認(rèn)為，法教義學(xué)是一個(gè)多維度的學(xué)科，可分為三個(gè)維度：描述——經(jīng)驗(yàn)的維度；邏輯——分析的維度；規(guī)范——實(shí)踐的維度。[9]其中，第一個(gè)維度是自然科學(xué)意義上的，第二個(gè)維度是對(duì)規(guī)范的分析，第三個(gè)維度是規(guī)范的適用和實(shí)施。這樣，與其說將憲法和憲法學(xué)恢復(fù)其科學(xué)性，毋寧說，憲法學(xué)既帶有科學(xué)品質(zhì)，也不乏分析性格，還有實(shí)施和適用意義上的規(guī)范屬性。而憲法學(xué)的科學(xué)性，也就僅限于以憲法概念為依據(jù)分析和評(píng)價(jià)憲法問題，一如考夫曼對(duì)法學(xué)的科學(xué)性所做的評(píng)價(jià)那樣：“法學(xué)的科學(xué)性只在于一種合理分析不是處處都合理的法律發(fā)現(xiàn)的過程”。[10]

二、何為憲法概念和憲法思維？

既然憲法的科學(xué)性在于主體以憲法概念為依據(jù)解決憲法問題，這就意味著對(duì)規(guī)范的評(píng)說和分析既不是政治的，也不是歷史的，更不是哲學(xué)意義上的正當(dāng)性探討。政治分析將憲法規(guī)范——事實(shí)視為一種服從既定的各種政治力量的對(duì)比、政治交易和利益權(quán)衡，屬于實(shí)質(zhì)法治主義的政治決斷論；歷史分析則將憲法規(guī)范視為歷史的形成；哲學(xué)意義上的正當(dāng)性探討是對(duì)實(shí)定的憲法規(guī)范進(jìn)行純粹應(yīng)然層面的價(jià)值判斷。那么，什么是憲法概念和憲法思維？在回答這一問題之前，需要厘清三個(gè)基本問題：一是什么是概念？二是什么是法律概念和憲法概念？三是憲法概念和憲法學(xué)概念的區(qū)別與聯(lián)系何在？

所謂概念，就是一個(gè)命題，也是一個(gè)被證明為是真的事實(shí)陳述，這些陳述必須共同構(gòu)成一個(gè)系統(tǒng)，亦即科學(xué)可以理解為通過采用一定的方法或程序而達(dá)到的某種結(jié)果，且這一系統(tǒng)還須具有說理性和論證性。[11]概念的另外一個(gè)替代詞是“范疇”，是人們?cè)谏鐣?huì)實(shí)踐的基礎(chǔ)上概括出來的成果，又反過來成為人們認(rèn)識(shí)世界和改造世界的工具。[12]一個(gè)概念的生成不是一個(gè)簡(jiǎn)單的現(xiàn)象，而是對(duì)根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一個(gè)概念和語詞除了有與之對(duì)應(yīng)的事物之外，還有一個(gè)甚至多個(gè)與之區(qū)別的事物和指代這一事物的概念存在，概念的相互區(qū)別使各自成為區(qū)別于他物的存在，從而具備自己的獨(dú)有屬性。《簡(jiǎn)明社會(huì)科學(xué)詞典》對(duì)“概念”解釋為：“反映對(duì)象的特有屬性的思維形式”，中國(guó)古代稱為“名”之是也。概念雖在形式上是抽象的，但在實(shí)際上卻反映了事物的關(guān)系，也即“名”與“實(shí)”之間有內(nèi)在的有機(jī)聯(lián)系。《墨子·小說》中指出：“以名舉實(shí)”。《荀子·正名說》中指出：“名也者，所以期累實(shí)也。”概念既指事物的屬性，又反映了具有這些屬性的事物。前者就是概念的內(nèi)涵，后者就是事物的外延。簡(jiǎn)言之，概念就是事物本身。[13]形式邏輯上的概念包含三層意思：概念本身要有明確的內(nèi)涵和外延；對(duì)于概念的內(nèi)涵和外延要有明確的了解；對(duì)于不易為人了解的概念，必須加以明確的表達(dá)。[14]一方面，無論何種概念，都是在實(shí)踐的基礎(chǔ)上，從事物中抽象出特有屬性的結(jié)果，屬于理性認(rèn)識(shí)的階段。概念是思維的起點(diǎn)，有了概念才能形成判斷，進(jìn)行推理，做出論證。另一方面，人們從判斷、推理、論證中獲得的知識(shí)，又會(huì)凝結(jié)為新的概念。[15]因此，可以這樣描述概念的一些特點(diǎn)：事物的本質(zhì)屬性；是特定事實(shí)的語詞表達(dá)；可以通過一定的方法和程序獲得；必須經(jīng)過說理和證明。

各學(xué)科和知識(shí)領(lǐng)域的概念就是名與實(shí)（事物）之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，如化學(xué)中的化合、分解，經(jīng)濟(jì)學(xué)中的商品、價(jià)值，哲學(xué)中的物質(zhì)、意識(shí)、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法學(xué)概念有區(qū)別嗎？《牛津法律大辭典》認(rèn)為：法律概念是“法律思想家通過具體的法規(guī)和案例進(jìn)行研究以后進(jìn)行歸納而產(chǎn)生的具有一般意義和抽象意義的概念。概念是法律思想的基本構(gòu)成要素，并是我們將雜亂無章的具體事項(xiàng)進(jìn)行重新整理歸類的基礎(chǔ)。”[17]美國(guó)法理學(xué)家博登海默認(rèn)為：“法律概念是由法律制度所確定的”，“概念是解決法律問題所必需和必不可少的工具”。[18]德國(guó)法理學(xué)家考夫曼認(rèn)為，“法律概念，尤其是法律基本概念的學(xué)說，傳統(tǒng)上即屬于一般法律學(xué)說的領(lǐng)域”，他將法律概念區(qū)別為兩類。一類是“與法律相關(guān)的，非原本的法律概念”；一類是“法律的基本概念或原本的或類型化的法律概念”，并認(rèn)為“最基本的法律概念之一，就是法律規(guī)范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事實(shí)，而非取自于法律，雖然他們偶與原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、財(cái)產(chǎn)等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的規(guī)范，他們是“純正的”。雖然有的認(rèn)為法律概念是法律思想家抽象出來的，有的認(rèn)為是法律概念是立法者創(chuàng)立的，有的認(rèn)為法律概念是法官在司法過程中創(chuàng)設(shè)的，但從上述定義中依然可以看出法律概念的一個(gè)共有特性，即法律概念是與實(shí)定法律規(guī)范或者判例規(guī)則結(jié)合在一起的。一個(gè)法律概念源自既定的規(guī)范，這個(gè)規(guī)范既可以是制定法上的規(guī)范，也可以是判例法上的規(guī)范。如果概念是用語言所表達(dá)的事實(shí)，則法律概念就是以法律規(guī)范所表述的事實(shí)。只不過這里的事實(shí)是法律事實(shí)或者制度事實(shí)，而不是自然事實(shí)。因此，法律概念就是法律規(guī)范，就是法律所規(guī)定的事實(shí)，它們與特定的規(guī)范連接在一起。[20]也可表述為，一個(gè)法律概念或者法律事實(shí)是一種法律關(guān)系，即權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這一認(rèn)識(shí)將為其后的討論預(yù)設(shè)了一個(gè)前提，即法律概念可以區(qū)分為立法者或者司法者創(chuàng)設(shè)的概念及法學(xué)家所創(chuàng)設(shè)的概念。

以此類推，作為法律概念的一個(gè)種類，憲法概念就是憲法規(guī)范，就是憲法規(guī)范的那些事實(shí)關(guān)系，它們由當(dāng)為語句組成，調(diào)整著國(guó)家和社會(huì)，并指導(dǎo)著立法、行政和司法的行為。也就是說，憲法概念就是寫入憲法的那些概念，既然它們被寫進(jìn)了憲法，當(dāng)然也就表達(dá)著特定的憲法關(guān)系或者憲法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因而它也就是一個(gè)憲法規(guī)范。且如美國(guó)學(xué)者所說的那樣，“每一個(gè)寫入憲法的重要概念都包含者若干彼此沖突的理念。”[21]實(shí)定法意義上的憲法概念并不是能動(dòng)的，它們不能自動(dòng)創(chuàng)設(shè)和生成，從概念關(guān)系中演繹和推導(dǎo)出來，而只能經(jīng)由立法者或者憲法修改才能產(chǎn)生新的憲法概念，或者通過法官在個(gè)案審理中解釋憲法創(chuàng)設(shè)出來。這里，必須區(qū)別法學(xué)家的法律概念證立和作為規(guī)范的法律概念證立。如前所述，概念的成立具有說理性和論證性，也就是需要證明，法律概念和憲法概念皆然。一般而言，法律概念的證立包括邏輯證立和實(shí)踐證立。法學(xué)家的概念證立即屬于前者，其過程是能動(dòng)的，他可以將“法律政策的設(shè)想或者愿望裝進(jìn)法律概念的語言外殼，之后將預(yù)先裝入的內(nèi)容假定為邏輯規(guī)范的命令從已經(jīng)改變過

的概念內(nèi)容中再次抽取出來（解釋）”。[22]嚴(yán)格而言，這類概念只是存在于教義學(xué)上，是法學(xué)家所使用和創(chuàng)設(shè)的概念，只是經(jīng)過了理論和形式邏輯的證立，并沒有經(jīng)過實(shí)踐的證立，因而不能算做完全的法律概念或者憲法概念，只能稱為法學(xué)或者憲法學(xué)概念。法律概念和憲法概念的實(shí)踐證立則是立法者或者法官經(jīng)過了立法程序或者司法程序的證立過程。以“隱私權(quán)”、“乞討權(quán)”和“生命權(quán)”為例，“隱私權(quán)”就是一個(gè)由美國(guó)法官創(chuàng)設(shè)出來的憲法概念，是法官在“格里斯沃爾德訴康涅狄格州”一案中分別結(jié)合對(duì)實(shí)定憲法規(guī)范第一條、第三條、第四條、第五條、第九條、第十四條的解釋而創(chuàng)制出來的，因?yàn)槊绹?guó)憲法無論在哪兒都沒有提到這一名詞。我國(guó)法學(xué)界所討論的“乞討權(quán)”則是一個(gè)學(xué)者經(jīng)過理論論證所創(chuàng)設(shè)的憲法概念。“生命權(quán)”作為一個(gè)憲法概念，雖然存在于外國(guó)憲法規(guī)范或者判例法上，但在我國(guó)卻依然屬于一個(gè)憲法學(xué)概念，還不是一個(gè)完全的憲法概念，不像“隱私權(quán)”在美國(guó)那樣，可以通過判例拘束力而產(chǎn)生憲法效力。在此意義上，就可以理解為什么憲法概念就是一個(gè)憲法規(guī)范這一命題與判斷。“隱私權(quán)”在美國(guó)一俟創(chuàng)設(shè)，就產(chǎn)生了判例法上的拘束力，成為一個(gè)新的憲法規(guī)范。我國(guó)學(xué)者所討論的“乞討權(quán)”和“生命權(quán)”只是對(duì)立法和司法提供一定的學(xué)理指導(dǎo)和參考。在沒有通過立法或者修憲將其規(guī)定為一個(gè)實(shí)定規(guī)范之前，“乞討權(quán)”和“生命權(quán)”這兩個(gè)憲法概念并沒有實(shí)定法上的拘束力。又以美國(guó)憲法上的“默示權(quán)力”為例。這一憲法概念就是馬歇爾大法官在“麥卡洛訴馬里蘭州”一案中，結(jié)合對(duì)憲法第1條第8款第18項(xiàng)規(guī)定的國(guó)會(huì)有權(quán)“制定為行使上述各項(xiàng)權(quán)力和本憲法授予合眾國(guó)政府或政府中任何機(jī)關(guān)或官員的一切其他權(quán)力所必需和適當(dāng)?shù)姆伞倍鴦?chuàng)設(shè)出來的。還如“道德滋擾”（moralpestilence）這一概念，它是美國(guó)最高法院大法官在1837年的“TheMayorv.Miln”中通過對(duì)憲法中的“商業(yè)條款”的解釋而創(chuàng)制出來的，用以允許對(duì)那些本來僅應(yīng)由聯(lián)邦政府管制的流通物進(jìn)行管制或排除。[23]就此，法律概念和法學(xué)概念、憲法概念和憲法學(xué)概念可以區(qū)別并被識(shí)別出來。

憲法思維既具有一般思維的特征，也有自己的獨(dú)有屬性。思維是整個(gè)認(rèn)識(shí)活動(dòng)和過程的總稱。憲法思維就是主體以就是以憲法概念（規(guī)范）為工具和前提的判斷、推理和論證過程，具體表現(xiàn)為法官依據(jù)憲法規(guī)范解決憲法案件、糾紛和疑難案件過程中的一個(gè)規(guī)范證立過程，亦即主體通過一個(gè)實(shí)定的憲法規(guī)范確立一個(gè)新規(guī)范的過程。前一個(gè)規(guī)范是實(shí)定的憲法規(guī)范，后一個(gè)規(guī)范就屬于規(guī)范發(fā)現(xiàn)，或者價(jià)值確立。這里的“價(jià)值”是指與事實(shí)對(duì)應(yīng)意義上帶有評(píng)價(jià)、規(guī)范和指引功能的憲法規(guī)范，而非純粹與法規(guī)范對(duì)應(yīng)意義上的形而上的應(yīng)然規(guī)范；此處的主體則主要指法官。

三、為什么要以憲法概念思維？

概念是思維的起點(diǎn)，憲法概念是主體判斷、推理和論證的起點(diǎn)。解決憲法問題需要以憲法概念思維，亦即以憲法概念思維是以憲法規(guī)范為依據(jù)衡量、評(píng)判憲法事實(shí)（問題）及解決憲法糾紛的客觀需要。

概念是任何一門學(xué)科大廈的基石，法律概念則是法律規(guī)范和法律制度的基本構(gòu)成單位。德國(guó)法理學(xué)家魏德士也認(rèn)為：“法律概念是法律規(guī)范和法律制度的建筑材料。”[24]臺(tái)灣民法學(xué)家王澤鑒先生在《法律思維與民法實(shí)例》一文中指出，王伯琦先生在其“論概念法學(xué)”論文中謂：“我可不韙的說，我們現(xiàn)階段的執(zhí)法者，無論其為司法官還是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科學(xué)，不患其拘泥邏輯，唯恐其沒有法律概念。”并認(rèn)為，“可見，確實(shí)掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的構(gòu)成部分，處理問題的思考工具，因此必須藉著實(shí)例的演練去理解和運(yùn)用。”[25]也就是說，包括學(xué)者在內(nèi)的法律人，不害怕大家沒有自由的思維，而是太自由了，以至于不按照科學(xué)進(jìn)行思維；不害怕大家不懂得邏輯，而是太拘泥于形式邏輯，不按照法律概念去思維。此即是指出運(yùn)用一般的法律概念進(jìn)行科學(xué)思維對(duì)于一個(gè)法律人的意義。在此過程中，尤其需要結(jié)合實(shí)例去鍛煉法律思維能力。這里的實(shí)例，既可以是具體的法律糾紛，也可以是一般意義上的法律問題。只有將已有的法律概念結(jié)合實(shí)例進(jìn)行思維，才能判斷對(duì)這些概念的理解、掌握和運(yùn)用能力，法律概念才不至于淪為一堆知識(shí)的機(jī)械累積，而是分析和解決法律問題的有力工具。

憲法概念以規(guī)范形式表現(xiàn)，既是憲法規(guī)范對(duì)特定事實(shí)的高度抽象，也是對(duì)一個(gè)或者若干個(gè)基本憲法關(guān)系的精妙陳述。在一般意義上，概念只是形式意義上的“名”，也即“符號(hào)”，其還保有“實(shí)”。對(duì)概念的掌握不能單純停留在對(duì)它的機(jī)械記憶上，而是須對(duì)與之對(duì)應(yīng)的事物及其之間的相互關(guān)系有一透徹的了解。這就要求對(duì)所使用的概念有清晰的了解，不僅明確其內(nèi)涵，也要熟悉其外延。從表面來看，思維也好，寫作也好，其在形式上表現(xiàn)為“文字”或者“符號(hào)”游戲。實(shí)際上，由于各“符號(hào)”不僅有內(nèi)涵，也有外延，符號(hào)游戲就是對(duì)事物之間關(guān)系的排列組合過程。[26]法律概念和憲法概念在服從形式邏輯這一基本法則的前提下，又有自己的屬性。這就是，既然一個(gè)憲法概念就是一個(gè)憲法規(guī)范，就是憲法所規(guī)范的那種事實(shí)，則各種憲法概念之間的關(guān)系就構(gòu)成各種規(guī)范事實(shí)之間的關(guān)系。對(duì)憲法概念的思考也是對(duì)憲法所規(guī)范的各種事實(shí)之間關(guān)系的思考。

因此，以憲法概念思維是憲法的規(guī)范性要求。作為對(duì)實(shí)踐有法律拘束力的規(guī)范，憲法始終須面對(duì)著事實(shí)（問題）或者糾紛。解決憲法糾紛需要以現(xiàn)有的、實(shí)定的、有效的憲法規(guī)范為依據(jù)，對(duì)這些糾紛和事實(shí)（問題）進(jìn)行判斷、推理和論證，形成一個(gè)新的憲法認(rèn)識(shí)，因而也就抽象出一個(gè)新的規(guī)范，疑難案件得以解決。可見，憲法概念或者憲法規(guī)范是進(jìn)行憲法思維和判斷的工具。沒有憲法概念，就既不可能對(duì)各種各樣的憲法事實(shí)和憲法問題進(jìn)行分析和評(píng)判，也不可能對(duì)這些憲法問題形成一個(gè)確當(dāng)?shù)恼J(rèn)識(shí)，更不可能發(fā)現(xiàn)、找出、獲得或者形成解決這些憲法問題的思路或者方法。簡(jiǎn)言之，以憲法概念思維是解決憲法問題的需要。

四、怎樣以憲法概念思維？

思維的結(jié)果是形成一個(gè)新的命題或者陳述。以憲法規(guī)范為依據(jù)對(duì)憲法事實(shí)的分析、推理和評(píng)判結(jié)果所形成的新命題則是一個(gè)新規(guī)范。這既是教義學(xué)上規(guī)范分析的任務(wù)，也是司法實(shí)踐意義上法律或者憲法思維的目的與結(jié)果。

根據(jù)德國(guó)法學(xué)家的概括，教義學(xué)有三方面的使命：法律概念的邏輯分析；將這種分析概括成為一個(gè)體系；將這種分析的結(jié)果用于司法裁判的證立。[27]這是法學(xué)家（者）以憲法規(guī)范為依據(jù)對(duì)社會(huì)政治事物的評(píng)判過程，思維主體是法學(xué)家或者學(xué)者。學(xué)者的憲法評(píng)判過程是一個(gè)教義學(xué)意義上的純粹學(xué)術(shù)推理過程，在嚴(yán)格意義上，它不包含著具有實(shí)定法上的拘束力那樣的規(guī)范發(fā)現(xiàn)，但卻可以發(fā)現(xiàn)法律問題，并將法律問題再概念化，從而蘊(yùn)涵著知識(shí)的創(chuàng)新，可指導(dǎo)立法者制定規(guī)范，也可在一定意義上影響法官的司法判決，表現(xiàn)為在判例法國(guó)家，法學(xué)家的著作和言論可作為規(guī)范法源，故而教義學(xué)意義上的憲法思維過程所包含的問題發(fā)現(xiàn)有著積極意義。

實(shí)踐意義上的憲法思維也遵循這一過程，只不過由于主體不同，各自的憲法思維有一定的差異，其所得出的新陳述與規(guī)范又有一定的區(qū)別。歸納起來，有三類憲法思維主體。第一類是社會(huì)公

眾就生活中的憲法問題結(jié)合憲法規(guī)范的評(píng)判過程，思維主體是社會(huì)公眾；第二類是制憲者、立法者（修憲主體）按照修憲程序從事的創(chuàng)設(shè)憲法規(guī)范的過程，思維主體是立法者；第三類僅指在實(shí)行違憲審查的國(guó)家里，法官運(yùn)用憲法規(guī)范，結(jié)合司法程序?qū)椃ò讣ㄊ聦?shí)）進(jìn)行裁斷的過程，思維主體是司法者。雖然這三類憲法思維存在著很大差別，但其共同之處就是以憲法規(guī)范對(duì)特定憲法事實(shí)進(jìn)行推理分析和判斷。

實(shí)踐意義上第一類憲法思維是社會(huì)一般公眾以自己的憲法知識(shí)對(duì)憲法事實(shí)的分析評(píng)判過程，涉及憲法意識(shí)，在此不予贅述。立法者的憲法規(guī)范制定因按照修憲程序進(jìn)行，其所發(fā)現(xiàn)問題并非是教義學(xué)意義上的學(xué)術(shù)推理和邏輯演繹，而毋寧說是一個(gè)政治博弈過程，也是一個(gè)各方利益主體的沖突權(quán)衡和政治交易過程。司法者的憲法思維既不同于教義學(xué)上的學(xué)理分析，也不同于立法者的價(jià)值判斷。憲法實(shí)施決定著司法者的憲法思維具有決定意義。因?yàn)閼椃ǖ乃痉▽?shí)施過程是法官就個(gè)案（憲法事實(shí)），依據(jù)具有約束力的既定規(guī)范進(jìn)行判斷、推理和論證過程，在此基礎(chǔ)上形成或者獲得的新規(guī)范被運(yùn)用于糾紛與個(gè)案的解決。這也是一個(gè)司法裁斷和推理過程。這一推理過程就是一般的法律適用，它包含著“目光的來回穿梭”。法官需要在大量的浩如煙海的規(guī)范中尋找挑選出適合于當(dāng)時(shí)的問題或者糾紛的法律規(guī)范并予以適用，也就是解釋。[28]具體而言，這一過程包括四個(gè)步驟：認(rèn)定事實(shí)；尋找一個(gè)（或者若干個(gè)）相關(guān)規(guī)范；以整個(gè)法律秩序?yàn)闇?zhǔn)進(jìn)行涵攝；宣布法律后果。在此再次明確，這里的事實(shí)并非一般意義上的生活事實(shí)，而是規(guī)范事實(shí)，是指某一事實(shí)認(rèn)定是根據(jù)法律規(guī)定而產(chǎn)生的，又因其必須根據(jù)法律規(guī)定以認(rèn)識(shí)認(rèn)定為前提調(diào)整其內(nèi)容。這就是通常所謂的“規(guī)范涵攝”。由于規(guī)范適用的目的在于解決糾紛，所以，這一規(guī)范涵攝事實(shí)的過程也并非就是法官目光在事實(shí)與法律規(guī)范之間機(jī)械地“來回穿梭”，而是將一個(gè)有效規(guī)范作用于特定事實(shí)（問題）。在法官的規(guī)范涵攝過程中，并不能像哲學(xué)家那樣，認(rèn)為規(guī)范涵攝過程就是一個(gè)演繹推理或者邏輯推理過程。規(guī)范涵攝同時(shí)包含著規(guī)范作用于事實(shí)過程中的邏輯推論，這表現(xiàn)為規(guī)范的邏輯推理。由于此處的事實(shí)并非一般意義上的簡(jiǎn)單事實(shí)，而是不確定的事實(shí)，故法官并不能機(jī)械地將規(guī)范與事實(shí)對(duì)應(yīng)，宣布結(jié)果。在將一個(gè)既定規(guī)范作用這一不確定的事實(shí)之時(shí)，蘊(yùn)涵著新規(guī)范獲得和形成的契機(jī)。這是因?yàn)椋@里所講的事實(shí)并非一般事實(shí)，而是規(guī)范事實(shí)，即規(guī)范規(guī)定的事實(shí)，而規(guī)范對(duì)事實(shí)的規(guī)定并非絕對(duì)嚴(yán)密和完整。在事實(shí)構(gòu)成中，立法者有時(shí)故意將不確定的法律概念定義權(quán)授權(quán)給法律適用者；在自規(guī)范頒布以來的事實(shí)與價(jià)值的變化中有一些立法故意不予解決的地方；在法律規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成中存在著不準(zhǔn)確的、有歧義和錯(cuò)誤的表達(dá)，此即為法律漏洞。這樣，司法者在適用規(guī)范面對(duì)事實(shí)的過程中就有可能對(duì)上述漏洞和空缺予以填補(bǔ)，從而預(yù)示著新規(guī)范的誕生。

五、憲法思維過程中的概念（規(guī)范）創(chuàng)新：通往“理解”的找尋之路

創(chuàng)新，更準(zhǔn)確地說，應(yīng)該是發(fā)現(xiàn)。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是為了形成判斷，進(jìn)行推理，做出論證；另一方面，人們從判斷、推理、論證中獲得的知識(shí)，又會(huì)凝結(jié)為新的概念。一個(gè)新概念的形成也是一個(gè)將某問題再概念化的過程，它預(yù)示著一種看待問題的新思維的成立及解決問題的可能。這一狀況同樣適用于憲法思維。在以憲法概念思維的規(guī)范涵攝過程中，不確定的憲法事實(shí)蘊(yùn)涵著新規(guī)范的成立契機(jī)，因而憲法思維中的概念創(chuàng)新就是一個(gè)規(guī)范發(fā)現(xiàn)。

概念創(chuàng)新并非是純粹的邏輯演繹，而是解決問題的過程中思維發(fā)展的結(jié)果。在此，思維通過以語言為符號(hào)形式的概念作為載體，這一概念承載著大量的事實(shí)信息。概念創(chuàng)新可分為兩類：一類是純粹學(xué)理上的，也可稱為教義學(xué)上的概念創(chuàng)新；一類是在司法審查過程中的概念創(chuàng)新。教義學(xué)上的概念創(chuàng)新是主體以憲法現(xiàn)象為對(duì)象的抽象思維過程，它需要符合三方面的條件：一是須有學(xué)術(shù)源流為依據(jù)；二是必須是對(duì)客觀事實(shí)的高度抽象；三是須經(jīng)過理論論證和實(shí)踐檢驗(yàn)。司法審查過程中的概念創(chuàng)新則是一個(gè)法官規(guī)范證立和推理判斷過程，也是一個(gè)規(guī)范發(fā)現(xiàn)和確立價(jià)值的過程，即法官造法。美國(guó)學(xué)者也指出：“判例法可從具體的情境中創(chuàng)制出概念。”[29]這樣，憲法思維過程實(shí)質(zhì)上就是憲法解釋過程，對(duì)憲法問題即對(duì)憲法規(guī)范與憲法事實(shí)之間關(guān)系的思考集中在對(duì)憲法規(guī)范如何“理解”上，這便是一個(gè)“詮釋”問題。說到底，理解既涉及到方法論，也是一種程序。程序應(yīng)在此引起充分注意。前面曾提到，“科學(xué)可以理解為通過采用一定的方法或程序而達(dá)到的某種結(jié)果。”因此，不借助一定的程序，既無法進(jìn)行解釋，也無法取得理解。哈貝馬斯的“交往行為理論”之所以成為詮釋學(xué)的一個(gè)重要流派，并進(jìn)而影響了法解釋學(xué)，原因就在于它強(qiáng)調(diào)程序在獲得理解和達(dá)成共識(shí)過程中的價(jià)值和意義。此處的程序主要指交往和對(duì)話過程中的機(jī)會(huì)均等，如平等地參與、平等地發(fā)表意見等。如果沒有這種程序上的機(jī)會(huì)均等，則達(dá)成的所謂共識(shí)就有可能是獨(dú)斷的，因而也就不具備客觀性。憲法解釋過程中對(duì)憲法規(guī)范的理解也需要遵循一定的程序，司法釋憲則需要遵照司法程序規(guī)則。借助各種方法論和程序，可以成功地將符號(hào)還原為符號(hào)所代表的意義，暫時(shí)地達(dá)成理解。在此，不管是文義解釋，還是體系解釋，抑或是歷史解釋和目的論解釋，其目的都在于依據(jù)一個(gè)實(shí)定的和有效的規(guī)范，通過不同的方法擴(kuò)充、更新、發(fā)展其內(nèi)涵，從而為解決糾紛提供依據(jù)。至于法官選擇使用哪一種方法，則服從于眼前的憲法事實(shí)或者憲法問題。這也是為什么憲法解釋方法有很多，法官選擇哪一種方法并無一定之軌的原因。而詮釋學(xué)法學(xué)之所以在各種異彩紛呈的法學(xué)流派中獨(dú)占鰲頭，就在于在教義學(xué)意義上，法解釋學(xué)和憲法解釋學(xué)實(shí)際上是各種法學(xué)流派和方法的匯集，它既有描述——經(jīng)驗(yàn)的維度，也不乏邏輯的分析，還是一個(gè)規(guī)范實(shí)踐的過程。因之，憲法解釋過程中的各種司法解釋方法就成為發(fā)現(xiàn)規(guī)范的工具和通往“理解”的找尋之路。因此，“理解”的過程就是一個(gè)新規(guī)范的形成過程，人們?cè)诶斫獾幕A(chǔ)上達(dá)成的共同認(rèn)識(shí)就是一個(gè)新的規(guī)范。[30]以新的共識(shí)為起點(diǎn)，人們?cè)诔錆M荊棘的問題之路上繼續(xù)前行，周而復(fù)始。

但是，這一過程也有一定的風(fēng)險(xiǎn)，缺乏基礎(chǔ)、證明或者證明不當(dāng)?shù)乃^概念創(chuàng)新很有可能是在曲解事物內(nèi)涵基礎(chǔ)上進(jìn)行的，這就使得概念創(chuàng)新需要格外謹(jǐn)慎。對(duì)于憲法學(xué)研究者而言，學(xué)術(shù)意義上錯(cuò)誤的憲法思維很可能使其得出的憲法判斷是一個(gè)不真實(shí)的虛假判斷，確立一個(gè)本身不存在的問題，或者一個(gè)偽問題和假問題，相應(yīng)的建議和對(duì)策因而也失去其科學(xué)性和可采性。在實(shí)踐意義上，對(duì)于社會(huì)公眾而言，如果憲法思維有誤，一個(gè)新的憲法概念或者規(guī)范的創(chuàng)新很可能得出一個(gè)錯(cuò)誤判斷，進(jìn)而對(duì)其行為產(chǎn)生誤導(dǎo)；對(duì)于立法者而言，錯(cuò)誤的思維很可能導(dǎo)致形成一個(gè)與事實(shí)不符的規(guī)范，從而使這一規(guī)范喪失實(shí)際的規(guī)范、評(píng)價(jià)和指引意義。對(duì)于司法者而言，錯(cuò)誤的憲法思維會(huì)使新規(guī)范面臨著不客觀的指責(zé)，進(jìn)而影響個(gè)案正義。這是因?yàn)椋?guī)范發(fā)現(xiàn)與一般意義上的概念創(chuàng)新既有共同之處，也有著顯著區(qū)別。實(shí)踐意義上法官的規(guī)范發(fā)現(xiàn)必須服從民主法治國(guó)家的一般原則，如民主原則、權(quán)力分立原則與法治原則等。與前幾種規(guī)范發(fā)現(xiàn)和新概念的確立相比，司法者在解決個(gè)案糾紛中的規(guī)范發(fā)現(xiàn)始終無法回避對(duì)自身民主合法性的質(zhì)疑，即使立法者制定新規(guī)范有誤，民主合法性本

身就是一塊擋箭牌，大不了日后再行修改。法官創(chuàng)制規(guī)范則不然，他必須面對(duì)諸如是否有代替立法者造法的傾向？是否取代了民主主義機(jī)構(gòu)本身的職能？是否以自身的價(jià)值判斷強(qiáng)加給公眾？是否偏離實(shí)定規(guī)范太遠(yuǎn)？等問題的質(zhì)疑。因此，對(duì)于憲法思維過程中的概念創(chuàng)新和規(guī)范發(fā)現(xiàn)，法官必須通過一套嚴(yán)密的證明方法或者司法審查標(biāo)準(zhǔn)，方可從事實(shí)中提煉出規(guī)范。這一方法或者標(biāo)準(zhǔn)的確立既須有深厚的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，如特定事實(shí)須符合歷史與傳統(tǒng)、人們的基本信念、社會(huì)理論、價(jià)值觀等，也須受到嚴(yán)格的司法程序規(guī)則的約束。只有在兩者統(tǒng)合的基礎(chǔ)上進(jìn)行的推理和論證過程才比較可靠，所做出的判斷即發(fā)現(xiàn)的規(guī)范才是一個(gè)符合憲法精神和原則，具備正當(dāng)性，具有生命力和實(shí)際約束力的規(guī)范，或者說是一個(gè)真實(shí)和有效的規(guī)范，個(gè)案正義才可能實(shí)現(xiàn)。

還需要說明的是，法學(xué)或者憲法學(xué)研究過程中的概念創(chuàng)新或者發(fā)現(xiàn)并非如哲學(xué)那樣，是發(fā)現(xiàn)真理；并且，法學(xué)或者憲法學(xué)的概念創(chuàng)新必須借著常識(shí)和個(gè)案，而非形式邏輯意義上以某一定理為前提的邏輯推演。在嚴(yán)格意義上，這一過程已超出了科學(xué)或者形式邏輯范疇，是一個(gè)訴諸熱情、真誠(chéng)、執(zhí)著與投入的心理學(xué)意義上的事情。這是因?yàn)椋^對(duì)意義上的真理是永恒的，在很大程度上，人們所說的真理實(shí)際上即為“客觀性。法學(xué)或者憲法學(xué)中的概念或者規(guī)范的客觀性則并非絕對(duì)，而是相對(duì)的。這也是為什么法律或者憲法需要經(jīng)常立、改、廢的原因。特定規(guī)范在一個(gè)時(shí)期有客觀性做基礎(chǔ)，而在另一個(gè)時(shí)期則喪失客觀性；在一個(gè)時(shí)期沒有客觀性的主觀訴求，在另一個(gè)時(shí)期則具備了客觀性，需要將其上升為法規(guī)范或者憲法規(guī)范。這一方面是因?yàn)閼椃ê头啥紟в幸欢ǔ潭鹊墓ぞ邔傩裕鳛榻鉀Q人類社會(huì)所面臨的問題而存在，雖然其不乏價(jià)值屬性，但當(dāng)一定的社會(huì)情況發(fā)生變化之時(shí)，作為解決問題的工具，由于其失去存在的客觀性基礎(chǔ)，因而法規(guī)范或者憲法規(guī)范相應(yīng)地也需要修改。另一方面也是因?yàn)槭聦?shí)與價(jià)值并非截然對(duì)立，事實(shí)中蘊(yùn)涵著價(jià)值。美國(guó)憲法中的奴隸制及其后的廢除，以及法官創(chuàng)設(shè)的許多非文本的憲法外新權(quán)利就是一例。正因?yàn)榇耍趶?qiáng)調(diào)憲法的科學(xué)性的同時(shí)，不應(yīng)忽視這一學(xué)科獨(dú)有的政治和社會(huì)屬性，即它不是自足的，而是在很大程度上依賴于社會(huì)政治現(xiàn)實(shí)的發(fā)展變化。這方面，美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家米爾頓·弗里德曼對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的感悟與認(rèn)識(shí)對(duì)憲法學(xué)研究頗有啟迪。弗里德曼傾畢生精力致力于經(jīng)濟(jì)學(xué)研究，撰寫并發(fā)表了被引用最為廣泛和影響最大的著名論文《實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論》，”實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論“所提出的范式其后成為實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)的經(jīng)典框架。他在半個(gè)世紀(jì)之前寫下的這段話至今依然讓人回味無窮。他說：”人們要想在實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)方面取得進(jìn)步，不僅需要對(duì)現(xiàn)有假說進(jìn)行驗(yàn)證和完善，而且需要不斷地建構(gòu)新假說。對(duì)于這個(gè)問題，人們還沒有得出最終結(jié)論。構(gòu)造假說是一項(xiàng)需要靈感、直覺與創(chuàng)新的創(chuàng)造性活動(dòng)，其實(shí)質(zhì)就是要在人們習(xí)以為常的材料中發(fā)現(xiàn)新意。這個(gè)過程必須在心理學(xué)范疇中討論，而不是在邏輯學(xué)范疇中進(jìn)行討論；必須研究自傳和傳記，而不是研究專著；必須由公理和實(shí)例推動(dòng)，而不是推論和定理促進(jìn)。“[31]所以，法學(xué)家在概念創(chuàng)新過程中，必須借著憲法概念和個(gè)案進(jìn)行推理，經(jīng)過嚴(yán)密的證立過程，俾使新概念具備客觀性，避免獨(dú)斷，

六、以憲法概念思維的理論與實(shí)踐價(jià)值

以憲法概念思維既是進(jìn)行憲法學(xué)理論研究的需要，也是如何在規(guī)范與事實(shí)確立恰當(dāng)聯(lián)系，解決憲法問題的需要。隨著我國(guó)公眾憲法意識(shí)的提高，即使沒有實(shí)質(zhì)意義上的違憲審查，實(shí)踐中的憲法問題也呈日益增多的趨勢(shì)。無論對(duì)學(xué)術(shù)意義上的憲法學(xué)，還是對(duì)實(shí)踐意義上的憲法都提出了挑戰(zhàn)。學(xué)者、政治家和法官，都需要以憲法思維進(jìn)行思考，在此基礎(chǔ)上的判斷和形成的認(rèn)識(shí)才可能對(duì)我國(guó)的憲法學(xué)學(xué)術(shù)研究和治建設(shè)有所助益。

首先，以憲法概念思維是深化憲法學(xué)理論研究和憲法學(xué)科學(xué)化的需要。以憲法概念思維說到底是一種方法，目的不外是對(duì)憲法事實(shí)和憲法問題提供專業(yè)的理論分析和闡釋。研究方法的科學(xué)化是一門科學(xué)成熟的標(biāo)志。正確的方法既有助于提煉出符合事實(shí)的問題，也有助于提升一門科學(xué)的專業(yè)化程度。在法學(xué)家族中，只有具備專業(yè)品質(zhì)的憲法學(xué)才能為憲法事實(shí)和憲法問題貢獻(xiàn)出具備自身學(xué)科特性的、其他學(xué)科所不能替代的闡釋，指導(dǎo)實(shí)踐的發(fā)展。同時(shí)，以法律實(shí)踐中的各種規(guī)范發(fā)現(xiàn)方法作為研究對(duì)象并對(duì)其作出評(píng)價(jià)，還可以豐富憲法學(xué)自身的研究?jī)?nèi)容。

其次，以憲法概念思維有助于提高憲法學(xué)研究過程中的規(guī)范化程度。前述分析中所指出的概念創(chuàng)新對(duì)于憲法學(xué)研究者有一定的警示意義，即學(xué)者不是不可以創(chuàng)造新概念，且學(xué)理研究過程中的概念創(chuàng)新對(duì)于立法和司法有一定的指導(dǎo)價(jià)值。但是，憲法學(xué)概念創(chuàng)新必須遵守規(guī)范，必須以人們公認(rèn)和已知的憲法概念為前提，憑借著實(shí)例去進(jìn)行推演，經(jīng)過充分的證明，而不是經(jīng)過純粹的形式邏輯推論或者憑空自造。否則，所創(chuàng)造出來的概念既可能因缺乏客觀性而淪于獨(dú)斷或者武斷，也會(huì)對(duì)立法者和司法者形成誤導(dǎo)，進(jìn)而影響法律或者憲法的正義價(jià)值。

再次，以憲法概念思維有助于加深對(duì)憲法文本的認(rèn)識(shí)。作為規(guī)范科學(xué)，憲法規(guī)范以文本形式表現(xiàn)，這些文本對(duì)憲法學(xué)和憲法實(shí)踐具有約束力，是所有憲法思維的規(guī)范起點(diǎn)。憲法的規(guī)范性表現(xiàn)在兩方面：一方面，它是以文本形式表現(xiàn)出來，在此意義上又可稱為文本學(xué)。[32]這里的文本并非單純指憲法典，而是指所有有效的憲法依據(jù)，包括憲法判例、憲法修正案、條約等在內(nèi)的規(guī)范文本。另一方面，憲法的規(guī)范性還表現(xiàn)在憲法規(guī)范具有內(nèi)在的邏輯結(jié)構(gòu)，表現(xiàn)在憲法整體價(jià)值（規(guī)范）秩序、憲法典各部分之間的關(guān)系、規(guī)范與規(guī)范之間的邏輯關(guān)聯(lián)性、規(guī)范內(nèi)部的邏輯結(jié)構(gòu)與關(guān)系、憲法規(guī)范與法律規(guī)范的關(guān)系等。嚴(yán)格而言，對(duì)規(guī)范的邏輯分析最具科學(xué)性。無論從加強(qiáng)憲法學(xué)學(xué)科科學(xué)性，還是從指導(dǎo)法律實(shí)踐的角度而言，都需要提高規(guī)范的分析能力，在學(xué)術(shù)和實(shí)踐的雙重意義上擺脫憲法對(duì)政治、歷史和哲學(xué)解讀的依賴，將憲法納入規(guī)范分析之中。

第四，以憲法概念思維有助于增強(qiáng)對(duì)各種憲法規(guī)范的規(guī)范屬性和效力的多樣性認(rèn)識(shí)。當(dāng)今憲法已走過了純粹政治憲法，而進(jìn)入了多樣性憲法范式并存的時(shí)代，經(jīng)濟(jì)憲法和文化憲法的出現(xiàn)使憲法的規(guī)范形式和效力發(fā)生了很大變化。政治憲法多以嚴(yán)格或者傳統(tǒng)意義上的規(guī)范形式存在，它們對(duì)司法有拘束力，可被法院強(qiáng)制執(zhí)行；經(jīng)濟(jì)憲法和文化憲法規(guī)范多屬于宣示性格，具有綱領(lǐng)性和政策性特點(diǎn)，在文本形式上多樣化，其名稱也各有分別，規(guī)范效力亦不同于傳統(tǒng)規(guī)范。例如，一些具有經(jīng)濟(jì)和文化內(nèi)容的規(guī)范不在憲法正文而在“總綱”之中；有的在名稱上冠以“政策指導(dǎo)原則”等，以與傳統(tǒng)具有司法強(qiáng)制力的、可被法院實(shí)施的規(guī)范區(qū)別開來。這些規(guī)范的屬性和效力與傳統(tǒng)規(guī)范相比有了較大改變。對(duì)這些綱領(lǐng)性或者政策性規(guī)范，既不可以傳統(tǒng)規(guī)范視之，也不可簡(jiǎn)單否定其規(guī)范價(jià)值，而是須確立其新的規(guī)范屬性認(rèn)識(shí)，將其視為對(duì)國(guó)家立法、行政和司法的指導(dǎo)。同時(shí)，對(duì)這一類型規(guī)范的違反也產(chǎn)生了一種新的違憲形態(tài)，相應(yīng)地司法審查標(biāo)準(zhǔn)也將隨之發(fā)生變化。例如，立法不作為及其違憲責(zé)任的確立即屬其一。

第五，以憲法概念思維還具有很強(qiáng)的實(shí)踐意義，它可以指導(dǎo)制定憲法規(guī)范和解決憲法糾紛。前述分析多次指出，憲法思維的最終目的和取向是為了解決糾紛，發(fā)現(xiàn)規(guī)范，憲法思維可以幫助法律人提供這方面

的能力。目前，公眾憲法意識(shí)的提高和憲法問題的增多對(duì)憲法法律人也提出了新的挑戰(zhàn)，需要對(duì)這些問題做出基本的憲法判斷，提供解決問題的憲法思路。以憲法概念進(jìn)行判斷、推理和論證能力的提高有助于認(rèn)識(shí)各種憲法問題，并可對(duì)制度的改革、完善與發(fā)展提供有價(jià)值的理論指導(dǎo)。

第六，以憲法概念思維有助于增進(jìn)對(duì)各種憲法解釋方法的了解。憑心而論，我們對(duì)各種司法釋憲方法的精微之處還缺乏深刻認(rèn)識(shí)，特別是由于我國(guó)缺乏違憲審查制度，實(shí)踐中少有法官在規(guī)范與事實(shí)之間的推理和論證機(jī)會(huì)，客觀上缺乏實(shí)踐這些方法的機(jī)會(huì)，自然更無從在此基礎(chǔ)上發(fā)展憲法解釋方法。但這不意味著我們無須在深入的意義上學(xué)習(xí)、識(shí)別和領(lǐng)會(huì)其精深之處，相反，兩大法系的趨同使我們非常有必要熟悉判例法國(guó)家法官的活動(dòng)，對(duì)有別于制定法體系的法官法的創(chuàng)制和發(fā)展有一個(gè)基本認(rèn)識(shí)。

第七，以憲法概念思維蘊(yùn)涵著憲法發(fā)展的契機(jī)。以憲法概念思維所從事的規(guī)范發(fā)現(xiàn)是憲法發(fā)展的重要途徑。在實(shí)行違憲審查的國(guó)家里，很大程度上，法官在憲法思維指導(dǎo)下的憲法解釋使憲法成為活法，而不致被淪為僵死的教條，或者使憲法成為社會(huì)現(xiàn)實(shí)發(fā)展的桎梏。法官造法雖然不斷招致指責(zé)和批評(píng)，但并未在根本上動(dòng)搖這一制度。憑借法官的規(guī)范發(fā)現(xiàn)活動(dòng)，新的價(jià)值和規(guī)范通過個(gè)案不斷被從事實(shí)中提煉出來，彌合了規(guī)范與事實(shí)之間的緊張關(guān)系，既解決了糾紛，也為憲法發(fā)展提供了通路，使憲法不必動(dòng)輒通過修改而歷久彌新。

注釋：

[1][德]漢斯·波塞爾：《科學(xué)：什么是科學(xué)》，上海三聯(lián)書店2002年版，第25頁。

[2][美]克里斯蒂納·L·孔茲等著：《法律研究方法》（TheProcessofLegalResearch），英文影印本，2000byAspenPublishers，Inc，中信出版社2003年版。

[3]參見林立：《法學(xué)方法論與德沃金》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年。

[4][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第301頁。

[5][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第293頁。

[6][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第289、290頁。

[7][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第295頁。

[8]參見康德《自然科學(xué)的形而上學(xué)基礎(chǔ)》，轉(zhuǎn)引自[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004年，第153頁。

[9][德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國(guó)法制出版社2002年，第311頁。

[10][德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004年，第90頁。

[11]參見[德]漢斯·波塞爾：《科學(xué)：什么是科學(xué)》，上海三聯(lián)書店2002年版，第11頁。

[12]《簡(jiǎn)明社會(huì)科學(xué)詞典》，上海辭書出版社1984年版，第579頁。

[13][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年版，第94頁。

[14]《簡(jiǎn)明社會(huì)科學(xué)詞典》，上海辭書出版社1984年版，第1042頁。

[15]《簡(jiǎn)明社會(huì)科學(xué)詞典》，上海辭書出版社1984年版，第1042頁。

[16]本文在撰述法律概念的過程中沒有引用哈特的《法律的概念》一書。因?yàn)椤斗傻母拍睢芬粫治龅膬?nèi)容并非本文所指的法律概念，而是分析法律這一概念的含義，是對(duì)“法律是什么”的說明，其具體內(nèi)容是對(duì)“法律是以威脅為后盾的命令”、“法律是正義”、“法律是規(guī)則”這三個(gè)命題的反駁。參見[英]哈特：《法律的概念》，中國(guó)大百科全書出版社1996年版。

[17][英]戴維·沃克：《牛津法律大詞典》，光明日?qǐng)?bào)出版社1983年，第533頁。

[18][美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)及其方法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第490、488頁。

[19][德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004年，第153頁。

[20]關(guān)于法律概念和法律規(guī)范之間的關(guān)系，可參見[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第94頁。另參見[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》第九章“法律概念——法律與制定法——實(shí)然與應(yīng)然的關(guān)系”，法律出版社2004年，第200——224頁。

[21][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第112頁。

[22][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第95頁。

[23][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第128頁。

[24][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第94頁。

[25]載“中國(guó)民商法律網(wǎng)”。

[26]語言哲學(xué)認(rèn)為，“符號(hào)”除了其所指代的事物外，也有自己的規(guī)則。如語言除了與言說的事物有關(guān)系之外，語言本身還服從自己的規(guī)則。這一認(rèn)識(shí)因此成為后現(xiàn)代思想流派之一，并促成當(dāng)代意識(shí)哲學(xué)的“語言哲學(xué)”轉(zhuǎn)向。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，人的行動(dòng)包括思維和寫作是由意識(shí)支配的，用中國(guó)化的說法就是“吾手寫吾口”，“吾手寫吾心”。但語言哲學(xué)認(rèn)為，人的行動(dòng)或者寫作本身與其說是由思維或者意識(shí)支配的，不如說是由語言支配的。這一現(xiàn)象可以更為通俗地表述為：不是人在說話，而是話在說人。其實(shí)，現(xiàn)實(shí)生活中就有這樣的例子。許多話是在沒有經(jīng)過深思熟慮的情況下說出的，說完之后自己都奇怪，怎么這樣說話？或者說出了這樣的話？完全沒有受大腦或者意識(shí)支配，而是受控于語言自身的法則和沖動(dòng)。可是，說出去的話，反過來又約束言說者自身。所以，到底是人在說話呢？還是話語支配了人的行動(dòng)？同時(shí)，語言也是法律思維、法律證立過程中的一個(gè)重要問題。關(guān)于語言哲學(xué)問題，可參見[德]哈貝馬斯：《后形而上學(xué)思想》，譯林出版社2001年，第15頁。關(guān)于法律與語言的關(guān)系，可參見[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》之第五章“法與語言”，法律出版社2003年，第80——101頁。[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》之第八章“法律與語言——?dú)w責(zé)行為溝通的過程”，法律出版社2004年，第163——199頁。

[27]參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國(guó)法制出版社2002年，第314頁。

[28][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第296頁。

[29][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年

版，第51頁。

[30]實(shí)際上，各學(xué)科和知識(shí)領(lǐng)域殊途同歸，最后的問題無不歸于“理解”一題上。我們看到，幾乎各種學(xué)科和知識(shí)領(lǐng)域都經(jīng)歷了一個(gè)經(jīng)由價(jià)值的、分析的，最后發(fā)展到以“理解”和“詮釋”為中心的階段。法學(xué)皆然，它由早期的自然法、分析實(shí)證主義法學(xué)、法社會(huì)學(xué)、以及各種交叉和邊緣性的法學(xué)流派，最后發(fā)展到詮釋學(xué)法學(xué)占據(jù)統(tǒng)領(lǐng)地位的時(shí)代。當(dāng)然，對(duì)該問題的思考還牽涉到另外一個(gè)更深層問題的追問上，這就是，理解是可能的嗎？或者為什么能夠理解？對(duì)這一問題，哲學(xué)家們的回答不同。意大利的維柯1725年認(rèn)為，我們只能理解歷史，因?yàn)闅v史是我們創(chuàng)造出來的；對(duì)我們來說，自然則是永遠(yuǎn)無法被理解的，亦不可能被我們所理解。德國(guó)的施萊爾馬赫（1768——1834）則認(rèn)為，“理解”是將自己投入到另外一個(gè)人的境況中去“設(shè)身處地”地想一想。其后又將之補(bǔ)充為“一是對(duì)照比較，二是創(chuàng)造發(fā)揮”。對(duì)他來說，理解是一個(gè)通過將自己置入作者的思路之中，重建另外一個(gè)陌生人的內(nèi)心活動(dòng)的過程，因?yàn)槿伺c人之間具有本質(zhì)上即靈魂的共同之處。對(duì)他而言，“感情”與“設(shè)身處地”的能力使理解成為可能。狄爾泰吸收了兩者的思想，認(rèn)為理解的基礎(chǔ)是前科學(xué)時(shí)代人們對(duì)生命和世界的看法：生命把握生命。但由于這一認(rèn)識(shí)只限于人文科學(xué)領(lǐng)域，因而所有觀點(diǎn)和理論只能相對(duì)有效，只與解釋者所生活的世界有關(guān)，而不能適用到自然科學(xué)領(lǐng)域。參見[德]漢斯·波塞爾：《科學(xué)：什么是科學(xué)》，上海三聯(lián)書店2002年版，第178——182頁。而人們究竟是在理解的基礎(chǔ)上交往，還是誤解使人們更能和諧相處？則又是另外一個(gè)問題。作者注。

第6篇

對(duì)立與合作——公私法關(guān)系的歷史展開與現(xiàn)代抉擇鐘瑞友；

我國(guó)行政訴訟舉證責(zé)任理論的反思與重構(gòu)王天華；

我國(guó)民事糾紛的行政介入機(jī)制研究呂艷濱；

論公法性質(zhì)之無因管理李曉新；

法規(guī)規(guī)章備案論要張水海；

論行政訴訟法上的糾紛解決目的吳亮；

論對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記行為的司法審查徐亮亮；

行政職權(quán)理論范疇對(duì)中國(guó)行政法的影響與反思張弘；

行政訴訟法內(nèi)“合法”與“合理”二分之質(zhì)疑袁勇；

一國(guó)兩制的價(jià)值及其發(fā)展李燕萍；

立法語言中的兩對(duì)矛盾——從語體角度的研究褚宸舸；杜歡慶；

社會(huì)保障政策形成中的政府地位——以2006—2007年社會(huì)保障政策為對(duì)象胡敏潔；

衛(wèi)生行業(yè)的政府管制——以奶粉與刺五加事件為楔子胡汝為；

城市“禁摩”的法律思考——從政府規(guī)制分析的角度邱新；

論電子政務(wù)法——內(nèi)涵、邊界及其部門屬性金承東；

司法均衡——司法的美國(guó)樣板與中國(guó)未來廖奕；

現(xiàn)代司法審查的理論困境與出路——以美國(guó)為例的考察及其對(duì)中國(guó)的啟示王從峰；

律師協(xié)會(huì)懲戒權(quán)比較研究張迎濤；

法律原則的結(jié)構(gòu)羅伯特·阿列克西；雷磊；

私法和基本權(quán)利:一個(gè)懷疑的視角楊斯密；程雪陽；

行政法不成文法源之習(xí)慣研究——以行政慣例為中心鄭潔；

法源意義上行政法的一般原則研究沈春暉；

作為行政法之法源的公共政策研究余鳳；HttP://

藝人的政府規(guī)制研究——對(duì)一個(gè)特殊職業(yè)群體的人文關(guān)切于立深；

私法化下行政法的發(fā)展張弘；周瑞軍；

論我國(guó)行政法上合法預(yù)期的保護(hù)——以行政許可行為為對(duì)象的分析陳海萍；

行政協(xié)助制度的學(xué)理評(píng)析周春華；

公務(wù)員晉升體制：現(xiàn)行分類模式下的反省與選擇馮子軒；胡耘通；

“人的尊嚴(yán)”在現(xiàn)代法律中的地位胡玉鴻；

中國(guó)市民社會(huì)培育的新起點(diǎn)——以私有財(cái)產(chǎn)權(quán)入憲與《物權(quán)法》的頒布為背景李志強(qiáng)；

一個(gè)二元性權(quán)利的分析體系——對(duì)霍菲爾德權(quán)利理論的一種解讀陳運(yùn)生；

憲法學(xué)教材之層次芻議——?jiǎng)⒚纸淌谥吨袊?guó)憲法導(dǎo)論》讀后王書成；

新加坡行政法制述略莫于川；劉玉新；

論現(xiàn)代日本行政法學(xué)理論之發(fā)展江利紅；

行政訴訟第三人參加制度之研究——比較德國(guó)、日本，中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法例孫凌；

美國(guó)行政爭(zhēng)端解決法袁勇；

從傳統(tǒng)視角審視美國(guó)憲法詹姆士·麥克萊倫；李松鋒；

第7篇

關(guān)鍵詞:遠(yuǎn)程教育；法學(xué)；課程；改革

一、新課程設(shè)置的構(gòu)想

新課程專科階段最低畢業(yè)學(xué)分?jǐn)M定為76學(xué)分，共1368課時(shí)。其中公共課程全部為必修課程共6學(xué)分，108學(xué)時(shí)；專業(yè)必修課程51學(xué)分，918學(xué)時(shí)；專業(yè)選修課程1分，342學(xué)時(shí)；取消畢業(yè)論文和社會(huì)實(shí)踐課程。

公共課程開設(shè)大學(xué)語文（3學(xué)分、54學(xué)時(shí)）、政治理論（3學(xué)分、54學(xué)時(shí)），取消開放教育入學(xué)指南、外語等課程。

專業(yè)課程分為必修課程和選修課程，其中必修課程開設(shè)憲法學(xué)（3學(xué)分、54學(xué)時(shí)）、刑法學(xué)理論與實(shí)踐（15學(xué)分、270學(xué)時(shí)）、民法學(xué)理論與實(shí)踐（15學(xué)分、270學(xué)時(shí)）、訴訟法學(xué)理論與實(shí)踐（15學(xué)分、270學(xué)時(shí)）、法理學(xué)（3學(xué)分、54學(xué)時(shí)）共五門課程。專業(yè)選修課程開設(shè)婚姻家庭法學(xué)、環(huán)境法學(xué)、法律調(diào)解學(xué)、中國(guó)法律思想史、司法口才、國(guó)家賠償法、物證技術(shù)學(xué)、刑事偵查學(xué)、犯罪心理學(xué)等課程，學(xué)員從中選取至少1分的課程修讀。

新課程本科階段最低畢業(yè)學(xué)分?jǐn)M定為71學(xué)分，共1 278課時(shí)。公共必修課程共6學(xué)分，108學(xué)時(shí)；專業(yè)必修課程55學(xué)分，990學(xué)時(shí)；公共選修課程和專業(yè)選修課程最低選修10學(xué)分，180學(xué)時(shí)；取消畢業(yè)論文和社會(huì)實(shí)踐課程。

公共必修課程開設(shè)應(yīng)用文寫作（3學(xué)分、54學(xué)時(shí)）、政治理論（3學(xué)分、54學(xué)時(shí)），公共選修課程開設(shè)外語、計(jì)算機(jī)應(yīng)用、邏輯學(xué)等課程，取消開放教育入學(xué)指南課程。

專業(yè)課程分為必修課程和選修課程，其中專業(yè)必修課程開設(shè)中國(guó)法制史（5學(xué)分、90學(xué)時(shí)）、行政法與行政訴訟法學(xué)理論與實(shí)踐（15學(xué)分、270學(xué)時(shí)）、經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論與實(shí)踐（15學(xué)分、270學(xué)時(shí)）、證據(jù)法學(xué)理論與實(shí)踐（15學(xué)分、270學(xué)時(shí)）、國(guó)際法學(xué)（5學(xué)分、90學(xué)時(shí)）共五門課程。專業(yè)選修課程開設(shè)世界貿(mào)易組織法、人權(quán)法、海商法、國(guó)際貿(mào)易法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法、國(guó)際私法、商法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、外國(guó)法制史、婚姻家庭法學(xué)、環(huán)境法學(xué)、法律調(diào)解學(xué)、中國(guó)法律思想史、司法口才、國(guó)家賠償法、物證技術(shù)學(xué)、刑事偵查學(xué)、犯罪心理學(xué)等課程，學(xué)員從中選取至少10學(xué)分的課程修讀。

二、新課程設(shè)置的理論基礎(chǔ)

（一）取消畢業(yè)論文必要性

畢業(yè)論文是高等院校畢業(yè)生提交的一份有一定的學(xué)術(shù)價(jià)值的文章。它是大學(xué)生完成學(xué)業(yè)的標(biāo)志性作業(yè)，是對(duì)學(xué)習(xí)成果的綜合性總結(jié)和檢閱，是大學(xué)生從事科學(xué)研究的最初嘗試，是在教師指導(dǎo)下所取得的科研成果的文字記錄，也是檢驗(yàn)學(xué)生掌握知識(shí)的程度、分析問題和解決問題基本能力的一份綜合答卷。大學(xué)生撰寫畢業(yè)論文的目的主要有兩個(gè)方面；一是對(duì)學(xué)生的知識(shí)能力進(jìn)行一次全面的考核。二是對(duì)學(xué)生進(jìn)行科學(xué)研究基本功的訓(xùn)練，培養(yǎng)學(xué)生綜合運(yùn)用所學(xué)知識(shí)獨(dú)立地分析問題和解決問題的能力，為以后撰寫專業(yè)學(xué)術(shù)論文打下良好的基礎(chǔ)。畢業(yè)論文具有三個(gè)特點(diǎn)：指導(dǎo)性、習(xí)作性、層次性。

從目的上看，成人學(xué)員大多已經(jīng)在工作崗位上撰寫了論文，部分學(xué)員還參與了各級(jí)各類科技項(xiàng)目的攻關(guān)。僅僅以本科課程、甚至專科課程是否可以應(yīng)用到具體問題上來總結(jié)和檢閱學(xué)員的學(xué)習(xí)成果，顯然略失偏頗。

從特點(diǎn)上看，指導(dǎo)性做不好。遠(yuǎn)程教育師資的數(shù)量和質(zhì)量不能保證學(xué)員的論文質(zhì)量，甚至有些指導(dǎo)教師自己撰寫論文都存在很大的困難。習(xí)作性沒必要，前面說了，好多學(xué)員已經(jīng)寫了不少的論文，個(gè)別學(xué)員公開發(fā)表的論文無論其理論性，還是實(shí)踐性都強(qiáng)于指導(dǎo)教師的論文。

（二）取消外語必修課程的必要性

學(xué)以致用是學(xué)習(xí)最根本的目的，遠(yuǎn)程教育專科培養(yǎng)的是低端的人才，這些畢業(yè)生在畢業(yè)以后幾乎不會(huì)接觸到外語，即使真的需要用到外語時(shí)，我們學(xué)的外語知識(shí)根本解決不了學(xué)員的需要，因?yàn)閷W(xué)員遇到的外語專業(yè)性太強(qiáng)，而我們現(xiàn)在設(shè)置的外語課程根本談不上什么專業(yè)性。

學(xué)習(xí)、借鑒外國(guó)的先進(jìn)知識(shí)是必要的，但并不需要人人成為外語專家，也不可能人人成為外語專家，與其通過自己一知半解的外語水平學(xué)習(xí)借鑒外國(guó)法律知識(shí)，倒不如通過專業(yè)化分工方式，將那些有外語天賦的外語尖子培養(yǎng)成為職業(yè)地翻譯人員，將國(guó)外先進(jìn)的知識(shí)準(zhǔn)確的翻譯成為漢語文章，供工作一線的每一位人員參考、借鑒。

（三）減少專業(yè)課程數(shù)量而增加學(xué)分和學(xué)時(shí)的必要性

1.課程數(shù)量的設(shè)置要適應(yīng)人才培養(yǎng)目標(biāo)的要求

通過對(duì)普通高校高等教育法學(xué)專業(yè)和現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育法學(xué)專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)、業(yè)務(wù)培養(yǎng)要求及畢業(yè)生應(yīng)獲得的知識(shí)和能力進(jìn)行對(duì)比可以看出，普通高校要培養(yǎng)國(guó)家級(jí)的高層次人才，甚至是國(guó)際級(jí)的高級(jí)人才，它是一種精英教育，其畢業(yè)生部分將成為法學(xué)專業(yè)的職業(yè)研究人員、教學(xué)人員，而非一線工作人員，另一部分將成為實(shí)務(wù)界領(lǐng)軍人物。它要求學(xué)員知識(shí)面廣，課程覆蓋法學(xué)專業(yè)各領(lǐng)域；要求學(xué)員有較高的理論研究能力，課程理論性要強(qiáng)；要求學(xué)員具有比較法研究的能力，具有較高的外語水平，外語課程必修。所以普通高校除了設(shè)置憲法學(xué)、法理學(xué)、刑法學(xué)、刑事訴訟學(xué)、民法學(xué)、民事訴訟學(xué)、行政法學(xué)、行政訴訟學(xué)、商法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)、中國(guó)法制史、外國(guó)法制史、國(guó)際法學(xué)、國(guó)際私法十四門主干課程外，各普通高校依據(jù)自身教育目標(biāo)的側(cè)重，設(shè)置了不同的課程，比如，郵電大學(xué)培養(yǎng)能在信息產(chǎn)業(yè)部門從事相關(guān)工作的高級(jí)專門人才，具備認(rèn)識(shí)和處理信息時(shí)代來臨所產(chǎn)生的新問題，如計(jì)算機(jī)犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪和通信市場(chǎng)的規(guī)范化和法制化等的基本能力。其在主干課程之外開設(shè)信息產(chǎn)業(yè)法律法規(guī)和相關(guān)信息技術(shù)課程。經(jīng)濟(jì)類院校法學(xué)專業(yè)在主干課程之外開設(shè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、保險(xiǎn)法、金融法、海商法、勞動(dòng)法、公司法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法等課程。還有些學(xué)校開設(shè)律師實(shí)務(wù)、法律文書、秘書理論與實(shí)務(wù)、社交禮儀、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、文獻(xiàn)檢索與利用、專業(yè)英語等課程。 而現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育培養(yǎng)的是有利于當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)建設(shè)、留得住、用得上的具有一定法學(xué)專業(yè)知識(shí)和實(shí)際操作技能的，在固有單位發(fā)揮自己法學(xué)專長(zhǎng)的基礎(chǔ)人才，它是一種大眾化教育，畢業(yè)生絕大部分是已經(jīng)有穩(wěn)定職業(yè)和一定的工作經(jīng)驗(yàn)的在職人員，另一部分還有穩(wěn)定職業(yè)的畢業(yè)生也將成為基層人員。它不要求畢業(yè)生知識(shí)面廣，更不追求畢業(yè)生有很高的理論研究水平。所以，現(xiàn)代遠(yuǎn)程法學(xué)教育課程設(shè)置應(yīng)區(qū)別于普通高校法學(xué)課程設(shè)置。

2.課程數(shù)量和深度的設(shè)置要與學(xué)員求知狀況和基礎(chǔ)相適應(yīng)

電大法學(xué)專業(yè)專、本科學(xué)員中不僅有在職人員，還有下崗、待業(yè)人員。他們?yōu)榱苏{(diào)整知識(shí)結(jié)構(gòu)、學(xué)習(xí)新知識(shí)，甚至是為了解決就業(yè)，選擇了教學(xué)方式靈活的、教學(xué)內(nèi)容個(gè)別化的學(xué)習(xí)方式繼續(xù)其學(xué)業(yè)。這個(gè)群體的學(xué)習(xí)目的不是要成為國(guó)家高級(jí)人才，而是要成為當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)建設(shè)、社會(huì)進(jìn)步的有用人才；這個(gè)群體，他們?cè)谶x擇專業(yè)時(shí)是有的放矢，并不盲目的，他們幾乎全部是有過法律實(shí)踐的法律實(shí)踐者。

鑒于現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育面對(duì)的群體自身的條件和追求的目標(biāo)，以及中央電大的培養(yǎng)目標(biāo)是“各類應(yīng)用型高等專門人才”，就應(yīng)該把培養(yǎng)學(xué)生實(shí)際應(yīng)用能力作為現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育人才培養(yǎng)模式課程設(shè)置的出發(fā)點(diǎn)和立足點(diǎn)。要改革現(xiàn)有的課程體系，真正實(shí)現(xiàn)課程數(shù)量以“必需、夠用”為原則。課程深度以能完全、徹底解決實(shí)際問題并且能被學(xué)員掌握、應(yīng)用為原則。

3.課程數(shù)量的設(shè)置要適應(yīng)教學(xué)方式和技術(shù)的要求

現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育是通過提供視頻和授課講義，同步播放自主學(xué)習(xí)課件。課程講解是網(wǎng)絡(luò)課程的主體部分，現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育的主要途徑是網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)，它具有虛擬性、兼容性、開放性、支持協(xié)作和信息資源的豐富性，

在教學(xué)方法上提倡創(chuàng)新性，在教學(xué)手段上倡導(dǎo)多媒體和網(wǎng)絡(luò)教學(xué)，大力推動(dòng)教學(xué)研究、教育技術(shù)應(yīng)用和多媒體教學(xué)資源建設(shè)。要求教師自行開發(fā)多媒體課件。

隨著社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步，遠(yuǎn)程教學(xué)工具將日益完善，網(wǎng)絡(luò)教學(xué)資源也將逐漸豐富。社會(huì)對(duì)人才的需求將日益多樣化、層次化、專業(yè)化，萬金油式的基層法律工作者將會(huì)被社會(huì)徹底淘汰。真正為社會(huì)培養(yǎng)大量的留得住、用得上的基層專業(yè)技術(shù)人才才是現(xiàn)代遠(yuǎn)程法學(xué)教育的終極教學(xué)目的。只有對(duì)現(xiàn)在的遠(yuǎn)程法學(xué)課程進(jìn)行徹底的改革，才能適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展變化，體現(xiàn)現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育的優(yōu)勢(shì)。

參考文獻(xiàn)：

第8篇

 

一、我國(guó)法學(xué)教育模式以及存在的問題

 

(一)我國(guó)的法學(xué)教育模式

 

從世界范圍來看，目前存在兩種法學(xué)教育模式：一是以英國(guó)和美國(guó)為代表的英美法系實(shí)踐型模式，該模式的培養(yǎng)目標(biāo)是律師，因此其教育性質(zhì)是職業(yè)教育，教育層次設(shè)置于研究生學(xué)習(xí)階段，以案例、專題和模擬辯論為主要內(nèi)容，以學(xué)生與教師的互動(dòng)為目標(biāo)，主要培養(yǎng)學(xué)生的法律實(shí)踐能力;另一種是以德國(guó)和法國(guó)為代表的大陸法系學(xué)術(shù)型模式，該模式的培養(yǎng)目標(biāo)是法律精英即法官，教育層次設(shè)置于本科學(xué)習(xí)階段，強(qiáng)調(diào)對(duì)理論知識(shí)的講授，同時(shí)鍛煉學(xué)生分析和解決案件的能力。我國(guó)是大陸法系國(guó)家，法學(xué)教育借鑒德國(guó)和法國(guó)的模式，即精英教育。但是隨著我國(guó)法學(xué)界干脆重視司法考試的作用，逐漸將精英教育目標(biāo)與職業(yè)教育結(jié)合起來，因此吸收了案例教學(xué)和討論學(xué)習(xí)等英美法系教學(xué)模式。

 

(二)我國(guó)法學(xué)教育模式存在的問題

 

1、法學(xué)教育目標(biāo)不清

 

我國(guó)教育目標(biāo)是培養(yǎng)既能從事法律職業(yè)，即成為法官、檢察官和律師，又能進(jìn)行理論研究，即成為學(xué)者的復(fù)合型人才。這種目標(biāo)的雙重性使得法學(xué)教育內(nèi)容和方式等環(huán)節(jié)無法體現(xiàn)法律職業(yè)的要求，更多追求的是學(xué)究性理論教學(xué)，這使得教學(xué)內(nèi)容中理論性強(qiáng)，實(shí)踐性弱，無法培養(yǎng)和鍛煉學(xué)生的思維能力。大部分法學(xué)本科生需考取碩士研究生或司法考試才能實(shí)現(xiàn)法律職業(yè)，其余學(xué)生只能從事非法律職業(yè)。有數(shù)據(jù)表明幾所著名法學(xué)院本科生畢業(yè)后從事法律職業(yè)的比例很小，如2010年中國(guó)政法大學(xué)是13.57%，北京交通大法學(xué)院是2.88%，北京大學(xué)法學(xué)院是21.43%，清華大學(xué)法學(xué)院是4.94，①造成法學(xué)教育資源的極大浪費(fèi)。據(jù)《2013年中國(guó)大學(xué)生就業(yè)報(bào)告》公布的數(shù)據(jù)表明，2012屆本科畢業(yè)生就業(yè)率最低的專業(yè)是法學(xué)。②這類現(xiàn)狀最根本的原因是法學(xué)教育定位不清導(dǎo)致嚴(yán)重脫離市場(chǎng)需求。因此我們應(yīng)當(dāng)讓法學(xué)教育從單純強(qiáng)調(diào)形而上的“學(xué)術(shù)派”走向觸手可及、更多解決實(shí)際問題的“務(wù)實(shí)派”。

 

2、法學(xué)教育方式問題

 

我國(guó)法學(xué)教育方式屬于“填鴨式”教學(xué)，理論與實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)，學(xué)習(xí)更多依靠死記硬背。這種教學(xué)方式可以使學(xué)生系統(tǒng)地掌握法律知識(shí)，但不能培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力和判斷能力。芮沐在民國(guó)初期就曾指出：“本國(guó)各學(xué)校法科著重知識(shí)的灌輸而不及方法的傳授，此端為本國(guó)法律教育最大弊端。”③盡管在近幾年的教學(xué)改革中也采用了案例教學(xué)和討論學(xué)習(xí)的方式，但是主動(dòng)權(quán)仍然掌握在老師手中，無法充分調(diào)動(dòng)學(xué)生的積極性。在現(xiàn)有的考核模式中，一般是對(duì)學(xué)生的記憶力進(jìn)行測(cè)試，而不測(cè)試學(xué)生的判斷能力和思維能力。

 

二、以司法考試為導(dǎo)向是地方院校法學(xué)專業(yè)的生存和發(fā)展的迫切要求

 

(一)就業(yè)率成為衡量地方法學(xué)院系教學(xué)質(zhì)量的重要指標(biāo)之一

 

據(jù)統(tǒng)計(jì)截至2008年11月，全國(guó)共設(shè)立法學(xué)院系634所，法學(xué)本科生30萬人左右，法律專科生達(dá)22萬多人。④在法學(xué)院和法律系越辦越多的情況下，法律專業(yè)學(xué)生越來越多，就業(yè)壓力越來越大。近幾年，法學(xué)專業(yè)一直被就業(yè)藍(lán)皮書課題組列為紅牌警告專業(yè)。同時(shí)從我國(guó)法學(xué)教育的發(fā)展困境來看，法學(xué)教育的改革應(yīng)當(dāng)改變過去過于重視學(xué)術(shù)教育，而建立側(cè)重法律職業(yè)的法學(xué)教育模式。特別是在法律專業(yè)學(xué)生越來越多和就業(yè)壓力越來越大的現(xiàn)實(shí)情況下，司法考試就顯得越來越重要了。我們的調(diào)查問卷顯示我系2015屆法學(xué)本科生的98%的學(xué)生參加了2014年的司法考試，其中有90%以上的學(xué)生參加司法考試是為了以后為就業(yè)拓寬渠道。司法考試對(duì)法學(xué)專業(yè)學(xué)生具有如此的吸收力，我們無法忽視司法考試的重要性。

 

(二)司法考試制度對(duì)教學(xué)方法和考核方式的影響

 

1、教學(xué)方法

 

我國(guó)司法考試制度建立之前，只有律師資格考試是作為律師職業(yè)準(zhǔn)入的標(biāo)準(zhǔn)而存在的，而對(duì)法官和檢察官?zèng)]有職業(yè)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)。在司法考試制度建立之后，提高了法律職業(yè)的準(zhǔn)入水平，這不僅需要法學(xué)理論知識(shí)，還需要相應(yīng)的法律職業(yè)能力。法律職業(yè)能力的培養(yǎng)不僅需要法學(xué)理論知識(shí)培養(yǎng)，更需要法學(xué)實(shí)踐能力的培養(yǎng)。這就要求老師在課堂上不僅要講理論，更要講實(shí)際，因?yàn)榉芍R(shí)要到實(shí)踐中才能發(fā)揮最大作用。老師在講授知識(shí)點(diǎn)時(shí)要結(jié)合貼近現(xiàn)實(shí)的案例，分析如何理解案件，如何找到相應(yīng)的法學(xué)知識(shí)點(diǎn)去解決案例。這樣不僅有利于學(xué)生對(duì)法學(xué)理論知識(shí)的理解，更讓學(xué)生學(xué)習(xí)到正確思維方法，以便于提高其思維能力和應(yīng)變能力。

 

2、課程考核方式

 

目前法學(xué)課程的考核題型主要有單項(xiàng)選擇、多項(xiàng)選擇、填空、判斷、簡(jiǎn)答、論述、案例分析等幾種，此類型主觀命題過多，命題難度不高，教師評(píng)卷隨意性大，同時(shí)也無法反映學(xué)生真實(shí)的學(xué)習(xí)效果，特別是無法反映學(xué)生的理解能力和邏輯思維能力。而近幾年我國(guó)司法考試第四卷論述題出題越來越具有開放性和務(wù)實(shí)性，如2008年的案(2008年)、2009年信用卡透支案以及2010年行政協(xié)商和解案等，從評(píng)分來看沒有設(shè)置統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，只需要學(xué)生“自圓其說”即可。這種多角度、跨學(xué)科的考題需要法學(xué)教育要突破以往單一的考核方式，合理選擇考點(diǎn)，合理配置考試題型的比例，特別要注重對(duì)學(xué)生思辨能力的培養(yǎng)和對(duì)綜合知識(shí)的運(yùn)用。

 

三、司法考試背景下“民法”課程改革的思路與具體做法

 

(一)改革的思路

 

建立以司法考試為導(dǎo)向性的法學(xué)教育改革，采取怎樣的教育改革方式顯得非常重要。針對(duì)司法考試對(duì)法學(xué)教育職業(yè)化的要求，我們?cè)谒伎紤?yīng)當(dāng)如何調(diào)整教學(xué)計(jì)劃和教學(xué)內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)如何設(shè)置課程內(nèi)容才能體現(xiàn)對(duì)法律人才的要求，應(yīng)該偏向應(yīng)試還是偏向職業(yè)技能的培養(yǎng)，應(yīng)該如何融通兩者的目標(biāo)。結(jié)合我院公安院校的特性以及我系的具體情況，以培養(yǎng)專業(yè)復(fù)合性和實(shí)用性為目標(biāo)，從教學(xué)理念、課程教學(xué)計(jì)劃和教學(xué)內(nèi)容、課時(shí)安排、教學(xué)手段上積極做出改革嘗試，以實(shí)現(xiàn)民法教學(xué)內(nèi)容的司法考試導(dǎo)向。

 

(二)具體做法

 

1、教育理念

 

民法課程的總體教學(xué)目標(biāo)是著力培養(yǎng)學(xué)生具體扎實(shí)的民法素養(yǎng)，通曉我國(guó)民商法理論和實(shí)務(wù)，掌握民法相關(guān)實(shí)踐技能，具備常見的實(shí)踐問題的處置能力。能夠在各級(jí)政府部門、司法部門和律師事務(wù)所等從事民法實(shí)務(wù)操作和法律工作。把對(duì)法學(xué)理論學(xué)習(xí)頗感興趣、想致力于法學(xué)理論研究的學(xué)生定位于理論型方向，引導(dǎo)并支持其繼續(xù)攻讀法學(xué)碩士學(xué)位;把有志于從事律師和司法實(shí)踐的學(xué)生定位于實(shí)踐型方向，重視其理解能力和邏輯思維能力的培養(yǎng)，加速其案例分析能力處理實(shí)踐問題能力的形成，使學(xué)生能夠在獨(dú)立思考下完成對(duì)案件的合理判斷，并要求其能通過司法考試。

 

2、課程教學(xué)計(jì)劃和教學(xué)內(nèi)容

 

在司法考試中民法所占的分?jǐn)?shù)比例一般都在90～100分之多，故有“得民法者得天下”的說法。題型為單選題、多選題、不定項(xiàng)選擇題和案例分析。在應(yīng)對(duì)司法考試中時(shí)學(xué)生的功利性很強(qiáng)，認(rèn)為只需要記憶重點(diǎn)內(nèi)容就可以輕松過關(guān)。

 

首先，需要對(duì)司法考試中民法內(nèi)容重點(diǎn)考點(diǎn)進(jìn)行了分析，總結(jié)出考點(diǎn)所反映出的理論性知識(shí)以及綜合性知識(shí)的運(yùn)用，在此基礎(chǔ)上制定出相應(yīng)的民法教學(xué)計(jì)劃。

 

其次，在教學(xué)方式上注意把復(fù)雜問題簡(jiǎn)單化。目前法學(xué)本科生多為90后，缺乏一定生活經(jīng)驗(yàn)，而法律是生活經(jīng)驗(yàn)的高度抽象，如何能讓他們?cè)诙虝r(shí)間理解成為民法教師必須解決的一道難題。因此教師首先把民法教材由厚讀薄，總結(jié)出民法知識(shí)點(diǎn)的大概框架;在講授中逐一向?qū)W生講解，讓學(xué)生對(duì)民法有大概的框架性知識(shí)，如若老師講解所有知識(shí)點(diǎn)，學(xué)生可在框架性知識(shí)的引導(dǎo)下自我學(xué)習(xí);最后，老師講解知識(shí)點(diǎn)時(shí)要結(jié)合實(shí)際把復(fù)雜問題簡(jiǎn)單化，以有利于學(xué)生理解和思維能力的提高。

 

最后，要慎重挑選民法案例。案例所涉及知識(shí)點(diǎn)的多少和質(zhì)量的高低直接影響案例教學(xué)的質(zhì)量。選擇適應(yīng)司法考試需要的民法案例要符合以下要求：第一，新穎性。由于近幾年民事法律規(guī)范修改的頻繁使得在法律適用上出現(xiàn)新的問題，因此在選擇教學(xué)案例時(shí)要緊跟實(shí)際生活，以此引發(fā)學(xué)生們的興趣;第二，教學(xué)性。選擇適應(yīng)司法考試的題型和題量的民法案例，最好能在一個(gè)案例中出現(xiàn)多個(gè)教學(xué)知識(shí)的重點(diǎn)和難點(diǎn)，能夠使學(xué)生通過討論一個(gè)案例來提高其分析能力和解決問題的能力。

 

3、課時(shí)安排

 

在與司法考試內(nèi)容相融合時(shí)，需要對(duì)各科門的課時(shí)做出適當(dāng)調(diào)整，對(duì)有利于培養(yǎng)學(xué)生判斷能力和思維能力并在司法考試中所占分值較大的課程，應(yīng)多設(shè)置課時(shí);而且課程先安排部門法，如民法、刑法、行政法、民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法，法理學(xué)和憲法學(xué)放在后面。從2015屆法學(xué)專業(yè)學(xué)生的問卷調(diào)查來看，96.3%的同學(xué)認(rèn)為在學(xué)習(xí)法理學(xué)和憲法時(shí)無法理解，這是因?yàn)榉ɡ韺W(xué)和憲法的高度抽象性和原則性使剛?cè)腴T的學(xué)生感覺為“摸不著頭腦”。讓學(xué)生先學(xué)習(xí)部門法，深刻理解什么是法律，再來學(xué)習(xí)法學(xué)理論課就好理解得多。因此民法可以從大二上學(xué)期提前到大一下學(xué)期，商法可以從大三上學(xué)期提前到大二下學(xué)期。

 

4、教材的選擇

 

我們認(rèn)為教材的選用是否適當(dāng)直接影響著一門課程目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和功能的選擇。目前民法教材大多偏重于理論，涉及實(shí)踐應(yīng)用內(nèi)容較少。因此在適應(yīng)教學(xué)目標(biāo)的轉(zhuǎn)變和銜接司法考試過程中，地方院校更應(yīng)選擇實(shí)踐性強(qiáng)、內(nèi)容簡(jiǎn)潔的教材，以便于教學(xué)和學(xué)生的自我學(xué)習(xí)。

 

5、考核方式。我系民法課的試題類型為填空、單項(xiàng)選擇、多項(xiàng)選擇、簡(jiǎn)答、論述、案例分析等。類型命題主觀過多，改卷隨意性大，不能反映學(xué)生真實(shí)的學(xué)習(xí)能力和思維能力。因此我們?yōu)榱算暯铀痉荚嚨膬?nèi)容，按照司法考試的題型和題量對(duì)民法課程的考核方式進(jìn)行改革，重點(diǎn)考核具體案例以及民法知識(shí)運(yùn)用的能力，逐步提高學(xué)生的判斷能力和思維能力，并使他們逐步適應(yīng)司法考試的題型和題量。

第9篇

招生專業(yè)基礎(chǔ)課考試目錄（參考）

招生學(xué)校

專業(yè)名稱

專業(yè)類別

專業(yè)基礎(chǔ)課考試科目

寧夏醫(yī)科大學(xué)

臨床醫(yī)學(xué)

理科

解剖學(xué)、診斷學(xué)

口腔醫(yī)學(xué)

理科

口腔解剖生理學(xué)、口腔內(nèi)科學(xué)

藥學(xué)

理科

藥劑學(xué)、分析化學(xué)

護(hù)理學(xué)

文理兼報(bào)

解剖學(xué)、護(hù)理學(xué)基礎(chǔ)學(xué)

寧夏師范學(xué)院

護(hù)理學(xué)

文理兼報(bào)

解剖學(xué)、護(hù)理學(xué)基礎(chǔ)學(xué)

應(yīng)用化學(xué)

理科

有機(jī)化學(xué)、無機(jī)化學(xué)

英語

文科

綜合英語、翻譯寫作

小學(xué)教育

文史

教育心理學(xué)、教育統(tǒng)計(jì)與測(cè)量

學(xué)前教育

文史

學(xué)前教育學(xué)、學(xué)前心理學(xué)

音樂學(xué)

文史

聲樂、音樂學(xué)理論

美術(shù)學(xué)

文史

色彩、美術(shù)概論

寧夏理工學(xué)院

計(jì)算機(jī)科學(xué)與技術(shù)

理科

數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、模擬電子技術(shù)

電子商務(wù)

文科

電子商務(wù)概論、市場(chǎng)營(yíng)銷學(xué)

會(huì)計(jì)學(xué)

文科

財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)、會(huì)計(jì)學(xué)基礎(chǔ)

工程管理

理科

管理學(xué)、工程經(jīng)濟(jì)

會(huì)計(jì)學(xué)

理科

財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)、會(huì)計(jì)學(xué)基礎(chǔ)

應(yīng)用化學(xué)

理科

有機(jī)化學(xué)、無機(jī)化學(xué)

機(jī)械工程及自動(dòng)化

理科

自動(dòng)化原理、機(jī)械設(shè)計(jì)基礎(chǔ)

電氣工程及其自動(dòng)化

理科

電路分析基礎(chǔ)、自動(dòng)化原理

土木工程

理科

工程制圖、建筑施工技術(shù)

自動(dòng)化

理科

電路分析基礎(chǔ)、電路原理

國(guó)際經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易

文科

經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)、國(guó)際貿(mào)易理論與實(shí)務(wù)

市場(chǎng)營(yíng)銷

文科

市場(chǎng)營(yíng)銷、會(huì)計(jì)學(xué)

寧夏大學(xué)

新華學(xué)院

工商管理

理科

管理學(xué)、市場(chǎng)營(yíng)銷

房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理

理科

房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)學(xué)、房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理

財(cái)務(wù)管理

理科

管理學(xué)、基礎(chǔ)會(huì)計(jì)

物流管理

理科

物流基礎(chǔ)、倉儲(chǔ)與配送實(shí)務(wù)

電氣工程與自動(dòng)化

理科

電路分析基礎(chǔ)、自動(dòng)化原理

土木工程

理科

工程制圖、建筑施工技術(shù)

財(cái)務(wù)管理

文科

管理學(xué)、基礎(chǔ)會(huì)計(jì)

英語

文科

綜合英語、翻譯寫作

工商管理

文科

管理學(xué)、市場(chǎng)營(yíng)銷

法學(xué)

文科

法理學(xué)、憲法學(xué)

房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理

文科

房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)學(xué)、房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理

物流管理

文科

物流學(xué)基礎(chǔ)、倉儲(chǔ)與配送實(shí)務(wù)

中國(guó)礦大

銀川學(xué)院

土木工程

理科

工程制圖、建筑施工技術(shù)

采礦工程

理科

采礦學(xué)、礦井通風(fēng)與安全

工程管理（工程造價(jià)）

理科

建筑工程預(yù)算與報(bào)價(jià)、建筑施工技術(shù)

工程管理（工程監(jiān)理）

理科

建筑施工技術(shù)、房屋建筑學(xué)

機(jī)械工程及自動(dòng)化

（機(jī)械設(shè)計(jì)制造及自動(dòng)化）

理科

自動(dòng)化原理、機(jī)械設(shè)計(jì)基礎(chǔ)

化學(xué)工程與工藝（煤化工）

理科

化工原理、煤化工生產(chǎn)技術(shù)

工商管理（財(cái)務(wù)管理）

文科

管理學(xué)、基礎(chǔ)會(huì)計(jì)

漢語言文學(xué)

第10篇

[宗教，政教分離，

郭延軍在《法學(xué)》2005年期發(fā)表的“我國(guó)處理政教關(guān)系應(yīng)秉持什么原則”一文通過對(duì)三亞觀音圣像建設(shè)中提出的憲法和法律新問題進(jìn)行了有益的理論探索，為憲法學(xué)界關(guān)注、探究政教分離原則在中國(guó)的語境及其功能提供了必要的探究思路和線索。

一、精神和政教分離原則的歷史基礎(chǔ)

自由的發(fā)展史告訴我們，自由最本質(zhì)的內(nèi)容是信仰自由，信仰自由作為個(gè)人絕對(duì)的自我選擇權(quán)，在其形成過程中不受國(guó)家公權(quán)力的直接或間接的干預(yù)。構(gòu)成國(guó)家和宗教相互關(guān)系的核心原理是宗教自由和政教分離原則。

政教分離原則（separationofchurchandstate）是世俗國(guó)家的一般原則和政治道德基礎(chǔ)，其意義在于禁止國(guó)家把某一特定宗教定為國(guó)教，國(guó)家和宗教之間應(yīng)保持各自的生活準(zhǔn)則和領(lǐng)域。[2國(guó)家通常干預(yù)國(guó)民的世俗生活領(lǐng)域，而信仰生活應(yīng)由國(guó)民自主地布置。從本質(zhì)上講，政教分離原則要求國(guó)家的宗教中立性或非宗教性，禁止“宗教的政治化”和“政治的宗教化”。現(xiàn)論和憲法體制普遍承認(rèn)政教分離原則具有深刻的歷史和政治道德基礎(chǔ)。

首先，它源于對(duì)國(guó)家和宗教關(guān)系的深刻反思。人類在國(guó)家和宗教關(guān)系中曾付出了沉重的代價(jià)，在尋找人類自我價(jià)值的過程中人類理性地選擇了國(guó)家的世俗化和信仰生活的個(gè)體化。可以說，自由原則的確定標(biāo)志著人類從宗教壓迫中解放出來，獲得自我發(fā)展的機(jī)會(huì)和途徑。在歐洲中世紀(jì)，國(guó)家權(quán)力和教會(huì)權(quán)威相互結(jié)合，限制公民自由地選擇自己信仰的宗教，只答應(yīng)國(guó)教的存在。由馬丁·路德和加爾文領(lǐng)導(dǎo)的16世紀(jì)宗教改革運(yùn)動(dòng)，導(dǎo)致產(chǎn)生和羅馬教廷對(duì)立的改革教會(huì)派，最后以承認(rèn)各派地位平等而告終。1689年英國(guó)制定《容忍法案》，首次肯定各教派地位平等。美國(guó)憲法第一修正案“所確立的原則，可以說是人類歷史上第一次以憲法的形式解決了政治和宗教或社會(huì)治理和精神治理的關(guān)系，從而為人類歷展開了一個(gè)新的方向”[3.

其次，通過政教分離原則實(shí)現(xiàn)自由是國(guó)際社會(huì)的共同經(jīng)驗(yàn)和追求。第二次世界大戰(zhàn)后，自由作為人權(quán)的重要組成部分，受到國(guó)際社會(huì)的廣泛矚目。1948年聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過的《世界人權(quán)宣言》第18條規(guī)定摘要：“人人有思想、良心和宗教自由的權(quán)利，此項(xiàng)權(quán)利包括改變他的宗教或信仰的自由以及單獨(dú)或集體、公開或秘密地以教義、躬行、禮拜和戒律表示他的宗教或信仰的自由。”1976年世界教會(huì)協(xié)會(huì)在《教會(huì)和國(guó)家關(guān)系準(zhǔn)則》的報(bào)告書中，對(duì)國(guó)家和宗教關(guān)系給予了高度的關(guān)注，提出的基本原則是摘要：國(guó)家和宗教之間應(yīng)保持“批判和建設(shè)性的合作關(guān)系”（criticalandconstructivecollaboration）。1987年11月聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過了《消除基于宗教或信仰原因的一切形式的不容忍和歧視宣言》，該宣言中規(guī)定摘要：凡在公民、經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)和文化等生活領(lǐng)域里對(duì)人權(quán)和基本自由的承認(rèn)、行使和享有等方面出現(xiàn)基于宗教或信仰原因的歧視行為，所有國(guó)家均應(yīng)采取有效辦法予以制止及消除；所有國(guó)家在必要時(shí)均應(yīng)致力于制訂或廢除法律以禁止任何此類歧視行為；同時(shí)，還應(yīng)采取一切適當(dāng)?shù)霓k法反對(duì)這方面的基于宗教或其他信仰原因的不容忍現(xiàn)象。

再次，堅(jiān)持政教分離原則是多元性和寬容精神的必然要求。的多元性和以人的尊嚴(yán)為核心價(jià)值的必然把人的信仰自由的保護(hù)作為首要選擇。各國(guó)的憲法普遍規(guī)定自由，并把政教分離原則作為實(shí)現(xiàn)的基本原理或制度。1993年通過的俄羅斯聯(lián)邦憲法第28條規(guī)定摘要：“保障每個(gè)人的信仰自由、信教自由，包括單獨(dú)地或和他人一道信仰任何宗教或者不信仰任何宗教的自由、選擇擁有和傳播宗教的或其他的信念和根據(jù)這些信念進(jìn)行活動(dòng)的權(quán)利。”哈薩克斯坦共和國(guó)憲法第12條規(guī)定摘要：“共和國(guó)公民的信仰自由——獨(dú)立確定自己對(duì)待宗教的立場(chǎng)、信仰或不信仰其中任何一種宗教、傳播和宗教態(tài)度相關(guān)的信念和據(jù)此進(jìn)行活動(dòng)的權(quán)利受到保障。”2004年制定的阿富汗憲法在規(guī)定伊斯蘭教是國(guó)教的同時(shí)，規(guī)定“在法律范圍內(nèi)，其他宗教的信徒享有信仰自由和參加各種宗教儀式的自由”。

第四，政教分離原則是保障宗教平等權(quán)的制度布置。為了保障在不同的宗教在精神的關(guān)懷下，獲得平等發(fā)展的機(jī)會(huì)和地位，必須禁止國(guó)家對(duì)特定宗教的非凡待遇或特權(quán)，保持國(guó)家權(quán)力的世俗化，以保障國(guó)家的宗教中立和宗教的多元性價(jià)值。由于政教分離原則的實(shí)施，社會(huì)生活中不同利益的沖突和矛盾獲得了有效的解決機(jī)制，能夠及時(shí)地解決裂痕，“割斷了教派和政權(quán)的政治交換關(guān)系（至少在法律上），使以教劃線，以派劃線，用宗教標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分人的社會(huì)等級(jí)的做法難以為繼，從而為真正實(shí)現(xiàn)自由，為處于少數(shù)地位、弱勢(shì)地位的教派改善其自身狀況創(chuàng)造了條件，使不同教派、不同文化背景人民的和睦相處成為可能。[4在現(xiàn)代社會(huì)中，強(qiáng)調(diào)政教分離原則不僅僅是為了保護(hù)作為主觀權(quán)利的，更重要的意義在于防止對(duì)客觀憲法秩序的破壞，確立政治世界和宗教世界的不同領(lǐng)域。轉(zhuǎn)二、政教分離原則的內(nèi)涵和不同形態(tài)

政教分離原則是現(xiàn)代國(guó)家的基本原理，體現(xiàn)了國(guó)家和宗教關(guān)系的政治哲學(xué)。由于各國(guó)有不同的歷史發(fā)展和傳統(tǒng)文化，政教分離原則的理解和運(yùn)用有不同的特征，但其基本理念是相同的。一般意義上講，政教分離原則包括國(guó)家對(duì)宗教的中立和宗教對(duì)國(guó)家的中立兩個(gè)方面。對(duì)國(guó)家來說，政教分離原則意味著國(guó)家不能動(dòng)用自己的資源支持或壓制任何宗教、教派，國(guó)家不能把納稅人的錢用于和宗教有關(guān)的任何活動(dòng)等，其基本內(nèi)容包括摘要：1.禁止設(shè)立國(guó)教。國(guó)教是指國(guó)家對(duì)特定宗教的非凡保護(hù)或賦予各種特權(quán)。否定國(guó)教意味著國(guó)家要尊重宗教的多元性，遵守憲法規(guī)定的宗教自由和宗教的平等權(quán)，嚴(yán)格區(qū)分信仰世界和世俗世界的價(jià)值觀；2.確立國(guó)家和宗教相互不干涉的原理和制度，即國(guó)家對(duì)宗教保持中立。因保持宗教的中立，國(guó)家不能對(duì)特定宗教進(jìn)行優(yōu)待或賦予特權(quán)，更不能用政府的財(cái)政資金資助特定宗教活動(dòng)。當(dāng)然，在具體的實(shí)踐中，國(guó)家中立立場(chǎng)和對(duì)宗教團(tuán)體法人給予部分免稅等辦法是有區(qū)別的，不能把文化遺產(chǎn)保護(hù)等國(guó)家的作為義務(wù)簡(jiǎn)單地理解為違反國(guó)家中立原則。3.禁止國(guó)家進(jìn)行宗教教育和進(jìn)行宗教活動(dòng)。基于宗教的中立性立場(chǎng)，國(guó)家不得以公權(quán)力身份進(jìn)行特定宗教的教育或宗教活動(dòng)。如韓國(guó)《教育基本法》第6條規(guī)定，禁止在國(guó)、公立學(xué)校中進(jìn)行特定宗教的教育。對(duì)宗教來說，政教分離原則意味著宗教不得介入國(guó)家的立法、司法、教育等領(lǐng)域。也就是說，作為政教分離原則的完整內(nèi)容，宗教也負(fù)有不干涉國(guó)家政治的義務(wù)。

我國(guó)自由政策的實(shí)質(zhì)是使新問題成為公民個(gè)人自由選擇的新問題，成為公民個(gè)人的私事，不答應(yīng)宗教干預(yù)國(guó)家行政、干預(yù)司法、干預(yù)學(xué)校教育和社會(huì)公共教育。如我國(guó)《教育法》第8條規(guī)定，國(guó)家實(shí)行教育和宗教相分離，任何組織和個(gè)人不得利用宗教進(jìn)行妨礙國(guó)家教育制度的活動(dòng)。

目前在憲法學(xué)界對(duì)宗教的政治參和范圍新問題、是否絕對(duì)禁止政治參和等新問題還存在著不同的主張。這是關(guān)系到宗教自由限制的合界限新問題，需要從不同的角度進(jìn)行分析。如需要對(duì)政治活動(dòng)本身的內(nèi)容進(jìn)行界定，區(qū)分個(gè)人和團(tuán)體政治自由的表達(dá)方式以及宗教團(tuán)體的合理地位等。假如說，政教分離原則是以現(xiàn)代民主主義為基本價(jià)值基礎(chǔ)的話，應(yīng)答應(yīng)宗教在合理范圍內(nèi)對(duì)政治事務(wù)表達(dá)意見。有關(guān)宗教人的政治表達(dá)自由權(quán)新問題，維戈的理論是有一定說服力的。他提出“市民的宗教自由概念”，認(rèn)為宗教自由分三個(gè)層次摘要：個(gè)人的宗教自由、教會(huì)的宗教自由和市民的宗教自由。市民的宗教自由指的是個(gè)人作為享有的主體，一方面屬于宗教團(tuán)體，而另一方面又以國(guó)家或地方共同體的成員積極地參和政治性活動(dòng)，表達(dá)其見解。換言之，既作為信仰的主體，又作為擁有的主體，對(duì)政治活動(dòng)產(chǎn)生影響，并發(fā)揮對(duì)政治事務(wù)的批判功能等。[5

政教分離原則在憲法文本上的不同表現(xiàn)形式體現(xiàn)了各國(guó)不同的背景和文化傳統(tǒng)。從政教分離原則發(fā)展的軌跡看，基本上經(jīng)過了“合一”到“分離”、“絕對(duì)分離”到“相對(duì)分離”的發(fā)展過程，體現(xiàn)了宗教和文化的多元性。按照政教分離原則的實(shí)踐形態(tài)，一般分為以下形態(tài)摘要：（1）實(shí)行政教合一體制的國(guó)家，憲法上明確規(guī)定某種特定宗教為國(guó)教，并明確國(guó)家的基本理念是政治和宗教的合一；（2）由于歷史文化的傳統(tǒng)，雖保留國(guó)教的傳統(tǒng)，但同時(shí)保護(hù)國(guó)民的自由的國(guó)家，如泰國(guó)是唯一以佛教為國(guó)教的國(guó)家，多數(shù)穆斯林國(guó)家把伊斯蘭教規(guī)定為國(guó)教等（3）不承認(rèn)國(guó)教，但對(duì)宗教團(tuán)體以公法人的地位，賦予和國(guó)家同等的地位，各自以固有的傳統(tǒng)和價(jià)值觀進(jìn)行活動(dòng)，各自調(diào)整國(guó)家生活和信仰世界；（4）國(guó)家和宗教世界完全分離，保持國(guó)家對(duì)宗教的中立態(tài)度的國(guó)家，如美國(guó)、法國(guó)、韓國(guó)和日本等。當(dāng)然，采取完全分離型的國(guó)家中也有不同的運(yùn)行方式，比如政教分離原則和的關(guān)系上，有的國(guó)家強(qiáng)調(diào)其目的和手段之間的關(guān)系，認(rèn)為是目的，政教分離原則是實(shí)現(xiàn)其自由的手段；也有學(xué)者認(rèn)為，兩者具有不同的目的，自由的目的是尊重個(gè)人的自主性，政教分離原則的目的是國(guó)家對(duì)宗教的中立性義務(wù)的確立。按照這種理論，宗教自由體現(xiàn)的是主觀的公權(quán)，政教分離原則體現(xiàn)的是一種制度性保障價(jià)值。因此，即使憲法文本上，沒有直接規(guī)定政教分離原則，但自由條文中應(yīng)包括政教分離原則的內(nèi)涵，不能以文本上沒有規(guī)定其原則為由，否認(rèn)這一原則對(duì)國(guó)家權(quán)力活動(dòng)所產(chǎn)生的實(shí)際效力。[6

三、政教分離原則的適用和憲法界限

在自由和政教分離原則的關(guān)系上，無論是采取一元論還是二元論，我們不得不面臨兩者價(jià)值之間的沖突，如何保持兩者的協(xié)調(diào)是現(xiàn)代憲法學(xué)理論需要解決的重要新問題。國(guó)家對(duì)宗教的中立性是不宜把握和確定的概念，需要通過不同國(guó)家的判例尋求個(gè)案的規(guī)則。

在美國(guó)，政教分離原則的實(shí)踐主要是圍繞國(guó)立學(xué)校宗教活動(dòng)和私立宗教學(xué)校或?qū)ψ诮虣C(jī)關(guān)財(cái)政資助方面的新問題而展開的。在不同時(shí)期的判例中法院確立的基本判定標(biāo)準(zhǔn)是“三標(biāo)準(zhǔn)判定”理論，即考察目的的世俗性、效果的世俗性、國(guó)家是否過度干預(yù)宗教活動(dòng)。在三條標(biāo)準(zhǔn)中國(guó)家對(duì)宗教活動(dòng)的干預(yù)程度是評(píng)價(jià)國(guó)家中立性的重要依據(jù)，非凡是評(píng)價(jià)對(duì)宗教機(jī)關(guān)是否給予優(yōu)惠的重要標(biāo)準(zhǔn)。在美國(guó)，判定國(guó)家機(jī)關(guān)的行為是否違反政教分離原則時(shí)通常考慮的因素主要有摘要：受到優(yōu)惠待遇的宗教機(jī)關(guān)的性質(zhì)和目的；優(yōu)惠的性質(zhì)；因優(yōu)惠可能導(dǎo)致的國(guó)家和宗教機(jī)關(guān)的關(guān)系等。在日本，有關(guān)政教分離原則的憲法判例中，最高法院采用了“目的效果標(biāo)準(zhǔn)論”，對(duì)地方自治團(tuán)體在宗教活動(dòng)中涉及財(cái)政資助新問題進(jìn)行了憲法判定。早在1965年，在三重縣津地方該市用公費(fèi)舉行國(guó)家神道的神灶神道的奠基典禮，被控違憲。當(dāng)時(shí)，法庭上神道儀式，是否屬于宗教成為爭(zhēng)論焦點(diǎn)，如屬于宗教活動(dòng)，則根據(jù)憲法應(yīng)公布違憲。最后最高法院以神道儀式對(duì)于日本國(guó)民來說是一種普遍性的習(xí)俗為由，沒有作出違憲判定。在棋面忠魂碑訴訟中，針對(duì)地方政府能否向特定宗教團(tuán)體提供公金的新問題，最高法院以目的效果統(tǒng)一論的標(biāo)準(zhǔn)仍作出了合憲的判定，強(qiáng)調(diào)宗教行為地、社會(huì)公眾的一般評(píng)價(jià)、行為者的意圖認(rèn)定、行為對(duì)一般人產(chǎn)生的效果等綜合因素。但在1997年作出的“愛媛玉串料訴訟”案件中，最高法院進(jìn)一步發(fā)展了目的效果論理論，以縣政府對(duì)神社提供公金的行為違反政教分離原則為由，作出了違憲判決。[7在判決中最高法院從憲法角度解釋了政教分離原則和宗教活動(dòng)的含義，認(rèn)為政教分離原則并不絕對(duì)地排斥國(guó)家和宗教之間的聯(lián)系，要考慮和宗教有關(guān)的目的和具體效果。在宗教活動(dòng)的解釋上，最高法院的基本標(biāo)準(zhǔn)是摘要：該行為的目的是否具有宗教的意義；該行為是否具有宗教的特征；要考慮社會(huì)通念的一般意義；是否使用公款新問題上，主要看是否超越了社會(huì)公眾所認(rèn)可的必要限度等。最后，最高法院提出了違憲的基本理由摘要：縣政府和特定宗教團(tuán)體具有重要的宗教上的聯(lián)系；不能把縣政府的行為理解為符合社會(huì)通念的活動(dòng)；支付公金的行為具有明顯的宗教意義；沒有充分的事實(shí)表明縣政府對(duì)其他宗教團(tuán)體給予了財(cái)政資助。這種目的上具有宗教意義，并在效果上產(chǎn)生對(duì)特定宗教活動(dòng)支付公金行為屬于憲法第20條第3款所禁止的“宗教活動(dòng)”。這個(gè)判例對(duì)憲法理論和實(shí)踐產(chǎn)生了重要影響，從一個(gè)角度說明了政教分離原則的當(dāng)代價(jià)值和演變，賦予政教分離原則以新的內(nèi)涵。在現(xiàn)代社會(huì)中，政教分離原則是具有綜合性價(jià)值的原理或原則，要根據(jù)各國(guó)不同的歷史和文化進(jìn)行具體分析和運(yùn)用，既要堅(jiān)持政教分離原則的一般性原理，同時(shí)也要根據(jù)時(shí)代的變化作出新的解釋。比如，在2002年發(fā)生的“美國(guó)公立學(xué)校要求學(xué)生每日面對(duì)國(guó)旗背誦效忠誓詞”案件中，美國(guó)第九巡回上訴法院的三位法官以兩票贊成一票反對(duì)裁定摘要：公立學(xué)校的國(guó)旗效忠誓詞違反美國(guó)憲法第一修正案有關(guān)政教分離原則。此案的裁定引發(fā)了美國(guó)社會(huì)的一場(chǎng)。在2003年11月，美國(guó)亞拉巴馬州最高法院司法大樓里能否立摩西十戒標(biāo)志物的新問題上，聯(lián)邦法官根據(jù)憲法修正案第一條政治和宗教分離原則，限令州最高法院首席法官拆除紀(jì)念碑，以表示國(guó)家法治的統(tǒng)一和對(duì)宗教多元化的尊重。實(shí)際上，在政教分離原則的理解和適用上美國(guó)社會(huì)也存在不同的學(xué)派和理論。美國(guó)人對(duì)政教分離原則的態(tài)度可分為三種，分離派、協(xié)調(diào)派和中立派。分離派主張，憲法沒有賦予聯(lián)邦政府對(duì)于宗教新問題的任何管轄權(quán)，而協(xié)調(diào)派認(rèn)為憲法賦予了聯(lián)邦政府一定的權(quán)力，至少?zèng)]有否認(rèn)或禁止聯(lián)邦政府在宗教新問題上的權(quán)力等。在法國(guó)，1905年頒布教會(huì)和國(guó)家分離的法律后，法國(guó)確立了“國(guó)家非宗教性質(zhì)的基本原則”，承認(rèn)宗教的多元化，主張“政教分離不僅是一種法律制度，同時(shí)也是一種文化，一種品格，一種擺脫一切教權(quán)主義的解放運(yùn)動(dòng)”。但在實(shí)踐中政教分離原則的實(shí)施也碰到了許多新新問題。為了調(diào)查法國(guó)實(shí)施政教分離原則的實(shí)際情況，2003年希拉克總統(tǒng)成立了“調(diào)查政教分離原則執(zhí)行情況的思索委員會(huì)”，希拉克總統(tǒng)要求委員會(huì)提交法國(guó)社會(huì)執(zhí)行政教分離原則的報(bào)告，他認(rèn)為法國(guó)社會(huì)要承認(rèn)文化和宗教的多元化，并把它視為實(shí)現(xiàn)民族團(tuán)結(jié)的基礎(chǔ)。經(jīng)過幾個(gè)月的調(diào)查、70多次的聽證會(huì)后，委員會(huì)建議重新定義政教分離原則，并為之立法。委員會(huì)提出的報(bào)告提出27項(xiàng)建議，主要有摘要：建議禁止在學(xué)校內(nèi)佩帶任何宗教或政治信仰歸屬的服裝和標(biāo)記；不同教派應(yīng)該有平等的權(quán)利；要求國(guó)家制定政教分離；規(guī)定瑪麗亞娜日，用來宣傳政教分離原則；制定政教分離的法律并非要禁止，而是要確立公眾生活的原則和規(guī)則等。

在探索政教分離原則和憲法界限時(shí)，需要我們關(guān)注的另一個(gè)新問題是國(guó)家對(duì)宗教團(tuán)體的限制界限和宗教團(tuán)體的自律權(quán)的關(guān)系。從各國(guó)的憲法判例看，國(guó)家原則上不能對(duì)宗教團(tuán)體內(nèi)部的活動(dòng)進(jìn)行限制，應(yīng)充分尊重其自律權(quán)。但涉及到宗教團(tuán)體內(nèi)部財(cái)產(chǎn)新問題時(shí)，國(guó)家的法律調(diào)整會(huì)碰到一些復(fù)雜的情況。比如國(guó)家通過法律對(duì)宗教團(tuán)體的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行限制時(shí)，憲法上可能出現(xiàn)的新問題是摘要：國(guó)家有無權(quán)力作出限制性規(guī)定？假如有，那么在什么范圍內(nèi)可以進(jìn)行限制？對(duì)宗教團(tuán)體財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制新問題直接關(guān)系到自由的實(shí)現(xiàn)，關(guān)系到公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障。假如國(guó)家法律對(duì)宗教團(tuán)體財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制缺乏合理界限，有可能侵犯憲法規(guī)定的平等權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。當(dāng)涉及到宗教團(tuán)體財(cái)產(chǎn)權(quán)時(shí)，即使以公共利益為目的進(jìn)行限制，也要充分考慮比例原則和最少侵害原則。

四、三亞觀音圣像建設(shè)和政教分離原則在中國(guó)的意義

第11篇

2011考研國(guó)家線已經(jīng)公布，報(bào)考鄭州大學(xué)部分院系研究生院的考生請(qǐng)注意，考生關(guān)注的2011鄭州大學(xué)部分院系研究生分?jǐn)?shù)線、鄭州大學(xué)部分院系研究生復(fù)試分?jǐn)?shù)線已公布！

為了方便考生及時(shí)查詢，

商學(xué)院復(fù)試分?jǐn)?shù)線：西方經(jīng)濟(jì)學(xué)368，國(guó)民經(jīng)濟(jì)學(xué)371，區(qū)域經(jīng)濟(jì)學(xué)371，財(cái)政學(xué)361，產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)393，國(guó)際貿(mào)易學(xué)378，勞動(dòng)經(jīng)濟(jì)學(xué)362，統(tǒng)計(jì)學(xué)357，數(shù)量經(jīng)濟(jì)學(xué)361，金融學(xué)398，企業(yè)管理學(xué)380，單科國(guó)家線;金融碩士、保險(xiǎn)碩士、工商管理碩士按國(guó)家線執(zhí)行

公共管理學(xué)院復(fù)試分?jǐn)?shù)線：哲學(xué)總分330，專業(yè)課90分;中國(guó)哲學(xué)總分340，專業(yè)課90分;倫理學(xué)總分320，專業(yè)課90分;社會(huì)學(xué)總分368，行政管理總分365，單科國(guó)家線;其它均按國(guó)家線執(zhí)行

文學(xué)院復(fù)試分?jǐn)?shù)線：藝術(shù)學(xué)總分364，單科國(guó)家線;其它專業(yè)均按國(guó)家線執(zhí)行

法學(xué)院復(fù)試分?jǐn)?shù)線：法學(xué)理論343、法律史326、憲法學(xué)與行政法學(xué)358、刑法學(xué)366、民商法學(xué)371、訴訟法學(xué)375、經(jīng)濟(jì)法學(xué)353、環(huán)境與資源保護(hù)法學(xué)385、國(guó)際法學(xué)333、法碩325，單科按國(guó)家線執(zhí)行

新聞與傳播學(xué)院復(fù)試線：新聞學(xué)總分388、傳播學(xué)總分386、新聞與傳播碩士355，單科線按國(guó)家線

外語學(xué)院復(fù)試分?jǐn)?shù)線：比較文學(xué)與世界文學(xué)總分371、英語語言文學(xué)總分374、外國(guó)語言學(xué)及應(yīng)用語言學(xué)總分374、英語筆譯總分356(二志愿調(diào)劑369)，單科按國(guó)家線

歷史學(xué)院復(fù)試分?jǐn)?shù)線：歷史學(xué)總分315，單科國(guó)家線;科學(xué)技術(shù)史總分315，單科國(guó)家線;文物與博物館碩士、經(jīng)濟(jì)史按國(guó)家線執(zhí)行;

體育系復(fù)試分?jǐn)?shù)線：體育人文社會(huì)學(xué)305、體育教育訓(xùn)練學(xué)299、民族傳統(tǒng)體育學(xué)325、體育教學(xué)292、運(yùn)動(dòng)訓(xùn)練292、社會(huì)體育指導(dǎo)292，單科國(guó)家線

體育學(xué)院復(fù)試分?jǐn)?shù)線：體育人文社會(huì)學(xué)、體育教育訓(xùn)練學(xué)、體育教學(xué)專業(yè)總分315，民族傳統(tǒng)體育專業(yè)總分314，單科按國(guó)家線

教育系復(fù)試分?jǐn)?shù)線：基礎(chǔ)心理學(xué)總分313，單科按國(guó)家線，應(yīng)用心理學(xué)、教育經(jīng)濟(jì)與管理按國(guó)家線執(zhí)行。

數(shù)學(xué)系復(fù)試分?jǐn)?shù)線：總分305，單科按國(guó)家線

化學(xué)系復(fù)試分?jǐn)?shù)線：無機(jī)化學(xué)總分333、單科45-90;分析化學(xué)總分354、單科45-90;有機(jī)化學(xué)總分312、單科44-90;物理化學(xué)總分330、單科45-90;環(huán)境科學(xué)總分300、單科45-75;藥物化學(xué)總分310、單科45-80;藥物分析學(xué)總分336、單科45-75;工業(yè)催化總分315、單科40-85;應(yīng)用化學(xué)按國(guó)家線執(zhí)行

信息工程學(xué)院復(fù)試分?jǐn)?shù)線：電路與系統(tǒng)總分332、通信與信息系統(tǒng)總分328、信號(hào)與信息處理總分318、計(jì)算機(jī)軟件與理論總分307，單科按國(guó)家線;其它專業(yè)均按國(guó)家線執(zhí)行。

電氣工程學(xué)院復(fù)試分?jǐn)?shù)線：控制理論與控制工程、檢測(cè)技術(shù)與自動(dòng)化裝置、模式識(shí)別與智能系統(tǒng)、系統(tǒng)工程、導(dǎo)航、制導(dǎo)與控制總分320;電力系統(tǒng)及其自動(dòng)化、電力電子與電力傳動(dòng)、電機(jī)與電器、電工理論與新技術(shù)、高電壓與絕緣技術(shù)總分336;控制工程、電氣工程總分305，單科按國(guó)家線

土木工程學(xué)院復(fù)試分?jǐn)?shù)線：結(jié)構(gòu)工程、巖土工程、防災(zāi)減災(zāi)工程及防護(hù)工程、橋梁與隧道工程、道路與鐵道工程、供熱供燃?xì)馔L(fēng)及空調(diào)工程總分313、管理科學(xué)與工程總分370、建筑與土木工程總分313，單科按國(guó)家線執(zhí)行

水利與環(huán)境學(xué)院復(fù)試分?jǐn)?shù)線：環(huán)境工程總分350，單科國(guó)家線;其它專業(yè)均按國(guó)家線執(zhí)行

建筑學(xué)院復(fù)試分?jǐn)?shù)線：建筑設(shè)計(jì)及其理論、建筑與土木工程按國(guó)家線執(zhí)行，城市規(guī)劃與設(shè)計(jì)總分313，單科按國(guó)家線

藥學(xué)院復(fù)試分?jǐn)?shù)線：藥物化學(xué)總分333、藥物分析學(xué)總分342、藥劑學(xué)總分306、藥理學(xué)總分331、生藥學(xué)總分315、微生物與生化藥學(xué)總分320、藥學(xué)碩士總分300分

美術(shù)系復(fù)試分?jǐn)?shù)線：總分330，政治53、英語38、專業(yè)課90

學(xué)院復(fù)試分?jǐn)?shù)線：中國(guó)化研究總分372、思想政治教育總分369，單科國(guó)家線;其它專業(yè)均按國(guó)家線執(zhí)行

第一附屬醫(yī)院復(fù)試分?jǐn)?shù)線：總分310，政治、英語單科45

第12篇

自由的發(fā)展史告訴我們，自由最本質(zhì)的內(nèi)容是信仰自由，信仰自由作為個(gè)人絕對(duì)的自我選擇權(quán)，在其形成過程中不受國(guó)家公權(quán)力的直接或間接的干預(yù)。構(gòu)成國(guó)家和宗教相互關(guān)系的核心原理是宗教自由和政教分離原則。

政教分離原則（separationofchurchandstate）是世俗國(guó)家的一般原則和政治道德基礎(chǔ)，其意義在于禁止國(guó)家把某一特定宗教定為國(guó)教，國(guó)家和宗教之間應(yīng)保持各自的生活準(zhǔn)則和領(lǐng)域。[2國(guó)家通常干預(yù)國(guó)民的世俗生活領(lǐng)域，而信仰生活應(yīng)由國(guó)民自主地布置。從本質(zhì)上講，政教分離原則要求國(guó)家的宗教中立性或非宗教性，禁止“宗教的政治化”和“政治的宗教化”。現(xiàn)論和憲法體制普遍承認(rèn)政教分離原則具有深刻的歷史和政治道德基礎(chǔ)。

首先，它源于對(duì)國(guó)家和宗教關(guān)系的深刻反思。人類在國(guó)家和宗教關(guān)系中曾付出了沉重的代價(jià)，在尋找人類自我價(jià)值的過程中人類理性地選擇了國(guó)家的世俗化和信仰生活的個(gè)體化。可以說，自由原則的確定標(biāo)志著人類從宗教壓迫中解放出來，獲得自我發(fā)展的機(jī)會(huì)和途徑。在歐洲中世紀(jì)，國(guó)家權(quán)力和教會(huì)權(quán)威相互結(jié)合，限制公民自由地選擇自己信仰的宗教，只答應(yīng)國(guó)教的存在。由馬丁·路德和加爾文領(lǐng)導(dǎo)的16世紀(jì)宗教改革運(yùn)動(dòng)，導(dǎo)致產(chǎn)生和羅馬教廷對(duì)立的改革教會(huì)派，最后以承認(rèn)各派地位平等而告終。1689年英國(guó)制定《容忍法案》，首次肯定各教派地位平等。美國(guó)憲法第一修正案“所確立的原則，可以說是人類歷史上第一次以憲法的形式解決了政治和宗教或社會(huì)治理和精神治理的關(guān)系，從而為人類歷展開了一個(gè)新的方向”[3.

其次，通過政教分離原則實(shí)現(xiàn)自由是國(guó)際社會(huì)的共同經(jīng)驗(yàn)和追求。第二次世界大戰(zhàn)后，自由作為人權(quán)的重要組成部分，受到國(guó)際社會(huì)的廣泛矚目。1948年聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過的《世界人權(quán)宣言》第18條規(guī)定摘要：“人人有思想、良心和宗教自由的權(quán)利，此項(xiàng)權(quán)利包括改變他的宗教或信仰的自由以及單獨(dú)或集體、公開或秘密地以教義、躬行、禮拜和戒律表示他的宗教或信仰的自由。”1976年世界教會(huì)協(xié)會(huì)在《教會(huì)和國(guó)家關(guān)系準(zhǔn)則》的報(bào)告書中，對(duì)國(guó)家和宗教關(guān)系給予了高度的關(guān)注，提出的基本原則是摘要：國(guó)家和宗教之間應(yīng)保持“批判和建設(shè)性的合作關(guān)系”（criticalandconstructivecollaboration）。1987年11月聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過了《消除基于宗教或信仰原因的一切形式的不容忍和歧視宣言》，該宣言中規(guī)定摘要：凡在公民、經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)和文化等生活領(lǐng)域里對(duì)人權(quán)和基本自由的承認(rèn)、行使和享有等方面出現(xiàn)基于宗教或信仰原因的歧視行為，所有國(guó)家均應(yīng)采取有效辦法予以制止及消除；所有國(guó)家在必要時(shí)均應(yīng)致力于制訂或廢除法律以禁止任何此類歧視行為；同時(shí)，還應(yīng)采取一切適當(dāng)?shù)霓k法反對(duì)這方面的基于宗教或其他信仰原因的不容忍現(xiàn)象。

再次，堅(jiān)持政教分離原則是多元性和寬容精神的必然要求。的多元性和以人的尊嚴(yán)為核心價(jià)值的必然把人的信仰自由的保護(hù)作為首要選擇。各國(guó)的憲法普遍規(guī)定自由，并把政教分離原則作為實(shí)現(xiàn)的基本原理或制度。1993年通過的俄羅斯聯(lián)邦憲法第28條規(guī)定摘要：“保障每個(gè)人的信仰自由、信教自由，包括單獨(dú)地或和他人一道信仰任何宗教或者不信仰任何宗教的自由、選擇擁有和傳播宗教的或其他的信念和根據(jù)這些信念進(jìn)行活動(dòng)的權(quán)利。”哈薩克斯坦共和國(guó)憲法第12條規(guī)定摘要：“共和國(guó)公民的信仰自由——獨(dú)立確定自己對(duì)待宗教的立場(chǎng)、信仰或不信仰其中任何一種宗教、傳播和宗教態(tài)度相關(guān)的信念和據(jù)此進(jìn)行活動(dòng)的權(quán)利受到保障。”2004年制定的阿富汗憲法在規(guī)定伊斯蘭教是國(guó)教的同時(shí)，規(guī)定“在法律范圍內(nèi)，其他宗教的信徒享有信仰自由和參加各種宗教儀式的自由”。

第四，政教分離原則是保障宗教平等權(quán)的制度布置。為了保障在不同的宗教在精神的關(guān)懷下，獲得平等發(fā)展的機(jī)會(huì)和地位，必須禁止國(guó)家對(duì)特定宗教的非凡待遇或特權(quán)，保持國(guó)家權(quán)力的世俗化，以保障國(guó)家的宗教中立和宗教的多元性價(jià)值。由于政教分離原則的實(shí)施，社會(huì)生活中不同利益的沖突和矛盾獲得了有效的解決機(jī)制，能夠及時(shí)地解決裂痕，“割斷了教派和政權(quán)的政治交換關(guān)系（至少在法律上），使以教劃線，以派劃線，用宗教標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分人的社會(huì)等級(jí)的做法難以為繼，從而為真正實(shí)現(xiàn)自由，為處于少數(shù)地位、弱勢(shì)地位的教派改善其自身狀況創(chuàng)造了條件，使不同教派、不同文化背景人民的和睦相處成為可能。[4在現(xiàn)代社會(huì)中，強(qiáng)調(diào)政教分離原則不僅僅是為了保護(hù)作為主觀權(quán)利的，更重要的意義在于防止對(duì)客觀憲法秩序的破壞，確立政治世界和宗教世界的不同領(lǐng)域。

二、政教分離原則的內(nèi)涵和不同形態(tài)

政教分離原則是現(xiàn)代國(guó)家的基本原理，體現(xiàn)了國(guó)家和宗教關(guān)系的政治哲學(xué)。由于各國(guó)有不同的歷史發(fā)展和傳統(tǒng)文化，政教分離原則的理解和運(yùn)用有不同的特征，但其基本理念是相同的。一般意義上講，政教分離原則包括國(guó)家對(duì)宗教的中立和宗教對(duì)國(guó)家的中立兩個(gè)方面。對(duì)國(guó)家來說，政教分離原則意味著國(guó)家不能動(dòng)用自己的資源支持或壓制任何宗教、教派，國(guó)家不能把納稅人的錢用于和宗教有關(guān)的任何活動(dòng)等，其基本內(nèi)容包括摘要：1.禁止設(shè)立國(guó)教。國(guó)教是指國(guó)家對(duì)特定宗教的非凡保護(hù)或賦予各種特權(quán)。否定國(guó)教意味著國(guó)家要尊重宗教的多元性，遵守憲法規(guī)定的宗教自由和宗教的平等權(quán)，嚴(yán)格區(qū)分信仰世界和世俗世界的價(jià)值觀；2.確立國(guó)家和宗教相互不干涉的原理和制度，即國(guó)家對(duì)宗教保持中立。因保持宗教的中立，國(guó)家不能對(duì)特定宗教進(jìn)行優(yōu)待或賦予特權(quán)，更不能用政府的財(cái)政資金資助特定宗教活動(dòng)。當(dāng)然，在具體的實(shí)踐中，國(guó)家中立立場(chǎng)和對(duì)宗教團(tuán)體法人給予部分免稅等辦法是有區(qū)別的，不能把文化遺產(chǎn)保護(hù)等國(guó)家的作為義務(wù)簡(jiǎn)單地理解為違反國(guó)家中立原則。3.禁止國(guó)家進(jìn)行宗教教育和進(jìn)行宗教活動(dòng)。基于宗教的中立性立場(chǎng)，國(guó)家不得以公權(quán)力身份進(jìn)行特定宗教的教育或宗教活動(dòng)。如韓國(guó)《教育基本法》第6條規(guī)定，禁止在國(guó)、公立學(xué)校中進(jìn)行特定宗教的教育。對(duì)宗教來說，政教分離原則意味著宗教不得介入國(guó)家的立法、司法、教育等領(lǐng)域。也就是說，作為政教分離原則的完整內(nèi)容，宗教也負(fù)有不干涉國(guó)家政治的義務(wù)。

我國(guó)自由政策的實(shí)質(zhì)是使新問題成為公民個(gè)人自由選擇的新問題，成為公民個(gè)人的私事，不答應(yīng)宗教干預(yù)國(guó)家行政、干預(yù)司法、干預(yù)學(xué)校教育和社會(huì)公共教育。如我國(guó)《教育法》第8條規(guī)定，國(guó)家實(shí)行教育和宗教相分離，任何組織和個(gè)人不得利用宗教進(jìn)行妨礙國(guó)家教育制度的活動(dòng)。

目前在憲法學(xué)界對(duì)宗教的政治參和范圍新問題、是否絕對(duì)禁止政治參和等新問題還存在著不同的主張。這是關(guān)系到宗教自由限制的合界限新問題，需要從不同的角度進(jìn)行分析。如需要對(duì)政治活動(dòng)本身的內(nèi)容進(jìn)行界定，區(qū)分個(gè)人和團(tuán)體政治自由的表達(dá)方式以及宗教團(tuán)體的合理地位等。假如說，政教分離原則是以現(xiàn)代民主主義為基本價(jià)值基礎(chǔ)的話，應(yīng)答應(yīng)宗教在合理范圍內(nèi)對(duì)政治事務(wù)表達(dá)意見。有關(guān)宗教人的政治表達(dá)自由權(quán)新問題，維戈的理論是有一定說服力的。他提出“市民的宗教自由概念”，認(rèn)為宗教自由分三個(gè)層次摘要：個(gè)人的宗教自由、教會(huì)的宗教自由和市民的宗教自由。市民的宗教自由指的是個(gè)人作為享有的主體，一方面屬于宗教團(tuán)體，而另一方面又以國(guó)家或地方共同體的成員積極地參和政治性活動(dòng)，表達(dá)其見解。換言之，既作為信仰的主體，又作為擁有的主體，對(duì)政治活動(dòng)產(chǎn)生影響，并發(fā)揮對(duì)政治事務(wù)的批判功能等。[5

政教分離原則在憲法文本上的不同表現(xiàn)形式體現(xiàn)了各國(guó)不同的背景和文化傳統(tǒng)。從政教分離原則發(fā)展的軌跡看，基本上經(jīng)過了“合一”到“分離”、“絕對(duì)分離”到“相對(duì)分離”的發(fā)展過程，體現(xiàn)了宗教和文化的多元性。按照政教分離原則的實(shí)踐形態(tài)，一般分為以下形態(tài)摘要：（1）實(shí)行政教合一體制的國(guó)家，憲法上明確規(guī)定某種特定宗教為國(guó)教，并明確國(guó)家的基本理念是政治和宗教的合一；（2）由于歷史文化的傳統(tǒng)，雖保留國(guó)教的傳統(tǒng)，但同時(shí)保護(hù)國(guó)民的自由的國(guó)家，如泰國(guó)是唯一以佛教為國(guó)教的國(guó)家，多數(shù)穆斯林國(guó)家把伊斯蘭教規(guī)定為國(guó)教等（3）不承認(rèn)國(guó)教，但對(duì)宗教團(tuán)體以公法人的地位，賦予和國(guó)家同等的地位，各自以固有的傳統(tǒng)和價(jià)值觀進(jìn)行活動(dòng)，各自調(diào)整國(guó)家生活和信仰世界；（4）國(guó)家和宗教世界完全分離，保持國(guó)家對(duì)宗教的中立態(tài)度的國(guó)家，如美國(guó)、法國(guó)、韓國(guó)和日本等。當(dāng)然，采取完全分離型的國(guó)家中也有不同的運(yùn)行方式，比如政教分離原則和的關(guān)系上，有的國(guó)家強(qiáng)調(diào)其目的和手段之間的關(guān)系，認(rèn)為是目的，政教分離原則是實(shí)現(xiàn)其自由的手段；也有學(xué)者認(rèn)為，兩者具有不同的目的，自由的目的是尊重個(gè)人的自主性，政教分離原則的目的是國(guó)家對(duì)宗教的中立性義務(wù)的確立。按照這種理論，宗教自由體現(xiàn)的是主觀的公權(quán)，政教分離原則體現(xiàn)的是一種制度性保障價(jià)值。因此，即使憲法文本上，沒有直接規(guī)定政教分離原則，但自由條文中應(yīng)包括政教分離原則的內(nèi)涵，不能以文本上沒有規(guī)定其原則為由，否認(rèn)這一原則對(duì)國(guó)家權(quán)力活動(dòng)所產(chǎn)生的實(shí)際效力。[6

三、政教分離原則的適用和憲法界限

在自由和政教分離原則的關(guān)系上，無論是采取一元論還是二元論，我們不得不面臨兩者價(jià)值之間的沖突，如何保持兩者的協(xié)調(diào)是現(xiàn)代憲法學(xué)理論需要解決的重要新問題。國(guó)家對(duì)宗教的中立性是不宜把握和確定的概念，需要通過不同國(guó)家的判例尋求個(gè)案的規(guī)則。

在美國(guó)，政教分離原則的實(shí)踐主要是圍繞國(guó)立學(xué)校宗教活動(dòng)和私立宗教學(xué)校或?qū)ψ诮虣C(jī)關(guān)財(cái)政資助方面的新問題而展開的。在不同時(shí)期的判例中法院確立的基本判定標(biāo)準(zhǔn)是“三標(biāo)準(zhǔn)判定”理論，即考察目的的世俗性、效果的世俗性、國(guó)家是否過度干預(yù)宗教活動(dòng)。在三條標(biāo)準(zhǔn)中國(guó)家對(duì)宗教活動(dòng)的干預(yù)程度是評(píng)價(jià)國(guó)家中立性的重要依據(jù)，非凡是評(píng)價(jià)對(duì)宗教機(jī)關(guān)是否給予優(yōu)惠的重要標(biāo)準(zhǔn)。在美國(guó)，判定國(guó)家機(jī)關(guān)的行為是否違反政教分離原則時(shí)通常考慮的因素主要有摘要：受到優(yōu)惠待遇的宗教機(jī)關(guān)的性質(zhì)和目的；優(yōu)惠的性質(zhì)；因優(yōu)惠可能導(dǎo)致的國(guó)家和宗教機(jī)關(guān)的關(guān)系等。在日本，有關(guān)政教分離原則的憲法判例中，最高法院采用了“目的效果標(biāo)準(zhǔn)論”，對(duì)地方自治團(tuán)體在宗教活動(dòng)中涉及財(cái)政資助新問題進(jìn)行了憲法判定。早在1965年，在三重縣津地方該市用公費(fèi)舉行國(guó)家神道的神灶神道的奠基典禮，被控違憲。當(dāng)時(shí)，法庭上神道儀式，是否屬于宗教成為爭(zhēng)論焦點(diǎn)，如屬于宗教活動(dòng)，則根據(jù)憲法應(yīng)公布違憲。最后最高法院以神道儀式對(duì)于日本國(guó)民來說是一種普遍性的習(xí)俗為由，沒有作出違憲判定。在棋面忠魂碑訴訟中，針對(duì)地方政府能否向特定宗教團(tuán)體提供公金的新問題，最高法院以目的效果統(tǒng)一論的標(biāo)準(zhǔn)仍作出了合憲的判定，強(qiáng)調(diào)宗教行為地、社會(huì)公眾的一般評(píng)價(jià)、行為者的意圖認(rèn)定、行為對(duì)一般人產(chǎn)生的效果等綜合因素。但在1997年作出的“愛媛玉串料訴訟”案件中，最高法院進(jìn)一步發(fā)展了目的效果論理論，以縣政府對(duì)神社提供公金的行為違反政教分離原則為由，作出了違憲判決。[7在判決中最高法院從憲法角度解釋了政教分離原則和宗教活動(dòng)的含義，認(rèn)為政教分離原則并不絕對(duì)地排斥國(guó)家和宗教之間的聯(lián)系，要考慮和宗教有關(guān)的目的和具體效果。在宗教活動(dòng)的解釋上，最高法院的基本標(biāo)準(zhǔn)是摘要：該行為的目的是否具有宗教的意義；該行為是否具有宗教的特征；要考慮社會(huì)通念的一般意義；是否使用公款新問題上，主要看是否超越了社會(huì)公眾所認(rèn)可的必要限度等。最后，最高法院提出了違憲的基本理由摘要：縣政府和特定宗教團(tuán)體具有重要的宗教上的聯(lián)系；不能把縣政府的行為理解為符合社會(huì)通念的活動(dòng)；支付公金的行為具有明顯的宗教意義；沒有充分的事實(shí)表明縣政府對(duì)其他宗教團(tuán)體給予了財(cái)政資助。這種目的上具有宗教意義，并在效果上產(chǎn)生對(duì)特定宗教活動(dòng)支付公金行為屬于憲法第20條第3款所禁止的“宗教活動(dòng)”。這個(gè)判例對(duì)憲法理論和實(shí)踐產(chǎn)生了重要影響，從一個(gè)角度說明了政教分離原則的當(dāng)代價(jià)值和演變，賦予政教分離原則以新的內(nèi)涵。

在現(xiàn)代社會(huì)中，政教分離原則是具有綜合性價(jià)值的原理或原則，要根據(jù)各國(guó)不同的歷史和文化進(jìn)行具體分析和運(yùn)用，既要堅(jiān)持政教分離原則的一般性原理，同時(shí)也要根據(jù)時(shí)代的變化作出新的解釋。比如，在2002年發(fā)生的“美國(guó)公立學(xué)校要求學(xué)生每日面對(duì)國(guó)旗背誦效忠誓詞”案件中，美國(guó)第九巡回上訴法院的三位法官以兩票贊成一票反對(duì)裁定摘要：公立學(xué)校的國(guó)旗效忠誓詞違反美國(guó)憲法第一修正案有關(guān)政教分離原則。此案的裁定引發(fā)了美國(guó)社會(huì)的一場(chǎng)。在2003年11月，美國(guó)亞拉巴馬州最高法院司法大樓里能否立摩西十戒標(biāo)志物的新問題上，聯(lián)邦法官根據(jù)憲法修正案第一條政治和宗教分離原則，限令州最高法院首席法官拆除紀(jì)念碑，以表示國(guó)家法治的統(tǒng)一和對(duì)宗教多元化的尊重。實(shí)際上，在政教分離原則的理解和適用上美國(guó)社會(huì)也存在不同的學(xué)派和理論。美國(guó)人對(duì)政教分離原則的態(tài)度可分為三種，分離派、協(xié)調(diào)派和中立派。分離派主張，憲法沒有賦予聯(lián)邦政府對(duì)于宗教新問題的任何管轄權(quán)，而協(xié)調(diào)派認(rèn)為憲法賦予了聯(lián)邦政府一定的權(quán)力，至少?zèng)]有否認(rèn)或禁止聯(lián)邦政府在宗教新問題上的權(quán)力等。在法國(guó)，1905年頒布教會(huì)和國(guó)家分離的法律后，法國(guó)確立了“國(guó)家非宗教性質(zhì)的基本原則”，承認(rèn)宗教的多元化，主張“政教分離不僅是一種法律制度，同時(shí)也是一種文化，一種品格，一種擺脫一切教權(quán)主義的解放運(yùn)動(dòng)”。但在實(shí)踐中政教分離原則的實(shí)施也碰到了許多新新問題。為了調(diào)查法國(guó)實(shí)施政教分離原則的實(shí)際情況，2003年希拉克總統(tǒng)成立了“調(diào)查政教分離原則執(zhí)行情況的思索委員會(huì)”，希拉克總統(tǒng)要求委員會(huì)提交法國(guó)社會(huì)執(zhí)行政教分離原則的報(bào)告，他認(rèn)為法國(guó)社會(huì)要承認(rèn)文化和宗教的多元化，并把它視為實(shí)現(xiàn)民族團(tuán)結(jié)的基礎(chǔ)。經(jīng)過幾個(gè)月的調(diào)查、70多次的聽證會(huì)后，委員會(huì)建議重新定義政教分離原則，并為之立法。委員會(huì)提出的報(bào)告提出27項(xiàng)建議，主要有摘要：建議禁止在學(xué)校內(nèi)佩帶任何宗教或政治信仰歸屬的服裝和標(biāo)記；不同教派應(yīng)該有平等的權(quán)利；要求國(guó)家制定政教分離；規(guī)定瑪麗亞娜日，用來宣傳政教分離原則；制定政教分離的法律并非要禁止，而是要確立公眾生活的原則和規(guī)則等。

在探索政教分離原則和憲法界限時(shí)，需要我們關(guān)注的另一個(gè)新問題是國(guó)家對(duì)宗教團(tuán)體的限制界限和宗教團(tuán)體的自律權(quán)的關(guān)系。從各國(guó)的憲法判例看，國(guó)家原則上不能對(duì)宗教團(tuán)體內(nèi)部的活動(dòng)進(jìn)行限制，應(yīng)充分尊重其自律權(quán)。但涉及到宗教團(tuán)體內(nèi)部財(cái)產(chǎn)新問題時(shí)，國(guó)家的法律調(diào)整會(huì)碰到一些復(fù)雜的情況。比如國(guó)家通過法律對(duì)宗教團(tuán)體的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行限制時(shí)，憲法上可能出現(xiàn)的新問題是摘要：國(guó)家有無權(quán)力作出限制性規(guī)定？假如有，那么在什么范圍內(nèi)可以進(jìn)行限制？對(duì)宗教團(tuán)體財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制新問題直接關(guān)系到自由的實(shí)現(xiàn)，關(guān)系到公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障。假如國(guó)家法律對(duì)宗教團(tuán)體財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制缺乏合理界限，有可能侵犯憲法規(guī)定的平等權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。當(dāng)涉及到宗教團(tuán)體財(cái)產(chǎn)權(quán)時(shí)，即使以公共利益為目的進(jìn)行限制，也要充分考慮比例原則和最少侵害原則。

四、三亞觀音圣像建設(shè)和政教分離原則在中國(guó)的意義