時間：2022-03-29 14:05:05
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇憲法學理論，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、《憲法學》理論體系重構的現代性背景
中國學者就《憲法學》理論體系提出了諸多觀點，如“動態憲法結構論”、“權利權力關系論”、“社會權利分析論”、“公民權利國家權力論”和“利益關系論”等。這些觀點基本上都寫入了教材的內容。然而，在教學的過程中會發現，這些理論體系的設計實際上都是在現代性（modernity）的視角之下展開的，現代性是其理論前提。但這些理論體系均以現代性作為不證自明的前提，從而在此基礎上進行相關的理論設計與推演，對于作為理論基礎的現代性卻沒有進行相應的說明。實際上現代性是現代憲法的正當性得以確立的根本前提，以現代性為視角，憲法理論的根基將得到更深入的說明，憲法理論體系也將在此基礎上得以重構。現代性是一種精神素質，是現代社會的精神本質?，F代性的本質用一句話來概括就是：現代精神或者說現念。很明顯，現代是相對于古代而言的，因而現代首先標明的就是一種時間的流轉，即時間上的前后關系。在這個意義上，現代是歷史時間的產物，是現代自身給定的區分于古代的時間標志，因而也是現代自我確證的結果。這種自我確證否定了傳統中的最高權威，而將這種權威賦予到現代主體———人的身上。從法律的角度來看，現代性使法律的本質脫離了非人為性而表現為人為性。這意味著法律的正當性根基從終極絕對性向沒有終極相對性的轉變，即現代法律的終極基礎是人的理性，理性內在蘊含的相對性則把人的理性這一所謂的終極實在給相對化了。換句話說，現代法律根本就沒有客觀的終極正當性基礎。憲法作為法律的法律，因而也就沒有真正的終極正當性基礎。這就是古代憲法（ancientconstituiton）向現代憲法（modernconstitution）轉變的根本問題———現代憲法的終極正當性基礎失掉了。
二、《憲法學》理論體系重構的正當性根基：社會契約論
古代憲法向現代憲法的轉變表現為憲法從以客觀的自然法為根基向以人為的社會契約論為根基的轉變。首先需要明確的是，這里所謂的憲法是從實質意義上來說的，即規范政治統治關系的根本性規范，而非近代以來以“憲法”名義命名的“憲法律”。就憲法而言，現代憲法（法律）的現代性主要表現在理論基礎上同古代憲法的根本性差異。古代憲法（法律）的正當性建立在傳統自然法的基礎之上；現代憲法則失去了這一永久的基礎而代之以社會契約理論。社會契約論實質上包含著兩次立約。第一次是處于自然狀態的人之間相互約定讓渡出自己的一部分權利，從而準備進入社會狀態（政治狀態）。第二次則是人民與國家之間立約，即人民把第一次讓渡出來的權利授權給新組建的政治共同體國家，而國家則在授權的范圍內活動。社會契約論本質上是為了建立國家與公民之間的現代關系設想出來的，其在理論假設上是先于國家建立的。國家是自然狀態下作為平等主體的公民與公民借助社會契約讓渡權利的結果，從而表現為公民與國家之間的第二次立約，立約的文本形式即為憲法。這一西方近現代憲法理論模式的設定實質上是以民族國家內部的成員———某一特定民族國家之公民與其所系屬的現代民族國家之間的關系為假設出發點的。但是，在民族國家內部的關系上，憲法的現代性要求則表現為處理國家與公民之間關系的兩大原則要求：公民在讓渡權利的過程中所讓渡的部分形成了國家權力的來源（由此可以引申出權力分立與制衡的憲法要求，進一步則可以引出違憲訴訟的機制），未曾讓渡的權利———自然權利則以“人權”的形式保留于憲法契約當中。
三、《憲法學》的理論體系設計
（一）《憲法學》的總體設計及其理論意義
從現代性的視角來看，作為與國家對應的政治理性人，公民在自然狀態下的自然平等關系基礎上，以社會契約論作為理論基礎，通過權利讓渡而組建現代民族國家，從而以憲法的形式法律化了公民與國家間的法律關系。這一法律關系理論模型設置的結果是建立了現代意義上的政治體制，即限制國家權力與保護公民權利的平衡性法律機制，它是一種尋求政治問題法律解決途徑的模式。依照這一原理，總的來看，《憲法學》要分為總論、公民基本權利論、國家權力論和憲法運行論四大部分?？傉摬糠纸鉀Q憲法的理論基礎、邏輯關系、憲法基本原則幾個主要問題。其中，從基本視角的選取來看，現代性構成了現代憲法的精神要素。而憲法的理論基礎是現代契約論，現代契約論本來就是現代性的一個表現。該學說是導出“公民權利國家權力”的理論基礎，也以公民權利與國家權力這一憲法關系作為主要內容。所以，這一學說的重要意義是解決當前憲法學理論上無法解釋公民權利與國家權力來源的問題。由于現代法律的一個重要特征是建構權利體系，從而把法律表現為一個權利結構體系，因此，以現代社會契約論為基礎構建憲法上的權利體系，可以涵蓋“利益關系論”的內容。利益本來就是權利的一個內在構成要素，是權利的動力機制。而且，公民權利與國家權力是一個動態關系，雖然在價值上公民權利具有基礎地位和優先性，但在實際的憲法運行過程中，憲法的安定性或者說憲法構建社會基本法治秩序的價值也必須考量。
（二）《憲法學》的具體內容
具體說來，從內容上看，人民與國家之間的二次立約，其主要內容分為兩大部分，即政治部分和法律部分。這里所謂的政治部分，實際上指的是法律之外的、政治可以自行決定的部分。政治部分的主要特點是，對于政治決斷的結果，需要承擔政治責任而非法律責任。換句話說，法律無力解決的必須交由政治自行處斷。在憲法當中，最核心的內容是法律部分。從法律上應該規定的原則來看，主要就是兩個，即分配原則和組織原則。分配原則主要是公民權利與國家權力的分配。組織原則則是國家機關間的權力劃分原則，即立法、執法和司法權限的劃分。由于公民權利尚存在自己保留而未曾授權國家的部分，因此產生了人權原則。國家機關之間的組織原則，要求權力之間的分立與制衡關系，所以會引出權力分立與制衡原則。在一個法治國家里，無論是公民，還是國家，抑或國家權力中的任何一種，都需要遵循法治行事。因此，在人民與國家的二次立約中，會派生出分配原則（派生出人權原則）、組織原則（派生出權力分立與制衡原則）和法治原則這幾個憲法基本原則。憲法的基本原則，會在憲法規定上系統地轉化為公民基本權利、國家權力與制度、憲法運行法治化三個重要維度。這三個維度在《憲法學》體系中，即是分論部分的內容。從一般的憲法具體規定來看，多數憲法在結構上主體部分就是公民基本權利、國家權力與制度和憲法運行（即憲法制定、修改，憲法執行、憲法司法與憲法遵守和憲法監督）。因此，這樣來設計憲法分論結構，與法律規定之間會保持一定的一致性。
在我國法治國家的建設過程中，人們開始關注了值得注意的一個現象，即近年來中國社會發展中出現了一些具有代表性的個案，引起了學術界、民間與官方的關注。對個案的解釋與分析中過去被人們認為枯燥、抽象和沉寂的憲法學開始發揮起調整社會生活的作用?？梢哉f，在實踐中出現的個案激活了沉默的憲法學。長期以來，中國的憲法學理論與社會成員的生活之間缺乏密切的聯系與利益上的互動，理論的實踐功能沒有得到應有的發揮。但通過近幾年出現的憲法實踐中的個案，社會成員們開始認識到憲法與自己生活之間的利益聯系，從憲法生活中的被動角色變為積極發現憲法問題，并以個體的力量推動憲法實踐發展的積極角色。
從憲法學本身的發展途徑看，沒有人會否認憲法實踐中的個案對憲法學理論發展產生的社會功能與實踐價值所產生的積極影響。從某種意義上說，長期脫離社會現實，脫離社會成員的生活狀況的憲法學回到了關注社會現實，賦予社會成員理想、利益與追求的定位。我們知道，憲法學是研究憲法現象的知識體系，其宗旨與歷史使命是解釋憲法發展的客觀規律，探索人類通過憲法獲得幸福與自由的經驗、智慧，為人們解決共同面臨的憲法問題提供理論與方法論的基礎。在一個法治國家，憲法是社會共同體的最高價值與規則，是人們對基本制度與價值體系所表達的基本共識。憲法學理論的專業化與大眾化的協調直接關系到這種社會共同體價值的實現程度，并影響整個社會發展的進程。
我國憲法學理論研究目前正處于重要轉型時期。黨的以后，我國的憲法學理論研究開始發揮了積極的社會功能，并且開始走出五十年代的法理傳統，將理論研究的視野投向了更廣泛的領域。但發展進程比較緩慢，沒有獲得社會環境的整體支持與社會成員的普遍認可。到了八十年代，我國的憲法學理論研究基本上是以現行憲法的結構為基礎來展開研究思路與理論體系的。憲法學研究的重點也主要立足于對現行憲法文本的靜態含義的理解和釋義上，社會各界對憲法學的關注仍停留在粗淺的認知與制度性的評價上，還沒有從社會實踐與學理理性的角度認可憲法學知識的社會功效。其原因主要在于，當時的社會環境還沒有提供憲法走進社會生活的內在動力與必要的空間。到了八十年代后期和九十年代初，憲法學研究中出現了規范研究、比較研究和歷史研究等新的方法，形成研究方法多元化的局面。九十年代后期，從文化學、哲學的角度研究憲法學基礎理論問題也受到了憲法學界的關注。特別是社會生活中出現與憲法有關的個案以后，憲法學研究的實踐功能得到了加強，進一步豐富了憲法學研究范圍與領域。通過個案的探討，憲法學理論研究的范圍不斷得到開拓，研究憲法問題的深度也有了明顯的提高，構建系統性的憲法原理逐漸成為憲法學理論研究的最主要的學術風格與特色。
在憲法學方法論日益豐富和發展的過程中，憲法學者對憲法原理的論證也從單純地依賴價值判斷逐漸過渡到價值判斷與經驗判斷并用，特別是實證研究方法得到了學術界的廣泛關注。個案的大量出現給憲法學研究帶來了新的課題，如：面對實踐中出現的個案，傳統的憲法學理論明顯表現其滯后性，缺少必要的理論準備與學術解釋力；隨著個案出現而增加的社會對憲法的需求與憲法學理論的應對能力之間的反差，說明憲法學理論實踐功能的落后；個案的出現給憲法學家的研究思路與方法也帶來了新課題，迫使學者們認真地對待生活中的憲法問題，提出有說服力的憲法學理論；因出現個案而產生的社會生活的變化或制度性的變革在一定程度上超越了憲法學本身的功能，把憲法學推向“憲法市場”，提供了憲法理論與社會現實之間互動的紐帶與平臺等。學者們認識到，為了解決實際生活中日益增多的憲法問題、“憲法案例”，那些僅僅以價值判斷為基礎的傳統的憲法原理一時難以有效地適應實踐發展的要求，未能有效地提供有說服力的理論與依據，出現了理論狀態的“憲法原理”與實際生活所需要的“憲法原理”之間的價值矛盾，讓習慣了宏觀思維、抽象論證和整體把握的中國憲法學理論界著實感到了迎面撲來的學術危機與壓力。
二、“憲法個案”出現的社會背景與特點
從一般的憲法原理講，憲法制定后必須在社會生活中加以適用，適用是憲法實施的基本形式與條件。不被適用的憲法只能是停留在規范層面的規則，無法轉化為生活中的規范。因此，為了保持憲法的生命力，需要通過一定機制反復適用憲法，不斷解決實踐中提出的問題，使憲法在運用過程中得到成熟與發展。各國為適用憲法建立了各種不同形式的監督或保障制度，以保持憲法與社會生活之間的協調與平衡。因此，在建立憲法訴訟制度和違憲審查制度的國家中憲法問題或憲法個案的出現是正常的社會現象。但在我國，由于憲法適用還沒有形成為制度，憲法規范的生活化程度比較低，個案的出現需要具備一定的社會環境與條件。2000年以后出現的憲法個案以不同的形式說明了中國社會變遷的事實與特定環境的變化。
首先，我們看到的現實是社會主體的憲法意識的提高與人權意識的提高。憲法是生活于民眾的生活之中的規則，民眾是憲法精神的受益者和維護者，是最直接感受憲法價值的主體。只有在民眾認識到憲法，能夠以理性的行為發現憲法價值的時候才有可能實現憲法。盡管對這幾年社會主體憲法意識的提高人們有不同的評價，但人們都會承認其得到提高的事實。具有代表性的憲法個案都是由民眾自己發現，并自己提出保障要求的。
其次，憲法個案的是在國家與社會、國家與公民之間關系發生變化的環境中出現的，表明我國從身份社會向公民社會轉型的現實，標志著以公權力為主體的高度一元化的社會結構向公權力與私權力相互平衡的社會結構的轉型。雖然憲法個案的表現形式各異，但多數個案是在強大的公權力與微弱的私權力之間的對抗與抵制中出現的，體現公民社會的基本價值理念與規則體系。當這些個案還沒有成為社會關注的熱點時，人們盡管在公權力壓抑下生活，但不可能從理性的角度認識權利的價值，把生活的習慣理解為習慣的生活，犧牲了個體太多的利益追求與理想。其實，我們現在討論的一些個案并不是現在才存在的，或者與此相類似的現象過去也存在過，只是我們沒有發現它，特別是沒有把它作為社會關注的焦點。憲法案件與其他案件的重大區別在于，憲法案件具有鮮明的時代特征，反映了當時的社會價值觀與歷史特點。也許有些人會說，個案的發現與出現并不都反映社會歷史發展的特點，帶有一定的偶然性。這種判斷或許有一定道理，但歷史發展過程中的偶然性也反映著一定的必然性，我們不能否認某些偶然性背后存在的必然性因素。
再次，憲法個案是在憲法制度與社會現實之間發生激烈沖突的環境下出現的，暴露了憲法實現機制的缺失。當憲法還沒有進入具體運用過程時，人們可能還不能完整地體會憲法存在的社會意義與功能。即使出現憲法問題或個案的環境中，人們可能習慣于在現實的制度框架內尋求可能的救濟，缺乏維護其本體價值的動力與熱情。但是，當憲法開始進入人們的生活，成為一種生活規范與習慣時，個案所具有的意義與功能發生相應的變化，通過憲法獲得權利救濟或追求人的尊嚴與價值開始成為人們自覺的行為。在這種環境中，出現憲法個案時，人們的眼光自然從合法性保護發展為合憲性保護，容易把人類生存的命運寄托在憲法上。當人們認識到，莊嚴的憲法規定與社會現實之間存在如此大的距離時，不再滿足于現有制度給予的利益與“無奈”，而是積極尋求更高的價值規范，把自己利益的正當性評價寄托在憲法規范的評價上，以實現內心信念。如在私人財產權的保護中，人們開始發現社會現實中對私人財產權的保護是脆弱的，缺乏制度性的保障體系；人們在受教育權的保護中，開始發現憲法莊嚴規定的受教育權在現實中缺乏具體的保障體系，受侵害的利益無法在法律體系中得到救濟，于是人們不得不在法律體系之外尋求救濟，盼望曾承諾權利的憲法有所作為；在平等權保護中，人們開始發現原來人們最相信的人的平等只是原則上的平等，現實的制度安排與法律體系中實際存在不少不平等的現象，追求平等的任務還很艱巨，需要付出很多代價；在生命權的個案中，人們發現人類最重要的生命權價值的現實意義往往被扭曲，發現神圣的生命權如此的脆弱等。在現實的憲法生活中，的確存在著不少背離人們期待的現象，人們建立的一些制度并不是為憲法實現而構建的，甚至是為反憲法制度而設置的，目的是通過不合理的規范與制度折扣憲法承諾給民眾的自由與權利。道理似乎比較簡單，追求特權的集團、政黨與公共機關只有在憲法制度上“做文章”，才能獲得所希望的“利益”。正是這種憲法理想與制度之間的沖突使社會成員產生感受和追求憲法價值的動力與期望，并以利益為動力尋求憲法救濟。
近年來出現的憲法個案反映了中國社會變革時期的基本價值觀的變化與社會主體對憲法的需求與期待。
從個案的性質看，社會上人們作為憲法問題而關注的有些個案具有憲法與法律問題混合的性質，即沒有嚴格區分憲法與法律問題的界限，有些本質上是法律性質的問題也以憲法問題的形式出現，增加了憲法個案分析的復雜性與綜合性。
從個案的類型看，主要有三種形式：一是憲法基本原理或具體適用方面的事實，這一部分的內容在整個個案中所占的比例并不大，但一定程度上表現了個案存在的社會背景；二是公民基本權利與自由方面的內容，在整個個案中占的比重比較大，是相對成熟的憲法個案，其中以平等權、教育權與財產權的保護為重點；三是國家權力的組織與具體運行方面的內容，主要反映了公權力運行中的程序安排與權限之間的沖突等問題。可見，從個案存在的基本形式看，憲法問題已涉及到社會生活的基本方面，成為一種普遍性的社會價值與事實的判斷問題。
從個案的發現形式看，近幾年的憲法個案主要通過社會成員以個體的名義提出的，具有明顯的民間性特點。《立法法》規定的有權提起違憲審查的國家機關基本上沒有正式提出違憲審查的個案，如最高人民法院與最高人民檢察院熱衷于司法解釋，而對行使違憲審查要求權則缺乏主動性與專業興趣，失去了很多發現個案的機會。
從推動個案社會化的力量看，個案的發現與推動是通過民間、學者與政府合力而實現的，反映了憲法社會化過程的特殊性。在一些典型的憲法個案中我們可以發現向往權利救濟的民眾的期待與困苦，也可以感受到學者們以學術良心而發出的理性的呼喚。同時，我們不能否認，在因個案而引發的維權“運動”中政府所表現出的誠意與實際的推動功能。就某一個個案而言，也許民間或學者發揮的功能相對大一些，但總體上是在三者合力中實現了權利的價值。
三、如何從憲法個案中發現憲法原理？
憲法個案的發現與研究是憲法學走向生活，實現社會價值的重要形式。在外國憲法學、比較憲法學研究中我們發現，許多國家憲法學的發展是通過個案的價值與功能來實現的。當出現某種個案時，學者們首先在已有的理論體系中尋找解釋其現象的依據。
從近代成文憲法誕生至今，憲法作為國家生活中的基本規則，發揮著越來越重要的社會功能。特別是自第二次世界大戰后，憲法裁判成為一種獨立于傳統國家權力的一種力量，對整個公權力的運行發揮制約與協調功能。伴隨著憲法裁判制度的出現與活躍，抽象的憲法規范變為非常生活化的規則，拉近了憲法與公民之間的生活。人們透過形式各異的生活中的憲法問題，感受到憲法學的魅力與實踐功能，擴大了人們認識憲法的途徑。憲法作為“裁判規則”所形成的“憲法判例”卻實實在在地影響了人們所賴以存在的基本理性秩序。通過各種形式的憲法判例所體現出來的“憲法原理”正滲透到現代法治社會每一個重要的價值判斷之中。憲法個案中的“憲法原理”使憲法成為實際生活中“活的憲法”，并且使憲法真正地走下象牙之塔，成為人們可以依賴的“正義規則”。
通過對世界各國憲法判例的研究來發現蘊涵在各種各樣憲法判例中的“憲法原理”，一方面使我們能夠較好地把握世界各國憲法制度發展的進程與最新動態，從而準確地理解當今世界憲法制度發展的潮流和趨勢；另一方面，有助于引起社會成員對憲法個案中的“憲法原理”的關注，以推動我國憲法學理論研究的規范化，在尋求憲法作為根本法律對實際生活的指導作用的過程中，逐步改變我國傳統憲法學中長期以來形成的過于主觀化的價值分析思維。
在個案中檢驗原理，發現和發展原理是憲法學尋求發展的重要途徑與形式，也是世界各國憲法學發展的基本經驗。但在我國，長期以來憲法學界并不習慣于從憲法個案（或憲法事實）中來尋找和發現“憲法原理”，所謂的原理與現實之間存在著一定的距離。因此，如何通過個案發現憲法原理，如何從憲法個案中總結帶有普遍意義的憲法原理，強化憲法原理的實踐功能是憲法學界面臨的重要任務。在憲法個案中發現和發展憲法原理，需要研究者在以下幾個方面進行思考和理論判斷。
一是正確地認識憲法原理的性質與功能。如前所述，憲法原理是人類在通過憲法治理國家的過程中創造的高度專業化的知識體系，蘊涵著人類的智慧與理性的追求。每個時代都存在反映其時代特點的憲法原理與哲學，成為憲法制度與精神的基礎。原理來源于社會實踐，同時需要通過社會實踐得到檢驗與發展。我們通過對憲法個案的分析，一方面體會到已有憲法原理的價值，同時也會找到發展憲法原理的契機與動力。
二是憲法個案盡管反映了一種事實與狀態或社會生活中偶然的事件，但在憲法秩序的總體背景下，每一個個案中都存在著一種價值與憲法學的命題，給人們提供思考的空間與機會。因此，研究者首先需要對與憲法有關的問題進行專業理論的分析與判斷，把分散的、具有偶然因素的憲法個案以一定的原理整合起來，獲得理性判斷的依據。
三是憲法個案中存在的原理與學術界的主流學說之間也會存在不一致。本書采用了個案或憲法事例等提法，沒有采用憲法判例、憲法判決、憲法案件等概念。憲法案例是指涉及到憲法問題并且對有關憲法問題存在分歧性認識的具體的憲法事實和憲法行為；憲法案件是將涉及到憲法問題并存在分歧性認識的憲法事實和憲法行為提交憲法審判程序加以解決的具體的事例；憲法判決是法定的憲法審判機關依據憲法規定和憲法原理，對有關的憲法案件已經作出司法上的正式法律判斷。而憲法事例是指涉及到憲法問題但是不一定存在分歧性認識的憲法事實和憲法行為，也可根據憲法原理虛擬的一種事實狀態。憲法個案的提法實際上回避了憲法判斷中可能遇到的概念描述之間的不一致，可作為總體概念采用。凡是與憲法有關并存在一定分歧的事實關系都可采用個案來描述，以避免事實與判斷者之間認識上的矛盾。
四是選擇好憲法個案是發現憲法原理的重要條件。在運用憲法的過程中，會出現各種形式的個案，其中有些個案有典型意義，有些個案則沒有實際上的典型意義，只表示一定的事實關系，缺乏原理上的典型意義。從憲法個案的角度來進行憲法學理論研究時，所選擇的個案必須具有典型性。如在日本憲法學界，學者們比較注意從典型判例中發現原理，豐富憲法學理論體系。如蘆部信喜主編的《憲法判例百選I·II》（ジュリスト別冊，迄今為止已經更新數次）在選擇憲法判例說明憲法原理的方法上就很有特色。如都教組案件由于既涉及到法令的合憲解釋，又涉及到地方公務員的勞動基本權，因此，該案件被多次使用。在韓國，八十年代以后的韓國憲法學的發展主要是通過憲法判例的研究得到實現的。學者們認為，憲法審判理論、憲法審判制度與憲法判例是具有內在聯系的價值與制度體系。憲法判例是連接憲法理論與社會現實關系的紐帶，體現了憲法現實的變遷過程。目前，韓國已出版了30多部有關憲法判例的著作和教材，并成立了不同形式的憲法判例研究會。過去憲法學研究中過于概念化、抽象化的憲法理論體系和研究方法發生了重大變化，憲法判例研究已進入憲法學的重要組成部分。有學者認為，憲法判例是憲法理論與憲法實務不受任何限制的環境下自由地進行對話的場所。每一次重要的憲法判決不僅引起了社會各界對憲法問題的廣泛關注，而且從事實與經驗的角度推動了憲法學理論的發展。這就說明，典型憲法判例中往往包含了多種層次的憲法原理，是理解憲法原理、解決憲法問題的最有效的研究材料。
五是總結憲法個案中的“憲法原理”。對憲法個案中所蘊涵的憲法原理的研究主要有兩種類型：一種是系統和整體性的研究；另一種是個案研究。系統研究與個案研究之間既有學術聯系，又存在一定的價值功能的區分。從系統研究憲法原理的整體體系和邏輯出發整理憲法判例，并在憲法判例與憲法原理之間建立起一種整體意義上的對應關系，從而突出“憲法規范”在實際中的普遍適用性。個案研究是緊緊圍繞憲法原理這一主題，通過對個別憲法判例的研究來揭示憲法原理應用于具體生活的一般規律。在個案分析中我們需要注意的是憲法個案中存在的“憲法原理”與在憲法學著作中依據一定的研究方法所建立的憲法原理之間，在原理內涵和外延上都存在著一定的差異。憲法個案中的“憲法原理”是在憲法適用過程中產生的，既來源于已有的憲法規范和原則，也具有自身的創造性。特別是憲法個案中的“憲法原理”對處于規范形態的“憲法原理”起到內涵上的深化和外延上的擴展作用。
因此，憲法判例中的“憲法原理”通常構成了規范意義上的“憲法原理”的釋義，當然，這種釋義并不是純粹機械性的和被動的。事實上，通過憲法個案總結出來的某些“憲法原理”在理論形態上是不可逆的，不能被簡單地上升為規范意義上的“憲法原理”。因此，通過對憲法個案所總結的“憲法原理”具有一定的歷史局限性，個案中發現的原理有時只對個案的解釋有指導意義，并非一定具有普遍性的意義?？偨Y憲法個案中的“憲法原理”根本宗旨在于對規范意義上的“憲法原理”起解釋和補充的作用，而不是要取代規范意義上的憲法原理。
四、憲法個案的分析方法
憲法個案的研究是在不同的事實與價值關系中進行的，有時分析憲法個案中隱含的原理有遇到一定的難度。為了建立分析憲法個案的基本框架與規則，需要采用合理的研究憲法個案的方法。從各國憲法個案教學與研究的基本經驗看，一般有法解釋學的研究方法、法社會學的研究方法與歷史的研究方法。
1.法解釋學的研究方法 主要是通過對憲法規范的具體解釋判斷憲法審判機關是否正確地適用了憲法規定。根據憲法問題的具體特點選擇合適的憲法條文，并合理地加以適用是解釋學方法的基本要求。運用這種研究方法的基礎是具備較成熟的憲法理論與憲法思維能力。由憲法本身的特點（抽象性、開放性與廣泛性）所決定，憲法解釋過程中需要運用能夠滿足不同社會需求的原理，而特定原理的運用必須與具體問題的解決相聯系，具備解決問題的能力。如果憲法原理本身不成熟，難以為憲法解釋提供足夠的理論依據，無法尋求具有合理性的憲法判例。各國的憲法判例是憲法審判機關在不同歷史時期作出的具有一定代表性的判例，具有鮮明的本土性。憲法問題本身的本土性在一定程度上要求憲法解釋中運用的原理的本土性，否則憲法判例的解釋方法有可能脫離特定憲法原理的判斷。因此，以解釋學的方法研究憲法判例時需要注意解釋本身的合理性與解釋所依據原理的合理性。
2.法社會學的研究方法。這種研究方法的功能主要在于，通過對影響特定審判行為各種因素的分析，揭示判例形成的特定的社會背景和判例對社會生活產生的影響。在不同的社會文化背景下，憲法問題呈現出不同的特點，某一個判例也可能成為現代與統、社會與國家、公民與國家已有的傳統關系發生演變的重要契機。對于作出特定憲法判決的法官而言，社會的各種政治、經濟、文化、傳統等要素是作出判決時需要考慮的重要因素，判例中實際上包含著社會生活的綜合性因素。對于接受憲法判例影響的社會民眾而言，憲法判例所揭示的某種命題也許是改變人們生活方式的依據。同時，對于研究判例的學者而言，判例也許是社會矛盾與不同利益關系的焦點，需要從綜合的眼光分析各種憲法判例。
3.歷史的研究方法。由于憲法是一種歷史現象，特定憲法個案必然具有歷史的特點，即在特定的背景下產生特定的憲法個案。從這種意義上講，任何一種形式的憲法判例具有具體性、個案性，是對特定憲法問題的判斷。因此，研究憲法個案時應注意把特定個案與歷史背景結合起來，注意揭示個案所體現的綜合的社會因素。憲法個案研究的歷史性同時決定了憲法個案的運用與功能的局限性，特別是以外國的憲法判例說明本國憲法問題時應注意特定外國憲法判例出現的特定社會背景與可能存在的局限性。即使出現相似的憲法問題時也要慎重考慮憲法判例的社會適應性。對同一個國家對同一個憲法問題所作出的不同憲法判例也需要從歷史發展中尋求可行的解釋方法。
摘 要：憲法學不僅是法律基礎課的理論課之一。憲法案例教學法是教師通過研究國外法官對憲法案件的判決和國內專家對憲法事例的評析來引導學生掌握憲法基本原理的一種教學方法。案例教學法有助于培養學生的理念與綜合職業能力， 樹立學生的憲法信仰。
關鍵詞：憲法學；案例教學；教學
憲法學作為以憲法為主要研究對象，以探求憲法與活動規律為己任的專門學科，是高等學校面向全體大學生開設的公共必修課“法律基礎課”的重要組成部分，也是開設法學專業的學校在法學教學中的14門核心課程之一。由于憲法學具有與一國的政治制度密切相關的特點’一，因此很多人將它當作一門沒有案例的部門法學。這在很大程度仁束縛了授課教師的教學思路和教學方法。因此長期以來形成了滿堂灌理論的授課方式。課堂氣氛一潭死水，學生也誤以為憲法學“法味不足，大而不用”在教學實踐中，筆者認為只有改變原有的教學方法，恰當、靈活的引人案例教學，才能在教學過程中達到事半功倍的教學效果。
時至今日， 憲法規范的直接效力已成為世界性的一項慣例。但在我國， 由于憲法適用還沒有形成為制度， 憲法規范的生活化程度比較低。這樣的現狀給憲法教學案例的選擇與運用造成了很大的困難。但在我國這些年的法治國家建設過程中也出現了一些具有代表性的個案， 如“齊玉苓受教育權案”、“孫志剛案”等等， 這些個案對憲法實現具有重要意義， 引起了學術界的廣泛關注。首先，憲法個案的出現反映了社會主體憲法意識的覺醒?？偨Y諸多憲法個案， 可以看出憲法個案的發現普遍是由公民個人提出的，這為憲法學理論研究的進一步發展以及憲法價值的實現提供了廣泛的群眾基礎。其次， 憲法個案的出現反映了國家與公民之間關系正在悄然發生變化。雖然憲法個案的表現形式各異，但多數個案是在強大的公權力與微弱的私權力之間的對抗與抵制中出現的， 標志著以公權力為主體的高度一元化的社會結構向公權力與私權力相互平衡的社會結構的轉型。最后， 憲法個案是在憲法制度與社會現實之間發生激烈沖突的環境中出現的， 凸現了憲法實現機制的缺失。當人們存在具體的利益訴求時， 往往會在現有的制度框架內尋找解決途徑。
案例教學法與傳統的教學方式的不同在于其最重視的是培養學生的綜合職業能力， 包括法律知識能力、職業思維能力和駕馭法律信息資源能力， 而不僅僅注重學生掌握了多少知識。它更強調法律知識與專業技巧的緊密結合， 致力于啟發學生應用法律知識和解決實際問題的能力。具體而言， 應從以下幾個方面入手：
其一、應該明確案例教學不僅僅是針對基本權利的案例教學， 要擴張并確定案例范圍。雖然現實中大多發生的案例都有關公民的基本權利， 但這并不意味只有基本權利部分才能運用案例教學， 憲法的基本理論和國家機構部分仍可以參與案例分析和討論。如講國家結構形式時就可以結合德國第一案“西南重組案”來講述。如在講述憲法的第三人效力時， 可以結合中國司法審查第一案“齊玉苓受教育權案”， 來探討憲法在公民和公民之間的法律效力。
其二、選擇憲法案例是進行憲法案例教學的基礎性和關鍵性的工作。憲法案例相對于民法案例和刑法案例而言， 具有案件復雜， 范圍廣泛等特點。一個憲法案例往往涉及多個學科領域， 而且與其他案件相比， 憲法案件具有鮮明的時代特征， 且往往反映了當時的社會價值觀與歷史特點。
首先， 選擇的憲法案例必須具有可教學性， 要緊密圍繞憲法教學工作來選擇， 因此應嚴格按照《憲法學》教學大綱的要求， 結合每一個章節的教學內容， 選擇能夠說明教學內容的典型案例。
其次， 所選的憲法案例必須例證性強， 這樣才能夠使學生觸類旁通， 達到舉一反三的效果。而且， 為了改變傳統憲法教學內容的枯燥性， 選取的憲法案例還必須具有趣味性和現實性， 使所選案例具有可聽性、可看性， 便于學生記憶。最后， 為避免憲法教學陷入“為了案例而講案例”的誤區， 所選的案例還必須具有可研究性， 否則就會使憲法教學缺乏一定的理論高度， 庸俗化。這就要求不僅要選擇有趣的案例和實例來說明問題， 而且要求案件本身要具有鍛煉思維， 挑戰智慧的功效?？偠灾?憲法案例的選取必須結合《憲法學》的教學大綱來進行， 盡量選取具有豐富而廣泛現實基礎的， 最好從現實生活中提取。這樣精心選擇的典型案例才能既讓學生產生真實面對現實生活的切身感受， 又能激發學生用法律知識解決實際問題的強烈欲求。
其三、對選好的憲法案例進行加工， 做好教學設計。如何在選好的案例基礎上實施教學是憲法案例教學的關鍵。一般來講， 收集的案例和實例大都內容冗長， 形式單一， 為了讓一個個案例能以清新簡明的面目出現在課堂上， 不僅在內容上要對所選案例的細節進行簡化， 而且應根據教學需要進行改編， 這樣在敘事方式上方更具有趣味性和藝術性。此外， 由于大一學生知識結構單一理論基礎有限， 如何將所選的案件與他們所學的知識聯系起來， 也是教師應該思考的問題。這不僅涉及到教師對案例問題的設計而且關系到教學的展開。是教師單方面的講述， 還是吸收學生的意見， 讓其來參與討論？ 一般來講， 教師在全面、立體地介紹案例后， 可以分組討論， 然后在討論的基礎上集中講評； 同時， 條件允許的情況下， 也可以輔之以參與性強，實踐性強的旁聽活動， 一方面可以加強學生的互動交流， 提高他們的思維能力， 另一方面也可以鍛煉他們的表達能力。
最后，在學生對案例進行分析判斷之后教師必須對案例進行講評。案例講評環節要以教師分析思路為中心， 結合學生個人理解， 著重從學生分析問題的方法入手進行評析。由于學生理論知識不扎實， 故對案例的分析往往更多是從直覺、情感上去理解， 這樣容易背離法學理論的基本要義， 缺乏應有的“法言法語”。故教師如何引導學生拋棄情感因素而從法學的角度分析案件就顯得尤為重要。這就對一個合格教師的能力和水平提出了更高的要求， 故教師要注意豐富自己的知識， 尤其是要注重提高自己的理論水平和法學修養， 這樣才能提高分析案件的能力， 進而提高教學能力。 總之， 一堂課究竟采用什么樣的教學方法， 要視課型、內容及教師、學生的實際情況而定。只要能夠達到教學相長就是好方法。應該說， 憲法學教學課程的設計是一項復雜的工作， 教師在這方面下的工夫越多， 教學過程則會越優化。教學效果也就會越好。
“在當今中國，欲推行法治主義，必先有人去踐行法治啟蒙，否則，法治國家的構想終究會化為泡影?！睂懴逻@段文字的清華大學法學院林來梵教授，便是這樣一位法治啟蒙的踐行者。
透過《文人法學》一段段直面問題和直抒胸臆的文字，不難得知，無論對于正面臨種種困境的中國法學，還是圉圉似涸轍之魚的中國法治，林教授都有強烈的使命感，試圖通過自己的努力而于此有所助益。
林教授認為，法治，乃數千年文明歷史畫卷的點睛之筆，它不應成為吾國吾民依舊在茫然等待的戈多！本書第二輯“法治愿景里的遐思”，所要表達的核心要旨即在于此。在其中的“腐敗散談”一文中，作者先是分析諸多活生生的腐敗案例，繼而指出未被現代法律所控制的權力，往往更擁有一種蒙昧的野性，為此，在中國建立和完善權力的制約機制，就更具有無可辯駁的意義。最后，作者得出的結論是，那種試圖依賴傳統的人治模式，而非運用現代法治模式來反腐的做法，無異于幻想扯著自己的頭發離開地球。
法治，在終極意義上就是將公權力置于鐵籠子里的一種政治生活運行模式。公權力和私權利是此消彼長之關系，有效地控制了公權力，那私權利就基本可以享有無虞了。之所以要反腐，根本原因在于但凡腐敗都對人民的私權利構成了某種程度的侵蝕或剝奪。林教授認為，無論是公權力限制還是私權利保障，最終都仰賴憲法的規范效力，尤其是立憲主義憲法的規范效力。該書第一輯“環憲法學的隨想”和第三輯“熬了規范主義的藥言”，念茲在茲的就是要向讀者陳明這一點。
他說，當下中國真正最根本的憲法問題，是公共權力幾乎沒有受到有效的制約。如何依據法的規范，合理地限制那種野性的、幾乎不受有效限制的公共權力，就成為我們這一時代憲法學應該直面的主題。他同時指出：發源于西方的憲法，說透了，其實質也就是一種被實定化了的自由主義，其主旨也就在于保護人的自由，即現在被各國人民、法學家、活動家和政府泛稱得有點濫了的“人權”。
對于人身自由權這種最基本的人權，林教授相當感性地寫道：無論你多么慢條斯理，無論你多么吐納風雅，也無論你多么儀觀偉然，你的身體準會敏感地渴求憲法的撫慰。于是，憲法對身體的態度，可以作為我們認識憲法，乃至認識憲法所立足的社會性建制的一個活生生的指標。
正是這種如何對待身體的細節態度才真正彰顯立憲精神的認知，使得林教授對近年來勢如急風暴雨的政治憲法學難以茍同，認為政治憲法學理論，充其量只能對政治現象做出合理的說明，卻又不知不覺地將現實中的政治現象加以正當化，默然地服膺于現實中的政治實力。與此同時，他不忘對法律實力主義予以批判。他說：法律實力主義的現實體驗，普遍攫取了國人的心，既沒有敬畏，也沒有回味。在法律實力主義版圖里，法律本身極為容易淪為實力者的一種工具，甚至還只是一種可被替代的備選暴力工具之一。
在林教授看來，法律可能是“政治的晚禮服”，但即使是這種“晚禮服”，其意義也在于約束政治的身體，以不讓其成為桀驁不馴的野馬，而如何從“約束”的立場思考政治，而非順從政治的脾氣，放任政治的野性，這才是法學的題中應有之義。
總體上《文人法學》就是這樣一本“以其昭昭，使人昭昭”的立言之作，書中毫無隱瞞的立場觀點和詩意清新的文字表達不會讓所有曾拿起她的人失望。有空就讀讀《文人法學》吧，她會讓你感受到“志于道”的人文情懷和“游于藝”的法治力量。
（《文人法學》，林來梵 著，清華大學出版社2013年1月版）
關鍵詞：憲法概念，憲法思維，憲法規范，憲法事實，規范發現，憲法解釋
一、引言：誰思維？法律思維還是法學思維？
欲使憲法擺脫昔日人們心目中作為政治附庸與工具的那種形象，其途徑之一就是增進憲法的科學化，這就需要加強對憲法問題的憲法思維。憲法思維是一個以憲法概念為起點和工具，對特定憲法事實的判斷、推理和論證過程，其目在于對憲法事實形成一個新的陳述。在形式邏輯上，這一新陳述既可以是全稱判斷，也可以是一個假言判斷；既可以是肯定判斷，也可以是否定判斷。在司法實踐上，這一新陳述就是一個新規范。
那么，憲法思維和憲法學思維是兩種不同的思維方式嗎？這須探究法律思維與法學思維之間的關系?？茖W研究的目的是發現一個過去不為人知的事實，或者更正人們原來對某一事實的錯誤認識，并用文字形式將這一事實描述出來。這也是科學之所以被稱為描述性而非規范性學科的由來。所謂描述性，指的是對事實的客觀陳述，亦可稱為事實陳述，不涉及價值判斷。所謂規范性，指具有評價性，評價需要標準，標準帶有規范性質，涉及價值判斷，可稱為規范陳述。“自然科學、經驗性的社會科學以及經驗性的語言通常被理解為描寫性（描述性）科學，而諸如法律或者倫理則被稱為規范性科學?！盵1]當然，從嚴格意義上而言，科學并非總是能夠做到價值無涉。世界觀、自然觀、生活態度、科學目的等均作用于科學發現過程，這使得即使是科學研究，也總是在一定價值指導下進行的活動。作為規范性科學的法律研究，法律思維無非是以法律概念為工具對一個法律事實進行判斷、推理和論證過程，其目的和結果是發現一個規范。廣義上的法律思維主體是法律人，包括立法者、律師、法官、檢察官在內的法律實踐者，狹義上的法律人僅指法官。如果將法學視為一門科學，則法學就具有科學的一般屬性，這就是發現。只是法學思維主體是法學家，而不是法律實踐工作者，法學研究的目的是發現法律問題，而非法律規范。由于法學研究不僅是對司法實踐中各種方法的評說，法律問題的發現還對實踐具有指導價值，蘊涵著通過立法或者司法程序創設新規范的可能性。這使得法律思維和法學思維無法在真正意義上區別開來，也是為什么英美法學傳統并不甚區別“法律方法”和“法學方法”的原因。
一本美國作者所著的《法律研究過程》（TheProcessofLegalResearch），也被翻譯為《法律研究方法》，[2]翻開來，通篇所講的是“什么是首要法源？”（primaryauthority）“什么是次要法源？”（secondarysources）及法律語言、法律術語、怎樣使用法律詞典、為什么要研究判例？程序規則是什么？法律道德如何等。臺灣學者所著的《法學方法論與德沃金》，名為“法學方法論”，其全部內容是對充滿法官中心的法律、法律類推、類推適用、解釋方法等的評說。[3]這樣的內容曾經引起我的困惑。我就想，這是誰的方法？這不是法律家包括律師、法官和檢察官所關心的事嗎？作為學者或者法學研究難道與作為純粹實踐意義上的法律家的工作沒有區別嗎？翻開歐陸法學家的著作，可以看到，歐陸法學家在充分認識到法學方法與法律方法、法學研究和法律研究之間的密切聯系和差異的前提下，在撰文過程中通常將兩者等同起來使用。例如，德國法理學家魏德士在談到法律方法問題時就認為，關于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法學”。在權力分立的國家，方法問題的主要對象還是法院。首先的問題是怎樣和應該怎樣在實踐中適用法律規范。這是因為，法學除了教育的功能外還有一個任務，即立法中支持立法者、在法律適用包括法官造法中時支持法院。它也支持著方法規則的發展以及對方法規則適用的批評。并說道：“在這個意義上，真正在實踐中使用的、司法與行政的法律方法就是法學理論、法學研究和法學批判的重要對象?！盵4]因此，從方法思考的主要目的看來，這里涉及的不是“法學方法論”，而是真正相互競爭的法律實踐的方法。正因為此，司法實踐中法官所適用的包括程序在內的各種規則、解釋方法就既是法律實踐中的方法論，也構成法學研究的對象，在實踐和學術研究的雙重意義上被既作為一種工具，也作為一種術語使用著。只是在此需要注意這一問題，既然實踐意義上的法律方法被法學家作為對象研究著，在此意義上兩者合一，那也需要充分注意到兩者之間的區別。這就是，法律方法除服務于實踐中的規范發現之外，作為研究對象，它還是學者對法院裁決使用方法的說明與批判，或者批評性討論。[5]也就是說，作為實踐工具的法律方法和以此為研究對象的法學方法并無實質區別。同時，在區分法律方法和法學方法的過程中也可以識別出判例法和大陸法兩種法學傳統的差異，及兩大法系分別注重法學家和法官對法律解釋和法律形成影響的特征。此外，英美法研究傳統一直注重服從實踐中問題的需要，無論是分析、研究，還是推理和判斷都帶有很強的實踐指向性，少有大陸法傳統那樣的純粹學理意義上的抽象與思辨。這或許是現實主義和經驗主義對英美法傳統影響的結果，也是現實主義和經驗主義在英美法傳統中的體現。此處便不難理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是經驗而不是邏輯”的法律論斷所體現的深厚的思想淵源和判例法基礎，也反映了兩種不同的理性傳統，即英美理性傳統更多的是一種實踐理性、經驗理性和個案理性，大陸理性傳統則更多的是一種抽象理性和普遍理性。
作為一種實踐工具，方法論的意義就在于獲得法律和形成法律。德國法理學家就認為“法的獲得屬于方法問題”，“法律適用的方法也總是法律形成的方法”。[6]由于法律適用者應該將有效的法適用于他們所面臨的問題或者糾紛，而這一問題或者糾紛就是疑難案件，因此，“方法的任務之一就是指導法院和其他法律適用者從有效的法中去獲得法”?！斑@也是一個符合憲法地、被合理監督且可監督地將一般抽象性表述的法律規范適用于具體糾紛或者問題的過程”。[7]法律方法就是一個涉及到法的發現、法的形成、法的獲得的問題。這樣，法律方法和法律思維過程也就可以等同起來。思維的最終結果不外是根據一個確定的、已知的、權威的、實定的或者有效的法去發現一個解決案件和糾紛的規范。具體到憲法而言，在司法適用憲法的國家里，憲法的實施主要是一個法官在憲法規范與憲法事實之間的規范涵攝過程。特別是在疑難案件的審理過程中，法官需要通過憲法解釋經過精密的證立過程推導出新的規范。這一過程是憲法解釋、憲法思維和規范發現的有機統合，它們構成全部憲法學的研究對象。憲法學者對這一過程的客體化或者對象化的結果也是一個憲法思維和憲法方法的綜合運用，其目的也不出憲法規范的發現、形成或者獲得。所以，法律
思維與法學思維、憲法思維與憲法學思維既無法，也難以在真正意義上區別開來的。
在此，尚需特別明確的是，無論是憲法還是憲法學，都無從能夠在純粹意義上隸屬于真正科學的范疇，因為真正的科學只有自然科學才能做得到?？档戮驮泩远ǖ卣J為：“只有數學才是真正的科學”。[8]這樣，按照數學或者其他自然科學的標準，作為從屬于法學分支學科的憲法學是無法被稱為“科學”的。通常，可將科學劃分為規范性、描述性和分析性科學。其中描述性的即為自然科學，是指主體對客體或者對象的客觀陳述；而分析性的則為邏輯的，指對某一事物的內部結構及其相互關系進行說明；而規范性的，則指帶有主觀的評價功能。按照這一標準，憲法學就不能單獨屬于其中的任何一種。它既非像自然科學那樣是對事實的客觀描述，也并不是對憲法規范結構的抽象分析，更不只是停留在應然層面的價值判斷上，而是對實踐具有評價功能。同時，法教義學理論認為，法教義學是一個多維度的學科，可分為三個維度：描述——經驗的維度；邏輯——分析的維度；規范——實踐的維度。[9]其中，第一個維度是自然科學意義上的，第二個維度是對規范的分析，第三個維度是規范的適用和實施。這樣，與其說將憲法和憲法學恢復其科學性，毋寧說，憲法學既帶有科學品質，也不乏分析性格，還有實施和適用意義上的規范屬性。而憲法學的科學性，也就僅限于以憲法概念為依據分析和評價憲法問題，一如考夫曼對法學的科學性所做的評價那樣：“法學的科學性只在于一種合理分析不是處處都合理的法律發現的過程”。[10]
二、何為憲法概念和憲法思維？
既然憲法的科學性在于主體以憲法概念為依據解決憲法問題，這就意味著對規范的評說和分析既不是政治的，也不是歷史的，更不是哲學意義上的正當性探討。政治分析將憲法規范——事實視為一種服從既定的各種政治力量的對比、政治交易和利益權衡，屬于實質法治主義的政治決斷論；歷史分析則將憲法規范視為歷史的形成；哲學意義上的正當性探討是對實定的憲法規范進行純粹應然層面的價值判斷。那么，什么是憲法概念和憲法思維？在回答這一問題之前，需要厘清三個基本問題：一是什么是概念？二是什么是法律概念和憲法概念？三是憲法概念和憲法學概念的區別與聯系何在？
所謂概念，就是一個命題，也是一個被證明為是真的事實陳述，這些陳述必須共同構成一個系統，亦即科學可以理解為通過采用一定的方法或程序而達到的某種結果，且這一系統還須具有說理性和論證性。[11]概念的另外一個替代詞是“范疇”，是人們在社會實踐的基礎上概括出來的成果，又反過來成為人們認識世界和改造世界的工具。[12]一個概念的生成不是一個簡單的現象，而是對根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一個概念和語詞除了有與之對應的事物之外，還有一個甚至多個與之區別的事物和指代這一事物的概念存在，概念的相互區別使各自成為區別于他物的存在，從而具備自己的獨有屬性?！逗喢魃鐣茖W詞典》對“概念”解釋為：“反映對象的特有屬性的思維形式”，中國古代稱為“名”之是也。概念雖在形式上是抽象的，但在實際上卻反映了事物的關系，也即“名”與“實”之間有內在的有機聯系?！赌印ば≌f》中指出：“以名舉實”。《荀子·正名說》中指出：“名也者，所以期累實也?！备拍罴戎甘挛锏膶傩?，又反映了具有這些屬性的事物。前者就是概念的內涵，后者就是事物的外延。簡言之，概念就是事物本身。[13]形式邏輯上的概念包含三層意思：概念本身要有明確的內涵和外延；對于概念的內涵和外延要有明確的了解；對于不易為人了解的概念，必須加以明確的表達。[14]一方面，無論何種概念，都是在實踐的基礎上，從事物中抽象出特有屬性的結果，屬于理性認識的階段。概念是思維的起點，有了概念才能形成判斷，進行推理，做出論證。另一方面，人們從判斷、推理、論證中獲得的知識，又會凝結為新的概念。[15]因此，可以這樣描述概念的一些特點：事物的本質屬性；是特定事實的語詞表達；可以通過一定的方法和程序獲得；必須經過說理和證明。
各學科和知識領域的概念就是名與實（事物）之間的對應關系，如化學中的化合、分解，經濟學中的商品、價值，哲學中的物質、意識、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法學概念有區別嗎？《牛津法律大辭典》認為：法律概念是“法律思想家通過具體的法規和案例進行研究以后進行歸納而產生的具有一般意義和抽象意義的概念。概念是法律思想的基本構成要素，并是我們將雜亂無章的具體事項進行重新整理歸類的基礎?！盵17]美國法理學家博登海默認為：“法律概念是由法律制度所確定的”，“概念是解決法律問題所必需和必不可少的工具”。[18]德國法理學家考夫曼認為，“法律概念，尤其是法律基本概念的學說，傳統上即屬于一般法律學說的領域”，他將法律概念區別為兩類。一類是“與法律相關的，非原本的法律概念”；一類是“法律的基本概念或原本的或類型化的法律概念”，并認為“最基本的法律概念之一，就是法律規范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事實，而非取自于法律，雖然他們偶與原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、財產等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的規范，他們是“純正的”。雖然有的認為法律概念是法律思想家抽象出來的，有的認為是法律概念是立法者創立的，有的認為法律概念是法官在司法過程中創設的，但從上述定義中依然可以看出法律概念的一個共有特性，即法律概念是與實定法律規范或者判例規則結合在一起的。一個法律概念源自既定的規范，這個規范既可以是制定法上的規范，也可以是判例法上的規范。如果概念是用語言所表達的事實，則法律概念就是以法律規范所表述的事實。只不過這里的事實是法律事實或者制度事實，而不是自然事實。因此，法律概念就是法律規范，就是法律所規定的事實，它們與特定的規范連接在一起。[20]也可表述為，一個法律概念或者法律事實是一種法律關系，即權利義務關系。這一認識將為其后的討論預設了一個前提，即法律概念可以區分為立法者或者司法者創設的概念及法學家所創設的概念。
以此類推，作為法律概念的一個種類，憲法概念就是憲法規范，就是憲法規范的那些事實關系，它們由當為語句組成，調整著國家和社會，并指導著立法、行政和司法的行為。也就是說，憲法概念就是寫入憲法的那些概念，既然它們被寫進了憲法，當然也就表達著特定的憲法關系或者憲法上的權利義務關系，因而它也就是一個憲法規范。且如美國學者所說的那樣，“每一個寫入憲法的重要概念都包含者若干彼此沖突的理念。”[21]實定法意義上的憲法概念并不是能動的，它們不能自動創設和生成，從概念關系中演繹和推導出來，而只能經由立法者或者憲法修改才能產生新的憲法概念，或者通過法官在個案審理中解釋憲法創設出來。這里，必須區別法學家的法律概念證立和作為規范的法律概念證立。如前所述，概念的成立具有說理性和論證性，也就是需要證明，法律概念和憲法概念皆然。一般而言，法律概念的證立包括邏輯證立和實踐證立。法學家的概念證立即屬于前者，其過程是能動的，他可以將“法律政策的設想或者愿望裝進法律概念的語言外殼，之后將預先裝入的內容假定為邏輯規范的命令從已經改變過
的概念內容中再次抽取出來（解釋）”。[22]嚴格而言，這類概念只是存在于教義學上，是法學家所使用和創設的概念，只是經過了理論和形式邏輯的證立，并沒有經過實踐的證立，因而不能算做完全的法律概念或者憲法概念，只能稱為法學或者憲法學概念。法律概念和憲法概念的實踐證立則是立法者或者法官經過了立法程序或者司法程序的證立過程。以“隱私權”、“乞討權”和“生命權”為例，“隱私權”就是一個由美國法官創設出來的憲法概念，是法官在“格里斯沃爾德訴康涅狄格州”一案中分別結合對實定憲法規范第一條、第三條、第四條、第五條、第九條、第十四條的解釋而創制出來的，因為美國憲法無論在哪兒都沒有提到這一名詞。我國法學界所討論的“乞討權”則是一個學者經過理論論證所創設的憲法概念?！吧鼨唷弊鳛橐粋€憲法概念，雖然存在于外國憲法規范或者判例法上，但在我國卻依然屬于一個憲法學概念，還不是一個完全的憲法概念，不像“隱私權”在美國那樣，可以通過判例拘束力而產生憲法效力。在此意義上，就可以理解為什么憲法概念就是一個憲法規范這一命題與判斷?！半[私權”在美國一俟創設，就產生了判例法上的拘束力，成為一個新的憲法規范。我國學者所討論的“乞討權”和“生命權”只是對立法和司法提供一定的學理指導和參考。在沒有通過立法或者修憲將其規定為一個實定規范之前，“乞討權”和“生命權”這兩個憲法概念并沒有實定法上的拘束力。又以美國憲法上的“默示權力”為例。這一憲法概念就是馬歇爾大法官在“麥卡洛訴馬里蘭州”一案中，結合對憲法第1條第8款第18項規定的國會有權“制定為行使上述各項權力和本憲法授予合眾國政府或政府中任何機關或官員的一切其他權力所必需和適當的法律”而創設出來的。還如“道德滋擾”（moralpestilence）這一概念，它是美國最高法院大法官在1837年的“TheMayorv.Miln”中通過對憲法中的“商業條款”的解釋而創制出來的，用以允許對那些本來僅應由聯邦政府管制的流通物進行管制或排除。[23]就此，法律概念和法學概念、憲法概念和憲法學概念可以區別并被識別出來。
憲法思維既具有一般思維的特征，也有自己的獨有屬性。思維是整個認識活動和過程的總稱。憲法思維就是主體以就是以憲法概念（規范）為工具和前提的判斷、推理和論證過程，具體表現為法官依據憲法規范解決憲法案件、糾紛和疑難案件過程中的一個規范證立過程，亦即主體通過一個實定的憲法規范確立一個新規范的過程。前一個規范是實定的憲法規范，后一個規范就屬于規范發現，或者價值確立。這里的“價值”是指與事實對應意義上帶有評價、規范和指引功能的憲法規范，而非純粹與法規范對應意義上的形而上的應然規范；此處的主體則主要指法官。
三、為什么要以憲法概念思維？
概念是思維的起點，憲法概念是主體判斷、推理和論證的起點。解決憲法問題需要以憲法概念思維，亦即以憲法概念思維是以憲法規范為依據衡量、評判憲法事實（問題）及解決憲法糾紛的客觀需要。
概念是任何一門學科大廈的基石，法律概念則是法律規范和法律制度的基本構成單位。德國法理學家魏德士也認為：“法律概念是法律規范和法律制度的建筑材料。”[24]臺灣民法學家王澤鑒先生在《法律思維與民法實例》一文中指出，王伯琦先生在其“論概念法學”論文中謂：“我可不韙的說，我們現階段的執法者，無論其為司法官還是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科學，不患其拘泥邏輯，唯恐其沒有法律概念。”并認為，“可見，確實掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的構成部分，處理問題的思考工具，因此必須藉著實例的演練去理解和運用?！盵25]也就是說，包括學者在內的法律人，不害怕大家沒有自由的思維，而是太自由了，以至于不按照科學進行思維；不害怕大家不懂得邏輯，而是太拘泥于形式邏輯，不按照法律概念去思維。此即是指出運用一般的法律概念進行科學思維對于一個法律人的意義。在此過程中，尤其需要結合實例去鍛煉法律思維能力。這里的實例，既可以是具體的法律糾紛，也可以是一般意義上的法律問題。只有將已有的法律概念結合實例進行思維，才能判斷對這些概念的理解、掌握和運用能力，法律概念才不至于淪為一堆知識的機械累積，而是分析和解決法律問題的有力工具。
憲法概念以規范形式表現，既是憲法規范對特定事實的高度抽象，也是對一個或者若干個基本憲法關系的精妙陳述。在一般意義上，概念只是形式意義上的“名”，也即“符號”，其還保有“實”。對概念的掌握不能單純停留在對它的機械記憶上，而是須對與之對應的事物及其之間的相互關系有一透徹的了解。這就要求對所使用的概念有清晰的了解，不僅明確其內涵，也要熟悉其外延。從表面來看，思維也好，寫作也好，其在形式上表現為“文字”或者“符號”游戲。實際上，由于各“符號”不僅有內涵，也有外延，符號游戲就是對事物之間關系的排列組合過程。[26]法律概念和憲法概念在服從形式邏輯這一基本法則的前提下，又有自己的屬性。這就是，既然一個憲法概念就是一個憲法規范，就是憲法所規范的那種事實，則各種憲法概念之間的關系就構成各種規范事實之間的關系。對憲法概念的思考也是對憲法所規范的各種事實之間關系的思考。
因此，以憲法概念思維是憲法的規范性要求。作為對實踐有法律拘束力的規范，憲法始終須面對著事實（問題）或者糾紛。解決憲法糾紛需要以現有的、實定的、有效的憲法規范為依據，對這些糾紛和事實（問題）進行判斷、推理和論證，形成一個新的憲法認識，因而也就抽象出一個新的規范，疑難案件得以解決。可見，憲法概念或者憲法規范是進行憲法思維和判斷的工具。沒有憲法概念，就既不可能對各種各樣的憲法事實和憲法問題進行分析和評判，也不可能對這些憲法問題形成一個確當的認識，更不可能發現、找出、獲得或者形成解決這些憲法問題的思路或者方法。簡言之，以憲法概念思維是解決憲法問題的需要。
四、怎樣以憲法概念思維？
思維的結果是形成一個新的命題或者陳述。以憲法規范為依據對憲法事實的分析、推理和評判結果所形成的新命題則是一個新規范。這既是教義學上規范分析的任務，也是司法實踐意義上法律或者憲法思維的目的與結果。
根據德國法學家的概括，教義學有三方面的使命：法律概念的邏輯分析；將這種分析概括成為一個體系；將這種分析的結果用于司法裁判的證立。[27]這是法學家（者）以憲法規范為依據對社會政治事物的評判過程，思維主體是法學家或者學者。學者的憲法評判過程是一個教義學意義上的純粹學術推理過程，在嚴格意義上，它不包含著具有實定法上的拘束力那樣的規范發現，但卻可以發現法律問題，并將法律問題再概念化，從而蘊涵著知識的創新，可指導立法者制定規范，也可在一定意義上影響法官的司法判決，表現為在判例法國家，法學家的著作和言論可作為規范法源，故而教義學意義上的憲法思維過程所包含的問題發現有著積極意義。
實踐意義上的憲法思維也遵循這一過程，只不過由于主體不同，各自的憲法思維有一定的差異，其所得出的新陳述與規范又有一定的區別。歸納起來，有三類憲法思維主體。第一類是社會公
眾就生活中的憲法問題結合憲法規范的評判過程，思維主體是社會公眾；第二類是制憲者、立法者（修憲主體）按照修憲程序從事的創設憲法規范的過程，思維主體是立法者；第三類僅指在實行違憲審查的國家里，法官運用憲法規范，結合司法程序對憲法案件（事實）進行裁斷的過程，思維主體是司法者。雖然這三類憲法思維存在著很大差別，但其共同之處就是以憲法規范對特定憲法事實進行推理分析和判斷。
實踐意義上第一類憲法思維是社會一般公眾以自己的憲法知識對憲法事實的分析評判過程，涉及憲法意識，在此不予贅述。立法者的憲法規范制定因按照修憲程序進行，其所發現問題并非是教義學意義上的學術推理和邏輯演繹，而毋寧說是一個政治博弈過程，也是一個各方利益主體的沖突權衡和政治交易過程。司法者的憲法思維既不同于教義學上的學理分析，也不同于立法者的價值判斷。憲法實施決定著司法者的憲法思維具有決定意義。因為憲法的司法實施過程是法官就個案（憲法事實），依據具有約束力的既定規范進行判斷、推理和論證過程，在此基礎上形成或者獲得的新規范被運用于糾紛與個案的解決。這也是一個司法裁斷和推理過程。這一推理過程就是一般的法律適用，它包含著“目光的來回穿梭”。法官需要在大量的浩如煙海的規范中尋找挑選出適合于當時的問題或者糾紛的法律規范并予以適用，也就是解釋。[28]具體而言，這一過程包括四個步驟：認定事實；尋找一個（或者若干個）相關規范；以整個法律秩序為準進行涵攝；宣布法律后果。在此再次明確，這里的事實并非一般意義上的生活事實，而是規范事實，是指某一事實認定是根據法律規定而產生的，又因其必須根據法律規定以認識認定為前提調整其內容。這就是通常所謂的“規范涵攝”。由于規范適用的目的在于解決糾紛，所以，這一規范涵攝事實的過程也并非就是法官目光在事實與法律規范之間機械地“來回穿梭”，而是將一個有效規范作用于特定事實（問題）。在法官的規范涵攝過程中，并不能像哲學家那樣，認為規范涵攝過程就是一個演繹推理或者邏輯推理過程。規范涵攝同時包含著規范作用于事實過程中的邏輯推論，這表現為規范的邏輯推理。由于此處的事實并非一般意義上的簡單事實，而是不確定的事實，故法官并不能機械地將規范與事實對應，宣布結果。在將一個既定規范作用這一不確定的事實之時，蘊涵著新規范獲得和形成的契機。這是因為，這里所講的事實并非一般事實，而是規范事實，即規范規定的事實，而規范對事實的規定并非絕對嚴密和完整。在事實構成中，立法者有時故意將不確定的法律概念定義權授權給法律適用者；在自規范頒布以來的事實與價值的變化中有一些立法故意不予解決的地方；在法律規范的事實構成中存在著不準確的、有歧義和錯誤的表達，此即為法律漏洞。這樣，司法者在適用規范面對事實的過程中就有可能對上述漏洞和空缺予以填補，從而預示著新規范的誕生。
五、憲法思維過程中的概念（規范）創新：通往“理解”的找尋之路
創新，更準確地說，應該是發現。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是為了形成判斷，進行推理，做出論證；另一方面，人們從判斷、推理、論證中獲得的知識，又會凝結為新的概念。一個新概念的形成也是一個將某問題再概念化的過程，它預示著一種看待問題的新思維的成立及解決問題的可能。這一狀況同樣適用于憲法思維。在以憲法概念思維的規范涵攝過程中，不確定的憲法事實蘊涵著新規范的成立契機，因而憲法思維中的概念創新就是一個規范發現。
概念創新并非是純粹的邏輯演繹，而是解決問題的過程中思維發展的結果。在此，思維通過以語言為符號形式的概念作為載體，這一概念承載著大量的事實信息。概念創新可分為兩類：一類是純粹學理上的，也可稱為教義學上的概念創新；一類是在司法審查過程中的概念創新。教義學上的概念創新是主體以憲法現象為對象的抽象思維過程，它需要符合三方面的條件：一是須有學術源流為依據；二是必須是對客觀事實的高度抽象；三是須經過理論論證和實踐檢驗。司法審查過程中的概念創新則是一個法官規范證立和推理判斷過程，也是一個規范發現和確立價值的過程，即法官造法。美國學者也指出：“判例法可從具體的情境中創制出概念?！盵29]這樣，憲法思維過程實質上就是憲法解釋過程，對憲法問題即對憲法規范與憲法事實之間關系的思考集中在對憲法規范如何“理解”上，這便是一個“詮釋”問題。說到底，理解既涉及到方法論，也是一種程序。程序應在此引起充分注意。前面曾提到，“科學可以理解為通過采用一定的方法或程序而達到的某種結果?！币虼?，不借助一定的程序，既無法進行解釋，也無法取得理解。哈貝馬斯的“交往行為理論”之所以成為詮釋學的一個重要流派，并進而影響了法解釋學，原因就在于它強調程序在獲得理解和達成共識過程中的價值和意義。此處的程序主要指交往和對話過程中的機會均等，如平等地參與、平等地發表意見等。如果沒有這種程序上的機會均等，則達成的所謂共識就有可能是獨斷的，因而也就不具備客觀性。憲法解釋過程中對憲法規范的理解也需要遵循一定的程序，司法釋憲則需要遵照司法程序規則。借助各種方法論和程序，可以成功地將符號還原為符號所代表的意義，暫時地達成理解。在此，不管是文義解釋，還是體系解釋，抑或是歷史解釋和目的論解釋，其目的都在于依據一個實定的和有效的規范，通過不同的方法擴充、更新、發展其內涵，從而為解決糾紛提供依據。至于法官選擇使用哪一種方法，則服從于眼前的憲法事實或者憲法問題。這也是為什么憲法解釋方法有很多，法官選擇哪一種方法并無一定之軌的原因。而詮釋學法學之所以在各種異彩紛呈的法學流派中獨占鰲頭，就在于在教義學意義上，法解釋學和憲法解釋學實際上是各種法學流派和方法的匯集，它既有描述——經驗的維度，也不乏邏輯的分析，還是一個規范實踐的過程。因之，憲法解釋過程中的各種司法解釋方法就成為發現規范的工具和通往“理解”的找尋之路。因此，“理解”的過程就是一個新規范的形成過程，人們在理解的基礎上達成的共同認識就是一個新的規范。[30]以新的共識為起點，人們在充滿荊棘的問題之路上繼續前行，周而復始。
但是，這一過程也有一定的風險，缺乏基礎、證明或者證明不當的所謂概念創新很有可能是在曲解事物內涵基礎上進行的，這就使得概念創新需要格外謹慎。對于憲法學研究者而言，學術意義上錯誤的憲法思維很可能使其得出的憲法判斷是一個不真實的虛假判斷，確立一個本身不存在的問題，或者一個偽問題和假問題，相應的建議和對策因而也失去其科學性和可采性。在實踐意義上，對于社會公眾而言，如果憲法思維有誤，一個新的憲法概念或者規范的創新很可能得出一個錯誤判斷，進而對其行為產生誤導；對于立法者而言，錯誤的思維很可能導致形成一個與事實不符的規范，從而使這一規范喪失實際的規范、評價和指引意義。對于司法者而言，錯誤的憲法思維會使新規范面臨著不客觀的指責，進而影響個案正義。這是因為，規范發現與一般意義上的概念創新既有共同之處，也有著顯著區別。實踐意義上法官的規范發現必須服從民主法治國家的一般原則，如民主原則、權力分立原則與法治原則等。與前幾種規范發現和新概念的確立相比，司法者在解決個案糾紛中的規范發現始終無法回避對自身民主合法性的質疑，即使立法者制定新規范有誤，民主合法性本
身就是一塊擋箭牌，大不了日后再行修改。法官創制規范則不然，他必須面對諸如是否有代替立法者造法的傾向？是否取代了民主主義機構本身的職能？是否以自身的價值判斷強加給公眾？是否偏離實定規范太遠？等問題的質疑。因此，對于憲法思維過程中的概念創新和規范發現，法官必須通過一套嚴密的證明方法或者司法審查標準，方可從事實中提煉出規范。這一方法或者標準的確立既須有深厚的現實基礎，如特定事實須符合歷史與傳統、人們的基本信念、社會理論、價值觀等，也須受到嚴格的司法程序規則的約束。只有在兩者統合的基礎上進行的推理和論證過程才比較可靠，所做出的判斷即發現的規范才是一個符合憲法精神和原則，具備正當性，具有生命力和實際約束力的規范，或者說是一個真實和有效的規范，個案正義才可能實現。
還需要說明的是，法學或者憲法學研究過程中的概念創新或者發現并非如哲學那樣，是發現真理；并且，法學或者憲法學的概念創新必須借著常識和個案，而非形式邏輯意義上以某一定理為前提的邏輯推演。在嚴格意義上，這一過程已超出了科學或者形式邏輯范疇，是一個訴諸熱情、真誠、執著與投入的心理學意義上的事情。這是因為，絕對意義上的真理是永恒的，在很大程度上，人們所說的真理實際上即為“客觀性。法學或者憲法學中的概念或者規范的客觀性則并非絕對，而是相對的。這也是為什么法律或者憲法需要經常立、改、廢的原因。特定規范在一個時期有客觀性做基礎，而在另一個時期則喪失客觀性；在一個時期沒有客觀性的主觀訴求，在另一個時期則具備了客觀性，需要將其上升為法規范或者憲法規范。這一方面是因為憲法和法律都帶有一定程度的工具屬性，作為解決人類社會所面臨的問題而存在，雖然其不乏價值屬性，但當一定的社會情況發生變化之時，作為解決問題的工具，由于其失去存在的客觀性基礎，因而法規范或者憲法規范相應地也需要修改。另一方面也是因為事實與價值并非截然對立，事實中蘊涵著價值。美國憲法中的奴隸制及其后的廢除，以及法官創設的許多非文本的憲法外新權利就是一例。正因為此，在強調憲法的科學性的同時，不應忽視這一學科獨有的政治和社會屬性，即它不是自足的，而是在很大程度上依賴于社會政治現實的發展變化。這方面，美國經濟學家米爾頓·弗里德曼對經濟學研究的感悟與認識對憲法學研究頗有啟迪。弗里德曼傾畢生精力致力于經濟學研究，撰寫并發表了被引用最為廣泛和影響最大的著名論文《實證經濟學方法論》，”實證經濟學方法論“所提出的范式其后成為實證經濟學的經典框架。他在半個世紀之前寫下的這段話至今依然讓人回味無窮。他說：”人們要想在實證經濟學方面取得進步，不僅需要對現有假說進行驗證和完善，而且需要不斷地建構新假說。對于這個問題，人們還沒有得出最終結論。構造假說是一項需要靈感、直覺與創新的創造性活動，其實質就是要在人們習以為常的材料中發現新意。這個過程必須在心理學范疇中討論，而不是在邏輯學范疇中進行討論；必須研究自傳和傳記，而不是研究專著；必須由公理和實例推動，而不是推論和定理促進?！癧31]所以，法學家在概念創新過程中，必須借著憲法概念和個案進行推理，經過嚴密的證立過程，俾使新概念具備客觀性，避免獨斷，
六、以憲法概念思維的理論與實踐價值
以憲法概念思維既是進行憲法學理論研究的需要，也是如何在規范與事實確立恰當聯系，解決憲法問題的需要。隨著我國公眾憲法意識的提高，即使沒有實質意義上的違憲審查，實踐中的憲法問題也呈日益增多的趨勢。無論對學術意義上的憲法學，還是對實踐意義上的憲法都提出了挑戰。學者、政治家和法官，都需要以憲法思維進行思考，在此基礎上的判斷和形成的認識才可能對我國的憲法學學術研究和治建設有所助益。
首先，以憲法概念思維是深化憲法學理論研究和憲法學科學化的需要。以憲法概念思維說到底是一種方法，目的不外是對憲法事實和憲法問題提供專業的理論分析和闡釋。研究方法的科學化是一門科學成熟的標志。正確的方法既有助于提煉出符合事實的問題，也有助于提升一門科學的專業化程度。在法學家族中，只有具備專業品質的憲法學才能為憲法事實和憲法問題貢獻出具備自身學科特性的、其他學科所不能替代的闡釋，指導實踐的發展。同時，以法律實踐中的各種規范發現方法作為研究對象并對其作出評價，還可以豐富憲法學自身的研究內容。
其次，以憲法概念思維有助于提高憲法學研究過程中的規范化程度。前述分析中所指出的概念創新對于憲法學研究者有一定的警示意義，即學者不是不可以創造新概念，且學理研究過程中的概念創新對于立法和司法有一定的指導價值。但是，憲法學概念創新必須遵守規范，必須以人們公認和已知的憲法概念為前提，憑借著實例去進行推演，經過充分的證明，而不是經過純粹的形式邏輯推論或者憑空自造。否則，所創造出來的概念既可能因缺乏客觀性而淪于獨斷或者武斷，也會對立法者和司法者形成誤導，進而影響法律或者憲法的正義價值。
再次，以憲法概念思維有助于加深對憲法文本的認識。作為規范科學，憲法規范以文本形式表現，這些文本對憲法學和憲法實踐具有約束力，是所有憲法思維的規范起點。憲法的規范性表現在兩方面：一方面，它是以文本形式表現出來，在此意義上又可稱為文本學。[32]這里的文本并非單純指憲法典，而是指所有有效的憲法依據，包括憲法判例、憲法修正案、條約等在內的規范文本。另一方面，憲法的規范性還表現在憲法規范具有內在的邏輯結構，表現在憲法整體價值（規范）秩序、憲法典各部分之間的關系、規范與規范之間的邏輯關聯性、規范內部的邏輯結構與關系、憲法規范與法律規范的關系等。嚴格而言，對規范的邏輯分析最具科學性。無論從加強憲法學學科科學性，還是從指導法律實踐的角度而言，都需要提高規范的分析能力，在學術和實踐的雙重意義上擺脫憲法對政治、歷史和哲學解讀的依賴，將憲法納入規范分析之中。
第四，以憲法概念思維有助于增強對各種憲法規范的規范屬性和效力的多樣性認識。當今憲法已走過了純粹政治憲法，而進入了多樣性憲法范式并存的時代，經濟憲法和文化憲法的出現使憲法的規范形式和效力發生了很大變化。政治憲法多以嚴格或者傳統意義上的規范形式存在，它們對司法有拘束力，可被法院強制執行；經濟憲法和文化憲法規范多屬于宣示性格，具有綱領性和政策性特點，在文本形式上多樣化，其名稱也各有分別，規范效力亦不同于傳統規范。例如，一些具有經濟和文化內容的規范不在憲法正文而在“總綱”之中；有的在名稱上冠以“政策指導原則”等，以與傳統具有司法強制力的、可被法院實施的規范區別開來。這些規范的屬性和效力與傳統規范相比有了較大改變。對這些綱領性或者政策性規范，既不可以傳統規范視之，也不可簡單否定其規范價值，而是須確立其新的規范屬性認識，將其視為對國家立法、行政和司法的指導。同時，對這一類型規范的違反也產生了一種新的違憲形態，相應地司法審查標準也將隨之發生變化。例如，立法不作為及其違憲責任的確立即屬其一。
第五，以憲法概念思維還具有很強的實踐意義，它可以指導制定憲法規范和解決憲法糾紛。前述分析多次指出，憲法思維的最終目的和取向是為了解決糾紛，發現規范，憲法思維可以幫助法律人提供這方面
的能力。目前，公眾憲法意識的提高和憲法問題的增多對憲法法律人也提出了新的挑戰，需要對這些問題做出基本的憲法判斷，提供解決問題的憲法思路。以憲法概念進行判斷、推理和論證能力的提高有助于認識各種憲法問題，并可對制度的改革、完善與發展提供有價值的理論指導。
第六，以憲法概念思維有助于增進對各種憲法解釋方法的了解。憑心而論，我們對各種司法釋憲方法的精微之處還缺乏深刻認識，特別是由于我國缺乏違憲審查制度，實踐中少有法官在規范與事實之間的推理和論證機會，客觀上缺乏實踐這些方法的機會，自然更無從在此基礎上發展憲法解釋方法。但這不意味著我們無須在深入的意義上學習、識別和領會其精深之處，相反，兩大法系的趨同使我們非常有必要熟悉判例法國家法官的活動，對有別于制定法體系的法官法的創制和發展有一個基本認識。
第七，以憲法概念思維蘊涵著憲法發展的契機。以憲法概念思維所從事的規范發現是憲法發展的重要途徑。在實行違憲審查的國家里，很大程度上，法官在憲法思維指導下的憲法解釋使憲法成為活法，而不致被淪為僵死的教條，或者使憲法成為社會現實發展的桎梏。法官造法雖然不斷招致指責和批評，但并未在根本上動搖這一制度。憑借法官的規范發現活動，新的價值和規范通過個案不斷被從事實中提煉出來，彌合了規范與事實之間的緊張關系，既解決了糾紛，也為憲法發展提供了通路，使憲法不必動輒通過修改而歷久彌新。
注釋：
[1][德]漢斯·波塞爾：《科學：什么是科學》，上海三聯書店2002年版，第25頁。
[2][美]克里斯蒂納·L·孔茲等著：《法律研究方法》（TheProcessofLegalResearch），英文影印本，2000byAspenPublishers，Inc，中信出版社2003年版。
[3]參見林立：《法學方法論與德沃金》，中國政法大學出版社2002年。
[4][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第301頁。
[5][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第293頁。
[6][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第289、290頁。
[7][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第295頁。
[8]參見康德《自然科學的形而上學基礎》，轉引自[德]考夫曼：《法律哲學》，法律出版社2004年，第153頁。
[9][德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國法制出版社2002年，第311頁。
[10][德]考夫曼：《法律哲學》，法律出版社2004年，第90頁。
[11]參見[德]漢斯·波塞爾：《科學：什么是科學》，上海三聯書店2002年版，第11頁。
[12]《簡明社會科學詞典》，上海辭書出版社1984年版，第579頁。
[13][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年版，第94頁。
[14]《簡明社會科學詞典》，上海辭書出版社1984年版，第1042頁。
[15]《簡明社會科學詞典》，上海辭書出版社1984年版，第1042頁。
[16]本文在撰述法律概念的過程中沒有引用哈特的《法律的概念》一書。因為《法律的概念》一書所分析的內容并非本文所指的法律概念，而是分析法律這一概念的含義，是對“法律是什么”的說明，其具體內容是對“法律是以威脅為后盾的命令”、“法律是正義”、“法律是規則”這三個命題的反駁。參見[英]哈特：《法律的概念》，中國大百科全書出版社1996年版。
[17][英]戴維·沃克：《牛津法律大詞典》，光明日報出版社1983年，第533頁。
[18][美]E·博登海默：《法理學：法律哲學及其方法》，中國政法大學出版社1999年版，第490、488頁。
[19][德]考夫曼：《法律哲學》，法律出版社2004年，第153頁。
[20]關于法律概念和法律規范之間的關系，可參見[德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第94頁。另參見[德]考夫曼：《法律哲學》第九章“法律概念——法律與制定法——實然與應然的關系”，法律出版社2004年，第200——224頁。
[21][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學出版社2002年版，第112頁。
[22][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第95頁。
[23][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學出版社2002年版，第128頁。
[24][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第94頁。
[25]載“中國民商法律網”。
[26]語言哲學認為，“符號”除了其所指代的事物外，也有自己的規則。如語言除了與言說的事物有關系之外，語言本身還服從自己的規則。這一認識因此成為后現代思想流派之一，并促成當代意識哲學的“語言哲學”轉向。傳統觀點認為，人的行動包括思維和寫作是由意識支配的，用中國化的說法就是“吾手寫吾口”，“吾手寫吾心”。但語言哲學認為，人的行動或者寫作本身與其說是由思維或者意識支配的，不如說是由語言支配的。這一現象可以更為通俗地表述為：不是人在說話，而是話在說人。其實，現實生活中就有這樣的例子。許多話是在沒有經過深思熟慮的情況下說出的，說完之后自己都奇怪，怎么這樣說話？或者說出了這樣的話？完全沒有受大腦或者意識支配，而是受控于語言自身的法則和沖動?？墒牵f出去的話，反過來又約束言說者自身。所以，到底是人在說話呢？還是話語支配了人的行動？同時，語言也是法律思維、法律證立過程中的一個重要問題。關于語言哲學問題，可參見[德]哈貝馬斯：《后形而上學思想》，譯林出版社2001年，第15頁。關于法律與語言的關系，可參見[德]伯恩·魏德士：《法理學》之第五章“法與語言”，法律出版社2003年，第80——101頁。[德]考夫曼：《法律哲學》之第八章“法律與語言——歸責行為溝通的過程”，法律出版社2004年，第163——199頁。
[27]參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國法制出版社2002年，第314頁。
[28][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第296頁。
[29][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學出版社2002年
版，第51頁。
[30]實際上，各學科和知識領域殊途同歸，最后的問題無不歸于“理解”一題上。我們看到，幾乎各種學科和知識領域都經歷了一個經由價值的、分析的，最后發展到以“理解”和“詮釋”為中心的階段。法學皆然，它由早期的自然法、分析實證主義法學、法社會學、以及各種交叉和邊緣性的法學流派，最后發展到詮釋學法學占據統領地位的時代。當然，對該問題的思考還牽涉到另外一個更深層問題的追問上，這就是，理解是可能的嗎？或者為什么能夠理解？對這一問題，哲學家們的回答不同。意大利的維柯1725年認為，我們只能理解歷史，因為歷史是我們創造出來的；對我們來說，自然則是永遠無法被理解的，亦不可能被我們所理解。德國的施萊爾馬赫（1768——1834）則認為，“理解”是將自己投入到另外一個人的境況中去“設身處地”地想一想。其后又將之補充為“一是對照比較，二是創造發揮”。對他來說，理解是一個通過將自己置入作者的思路之中，重建另外一個陌生人的內心活動的過程，因為人與人之間具有本質上即靈魂的共同之處。對他而言，“感情”與“設身處地”的能力使理解成為可能。狄爾泰吸收了兩者的思想，認為理解的基礎是前科學時代人們對生命和世界的看法：生命把握生命。但由于這一認識只限于人文科學領域，因而所有觀點和理論只能相對有效，只與解釋者所生活的世界有關，而不能適用到自然科學領域。參見[德]漢斯·波塞爾：《科學：什么是科學》，上海三聯書店2002年版，第178——182頁。而人們究竟是在理解的基礎上交往，還是誤解使人們更能和諧相處？則又是另外一個問題。作者注。
對立與合作——公私法關系的歷史展開與現代抉擇鐘瑞友；
我國行政訴訟舉證責任理論的反思與重構王天華；
我國民事糾紛的行政介入機制研究呂艷濱；
論公法性質之無因管理李曉新；
法規規章備案論要張水海；
論行政訴訟法上的糾紛解決目的吳亮；
論對不動產登記行為的司法審查徐亮亮；
行政職權理論范疇對中國行政法的影響與反思張弘；
行政訴訟法內“合法”與“合理”二分之質疑袁勇；
一國兩制的價值及其發展李燕萍；
立法語言中的兩對矛盾——從語體角度的研究褚宸舸；杜歡慶；
社會保障政策形成中的政府地位——以2006—2007年社會保障政策為對象胡敏潔；
衛生行業的政府管制——以奶粉與刺五加事件為楔子胡汝為；
城市“禁摩”的法律思考——從政府規制分析的角度邱新；
論電子政務法——內涵、邊界及其部門屬性金承東；
司法均衡——司法的美國樣板與中國未來廖奕；
現代司法審查的理論困境與出路——以美國為例的考察及其對中國的啟示王從峰；
律師協會懲戒權比較研究張迎濤；
法律原則的結構羅伯特·阿列克西；雷磊；
私法和基本權利:一個懷疑的視角楊斯密；程雪陽；
行政法不成文法源之習慣研究——以行政慣例為中心鄭潔；
法源意義上行政法的一般原則研究沈春暉；
作為行政法之法源的公共政策研究余鳳；HttP://
藝人的政府規制研究——對一個特殊職業群體的人文關切于立深；
私法化下行政法的發展張弘；周瑞軍；
論我國行政法上合法預期的保護——以行政許可行為為對象的分析陳海萍；
行政協助制度的學理評析周春華；
公務員晉升體制：現行分類模式下的反省與選擇馮子軒；胡耘通；
“人的尊嚴”在現代法律中的地位胡玉鴻；
中國市民社會培育的新起點——以私有財產權入憲與《物權法》的頒布為背景李志強；
一個二元性權利的分析體系——對霍菲爾德權利理論的一種解讀陳運生；
憲法學教材之層次芻議——劉茂林教授著《中國憲法導論》讀后王書成；
新加坡行政法制述略莫于川；劉玉新；
論現代日本行政法學理論之發展江利紅；
行政訴訟第三人參加制度之研究——比較德國、日本，中國臺灣地區的立法例孫凌；
美國行政爭端解決法袁勇；
從傳統視角審視美國憲法詹姆士·麥克萊倫；李松鋒；
關鍵詞:遠程教育；法學；課程；改革
一、新課程設置的構想
新課程?？齐A段最低畢業學分擬定為76學分，共1368課時。其中公共課程全部為必修課程共6學分，108學時；專業必修課程51學分，918學時；專業選修課程1分，342學時；取消畢業論文和社會實踐課程。
公共課程開設大學語文（3學分、54學時）、政治理論（3學分、54學時），取消開放教育入學指南、外語等課程。
專業課程分為必修課程和選修課程，其中必修課程開設憲法學（3學分、54學時）、刑法學理論與實踐（15學分、270學時）、民法學理論與實踐（15學分、270學時）、訴訟法學理論與實踐（15學分、270學時）、法理學（3學分、54學時）共五門課程。專業選修課程開設婚姻家庭法學、環境法學、法律調解學、中國法律思想史、司法口才、國家賠償法、物證技術學、刑事偵查學、犯罪心理學等課程，學員從中選取至少1分的課程修讀。
新課程本科階段最低畢業學分擬定為71學分，共1 278課時。公共必修課程共6學分，108學時；專業必修課程55學分，990學時；公共選修課程和專業選修課程最低選修10學分，180學時；取消畢業論文和社會實踐課程。
公共必修課程開設應用文寫作（3學分、54學時）、政治理論（3學分、54學時），公共選修課程開設外語、計算機應用、邏輯學等課程，取消開放教育入學指南課程。
專業課程分為必修課程和選修課程，其中專業必修課程開設中國法制史（5學分、90學時）、行政法與行政訴訟法學理論與實踐（15學分、270學時）、經濟法學理論與實踐（15學分、270學時）、證據法學理論與實踐（15學分、270學時）、國際法學（5學分、90學時）共五門課程。專業選修課程開設世界貿易組織法、人權法、海商法、國際貿易法、國際經濟法、國際私法、商法、知識產權法、外國法制史、婚姻家庭法學、環境法學、法律調解學、中國法律思想史、司法口才、國家賠償法、物證技術學、刑事偵查學、犯罪心理學等課程，學員從中選取至少10學分的課程修讀。
二、新課程設置的理論基礎
（一）取消畢業論文必要性
畢業論文是高等院校畢業生提交的一份有一定的學術價值的文章。它是大學生完成學業的標志性作業，是對學習成果的綜合性總結和檢閱，是大學生從事科學研究的最初嘗試，是在教師指導下所取得的科研成果的文字記錄，也是檢驗學生掌握知識的程度、分析問題和解決問題基本能力的一份綜合答卷。大學生撰寫畢業論文的目的主要有兩個方面；一是對學生的知識能力進行一次全面的考核。二是對學生進行科學研究基本功的訓練，培養學生綜合運用所學知識獨立地分析問題和解決問題的能力，為以后撰寫專業學術論文打下良好的基礎。畢業論文具有三個特點：指導性、習作性、層次性。
從目的上看，成人學員大多已經在工作崗位上撰寫了論文，部分學員還參與了各級各類科技項目的攻關。僅僅以本科課程、甚至專科課程是否可以應用到具體問題上來總結和檢閱學員的學習成果，顯然略失偏頗。
從特點上看，指導性做不好。遠程教育師資的數量和質量不能保證學員的論文質量，甚至有些指導教師自己撰寫論文都存在很大的困難。習作性沒必要，前面說了，好多學員已經寫了不少的論文，個別學員公開發表的論文無論其理論性，還是實踐性都強于指導教師的論文。
（二）取消外語必修課程的必要性
學以致用是學習最根本的目的，遠程教育?？婆囵B的是低端的人才，這些畢業生在畢業以后幾乎不會接觸到外語，即使真的需要用到外語時，我們學的外語知識根本解決不了學員的需要，因為學員遇到的外語專業性太強，而我們現在設置的外語課程根本談不上什么專業性。
學習、借鑒外國的先進知識是必要的，但并不需要人人成為外語專家，也不可能人人成為外語專家，與其通過自己一知半解的外語水平學習借鑒外國法律知識，倒不如通過專業化分工方式，將那些有外語天賦的外語尖子培養成為職業地翻譯人員，將國外先進的知識準確的翻譯成為漢語文章，供工作一線的每一位人員參考、借鑒。
（三）減少專業課程數量而增加學分和學時的必要性
1.課程數量的設置要適應人才培養目標的要求
通過對普通高校高等教育法學專業和現代遠程教育法學專業培養目標、業務培養要求及畢業生應獲得的知識和能力進行對比可以看出，普通高校要培養國家級的高層次人才，甚至是國際級的高級人才，它是一種精英教育，其畢業生部分將成為法學專業的職業研究人員、教學人員，而非一線工作人員，另一部分將成為實務界領軍人物。它要求學員知識面廣，課程覆蓋法學專業各領域；要求學員有較高的理論研究能力，課程理論性要強；要求學員具有比較法研究的能力，具有較高的外語水平，外語課程必修。所以普通高校除了設置憲法學、法理學、刑法學、刑事訴訟學、民法學、民事訴訟學、行政法學、行政訴訟學、商法學、經濟法學、中國法制史、外國法制史、國際法學、國際私法十四門主干課程外，各普通高校依據自身教育目標的側重，設置了不同的課程，比如，郵電大學培養能在信息產業部門從事相關工作的高級專門人才，具備認識和處理信息時代來臨所產生的新問題，如計算機犯罪、網絡犯罪和通信市場的規范化和法制化等的基本能力。其在主干課程之外開設信息產業法律法規和相關信息技術課程。經濟類院校法學專業在主干課程之外開設知識產權法、保險法、金融法、海商法、勞動法、公司法、國際經濟法等課程。還有些學校開設律師實務、法律文書、秘書理論與實務、社交禮儀、計算機應用基礎、文獻檢索與利用、專業英語等課程。 而現代遠程教育培養的是有利于當地經濟建設、留得住、用得上的具有一定法學專業知識和實際操作技能的，在固有單位發揮自己法學專長的基礎人才，它是一種大眾化教育，畢業生絕大部分是已經有穩定職業和一定的工作經驗的在職人員，另一部分還有穩定職業的畢業生也將成為基層人員。它不要求畢業生知識面廣，更不追求畢業生有很高的理論研究水平。所以，現代遠程法學教育課程設置應區別于普通高校法學課程設置。
2.課程數量和深度的設置要與學員求知狀況和基礎相適應
電大法學專業專、本科學員中不僅有在職人員，還有下崗、待業人員。他們為了調整知識結構、學習新知識，甚至是為了解決就業，選擇了教學方式靈活的、教學內容個別化的學習方式繼續其學業。這個群體的學習目的不是要成為國家高級人才，而是要成為當地經濟建設、社會進步的有用人才；這個群體，他們在選擇專業時是有的放矢，并不盲目的，他們幾乎全部是有過法律實踐的法律實踐者。
鑒于現代遠程教育面對的群體自身的條件和追求的目標，以及中央電大的培養目標是“各類應用型高等專門人才”，就應該把培養學生實際應用能力作為現代遠程教育人才培養模式課程設置的出發點和立足點。要改革現有的課程體系，真正實現課程數量以“必需、夠用”為原則。課程深度以能完全、徹底解決實際問題并且能被學員掌握、應用為原則。
3.課程數量的設置要適應教學方式和技術的要求
現代遠程教育是通過提供視頻和授課講義，同步播放自主學習課件。課程講解是網絡課程的主體部分，現代遠程教育的主要途徑是網絡學習，它具有虛擬性、兼容性、開放性、支持協作和信息資源的豐富性，
在教學方法上提倡創新性，在教學手段上倡導多媒體和網絡教學，大力推動教學研究、教育技術應用和多媒體教學資源建設。要求教師自行開發多媒體課件。
隨著社會的發展進步，遠程教學工具將日益完善，網絡教學資源也將逐漸豐富。社會對人才的需求將日益多樣化、層次化、專業化，萬金油式的基層法律工作者將會被社會徹底淘汰。真正為社會培養大量的留得住、用得上的基層專業技術人才才是現代遠程法學教育的終極教學目的。只有對現在的遠程法學課程進行徹底的改革，才能適應社會的發展變化，體現現代遠程教育的優勢。
參考文獻：
一、我國法學教育模式以及存在的問題
(一)我國的法學教育模式
從世界范圍來看，目前存在兩種法學教育模式：一是以英國和美國為代表的英美法系實踐型模式，該模式的培養目標是律師，因此其教育性質是職業教育，教育層次設置于研究生學習階段，以案例、專題和模擬辯論為主要內容，以學生與教師的互動為目標，主要培養學生的法律實踐能力;另一種是以德國和法國為代表的大陸法系學術型模式，該模式的培養目標是法律精英即法官，教育層次設置于本科學習階段，強調對理論知識的講授，同時鍛煉學生分析和解決案件的能力。我國是大陸法系國家，法學教育借鑒德國和法國的模式，即精英教育。但是隨著我國法學界干脆重視司法考試的作用，逐漸將精英教育目標與職業教育結合起來，因此吸收了案例教學和討論學習等英美法系教學模式。
(二)我國法學教育模式存在的問題
1、法學教育目標不清
我國教育目標是培養既能從事法律職業，即成為法官、檢察官和律師，又能進行理論研究，即成為學者的復合型人才。這種目標的雙重性使得法學教育內容和方式等環節無法體現法律職業的要求，更多追求的是學究性理論教學，這使得教學內容中理論性強，實踐性弱，無法培養和鍛煉學生的思維能力。大部分法學本科生需考取碩士研究生或司法考試才能實現法律職業，其余學生只能從事非法律職業。有數據表明幾所著名法學院本科生畢業后從事法律職業的比例很小，如2010年中國政法大學是13.57%，北京交通大法學院是2.88%，北京大學法學院是21.43%，清華大學法學院是4.94，①造成法學教育資源的極大浪費。據《2013年中國大學生就業報告》公布的數據表明，2012屆本科畢業生就業率最低的專業是法學。②這類現狀最根本的原因是法學教育定位不清導致嚴重脫離市場需求。因此我們應當讓法學教育從單純強調形而上的“學術派”走向觸手可及、更多解決實際問題的“務實派”。
2、法學教育方式問題
我國法學教育方式屬于“填鴨式”教學，理論與實踐嚴重脫節，學習更多依靠死記硬背。這種教學方式可以使學生系統地掌握法律知識，但不能培養學生的法律思維能力和判斷能力。芮沐在民國初期就曾指出：“本國各學校法科著重知識的灌輸而不及方法的傳授，此端為本國法律教育最大弊端?！雹郾M管在近幾年的教學改革中也采用了案例教學和討論學習的方式，但是主動權仍然掌握在老師手中，無法充分調動學生的積極性。在現有的考核模式中，一般是對學生的記憶力進行測試，而不測試學生的判斷能力和思維能力。
二、以司法考試為導向是地方院校法學專業的生存和發展的迫切要求
(一)就業率成為衡量地方法學院系教學質量的重要指標之一
據統計截至2008年11月，全國共設立法學院系634所，法學本科生30萬人左右，法律專科生達22萬多人。④在法學院和法律系越辦越多的情況下，法律專業學生越來越多，就業壓力越來越大。近幾年，法學專業一直被就業藍皮書課題組列為紅牌警告專業。同時從我國法學教育的發展困境來看，法學教育的改革應當改變過去過于重視學術教育，而建立側重法律職業的法學教育模式。特別是在法律專業學生越來越多和就業壓力越來越大的現實情況下，司法考試就顯得越來越重要了。我們的調查問卷顯示我系2015屆法學本科生的98%的學生參加了2014年的司法考試，其中有90%以上的學生參加司法考試是為了以后為就業拓寬渠道。司法考試對法學專業學生具有如此的吸收力，我們無法忽視司法考試的重要性。
(二)司法考試制度對教學方法和考核方式的影響
1、教學方法
我國司法考試制度建立之前，只有律師資格考試是作為律師職業準入的標準而存在的，而對法官和檢察官沒有職業準入標準。在司法考試制度建立之后，提高了法律職業的準入水平，這不僅需要法學理論知識，還需要相應的法律職業能力。法律職業能力的培養不僅需要法學理論知識培養，更需要法學實踐能力的培養。這就要求老師在課堂上不僅要講理論，更要講實際，因為法律知識要到實踐中才能發揮最大作用。老師在講授知識點時要結合貼近現實的案例，分析如何理解案件，如何找到相應的法學知識點去解決案例。這樣不僅有利于學生對法學理論知識的理解，更讓學生學習到正確思維方法，以便于提高其思維能力和應變能力。
2、課程考核方式
目前法學課程的考核題型主要有單項選擇、多項選擇、填空、判斷、簡答、論述、案例分析等幾種，此類型主觀命題過多，命題難度不高，教師評卷隨意性大，同時也無法反映學生真實的學習效果，特別是無法反映學生的理解能力和邏輯思維能力。而近幾年我國司法考試第四卷論述題出題越來越具有開放性和務實性，如2008年的案(2008年)、2009年信用卡透支案以及2010年行政協商和解案等，從評分來看沒有設置統一的標準，只需要學生“自圓其說”即可。這種多角度、跨學科的考題需要法學教育要突破以往單一的考核方式，合理選擇考點，合理配置考試題型的比例，特別要注重對學生思辨能力的培養和對綜合知識的運用。
三、司法考試背景下“民法”課程改革的思路與具體做法
(一)改革的思路
建立以司法考試為導向性的法學教育改革，采取怎樣的教育改革方式顯得非常重要。針對司法考試對法學教育職業化的要求，我們在思考應當如何調整教學計劃和教學內容，應當如何設置課程內容才能體現對法律人才的要求，應該偏向應試還是偏向職業技能的培養，應該如何融通兩者的目標。結合我院公安院校的特性以及我系的具體情況，以培養專業復合性和實用性為目標，從教學理念、課程教學計劃和教學內容、課時安排、教學手段上積極做出改革嘗試，以實現民法教學內容的司法考試導向。
(二)具體做法
1、教育理念
民法課程的總體教學目標是著力培養學生具體扎實的民法素養，通曉我國民商法理論和實務，掌握民法相關實踐技能，具備常見的實踐問題的處置能力。能夠在各級政府部門、司法部門和律師事務所等從事民法實務操作和法律工作。把對法學理論學習頗感興趣、想致力于法學理論研究的學生定位于理論型方向，引導并支持其繼續攻讀法學碩士學位;把有志于從事律師和司法實踐的學生定位于實踐型方向，重視其理解能力和邏輯思維能力的培養，加速其案例分析能力處理實踐問題能力的形成，使學生能夠在獨立思考下完成對案件的合理判斷，并要求其能通過司法考試。
2、課程教學計劃和教學內容
在司法考試中民法所占的分數比例一般都在90～100分之多，故有“得民法者得天下”的說法。題型為單選題、多選題、不定項選擇題和案例分析。在應對司法考試中時學生的功利性很強，認為只需要記憶重點內容就可以輕松過關。
首先，需要對司法考試中民法內容重點考點進行了分析，總結出考點所反映出的理論性知識以及綜合性知識的運用，在此基礎上制定出相應的民法教學計劃。
其次，在教學方式上注意把復雜問題簡單化。目前法學本科生多為90后，缺乏一定生活經驗，而法律是生活經驗的高度抽象，如何能讓他們在短時間理解成為民法教師必須解決的一道難題。因此教師首先把民法教材由厚讀薄，總結出民法知識點的大概框架;在講授中逐一向學生講解，讓學生對民法有大概的框架性知識，如若老師講解所有知識點，學生可在框架性知識的引導下自我學習;最后，老師講解知識點時要結合實際把復雜問題簡單化，以有利于學生理解和思維能力的提高。
最后，要慎重挑選民法案例。案例所涉及知識點的多少和質量的高低直接影響案例教學的質量。選擇適應司法考試需要的民法案例要符合以下要求：第一，新穎性。由于近幾年民事法律規范修改的頻繁使得在法律適用上出現新的問題，因此在選擇教學案例時要緊跟實際生活，以此引發學生們的興趣;第二，教學性。選擇適應司法考試的題型和題量的民法案例，最好能在一個案例中出現多個教學知識的重點和難點，能夠使學生通過討論一個案例來提高其分析能力和解決問題的能力。
3、課時安排
在與司法考試內容相融合時，需要對各科門的課時做出適當調整，對有利于培養學生判斷能力和思維能力并在司法考試中所占分值較大的課程，應多設置課時;而且課程先安排部門法，如民法、刑法、行政法、民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法，法理學和憲法學放在后面。從2015屆法學專業學生的問卷調查來看，96.3%的同學認為在學習法理學和憲法時無法理解，這是因為法理學和憲法的高度抽象性和原則性使剛入門的學生感覺為“摸不著頭腦”。讓學生先學習部門法，深刻理解什么是法律，再來學習法學理論課就好理解得多。因此民法可以從大二上學期提前到大一下學期，商法可以從大三上學期提前到大二下學期。
4、教材的選擇
我們認為教材的選用是否適當直接影響著一門課程目標的實現和功能的選擇。目前民法教材大多偏重于理論，涉及實踐應用內容較少。因此在適應教學目標的轉變和銜接司法考試過程中，地方院校更應選擇實踐性強、內容簡潔的教材，以便于教學和學生的自我學習。
5、考核方式。我系民法課的試題類型為填空、單項選擇、多項選擇、簡答、論述、案例分析等。類型命題主觀過多，改卷隨意性大，不能反映學生真實的學習能力和思維能力。因此我們為了銜接司法考試的內容，按照司法考試的題型和題量對民法課程的考核方式進行改革，重點考核具體案例以及民法知識運用的能力，逐步提高學生的判斷能力和思維能力，并使他們逐步適應司法考試的題型和題量。
招生專業基礎課考試目錄（參考）
招生學校
專業名稱
專業類別
專業基礎課考試科目
寧夏醫科大學
臨床醫學
理科
解剖學、診斷學
口腔醫學
理科
口腔解剖生理學、口腔內科學
藥學
理科
藥劑學、分析化學
護理學
文理兼報
解剖學、護理學基礎學
寧夏師范學院
護理學
文理兼報
解剖學、護理學基礎學
應用化學
理科
有機化學、無機化學
英語
文科
綜合英語、翻譯寫作
小學教育
文史
教育心理學、教育統計與測量
學前教育
文史
學前教育學、學前心理學
音樂學
文史
聲樂、音樂學理論
美術學
文史
色彩、美術概論
寧夏理工學院
計算機科學與技術
理科
數據結構、模擬電子技術
電子商務
文科
電子商務概論、市場營銷學
會計學
文科
財務會計、會計學基礎
工程管理
理科
管理學、工程經濟
會計學
理科
財務會計、會計學基礎
應用化學
理科
有機化學、無機化學
機械工程及自動化
理科
自動化原理、機械設計基礎
電氣工程及其自動化
理科
電路分析基礎、自動化原理
土木工程
理科
工程制圖、建筑施工技術
自動化
理科
電路分析基礎、電路原理
國際經濟與貿易
文科
經濟學基礎、國際貿易理論與實務
市場營銷
文科
市場營銷、會計學
寧夏大學
新華學院
工商管理
理科
管理學、市場營銷
房地產經營管理
理科
房地產經濟學、房地產經營管理
財務管理
理科
管理學、基礎會計
物流管理
理科
物流基礎、倉儲與配送實務
電氣工程與自動化
理科
電路分析基礎、自動化原理
土木工程
理科
工程制圖、建筑施工技術
財務管理
文科
管理學、基礎會計
英語
文科
綜合英語、翻譯寫作
工商管理
文科
管理學、市場營銷
法學
文科
法理學、憲法學
房地產經營管理
文科
房地產經濟學、房地產經營管理
物流管理
文科
物流學基礎、倉儲與配送實務
中國礦大
銀川學院
土木工程
理科
工程制圖、建筑施工技術
采礦工程
理科
采礦學、礦井通風與安全
工程管理（工程造價）
理科
建筑工程預算與報價、建筑施工技術
工程管理（工程監理）
理科
建筑施工技術、房屋建筑學
機械工程及自動化
（機械設計制造及自動化）
理科
自動化原理、機械設計基礎
化學工程與工藝（煤化工）
理科
化工原理、煤化工生產技術
工商管理（財務管理）
文科
管理學、基礎會計
漢語言文學
[宗教，政教分離，
郭延軍在《法學》2005年期發表的“我國處理政教關系應秉持什么原則”一文通過對三亞觀音圣像建設中提出的憲法和法律新問題進行了有益的理論探索，為憲法學界關注、探究政教分離原則在中國的語境及其功能提供了必要的探究思路和線索。
一、精神和政教分離原則的歷史基礎
自由的發展史告訴我們，自由最本質的內容是信仰自由，信仰自由作為個人絕對的自我選擇權，在其形成過程中不受國家公權力的直接或間接的干預。構成國家和宗教相互關系的核心原理是宗教自由和政教分離原則。
政教分離原則（separationofchurchandstate）是世俗國家的一般原則和政治道德基礎，其意義在于禁止國家把某一特定宗教定為國教，國家和宗教之間應保持各自的生活準則和領域。[2國家通常干預國民的世俗生活領域，而信仰生活應由國民自主地布置。從本質上講，政教分離原則要求國家的宗教中立性或非宗教性，禁止“宗教的政治化”和“政治的宗教化”?，F論和憲法體制普遍承認政教分離原則具有深刻的歷史和政治道德基礎。
首先，它源于對國家和宗教關系的深刻反思。人類在國家和宗教關系中曾付出了沉重的代價，在尋找人類自我價值的過程中人類理性地選擇了國家的世俗化和信仰生活的個體化。可以說，自由原則的確定標志著人類從宗教壓迫中解放出來，獲得自我發展的機會和途徑。在歐洲中世紀，國家權力和教會權威相互結合，限制公民自由地選擇自己信仰的宗教，只答應國教的存在。由馬丁·路德和加爾文領導的16世紀宗教改革運動，導致產生和羅馬教廷對立的改革教會派，最后以承認各派地位平等而告終。1689年英國制定《容忍法案》，首次肯定各教派地位平等。美國憲法第一修正案“所確立的原則，可以說是人類歷史上第一次以憲法的形式解決了政治和宗教或社會治理和精神治理的關系，從而為人類歷展開了一個新的方向”[3.
其次，通過政教分離原則實現自由是國際社會的共同經驗和追求。第二次世界大戰后，自由作為人權的重要組成部分，受到國際社會的廣泛矚目。1948年聯合國大會通過的《世界人權宣言》第18條規定摘要：“人人有思想、良心和宗教自由的權利，此項權利包括改變他的宗教或信仰的自由以及單獨或集體、公開或秘密地以教義、躬行、禮拜和戒律表示他的宗教或信仰的自由。”1976年世界教會協會在《教會和國家關系準則》的報告書中，對國家和宗教關系給予了高度的關注，提出的基本原則是摘要：國家和宗教之間應保持“批判和建設性的合作關系”（criticalandconstructivecollaboration）。1987年11月聯合國大會通過了《消除基于宗教或信仰原因的一切形式的不容忍和歧視宣言》，該宣言中規定摘要：凡在公民、經濟、政治、社會和文化等生活領域里對人權和基本自由的承認、行使和享有等方面出現基于宗教或信仰原因的歧視行為，所有國家均應采取有效辦法予以制止及消除；所有國家在必要時均應致力于制訂或廢除法律以禁止任何此類歧視行為；同時，還應采取一切適當的辦法反對這方面的基于宗教或其他信仰原因的不容忍現象。
再次，堅持政教分離原則是多元性和寬容精神的必然要求。的多元性和以人的尊嚴為核心價值的必然把人的信仰自由的保護作為首要選擇。各國的憲法普遍規定自由，并把政教分離原則作為實現的基本原理或制度。1993年通過的俄羅斯聯邦憲法第28條規定摘要：“保障每個人的信仰自由、信教自由，包括單獨地或和他人一道信仰任何宗教或者不信仰任何宗教的自由、選擇擁有和傳播宗教的或其他的信念和根據這些信念進行活動的權利。”哈薩克斯坦共和國憲法第12條規定摘要：“共和國公民的信仰自由——獨立確定自己對待宗教的立場、信仰或不信仰其中任何一種宗教、傳播和宗教態度相關的信念和據此進行活動的權利受到保障?！?004年制定的阿富汗憲法在規定伊斯蘭教是國教的同時，規定“在法律范圍內，其他宗教的信徒享有信仰自由和參加各種宗教儀式的自由”。
第四，政教分離原則是保障宗教平等權的制度布置。為了保障在不同的宗教在精神的關懷下，獲得平等發展的機會和地位，必須禁止國家對特定宗教的非凡待遇或特權，保持國家權力的世俗化，以保障國家的宗教中立和宗教的多元性價值。由于政教分離原則的實施，社會生活中不同利益的沖突和矛盾獲得了有效的解決機制，能夠及時地解決裂痕，“割斷了教派和政權的政治交換關系（至少在法律上），使以教劃線，以派劃線，用宗教標準區分人的社會等級的做法難以為繼，從而為真正實現自由，為處于少數地位、弱勢地位的教派改善其自身狀況創造了條件，使不同教派、不同文化背景人民的和睦相處成為可能。[4在現代社會中，強調政教分離原則不僅僅是為了保護作為主觀權利的，更重要的意義在于防止對客觀憲法秩序的破壞，確立政治世界和宗教世界的不同領域。轉二、政教分離原則的內涵和不同形態
政教分離原則是現代國家的基本原理，體現了國家和宗教關系的政治哲學。由于各國有不同的歷史發展和傳統文化，政教分離原則的理解和運用有不同的特征，但其基本理念是相同的。一般意義上講，政教分離原則包括國家對宗教的中立和宗教對國家的中立兩個方面。對國家來說，政教分離原則意味著國家不能動用自己的資源支持或壓制任何宗教、教派，國家不能把納稅人的錢用于和宗教有關的任何活動等，其基本內容包括摘要：1.禁止設立國教。國教是指國家對特定宗教的非凡保護或賦予各種特權。否定國教意味著國家要尊重宗教的多元性，遵守憲法規定的宗教自由和宗教的平等權，嚴格區分信仰世界和世俗世界的價值觀；2.確立國家和宗教相互不干涉的原理和制度，即國家對宗教保持中立。因保持宗教的中立，國家不能對特定宗教進行優待或賦予特權，更不能用政府的財政資金資助特定宗教活動。當然，在具體的實踐中，國家中立立場和對宗教團體法人給予部分免稅等辦法是有區別的，不能把文化遺產保護等國家的作為義務簡單地理解為違反國家中立原則。3.禁止國家進行宗教教育和進行宗教活動?；谧诮痰闹辛⑿粤?，國家不得以公權力身份進行特定宗教的教育或宗教活動。如韓國《教育基本法》第6條規定，禁止在國、公立學校中進行特定宗教的教育。對宗教來說，政教分離原則意味著宗教不得介入國家的立法、司法、教育等領域。也就是說，作為政教分離原則的完整內容，宗教也負有不干涉國家政治的義務。
我國自由政策的實質是使新問題成為公民個人自由選擇的新問題，成為公民個人的私事，不答應宗教干預國家行政、干預司法、干預學校教育和社會公共教育。如我國《教育法》第8條規定，國家實行教育和宗教相分離，任何組織和個人不得利用宗教進行妨礙國家教育制度的活動。
目前在憲法學界對宗教的政治參和范圍新問題、是否絕對禁止政治參和等新問題還存在著不同的主張。這是關系到宗教自由限制的合界限新問題，需要從不同的角度進行分析。如需要對政治活動本身的內容進行界定，區分個人和團體政治自由的表達方式以及宗教團體的合理地位等。假如說，政教分離原則是以現代民主主義為基本價值基礎的話，應答應宗教在合理范圍內對政治事務表達意見。有關宗教人的政治表達自由權新問題，維戈的理論是有一定說服力的。他提出“市民的宗教自由概念”，認為宗教自由分三個層次摘要：個人的宗教自由、教會的宗教自由和市民的宗教自由。市民的宗教自由指的是個人作為享有的主體，一方面屬于宗教團體，而另一方面又以國家或地方共同體的成員積極地參和政治性活動，表達其見解。換言之，既作為信仰的主體，又作為擁有的主體，對政治活動產生影響，并發揮對政治事務的批判功能等。[5
政教分離原則在憲法文本上的不同表現形式體現了各國不同的背景和文化傳統。從政教分離原則發展的軌跡看，基本上經過了“合一”到“分離”、“絕對分離”到“相對分離”的發展過程，體現了宗教和文化的多元性。按照政教分離原則的實踐形態，一般分為以下形態摘要：（1）實行政教合一體制的國家，憲法上明確規定某種特定宗教為國教，并明確國家的基本理念是政治和宗教的合一；（2）由于歷史文化的傳統，雖保留國教的傳統，但同時保護國民的自由的國家，如泰國是唯一以佛教為國教的國家，多數穆斯林國家把伊斯蘭教規定為國教等（3）不承認國教，但對宗教團體以公法人的地位，賦予和國家同等的地位，各自以固有的傳統和價值觀進行活動，各自調整國家生活和信仰世界；（4）國家和宗教世界完全分離，保持國家對宗教的中立態度的國家，如美國、法國、韓國和日本等。當然，采取完全分離型的國家中也有不同的運行方式，比如政教分離原則和的關系上，有的國家強調其目的和手段之間的關系，認為是目的，政教分離原則是實現其自由的手段；也有學者認為，兩者具有不同的目的，自由的目的是尊重個人的自主性，政教分離原則的目的是國家對宗教的中立性義務的確立。按照這種理論，宗教自由體現的是主觀的公權，政教分離原則體現的是一種制度性保障價值。因此，即使憲法文本上，沒有直接規定政教分離原則，但自由條文中應包括政教分離原則的內涵，不能以文本上沒有規定其原則為由，否認這一原則對國家權力活動所產生的實際效力。[6
三、政教分離原則的適用和憲法界限
在自由和政教分離原則的關系上，無論是采取一元論還是二元論，我們不得不面臨兩者價值之間的沖突，如何保持兩者的協調是現代憲法學理論需要解決的重要新問題。國家對宗教的中立性是不宜把握和確定的概念，需要通過不同國家的判例尋求個案的規則。
在美國，政教分離原則的實踐主要是圍繞國立學校宗教活動和私立宗教學校或對宗教機關財政資助方面的新問題而展開的。在不同時期的判例中法院確立的基本判定標準是“三標準判定”理論，即考察目的的世俗性、效果的世俗性、國家是否過度干預宗教活動。在三條標準中國家對宗教活動的干預程度是評價國家中立性的重要依據，非凡是評價對宗教機關是否給予優惠的重要標準。在美國，判定國家機關的行為是否違反政教分離原則時通?？紤]的因素主要有摘要：受到優惠待遇的宗教機關的性質和目的；優惠的性質；因優惠可能導致的國家和宗教機關的關系等。在日本，有關政教分離原則的憲法判例中，最高法院采用了“目的效果標準論”，對地方自治團體在宗教活動中涉及財政資助新問題進行了憲法判定。早在1965年，在三重縣津地方該市用公費舉行國家神道的神灶神道的奠基典禮，被控違憲。當時，法庭上神道儀式，是否屬于宗教成為爭論焦點，如屬于宗教活動，則根據憲法應公布違憲。最后最高法院以神道儀式對于日本國民來說是一種普遍性的習俗為由，沒有作出違憲判定。在棋面忠魂碑訴訟中，針對地方政府能否向特定宗教團體提供公金的新問題，最高法院以目的效果統一論的標準仍作出了合憲的判定，強調宗教行為地、社會公眾的一般評價、行為者的意圖認定、行為對一般人產生的效果等綜合因素。但在1997年作出的“愛媛玉串料訴訟”案件中，最高法院進一步發展了目的效果論理論，以縣政府對神社提供公金的行為違反政教分離原則為由，作出了違憲判決。[7在判決中最高法院從憲法角度解釋了政教分離原則和宗教活動的含義，認為政教分離原則并不絕對地排斥國家和宗教之間的聯系，要考慮和宗教有關的目的和具體效果。在宗教活動的解釋上，最高法院的基本標準是摘要：該行為的目的是否具有宗教的意義；該行為是否具有宗教的特征；要考慮社會通念的一般意義；是否使用公款新問題上，主要看是否超越了社會公眾所認可的必要限度等。最后，最高法院提出了違憲的基本理由摘要：縣政府和特定宗教團體具有重要的宗教上的聯系；不能把縣政府的行為理解為符合社會通念的活動；支付公金的行為具有明顯的宗教意義；沒有充分的事實表明縣政府對其他宗教團體給予了財政資助。這種目的上具有宗教意義，并在效果上產生對特定宗教活動支付公金行為屬于憲法第20條第3款所禁止的“宗教活動”。這個判例對憲法理論和實踐產生了重要影響，從一個角度說明了政教分離原則的當代價值和演變，賦予政教分離原則以新的內涵。在現代社會中，政教分離原則是具有綜合性價值的原理或原則，要根據各國不同的歷史和文化進行具體分析和運用，既要堅持政教分離原則的一般性原理，同時也要根據時代的變化作出新的解釋。比如，在2002年發生的“美國公立學校要求學生每日面對國旗背誦效忠誓詞”案件中，美國第九巡回上訴法院的三位法官以兩票贊成一票反對裁定摘要：公立學校的國旗效忠誓詞違反美國憲法第一修正案有關政教分離原則。此案的裁定引發了美國社會的一場。在2003年11月，美國亞拉巴馬州最高法院司法大樓里能否立摩西十戒標志物的新問題上，聯邦法官根據憲法修正案第一條政治和宗教分離原則，限令州最高法院首席法官拆除紀念碑，以表示國家法治的統一和對宗教多元化的尊重。實際上，在政教分離原則的理解和適用上美國社會也存在不同的學派和理論。美國人對政教分離原則的態度可分為三種，分離派、協調派和中立派。分離派主張，憲法沒有賦予聯邦政府對于宗教新問題的任何管轄權，而協調派認為憲法賦予了聯邦政府一定的權力，至少沒有否認或禁止聯邦政府在宗教新問題上的權力等。在法國，1905年頒布教會和國家分離的法律后，法國確立了“國家非宗教性質的基本原則”，承認宗教的多元化，主張“政教分離不僅是一種法律制度，同時也是一種文化，一種品格，一種擺脫一切教權主義的解放運動”。但在實踐中政教分離原則的實施也碰到了許多新新問題。為了調查法國實施政教分離原則的實際情況，2003年希拉克總統成立了“調查政教分離原則執行情況的思索委員會”，希拉克總統要求委員會提交法國社會執行政教分離原則的報告，他認為法國社會要承認文化和宗教的多元化，并把它視為實現民族團結的基礎。經過幾個月的調查、70多次的聽證會后，委員會建議重新定義政教分離原則，并為之立法。委員會提出的報告提出27項建議，主要有摘要：建議禁止在學校內佩帶任何宗教或政治信仰歸屬的服裝和標記；不同教派應該有平等的權利；要求國家制定政教分離；規定瑪麗亞娜日，用來宣傳政教分離原則；制定政教分離的法律并非要禁止，而是要確立公眾生活的原則和規則等。
在探索政教分離原則和憲法界限時，需要我們關注的另一個新問題是國家對宗教團體的限制界限和宗教團體的自律權的關系。從各國的憲法判例看，國家原則上不能對宗教團體內部的活動進行限制，應充分尊重其自律權。但涉及到宗教團體內部財產新問題時，國家的法律調整會碰到一些復雜的情況。比如國家通過法律對宗教團體的財產進行限制時，憲法上可能出現的新問題是摘要：國家有無權力作出限制性規定？假如有，那么在什么范圍內可以進行限制？對宗教團體財產權的限制新問題直接關系到自由的實現，關系到公民財產權的保障。假如國家法律對宗教團體財產權的限制缺乏合理界限，有可能侵犯憲法規定的平等權和財產權。當涉及到宗教團體財產權時，即使以公共利益為目的進行限制，也要充分考慮比例原則和最少侵害原則。
四、三亞觀音圣像建設和政教分離原則在中國的意義
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商學院復試分數線：西方經濟學368，國民經濟學371，區域經濟學371，財政學361，產業經濟學393，國際貿易學378，勞動經濟學362，統計學357，數量經濟學361，金融學398，企業管理學380，單科國家線;金融碩士、保險碩士、工商管理碩士按國家線執行
公共管理學院復試分數線：哲學總分330，專業課90分;中國哲學總分340，專業課90分;倫理學總分320，專業課90分;社會學總分368，行政管理總分365，單科國家線;其它均按國家線執行
文學院復試分數線：藝術學總分364，單科國家線;其它專業均按國家線執行
法學院復試分數線：法學理論343、法律史326、憲法學與行政法學358、刑法學366、民商法學371、訴訟法學375、經濟法學353、環境與資源保護法學385、國際法學333、法碩325，單科按國家線執行
新聞與傳播學院復試線：新聞學總分388、傳播學總分386、新聞與傳播碩士355，單科線按國家線
外語學院復試分數線：比較文學與世界文學總分371、英語語言文學總分374、外國語言學及應用語言學總分374、英語筆譯總分356(二志愿調劑369)，單科按國家線
歷史學院復試分數線：歷史學總分315，單科國家線;科學技術史總分315，單科國家線;文物與博物館碩士、經濟史按國家線執行;
體育系復試分數線：體育人文社會學305、體育教育訓練學299、民族傳統體育學325、體育教學292、運動訓練292、社會體育指導292，單科國家線
體育學院復試分數線：體育人文社會學、體育教育訓練學、體育教學專業總分315，民族傳統體育專業總分314，單科按國家線
教育系復試分數線：基礎心理學總分313，單科按國家線，應用心理學、教育經濟與管理按國家線執行。
數學系復試分數線：總分305，單科按國家線
化學系復試分數線：無機化學總分333、單科45-90;分析化學總分354、單科45-90;有機化學總分312、單科44-90;物理化學總分330、單科45-90;環境科學總分300、單科45-75;藥物化學總分310、單科45-80;藥物分析學總分336、單科45-75;工業催化總分315、單科40-85;應用化學按國家線執行
信息工程學院復試分數線：電路與系統總分332、通信與信息系統總分328、信號與信息處理總分318、計算機軟件與理論總分307，單科按國家線;其它專業均按國家線執行。
電氣工程學院復試分數線：控制理論與控制工程、檢測技術與自動化裝置、模式識別與智能系統、系統工程、導航、制導與控制總分320;電力系統及其自動化、電力電子與電力傳動、電機與電器、電工理論與新技術、高電壓與絕緣技術總分336;控制工程、電氣工程總分305，單科按國家線
土木工程學院復試分數線：結構工程、巖土工程、防災減災工程及防護工程、橋梁與隧道工程、道路與鐵道工程、供熱供燃氣通風及空調工程總分313、管理科學與工程總分370、建筑與土木工程總分313，單科按國家線執行
水利與環境學院復試分數線：環境工程總分350，單科國家線;其它專業均按國家線執行
建筑學院復試分數線：建筑設計及其理論、建筑與土木工程按國家線執行，城市規劃與設計總分313，單科按國家線
藥學院復試分數線：藥物化學總分333、藥物分析學總分342、藥劑學總分306、藥理學總分331、生藥學總分315、微生物與生化藥學總分320、藥學碩士總分300分
美術系復試分數線：總分330，政治53、英語38、專業課90
學院復試分數線：中國化研究總分372、思想政治教育總分369，單科國家線;其它專業均按國家線執行
第一附屬醫院復試分數線：總分310，政治、英語單科45
自由的發展史告訴我們，自由最本質的內容是信仰自由，信仰自由作為個人絕對的自我選擇權，在其形成過程中不受國家公權力的直接或間接的干預。構成國家和宗教相互關系的核心原理是宗教自由和政教分離原則。
政教分離原則（separationofchurchandstate）是世俗國家的一般原則和政治道德基礎，其意義在于禁止國家把某一特定宗教定為國教，國家和宗教之間應保持各自的生活準則和領域。[2國家通常干預國民的世俗生活領域，而信仰生活應由國民自主地布置。從本質上講，政教分離原則要求國家的宗教中立性或非宗教性，禁止“宗教的政治化”和“政治的宗教化”?，F論和憲法體制普遍承認政教分離原則具有深刻的歷史和政治道德基礎。
首先，它源于對國家和宗教關系的深刻反思。人類在國家和宗教關系中曾付出了沉重的代價，在尋找人類自我價值的過程中人類理性地選擇了國家的世俗化和信仰生活的個體化?？梢哉f，自由原則的確定標志著人類從宗教壓迫中解放出來，獲得自我發展的機會和途徑。在歐洲中世紀，國家權力和教會權威相互結合，限制公民自由地選擇自己信仰的宗教，只答應國教的存在。由馬丁·路德和加爾文領導的16世紀宗教改革運動，導致產生和羅馬教廷對立的改革教會派，最后以承認各派地位平等而告終。1689年英國制定《容忍法案》，首次肯定各教派地位平等。美國憲法第一修正案“所確立的原則，可以說是人類歷史上第一次以憲法的形式解決了政治和宗教或社會治理和精神治理的關系，從而為人類歷展開了一個新的方向”[3.
其次，通過政教分離原則實現自由是國際社會的共同經驗和追求。第二次世界大戰后，自由作為人權的重要組成部分，受到國際社會的廣泛矚目。1948年聯合國大會通過的《世界人權宣言》第18條規定摘要：“人人有思想、良心和宗教自由的權利，此項權利包括改變他的宗教或信仰的自由以及單獨或集體、公開或秘密地以教義、躬行、禮拜和戒律表示他的宗教或信仰的自由。”1976年世界教會協會在《教會和國家關系準則》的報告書中，對國家和宗教關系給予了高度的關注，提出的基本原則是摘要：國家和宗教之間應保持“批判和建設性的合作關系”（criticalandconstructivecollaboration）。1987年11月聯合國大會通過了《消除基于宗教或信仰原因的一切形式的不容忍和歧視宣言》，該宣言中規定摘要：凡在公民、經濟、政治、社會和文化等生活領域里對人權和基本自由的承認、行使和享有等方面出現基于宗教或信仰原因的歧視行為，所有國家均應采取有效辦法予以制止及消除；所有國家在必要時均應致力于制訂或廢除法律以禁止任何此類歧視行為；同時，還應采取一切適當的辦法反對這方面的基于宗教或其他信仰原因的不容忍現象。
再次，堅持政教分離原則是多元性和寬容精神的必然要求。的多元性和以人的尊嚴為核心價值的必然把人的信仰自由的保護作為首要選擇。各國的憲法普遍規定自由，并把政教分離原則作為實現的基本原理或制度。1993年通過的俄羅斯聯邦憲法第28條規定摘要：“保障每個人的信仰自由、信教自由，包括單獨地或和他人一道信仰任何宗教或者不信仰任何宗教的自由、選擇擁有和傳播宗教的或其他的信念和根據這些信念進行活動的權利?！惫_克斯坦共和國憲法第12條規定摘要：“共和國公民的信仰自由——獨立確定自己對待宗教的立場、信仰或不信仰其中任何一種宗教、傳播和宗教態度相關的信念和據此進行活動的權利受到保障?！?004年制定的阿富汗憲法在規定伊斯蘭教是國教的同時，規定“在法律范圍內，其他宗教的信徒享有信仰自由和參加各種宗教儀式的自由”。
第四，政教分離原則是保障宗教平等權的制度布置。為了保障在不同的宗教在精神的關懷下，獲得平等發展的機會和地位，必須禁止國家對特定宗教的非凡待遇或特權，保持國家權力的世俗化，以保障國家的宗教中立和宗教的多元性價值。由于政教分離原則的實施，社會生活中不同利益的沖突和矛盾獲得了有效的解決機制，能夠及時地解決裂痕，“割斷了教派和政權的政治交換關系（至少在法律上），使以教劃線，以派劃線，用宗教標準區分人的社會等級的做法難以為繼，從而為真正實現自由，為處于少數地位、弱勢地位的教派改善其自身狀況創造了條件，使不同教派、不同文化背景人民的和睦相處成為可能。[4在現代社會中，強調政教分離原則不僅僅是為了保護作為主觀權利的，更重要的意義在于防止對客觀憲法秩序的破壞，確立政治世界和宗教世界的不同領域。
二、政教分離原則的內涵和不同形態
政教分離原則是現代國家的基本原理，體現了國家和宗教關系的政治哲學。由于各國有不同的歷史發展和傳統文化，政教分離原則的理解和運用有不同的特征，但其基本理念是相同的。一般意義上講，政教分離原則包括國家對宗教的中立和宗教對國家的中立兩個方面。對國家來說，政教分離原則意味著國家不能動用自己的資源支持或壓制任何宗教、教派，國家不能把納稅人的錢用于和宗教有關的任何活動等，其基本內容包括摘要：1.禁止設立國教。國教是指國家對特定宗教的非凡保護或賦予各種特權。否定國教意味著國家要尊重宗教的多元性，遵守憲法規定的宗教自由和宗教的平等權，嚴格區分信仰世界和世俗世界的價值觀；2.確立國家和宗教相互不干涉的原理和制度，即國家對宗教保持中立。因保持宗教的中立，國家不能對特定宗教進行優待或賦予特權，更不能用政府的財政資金資助特定宗教活動。當然，在具體的實踐中，國家中立立場和對宗教團體法人給予部分免稅等辦法是有區別的，不能把文化遺產保護等國家的作為義務簡單地理解為違反國家中立原則。3.禁止國家進行宗教教育和進行宗教活動?；谧诮痰闹辛⑿粤觯瑖也坏靡怨珯嗔ι矸葸M行特定宗教的教育或宗教活動。如韓國《教育基本法》第6條規定，禁止在國、公立學校中進行特定宗教的教育。對宗教來說，政教分離原則意味著宗教不得介入國家的立法、司法、教育等領域。也就是說，作為政教分離原則的完整內容，宗教也負有不干涉國家政治的義務。
我國自由政策的實質是使新問題成為公民個人自由選擇的新問題，成為公民個人的私事，不答應宗教干預國家行政、干預司法、干預學校教育和社會公共教育。如我國《教育法》第8條規定，國家實行教育和宗教相分離，任何組織和個人不得利用宗教進行妨礙國家教育制度的活動。
目前在憲法學界對宗教的政治參和范圍新問題、是否絕對禁止政治參和等新問題還存在著不同的主張。這是關系到宗教自由限制的合界限新問題，需要從不同的角度進行分析。如需要對政治活動本身的內容進行界定，區分個人和團體政治自由的表達方式以及宗教團體的合理地位等。假如說，政教分離原則是以現代民主主義為基本價值基礎的話，應答應宗教在合理范圍內對政治事務表達意見。有關宗教人的政治表達自由權新問題，維戈的理論是有一定說服力的。他提出“市民的宗教自由概念”，認為宗教自由分三個層次摘要：個人的宗教自由、教會的宗教自由和市民的宗教自由。市民的宗教自由指的是個人作為享有的主體，一方面屬于宗教團體，而另一方面又以國家或地方共同體的成員積極地參和政治性活動，表達其見解。換言之，既作為信仰的主體，又作為擁有的主體，對政治活動產生影響，并發揮對政治事務的批判功能等。[5
政教分離原則在憲法文本上的不同表現形式體現了各國不同的背景和文化傳統。從政教分離原則發展的軌跡看，基本上經過了“合一”到“分離”、“絕對分離”到“相對分離”的發展過程，體現了宗教和文化的多元性。按照政教分離原則的實踐形態，一般分為以下形態摘要：（1）實行政教合一體制的國家，憲法上明確規定某種特定宗教為國教，并明確國家的基本理念是政治和宗教的合一；（2）由于歷史文化的傳統，雖保留國教的傳統，但同時保護國民的自由的國家，如泰國是唯一以佛教為國教的國家，多數穆斯林國家把伊斯蘭教規定為國教等（3）不承認國教，但對宗教團體以公法人的地位，賦予和國家同等的地位，各自以固有的傳統和價值觀進行活動，各自調整國家生活和信仰世界；（4）國家和宗教世界完全分離，保持國家對宗教的中立態度的國家，如美國、法國、韓國和日本等。當然，采取完全分離型的國家中也有不同的運行方式，比如政教分離原則和的關系上，有的國家強調其目的和手段之間的關系，認為是目的，政教分離原則是實現其自由的手段；也有學者認為，兩者具有不同的目的，自由的目的是尊重個人的自主性，政教分離原則的目的是國家對宗教的中立性義務的確立。按照這種理論，宗教自由體現的是主觀的公權，政教分離原則體現的是一種制度性保障價值。因此，即使憲法文本上，沒有直接規定政教分離原則，但自由條文中應包括政教分離原則的內涵，不能以文本上沒有規定其原則為由，否認這一原則對國家權力活動所產生的實際效力。[6
三、政教分離原則的適用和憲法界限
在自由和政教分離原則的關系上，無論是采取一元論還是二元論，我們不得不面臨兩者價值之間的沖突，如何保持兩者的協調是現代憲法學理論需要解決的重要新問題。國家對宗教的中立性是不宜把握和確定的概念，需要通過不同國家的判例尋求個案的規則。
在美國，政教分離原則的實踐主要是圍繞國立學校宗教活動和私立宗教學?；驅ψ诮虣C關財政資助方面的新問題而展開的。在不同時期的判例中法院確立的基本判定標準是“三標準判定”理論，即考察目的的世俗性、效果的世俗性、國家是否過度干預宗教活動。在三條標準中國家對宗教活動的干預程度是評價國家中立性的重要依據，非凡是評價對宗教機關是否給予優惠的重要標準。在美國，判定國家機關的行為是否違反政教分離原則時通?？紤]的因素主要有摘要：受到優惠待遇的宗教機關的性質和目的；優惠的性質；因優惠可能導致的國家和宗教機關的關系等。在日本，有關政教分離原則的憲法判例中，最高法院采用了“目的效果標準論”，對地方自治團體在宗教活動中涉及財政資助新問題進行了憲法判定。早在1965年，在三重縣津地方該市用公費舉行國家神道的神灶神道的奠基典禮，被控違憲。當時，法庭上神道儀式，是否屬于宗教成為爭論焦點，如屬于宗教活動，則根據憲法應公布違憲。最后最高法院以神道儀式對于日本國民來說是一種普遍性的習俗為由，沒有作出違憲判定。在棋面忠魂碑訴訟中，針對地方政府能否向特定宗教團體提供公金的新問題，最高法院以目的效果統一論的標準仍作出了合憲的判定，強調宗教行為地、社會公眾的一般評價、行為者的意圖認定、行為對一般人產生的效果等綜合因素。但在1997年作出的“愛媛玉串料訴訟”案件中，最高法院進一步發展了目的效果論理論，以縣政府對神社提供公金的行為違反政教分離原則為由，作出了違憲判決。[7在判決中最高法院從憲法角度解釋了政教分離原則和宗教活動的含義，認為政教分離原則并不絕對地排斥國家和宗教之間的聯系，要考慮和宗教有關的目的和具體效果。在宗教活動的解釋上，最高法院的基本標準是摘要：該行為的目的是否具有宗教的意義；該行為是否具有宗教的特征；要考慮社會通念的一般意義；是否使用公款新問題上，主要看是否超越了社會公眾所認可的必要限度等。最后，最高法院提出了違憲的基本理由摘要：縣政府和特定宗教團體具有重要的宗教上的聯系；不能把縣政府的行為理解為符合社會通念的活動；支付公金的行為具有明顯的宗教意義；沒有充分的事實表明縣政府對其他宗教團體給予了財政資助。這種目的上具有宗教意義，并在效果上產生對特定宗教活動支付公金行為屬于憲法第20條第3款所禁止的“宗教活動”。這個判例對憲法理論和實踐產生了重要影響，從一個角度說明了政教分離原則的當代價值和演變，賦予政教分離原則以新的內涵。
在現代社會中，政教分離原則是具有綜合性價值的原理或原則，要根據各國不同的歷史和文化進行具體分析和運用，既要堅持政教分離原則的一般性原理，同時也要根據時代的變化作出新的解釋。比如，在2002年發生的“美國公立學校要求學生每日面對國旗背誦效忠誓詞”案件中，美國第九巡回上訴法院的三位法官以兩票贊成一票反對裁定摘要：公立學校的國旗效忠誓詞違反美國憲法第一修正案有關政教分離原則。此案的裁定引發了美國社會的一場。在2003年11月，美國亞拉巴馬州最高法院司法大樓里能否立摩西十戒標志物的新問題上，聯邦法官根據憲法修正案第一條政治和宗教分離原則，限令州最高法院首席法官拆除紀念碑，以表示國家法治的統一和對宗教多元化的尊重。實際上，在政教分離原則的理解和適用上美國社會也存在不同的學派和理論。美國人對政教分離原則的態度可分為三種，分離派、協調派和中立派。分離派主張，憲法沒有賦予聯邦政府對于宗教新問題的任何管轄權，而協調派認為憲法賦予了聯邦政府一定的權力，至少沒有否認或禁止聯邦政府在宗教新問題上的權力等。在法國，1905年頒布教會和國家分離的法律后，法國確立了“國家非宗教性質的基本原則”，承認宗教的多元化，主張“政教分離不僅是一種法律制度，同時也是一種文化，一種品格，一種擺脫一切教權主義的解放運動”。但在實踐中政教分離原則的實施也碰到了許多新新問題。為了調查法國實施政教分離原則的實際情況，2003年希拉克總統成立了“調查政教分離原則執行情況的思索委員會”，希拉克總統要求委員會提交法國社會執行政教分離原則的報告，他認為法國社會要承認文化和宗教的多元化，并把它視為實現民族團結的基礎。經過幾個月的調查、70多次的聽證會后，委員會建議重新定義政教分離原則，并為之立法。委員會提出的報告提出27項建議，主要有摘要：建議禁止在學校內佩帶任何宗教或政治信仰歸屬的服裝和標記；不同教派應該有平等的權利；要求國家制定政教分離；規定瑪麗亞娜日，用來宣傳政教分離原則；制定政教分離的法律并非要禁止，而是要確立公眾生活的原則和規則等。
在探索政教分離原則和憲法界限時，需要我們關注的另一個新問題是國家對宗教團體的限制界限和宗教團體的自律權的關系。從各國的憲法判例看，國家原則上不能對宗教團體內部的活動進行限制，應充分尊重其自律權。但涉及到宗教團體內部財產新問題時，國家的法律調整會碰到一些復雜的情況。比如國家通過法律對宗教團體的財產進行限制時，憲法上可能出現的新問題是摘要：國家有無權力作出限制性規定？假如有，那么在什么范圍內可以進行限制？對宗教團體財產權的限制新問題直接關系到自由的實現，關系到公民財產權的保障。假如國家法律對宗教團體財產權的限制缺乏合理界限，有可能侵犯憲法規定的平等權和財產權。當涉及到宗教團體財產權時，即使以公共利益為目的進行限制，也要充分考慮比例原則和最少侵害原則。
四、三亞觀音圣像建設和政教分離原則在中國的意義
