時間：2023-08-02 17:14:54
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民間借款起訴標準，希望這些內容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
民間借款指借款人是自然人,是非金融機構的法人、其他組織、自然人的借款。在現實生活中,除了自然人之間的借款關系外,還有自然人和法人、自然人和其他組織之間的借款關系,這些借款關系在實踐中統稱之為民間借貸關系(也有人稱之為民間借款關系,)。民間借貸這種融資方式對社會經濟的發(fā)展起到了一定的促進作用,彌補了國家金融信貸資金的不足,對信貸資金投向起到了拾遺補缺的作用。同時,民間借貸有助于人們在日常生活消費中互助有無,解決資金短缺。因此,民間借貸的大量涌現,隨之而來的糾紛也頗多。在司法實踐中,有關利息的問題一直是民間借貸糾紛爭議的一大焦點,我國《合同法》第211條對民間借貸的利息問題作了明確的規(guī)定,即“自然人之間的借款對支付利息沒有約定或者約定不明確的,視為不支付利息。自然人之間的借款約定支付利息的,借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規(guī)定”。這條看似很明確的規(guī)定,但在實際操作中還是產生了一些分歧使得法院在把握利息的尺度上標準不一樣,從而產生不一樣的判決結果,現筆者就結合工作實踐針對法院目前受理的民間借貸糾紛案件的有關利息問題展開探討。
一、利率。最高人民法院在《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》中就明確規(guī)定:民間借貸利率最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍;對超過部分的利息不予保護。按此規(guī)定,在《合同法》生效前,各級法院在審理有關民間借貸糾紛時,對當事人之間約定的過高利息是不予保護的。因此按照最高人民法院上述司法解釋的規(guī)定予以認定和處理。最高不得超過銀行同期借款利率的4倍,對超出的部分不予保護。筆者認為,對于當事人之間約定利率的規(guī)定還值得探討,因為從2004年10月29日起,中國人民銀行就上調了金融機構存貸款基準利率并放寬了人民幣貸款利率浮動區(qū)間,明確規(guī)定除城鄉(xiāng)信用社外,對其他金融機構貸款利率原則上不再設定上限,而是按其貸款風險、期限長短實行靈活的定價機制,由借、貸雙方協商確定。換句話說,對金融機構貸款利率采取“管住下限、放開上限”的原則。因此,筆者建議對民間借貸利率放開,以借貸雙方約定利率為主,避免法院和當事人在處理此類案件時出現理解上的分歧,帶來不必要的麻煩。
二、復利。通常而言復利是指出借人將借款人到期應付而未付的利息計入本金,以借款數額與借款人應付而未付的利息數額之和為本金再計算利息,以此類推至出借人向人民法院起訴時得出的利息數額。過去司法實踐中的做法是自然人之間的借款人不得規(guī)定復利。規(guī)定復利的,復利部分無效。如《民通意見(試行)》第125條規(guī)定:公民之間的借貸,出借人將利息計入本金計算復利的,不予保護;在借款時將利息扣除的,應當按照實際出借款數計息。最高人民法院在《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第7條重申:“出借人不得將利息計入本金謀取高利。審理中發(fā)現債權人將利息計入本金計算復利的,其利率超出第6條規(guī)定的限度時,超出部分的利息不予保護。”實踐中,如何理解《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第7條的規(guī)定,成為適用該司法解釋的一個瓶頸。一種觀點認為,如果并非牟取高利,就可以將利息計入本金,計入本金后的利率未超出第6條規(guī)定的限度就應當保護。這種觀點下是以含有利息的本金作為計算利率的本金,把含有復利的利率作為衡量是否高利的標準。另一種觀點認為,從該條款的文義上分析,將利息計入本金是法律的禁止性規(guī)定。因此遇有計算復利的,一律對復利部分不予支持。第三種觀點認為,從該條款的立法本意和條文文義分析,對復利是持一種適當保護的觀點,即允許適當計算復利,但超過該司法解釋第6條的限度時,超出部分的利息不予保護。
三、無息推定。即對當事人在借款中對利息沒有約定或約定不明確的,應當推定確認借款人不必向貸款人支付借款利息。司法實踐中處理有關民間借貸糾紛時,對于當事人沒有約定利息的,一般都是保護借款人獲得利息的權益,按照銀行借款利率計算利息。 “借款雙方因利率發(fā)生爭議,如果約定不明,又不能證明的,可以比照銀行同類貸款利率計息。”從法理上講,按照公平原則,應當保護民間借貸關系中的貸款人對借款的收益權;按照誠實信用原則,當事人之間對于利息問題在借款中沒有約定,在一定程度上具有無償借貸的性質,在司法實踐中,對于當事人提出的利息請求,如果在借款中沒有明確約定利息的,應把握好無息推定的原則。
筆者認為,在民間借貸糾紛中,當事人就復利問題作出約定的,至債權人起訴時產生的利息總金額不超出法定利息的4倍時,可以予以保護;超出法定利息4倍的部分,不予保護。需要特別說明的是,這里保護的其實并非復利,而是法律允許民間借貸可以約定適當的高于銀行利息但不超出法定利息4倍的部分。換而言之,復利僅是一種利息計算方法,只要按照該方法計算出來的利息總額不超過法定利息的4倍,即受法律保護。這一原則,在最高人民法院《關于審理借款合同若干問題的規(guī)定》(草稿)中第29條再次得以確認,即“自然人與自然人之間,自然人與法人、其他經濟組織之間以及法人、其他經濟組織之間的借款中,當事人約定計收復利的,復利的計算結果高于中國人民銀行公布的約定利息的4倍的,高出的部分無效,人民法院不予保護”。因此,在上述案件中,法院支持了原告的訴求。在司法實踐中,也有的法院因對復利的理解不盡相同而使得類似的案件出現不同的判決結果,但就筆者而言,借款逾期的利息計入本金應得到保護。
最新民間借貸合同范本
貸款方：
借款方：
保證方：
借款方為進行生產(或經營活動)，向貸款方申請借款，并聘請作為保證人，貸款方業(yè)已審查批準，經三方(或雙方協商)，特訂立本合同，以便共同遵守。
第一條貸款種類
第二條借款用途
第三條借款金額人民幣(大寫)元整。
第四條借款利率借款利息為千分之，利隨本情，如遇國家調整利率，按新規(guī)定計算。
第五條借款和還款期限
第六條還款資金來源及還款方式
1、還款資金來源：
2、還款方式：
第七條保證條款
1、借款方用做抵押，到期不能歸還貸款方的貸款，貸款方有權處理抵押品。借款方到期如數歸還貸款的，抵押品由貸款方退還給借款方。
2、借款方必須按照借款合同規(guī)定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款進行違法活動。
3、借款方必須按照合同規(guī)定的期限還本付息。查字典
4、借款方有義務接受貸款方的檢查、監(jiān)督貸款的使用情況，了解借款方的計劃執(zhí)行、經營管理、財務活動、物資庫存等情況。借款方應提供有關的計劃、統計、財務會計報表及資料。
5、需要有保證人擔保時，保證人履行連帶責任后，有向借貸方追償的權利，借貸方有義務對保證人進行償還。
第八條違約責任
一、借款方的違約責任
1、借款方不按合同規(guī)定的用途使用借款，貸款方有權收回部分或全部貸款，對違約使用的部分，按銀行規(guī)定的利率加收罰息。情節(jié)嚴重的，在一定時期內，銀行可以停止發(fā)放新貸款。
2、借款方如逾期不還借款，貸款方有權追回借款，并按銀行規(guī)定加收罰息。借款方提前還款的，應按規(guī)定加減收利息。
3、借款方使用借款造成損失浪費或利用借款合同進行違法活動的，貸款方應追回貸款本息，有關單位對直接責任人應追究行政和經濟責任。情節(jié)嚴重的，由司法機關追究刑事責任。
二、貸款方的違約責任
1、貸款方未按期提供貸款，應按違約數額和延期天數，付給借款方違約金。違約金數額的計算應與加收借款方的罰息計算相同。
2、銀行、信用合作社的工作人員，因失職行為造成貸款損失浪費或利用借款合同進行違法活動的，應追究行政和經濟責任。情節(jié)嚴重的，應由司法機關追究刑事責任。
第九條解決合同糾紛的方式：執(zhí)行本合同發(fā)生爭議，由當事人雙方協商解決。協商不成，雙方同意由仲裁委員會仲裁或向人民法院起訴。
第十條其他
本合同非因《借款合同條例》規(guī)定允許變更或解除合同的情況發(fā)生，任何一方當事人不得擅自變更或解除合同。當事人一方依照《借款合同條例》要求變更或解除本借款合同時，應及時采用書面形式通知其他當事人，并達成書面協議。本合同變更或解除之后，借款方已占用的借款和應付的利息，仍應按本合同的規(guī)定償付。
本合同如有未盡事宜，須經合同雙方當事人共同協商，作出補充規(guī)定，補充規(guī)定與本合同具有同等效力。
本合同正本一式三份，貸款方、借款方、保證方各執(zhí)一份;合同副本一式，報送等有關單位(如經公證或鑒證，應送公證或鑒證機關)各留存一份。
貸款方：(簽字)
地址：
電話號碼：
借款方：(簽字)
地址：
電話號碼：
保證方：(簽字)
地址：
電話號碼：
有關民間借貸還款合同
貸款方：
借款方：
保證方：
借款方為進行生產(或經營活動)，向貸款方申請借款，并聘請作為保證人，貸款方業(yè)已審查批準，經三方(或雙方協商)，特訂立本合同，以便共同遵守。
第一條貸款種類
第二條借款用途
第三條借款金額人民幣(大寫)元整。
第四條借款利率借款利息為千分之，利隨本情，如遇國家調整利率，按新規(guī)定計算。
第五條借款和還款期限
第六條還款資金來源及還款方式
1、還款資金來源：
2、還款方式：
第七條保證條款
1、借款方用做抵押，到期不能歸還貸款方的貸款，貸款方有權處理抵押品。借款方到期如數歸還貸款的，抵押品由貸款方退還給借款方。
2、借款方必須按照借款合同規(guī)定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款進行違法活動。
3、借款方必須按照合同規(guī)定的期限還本付息。
4、借款方有義務接受貸款方的檢查、監(jiān)督貸款的使用情況，了解借款方的計劃執(zhí)行、經營管理、財務活動、物資庫存等情況。借款方應提供有關的計劃、統計、財務會計報表及資料。
5、需要有保證人擔保時，保證人履行連帶責任后，有向借貸方追償的權利，借貸方有義務對保證人進行償還。
第八條違約責任
一、借款方的違約責任
1、借款方不按合同規(guī)定的用途使用借款，貸款方有權收回部分或全部貸款，對違約使用的部分，按銀行規(guī)定的利率加收罰息。情節(jié)嚴重的，在一定時期內，銀行可以停止發(fā)放新貸款。
2、借款方如逾期不還借款，貸款方有權追回借款，并按銀行規(guī)定加收罰息。借款方提前還款的，應按規(guī)定加減收利息。
3、借款方使用借款造成損失浪費或利用借款合同進行違法活動的，貸款方應追回貸款本息，有關單位對直接責任人應追究行政和經濟責任。情節(jié)嚴重的，由司法機關追究刑事責任。
二、貸款方的違約責任
1、貸款方未按期提供貸款，應按違約數額和延期天數，付給借款方違約金。違約金數額的計算應與加收借款方的罰息計算相同。
2、銀行、信用合作社的工作人員，因失職行為造成貸款損失浪費或利用借款合同進行違法活動的，應追究行政和經濟責任。情節(jié)嚴重的，應由司法機關追究刑事責任。
第九條解決合同糾紛的方式：執(zhí)行本合同發(fā)生爭議，由當事人雙方協商解決。協商不成，雙方同意由仲裁委員會仲裁或向人民法院起訴。
第十條其他
本合同非因《借款合同條例》規(guī)定允許變更或解除合同的情況發(fā)生，任何一方當事人不得擅自變更或解除合同。當事人一方依照《借款合同條例》要求變更或解除本借款合同時，應及時采用書面形式通知其他當事人，并達成書面協議。本合同變更或解除之后，借款方已占用的借款和應付的利息，仍應按本合同的規(guī)定償付。
本合同如有未盡事宜，須經合同雙方當事人共同協商，作出補充規(guī)定，補充規(guī)定與本合同具有同等效力。
本合同正本一式三份，貸款方、借款方、保證方各執(zhí)一份;合同副本一式，報送等有關單位(如經公證或鑒證，應送公證或鑒證機關)各留存一份。
貸款方：(簽字)
地址：
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借款方：(簽字)
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保證方：(簽字)
地址：
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簡單民間借貸合同范本
借款協議借款人： (以下簡稱甲方)住址：貸款人(出借人)： (以下簡稱乙方)住址：擔保人： (以下簡稱丙方)住址：
因甲方資金需求,經甲、乙、丙三方友好協商,在平等自愿的基礎上，達成如下借款并擔保協議,供各方共同遵守：
一、借款金額： 萬元(大寫: 元整)人民幣。
二、借款期限： 日，自 年 月 日至 年 月 日。
三、借款利率及計收方法：
1、如甲方按期歸還乙方借款，乙方按月息 %收取甲方利息，利息按月支付，支付利息時間為每月 號。
2、如超過借款期限甲方未按時、足額還款付息，乙方可立即宣布債權提前到期，甲方應無條件立即返還借款本息，同時，利息計算標準變更為：自借款之日起按照中國人民銀行同期貸款利率的四倍計算。
3、如甲方未按期還款、付息，乙方有權要求甲方(含連帶責任保證人)立即還款、付息，如導致訴訟的，因訴訟所產生的訴訟費、保全費(包含但不限于法院收取的保全費、乙方為采取訴訟保全而由擔保公司或擔保人提供擔保物而產生的擔保費等)、執(zhí)行費及律師費等乙方為實現債權而支付的全部費用(以下簡稱實現債權費用)由甲方承擔，連帶責任保證人對此承擔連帶擔保責任。
四、乙方在本合同簽訂之日起 日內一次性將借款 萬元支付給甲方。支付方式為：轉賬支付 萬元，甲方指定收款帳號 ，開戶行，開戶名(甲方指定收款人)： ;現金支付 萬元。乙方按照上述付款方式、金額，將款項支付到甲方上述指定賬號和將現金支付給指定收款人后，即視為乙方履行付款義務完畢。
五、資金保證為保證乙方的資金安全和甲方按時、足額還款，擔保方特為甲方向乙方提供連帶責任保證。擔保方的擔保范圍包含但不限于：借款本金、利息、違約金、實現債權費用等。擔保期限為借款期限屆滿之日起兩年。
民間標準借貸合同范文一
借款協議借款人： (以下簡稱甲方)住址：貸款人(出借人)： (以下簡稱乙方)住址：擔保人： (以下簡稱丙方)住址：
因甲方資金需求,經甲、乙、丙三方友好協商,在平等自愿的基礎上，達成如下借款并擔保協議,供各方共同遵守：
一、借款金額： 萬元(大寫: 元整)人民幣。
二、借款期限： 日，自 年 月 日至 年 月 日。
三、借款利率及計收方法：
1、如甲方按期歸還乙方借款，乙方按月息 %收取甲方利息，利息按月支付，支付利息時間為每月 號。
2、如超過借款期限甲方未按時、足額還款付息，乙方可立即宣布債權提前到期，甲方應無條件立即返還借款本息，同時，利息計算標準變更為：自借款之日起按照中國人民銀行同期貸款利率的四倍計算。
3、如甲方未按期還款、付息，乙方有權要求甲方(含連帶責任保證人)立即還款、付息，如導致訴訟的，因訴訟所產生的訴訟費、保全費(包含但不限于法院收取的保全費、乙方為采取訴訟保全而由擔保公司或擔保人提供擔保物而產生的擔保費等)、執(zhí)行費及律師費等乙方為實現債權而支付的全部費用(以下簡稱實現債權費用)由甲方承擔，連帶責任保證人對此承擔連帶擔保責任。
四、乙方在本合同簽訂之日起 日內一次性將借款 萬元支付給甲方。支付方式為：轉賬支付 萬元，甲方指定收款帳號 ，開戶行，開戶名(甲方指定收款人)： ;現金支付 萬元。乙方按照上述付款方式、金額，將款項支付到甲方上述指定賬號和將現金支付給指定收款人后，即視為乙方履行付款義務完畢。
五、資金保證為保證乙方的資金安全和甲方按時、足額還款，擔保方特為甲方向乙方提供連帶責任保證。擔保方的擔保范圍包含但不限于：借款本金、利息、違約金、實現債權費用等。擔保期限為借款期限屆滿之日起兩年。
六、爭議解決 在本合同履行期限內，雙方如發(fā)生爭議應友好協商解決，協商不成，雙方同意由合同簽訂地 法院管轄。
七、本合同一式三份，三方各執(zhí)一份，具有同等法律效力。各方未盡事宜可另行簽訂合同解決。
甲方 ： 乙方：年月日 年 月 日
丙方 ： 年月日合同簽訂地：
民間標準借貸合同范文二
出借人(以下簡稱甲方)： (身份證號： ) 借款人(以下簡稱乙方)： (身份證號： ) 地址：
擔保人(以下簡稱丙方)： (身份證號： ) 甲、乙、丙三方經協商一致，在平等、自愿的基礎上簽訂本協議，以資共同信守。
1. 4保證擔保方式： 向甲方提供擔保。
1.6 甲方進賬方式：出借人甲方按借款人乙方要求于 年 月 日通過賬戶 (賬號 ： 、開戶銀行： )轉賬人民幣 萬元至乙方指定的以下賬戶中：戶名： ;賬號： ;開戶銀行： 支行。
2.還款方式
乙方應按本合同約定按期償還借款本金和按期足額支付利息。
3.擔保
3.1 本合同項下借款的擔保方式為丙方承擔連帶責任的保證擔保。
3.2 丙方完全了解乙方的借款用途，為其提供連帶責任的保證擔保完全出于自愿，其在本合同項下的全部意思表示真實。
3.3 保證擔保的范圍包括本合同項下的借款本金、利息、違約金、賠償金、實現債權的費用(含律師費)和所有其他應付費用。
3.4 保證期間為本合同確定的債務到期之次日起兩年。
3.5甲方與乙方協議變更本合同，須經丙方同意，丙方仍在原保證范圍內承擔連帶保證責任。
3.6甲方將債權轉讓給第三人，丙方仍在原保證范圍內繼續(xù)承擔連帶保證責任。
3.7 甲方依合同約定，依法解除本合同時，甲方有權書面通知丙方提前承擔保證責任，丙方應在接到通知之日起10日內履行保證責任。
4.乙方權利、義務
4.1 未經甲方書面同意，不得提前還款。
4.2 自覺接受甲方對本合同項下借款使用情況的調查、了解及監(jiān)督。
4.3 按本合同約定清償本合同項下的本金、利息。
4.4 變更住所、通訊地址、號碼應在變更后7日內書面通知甲方。
4.5 如發(fā)生對其履行本合同項下還款義務產生重大影響的任何事件(包括但不限于離、結婚，對外投資，承擔民事、行政、刑事責任等)，應當立即書面通知甲方。
5.違約責任
5.1 甲方應按約定日支付借款，否則乙方有權按合同利率按日計收遲延支付的違約金。
5.2 未經甲方書面同意，乙方提前歸還款項，甲方有權按本合同約定的借款期限和利率計收利息不變。
5.3 乙方有下列行為之一，甲方有權提前收回借款并要求乙方承擔違約責任：
5.3.1 向甲方提供虛假情況或者隱瞞重要事實;
5.3.2 不配合、拒絕接受甲方的監(jiān)督;
5.3.3 未經甲方同意，轉讓、處分其資產;
5.3.4 其財產重要部分或全部被其他債權人占有、接管或其財產被查封、扣押、凍結，可能使甲方債權遭受嚴重損失的;
5.3.5 其他任何可能導致甲方實現債權受到威脅或遭受嚴重損失的。
5.4 乙方逾期不歸還借款本金和不足額支付利息的，或者丙方接通知后，拒絕履行擔保責任的，則甲方有權選擇按未歸還的借款本金加未付利息的總額以每日1計收逾期罰息，或者選擇按未歸還的借款本金加未付利息總額的30%計收違約金，直至乙方或者丙方承擔完全部償還責任為止。
6.合同生效、變更、解除、終止
6.1 本合同經各方簽字或蓋章后生效，至本合同項下借款本金、利息、違約金及所有其他應付費用償清之日終止。
6.2 本合同項下之擔保人發(fā)生不利于甲方債權的變化(包括但不限于擔保人離婚、失業(yè)、死亡、失蹤及擔保人名下財產涉及法律糾紛被查封、扣押、凍結等情形)，且乙方未能按甲方要求另行提供擔保，甲方有權解除合同，提前收回借款。
6.3 本合同經三方當事人協商一致后簽訂新的補充協議方可變更，未經協商一致，任何一方均無權單方變更本合同。
7.爭議解決
7.1 各方產生爭議，應協商解決，協商不成，由甲方戶口所在地的人民法院行使管轄權，任一方均可通過訴訟解決。
7.2 發(fā)生爭議是通過訴訟或者其他非協商方式解決爭議的,則乙、丙方除要承擔本金、利息、罰息、違約金等的賠償責任外，還須承擔甲方為實現債權而必然產生的文印費、差旅費、交通費、律師費等費用。文印費、差旅費、交通費等費用，三方約定按300元/天計算支付;律師費按律師事務所收費開具的票據為依據承擔支付。
7.3 若乙方在借款期間或者債務償清前突發(fā)疾病或遭遇交通事故、地震、海嘯等意外事故而受傷、失蹤或者死亡等導致喪失賠款能力的，則甲方可不受借款期限的限制，隨時收回借款本息并可直接向保證人丙方主張要求其全額承擔本合同項下的一切應當由乙方承擔的還本付息及違約金的償付責任，也可直接起訴丙方主張上述債權，丙方自愿承擔償付責任無異議;若丙方在借款期間或者債務償清前突發(fā)疾病或遭遇交通事故、地震、海嘯等意外事故而受傷、失蹤或者死亡等導致喪失擔保能力的，則甲方可立即要求乙方重新提供擔保人或者提供其他擔保方式，以確保甲方債權的安全。否則，甲方可不受借款期限的限制提前收回借款本息且不承擔違約責任，利息、罰息、違約金等計算至收回借款當日止。
7.4 本合同項下的借款有兩個以上擔保人的，相互之間對本合同債務負連帶擔保責任。
8.其他
本合同一式叁份，具同等法律效力，各方各持一份。
甲方(簽字捺印)： 乙方(簽字捺印)：
丙方(簽字捺印)：
年 月 日
民間標準借貸合同范文三
合同編號：
合同簽訂地：
貸款人(甲方)：
地址：
法定代表人：
借款人(乙方)：
地址：
負責人：
保證人(丙方)：
地址：
負責人：
乙方向甲方借款用于 ，在丙方為乙方提供擔保的情況下，甲方同意將本合同約定款項出借給乙方。為明確各方權利義務，三方經充分協商，現訂立以下合同條款，供各方遵照執(zhí)行。
第一條 借款數額、利息或費用等
1.1 甲方同意按本合同約定時間向乙方提供借款的數額為人民幣(大寫) 元(￥ .00)。
1.2 約定借款期限內的利息或費用，由三方約定。 第二條 借款期限 2.1 甲、乙雙方約定借款期限為 個月，自 年 月 日至 年 月 日。
2.2 各方同意：以甲方將出借款項實際支付給乙方(包括現金支付和通過銀行等金融機構將款項轉入乙方指定賬戶)之日起計算借款期限;因銀行結算原因導致乙方未能在上述約定日期收到甲方借款的，不視為甲方違約。
第三條 擔保的方式、期間、責任范圍 3.1 丙方向甲方提供的擔保方式為連帶責任保證。 3.2 丙方的保證期間為主債務履行期屆滿之日起壹年。
3.3 丙方擔保的范圍包括本合同項下的借款本金、逾期付款利息、違約金、損害賠償金，以及訴訟費、執(zhí)行費、律師費、差旅費等，以及甲方因實現其債權所開支的一切費用。
第四條 收費及反擔保措施 4.1 根據約定的借款數額、期限和擔保責任，甲乙雙方同意將此借款的借款利率確定為月息 %。支付方式為： 。
4.2 乙方同意以連帶責任保證形式向丙方提供反擔保。 4.3 乙方應當對其提供的反擔保主體、形式以及標的物等的真實性、合法性、有效性負責，否則視乙方違約。
第五條 保證人承諾 5.1 如借款期限屆滿乙方沒有清償甲方借款，丙方將于該期限屆滿后10日內，無條件代乙方向甲方歸還借款本金余額及利息。
5.2 如丙方逾期代乙方償還借款，將按應代償借款本金余額每日千分之一的標準向甲方支付違約金。
第六條 違約責任 6.1 本合同生效后，各方均應當按約定履行相關義務，任何一方不得擅自變更或終止本合同的履行，否則構成違約。
6.2 如甲方不履行出借義務，應按約定借款數額的1%標準，向乙方支付違約金。
6.3 在甲方經催告仍不履行款項出借義務，導致乙方的合同目的無法實現的情況下，乙方有權解除合同，要求丙方及時返還擔保費。
6.4 如因乙方不按時歸還甲方借款而導致丙方承擔了保證責任的，乙方除應按丙方代償款額每日千分之一的標準支付丙方違約金外，并應在本合同第三條第
3.3款之規(guī)定范圍內承擔丙方經濟損失。
第七條 其他事項 7.1 甲方、乙方及其反擔保保證人的身份證、營業(yè)執(zhí)行照、借款借據的復印件，法定代表人身份證明、反擔保保證函、抵押和質押財產的權利憑證原件等均為本合同附件，由丙方閱卷存檔或保管。
7.2 本合同未盡事宜，三方可另行簽訂補充協議。補充協議與本合同具有同等效力。
7.3 甲、乙、丙三方均確認：各方已認真閱讀了本合同全部內容，對各合同條款的含義及所對應的法律后果等，已經通曉并充分理解;如甲方、乙方及其反擔保保證人違約，且拒不主動承擔違約責任的，丙方則有權對公眾媒體、銀行信貸征信系統等披露其違約信息。
第八條 爭議的解決
8.1 各方在履行本合同過程中如發(fā)生爭議，首先應協商解決。
8.2 如通過協商方式解決合同爭議不成，則應在合同簽訂地的人民法院通過訴訟方式解決。
第九條 附則
9.1 本合同經甲、乙、丙三方簽字、蓋章后生效。
9.2 本合同一式三份，甲、乙、丙三方一份，具有同等法律效力。
甲方(簽章)
法定代表人或授權人：
乙方(簽章)
法定代表人或授權人：
丙方(簽章)
論文關鍵詞 民間借貸 強制執(zhí)行 效力公證
賦予民間借貸合同強制執(zhí)行效力公證，是指公證機構根據出借人和借款人的申請，對民間借貸合同的內容進行審核后而出具的依法予以證明真實性、合法性，并賦予強制執(zhí)行效力的一種非訴活動。賦予民間借貸合同強制執(zhí)行效力公證是一項常規(guī)的公證業(yè)務，但實踐中因該項公證適用法律較為繁雜、辦證風險較高，再加上當事人知之甚少，導致該項公證成為了公證業(yè)務中的“雞肋”，近幾年鮮有當事人來辦理。
但隨著溫州成為了金融改革試驗區(qū)，我市各區(qū)、縣紛紛成立民間借貸中心，政府開始積極引導民間融資規(guī)范發(fā)展，而賦予民間借貸合同強制執(zhí)行效力公證做為保護民間借貸債權的一項重要措施，也漸漸地從“幕后”來到了“臺前”。那么民間借貸合同賦予強制執(zhí)行效力公證在實踐中的作用有哪些？賦予強制執(zhí)行效力的民間借貸合同又應具備哪些條件？我們在辦理該公證中應當注意哪些問題？現筆者就相關法律的規(guī)定并結合實踐情況作以下闡述。
一、賦予民間借貸合同強制執(zhí)行效力公證的作用
溫州地區(qū)民間資本雄厚，民間借貸十分活躍，自然民間借貸糾紛案件也越來越多。打官司，不僅浪費時間和金錢，也牽扯當事人很大的精力。而賦予民間借貸合同強制執(zhí)行效力公證作為非訴訟方式解決糾紛，好處多多。
（一）規(guī)范民間借貸行為
當事人申辦賦予民間借貸合同強制執(zhí)行效力公證，公證機構將對民間借貸合同的內容是否完善、主體資格是否具備等進行審查，并指導當事人完善合同，使之內容更具真實和合法，從而規(guī)范了民間借貸行為，預防和減少糾紛的發(fā)生。
（二）強化證據效力
在民間借貸活動中，借款人給出借人出具借條、借據，或者與出借人訂立借款合同、借款協議等，雖然也具有證據作用，但這些債權文書往往隨手所寫，不規(guī)范也不完整，雙方容易為有無發(fā)生借貸、借貸本金數額多少、借貸利率高低、擔保責任是否成立等發(fā)生糾紛，其原因是復雜多樣的，其中證據不力、證明效力不強是主要問題。《民事訴訟法》（2012年）第六十九條規(guī)定：“經過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據。但有相反證據足以推翻公證證明的除外。”《公證法》第三十六條也規(guī)定：“經公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以推翻該項公證的除外。”《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第七十七條中規(guī)定：人民法院審理民事案件，就數個證據對同一事實的證明力問題，強調經過公證的書證，證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。由此可見，經過公證的民間借貸債權文書具有很強的證明效力，這將大大地預防和減少民間借貸糾紛。
（三）增強借款人履行義務的自覺性
在民間借貸活動中，主張申辦公證的大多是出借人。出借人主張辦理公證，目的就是防止今后發(fā)生糾紛，防止借款人賴賬，防止擔保人推脫擔保責任。民間借貸合同經公證后，因公證文書具有很強的證據效力，借款人、擔保人無可抵賴，如果再賦予強制執(zhí)行效力，故可促使借款人自覺按約履行義務，這將有效地保障出借人實現債權。
（四）具有強制執(zhí)行效力
民間借貸合同經過公證但未賦予強制執(zhí)行效力的，該公證文書只具有證據效力，而不能直接向法院申請強制執(zhí)行，借款人到期未清償債務，出借人仍需提起訴訟。民間借貸糾紛案件訴至法院，從受理、審理到判決，時間通常比較長。有些借款人為了賴賬或者拖延還款時間，故意躲避“下落不明”，致使人民法院不得不用公告方式送達應訴通知書、判決書等法律文書，一起債權債務關系非常明確的民間借貸糾紛案件，經過這么折騰，半年時間都無法使判決書發(fā)生法律效力。還有的借款人利用這個時間轉移財產逃避債務，致使出借人的債權難以實現。《民事訴訟法》（2012年）第二百三十八條第一款規(guī)定：“對公證機關依法賦予強制執(zhí)行效力的債權文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應當執(zhí)行。”如果民間借貸合同經公證并賦予強制執(zhí)行效力，就可以避開訴訟程序，直接申請法院強制執(zhí)行，這對出借人實現債權是十分有利的。人民法院強制執(zhí)行的法律效力主要表現為，采取強制性措施迫使債務人履行債務，包括采取查封、扣押、凍結等保全性措施，也包括拍賣、變賣、變價等處理性措施，從而執(zhí)行債務人的財產來實現債權人的債權。
二、民間借貸合同賦予強制執(zhí)行效力的條件
既然賦予民間借貸合同強制執(zhí)行效力公證好處甚多，那么一份民間借貸合同具備了什么條件，才能賦予其執(zhí)行效力呢？根據《公證程序規(guī)則》第三十九條和《關于公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書執(zhí)行有關問題的聯合通知》規(guī)定，一份民間借貸合同是否可以賦予強制執(zhí)行效力，應當具備以下三個條件：
（一）債權文書以給付貨幣、物品或者有價證券為內容
民間借貸合同本身就是債權文書，而且標的只是給付貨幣，因此，這個條件對民間借貸合同來說是不成問題的，當屬賦予強制執(zhí)行效力的債權文書范圍。
（二）債權債務關系明確，債權人和債務人對債權文書有關給付內容無疑義
民間借貸合同已經公證機構公證，在一般情況下，債權債務關系應當是明確的，出借人和借款人對償還借款也無疑義。但是，民間借貸合同在公證后，也可能發(fā)生債權債務爭議，如借款人主張已經償還一部分借款，而出借人說全部沒有償還，那么就會產生糾紛。對此類糾紛，公證機構可以根據《公證程序規(guī)則》第五十六條規(guī)定，根據當事人的請求進行調解，調解不成的，告知當事人向人民法院提起民事訴訟，而不能出具執(zhí)行證書。在出借人申請出具執(zhí)行證書時，雙方當事人對清償借款及其支付利息無疑義的，公證機構應當出具執(zhí)行證書。
（三）債權文書中載明當債務人不履行或者不適當履行義務時，債務人愿意接受強制執(zhí)行的承諾
這是強制執(zhí)行的前提條件，表明債務人在公證時就自愿接受強制執(zhí)行。也就是說，公證機構出具執(zhí)行證書，必須有債務人在債權文書中載明，不履行義務或者不完全履行義務時，愿意接受依法強制執(zhí)行的承諾。如果公證債權文書沒有載明這種承諾，公證機構就不能出具強制執(zhí)行效力的公證，更不能出具執(zhí)行證書。所以，在民間借貸合同賦予強制執(zhí)行效力，必須還要有借款人愿意接受強制執(zhí)行的承諾，這樣公證機構方可辦理賦予民間借貸合同強制執(zhí)行效力公證。
三、賦予民間借貸合同強制執(zhí)行效力公證辦理過程中應注意的問題
《民事訴訟法》（2012年）第二百三十八條規(guī)定，公證債權文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執(zhí)行。根據民間借貸的特點來分析，民間借貸合同公證及賦予強制執(zhí)行效力，最容易出問題的有以下幾個方面。
（一）實踐性與承諾性問題
《合同法》第二百一十條規(guī)定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。”這條規(guī)定說明，民間借貸合同屬于承諾性合同，出借人與借款人經協商達成借貸協議并簽訂合同（包括借據、借條等），此時民間借貸合同成立，但不一定已經生效，只有出借人把出借資金交付借款人時，該借貸合同才生效。
在公證實踐中，公證員如果把民間借貸的承諾性合同作為實踐性合同進行公證，這就會違反《合同法》第二百一十條規(guī)定，出現《民事訴訟法》和《公證法》規(guī)定中的“確有錯誤”，結果會造成人民法院不予執(zhí)行。
筆者主張，應當將民間借貸分為承諾性債權文書與實踐性債權文書兩類情況進行公證。出借人未提供借款資金的，作為承諾性合同公證；借款人已經提供借款的，作為實踐性合同公證。在做實踐性合同公證時，應當要求當事人提供已經交付借款資金的證據，如借款人出具給出借人的“收條”、銀行匯款憑證等，以證明借貸合同已經生效。
（二）利息問題
《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類借款利率的4倍（在借貸發(fā)生時的基準利率而不是浮動利率，包含利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護”。在辦理民間借貸合同公證時，應當按照這條規(guī)定處理相關利息問題。
1.高利貸問題。當事人約定的利息超過銀行同類借款利率4倍的，應當向當事人說明超過部分屬于高利貸，法律不予保護和支持。
2.預先扣除利息問題。預先扣除利息俗稱“抽頭”，是出借人在向借款人交付本金時就從中扣除利息的行為。《合同法》第二百條規(guī)定：“借款的利息不得預先在本金中扣除。利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數額返還借款并計算利息。”出借人預先扣除利息，無論借款人是否愿意，都是違反國家法律禁止性規(guī)定的無效行為。
3.復利問題。復利是出借人將應得的利息加入本金再計算利息，俗稱“息加息”、“利滾利”。《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第七條規(guī)定：“出借人不得將利息計入本金謀取高利。審理中發(fā)現債權人將利息計入本會計算復利的，其利率超出第六條規(guī)定的限度時，超出部分的利息不予保護。”復利僅是利息的計算方法，只要雙方當事人自愿采取這種方法計息，又不超出法定最高限度，符合合同自由原則，應當受法律保護，但超過銀行同類借款利率的4倍的，應當作為高利貸處理。
4.逾期利息問題。《合同法》第二百零七條規(guī)定：“借款人未按照約定的期限返還借款的，應當按照約定或者國家有關規(guī)定支付逾期利息。”民間借貸合同約定支付逾期利息，是借款人需要承擔的違約責任。但是，正常利息與逾期利息合計不得超過“4倍利率”，法律對超過部分不予支持。
5.違約金問題。民間借貸合同約定利息同時約定違約金，或者只約定違約金的，合計或單獨計算均以不超過銀行同類借款利率的4倍為限，而超出部分則不予支持。
“最高不得超過銀行同類借款利率的4倍”是處理民間借貸利息的基本準標準。當事人約定利息、逾期利息、違約金等超過這個限度的，公證員應當勸導當事人降至“4倍”以內，當事人不同意降至“4倍”以內的，不得予以公證，更不能賦予強制執(zhí)行效力，否則，人民法院將以“確有錯誤”為由裁定不予執(zhí)行。
四、虛假借貸問題
我們在實踐中發(fā)現，在借款人是多債主的情況下，一些多債主借款人為了個別出借人多于其他債權人分得其財產，兩者相互串通，出具假借款合同，將小額借款假造為大額借款，也有些借款人給沒有發(fā)生借貸關系的所謂的“債權人”簽訂假借貸合同，由所謂的“債權人”分得其財產后返還給借款人。為了以假亂真，強化假借貸合同的證據效力，這些當事人往往申請公證。當事人出具假借貸合同很方便，雙方又一致承認，公證員一時也難以發(fā)現，于是發(fā)生“虛假公證”，甚至“虛假訴訟”。“虛假公證”不僅侵害了其他債權人的合法權益，而且破壞了公證秩序，公證員應當嚴加防范，確保公證的真實性和合法性。
五、關于強制執(zhí)行的相關問題
公證機構出具執(zhí)行證書是賦予民間借貸合同強制執(zhí)行效力公證案件的最終環(huán)節(jié)，同時對于債權人而言，這也是實現債權的關鍵一環(huán)，這關鍵的一環(huán)中更有許多需要我們注意的地方。
（一）公證機構審查事項
公證機構在接到當事人要求申請出具執(zhí)行證書時，應當審查以下事項：
1.借款人不履行義務或者不完全履行義務的事實確實發(fā)生。
2.出借人履行合同義務的事實和證據，借款人是否依照民間借貸合同已經部分履行的事實。
3.借款人對借款合同約定的償還借款義務有無疑義。
此外，因現行法律未對公證機構出具執(zhí)行證書前核實債務人是否違約的程序作出規(guī)定，因此，公證機構核實的程序和認定的權限主要源于當事人事先的約定。基于此，公證機構在辦理民間借貸合同公證時，應建議當事人在合同中增加如下內容：“公證處或出借方對借款方不履行或不適當履行還款義務的核實方式為[（1）公證處信函核實方式；（2）公證處電話核實方式；（3）借款人履約備案方式；（4）查詢指定賬號轉賬情況的核實方式（可由公證處任選一種）]。借款方對履行情況有異議的應及時提供有效證據，否則視為沒有異議。”在合同中應注意預留合同各方的通訊地址、聯系電話、指定查詢賬號等詳細情況。有了上述約定，公證機構出具執(zhí)行前的核實程序變得具有較強的操作性強，且簡單易行，易為當事人接受認可。
（二）出具執(zhí)行證書的內容
《公證程序規(guī)則》第五十五條規(guī)定：“債務人不履行或者不適當履行經公證的具有強制執(zhí)行效力的債權文書的，公證機構可以根據債權人的申請，依照有關規(guī)定出具執(zhí)行證書。執(zhí)行證書應當在法律規(guī)定的執(zhí)行期限內出具。執(zhí)行證書應當載明申請人、被申請執(zhí)行人、申請執(zhí)行標的和申請執(zhí)行的期限。債務人已經履行的部分，應當在申請執(zhí)行標的中予以扣除。因債務人不履行或者不適當履行而發(fā)生的違約金、滯納金、利息等，可以應債權人的要求列入申請執(zhí)行標的。”
（三）申請出具執(zhí)行證書和申請法院執(zhí)行的期限問題
《民事訴訟法》（2012年）第二百三十九條規(guī)定，申請執(zhí)行的期間為二年。此期間從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計算；法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計算；法律文書未規(guī)定履行期間的，從法律文書生效之日起計算。超出這個期限，又無執(zhí)行時效中止、中斷的情形，法院將不予執(zhí)行，那么，具有強制執(zhí)行效力的債權文書就會失去強制執(zhí)行效力。由此可見，債權人申請出具執(zhí)行證書以及申請法院強制執(zhí)行，應當在申請執(zhí)行二年期間屆滿前提出。
（四）執(zhí)行證書是否出具的情況
1.借款人確實沒有履行還本付息義務，且無疑義的，應當依法簽發(fā)執(zhí)行證書。
2.借款人履行部分還本付息義務，仍有部分沒有履行，且對沒有履行部分沒有疑義的，公證機構在扣除已經履行的部分外，對沒有履行部分，簽發(fā)執(zhí)行證書。
3.當事人對債權債務有爭議的，可以進行調解，或者告知出借人通過訴訟程序或者其他途經解決爭議，但不能簽發(fā)執(zhí)行證書。
六、民間借貸強制執(zhí)行公證的失落與挽回
隨著我國經濟的不斷發(fā)展和民間資金的不斷積累，民間借貸正在由生活需求型向生產經營需求型轉變，至今大量出現，且面廣額大，呈現前所未有的頻繁和活躍，特別是在正規(guī)金融服務供給總量不足的情況下，民間借貸成為銀行貸款之外的第二大融資，為我國民營中小微企業(yè)以及個體企業(yè)的快速發(fā)展提供了大量的金融支持。據有關部門預測，我國民間借貸市場資金量非常龐大，2011年中期余額達3.8萬億元。然而，絕大部分民間借貸沒有采取公證方式保障債權，更少申請辦理強制執(zhí)行公證，而是選擇訴訟程序解決糾紛。
個人房屋抵押合同協議書
抵押人(甲方):
抵押權人(乙方):
為確保______年____月____日簽定的____________(以下稱主合同)的履行,抵押人(以下簡稱甲方)愿意以其有權處分的房地產作抵押。抵押權人(以下簡稱乙方)經實地勘驗,在充分了解其權屬狀況及使用與管理現狀的基礎上,同意接受甲方的房地產抵押。
甲方將房屋抵押給乙方時,該房屋所占用范圍的土地使用權一并抵押給乙方。
雙方本著平等、自愿的原則,同意就下列房地產抵押事項訂立本合同,共同遵守。
第一條甲方用作抵押的房地產座落于________區(qū)________街(路、小區(qū))_____號_____棟_____單元_____層_____戶號,其房屋建筑面_______m2,占地面積_______m2。
第二條根據主合同,甲乙雙方確認:債務人為____________________;抵押期限自______年____月_____至_____年____月____。
第三條經房地產評估機構評估,上述房地產價值為人民幣___________________________(大寫),__________(小寫)。根據主合同,雙方確認:乙方債權標的額(本金):_________________(大寫),__________(小寫),抵押率為百分之 __________。
第四條甲方保證上述房地產權屬清楚。若發(fā)生產權糾紛或債權債務,概由甲方負責清理,并承擔民事訴訟責任,由此給乙方造成的經濟損失,甲方負責賠償。
第五條乙方保證按主合同履行其承擔的義務,如因乙方延誤造成經濟損失的,乙方承擔賠償責任。
第六條抵押房地產現由___________________________使用。
甲方在抵押期間對抵押的房地產承擔維修、養(yǎng)護義務并負有保證抵押房地產完好無損的責任,并隨時接受乙方的檢查監(jiān)督。
在抵押期間因使用不當造成毀損,乙方有權要求恢復房地產原狀或提供給乙方認可的新的抵押房地產,在無法滿足上述條件的基礎上,乙方有權要求債務人提前償還本息。
第七條抵押期間,甲方不得擅自轉讓、買賣、租賃抵押房地產不得重復設定抵押,未經乙方書面同意,發(fā)生上述行為均屬無效。
第八條抵押期間,甲方如發(fā)生分立、合并,由變更后承受抵押房地產方承擔或分別承擔本合同規(guī)定的義務。甲方被宣布解散或破產,乙方有要要求提前處分其抵押房地產。
第九條在本合同有效期內,未經甲方同意,乙方變更主合同條款或延長主合同履行期限的,甲方可自行解除本合同。
第十條本合同生效后,甲、乙任何一方不得擅自變更或解除合同,需要變更或解除本合同時,應經雙方協商一致,達成書面協議,協議未達成前,本合同各條款仍然有效。
第十一條本合同在執(zhí)行中若發(fā)生爭議,甲乙雙方應采取協商辦法解決或共同向仲裁機構申請調解或仲裁,不能協商或達不成仲裁意向時可向人民法院起訴。
第十二條在抵押期間,抵押房地產被拆遷改造時,甲方必須及時告知乙方,且根據具體情況,變更抵押合同或以房地產拆遷受償價款償還乙方的本息,并共同到登記機關辦理有關登記手續(xù)。
第十三條抵押期滿,如債務人不能償還債務本息,又未與乙方達成延期協議的,按法定程序處理抵押房地產,清償債務本息。處理抵押房地產所得價款不足以償還債務本息和承擔處理費用的,乙方有權另行追索;價款償還債務本息后有剩余的,乙方應退還給甲方。
第十四條本合同未盡事宜,按照房地產抵押管理規(guī)定及國家、省、市有關規(guī)定辦理。
第十五條本合同在雙方簽字蓋章后,向公證處公證,并經市房地產市場管理部門登記,方為有效。
第十六條本合同一式五份,甲方一份,乙方執(zhí)兩份,公證處執(zhí)一份,房地產市場管理部門存檔一份。
第十七條雙方商定的其它事項:
甲方(簽章):乙方(簽章):
法定代表人:法定代表人:
委托人:委托人:
地址:地址:
聯系電話:聯系電話:
合同簽定地點:
合同簽定時間:年月日
房屋抵押合同范本閱讀
為確保乙方與__________簽訂的__________號借款合同(以下簡稱借款合同)的履行,甲方愿意以其有權處分的財產作抵押,乙方經審查,同意接受甲方的財產抵押,甲、乙雙方根據有關法律規(guī)定,經協商一致,約定如下條款:
第一條甲方以“抵押物清單”(附后)所列之財產設定抵押。
第二條以房地產設定抵押的產權情況
1.房地產坐落:___________________________
2.地號:___________________________
3.土地面積:___________________________
4.土地使用年限:___________________________
5.土地來源:___________________________
6.土地出讓(轉讓、劃撥)合同號:______________
7.國有土地使用證號:___________________________
8.房屋建筑面積:___________________________
9.共有權份額:___________________________
10.房屋所有權證號:___________________________
11.房屋預售、買賣契約號:_______________________
第三條以房地產設定抵押的抵押情況
1.抵押土地四至:___________________________
2.抵押土地面積:___________________________
2.抵押土地評估價值:___________________________
4.抵押房屋部位:___________________________
5.抵押房屋建筑面積:___________________________
6.抵押房屋評估總價值:___________________________
7.房地產評估總價值:___________________________
8.在土地使用權抵押期間,抵押人其抵押的土地上所建的房屋不得轉讓、出租、出售。
第四條甲方抵押擔保的貸款金額(大寫)_________元,貸款期限自________年_______月_______日至_________年
_____月_____日,貸款用途為__________。
第五條甲方對抵押物依法享有所有權。
第六條甲方在本合同生效之日將抵押物權屬證明文件交乙方,抵押期間該抵押物權屬證明文件由乙方代為保管。
甲方以所購期房作抵押,在借款合同生效之日起把購房合同、抵押登記證明交乙方執(zhí)管。取得房屋所有權證后,將房屋所有權證一并交乙方執(zhí)管。
第七條抵押擔保的范圍:貸款擔保的范圍:貸款金額(大寫)___________元及利息、借款人應支付的違約金(包括罰息)和賠償金以及實現貸款債權和抵押權的費用 (包括律師費、訴訟費等)。
第八條本合同的效力獨立于被擔保的借款合同,借款合同無效不影響本合同的效力。
第九條本合同項下有關的評估、保險、鑒定、登記、保管等費用均由甲方承擔。
第十條抵押期間,甲方有義務妥善保管抵押物,保持抵押物完好無損,并隨時接受乙方的檢查。
第十一條甲方應辦理抵押物在抵押期間的財產保險,財產保險的第一受益人為乙方。保險單證由乙方代為保管。
第十二條抵押期間,抵押物如發(fā)生投保范圍的損失,或者因第三人的行為導致抵押物價值減少,保險賠償金或損害賠償金應作為抵押財產,由甲方存入乙方指定的賬戶,抵押期間甲方不得動用。
第十三條抵押物價值減少,甲方應在30天內向乙方提供與減少的價值相當的擔保。
第十四條抵押期間,未經乙方書面同意,甲方不得贈與、出售、出租、轉讓、再抵押或以其他任何方式處分本合同項下的抵押物。
第十五條抵押期間,經乙方書面同意,甲方轉讓抵押物所得的價款應優(yōu)先用于向乙方提前清償所擔保的債權。
第十六條借款合同履行期限屆滿,借款人未能清償債務,乙方有權以抵押物折價或者以拍賣、變賣抵押物所得價款優(yōu)先受償,實現抵押權。
第十七條發(fā)生下列情況之一,乙方有權提前處分抵押物實現抵押權、停止發(fā)放借款合同項下貸款或者提前收回借款合同項下已發(fā)放的貸款本息:
1.甲方被宣告破產或被解散;
2.甲方違反本合同第六條、第十條、第十一條、第十二條、第十三條、第十四條約定義務或發(fā)生其他嚴重違約行為;
3.借款合同履行期間借款人死亡、宣告失蹤或喪失民事行為能力致乙方貸款債權落空、改變貸款用途、發(fā)生其他足以影響其償債能力或缺乏償債誠意的行為等情況。
第十八條甲方因隱瞞抵押物存在共有、爭議、被查封、被扣押或已設定抵押權等情況而給乙方造成經濟損失的,應向乙方支付借款合同項下貸款金額__________%違約金,違約金不足以彌補乙方損失的,甲方還應就不足部分予以賠償。對上述違約金、賠償金以及甲方未承擔抵押擔保責任的貸款本金、利息和其他費用,乙方有權直接用甲方存款賬戶中的資金予以抵銷。
第十九條乙方依法處分抵押物所得的價款,按下列順序分配:
1.支付處分抵押物所需的費用;
2.清償借款人所欠乙方貸款利息;
3.清償借款人所欠乙方貸款本金、違約金(包括罰息)和賠償金等;
4.支付其他費用。
第二十條本合同有效期內,甲、乙任何一方不得擅自變更或解除合同。
第二十一條其他約定事項:
_____________________________________________________ _
第二十二條因本合同發(fā)生的爭議,經協商不能達成一致意見,應當向乙方所在地人民法院提起訴訟。
第二十三條本合同自“抵押物清單”中的抵押物均辦理登記之日起生效。
第二十四條本合同正本一式二份,甲乙方雙方各執(zhí)一份。副本________份。
甲方(印章):____________________ 乙方(公章):
________________
法定代表人或個人(簽字):________ 法定代表人(簽字): __________
(或授權人) (或授權人) ____________年________月________日________年________月________日
附抵押物清單(略)
個人房產抵押貸款合同
抵押人(以下簡稱甲方):
住址:
身份證號碼:
抵押權人(以下簡稱乙方):
住址:
身份證號碼:
根據《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國擔保法》、《中華人民共和國城市房地產管理法》、《借款合同條例》和《城市房地產抵押管理辦法》等法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定,遵循自愿、平等、公平和誠實信用的基礎上,甲、乙雙方就借款事宜簽訂如下合同,以資共同遵守。
第一條甲方向乙方借款金額為人民幣(大寫): 元整(￥元)。上述借款項用于。
第二條甲、乙雙方約定:甲方向乙方借款期限為月,自年月日至年月日止,乙方自年月日向甲方提供本合同項下的資金,提供方式為下述第種方式:
1、現金交付;
2、銀行轉帳;
3、其它方式:。
第三條甲、乙雙方約定:上述借款的年息為,折合月息為,自甲方借款之日起計息,但不計算復利。如遇國家對利息作政策調整,雙方對本合同約定的借款利息采取下述第種方式:
1、仍按本合同約定的利息執(zhí)行,不作調整;
2、對本合同約定的利息作調整,調整的標準為:。
第四條甲乙雙方約定,甲方還款方式采用下述第種還款方式:
1、一次性還款方式;
2、每月等額還款方式,每月還款元整;
3、其他方式:。
第五條甲方以位于:市區(qū)街
小區(qū)號樓單元門。總建筑面積平方米,自有房屋做抵押,向乙方提供擔保。
本合同抵押權的效力及于抵押物所生孳息(包括質物分離的天然孳息和甲方就抵押物可以收取的法定孳息)以及抵押物的從物、從權利、代位權、附和物、混合物、加工物等。
甲方向乙方陳述和保證:本合同簽訂之日,本合同項下的抵押財產存在共有、爭議、被查封、被扣押、已經設定抵(質)押權或被采取強制措施等的情況如下:
第六條抵押擔保范圍為借款本金、利息、違約金、賠償金以及實現債權和擔保物權的費用(包括為收回貸款所產生的公證、評估、鑒定、拍賣、訴訟或仲裁、送達、執(zhí)行、律師、差旅費等全部費用)。
第七條本合同項下有關的評估、運輸、鑒定、保險、登記、保管等事宜必須經乙方確認,費用均由甲方承擔。
第八條抵押期間,抵押財產由甲方占有的,甲方有義務妥善保管抵押財產,保持抵押財產完好無損,并隨時接受乙方的檢查。
第九條甲方的行為不得使抵押財產價值減少,否則乙方有權要求甲方停止該行為。若該行為已造成抵押財產價值減少的,則甲方應在十五天內恢復抵押財產的價值或提供與減少的價值相應的擔保。甲方不予恢復且未按要求提供擔保的,乙方可以折價、拍賣、變賣抵押財產,所得價款優(yōu)先提前清償債務或轉為保證金擔保。
第十條抵押期間,未經乙方書面同意,甲方不得贈與、轉移、出租、轉讓、再抵押(質押)或以其他任何方式處分本合同項下的抵押財產。
第十一條抵押期間,經乙方書面同意,甲方轉讓抵押財產所得價款應優(yōu)先提前清償其所擔保的債權或轉為保證金擔保。
第十二條發(fā)生下列情況之一,乙方有權處分抵押財產并實現抵押權:
(1)甲方未能清償到期(含提前到期)債務或履約能力出現風險的;
(2)甲方的經營狀況和/或財務狀況惡化、或借貸高利貸尚未清償、或涉及重大經濟糾紛;
(3)甲方被宣告破產、停業(yè)、歇業(yè)、解散、被停業(yè)整頓、被暫扣或吊銷許可證、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、或被撤銷、解散(甲方為自然人的,還包括甲方被宣告死亡、宣告失蹤、喪失民事行為能力、被采取強制措施限制人身自由或因重大健康狀況、婚姻、工作、收入、財產等導致履約能力可能出現風險的);
(4)甲方或甲方的法定代表人、實際控制人卷入或即將卷入重大的訴訟、仲裁、刑事及其他法律糾紛,或發(fā)生其他足以影響其償債能力或缺乏償債誠意的情形;
(5)甲方違反本合同中關于當事人的權利義務的約定;
(6)抵押財產被采取查封、扣押或其他強制措施或依法被監(jiān)管的;
(7)甲方違反本合同第五條、第九條、第十條、第十七條的約定或嚴重影響債權實現的其他情況;
若發(fā)生上述各項情況的,將被視為本擔保出現風險。
第十三條本合同履行期限屆滿(含提前到期)甲方未能全部或部分清償本合同約定擔保范圍內的全部被擔保債務或發(fā)生本合同項下約定的實現抵押權的情形,乙方有權以法律允許的方式處分抵押物,并對所得的價款優(yōu)先受償。
第十四條乙方依法行使抵押權所得價款,有權根據需要選擇不同順序對以下各項進行清償:
(1)支付行使抵押權等擔保物權所產生的公證、評估、拍賣等全部費用;
(2)支付乙方為實現債權和擔保物權所發(fā)生的訴訟或仲裁、送達、執(zhí)行、律師、差旅費等全部費用;
(3)清償債務人所欠乙方的利息;
(4)清償債務人所欠乙方的借款本金、違約金、賠償金等。
第十五條甲方的債務到期(含提前到期)無款支付或不足支付的,乙方有權將該未履行部分債務轉入甲方的逾期貸款戶,并按照有關規(guī)定計收違約金,甲方仍繼續(xù)承擔抵押擔保責任。
第十六條在本合同有效期間,如果乙方與甲方協議變更本合同條款(包括變更還款方式、債務履行期限的起始日或截止日變更等),甲方同意仍由其對變更后的合同項下的主債權、利息、違約金、賠償金以及實現債權和擔保物權的費用(包括公證、評估、拍賣、訴訟或仲裁、送達、執(zhí)行、律師等全部費用)承擔抵押擔保責任。
第十七條甲方陳述并保證:本合同項下抵押財產存在共有、爭議、被查封、被扣押或已經設定抵(質)押權、出租等情況如下,且本合同簽訂后,未經乙方書面同意,甲方不得贈與、轉讓、再抵押或以其他任何方式處分本合同項下抵押財產或權利,如因此給乙方造成經濟損失的,應由甲方向乙方全額賠償:
第十八條本合同履行期間,甲、乙任何一方均不得擅自變更或解除合同。需變更本合同時,須經雙方協商同意,達成書面協議。
第十九條本合同爭議解決方式
甲、乙雙方因履行本合同或者處分抵押房產發(fā)生爭議的,可以協商解決;協商不成的,甲、乙雙方同意按照下述第種方式解決:
1、向仲裁委員會申請仲裁;
2、向人民法院起訴。
第二十條本合同由甲、乙雙方法定代表人(授權人)簽章或加蓋公章后生效(甲方為自然人的,由甲方及共有權人簽章)。
第二十一條本合同需簽署四份或四份以上,每份均被視為正本,具有相同法律效力,其中:甲方一份,乙方二份,登記機關一份,公證機關(若有)一份。
第二十二條其他約定
一、未經乙方書面同意,甲方不得將本合同項下任何權利、義務轉讓予第三人。
二、除另有約定外,雙方指定本合同載明的住所地為通訊及聯系地址,任何書面通知只要發(fā)往該地址,均視為有效。甲方承諾在通訊及聯系地址發(fā)生變更時,以書面形式及時通知乙方。
三、除非有可靠、確定的相反證據,乙方有關本金、利息、費用和還款記錄等內容的內部帳務記載,乙方制作或保留的債務人辦理提款、還款、支付利息等業(yè)務過程中發(fā)生的單據、憑證及乙方催收貸款的記錄、憑證,均構成有效證明本合同項下債權債務關系的確定證據。甲方不能僅因為上述記錄、記載、單據、憑證由乙方單方制作或保留,而提出異議。
更多其他約定,具體為:
。
李某與王某戀愛，李某計劃與王某結婚，同時王某買房時，李某匯給王某100000元。后雙方終止戀愛關系，李某以民間借貸的案由向法院起訴要求王某歸還借款100000元。王某則認為是贈送。法院經開庭審理后，對李某進行了釋明，李某變更案由為不當得利，法院重新指定了一個月的舉證期限，王某在法院告知后15天內以自己的經常居住地不在該院管轄范圍內為由提出了管轄權異議。
如何處理這個管轄權異議各個法官的意見也不一致：
第一種意見：認為在答辯期內未提出，即喪失了提出異議的機會，現提出已超過期限，法院不予審查，告知即可。
第二種意見：變更案由后即為一個新的案件，可以再提出管轄權異議，并進行審查，異議成立，裁定移送；異議不成立，裁定駁回。法院采用告知形式是不符合法律規(guī)定，剝奪了當事人的上訴權利。
第三種意見：如果釋明引起管轄權變動的，可以提出管轄權異議，否則不能再提出。
管轄權異議是程序問題，處理不當涉及到當事人的上訴權，程序違法就要被上級法院發(fā)回重審。因此有必要對這個問題引起重視，本人贊同并采納了第一種意見，后雙方對判決均未上訴。通過對個案的審理，對這個問題進行了思考與探討：
一、首先應當明確管轄權與釋明權、答辯期與舉證期限、法律關系與案由的概念與關系：
（一）管轄權異議：
1、民事訴訟中的管轄：管轄是指各級人民法院之間、同級人民法院之間，在受理第一審民事案件、經濟案件中的分工和權限。有級別管轄、地域管轄、裁定管轄；地域管轄又有一般地域管轄、特殊地域管轄、專屬管轄、共同管轄、選擇管轄之分。《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱“民訴法”）對不同的管轄規(guī)定了不同標準，并對不同的管轄之間的效力也作了規(guī)定。
2、管轄權與管轄權異議：管轄權是人民法院依照法律的規(guī)定，對具體案件行使審判權。各人民法院根據案件的性質，依照民訴法規(guī)定的管轄原則，確定對具體案件的管轄權。當事人一方對人民法院已受理的案件有權提出異議，民訴法第三十八條規(guī)定：“人民法院受理案件后，當事人對管轄權有異議的，應當在提交答辯狀期間提出。人民法院對當事人提出的異議，應當審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權的人民法院；異議不成立的，裁定駁回。”而“提交答辯狀期間”根據民訴法第一百一十三條的規(guī)定“人民法院應當在立案之日起五日內將起訴狀副本發(fā)送被告，被告在收到之日起十五日內提出答辯狀。”應為收到起訴狀副本后十五日內。
（二）釋明
1、釋明權的概念：釋明權，又稱闡釋權，是指法院為救濟當事人在舉證、質證過程中存在的能力上的不足和缺陷，通過發(fā)問、指導等方式以澄清或落實當事人所主張的某些事實，以引導和協助當事人對案件的主要事實和主要證據進行有效和積極辯論。《證據規(guī)定》第三條、第八條、第三十四條、第三十五條、第三十九條都作了相應的規(guī)定。釋明權被多數大陸法系國家所接受也是為了克服訴訟效率低下、訴訟費用高昂等弊端。對應當釋明而沒有釋明，上級人民法院可以原審判決程序違法而予以撤銷。
2、舉證期限：我國民訴法沒有舉證期限的規(guī)定，但并不排斥限時舉證，舉證期限是針對過去證據的“隨時提出主義”而設定，為負有舉證責任的當事人應當在合理期限內提出證明其主張的證據。有當事人雙方約定與法院指定兩種形式，并充分體現在逾期舉證的法律后果上，將導致證據失權。證據規(guī)定第三十五條規(guī)定當事人變更訴訟請求的，應當重新指定舉證期限。
（三）案由：
最高人民法院《民事案件案由規(guī)定（試行）》于2001年1月1日起試行，案由包括兩部分：當事人訴爭的法律關系及其爭議。第一審法院立案時可根據當事人的起訴確定案由，當事人起訴的法律關系與實際訴爭的法律關系不符時，結案時以法庭查明的當事人之間實際存在的法律關系作為確定案由的依據。《證據規(guī)定》第三十五條中變更訴訟請求，就涉及到案由的變更。
二、通過對不同意見的剖析，統一認識。
對上述案例中的管轄權異議問題的三種不同意見中，持第二種意見的理由為：
1、不同的案由確定的管轄原則是不同的。案例中原案由屬合同糾紛，可以由合同履行地或被告所在地法院管轄，而變更后為不當得利糾紛，只能由被告所在地法院管轄。原則發(fā)生了變化，當然可以就新的案由提出管轄權異議。
2、民訴法規(guī)定管轄權異議應當在答辯期內提出，并未限制只能在案件受理后的第一個答辯期內提出，變更案由后應為一新的案件，應有新的答辯期。
持第三種意見的理由：釋明變更案由后并不是一個新的案件，但如果導致管轄權從有到無，或者為專屬管轄的，一方可以提出管轄權異議，法院應當進行審查。
分析三種意見的理由，需要澄清下列四個問題：
（一）變更訴訟請求后是否作為一個新的案件，并可以再提出管轄權異議。
一個案件一個法律關系，一個法律關系一個案由，法律關系性質變動，形成的是一個新的訴，很多法官就認為是一個新的案件。但事實上一個案件形式上包括從起訴受理、送達起訴狀副本到開庭審理、裁決的過程，變更案由后如何操作，如果還需變更方寫訴狀，法院再送達，應是一個新的案件 ，但這是程序問題，法律肯定會明確規(guī)定。但《證據規(guī)定》只規(guī)定了舉證期限，且當事人是可以“變更訴訟請求”，變更是允許把原告的請求進行改動，原來的請求不存在了，這個案件的訴訟請求即是這個新的請求，而且法院最終確認的也只有一個案由，也就是說證據規(guī)定第三十五條適用范圍是事實不變，基于這一事實的法律關系只有一個，是客觀存在，不以當事人的意志為轉移，因此案件仍只有一個事實、一個法律關系，一個案號。經釋明變更案由后重新給予舉證期限，是因當事人的訴爭的法律關系的性質發(fā)生了變動，給一方變更機會，也應當給予另一方公平的舉證機會，使當事人澄清自己的主張，雙方就原告最終主張的法律關系上訴辯，從而從程序公正保證實體處理的公正。因此，最多可以說從實體的處理上相當于一個新的案件，與真正新的案件是不同的。
一個案件只有一個答辯期，即收到副本后十五天內。變更訴訟請求后給予的是舉證期限，期間是不確定的。管轄權異議作為一種程序裝置在民訴法中加以規(guī)定，是具有嚴肅性，不能任意作擴大和縮小解釋，只能在答辯期內提出，否則都視為超過期限。
（二）變更訴訟請求對管轄權原則、管轄權的影響。
根據民訴法的有關規(guī)定，不同的案由有不同的管轄原則，這是正確的。但管轄原則是針對一般情況分類規(guī)定，就法院行使釋明權，當事人變更訴訟請求后，并不必然導致管轄原則的變動。如同一類案由的變動，其管轄原則是不變的。管轄原則與管轄權并不單一對應的，管轄原則不則并不必然導致管轄權的變動。根據管轄原則有幾個法院有管轄權，只存在當事人的選擇問題。而從民訴法的規(guī)定看，被告住所地是最一般原則，如果原告是向被告住所地以外的法院起訴，而變更訴訟請求后，根據案件性質原受理法院無管轄權，則存在管轄權的沖突，還有在涉及到專屬管轄、級別管轄，也會導致管轄權的沖突。但如果原告是向被告住所地法院起訴，即使變更訴訟請求，并不影響法院的管轄權。上述案例即是該種情況，民間借貸糾紛變更為不當得利糾紛，是從合同糾紛轉變?yōu)闄鄬偌m紛，但被告住所地法院對這二類案件均有管轄權，不存在管轄權異議。
（三）存在管轄權變動的情況下如何釋明：
當事人變更訴訟請求，導致受訴法院沒有管轄權的情況，這是完全有可能。所以第三種意見就認為在這種情況下應當審查管轄權異議。但他們疏忽了管轄權異議的期限，把管轄權異議這一固定的法律概念與對管轄權有異議等同起來。在這種情況下，如果被告提出了異議，這已不是法律意義上的管轄權異議，而是實體處理上一種對法院釋明內容的抗辯意見，因此不存在法院審查管轄權異議的問題，如果正確，法院應當采納其意見，是以主動審查移送的形式。管轄權是程序問題，釋明的內容是對實體的處理，應當服從于程序。所以法院仍是釋明，但內容是原告可以撤訴后向有管轄權的法院再起訴，或變更訴訟請求后要求法院移送，也可以堅持原訴訟請求法院判決駁回。在這種情況下法院判決駁回，上級法院不會以原法院未釋明而發(fā)回，因為原法院已盡了釋明義務。但法官在釋明之前也應考慮到對管轄權的影響，與被告事先進行溝通，所以由被告來提出的情況也是少數。應當重視的是法院在釋明時發(fā)現如原告變更訴訟請求使原法院無管轄權，也不應主動移送。雖然法院主動審查的移送沒有時間限制，但因不同法院、不同法院對法律理解的差異，有可能會導致對同一問題認識的不同。經一個法院釋明后移送另一個法院，如果受移送法院不同意原法院的釋明內容，則存在第二次釋明，不僅會使當事人困惑，也會使法律的嚴肅性受到懷疑，因為釋明相當程度上體現了法院的意志。同時移送對受移送法院來說又是一件新的案件，變更后的訴訟請求成為了原告的起訴訴請，成了法院在主動幫當事人打官司，有違訴訟風險的承擔原則。因此根據當事人意思自治原則，由當事人選擇。
（四）當事人對管轄權有異議是否都應作出裁定。
如前所述，管轄權異議是一個固定的法律概念，有其特定的內容：主體合法，即只能是本案的當事人；時間合法，即必須在法院受理案件后，并且在提交答辯狀期間。符合了這兩個形式要件，才是一個有效的管轄權異議，法院應作實質性審查，并根據審查結果作出裁定。超過規(guī)定期限提出的管轄權異議法院也一樣處理，當事人又有了上訴權，使一些當事人利用它來故意拖延時間，使另一方的權益受到損害。因此，1990年8月5日最高人民法院《關于經濟糾紛案件當事人向受訴法院提出管轄權異議的期限問題的批復》第一條規(guī)定：“人民法院受理的第一審經濟糾紛案件當事人在法律規(guī)定的答辯期限內對法院的管轄權提出異議的，法院應當就本院對該案件有無管轄權問題進行審議；逾期提出的，法院不予審議。”根據該批復精神，一個案件每個當事人提出管轄權異議的機會只有一次，未在規(guī)定期限內提出管轄權異議視為放棄了異議權利，超過期限提出的管轄權異議是沒有效力的，法院不予審查，當然也不用作出裁定，也不存在對當事人訴訟權利的剝奪，法院只要盡到告知的義務即可。法院發(fā)現無管轄權，應裁定移送管轄，不受期限限制，但通常是根據當事人提供的實體上證據來判斷。有關管轄權的材料是與管轄權異議相聯，超過期限對其材料是不審查。而民訴法中的證據是來證明自己主張的實體權利的，因此法院指定的證據的舉證期限都是針對案件的實體部分，所以管轄權的材料不能作為在舉證期限內提供的證據處理。
三、總結
（一）意義。
探討變更訴訟請求釋明過程中涉及管轄權異議處理，有三個方面內容，即釋明后當事人不能因此再提出管轄權異議；如釋明引起管轄權變動的，應當由當事人選擇法院移送或撤訴；釋明未引起管轄權變動的，應當由原受訴法院繼續(xù)審理。上述內容體現了訴權屬于當事人原則。由當事人決定是否起訴，由當事人決定向哪家法院起訴，由當事人引導訴訟的進行，處分自己的訴訟權利。這與《證據規(guī)則》的精神是一致的，訴訟風險由當事人分擔，是我國改變強職權主義模式，與當事人主義相結合的指導思想對實踐的指導，對保護當事人的訴訟權利、督促法院依法公正高效辦案有重要的意義。
（二）實踐中需注意的問題：
1、在釋明時應當雙方當事人均在場，以便法官及時聽取雙方的意見，及時作出相應處理。
[關鍵詞]私法方法 公法方法 司法實踐
社會關系因性質不同而區(qū)分為私人關系和公共關系兩大領域。法律因調整對象和調整方法不同而區(qū)分為私法和公法兩大體系。自羅馬法以來，公私法的劃分一直是大陸法系國家法律體系的基本結構。盡管二十世紀以來，隨著國家干預經濟的加強和行政權力的擴張，出現了所謂“私法公法化”、“公法私法化”和“公私法融合為社會法”的趨勢，1但社會關系和法律體系的基本結構并未發(fā)生根本改變。我國建國后長期否認公私法劃分的事實，隨著改革開放和民主法制建設的推進，公私法劃分已成為法學界共識，公私法的區(qū)別被認為是現代法律秩序的基礎，建立法治國家的前提。1但由于法學界對公私法劃分長期存在爭議，司法觀念受到職權主義訴訟模式的影響，以及公私法交融滲透趨勢引致的認識分歧，2應當如何運用私法方法解決矛盾糾紛，充分發(fā)揮人民法院在建設和諧社會中的職能作用，是在司法實踐中亟待重視的現實問題。
一、私法方法是定紛止爭優(yōu)先運用的法律方法
私法方法是保護私權的法律方法，3它允許當事人在社會生活中自由行使民事權利，并在發(fā)生民事爭議或糾紛時，自由處分實體權利和訴訟權利，國家一般不予干預。在私人生活領域和糾紛解決活動中，私法方法具有自由處分、自由協商和非強制性的特點。
私法方法的實體法律依據是私法規(guī)范。私法規(guī)范是規(guī)范、調整私人關系的法律規(guī)范的總稱，其內容主要是私人領域的權利義務關系。與其相對應的公法規(guī)范則是規(guī)范、調整公共權力關系，以及公共權力與私人關系的法律規(guī)范的總稱。傳統法學理論對公私法的劃分偏重法律體系的中觀層面，即以法律部門為標準劃分公法部門和私法部門，認為公法主要包括憲法、行政法、刑法和訴訟法等，私法主要是指民商法。但新說認為，公私法規(guī)范的相互交融滲透的趨勢，以法律部門為標準劃分公私法規(guī)范并不科學，應當從微觀層面即以法律規(guī)范為標準劃分為公法規(guī)范和私法規(guī)范，私法規(guī)范主要存在于民商法之中，公法規(guī)范則主要存在于憲法、行政法、刑法、訴訟法等部門公法之中。4私法規(guī)范和公法規(guī)范的性質和特征，決定私法方法和公法方法的性質和特征。私法規(guī)范一般屬于任意性規(guī)范，適用私法自治原則。“所謂私法自治，即在民事生活、經濟生活領域，由當事人自己協商他們之間的權利義務關系，原則上國家不直接干預，只在當事人之間發(fā)生糾紛不能通過協商解決時，國家才出面進行‘第二次干預’，也就是由司法機關以仲裁者的身份對當事人之間的糾紛作出裁判。”1因此，對私人關系，公權力一般不予干預，個人協議就是“法律”，個人享有廣泛的自由，可以為法律未加禁止的任何行為。而公法規(guī)范一般是強制性規(guī)范，當事人不得變更和規(guī)避公法規(guī)范；對公共關系，公法嚴格限制公權力的行使，禁止為法律未授權的行為。概言之，公法方法是強制性、非此即彼的方法，私法方法則是非強制性的、自由處分、自由協商的方法。這種強制性與非強制性的根本區(qū)別既體現在私人生活、民事權利行使過程之中，也體現在解決矛盾糾紛、維護民事權利的過程之中。
私法自治原則，在民商法規(guī)范中有最充分的體現，如在合同法上表現為合同自由，在物權法上表現為所有權自由，在婚姻法上表現為婚姻自由，在繼承法上表現為遺囑自由。但民商法被劃入私法范疇，并不是說民商法規(guī)范都是任意性規(guī)定，都只能適用非強制性方法。行政法、勞動法被劃入公法范疇，也不是說行政法、勞動法規(guī)范都是強制性規(guī)范，都只能適用強制性方法。社會關系的復雜性，以及法律方法綜合運用的需要，私法部門必然融入帶有公法性質（強制性）的法律規(guī)范。王軼教授認為，合同法針對不同類型的利益沖突而設計了相應的法律規(guī)范，進行相應的法律調整。合同法上的利益沖突包括合同當事人之間的利益沖突、合同當事人與特定第三人之間的利益沖突、合同當事人利益與國家利益之間的沖突、合同當事人利益與社會公共利益之間的沖突等四種類型。合同法因此設計了任意性規(guī)范、倡導性規(guī)范、半強制性規(guī)范、授權第三人法律規(guī)范和強行性規(guī)范。法官辦案的基本功，就是根據利益沖突的類型，正確識別相應的合同法規(guī)范，依法作出正確判決。2王軼教授關于合同法規(guī)范類型的分析，同樣適用于其他私法規(guī)范。私法規(guī)范的基本屬性是非強制性，但并不排斥特定情形下的強制性。此種強制性并未改變私法規(guī)范的本質屬性。因為當事人違反此種強制性私法規(guī)范，可能導致民事行為無效，并承擔民事行為無效的民事責任。這種責任仍然屬于私法責任，而不是公法責任。如果當事人的行為既違反私法規(guī)范，又違反行政法規(guī)范或者觸犯刑律，則必須同時承擔私法責任和公法責任。兩種責任的性質和功能不同，不能互相代替。
在法律運行的各個環(huán)節(jié)，私法方法是一種優(yōu)先適用的方法。其依據是：（一）建設法治國家的基本要求。人民主權原則是憲法的基本原則，“權利本位”是法治國家的法律體系的基本精神。依法保護公民權利，限制公權力是法治的基本內涵。保護公民權利和民事權利，既是公權力存在和行使的前提，也是公權力行使的邊界。公民因民事權利發(fā)生糾紛或爭議，最先解決方法是當事人協商與和解，協商和解不成，才通過訴訟或訴訟外糾紛解決方式來處理。即使在訴訟活動中，私法方法也是優(yōu)先運用的方法，應當允許當事人根據私法規(guī)范、善良風俗進行協商和解，自行處分其民事權利和訴訟權利，最大限度地減少社會對立面，實現法律效果和社會效果的有機統一，達到定紛止爭的根本目標。近年來，司法實踐中借鑒美國辯訴交易制度而試行的刑事和解制度，就是私法方法優(yōu)先適用精神的具體表現。1（二）優(yōu)先適用私法方法，是協調國家法與“民間法”沖突的有效途徑，運用道德規(guī)范填補法律漏洞的有效方法。所謂“民間法”，包括各種行業(yè)規(guī)則、鄉(xiāng)規(guī)民約、風俗習慣等社會規(guī)范，它們游離于國家法律體系之外，在市民社會、鄉(xiāng)土社會（特別是少數民族地區(qū)）有深刻影響，植根于人們的思想觀念之中，是特定社會群體的生活習慣和道德規(guī)范。在司法實踐中，對與法律沒有根本沖突的民間法采取寬容的態(tài)度，允許當事人適用相關民間法規(guī)范，協商處分其民事權利，實質上是尊重人情和倫理，有利于促進司法和諧，并無損于法律的統一和司法權威。2
既然私法方法是一種優(yōu)先適用的方法，當公法方法與私法方法對私權保護發(fā)生重合時，私法方法應當是最優(yōu)選擇，公法方法則是最后選擇。公法方法“越位”，甚至企圖“取代”私法方法是與法治精神背道而馳的。2006年10月，重慶市人大常委會制定《重慶市計算機信息系統安全保護條例》曾因“公法崇拜”受到媒體的批評。《條例》規(guī)定，“在網上侮辱他人的信息、散布不利于他人的言論、進行人身攻擊、詆毀他人形象等行為”，對個人處以1000元以上5000元以下罰款，對單位處以3000元以上1.5萬元以下罰款，并處以5日以下拘留。輿論認為：網絡侵權應該首先使用私法規(guī)范進行調整，而不是靠罰款之類的公法方法來治理。作為地方立法部門，應當相信公民會保護自己的利益，不應盲目崇拜公法，直接使用國家強制力來干預。1我們贊同這種觀點。《條例》所要制裁的網絡違法行為具有較大的社會危害性，但畢竟屬于民事侵權行為，原則上國家不應直接干預，應當由當事人協商解決（嚴重損害國家、社會公共利益，構成行政違法或觸犯刑事的除外）。只有當事人協商不成而訴諸法律時，法院或其他國家機關才能依法作出裁決。
二、私法方法在司法活動中的具體運用
訴訟領域屬于公法領域，法院與訴訟當事人之間的關系屬于公法關系。但是訴訟領域并不排斥私法方法的運用。在刑事訴訟中，被害人有權通過附帶民事訴訟請求賠償物質損失。自訴案件當事人有權自行和解，處分自己的刑罰追訴權和民事權利。在刑事訴訟活動中正確運用私法方法，有利于維護當事人合法權益，減少矛盾對立，促進司法和諧。遺憾的是，法官們往往只看到訴訟法律關系中公法關系的一面，而忽略了訴訟當事人之間存在私人利益關系，以致出現了許多不和諧的現象。全國首例案件受害人追索精神損害賠償費案就是一個極端的例子。2
[案例] 犯劉某被判刑入獄后，張女士于2000年11月向深圳市羅湖區(qū)法院另行提起精神損害民事訴訟。羅湖區(qū)法院審理后認為，被告劉某的犯罪行為嚴重侵害原告的生命健康權和權，給原告造成終生精神痛苦和部分可得精神利益的喪失，并由此導致了原告社會評價的降低。據此，該院判令劉某向張女士賠償精神損害賠償金人民幣8萬元。被告人不服上訴。2002年12月6日，深圳市中級法院作出終審裁定，撤銷一審法院有關賠償被害人8萬元的判決，駁回被害人張某要求罪犯劉某給予45萬元精神損害賠償的訴訟請求，受理費、訴訟保全費2970元由原告負擔。
根據我國刑法、刑事訴訟法和最高人民法院有關司法解釋的規(guī)定，被害人因人身權利受到犯罪行為“侵犯”或者財物被“毀壞”而遭受“物質損失”的，可以提起附帶民事訴訟。但對于被害人因犯罪行為而遭受“精神損失”提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。僅從法律適用的角度來看，該案的終審裁定并無不當。但是，侮辱、誹謗被認定為侵權行為，侵權人依法應當承擔精神損害賠償責任，為什么性質更為嚴重的犯罪卻無須賠償？明顯違背了公平原則，因此招致新聞輿論的尖銳批評。1
將被害人要求精神賠償的訴訟請求排斥在附帶民事訴訟程序之外，并拒絕受害人另行提起民事訴訟，是立法和司法的嚴重缺陷，是公權排斥私權的典型表現。直接侵犯公民人身權利、財產權利的刑事案件，與直接針對國家、社會的犯罪不同，是民事案件與刑事案件的重合，民事賠償爭議本質上仍屬于民事案件，只不過“附帶”于刑事訴訟之中罷了。根據“私法優(yōu)先”的原則，受害人民事權利應當得到優(yōu)先保護。即使犯罪分子被給以刑事制裁，只是其對國家承擔的公法上的責任，不能替代向被害人承擔私法上的責任。首例“權”索賠案被駁回起訴，凸顯我國立法和司法實踐中私法精神的蒼白，私法方法運用的窘境。
有學者指出，“附帶民事訴訟本質上并不是刑事訴訟，但又有別于一般的民事訴訟，具有私法和公法雙重屬性。附帶民事訴訟是私法與公法的交叉點，也只有民事、刑事訴訟相互結合、交互作用，才能實現良性互動。”2但在現行法律和司法實踐中，附帶民事訴訟的范圍過窄，對保護受害人的民事權利極為不利。精神損害賠償請求被排斥在附帶民事訴訟之外，并且不得另行提起民事訴訟，使民法上的“全面賠償”原則因此被否定。根據有關司法解釋規(guī)定，被害人對因犯罪分子“非法占有、處置被害人財產”而使其遭受物質損失的，不得提起附帶民事訴訟，使刑事訴訟中私法方法的適用空間受到嚴重擠壓。司法解釋的理由是：犯罪分子“非法占有、處置被害人財產”而使其遭受物質損失的，當事人應通過司法機關的“追繳或者責令退賠”途徑解決。司法解釋規(guī)定只能通過公法方法解決同樣屬于侵犯私權的行為，明顯帶有“公法迷信”色彩，甚至被認為缺乏依據。1所幸的是，該司法解釋同時規(guī)定：“經過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起訴訟的，人民法院可以受理。”此項規(guī)定賦予被害人以私法方法作為維護私權的補充方法雖有積極意義，但卻浪費了寶貴的司法資源。
[案例] 2004年8月5日，廣西德保縣足榮鄉(xiāng)泗營村人馬某某伙同他人攜帶作案工具，竄到廣州市某皮革有限公司財務室，盜走其保險柜中現金2.4萬元，馬某某分得贓款5000元，后被公安機關查獲，移送檢察機關提起公訴。2005年4月1日，馬某某被法院判處有期徒刑。2005年4月30日，廣州市某皮革有限公司向法院提起民事訴訟，請求法院判令馬某某賠償經濟損失2.4萬元。法院公開審理后認為：被告馬某某盜竊屬實，被告雖然只分得贓款5000元，但因共同侵權造成他人損害的，應負連帶責任，因此被告應賠償2.4萬元給原告，超出其分得贓款部分可向其他共同侵權人追償。根據《民法通則》第117條、第130條的規(guī)定，判決被告馬某某自判決生效后十日內賠償原告損失2.4萬元。2
三、正確把握私法方法的在司法活動中的運用界限
民事訴訟關系是人民法院與訴訟當事人之間的訴訟權利義務關系，屬于公法關系的范疇。但是，民事訴訟解決的是私權爭議，相對刑事訴訟而言，私法方法在民事訴訟中的運用有較大空間。協議管轄、訴訟和解、執(zhí)行和解等程序制度充分體現了這一特點。盡管如此，私法方法的運用是有界限的。適度把握私法方法的運用界限，有利于維護司法權威。如“履行和解”作為司法實踐中的新現象，如何確認其法律效力，恰好是把握私法方法在司法活動中運用界限的最好實證。
[案例一] 某汽車發(fā)展股份有限公司借給某富豪集團公司人民幣50萬元，富豪公司未按期歸還，遂后停業(yè)。汽車公司將借款人及四名股東曾×豪、曾×潛、曾×泓、林某某以及擔保人曾某某訴至法院。1999年12月17日，法院作出一審判決：曾×豪、曾×潛、曾×泓、林某某負責清理富豪公司財產，并以富豪公司財產返還汽車公司借款50萬元及利息；曾某某對該債務承擔連帶責任。判決后13天，即1999年12月30日，汽車公司與曾某某又自行簽訂一份《還款協議書》，約定：曾某某愿意承擔該50萬元及其利息的還款責任，還款分三期進行：2000年4月31日還款5萬元，2000年6月31日前還款5萬元，余款在2000年8月31日前還清。如不按期還款，曾某某以其兩套房子作價或拍賣，用于抵償債款，但雙方未辦理抵押登記。期滿后，曾某某僅還款9萬元，尚欠41萬元。汽車公司遂向法院起訴，請求法院判令曾某某還清欠款41萬元及利息。
[案例二] 某市衛(wèi)生局與該市某房地產公司合作建設某工程，房地產公司拖欠衛(wèi)生局人民幣70萬元債款，被衛(wèi)生局訴至法院。2000年12月20日，雙方在法院主持下達成調解協議：房地產公司同意于調解書送達之日起6個月內還清衛(wèi)生局70萬元欠款，逾期還款的加倍支付遲延履行期間的銀行貸款利息。調解書當日生效。在調解書確定的還款期限內，房地產公司未履行義務，衛(wèi)生局也未在法定的執(zhí)行期限內申請執(zhí)行。2001年11月28日，衛(wèi)生局又與房地產公司簽訂一份《還款協議書》，雙方約定將還款期限延至2002年10月30日，延長還款期按實際還款時間加倍支付利息。事后，房地產公司再次違約，衛(wèi)生局遂于2002年10日向法院起訴，要求房地產公司按照《還款協議書》的約定還清70萬元欠款，并支付利息。
對于上述案例中的“履行和解”現象，1現行民事訴訟法并規(guī)定，訴訟法學上也無此概念，卻是司法實踐必須面對的新問題。履行和解是當事人在法院判決宣告后（或者判決、調解發(fā)生法律效力后）另行協商，達成了新的協議，使判決或調解確定的民事權利義務關系變更或消滅的行為，是民事訴訟中一種獨特的私法方法。（一）它不同于訴訟中的和解。訴訟中的和解發(fā)生在訴訟過程中，目的是避免法院作出判決；訴訟中的和解是一種審理方式，法院對當事人的和解協議制作調解書予以法律確認，2雙方當事人簽收調解書，和解協議即發(fā)生法律效力。而履行和解發(fā)生在訴訟程序（一審或二審）終結之后，目的是以新協議約定的內容和方式，替代、變通判決或調解的履行。（二）它不同于訴訟外和解。訴訟外和解包括自行和解和人民調解組織主持的和解，兩者都是在糾紛發(fā)生后，未進入訴訟程序之前達成的和解（調解）協議。自行和解是當事人對民事權利的私力救濟，人民調解組織主持的和解，則屬于社會救濟，帶有司法救濟的某些屬性，被認為是一種準司法活動。履行和解發(fā)生在訴訟程序終結之后，其性質接近于訴訟外和解。但自行和解和人民調解組織主持的和解，都是當事人對自己的民事權利義務關系的變更，都具有法律上的意義，和解協議是民事合同，具有法律拘束力。而履行和解由于現行法律沒有規(guī)定，是否具有法律效力還有待明確。（三）它也不同于執(zhí)行和解。執(zhí)行和解是當事人在法律文書發(fā)生法律效力，執(zhí)行程序啟動之后，當事人自行和解，達成變更執(zhí)行文書內容的協議。執(zhí)行和解的性質，是由執(zhí)行程序性質決定的。有人認為執(zhí)行程序是訴訟程序的延伸，從這個意義來說，執(zhí)行和解是一種訴訟中的和解。也有人認為，執(zhí)行程序是一種獨立的非訴訟程序。從這個意義來說，執(zhí)行和解屬于訴訟外和解。依后一種意見，執(zhí)行和解與履行和解性質相近。執(zhí)行程序的啟動，以法律文書具有執(zhí)行力為前提，法院不得對當事人進行調解，并且對當事人的和解協議只記入筆錄，不另行制作調解書或裁定書，不進行法律確認，以維護執(zhí)行文書的權威。執(zhí)行和解純粹是當事人的自行和解，和解協議既不具有民事合同的效力，更沒有強制執(zhí)行的效力。《民事訴訟法》第211條明確規(guī)定：“當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執(zhí)行。”而履行和解協議是否具有法律效力，具有何種法律效力沒有法律規(guī)定。
確定履行和解協議是否具有法律效力、具有何種法律效力，可能選擇有三：（一）賦予它強制執(zhí)行的效力。協議可變更裁判文書確定的民事權利義務關系，具有可執(zhí)行性。（二）賦予它民事合同的法律效力。當事人一方不履行協議，另一方有權起訴，追究其違約責任。（三）賦予它中止執(zhí)行時效的效力。一方不履行協議，對方申請執(zhí)行的，執(zhí)行期限自履行期限屆滿之日起繼續(xù)計算。筆者認為，第三種選擇較為恰當。理由是：（一）賦予履行和解協議強制執(zhí)行效力，允許當事人以私法方法隨意變更裁判文書確定的權利義務關系，既有損司法權威，也不利于保護當事人民事權利。因為履行和解協議的訂立，可能存在意思表示不真實或者損害他人利益、社會公共利益的情形，當事人有尋求司法救濟的權利。（二）賦予履行和解協議民事合同效力，允許當事人另行起訴有利于維護債權人權益，并在司法實踐中得到了最高人民法院有關答復的認同，1但也存在難以解決的弊端。一是有違“一事不再理”原則。“一事不再理”，是指已經判決確定民事權利或法律關系的訴訟，當事人的訴權（起訴權）消滅，當事人不得以同一訴訟標的再重復起訴。訴訟標的是原告通過訴訟程序向被告提出的訴訟請求。履行和解協議，是當事人在判決確定的民事法律關系基礎上形成新的民事合同關系，即使其性質、內容、當事人有所改變（如侵權之債轉變?yōu)楹贤畟嶓w權利義務增減、當事人增減），只要其訴訟請求沒有實質改變（履行義務期限變化、個別權利放棄不構成實質改變），訴訟標的仍然相同，當事人不得重復起訴。二是有損法院判決的權威，浪費司法資源。判決一旦宣告，即具有穩(wěn)定性，對法院具有拘束力，不得隨意撤銷、變更。判決宣告后，尚未發(fā)生法律效力的，雖然對當事人沒有拘束力，但判決具有確定力（形式上的確定力），當事人不能以通常聲明不服的方法主張撤銷或變更，只能按法定程序提起上訴，請求撤銷或變更；已經發(fā)生法律效力的，判決已經處理過的事項，在將來其他訴訟（后訴）中，法院所作判決的內容受前訴判決內容的約束。判決的此種效力，即判決的既判力（實體上的確定力）。而判決的內容通過強制執(zhí)行途徑實現的效力，稱為執(zhí)行力。可見，法院判決的效力具有時間性、層次性。無論履行和解協議在判決生效前抑或在生效后達成，如果允許其具有（以民事合同）改變判決的效力，都有損判決的確定力、既判力和執(zhí)行力，有損法院判決的權威，浪費司法資源。
綜上所述，筆者認為應當賦予履行和解協議中止執(zhí)行時效的效力。這既能有利于維護司法權威，也有利于維護當事人的合法權益。但目前訴訟法理論通說認為，申請執(zhí)行期間是不變期間（除斥期間），不存在時效中止和延長問題，在民事訴訟法修改時應作靈活性規(guī)定。履行和解是司法實踐中的客觀現象，具有一定的合理性，2
不宜硬性禁止，應當興利除弊，導入法制的軌道。
1 參見袁曙宏、宋功德著《統一公法學原論（上卷）》，中國人民大學出版社2005年9月第1版，第14－15頁。
1 參見梁慧星、雨默：《公法與私法劃分之爭》，郭道暉、李止云、郝鐵川主編《中國當代法學爭鳴實錄》，湖南人民出版社1998年1版，第476頁。
2 在公私法關系問題上，存在所謂“公法優(yōu)位主義”和“私法優(yōu)位主義”的對立。梁慧星認為，公法優(yōu)位主義是專制國家的法制，與行政權力高度集中的計劃經濟體制相適應，而私法優(yōu)位主義則是民主國家的法律觀，是與自由競爭的市場經濟體制相適應的法制，主張大力倡導私法優(yōu)位主義。袁曙宏、宋功德認為：“雖然從人治走向法治要靠私法和公法的共同發(fā)展，要靠私法和公法的共治，但從根本上說，……公法從根本上決定著法治的實現程度。法治本質上是公法之治，是駕馭公權力之治。”——分別參見郭道暉、李止云、郝鐵川主編《中國當代法學爭鳴實錄》，湖南人民出版社1998年1版，第478頁；袁曙宏、宋功德著《統一公法學原論（上卷）》第4頁。
3 私法方法，是與公法方法相對應的概念，屬于廣義上的法律方法范疇。廣義上的法律方法，是指法律運行的各個環(huán)節(jié)所用到的方法。狹義上的法律方法，專指司法過程中的法律方法，即法律解釋方法，包括狹義的法律解釋方法、法律漏洞補充方法、不確定概念的價值補充、利益衡量等法律適用的具體方法。——參見趙玉增：《法律方法概念初探》，于2007年3月12日訪問。
4 參見袁曙宏、宋功德著：《統一公法學原論（上卷）》，中國人民大學出版社2005年9第1版第84頁。作者認為，公法規(guī)范還“部分地存在于社會法、經濟法、勞動法、環(huán)保法‘混合法’法律部門之中，少量存在于民商法之中”。
1 郭道暉、李止云、郝鐵川主編：《中國當代法學爭鳴實錄》，湖南人民出版社1998年1版，第478頁。
2 王軼教授認為，任意性規(guī)范和倡導性規(guī)范都調整合同當事人之間的利益沖突，但倡導性規(guī)范只是行為規(guī)范，不是裁判規(guī)范，它只是提倡和誘導交易關系的當事人采取特定的行為模式。半強制性規(guī)范，與社會公共利益的保護密切相關，如果當事人的約定比法律的規(guī)定更有利于特定公共政策的實現，該項半強制性規(guī)范發(fā)揮任意性規(guī)范的作用，得因當事人的約定而排除其適用；如果當事人的約定與法律的規(guī)定相比，不利于特定公共政策的實現，該項半強制性規(guī)范就發(fā)揮強制性規(guī)范的作用，排除其適用余地的約定屬于絕對無效的約定。授權第三人的法律規(guī)范，協調合同當事人與特定第三人之間的利益沖突，這種法律規(guī)范非經第三人主張不得成為法官的裁判規(guī)范。強行性規(guī)范，調整合同當事人利益與國家利益、社會公共利益之間的沖突。強行性規(guī)范包括強制性規(guī)范與禁止性規(guī)范兩種（我國現行民事立法未對強制性規(guī)范和強行性規(guī)范進行區(qū)分）。強制性規(guī)范，當事人必須遵循，否則合同不得生效，但并不意味著合同絕對無效。禁止性規(guī)范又可以分為效力性的禁止性規(guī)范和管理性（或取締性）的禁止性規(guī)范。效力性的禁止性規(guī)范是禁絕特定交易行為的發(fā)生，違反此類規(guī)范的合同為絕對無效的合同。違反管理性禁止性規(guī)范的合同，并不當然導致合同絕對無效。——以上引自王軼教授在2007年1月在人大法學院法律理論與實務高級研修班上的講授。同樣的內容2007年3月15日訪問。
1 參見《和諧社會語境下的刑事和解研討會——刑事和解實踐經驗》，2007年3月15日訪問。
2 江漢平原某縣法院有這樣一則案例：某村一位婦女q的丈夫m長年在城里打工，在同村的另一位男子w的引誘下，婦女q同w發(fā)生了歷時一年多的兩性關系（q稱是先后通奸）。其丈夫回來得知此事后非常憤怒，聲稱自己“沒臉在這個村子里活下去了”，多次打罵w，并威脅w其家人特別是其兒子的生命安全。村委會出面調解，w表示愿意向m支付7000元作為“精神和名譽損害賠償”，但要求m保證私了之后不再威脅自己和兩個兒子的安全。m拒絕了這一出價，繼續(xù)糾纏并威脅w，w感到自己和孩子的人身安全受到威脅，為尋求保護，將此事反映給本村書記，書記建議他向當地法院提起訴訟，要求被告m停止對w的人身威脅和財產侵害。面對w的起訴，m異常憤怒，提出反訴要求法院判決原告賠償自己10000元“精神和名譽損失”。法院對此案進行了調解。在調解過程中，一方面通過勸說使得w接受了對他實行拘留的決定；另一方面以此作為交換條件，要求m做出讓步。經法院同雙方做工作，雙方達成和解協議：（1）w賠償m精神和名譽損害費8000元；（2）m停止威脅、騷擾w及其家人，此后雙方均不得挑起事端；（3）本案訴訟費600元，w承擔400元，m承擔200元。協議達成當天，w被釋放。w對自己的遭遇沒有半點抱怨，相反感謝主持調解的法官。而m則很快攜帶自己的妻子離村到城里打工去了。——參見蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年10月第1版，第43－244頁。
1 《網絡更需要的是完善私法而不是公權介入》，載2006.10.25《中國青年報》。
2 陳杰：《無須進行精神損害賠償 此判決是在鼓勵犯罪》，載于2002年12月17日《中國青年報》。
1 立法和司法都要“善”。《刑事訴訟法》將精神損害賠償排斥于附帶民事訴訟之外，這已經是一種嚴重的缺陷，但受害人可以通過民事訴訟途徑獲得救濟。當輕微的精神損害都可以依照法律獲得賠償的時候，嚴重的精神損害賠償請求竟然被法院駁回，這種做法是對立法精神的曲解，是在鼓勵犯罪。參見陳旺：《民事權利保護值得重視—— 評首例權案起訴被駁回》2002年12月17日 《法制日報》。
2 劉金友、奚瑋著：《附帶民事訴訟原理與實務》，法律出版社2005年12月第1版，第8頁。
1 劉金友認為，刑事訴訟法只規(guī)定對犯罪行為造成的物質損失可能提起附帶民事訴訟，并沒有規(guī)定對何種犯罪才可以提起附帶民事訴訟。參見《附帶民事訴訟原理與實務》第156頁。
2 案例引自廣州市黃埔區(qū)人民法院。
1 案例三引自廣州市黃埔區(qū)人民法院。案例四參見楊洪濤：《法院調解生效后當事人重新達成還款協議——該協議是否可訴》，2002年12月15日《人民法院報》。
2 此處“訴訟和解”與“訴訟調解”同義。從結果來說，和解與調解都是當事人互諒互讓，處分自己實體權利或訴訟權利的方式，實質含義相近。在訴訟實踐中，除少數當事人因和解而由原告撤訴外，法院對當事人和解協議一般轉化為調解協議，制作調解書，從而使案件以調解方式結案。
內容提要: 后鄉(xiāng)土中國在經濟快速發(fā)展和社會快速轉型過程中，糾紛及其解決機制也在發(fā)生巨大變化。2006CGSS調查結果顯示，鄉(xiāng)村糾紛的整體形態(tài)呈現出多元化特征，但土地征用和基層選舉糾紛尤為突出，表明城鎮(zhèn)化擴張和現代權威的滲透正打破鄉(xiāng)村內部的均衡。鄉(xiāng)村糾紛解決或秩序構成機制則從鄉(xiāng)土性向后鄉(xiāng)土性轉型，即從禮俗化轉向行政化和法制化。鄉(xiāng)村社會雖具“強關系”特點，但關系網絡對糾紛過程其實影響并不顯著，官方正義系統的可接近性高低可能對人們糾紛解決方式的選擇影響更大。
21世紀，中國鄉(xiāng)村社會將進入快速發(fā)展和快速轉型的重要時期，一方面經濟的持續(xù)快速增長將帶動鄉(xiāng)村經濟與社會的快速發(fā)展;另一方面，市場化、現代化和城鎮(zhèn)化將不可避免推動鄉(xiāng)村社會結構的快速轉型。在法社會學的發(fā)展決定論看來，社會經濟發(fā)展是影響社會矛盾或糾紛的根本因素。[1]那么，快速發(fā)展與轉型中的中國鄉(xiāng)村，社會矛盾或糾紛過程究竟呈現出怎樣的形態(tài)和特征呢?本文旨在從實證研究的視角，來考察影響鄉(xiāng)村糾紛及糾紛過程的一些社會因素。
問題及理論
“糾紛”(dispute)、矛盾(contradiction)和沖突(conflict)等概念之間雖有些區(qū)別，但所概括的社會狀態(tài)其實是較為相似的，也就是反映一種不均衡的社會關系狀態(tài)。從功能角度看，社會學界一直存在兩大陣營的紛爭，其中沖突論者強調矛盾、糾紛或沖突的結構固有性和結構替代性，對社會和諧和進步有著積極的功能，如齊美爾認為“沖突是一種社會化的形式”，庫利提出“沖突是社會的生命之所在”[2];而結構功能論者則強調沖突是一種社會“病態(tài)”，其功能主要是破壞性的、分裂性的和負面的影響，如帕森斯提出“沖突是我們現代工業(yè)型社會的特有病狀”[3]。兩種理論紛爭難以形成最終結論，這表明理論爭論的前提和焦點存在問題，由此給我們提出了一個問題:對糾紛或沖突的研究是否可以走出功能迷陣(myth of functional-ism)，而去考察現實社會中的糾紛過程以及這一過程中的具體行為?也就是說，現實社會中究竟發(fā)生了哪些糾紛?又是怎樣發(fā)生的?怎樣處理(management)或解決的(resolution)?
雖然布萊克提出的純粹行為主義的法律與社會關系命題仍停留在抽象理論層面，[4]但其設想為法社會學研究提供了一種新的方法論發(fā)展方向，那就是要從經驗事實或具體行為選擇中去考察法律在社會生活中的運作過程。
糾紛及其解決機制或糾紛過程(disputing process)是法社會學所關注的重要領域。納德爾(L.Nadre)曾將糾紛過程分為三個階段:第一階段為冤屈(grievance)，第二階段為沖突(conflict)，第三階段為糾紛(dispute)。[5]糾紛只有在發(fā)展到第三階段后，才會進入法制系統之中，需要法院或法律人員的裁定或調解而得以解決。因此，從糾紛過程角度看，糾紛解決的結果實際上是不和諧(disagreement)、不均衡關系在特定社會背景中的不同發(fā)展狀況。
將鄉(xiāng)村糾紛過程帶回法社會學的分析中心，是筆者對之前關于鄉(xiāng)村居民階級意識和階層認同研究的進一步拓展和深入。因為在該項研究中，筆者發(fā)現農村居民的“階級沖突意識”和“階級行動意識”等較高層次的階級階層意識，并非結構因素起主要作用，而是他們在糾紛實踐過程中建構起來的。[6]也就是說，越是有過糾紛經歷的人，越傾向于形成階級沖突和集體行動意識。因此，對農村基層糾紛過程的分析，將幫助我們更好地認識糾紛過程與社會和諧穩(wěn)定的關系。
薩拉特(A.Sarat)和費爾斯丁勒(W.Felstinler)提出的“糾紛金字塔”理論則認為，人們解決糾紛的方式主要包括:雙方協商、雙方主張、找第三方仲裁和提起訴訟。現實社會中的糾紛具有金字塔的結構特征，即多數糾紛是在基層通過各種方式解決的，真正進入訴訟程序的糾紛構成金字塔的塔尖，為數很少。而且他們還提出一個重要理論命題:基層糾紛解決途徑越少，上升到法律系統的糾紛就會越多。[7]糾紛金字塔理論實際上傾向于將社會文化等結構性因素視為影響糾紛解決機制的主要因素，即強調社會文化中存在的替代性糾紛解決途徑或機會的多少，影響著糾紛金字塔的結構形態(tài)。瑪麗(S.Merry)在其對美國鄰里糾紛管理的經驗研究中，也提出了類似的理論觀點，即認為混雜的社會組織結構是多族群混居區(qū)居民樂意到法庭上解決鄰里糾紛的重要原因。[8]
糾紛既是一種非均衡的社會關系狀態(tài)，也是一種動態(tài)社會過程，因為糾紛關系總是與糾紛當事人(disputants)的某些行動相關，而且糾紛解決也總是有當事人的參與和選擇。如果僅關注社會結構性因素對糾紛過程的影響，而忽略糾紛過程中行動者的主觀能動性所發(fā)揮的作用，那么，我們所看到的糾紛過程其實只是靜態(tài)的、抽象的，而非動態(tài)的、具體的。麥宜生(E.Michelson)注意到了糾紛金字塔理論的局限性，在對中國農村糾紛的經驗研究基礎上，他提出了“糾紛寶塔(dispute pagoda)”理論。糾紛寶塔理論的基本觀點是，社會中糾紛及其解決方式是多樣的，其結構呈寶塔形態(tài)。在糾紛寶塔內部，不同的糾紛解決方式之間是開放、相通的，而金字塔結構不同層次之間是封閉的。也就是說，糾紛究竟如何解決，與當事人的選擇是不可分割的。在中國農村經驗中，麥宜生發(fā)現那些爬到糾紛寶塔頂端的人，也就是找上級行政系統和法律系統解決糾紛的，與他們的關系資源有著較強的關聯。人們訴諸行政系統和法律系統來解決自己所遇到的糾紛，一個重要原因是因為他們可能認識這些系統中的人。[9]由于糾紛寶塔理論中的關系模型是建立在對6個縣30個村的經驗調查數據之上，那么，這一模型在全國范圍內是否具有代表性和適應性呢?為檢驗這一問題，就需要運用全國性的抽樣調查數據去作進一步的分析。此外，如果關系網絡對糾紛解決方式選擇有影響的話，那么，它的影響機制是怎樣的?究竟是“強關系”還是“弱關系”的影響模式呢?針對這些問題，就需要有進一步的經驗分析來提供具體的解答。
目前，關系網絡分析較多的應用于社會分層及流動研究之中，格蘭諾維特在研究美國勞動力市場上的“找工作”現象中，提出社會關系網絡嵌入在求職和職業(yè)流動過程之中，關系網絡在職業(yè)獲得和流動過程中主要發(fā)揮“信息橋”的作用，網絡越廣異質性程度越高信息傳播效率越高，因而“弱關系”即一般相識關系在其中占有優(yōu)勢。[10]而邊燕杰則根據中國天津市的調查數據，提出了“強關系”理論。該理論認為，在中國特有文化和體制背景下，“人情網”對職業(yè)獲得的影響尤為顯著，僅獲得職業(yè)信息而不能通過人情關系得到幫助的人仍然難以分配到工作位置。人情關系網屬于情意和實惠的交換網路，一般相識的弱關系難以構成人情網，只有親密的、高度信任的強關系才能維系人情網。[11]把社會網絡分析引入到糾紛過程研究之中，對于揭示人們與正式的正義系統(行政和法律系統)的關系是怎樣影響糾紛解決機制的無疑有著重要意義。本文所要檢驗的關系網絡問題是:關系資源對個人選擇行政和法律途徑來解決糾紛有無影響?什么樣的關系資源會影響到這種選擇?
數據和變量
本文所用數據來自于2006年中國綜合社會調查(2006CGSS)，該調查采用了標準PPS分層抽樣法，在全國(不包括青海、西藏和新疆)隨機抽取樣本，因而數據基本能反映全國情況。調查采用了問卷訪談方式對抽中的個體被訪者進行調查，最終獲得農村有效樣本4138個。在問卷中，我們詢問被訪者“在過去五年中，您是否在以下各方面(房產、土地、拆遷、改制、宅基地、選舉、債務等)的事情中遭受過不公平對待?”以此測量基層的糾紛情況。此外，我們還通過詢問被訪者“在實際解決糾紛過程中，都采取了哪些手段?”來測量基層糾紛解決機制。
本文主要目的是為了考察發(fā)展到第三階段的糾紛及其解決受哪些因素的影響，也就是糾紛當事人訴諸于第三方來處理矛盾糾紛的動因有哪些。第三方通常包括有一定權威的個人、政府機構以及法律機構，在這里我們選取兩種行為作為尋求第三方解決的代表，一是到政府機關上訪，二是找律師和到法院訴訟，并將這兩個變量作為因變量(見表1)，以便解釋有哪些因素會影響到人們對這兩種糾紛解決方式的選擇。
表1 主要變量及測量內容(2006CGSS) 省略
為了考察關系資源和關系網絡對人們在糾紛過程中選擇解決方式的影響，本文將被訪者所擁有的關系資源總量以及7種關系網絡作為自變量引入到模型之中，此外，還將個人的學歷及政治身份作為自變量。
考慮到個人選擇糾紛解決方式可能受性別、年齡的影響，故將被訪者的性別和年齡作為控制變量來加以分析。
農村糾紛及其解決機制的選擇
農村社會居民的生活空間是一個相對獨立、相對封閉的村落社區(qū)，人與人之間有較多面對面直接互動關系因而構成一種熟人社會。曾提出，在這種熟人社會，“面子”對維系關系、構建秩序有著特別重要的意義，因而在傳統鄉(xiāng)土社會，“禮”和“俗”是人們行為選擇所要參照重要規(guī)則，人們也同樣用禮俗來處理社會關系中出現的矛盾糾紛，而不是訴諸于法律訴訟，所以鄉(xiāng)土社會是一種“無訟社會”。[12]
然而，已邁入21世紀的中國鄉(xiāng)村社會，正經歷著快速轉型。轉型意味著傳統的鄉(xiāng)土社會已經且不斷地在發(fā)生著變遷。以往相對穩(wěn)定、相對封閉的村落，現已廣泛轉向“流動的村莊”[13]，大量農村勞動力向農村外、向農業(yè)外的轉移，以及工業(yè)化、城市化和市場化向農村的擴張，改變了傳統鄉(xiāng)土社會的秩序基礎。依靠集體良心與認同為紐帶的村落差序格局和禮俗秩序，在轉型過程中已發(fā)生重大變化，一些新現象、新問題、新格局則不斷涌現出來。那么，當前農村的社會關系和秩序究竟呈現出何種特征?人們是否還是像以往那樣“老死不相往來”、少有矛盾糾紛呢?轉型社會中的鄉(xiāng)村居民在日常生活中遭遇的不公或冤屈與糾紛主要有哪些呢?他們又選擇什么樣方式來解決糾紛的呢?從以下的統計分析結果中，我們可以對當前農村的糾紛及其解決機制的情況有個宏觀整體性了解。
表2 過去五年遇到的糾紛情況(2006CGSS) 省略
表2的數據顯示，農村有11.7%的人在5年中有過糾紛經歷或自認為遭遇不公，這一比例雖不算太高，但也不低。由此說明農村社會在轉型過程中，人與人之間的矛盾糾紛呈現出增多的趨勢。
就糾紛結構而言，土地征用糾紛的比例最高，有5%的農民遭遇過土地征用方面的不公，在有過糾紛經歷的人中，43.3%的人遇到土地征用糾紛。由此可見，農村土地征用問題成為引發(fā)農村糾紛的最重要原因。這一結果與農村社會變遷的現實也較為吻合，在社會快速轉型過程中，廣大農村面臨了工業(yè)化、城鎮(zhèn)化擴張的沖擊，農民的土地被征用為公共基礎設施、城鎮(zhèn)建設、工業(yè)發(fā)展用地已成為較普遍現象。而在農民土地被征用過程中，他們并不具有與征用者直接談判的地位，其利益訴求和愿望也就難以得到很好地滿足，因此也就容易引起土地被征用者與基層政府和征用者之間的矛盾或糾紛。
農村糾紛排在第二位的為基層選舉糾紛，有2.1%的人曾遇到此方面的糾紛，這一結果突出反映農村政治變遷帶來的影響。基層選舉是繼農村推行村民自治制度之后出現的現象，調查結果表明，村民自治選舉一方面在改變鄉(xiāng)村權力結構和治理模式的同時，另一方面也對農村糾紛增多產生一定影響。基層選舉的糾紛主要原因可能在三個方面:一是農民對選舉本身的不滿，在他們看來，選舉必然產生村干部，而村干部對他們來說沒什么作用反而會增加他們的負擔;二是對選舉過程的不滿。基層選舉雖采取直選方式，但在選舉過程中參選者所采取的拉票手段或競選策略，也可能導致一些人對選舉公正性的不滿;三是對選舉結果的不滿。有些農村地區(qū)選舉受家族勢力影響顯著，大姓氏更容易在選舉中獲勝，而且當選的村干部也更多地為本姓氏謀利益。
從綜合調查結果來看，宅基地和借貸糾紛也是當前農村出現較多的糾紛，5年中遇到過這兩類糾紛的農村居民各占1.9%。農村宅基地糾紛一般有兩種情況，一是村民之間為宅基地而發(fā)生的爭執(zhí)和矛盾，這種矛盾常發(fā)生在鄰居之間，他們會因為地界分歧或建房位置而發(fā)生糾紛。另一種宅基地糾紛屬于村民與村干部之間的糾紛，農民為獲得新的宅基地，必須經過村委會的審批或分配，在此過程中村民與村干部之間會因為分歧而產生糾紛。相互借貸行為在鄉(xiāng)村社會較為普遍，親戚或關系較為親近者之間常常會因家里辦大事而相互借貸，此外，一些農村地區(qū)也還流行民間信貸，這種貸款通常是經過中間人介紹并作擔保，放貸人便向借款人提供貸款，這種貸款的利息比銀行高得多。隨著農村經濟的快速發(fā)展，農戶間的借貸行為明顯增多，與此同時，因借貸而發(fā)生糾紛的現象也有所增長。農村借貸糾紛的發(fā)生反映出兩個突出問題:一是農民的信用意識較淡薄，二是農戶金融資本的貧乏和資金支持的缺乏。因為那些借貸者拖欠或不還借款的原因不外乎兩種:一是借錢后不想還，二是由于創(chuàng)業(yè)遇到挫折而還不起借貸款。
表3 遇到糾紛時最想去申訴的部門(2006CGSS) 省略
從表3的分析結果來看，農村居民在遭遇糾紛后，最想去申訴的單位是政府部門。在有過糾紛的483人當中，57.2%的人首先想到的是去當地政府申訴，17.6%的人想去法院訴訟，而想去團體、組織及其它部門的相對較少。這一結果反映出，在糾紛解決方面，農村居民所認同的權威和正義系統主要來自兩個方面:一是行政權威和行政正義系統;二是法律權威和法律正義系統。就現實而言，農民在遇到不公或與他人發(fā)生糾紛時，總是要找權威“評理”或“主持公道”，通常情況下，他們會找到村干部或鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部，如果鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部解決不了，還會到縣甚至更高級別的政府部門去申訴。已有不少農村居民在遇到糾紛時想去法院訴訟，表明他們對法律的權威較為認同，同時也可能反映他們具有相對較強的法律意識。
經驗調查結果表明，就主觀意識而言，農村居民在選擇糾紛解決方式方面，雖具有權威多元化的特征，[14]即想到多種權威和多種渠道，但是，權威行政化和法制化的傾向也非常明顯、非常突出。從這一意義上講，農村糾紛解決的主觀機制已經偏向行政化和法制化。
表4 遇到糾紛時實際選擇的糾紛解決方式(2006CGSS) 省略
表4所顯示的是農村居民對糾紛解決方式的實際選擇。從表中數據來看，鄉(xiāng)村居民的糾紛解決方式的選擇并未體現出典型“糾紛金字塔”結構特征[15]，雖然有2/3的糾紛當事人選擇自己解決或其它方式來解決糾紛，但同時也有近一半的糾紛者采取了向行政正義系統和法律正義系統申訴的手段。尤其值得關注的是，有21.5%的糾紛當事人采取了向法院訴訟的手段，這表明民間糾紛不再是只有非常少量的糾紛才會進入到司法訴訟程序這一塔尖了，同時也反映出轉型的鄉(xiāng)土社會已不再是“無法無天”的無訟社會了[16]農村糾紛在進入司法系統后不論是在像“炕上法庭”這樣的程序中得以解決，[17]還是在庭外調解得以解決，都說明法律已經成為鄉(xiāng)村糾紛解決機制的重要組成。在有糾紛經歷的人當中，實際動用訴訟手段的人比想要訴訟的人高出近4個百分點，這一數據說明那些原本不想上法院訴訟的人最后還是選擇了訴訟途徑，他們作出這樣的選擇反映其它糾紛解決途徑難以走得通，這一結果也驗證了薩拉特提出的一個命題:在社區(qū)中尋求不到糾紛解決途徑的人越多，訴諸法律訴訟的人也就會越多。[18]
概括起來看，經驗調查結果顯示了處在轉型中的鄉(xiāng)村社會，矛盾糾紛有上升趨勢，而且糾紛主要集中在土地問題和農村基層選舉方面，這在一定意義上反映出土地和權力領域仍是農村社會矛盾高發(fā)領域。就糾紛解決機制來說，農村居民更希望通過行政正義系統來解決糾紛，也就是希望政府機關能給予公正處理，然而實際上越來越多的人最終卻訴諸于法律訴訟。
關系網絡在糾紛過程中的作用
糾紛過程是指非均衡或糾紛關系從形成到解決的動態(tài)過程，因此，糾紛解決是這一過程的重要環(huán)節(jié)。當糾紛關系產生后，它會以不同的方式演化，直至最終達到相對均衡，也就是解決相互的爭執(zhí)或沖突。糾紛過程并非是矛盾自然演化的過程，而是與糾紛者(disputants)的自主性的選擇行為有著密切關系。人們對糾紛采取何種態(tài)度、選擇何種方式來處理相互糾紛，這就決定著糾紛過程的變化方向及最終結果。
從全國性調查情況來看(見表4)，在11.7%的農村糾紛者中，40.3%的人選擇了自行解決的方式，24.2%的人選擇到當地政府部門申訴解決，21.5%的人選擇到法院起訴，26.3%的人選擇了其它解決方式。
那么，糾紛者為何選擇不同的糾紛解決方式呢?在他們的行為選擇背后，是否具有社會經濟方面的共性因素在起作用呢?由于不同糾紛解決方式的選擇關系著糾紛過程的演化，而對糾紛解決方式選擇的認識又必須去把握行為選擇背后的動機。因此，糾紛及其解決的法社會學研究也就把影響糾紛者選擇解決方式的社會經濟因素作為重點考察對象。盡管人們選擇的糾紛解決方式可能與他們所遭遇的糾紛類型有一定關系，但社會學更加關注行動者的社會經濟特征與行為選擇的關聯。
國外一些法律與社會的經驗研究曾提出，人們與官方正義系統的直接或間接的政治關系，在較大程度影響著人們去找行政和法律系統來解決糾紛，這一點突出表現在收入水平和受教育水平的高低對人們選擇正式的正義系統來解決糾紛影響顯著，因為行政的、法律的制度是嵌入在社會關系之中的。此外，在糾紛過程中，“認識誰”或與內部人(insiders)的關系是人們考慮去找正式機關申訴的重要因素，因為這些人起著類似正式機構的“守門人”的作用。[19]
中國社會有著注重關系的傳統，關系網絡是人們的重要社會資源。那么，在人們選擇動用正式的正義系統來解決糾紛時，關系資源是否在其中發(fā)揮顯著作用呢?
表5是對影響鄉(xiāng)村居民選擇三種糾紛解決方式的社會經濟因素的回歸分析，從統計分析結果來看，“自行解決”的模型檢驗不具有統計顯著性，說明關系網絡及個人其它社會經濟因素對選擇自己解決糾紛并無顯著影響。換句話說，那些自己私下解決糾紛的人之間，沒有明顯的社會經濟方面的共性或一致性差異。相對而言，較多的人在遇到糾紛時，會選擇自己去解決糾紛，作出這種選擇的原因也是多種多樣的，并無定律。
然而在上訪訴訟選擇方面，分析結果顯示社會資源的模型具有顯著性，表明社會經濟因素與人們選擇上訪訴訟的糾紛解決方式有一定關聯。就具體影響變量來看，關系網絡的幾個變量皆無顯著影響，唯有控制變量“年齡”這一變量影響非常顯著，回歸系數顯示年齡越大的糾紛者到政府機關上訪訴訟的概率越大，年齡每增加一個單位，上訪概率提高2.05倍。
在法律訴訟模型中，家庭收入水平、個人學歷層次和年齡三個變量對選擇訴訟方式具有正的影響，即家庭收入和受教育水平越高、年齡越大，選擇到法院訴訟來解決糾紛的可能性越大。這一結果驗證了法律動員論中的“社會資源”假設，即個人擁有社會資源越多，如家庭經濟條件越好、受教育程度越高、認識業(yè)內人士越多等，就越傾向于動用法律資源。[20]但是，分析結果并不支持法律動員論中“關系”假設，即認為人們關系資源越豐富，與法律系統的關系越近，動用法律的“限制”就會越小，因而動用法律的可能性就越大。[21]從回歸分析結果來看，雖然法律訴訟模型檢驗是顯著的，但關系網絡方面的變量卻沒有統計顯著性，表明關系資源及主要社會網絡對糾紛者是否選擇到法院訴訟來解決糾紛并無明顯的影響，而只有收入、學歷和年齡及其它常數項的影響具有顯著性。對這一結果可以從兩個方面去解釋或理解:一是對農村居民來說，法律訴訟目前還較為“昂貴”，經濟條件越好獲得它的機會就越大;二是對較多的農村居民來說，法律訴訟可能還很“專業(yè)化”，受教育越好、經驗越豐富，對這種糾紛解決方式的了解和認識越多，獲得它的機會也就越大。
表5 影響糾紛解決方式選擇因素的二元Logistic回歸分析(2006CGSS) 省略
當前，農村已有越來越多的糾紛者選擇法律訴訟途徑，這與鄉(xiāng)村社會的轉型是有一定的關系的。社會轉型不僅改變著鄉(xiāng)村的關系格局及行為規(guī)則，而且也在改變著糾紛結構及糾紛解決機制。經驗調查的結果充分反映了轉型中的農村糾紛過程已經具有了“后鄉(xiāng)土性”的特征，一方面，“禮俗”在觀念和行為選擇兩個層面雖對糾紛過程有著重要影響，但另一方面法律的力量已明顯進入到鄉(xiāng)村糾紛之中。[22]如果從法律發(fā)展論的角度看，越來越多的農村居民選擇法律訴訟方式解決糾紛，可能反映了“送法下鄉(xiāng)”取得一定結果。此外，當新的法律不斷被制定出來后，在社會中也就不斷建構起新的權利，當人們主張這些新權利，也就可能產生各種分歧或糾紛，而對這些新權利的訴求，請法院來界定或裁定可能是較為理想的選擇。
結 語
至于矛盾糾紛或社會沖突對于社會發(fā)展來說究竟是具有積極功能還是消極功能的爭論，我們暫且可以擱置，但有一點則是明確的:即一個社會要想建設成和諧社會，就必須要使各種各樣的糾紛沖突得以妥當解決，即要把社會非均衡的狀態(tài)轉化為和諧均衡狀態(tài)。一個社會不可能沒有矛盾糾紛，但任何社會都必須有途徑讓人們去解決彼此矛盾糾紛。因此，我們對糾紛、矛盾或沖突的認識和理解，就需要重點關注糾紛過程，尤其是糾紛解決機制。
后鄉(xiāng)土中國在經濟快速發(fā)展和社會快速轉型的過程中，糾紛及其解決機制也在發(fā)生巨大變化。綜合調查的結果顯示，11.7%的鄉(xiāng)村居民在5年中遭遇這樣那樣的糾紛，該結果表明隨著鄉(xiāng)村社會流動性、開放性程度的不斷提高，矛盾糾紛也在增長。從糾紛類型結構來看，鄉(xiāng)村糾紛呈現出矛盾糾紛多元化的整體態(tài)勢，但在其中，土地征用、基層選舉方面的糾紛尤為突出，比例分別達到5.0%和2.1%。土地征用和鄉(xiāng)村選舉糾紛的凸顯，反映了鄉(xiāng)村現代化轉型的典型特征及問題。在城鎮(zhèn)化快速擴張的過程中，對農地征用的步伐也在加速，越來越多的農民面臨著土地被征，與此同時也可能遭遇與征用者的利害瓜葛或矛盾沖突。鄉(xiāng)村選舉意味著傳統鄉(xiāng)土社會的老人政治走向瓦解，傳統權威逐漸被公共權威和法理權威所替代，正是在這種權威過渡的過程中，引發(fā)出鄉(xiāng)村各種力量或權威關系走向非均衡，從而導致彼此爭斗和矛盾沖突。
從鄉(xiāng)村糾紛過程來看，糾紛解決機制已經具有明顯的后鄉(xiāng)土性特征，也就是說，鄉(xiāng)村秩序的形成機制不斷從鄉(xiāng)土性向后鄉(xiāng)土性轉型，傳統的禮俗社會逐步邁向法治社會。這一特征得到經驗調查結果的支撐。有57%的糾紛者希望找政府機關解決糾紛，有17%的糾紛者則表示愿意通過司法訴訟方式來解決糾紛，這表明公權力和法律權威已廣泛得到認同并在建構秩序中發(fā)揮著更為重要的作用。再從糾紛者實際選擇的糾紛解決方式來看，找行政正義系統和法律系統申訴的比例分別達到24.2%和21.5%，這一數據進一步說明正式的或官方的正義系統對解決糾紛重構秩序的重要性。
鄉(xiāng)村社會雖有重人情、重關系的傳統，關系網絡也是鄉(xiāng)村居民重要社會資源，但關系資源對鄉(xiāng)村糾紛過程的影響并不顯著，而收入、知識和經驗似乎影響較為明顯。這在一定意義上說明，目前行政和法律系統尤其是行政正義系統的可接近性可能還較低，還有待進一步提高。
注釋:
[1]Vago，S. 2000.Law and Society.Prentice-Hall Inc. pp.281-283.
[2][3]轉引自[美]科塞《社會沖突的功能》，孫立平等譯，華夏出版社，1989年，第6、16、8頁。
[4][美]布萊克:《法律的運作行為》，唐越、蘇力譯，中國政法大學出版社，1994年，第1-11頁。
[5]Nadre，W. &H. Todd eds. 1978.TheDisputingProcess.ColumbiaUniversity Press， pp.1-40.
[6]陸益龍:《鄉(xiāng)村居民的階級意識和階層認同:結構抑或建構?》，《江蘇社會科學》2010年第1期。
[7]Felstiner， W.， R. Abel， and A. Sarat. 1980-81.“The Emergence and Transformation of Disputes: Naming， Blaming， Claiming…”，Law and Society Review15: 631-54.
[8]Merry， S. 1979.“Goingto Court: Strategiesof Dispute Management in an American Urban Neighborhood”，LawandSociety Review13:891.
[9]Michelson， E. 2007.“Climbingthe Dispute Pagoda: Grievance and Appeals to the Official Justice System in Rural China”， American Sociological Review72:459-485.
[10][美]格蘭諾維特:《找工作:關系人與職業(yè)生涯的研究》，張文宏等譯，世紀出版集團，第11頁。
[11]Bian， Yanjie. 1997.“Bringing StrongTies Back In : Indirect Connection， Bridges， and Job Searches in China.”American Sociological Review62:1266-1285.
[12][16]:《鄉(xiāng)土中國生育制度》，北京大學出版社，1998年，第49、49頁。
[13]陸益龍:《流動的村莊:雙二元格局與鄉(xiāng)村社會的不確定性》，《中國農業(yè)大學學報》2008年第1期。
[14]趙旭東:《權力與公正:鄉(xiāng)土社會的糾紛解決與權威多元》，天津古籍出版社，2003年，第1-16頁。
[15]Felstiner， W.， R. Abel， and A. Sarat. 1980-81.“The Emer-gence and Transformation of Disputes: Naming， Blaming， Claiming…”，Law and Society Review15: 631-54.
[17]強世功:《鄉(xiāng)村社會的司法實踐:知識、技術與權力》，《戰(zhàn)略與管理》1997年第4期。
[18]Sarat， A.“Alternatives to Formal Adjudication”， in S. Goldman&A. Sarat eds.American CourtSystems.NewYork: Longman pp.33-40.
[19]Michelson， E. 2007.“Climbingthe Dispute Pagoda: Grievance andAppeals to the Official Justice System in Rural China”，AmericanSociological Review72:459-485.
[20]Jacob， H. 1969.Debtors in Court: The Consumption ofGovernmentServices.Chicago: Rand McNally p.20.
