時間：2023-07-21 17:27:22
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民間借貸與非法集資的區別，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、企業民間集資的主要法律風險
（一）易演變為“非法吸收公眾存款”
所謂非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的融資行為。與此相關的還有“變相吸收公眾存款”，即未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行與吸收公眾存款性質相同的義務。概言之，非法吸收公眾存款，其具備三個基本特征：（1）未經中國人民銀行批準；（2）向社會不特定對象吸收資金；（3）承諾在一定期限內還本付息。
我國《刑法》第176條規定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接負責人，依照前款的規定處罰。
（二）易演變為“非法集資”
何為“非法集資”呢？1999年中國人民銀行《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》中指出，非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經有關部門批準，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。概言之，非法集資有以下四個特點：
1.未經過有關部門依法批準，包括沒有批準權限的部門批準的集資以及有審批權限的部門超越權限批準的集資。
2.承諾在一定期限內給出資人還本付息；還本付息的形式除了貨幣形式為主外，還包括以實物形式或其他形式。
3.向社會不特定對象即社會公眾籌資資金。
4.以合法形式掩蓋非法集資的性質。
非法集資與非法吸收公眾存款很容易混淆。兩者的主要區別有兩點：一是非法集資是集資行為未經包括中國人民銀行、證監會、發改委等多個部門的批準，而非法吸收公眾存款僅指吸收存款行為未經中國人民銀行批準；二是非法集資是指以發行股票、債券、投資基金、證券或其他債權憑證的方式或名義向社會不特定多數人集合資金，而非法吸收公眾存款不要求借發行股票債券等名義，與銀行吸收儲蓄類似。
此外，集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪也極易混淆。
集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的關鍵區別是：集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的單一犯罪客體（指侵犯金融管理秩序）不同，集資詐騙罪的犯罪客體屬于復雜客體，它既侵犯了金融管理秩序，又侵犯了公私財產的所有權。行為人是否具有非法占有的目的，是集資詐騙罪區別于其他非法集資類犯罪的主要因素。某種非法集資行為如果其主觀目的是非法占有并且又采用了詐騙的方法，則即使其符合其它非法集資類犯罪的要件，也將被認定為集資詐騙罪。實踐中，凡是非法向不特定多數人集合資金，有非法占有目的又采取詐騙方法的，定集資詐騙罪；雖有詐騙方法，但沒有非法占有目的或者無充分證據證明有此目的的，定非法吸收公眾存款罪。浙江東陽本色控股集團有限公司原董事長吳英的罪名是集資詐騙，德隆唐萬新的罪名是非法吸收公眾存款，兩案的主要區別就在于前者明知自己沒有有償還巨額債務的能力，具有非法占有的目的。作為商人應以誠信為本，一般來說一開始就直接以非法占有為目的的情況是比較少的。但是，需要注意的是，在通過民間借貸融資獲得資金后，因各種原因導致無力償還，為了掩蓋無力償還的事實，虛構事實，繼續融資，這將可能會導致從原先的“借貸”，隨著事態的發展演變為“詐騙”。
《刑法》第192條規定，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處2萬元以上20萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金或者沒收財產。
二、企業民間集資的合法形式
（一）合法的民間借貸
最高人民法院1991年8月13日的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定，民間借貸的利率可以在不超過銀行同類貸款利率4倍的范圍內適當高于銀行的利率。最高人民法院在1999年2月9日的《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》中規定：“公民與非金融企業之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效……”
由于企業和公民之間的借貸屬于民間借貸，依法受法律保護。所以可以由個人作為中介，財務處理上出借方企業可先將資金借給法定代表人或企業可以信賴并控制的某個人，該個人再將資金借給實際使用資金的企業。實踐中，除了要求借入資金的企業提供可靠的抵押或質押或第三方保證擔保外，還會要求該企業的法定代表人和股東提供連帶責任擔保，甚至于法定代表人及自然人股東的配偶也會被要求提供連帶責任擔保。通過自然人替身模式的轉換，實質為企業間借貸就變為自然人和企業之間的合法民間借貸，銀行同期貸款利率四倍以內的利息就可以得到保護。
（二）企業內部集資或“員工持股計劃”
我國現行法律允許企業在規定的范圍內進行職工持股的集資行為，該行為并不屬于非法集資。
關于企業內部集資，《中國人民銀行關于加強企業內部集資管理的通知》（銀發[1989]174號）中規定了相關的法律程序：
1.企業內部集資一般應該采取發行企業內部債券的方式。
2.企業內部集資金額最高不得超過企業正常生產所需流動資金總額。
3.企業進行內部集資，必須制定集資章程或辦法，經企業的開戶金融機構審查同意后，報中國人民銀行審批。
4.中國人民銀行對企業內部集資實行統一管理，分級審批。
5.企業內部債券可以在企業內部轉讓，但不得公開上市轉讓，企業應該在內部制定專門機構辦理內部轉讓事宜。
6.對企業內部集資活動的日常監督與管理，由當地人民銀行委托企業的開戶金融機構負責，中國人民銀行要定期進行檢查。
其實，企業內部集資相當于目前市場上非常流行的“員工持股計劃”（ESOPS）。員工持股計劃是一種由企業職工擁有本企業產權的股份制形式。企業職工通過購買企業部分股票（股權）而擁有企業的部分產權，并獲得相應的管理權。企業在內部或者外部設立專門機構（員工持股基金會）以借貸方式向員工募集購股資金，員工購買本公司的股票（股權）從而成為公司的所有者。
在我國，聯想是職工持股計劃的創立者。1994年，聯想創造性地成立了員工持股會，將35%的分紅權分到每個員工身上，并在2000年將其轉化為股權，使員工真正成為企業的主人，大大激發了員工的創造力，推動了企業的發展。因此，在聯想歷史上，這次股權變動被稱為“值得樹碑立傳的35%”。
（三）委托理財
委托理財是指客戶將資金或其他金融資產交付給受托人，并由后者將該資金投資于證券、期貨等交易市場或者以其他金融形勢進行管理，所獲得的利益由雙方按約定進行分配，或者由受托人收取代管費。
近年來，隨著大量委托理財業務的實施，因委托資金遭受損失而在委托人與受托人包括監管人之間產生的合同糾紛案件大幅上升。此類案件一般涉及的法律關系都較為復雜，涉案金額巨大，社會影響面廣。
2005年12月27日，德隆刑事第一案的德恒證券非法吸收公眾存款案塵埃落定。該案中，德恒證券作為一家證券公司，其開展委托理財業務無可厚非，其最終被認定為非法吸收公眾存款，最關鍵的是其與客戶簽訂的委托理財合同中約定了保底條款，采取承諾到期后歸還委托管理的資產本金并支付固定收益的方式，與多家企業、個人簽訂委托協議，并借此吸收了數百億資金。
論文關鍵詞 非法集資 公眾 集資目的
近年來，隨著經濟的發展，民間融資日益活躍，非法集資活動也呈上升趨勢。非法集資行為嚴重破壞國家的金融秩序，侵犯人民群眾的財產安全。此類行為還具有涉及區域廣、涉案人員多、涉案金額大等特點，處置不當極易引發群體性事件。由于對非法集資相關法律在認識上的不一致，特別是對民間借貸與非法集資的界分存在爭議，導致各部門在罪與非罪、此罪與彼罪方面存在分歧，嚴重影響了對非法集資活動的打擊效果。如何透過相似的行為表象，把握行為的本質，通過法律區分不同的集資行為，是當前理論界和實務界較為關注的課題。
一、非法集資的概念和表現形式
非法集資不是一個確切的罪名，而是一類行為的通稱。簡單來講，非法集資是指通過非正常融資渠道獲得社會公眾資金的行為。1996年最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》最先給非法集資做出定義：非法集資是指法人、其他組織或者個人，未經有權機關批準，向社會公眾募集資金的行為。1999年中國人民銀行《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》第1條對非法集資做出了較為詳細的定義：非法集資是指單位或個人未依照法定程序經有關部門批準，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。
在界定了非法集資的定義后，為了在實踐中具有更好的指導意義，權威部門又對非法集資活動的各種表現形式進行了概括。2000年中國人民銀行認定，各類非法集資活動的形式有七種表現形式。隨著經濟的發展，非法集資行為有了更加多樣的表現形式，在歸納總結的基礎上，2007年國務院法制辦又將非法集資活動歸結為十二種類型。
二、非法集資行為的司法認定
（一）非法集資行為并不一定是犯罪
非法集資行為本身并不都具有刑事違法性。盡管非法集資行為存在較大的社會危害性，一旦非法集資者資金鏈斷裂，其資產難以變現或根本無資產，極易引發群體性事件，危及社會穩定，而且研究表明，12.86%的非法集資案件伴隨或導致了其他犯罪。但這并不意味著非法集資行為一實施就構成犯罪，它們之間并不是一回事，從邏輯學上看，兩者之間是交叉關系。而且我國刑法中并沒有規定專門的“非法集資罪”，根據罪刑法定的刑法原則，不能簡單將非法集資行為與犯罪行為劃等號。從本質講，非法集資行為違反了國家對金融行業的管理秩序，首先適用的法律應當是《商業銀行法》等規范金融行業秩序的法律法規，只有當行為嚴重擾亂金融秩序，超出金融法律法規調整的范圍后，才能納入刑法的打擊范疇，這是由刑法的謙抑性原則與刑法作為其他部門法的保護法的性質共同決定的。而且非法集資活動的行政監管范圍、行政監管態度以及相關行政性規范如何認定非法集資活動對于《刑法》裁決非法集資類案件起著先決作用。
（二）非法集資行為涉及的罪名
1997年《刑法》修訂時，將非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪與首次增加的“擅自發行股票、公司、企業債券罪”一起放在“破壞社會主義市場經濟秩序罪”一章的“破壞金融管理秩序罪”一節，成為懲治涉罪的非法集資案件的刑法“三劍客”。最高人民法院2001年印發的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》和最高人民檢察院的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》對非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪和擅自發行股票、公司、企業債券罪的立案、定罪和量刑的標準給予了細致規定。
三、當前辦理非法集資案件難點問題探析
（一）關于“公眾”的認定
無論非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪，犯罪構成的客觀方面都要求向社會不特定對象即社會公眾吸收資金。如何認定“向社會不特定對象吸收資金”，成為區分非法吸收公眾存款與合法民間借貸、集資詐騙與普通詐騙犯罪的關鍵點。
對于“社會不特定對象”的認定，學界多在“公眾”一詞上做文章，認為公眾代表的就是不特定人群，向不特定人群借款的，就構成吸收公眾存款，占有不特定人群資金的，就構成集資詐騙。但人群范圍的特定或者不特定，只是相對而言。實際上，存在無數可以對人群加以劃分的標準，都可以將具有某一共同特征或者利益的群體與社會公眾區分開來。豍非法吸收公眾存款針對的對象從廣義來講是不特定的，但是如果仔細分析，其針對的對象是有富余資金的人群，而不是針對那些食不果腹的群體，如果以是否有富余資金來劃分，手頭有富余資金的人群顯然是特定人群，如此一來，這種行為是否就不構成向公眾吸收存款？
筆者認為“不特定對象”判斷的落腳點應放在人員的社會性和不可控性，具體可以從以下兩個方面理解：首先出資者與吸收者之間是否存在聯系。《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”向親朋好友吸收存款，不成立非法吸收公眾存款罪，這是因為個人的親朋好友在數量上畢竟有限，數量上可以控制，而且親朋好友之間的相互借貸，很大程度上是有利益關系在其中，是為“義”，而不是單純為“利”。其次出資者和集資額可能隨時增加，這是由非法吸收公眾存款的行為方式決定的，這一特點也是非法集資與民間借貸的不同。對于民間借貸，不論其資金數額的大小，總有一個固定的額度，因此所涉及的出資者實際是有限的，達到預期目的后該集資行為在人數和數量上都不再增加了，而非法集資則不然，其沒有預期數額，多多益善，沒有上限，只要集資者對出資者不加以控制，那就存在少數人向多數人擴散的可能性。
（二）對“吸收存款目的”的考量
在實踐中，對非法集資活動適用最為廣泛的是“非法吸收公眾存款罪”。對于吸收公眾存款的目的是否影響該罪的構成，理論界和實務界存在不同的認識和看法。
一、從“非法集資”的界定談起
根據《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》（銀發[1999]41號）規定：“非法集資”是指單位或者個人未依照法定程序經有關部門批準，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。其特征包括：
一是未經有關部門依法批準，包括沒有批準權限的部門批準的集資；有審批權限的部門超越權限批準集資，即集資者不具備集資的主體資格。二是承諾在一定期限內給出資人還本付息。還本付息除以貨幣形式為主外，也有實物等其他形式。三是向社會不特定的對象籌集資金。這里“不特定的對象”是指社會公眾，而不是指特定少數人。四是以合法形式掩蓋其非法集資的實質。
二、特殊“內部集資”的主要形式與特點
特殊“內部集資”就利用了上述非法集資定義中第三條對“特定少數人”的非禁止性，以第二條“承諾在一定期限內給出資人還本付息”為條件，規避有權機關的審查與監管，形成第三條所謂的“向不特定的對象”籌集資金的現象，從而達到了內部集資的目的。其主要形式有：
一是以內部人名義轉借。如，某縣屬醫院因購買大型醫療設備需要資金，受銀行信貸規模影響未能獲得足夠資金，便通過其內部職工募集缺口資金，但由于該企業長期通過內部集資方式擴大設備投入，致使企業內部職工無力或者不愿意再投入，而最終以內部職工名義在社會集資，而給出資人的債權憑證卻是以其內部職工為債權人的收據憑證。
二是通過掮客募集后借入。這部分掮客主要是私營企業主或高層管理人員的親屬或者朋友，通過這些人在各自工作圈及生活圈內進行宣傳，并以其個人的擔保或者直接以其個人的名義借款后，轉借給企業使用。如某民營建材企業，即通過公司經理的親屬、同學等在各自工作的單位以高于銀行兩倍的利息，募集資金上百萬元，常年周轉使用。
三是以準備上市為名義集資。如某在新加坡上市的制藥公司，為達到在內地A股市場上市的要求，向本公司職工每人集資10萬元，并承諾在預期的三年內上市后轉為股份，結果在一個月內募集了2000萬元資金。但據調查，該企業內部職工中除高管人員參股外，絕大多數是社會公眾以其職工名義參與的。
上述幾例特殊“內部集資”主要有以下特點：一是高息或者其他高預期利益誘惑。個別企業集資是銀行同期貸款利率的2-3倍，有的達到4倍。二是通過“中間人”轉借，從而達到以“內部集資”規避“非法集資”之嫌。三是多為中小型民營企業。四是急用。那些符合貸款條件卻急于使用流動資金的企業，在銀行貸款審批下來之前，便通過這種方式募集資金，作短期周轉之用。
三、對特殊“內部集資”的深層思考
第一，考察特殊“內部集資”的動因，我們能夠感覺到中小企業尤其是民營小企業貸款難的一面。同時，小企業對銀行貸款以及集資審批機關的復雜手續、程序以及“斡旋成本”表示厭惡。
關鍵詞 非法集資 集資詐騙罪 非法占有
中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A
依據我國《刑法》，集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，并達到法律規定的數額和情節的行為。
1集資詐騙罪的構成
1.1主觀方面
目前學界通說認為，以非法占有為目的是本罪的必要要件。行為人主觀上是否具有非法占有為目的是區別于其它非法集資類犯罪的主要因素。而這也是司法實踐的困難所在，就需要通過客觀行為推定主觀目的，依據已經查明的客觀事實，通過在大量實踐中總結歸納的行為規律或經驗法則，做出正確的判斷。
2011年1月4日起施行的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中的第四條規定對“以非法占有為目的”做了細致的規定：使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為“以非法占有為目的”：（1）集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（2）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（3）攜帶集資款逃匿的；（4）將集資款用于違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；（7）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（8）其他可以認定非法占有目的的情形。
1.2客觀方面
集資詐騙罪的客觀方面為使用詐騙方法非法集資， 且數額達到較大的行為，即主要包括使用詐騙的方法、非法集資的行為、數額達到較大三方面。
1.2.1詐騙方法的理解
很多學者引用最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題解釋》的規定對詐騙方法進行了界定，指行為人采取虛構集資用途、以虛假的證明文件和高回報率為誘餌， 騙取集資款的行為。而2011年1月4日起施行的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條、第四條的規定作了更為詳細的闡釋。
第一，虛構資金用途。行為人往往虛構投資發展、新興項目，并肆意吹噓該項目具有風險少、收益快、回報率高，抓住一般群體既希望取得收益但又害怕承擔風險的心理，以此為誘餌打消投資者的顧慮。第二，使用虛假證明文件。為了更好地吸引公眾的眼球，增加信任度和知名度，行為人往往會使用虛假的證明文件，如專利證書、科研成果材料、獲獎證書、資信證明等，有的甚至進行篡改，把錯誤的信息故意傳遞給投資者。第三，高回報利率作為誘餌。行為人抓住大眾只求回報，對金融風險無視的心態，打出比銀行同期存款利息高的回報來吸引投資者。在非法集資過程中使用欺騙、隱瞞這種惡劣的手段，使出資人陷入錯誤認識且深信不疑，從而使行為人籌集資金更加容易，騙取資金數額越來越多，最終達到侵占他人資金的目的。
1.2.2非法集資的行為
集資可以分為有償與無償。根據學界的總結，無償集資即公益性集資應當嚴格符合法定的條件、程序、方式等法律要件。而有償集資的形式則比較多，如融資租賃、股票債券的發行等，我國允許合法的有償集資活動。判斷有償集資行為是否合法從以下幾方面考慮：主體必須是合法的組織或個人；集資的目的必須合法；集資的方式合法；且程序、條件等均應符合法律規定。
而非法集資行為具有下面三個特點：（1）主體多元性， 單位或個人都可以成為主體。（2）對象廣泛性，對象必須是針對不特定的多數人。正是這個特點，使行為人能夠在短時間內最大范圍的籌集到大量的公眾資金。相反，如果行為人針對的特定或不特定的少數人， 則不宜認定， 因為“如果非法集資的實際規模或潛在規模不達到一定程度， 就不是主要對直接融資秩序構成威脅而是主要侵犯公司財產所有權。”（3）行為非法性，違反了相關法律法規的規定。我國《公司法》、《企業債券管理條例》等法律法規對集資規定了嚴格的法定程序和限制條件， 包括主體、對象、目的、方式、審批等各方面。但非法集資行為明顯違反了相關法律規定，不符合法定條件且不按法定程序辦事，導致投資者資金流失，甚至血本無歸。
1.2.3數額較大的理解
根據我國《刑法》第192條的規定，本罪以“數額較大”為構成要件。2011年1月4日起施行的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條規定了“數額較大”的標準：個人進行集資詐騙，數額在10萬元以上的應當認定為“數額較大”；單位進行集資詐騙，數額在50萬元以上的應當認定為“數額較大”。但對“有其他嚴重情節”和“有其他特別嚴重情節”未作具體規定。
1.3主體要件
本罪的主體無特殊要求為一般主體，包括自然人和單位。單位主體包括國有、集體所有的公司、企事業單位，依法設立的合作經營、合資經營企業以及具有法人資格的獨資、私營等公司、企事業單位。個人為進行非法集資活動而設立的公司、企事業單位實施非法集資行為的，或者設立后，以實施非法集資為主要活動的， 或者盜用單位名義實施非法集資行為， 違法所得由個人私分的， 其主體應視為個人。
1.4客體和對象
通常認為，集資詐騙罪的犯罪客體屬于復雜客體，它既侵犯了金融管理秩序，又侵犯了公私財產的所有權，筆者贊同通說。根據2011年1月4日起施行的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條、第四條的規定，集資詐騙罪表現為向“不特定的公眾” 非法募集資金 。“不特定的公眾”的認定對犯罪行為性質的認定有直接的影響，如果詐騙行為的對象是不特定的人則構成集資詐騙罪，如果對象是親屬、朋友等一般不適宜定集資詐騙罪，涉嫌犯罪的，可以以其他詐騙類犯罪定罪處理。
2集資詐騙罪頻發的原因
集資詐騙多數發生在沿海經濟發達地區，因其隱蔽性強、欺騙性強，成功率也較高，危害非常嚴重。其頻發原因主要有以下幾個方面：
2.1市場需求旺盛，中小企業融資困難
由于國家加強了投資規模、資金投放及使用等方面的控制，致使銀行對貸款對象的篩選更為嚴格，放貸條件也逐步提高，某些中小企業想要獲得最大限度的資金支持投入生產非常困難。而民間存在大量富余資金，某些中小企業為了收集資金，在民間非法集資，雙方達成借款共識，簽訂相關借貸手續，而且操作簡便，有的甚至打個收條或者口頭協定即可，從而走上違法犯罪的道路。
2.2 參與者內心貪婪放松戒備，缺乏防備意識
近年來群眾個人收入不斷增長，個人財富得到一定的積累，但由于銀行普通存款利率低，而炒股之類的風險又大，群眾個人投資渠道比較狹窄，但又存在著利用存款獲利的想法，行為人正是抓住了眼下這種客觀情況，以高額回報為誘餌，而受害人在貪圖利益的心理驅使下，往往缺乏理性思考，難以作出正確判斷，導致上當受騙。
2.3 監管打擊力度不夠，缺少信息資源共享
政府金融監督部門因監管不嚴，監管存在漏洞，因此對非法集資犯罪的社會控制力不高，給犯罪分子有可乘之機。同時，相關部門缺乏溝通、之間的有效信息傳遞不及時，欠缺主動、協調、配合，造成不能及時取締和打擊的結果。而受害人因有利可圖，不到東窗事發錢財被卷跑時，是不會向公安機關報案，而此時公安機關再立案偵查，加大偵破難度大以及破案成本，甚至有些損失仍難以挽回，影響了打擊處理的成效。
3集資詐騙罪的防范
集資詐騙犯罪涉及面廣，社會影響大，有時甚至威脅到市場經濟的發展和社會和諧穩定，因此做好打擊和防范工作就特別重要。
3.1加強法制宣傳，提高群眾防范意識
由于非法集資的特點以及群眾缺乏法制意識，多數時候不能正確區分合法與非法的界限，甚至在合法權益受到侵害時，都不知如何保護。所以要通過有關職能部門利用電視、網絡、廣播、電臺等各種媒體，向社會大眾宣傳預防對策，通過輿論媒體的廣而告知，使群眾擁有良好的投資理念，增強風險意識、保護自身財產利益不受侵犯。
3.2提高執法能力，聯合加大打擊力度
職能部門尤其是司法機關要及時了解社會動態，以維護社會穩定，保護群眾財產為己任，在各職能的支配下加強合作，建立信息交流平臺，形成長期有效的合作機制。此外，還要加強法律理論學習，提高準確定性的能力，結合案件實際情況及在案證據作出合理的判斷，做到不枉不縱，從而加強對集資詐騙犯罪及有關犯罪的警示、監控，抵制該類犯罪的發生。
3.3順應客觀發展，創造出良好三環境
筆者這里所說的“三環境”指的是法制環境、經濟環境和社會環境。法制環境，就是要加強對民間借貸市場的調查分析，遵循客觀情況變化，及時制定和完善出相關法律法規，進一步明確集資詐騙的定義和范圍， 使得有章可循、有法可依，為深化融資體制改革提供法律保障。經濟環境，指的是要進一步深化投融資體制改革，在合理合法的前提下，適當考慮和適度放開，增加投資渠道， 引導城鄉居民個人投資合法化、安全化，正確引導金融服務機構， 適時放寬條件，加大中小企業的信貸支持力度，滿足正常需求。社會環境， 培育社會個體及企業的誠信意識和法律意識，穩定借貸秩序，以避免因借貸引起的矛盾，達到社會穩定經濟發展的目的。
參考文獻
[1] 高銘暄，馬克昌.刑法學[M].北京：北京大學出版社，2000：427-428.
關鍵詞:民間借貸;刑法;融資
我國對民間借貸的管制一向嚴格，導致人們在提起民間借貸的時候，都會說成是非法的洗錢活動，甚至是聯想成為刑法中規定的非法集資和非法吸收公眾存款等犯罪行為。在現代日常生活中，民間借貸由于融資便捷、參與人數比較多等優點，很容易會成為不法分子用來違法犯罪的工具，但是從實際來說，民間借貸和洗錢還是存在本質上的區別的，更不能把民間借貸說成是非法活動，造成人們對民間借貸的錯誤看法，主要是由于我國目前并沒有形成完善的法律體系和金融體系造成的，從而導致人們對民間借貸的看法十分混亂。本文通過研究民間借貸與刑罰的相關問題，為刑法中對民間借貸的判定提出改善建議。
一、民間借貸的特征
（一）參與主體眾多，資金來源廣泛
民間借貸的資金來源廣泛，基本上擁有閑散資金的企業和個人都可以提供民間借貸服務，如個人、企業、個體戶等。資金的來源也各不相同，不僅包括居民的私人儲蓄、企業的資金積累，還包括那些來歷不明的資金和銀行借貸的資金等。在所有的資金來源之中，更多的是巨門和企業的私有財產。此外，還能體現出出借方在金融市場找到不到合適的投資產品，所以就會將大量資金投入民間借貸志宏，進行資金調劑。
（二）隱蔽性和地域性
隱蔽性主要指的是民間借貸在當前還不屬于合法的融資手段，因此并不能得到法律的承認，只能私下進行，并且不受金融當局的監管，所以具有隱蔽性特點。此外，通過對我國民間借貸的地域分布的分析，由于民間借貸主要依靠道德約束，所以分布情況主要受當地的經濟發展水平、傳統文化和居民投資意識的影響，呈現塊狀分布。浙江溫州歷史以來，民間借貸就一直存在，因此，在當地，民間借貸流傳比較廣泛，廣東地區，由于私營經濟和個體經濟盛行，所以民間借貸也普遍流行。相對來說，我國的中西部地區，非公有制經濟發展還在起步階段，人們對于投資理財還不是很理解，所以少數地區存在民間借貸現象，但并不是家家戶戶都會出現這種行為。
（三）信用基礎的特殊性
中小企業存在著貸款難的問題，這是由于在銀行他們的信用度為零，民間借貸則完全不用擔憂這些問題，通常來說，它只是存在與特定的區域內部，借款雙方由于血緣、地緣和商緣等關系，都建立起了絕對的信任，借款人和出借人對彼此都很了解，在信息了解程度上都是相等的，由于各種各樣的關系，才形成了借貸雙方。如果其中一人違約，那么在這個地區的信息網中，違約人會失去信用，并且從此以后，會永遠失去向人借貸的機會。這種無形的道德約束力，促使借貸雙方不會輕易違約，充分保障了民間借貸的信用度。
二、民間借貸的刑法問題
（一）對直接融資的規制過于狹窄
在當前的刑罰制裁體系之中，對于非法融資行為成為打擊不目標，主要是由于其不具備直接融資可以直接接待資金的特點。相對來說，比起間接融資方式，直接融資可以跳過金融中介，直接進行交易，而且交易過程中的融資規模、途徑和資金走向都會避過國家的監控，從某種意義上來說，給國家的宏觀調控帶來極大的阻礙。國家還沒有明確承認民間融資的合法地位，在法律體系中也沒有關于民間借貸的相關說明，因此國家的公權力就無法保障投資人的合法權益。投資人為了維護自己的利益，往往會選擇采取一些過激的、非法的手段追回資金，甚至有時候會進行違法犯罪活動，這也是民間融資的一大弊端。
（二）非法吸收公眾存款用于合法經營行為的性質模糊
《刑法》并沒有明確界定非法吸收公眾存款的目的，即吸收存款后資金的走向無論用于何地都屬于犯罪行為。具體來說，當中小企業的發展遭遇瓶頸期，無法進行正常的生產經營活動，只能通過聚集社會資金來維持企業的生產和發展。當前我國對中小企業的發展是支持和鼓勵的，尤其是當前社會對與民間融資行為也比較支持，那么對于那些企業私自吸收公眾款項，用于自身合法經營的行為，如何判定是當前需要考慮的重要問題。在這種情況下，刑法不能縱容違法犯罪行為，但是又不能完全否定，所以，在這方面，我們要更多地考慮刑法的判定準則。
（三）未能建立均衡有序的刑罰梯度
刑法有三個基本原則，其中一個就是罪責刑相適應原則，主要用于判斷犯罪的社會危害性。刑罰必須是在罪責刑相適應的情況下才能使用，這也是社會正義性和公平性的體現。反之，罪行相同的時候，但是判定的罪名不一樣，處罰的程度也會有所不同嗎？這樣一來，人們勢必會對法律的公平性產生懷疑。要想體現罪責刑的統一，就要建立一個完善的合理的刑罰制裁體系。對于不同的犯罪行為，處罰方式也要量刑而定，可以建立一個專門的犯罪群，來統一犯罪性質。根據罪責刑適應原則，要求在同一群眾刑罰的程度要保持一致，并且量刑要合理和公平。但是在實際判定中很難保持遵循這一原則，比如說非法的民間借貸行為，在判決上三種罪名就有不同的處罰方式。我們都知道非法吸收公眾存款罪，有兩個量刑范圍，一個是3年，另一個是3年到10年；擅自發行股票、公司和企業債券罪只有一個5年有期徒刑的量刑；集資詐騙罪的量刑幅度是4個。根據相關法律的規定，對于吸收公眾存款達到20萬以上的情況判定為犯罪行為，但是如果發行債券的話，達到犯罪標準是50萬元。這樣一來，在20萬元-50萬元之間就出現了空白地帶，特別是在當前一個信息高度發達的時代，在處理民間借貸的案件中，總會引起廣大人民權重的廣泛關注，人們會對案情積極討論核對法律空白地帶的該度恐慌，最典型的案例就是吳英案。既要遵循法律，又不能罔顧民意，給我國的法制建設敲響了警鐘。
三、完善民間借貸行為刑事法律規制的建議
（一）以刑法的謙抑性為指導思想
刑法的謙抑性指的是在利用刑法處理案件時要注意考慮到按照規定來處理案件范圍和判刑程度，也就是說，判定行為是否違法，盡量用法律來衡量，能判定是違法行為，就盡量不要攀成犯罪；特別是對那些可以利用制裁來處罰的犯罪行為，盡量避免量刑過重的現象。從宏觀上來說，刑法的謙抑性指導者犯罪和懲罰手段的進行。首先，建設刑法時要首先考慮到經濟目標。在利用刑法處理案件時，要盡量投入最小的成本和經濟來達到最佳的管治效果，也就是說在刑法的設定缺乏效率和效益的情況下，可以撤銷處罰。其次，刑法是我國法律體系中處罰措施最嚴重的法律，因此在其他法律手段無效的時候，才能投入使用，具有明顯的限制性和最后性特點。即在制裁違法行為的時候，優先選擇制裁力弱的法律手段，在最后實在無法解決的情況下才會考慮刑法。刑法具有優先的功能，在實際運用過程中要注意充分結合其他法律手段雙管齊下。
（二）明確民間借貸行為與非法融資活動的界限
目前，我國的法律制度還不完善，對民間借貸的監管也不到位，所以，在民間借貸過程中出現的違法行為屬于法律的空白地帶，因此出現了許多非法融資打著民間借貸的旗號從事違法行為。此外，由于民間借貸在某種程度上類似于非法融資行為，所以司法機關在定罪的時候要根據具體情況酌情判決，這樣一來，就出現了同案不同罪的現象，嚴重削弱了司法的權威性和公平性。所以，為了嚴厲打擊民間借貸中的違法犯罪行為，就要將民間借貸和非法融資劃清界限。合理定位民間借貸，劃清民間借貸和非法融資行為之間的界限。讓民間借貸行為可以得到金融機關的認可，并能夠得到法律的保護和承認。近幾年來，我國政府不斷嘗試對金融領域作出改革，希望讓民間借貸走向光明，納入監管體系，《貸款通則》在2010年2月修訂出臺之后，對信貸市場列舉了明確的規定，要求信貸市場劃清層次，引導民間借貸走向正確的發展道路，并為其發展營造良好氛圍。從國家角度來說，正式承認了民間借貸的合法地位，并利用宏觀調控，正確引導民間借貸的發展方向。在這個前提下，盡快出臺關于民間借貸的法律規范，改善當前法律法規在民間借貸上的不足之處，并能夠在以后對于民間借貸的判斷做到合理有效。
（三）合理設置民間借貸涉罪后的量刑梯度
民間借貸包含的犯罪行為主要有擅自發行股票、債券罪，和非法吸收公眾存款罪，非法經營罪以及集資詐騙罪。除了集資詐騙罪，其他四項罪在量刑上都有差異。通過實際研究顯示，沒有出現非法占有目的的融資行為有擅自發行股票債券、非法吸收公眾存款和非法經營這三種，但是對社會造成的危害大同小異，唯一的區別就是融資手段的差異。根據罪責刑適應原則的規定，可以將非法吸收公眾存款和非法經營罪的刑法適當降低，最好是接近于擅自發行股票和債券罪的量刑范圍，或者適當降低量刑跨度，將5年到10年的刑期改為3年之內。
（四）保持高壓態勢，遏制犯罪勢頭
隨著社會的發展、民間金融機構的興起以及國家對民間借貸領域逐步放開的態勢，民間借貸的發展會在將來一段時間內呈現井噴的情況，隨之而來的集資詐騙犯罪也會出現更新更隱蔽的犯罪手段。可以預測得到，假借投資各類高新技術產業的集資詐騙犯罪將會成為今后相當長一段時間內經偵部門所要直面的工作重點。因此，偵查部門應認真梳理，組織專門力量，實施“專案偵查”為主的工作模式，把打擊重點放在案值巨大、損失嚴重、影響惡劣的集資詐騙大案要案上，特別是對上級交辦的重特大案件要堅決排除干擾，全力偵破，始終保持嚴打的高壓態勢。對具有重大犯罪嫌疑、涉及人數眾多、有經營價值的案件要強化專案經營意識，主動打擊、精確打擊。對集資詐騙案件多發區域，要適時開展專項打擊和重點整治活動，努力遏制犯罪勢頭，給犯罪分子以震懾、給社會以展示、給百姓以答案，最大限度的追繳贓款贓物，為人民群眾挽回經濟損失。這樣做也可以給那些想嘗試民間借貸的企業更多的顧慮，并在試水民間借貸后能夠自覺規范自身的行動。
民間借貸雖然是來自與民間的自發形成的融資方式，但在很大程度上，改善了正規金融機構的不足之處，為很多中小企業的發展，解決了很多問題。但在實際上，民間借貸在我國并沒有合法的地位，處于犯罪和無罪的中間地帶。我國對民間借貸的管制一向嚴格，導致人們在提起民間借貸的時候，都會說成是非法的洗錢活動，甚至是聯想成為刑法中規定的非法集資和非法吸收公眾存款等犯罪行為。本文通過研究民間借貸與刑罰的相關問題，為刑法中對民間借貸的判定提出改善建議。
作者:沈蓓 單位:中國政法大學
參考文獻：
[1]辜勝祖．對民間借貸應該“招安”．中國商人．2011(11)．
《司法解釋》明確了非法集資的概念，即“違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為”，同時對法院審判非法集資類案件中具體應用法律進行了解釋，對成立非法集資需同時具備非法性、公開性、利誘性、社會性的界定標準和特征要件進行了規定。據此，我們對照分析了庭審已經十個月卻難以判決的“興邦公司案件”，仍然認為興邦公司“項目融資”合法。
一、興邦公司“項目融資”不具有非法集資的“非法性”特征要件
1、興邦公司項目融資、公民向民營企業投資合作都有法律和政策依據。
在興邦公司“項目融資”民事活動中，公民向民營企業投資，進行項目合作，是公民在正常行使憲法和法律賦予的財產“使用權、收益權和處分權”，是完全按照中央和安徽省委省政府的政策鼓勵、支持和引導，“以自己的合法收入和資產向非公有制企業投資，增加財產性收入”；興邦公司是按照《憲法》第十一條、《中小企業促進法》第十六條和國家允許、鼓勵的直接融資政策進行“股權融資、項目融資”的。在國家尚未頒布民間融資具體法律的情況下，遵守《民法通則》第六條“民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策”的法律規定，遵守和具體落實國家“鼓勵非公有制經濟以股權融資、項目融資等方式籌集資金”政策，符合《憲法》、《中小企業促進法》和《民法通則》的法律規定，完全是合法的投融資民事活動，屬于國家政策“鼓勵、支持和引導”的合法融資行為。
2、興邦公司是按照國家政策法律進行“股權融資、項目融資”發展產業和企業，不是從事金融類業務，不需要金融監管部門批準
《國務院關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發展的若干意見》（國發[2005]3號）第11條“拓寬直接融資渠道”明文規定：“鼓勵非公有制經濟以股權融資、項目融資等方式籌集資金”。由此可以明顯看出，國家著力拓寬非公經濟發展自身生產經營的直接融資渠道，“以股權融資、項目融資等方式籌集資金”已經被作為國家層面拓展直接融資渠道的重要政策措施。而直接融資當然是指非公經濟可以直接向資金擁有者借貸、股權融資、項目融資、合資合作，不必經過第三者；只要融資不是從事金融類業務，就不需要金融監管部門批準。事實上，查遍中央到地方我們能查到的所有關于鼓勵、支持和引導非公經濟發展而出臺的民間直接融資文件，沒有一處明確規定企業以項目融資等直接融資發展非金融業務需要“經中國人民銀行批準”。“非法集資”是金融類犯罪行為，當然適用于金融法規去管轄；而興邦公司這種融資渠道屬于國家政策允許、鼓勵的直接融資，采用的“興邦模式”2003年就經過國家專題研討肯定，其本質是屬于“合作共贏”，適用于民商法規范范疇。興邦公司不是非法金融機構，項目融資不屬于金融業務范疇，不需要經過金融監管部門批準，不適用于金融管理法律規制，也不可能“違反金融管理法律規定”。
3、興邦公司仙人掌項目經政府批復“資金自籌”，“項目融資”方式屬政策鼓勵，是實實在在的合法經營而不是“借用合法經營的形式吸收資金”
《國務院關于投資體制改革的決定》（國發[2004]20號）文件規定：“進一步拓寬項目融資渠道，發展多種融資方式”，“對于企業不使用政府投資建設的項目，一律不再實行審批制，區別不同情況實行核準制和備案制”，“項目的市場前景、經濟效益、資金來源和產品技術方案等均由企業自主決策、自擔風險”，“鼓勵社會投資，放寬社會資本的投資領域”，“鼓勵和引導社會資本以獨資、合資、合作、聯營、項目融資等方式，參與經營性的公益事業、基礎設施項目建設”。興邦公司仙人掌項目正是按照國家上述政策，報亳州市政府經過亳州市譙城區“計基字[2004]33號”文件批準，并明確《批復》“資金自籌”后，按照國務院政策鼓勵的“股權融資、項目融資”方式在籌集資金，與投資人合資、合作，實實在在地發展仙人掌產業。興邦公司因此而建成了亞洲最大的仙人掌種植基地、完整的產業鏈，形成了六大支柱產業、五大系列產品，成為全國仙人掌產業龍頭、安徽省農業產業化省級龍頭企業。“資金自籌”有政府批復，“以股權融資、項目融資等方式籌集資金”是國務院政策、文件明確鼓勵的直接融資渠道和方式，興邦公司據此實施快速發展了產業和企業，實體實績有目共睹，項目各方合作共贏，政府十年表彰支持，合法經營實實在在，有足夠的政策和事實依據表明：興邦公司“項目融資”不屬于“未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金”的范疇。
4、“股權融資、項目融資”既不是“非法吸收公眾存款和變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的”犯罪行為，也不是“非法金融業務活動”，不屬于“非法集資”的范圍。
（1）“存款”的本質是貨幣經營行為，興邦公司項目融資沒有進行貨幣經營。
限《金融大辭典》對“存款”的解釋是：“存款人按信用原則存入銀行或其他金融機構賬戶上的貨幣。存款是籌集信貸資金的一種重要形式，是從事信用活動的基礎”。可見，“存款”是一個金融概念，“存款”必須具有貨幣經營的金融特征。盡管國家目前沒有“非法吸收公眾存款罪”的立法解釋，但是從《刑法》、《商業銀行法》的立法本意來看，國家并非禁止（事實上也無法禁止）民間借貸等合法融資行為，而是禁止公民、法人和其他組織非法吸收資金從事金融業務，進行資本和貨幣經營。這次《司法解釋》沒有對“非法吸收公眾存款罪”中的“存款”作具體解釋，似乎擴大為“向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”，我們不敢妄加揣測；也許，中國最具權威的法學專家的觀點對理解法律和出罪入罪會有所幫助：
清華大學法學院商法學教授、博士生導師、中國法學會商法學研究會會長王保樹教授說：“非法吸收公眾存款罪中的‘非法’，按照商法的理解，應是違犯了商業銀行法。……禁止非法吸收公眾存款是禁止非法吸收作為營業的存款”（見2007.7.26《檢察日報》）；中國人民大學法學院刑法學教授、博士生導師，中國法學會刑法學研究會顧問王作富說：“金融業中的存款業務的實質，并非單純指金融機構對社會公眾資金的吸收，而在于金融機構吸收社會公眾資金的目的，是為了用吸收的公眾資金進行貨幣、資本的經營。所以，非法吸收公眾資金雖然與非法吸收公眾存款在表象上極為相似，但只有借非法吸收公眾資金非法從事銀行信貸業務時，才能對銀行業的正常業務活動和國家對銀行業的正常監管秩序構成沖擊，才能以非法吸收公眾存款定性” （見2007.7.26《檢察日報》）；中國法學會刑法學研究會會長趙秉志等專家在致北京市二中院北京碧溪廣場有限公司非法吸收公眾存款案《專家論證法律意見書》中認為：“非法吸收公眾存款罪的內涵及構成只能理解為是不具資質的機構像銀行那樣進行存貸款業務以賺取利差，即使吸收公眾存款的行為如何‘變相’，也必須具有這一特點，否則不構成非法吸收公眾存款罪”。
從以上法學專家的論證可以判定，興邦公司以“項目融資”方式發展仙人掌產業是遵守、落實國家政策的民事活動，符合《民法通則》，不需要銀行監管部門的批準；沒有從事吸收公眾存款等金融業務，并不違犯《商業銀行法》；不會對銀行業的正常業務活動和國家對銀行業的正常監管秩序構成沖擊，不具有非法吸收公眾存款犯罪構成的法定“客體要件”，不能以非法吸收公眾存款定性。
（2）“明令禁止”與“鼓勵支持”是兩種完全相反的態度，國家立法和國務院政策文件出臺不會前后矛盾，說明“項目融資”不會是“非法集資”。
興邦公司“股權融資、項目融資”是在1997年新的《刑法》和1998年國務院247號令幾年之后才出臺的好幾個中央文件仍然明確“鼓勵、支持和引導”的。“鼓勵非公有制經濟以股權融資、項目融資等方式籌集資金”同樣是國務院政令，“明令禁止”與“鼓勵支持”是兩種完全相反的態度，國務院不可能把國家在前面已經法律法規明令禁止的行為在后來的中央文件中作為連續政策給予鼓勵、支持和引導，也不可能在出臺鼓勵非公經濟項目融資的同時，又在具體落實項目融資的道路上挖坑，埋下“非法集資”的地雷！據此已經清楚表明，“股權融資、項目融資”既不是《刑法》第176條打擊的“非法吸收公眾存款和變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的”犯罪行為，也不是國務院247號令要取締的“非法金融業務活動”，當然不可能屬于“非法集資”的范圍。
（3）“罪刑法定”原則是刑法的基本原則應該遵從
我國《刑法》第三條明確規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。很顯然，法律沒有明文規定非公有制經濟“股權融資、項目融資”屬于“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”，最高法院《司法解釋》也沒有把遵照國家政策進行“股權融資、項目融資”列為“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”行為，按照“罪刑法定”原則，就不能夠將《刑法》并未規定為犯罪行為的“股權融資、項目融資”作為非法吸收公眾存款罪加以定罪處刑。
綜上所述，興邦公司以發展仙人掌產業為主的“項目融資”不是必須經過國家金融監管部門批準的金融業務，按照國家政策進行的“股權融資、項目融資”不是“違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為”，不具有非法集資界定標準之“非法性”要件，不屬于非法集資范疇。
二、興邦公司“項目融資”不具有非法集資的“公開性”特征要件
“興邦模式”的研討是由地方政府層層上報至國務院有關部門后組織研討的，主流媒體宣傳、報道和推介應該是政府行為；在興邦公司發展的十年，國家主流媒體對新興的仙人掌產業、產品以及運作這一產業的興邦公司確實給予了大量的宣傳、報道和推介，這些宣傳報道的內容基本上是真實的（報道的文章標題見附件，內容可查）；但是，這些宣傳和報道完全是出自對新興的仙人掌產業的發展而開展的，一直都沒有對興邦公司融資的具體方案進行過公開宣傳和報道，確實也并沒有為興邦公司民間融資打過廣告。
新產品要進入市場肯定需要宣傳和廣告，這是市場經濟正常的經營方略，并不違法；仙人掌產品在中國是全新的產品，需要人們的了解和認同，興邦公司也出資打過仙人掌產品廣告，這同樣是正常的、合法的，與“利用廣告為非法集資活動相關的商品或者服務作虛假宣傳”有本質的區別。
因此，興邦公司項目融資不具有非法集資的“公開性”特征要件。
三、興邦公司“項目融資”不具有非法集資的“利誘性”特征要件
1、追逐利潤是資本的本質屬性。存款付息，投資返利，是經濟社會的常態。存款到銀行風險最小，但回報低，而且面臨通膨貨幣貶值和物價上漲還會導致本金實際縮水；投資合作雖然有風險但也有較高的回報，高回報往往是與高風險相聯系的。“以合法收入和資產向非公有制企業或經濟實體投資，增加財產性收入”是政府鼓勵的，投資者對投資的風險和回報有自己的分析和擔當，興邦公司對融資項目如實介紹，不具有“以高額回報”誘導投資者的事實。
2、新興行業具有風險，但往往也具有新的機遇。仙人掌項目剛剛由國家從墨西哥引進，既具有高產、優質、高效的產業特征，又具有全營養、綠色無公害和獨特醫療保健作用的本質特性，能夠、并且事實上已經給運作仙人掌產業的興邦公司及其投資者帶來滿意的回報。
3、興邦公司擁有亞洲最大的仙人掌種植基地、全國唯一一張仙人掌“新資源食品認證”、唯一一條完整的仙人掌生產線和產業鏈、全世界唯一的仙人掌干紅葡萄酒（具有國家專利，2007年已經在法國獲“新產品金獎”）、國內市場獨具特色的5大系列仙人掌產品，是雄踞壟斷地位的全國仙人掌產業龍頭企業。壟斷行業往往具有壟斷利潤，這也是投資者選擇興邦公司仙人掌項目合作的原因。
4、“選擇比努力更重要”，抓住了歷史性重大機遇就意味著有高額回報。仙人掌項目和海南房地產項目本身就是興邦公司有選擇地抓住了歷史機遇的典型實例。事實已經證明，興邦公司的歷史性選擇沒有錯，這兩種都是高回報項目。興邦公司以政策鼓勵的“項目融資”方式，采取國家專題研討肯定的合作共贏“興邦模式”，不具有非法集資的“利誘性”特征要件。
四、興邦公司“項目融資”不具有非法集資的“社會性”特征要件
關鍵詞：眾籌 商業模式 法律風險防范
眾籌，譯自crowdfunding一詞，即大眾籌資，具體指融資者借助網絡平臺向廣泛的投資者募集創新項目資金，并回報以實物、服務等（國外包括股權）。作為以“小商品、小項目”為對象的民間融資的創新模式，眾籌是金融的互聯網居間服務的典型應用模式之一，可謂互聯網金融的新秀。
眾籌可分為股權制、募捐制、借貸制和獎勵制四大類，不同類型在運營模式、項目屬性、目標客戶、法律風險等具有差異性。美國首創眾籌商業模式，并出臺《促進創業企業融資法案》（下稱“JOBS法案”）為眾籌提供法律保障；采用獎勵制的Kickstater是目前全球最大的眾籌平臺，以Amazon支付平臺支持資金流通，為創意類項目提供網絡融資渠道。我國的眾籌模式處于初級階段，如“點名時間”、“眾籌網”、“大家投”等眾籌平臺，漸成為小微企業融資的新途徑。但受法律等因素制約，我國還沒真正意義上的股權類眾籌網站，投融雙方的融資行為實為平等主體之間簽訂了買賣合同，而眾籌平臺與融資者之間多為有償或無償的居間合同關系。
眾籌的商業模式分析
通過網絡平臺，每個眾籌項目設定籌資目標和天數，若在設定天數內達到目標金額即成功，發起人可獲得資金，支持者可獲得相應回報，網站也將按比例收取傭金；反之，資金全部退還支持者。作為平臺式的商業模式，眾籌通過網絡平臺對接融資方和投資方，減少了交易環節和成本，提高融資的效率，而且融資來源不再局限于銀行、風投等機構，而是廣泛的互聯網用戶。主要有如下三個特點：
（一）回報方式的多元化
眾籌最普遍的回報方式是產品權利、股權、期權、可轉債等。以美國Prodigy Network的摩天大樓融資項目為例，投資人通過購買摩天大樓的權益，可獲得租金和地產增值的機會，并可通過轉讓計劃進行權益買賣，相當于二級市場。國內則有所不同，回報多以實物居多，尚未涉及股份和債券等資本回饋。如典型的眾籌成功案例《大魚?海棠》，它是以電影票、海報、DVD等作為投資標的。而美微傳媒公司在淘寶網銷售原始股的行為被證監會叫停，被定性為“新型非法證券活動”。
（二）投融資雙方目標的多重化
眾籌平臺的牽線功能突出，既能助創業團隊驗證項目受歡迎程度，也能為投資者（甚至專業投資者）找到具有一定投資意義的項目。對融資者而言，商業價值已非唯一標準，也為了實現夢想、獲得技術或管理經驗的幫助等，簡稱為“籌人、籌錢、籌資源”。投資者的目標不一，通過預購個性產品提升生活水平、參與共同創新的過程、以股權方式共享項目收益，甚至無償助人等都成為眾籌的特色。以“很多人咖啡廳”經營模式最為典型，由很多人集資、很多人管理，采用人才分組模式（如財務組、后勤組），出資人在相關領域的特長和管理愿望轉化為對咖啡廳的協同管理。目前，該模式的盈利能力較低，但卻滿足了投資者的精神層面。
（三）融資手段的多樣化
從效率維度而言，眾籌以其自由運作的特點影響著“需求-供給”關系，進而影響著生產資本，即通過讓消費者的消費資金前移，提高了生產和銷售等環節的效率。事實上，這是將生產的決定權交給消費者，讓原本也許無法成型的新產品獲得絕對的生產保障，也滿足了小眾用戶更細致化和更個性化的需求。再以Given眾籌約禮為例分析消費環節，用戶可在Given平臺上選好其他電商平臺的商品為禮物，并通過網絡平臺將心愿單分享給好友，好友可投入數額不等的資金，一旦湊資足夠，Given系統便自動下單。這既節約了眾多送禮者在單人挑選禮物所花的時間和精力成本，也能更恰當地滿足許愿者的心愿。簡言之，投資者也是消費者。
眾籌運行的法律障礙體現
（一）眾籌的合法性未明
眾籌的法律定性不明，缺乏專門法律予以規范，而國內嚴厲打擊“非法集資”，眾籌平臺往往淪落為產品打廣告或新產品試用的平臺，背離了融資初衷。依據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，未經許可、向社會公開宣傳、承諾一定的回報、向不特定對象吸收資金的構成非法集資，眾籌游離于合法邊界。此外，現有法律規制的銜接不佳。除合同法、知識產權的法律，眾籌現多以電信條例、互聯網信息服務管理辦法等互聯網法律為指引，而非針對性強的互聯網金融法。雖然從法理角度分析，眾籌參與的三方主體明顯不存在存貸款、借貸款的關系，但執法部門的意見往往能左右生死，眾籌的未來仍不算明朗。
（二）資金監管有待完善
國內外眾籌在投資者的保護措施上主要體現在資金發放和監督層面的差異。國外項目成功了，資金立即全額發放給融資者，同時，如Crowd check中介服務能為企業提供確認眾籌資格服務，眾籌行業協會提倡平臺自律，進一步降低融資風險。而國內為了保護投資者，資金一般先匯入平臺開立的賬戶，再根據項目進度分次發放，確定投資者都已收到回報，融資者才能獲得全額資金。眾籌平臺的資金管理已涉及資金代管業務，按慣例應納入金融監管范疇，因此，央行已明確眾籌的監管主體為證監會，相關指導意見有望近期出臺。
（三）知識產權保護不力
眾籌平臺上的多為創意項目，國內的知識產權保護現狀仍不樂觀，僅靠《著作權法》及其實施條例、《互聯網著作權行政保護辦法》等法律保護過于薄弱。對于項目發起人而言，需要將創意通過外觀圖片、設計思路等內容公布在眾籌平臺上以引起網友的關注，面臨創意被抄襲的風險。而眾籌平臺的防御門檻不高，加之項目從募集成功到產品生產的周期一般較長，此時山寨產品可能早已在市面上銷售，這導致了眾多的創意項目不敢登陸眾籌平臺，影響了眾籌平臺的可持續發展。
眾籌發展路徑的法律探析
（一）為眾籌的合法性正名，適當放開股權制眾籌
明確劃分眾籌和非法集資，并在完善信用體系的前提下進一步放開股權制眾籌，能積極推動新型網絡融資發展。以商業模式和資金流動為角度，我國現有的眾籌僅以非資金的方式予以回報，類似“團購+預購”預消費形式，和非法集資有本質和目的上的差別，其合法性應予以明確。而美國政府適時推出JOBS法案，正式將股權制眾籌合法化，值得我國借鑒：通過立法為眾籌的合法性正名，完善信用體系構建，并加強法律監管，適當放開股權制眾籌，讓眾籌的多元化特性助力民間融資。當然，適當參考金融行業的規定，避免演變成與銀行貸款、投資類似的金融零售產品，才能保證眾籌用戶群的大眾化。
（二）完善金融監管，規范眾籌的資本運作
金融創新和金融監控是統一的。如何保證資金運用的有效性，金融監管機構如何監管資金的流入、流出，對國際性的洗錢活動的監察等監管問題仍待解決。眾籌融資主體多為小微企業，盈利能力仍達不到稅收監管的范圍；眾籌往往聚集著社會的閑散資金，本土信用體系的不完善勢必加大社會風險。現有非法集資司法解釋主要規范線下活動，線上集資行為仍為監管的空白。而美國以JOBS法案明確平臺禁止從事的業務、信息披露要求、投融雙方的限制、發行者的法律責任等綜合保護投資者的權益，為我國的監管模式提供借鑒。
（三）引入第三方支付平臺，獨立于資金管理
眾籌的籌款、管理費扣除、向融資者發放資金等全程涉及資本運作，應明確資金管理的義務歸屬。改變現有的直接經手資金的方式，引入第三方支付平立運作資本，可降低眾籌平臺自身的風險，與非法集資相區分。國內的眾籌平臺應效仿Kickstarter網站，借助第三方支付平臺，投資者的資金全部打進第三方支付平臺，再根據項目進程將發放資金指示傳送給第三方支付平臺。
（四）讓律師等配套資源進駐眾籌平臺，助力實時風險防范
從初始兩個月的項目“預熱期”的知識產權保護、隱私權的保護，到項目信息披露、融資風險的提示、資金運行等所涉及的權利義務關系，甚至是項目融資失敗后的后續問題等都會引發法律風險。現有眾籌平臺一般只標明了簡明的法律風險提示，若產生法律糾紛也只能后續化解。“眾籌網”和北京市版權交易中心合作建立“版權保險箱”的同時，也引入了北京聯合創業投資擔保有限公司投資擔保機制，該做法值得推廣。鑒于國內的眾籌模式仍處于初步階段，眾籌網站的盈利能力弱，融資者更缺乏盈利保證，因此，為了減少法律成本，眾籌平臺應引入律師等專業人才，進行全程的法律風險防范。同時可嘗試建立專門調解互聯網金融糾紛的平臺，以實現互聯網的跨領域糾紛解決，減輕訴訟成本。
（五）擴大目標客戶，提升知識產權保護
眾籌未來的發展之路可聚焦在擴大融資目標客戶方向，從現今的零散個體投資者擴大到企業客戶上，能提升眾籌三方主體的競爭力。正如“點名時刻”CEO張佑所言：個人籌資偏向感性支持，注重與項目發起人的互動與共鳴，而企業偏向理性經濟人角度，注重估量產品的市場前景，兩者正能相互補充。首先，立足于國內小微企業創新不足的現狀，項目發起者的創意產品正可彌補企業的研發能力。其次，對項目發起人而言，企業參與融資，企業的市場經驗及抗風險能力無疑為項目的成功提供了更多的保障。進一步而言，僅向有投資意愿的企業闡明詳細的項目創意，也能更好地保護創意。最后，眾籌平臺在對單一群體促進項目轉讓或合作的過程中，避免了非法集資的法律風險，也獲得更多的利潤，有效改善了現今難以盈利的局面。
（六）實現跨金融領域合作，創新資本交易模式
互聯網金融模式在未來20年將成為主流，傳統的資本交易模式已走在與網絡融合的探索路上。早前，阿里巴巴集團、騰訊和中國平安聯手成立眾安在線財產保險公司，表明保險行業正式踏足互聯網金融領域。接著，長安責任保險攜手眾籌網推出一款名為“愛情保險”的意外險的附加險種，成功“眾籌”1萬份愛的承諾后，成功啟動在線產品預售。對眾籌網而言，擴展了其互聯網金融應用場景。而對長安保險而言，公開預定的方式開辟了保險銷售的全新渠道，獲得更多的關注度的同時保證了投保數據量，從而通過大數法則來分散風險。此外，眾籌與創意緊密相連，因此，打造跨領域的合作，迎接新舊結合的挑戰，讓傳統的交易模式獲得新生力量，能不斷完善眾籌的商業模式。
結論
在國外，眾籌已被正式界定為互聯網金融的新模式，并出臺了針對性的法律規范助力眾籌發展。而眾籌與我國傳統的融資法律體系產生了不適性：合法性未明、缺乏監督機制等，暗藏較大的法律風險。正視眾籌通過互聯網搭建的民間融資的便利平臺的積極性，眾籌發展的良徑亟待探尋。從宏觀層面而言，通過為眾籌的法律地位正名，在完善信用體系的基礎上進一步對股權制眾籌進行法律豁免，以區別非法集資；并對眾籌的三方主體實行適度的金融監管，可規范眾籌的運行機制。從微觀層面而言，平臺應通過引入第三方的支付平臺進行資金獨立管理、律師進駐等配套資源及時化解法律風險；而將融資目標客戶擴大到企業、拓展跨金融領域的互聯網商業模式，為眾籌的可持續發展提供多元化的力量。
參考文獻：
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【關鍵詞】中小企業，融資問題，法律思考
一、我國中小企業融資現狀：
（一）商業貸款融資成本高。中小企業融資成本包括利息支出及籌資費用。與國有大中型企業相比，中小企業在借款時，不僅無法享受優惠的年利率，而且還要支付比國有大中型企業多得多的浮動利息。
（二）資本市場準入門檻高，間接融資難度大。據統計，目前在滬、深兩家證券交易所主板上市的近1600家公司中，幾乎均為大中型企業。中小企業板的市場容量也非常有限，目前僅有265家公司上市，即使創業板剛剛面世，能在創業板掛牌的中小企業仍然是少數。
（三）中小企業融資風險高。眾多中小企業在難以得到銀行提供的資金而資金又非常緊張時，就不得不求助于民間融資市場。而我國的民間金融機構至今讓受到國家法律和政策的歧視，其經營活動不規范、信用管理水平低、利率高、契約不完善，無形增加了中小企業融資成本，且信用風險比較大。
二、法律視角下的我國中小企業融資困難的原因分析：
（一）現有的金融機構沒有專門針對中小企業的融資服務體系和制度。我國中小企業基本上都是自然人、法人控股或所有，基本脫離了國資企業的特征，成為單純以贏利性為基本特征的經濟主體，這與我國傳統意義上的國家資本已有本質區別。在這種不依市場規律行事的“行政經濟”的基礎上，再加上長期以來所有制觀念的影響，我國金融政策和金融體系中都是以國有企業特別是國有大企業為主要對象實施的，沒有專門針對中小企業的融資服務體系和制度。為國有大企業構筑的信貸制度和融資方法難以適用于中小企業，也在更大程度上限制了中小企業從銀行或資本市場獲得資金的機會。
（二）沒有建立起有利于我國中小企業自身發展的信用擔保制度，相關立法不完善。我國中小企業信用擔保實踐起始于上個世紀90年代，隨后伴隨著中小企業的增多而快速發展。與此相適應，相關法律也紛紛出臺。實踐中，這些法律對中小企業信用擔保的發展確實起到了積極的作用，但也存在明顯的不足。如，我國2003年1月1日正式實施的《中小企業促進法》，它首次從國家立法角度確立了扶持中小企業發展的財政、稅收和金融支持體系，將中小企業的資金扶持納入了法制軌道。但該法關于信用擔保的條文僅限于第19條和第20條，可見其關于中小企業信用擔保的規定內容極其簡單，難以應對事件中復雜的擔保現象。
（三）民間借貸缺乏相關法律保障。在中小企業不能從銀行處獲得足夠貸款的情況下， 為籌措資金， 不少企業轉而進行民間借貸 。首先民間借貸合同法律法規不完善，目前在我國的法律體系中還沒有關于民間借貸的專門性立法。如《合同法》197條和210條。除此之外，就是《關于審理民間借貸若干問題的意見》，據此可知，這些零星、單薄的規定實在不能約束現實生活中的大量的民間借貸合同糾紛，且缺乏現實可操作性。
三、法律視角下的中小企業融資對策分析
（一）構建和規范有效的中小企業信用擔保法律制度體系。關于信用擔保的服務對象，不是所有的中小企業都可以申請信用擔保。對于這一點，很多發達國家的實際做法是根據當時的產業政策制定中小企業擔保計劃，對列入計劃中的中小企業進行擔保以實現中小企業信用擔保法的立法目的，體現該法的政策性。我國不妨借鑒此經驗，根據國民經濟發展的需要，制定中小企業擔保計劃，給與其融資支持以加大對符合產業政策的中小企業的扶持力度。
（二）從立法上規范民間借貸。首先，制定專門立法。我國目前關于民間借貸的立法過于零散、過于粗略、缺乏現實可操作性，不能對我國民間借貸作出全面規范引導，無法適應我國經濟發展和全面金融改革的需要。當務之急就是制定一部法律效力較高的、專門的規范民間借貸的單行法，對民間借貸的概念、借貸數額、資金用途、借貸利率、雙方當事人主要權利義務及合同主要條款做較為詳細的規定，將民間貸款行為及法律后果完全納入法制軌道。其次，從概念上劃清民間借貸和非法集資、非法吸收公眾存款罪的界限，給民間借貸以合法地位。我國刑法176條規定的非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。民間借貸立法應當以以上法律法規為依據，進一步理清三者關系，給民間借貸明確的合法范疇。
（三）建立針對中小企業的政策性銀行。我國目前還沒有建立專門的中小企業融資銀行并制定有關的法律法規區規定中小企業銀行的企業性質、資金來源、風險防范、激勵機制機約束機制等相關具體內容。同時，應在以中小企業銀行為基礎的前提下，建立區域性股份制銀行、城市商業銀行、城市信用合作社和農村信用合作社等中小金融機構，形成多種金融機構并存并補充的中小企業金融體系，向金融機構融資提供可靠保證。
四、結語
綜上所述，徹底解決我國中小企業融資難的問題，必須從法律制度上建立與非公有制經濟成分相適應的信用擔保、民間借貸以及中小企業金融服務的法律體系，并在此基礎上完成相關的基本制度構建
參考文獻：
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涉眾型經濟案件中罪與非罪的定性問題是處理該類案件的重要難點之一。通過對“福鼎會案”與“萬家購物網”案的考察，可知對涉眾型經濟案件的實體認定，需要剖析經濟行為的運行模式和獲利來源的實質，并分析其正當性和合法性，再據此對其予以罪與非罪的準確定性。與此同時，亦應當從三個方面規范經濟行為、加強對經濟行為的引導和管理，加強對經濟行為的監督和防范、遏制經濟犯罪苗頭，加大宣傳力度、提高社會公眾的防范意識，實現對涉眾型經濟犯罪的預防。
關鍵詞：涉眾型經濟案件；定性；犯罪預防
中圖分類號：DF7926文獻標識碼：A文章編號：16744853（2012）06004906
On Determining the Nature of the Mass Related Economic Cases and Its Prevention
——Taking the“Fuding Biding Case”and“Wanjia Shopping Network”Case for Examples
LIN Zhikun，ZHENG Hui
（Public Security Bureau of Ningde City，Ningde 352100，China）
Abstract：The determination of crime or noncrime of the mass related economic cases is one of the main difficulties to deal with such cases.Investigating the Fuding biding case and“wanjia shopping”network case，we know that the entity identification of the mass related economic case，which we need dissect the operation mode of the economic behavior and the nature of profit source and analyze its legitimacy，and then determine the nature of crime or noncrime correctly.Meanwhile，we should regulate economic behavior；strengthen its guidance，management，supervision and prevention against economic crime；give more publicity and raise public awareness to prevent mass related economic crimes.
Key words：mass related economic case；determination；prevention of crime
涉眾型經濟案件是對一類案件的統稱，盡管法學界研究者常使用這一稱謂，但是并未對其作出準確的概念界定。目前，對涉眾型經濟案件的研究主要集中在刑法學界，刑法學者的研究更多關注于涉眾型經濟犯罪。涉眾型經濟犯罪是指涉及眾多受害人，特別是眾多不特定受害群眾的經濟犯罪。[1]根據公安部的涉眾型經濟犯罪的9個典型案例和16種形態，涉眾型經濟犯罪主要集中在集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪、組織領導傳銷活動罪、非法經營罪，以及金融詐騙犯罪，同時還包括合同詐騙犯罪、假幣犯罪、證券犯罪以及農村經濟犯罪和非法銷售未上市公司股票等涉眾因素的經濟犯罪。由此可見，涉眾型經濟犯罪是指某行為危及了多數、不特定社會公眾的財產利益，觸犯刑法分則的具體規定，構成犯罪的行為。而涉眾型經濟案件根據所涉及的法律關系的不同，包含涉眾型經濟糾紛和涉眾型經濟犯罪兩類。在司法實踐中，涉眾型經濟案件罪與非罪的定性問題是該類案件的難點之一。筆者從具體案件出發，歸納涉眾型經濟案件定性爭議的難點所在，再結合案例，分析涉眾型經濟案件罪與非罪的認定方法和認定標準，并進一步探尋減少和預防涉眾型經濟犯罪的具體舉措。
一、問題的提出
（一）“福鼎會案”與“萬家購物網”案引發的思考
“福鼎會案”，即福鼎點頭鎮民間標會倒會事件（以下簡稱“福鼎會案”）。民間標會又稱“互助會”，是群眾在親友之間通過互助方式積少成多籌措資金的一種方式。一個標單通常由一個會首和數十名會腳組成。籌集的資金既不直接投入生產，也不直接投入資本流通市場，而是依托參與者之間的裙帶關系或者相互信任，由會腳競標。所出利息高的會腳可以獲取標會所籌資金的支配權。獲得資金支配權的會腳可以在規定期限內自由支配籌集的資金，并按照競標條件支付給其他會腳承諾的利息。2011年以來，隨著房地產等上游產業的衰退，所集資投入上游產業的會錢難以還本付息，加上少數參會人員惡意透標，將標會的錢用于購房、購車等揮霍，甚至參加賭博，因而出現倒會事件。福鼎標會的倒會事件波及該市5萬多人，會套會總共牽扯資金60多億，實際涉案金額15億元左右。本案系2011年11月寧德市公安局經偵支隊組織偵辦的“福鼎會案”。
“萬家購物網”組織、領導傳銷活動案。“萬家購物網”是浙江省金華市億家電子商務有限公司旗下設立的網站。“萬家購物網”并不直接提供商品服務，而是宣傳其百業聯盟運營模式，邀請商家加盟，讓公眾到萬家購物加盟店消費。“萬家購物網”在每個縣域設一名區域商，由其推廣介紹商家加盟。任何人只要填寫一名“萬家購物網”介紹人后均可以上網注冊成為“萬家購物網”開戶會員，然后到加盟商處消費。網站要求加盟商上交會員所消費商品價格的16%，并宣稱會拿出前一天上繳營業額16%中的10%均分給當天消費者，以消費滿500元為一個積分返還點進行返還，直到會員原先所消費金額還完為止。另，該網站為了快速圈錢又提出“1元促銷計劃”的廣告，即明確告訴會員每消費500元每天返還1元，500天內返還完畢。根據發展商家和發展消費者情況，“萬家購物網”將商家和消費者分為四個層級：網站總部—各區域商—加盟商（含金牌商、金牌與普通加盟商）—開戶會員，各區域商享受區域交易額15%返利，加盟商中金牌商享受其直薦會員消費額04%返點獎勵，金牌則享受其直薦會員消費額02%返點獎勵、普通加盟商需要努力發展會員成為金牌商和金牌后才能享受返點獎勵。該網站極具欺騙性，要求商家上繳商品價格16%，其實很多商品利潤空間根本達不到16%，商家就“羊毛出在羊身上”把這部分價格轉嫁到消費會員身上，因此會員通過“萬家購物網”所購買商品價格遠比正常商品價格高。網站發展到后期存在著消費會員只要上繳16%商品價格的錢做假單進行“虛擬交易”，就可得到網站100%商品價格金額返還，沒有店鋪的只要拍個店鋪照片隨便提供個工商執照復印件就可申請成為加盟商。該網站的最終結果就是資金鏈斷裂，致使大量被卷入會員血本無歸。本案系2012年5月寧德市公安局經偵支隊組織偵辦的“萬家購物網”組織、領導傳銷活動案。
倒會事件并非新聞。當前標會融資往往還裹夾著“公司”、“投資”和“擔保”等外衣，一旦標會得來資金在外所從事上游行業資金鏈斷裂，就可能導致整個產業的倒閉。倒會潮不僅易引發標會所在地民間借貸的危機，也會沖擊所在地區的經濟秩序，引發社會不穩定因素，甚至引發當地銀行業的危機。“萬家購物網”打著新型消費模式的經營方式，如果按照其面上的宣傳讓利，作為會員的消費者將獲益。但該網站目的是為了“圈錢”，里面大量“虛擬交易”和網站不及時返利的事實導致消費者的權利無法得到保障，大量會員利益遭到損害，不僅導致消費者大量無休止的投訴，甚至嚴重影響所在地區的社會經濟穩定。“福鼎倒會”案和“萬家購物網”案雖然涉及不同領域：一個涉及備受關注的民間借貸，一個涉及商業領域的新興消費模式，但是兩案均有一定共同之處：其一，“福鼎倒會”案和“萬家購物網”案均發生在經濟活動領域，且影響人數多、范圍廣、金額大，同屬公安部規定的涉眾型經濟案件的范疇；其二，案件定性存在爭議。“福鼎會案”存在著是合法的民間借貸行為還是已經涉及金融安全的非法吸收公眾存款行為的爭議；而“萬家購物網”的運營模式僅僅是一種新型的銷售模式，還是已構成一種傳銷行為，抑或是一種集資詐騙行為，也難有定論。換言之，類似案件都存在屬于民事糾紛還是刑事犯罪行為界定不清的問題。
（二）涉眾型經濟案件定性難點之所在
“福鼎會案”和“萬家購物網”案屬于典型的涉眾型經濟案件，處理該類案件的難點在于行為的定性。“福鼎會案”是民間借貸融資行為，民間借貸在我國一直有存在的空間。但是在利息越來越高，部分參會人員將資金用于高利貸或者非法活動，因而出現跑會等行為時，這種互助行為是否仍然是合法的民間借貸行為，抑或已經發展成了涉及金融安全的非法吸收公眾存款的行為？“萬家購物網”的運營模式僅僅是一種新型的銷售模式，其發展會員必須填寫介紹人并將會員進行等級劃分并根據所屬級別進行層級返利的行為是否已構成一種傳銷行為？由于其返利的無法實現，是否又衍化成一種集資詐騙行為？其推出的500元500天內返還的“一元促銷計劃”承諾也極具非法吸收公眾存款特征。類似案件都存在難以界定屬于民事糾紛還是刑事犯罪行為的問題。
理論界將同一法律事實所涉及的法律關系是刑事法律關系還是民事法律關系存在爭議的案件納入刑民交叉案件的一種[1]31，[2]1112，將其稱為疑難型刑民交叉案件。[4]涉眾型經濟行為是合法的民事行為，還是一般的違法行為，抑或為經濟犯罪，這是處理涉眾型經濟案件的重要難點之一。涉眾型經濟案件定性之難點所在，即為涉眾型經濟行為罪與非罪的認定問題。該類案件之所以定性困難，主要是因為其多發生在市場經濟領域中，其行為往往具有合法經濟行為的表現形式，其涉案人數多，涉案金額大。如果過于嚴格，會對市場經濟行為造成干擾，阻礙市場經濟的自由發展；但倘若對具有潛在危害的涉眾型經濟行為不加規范，一旦危害結果發生，就會涉及眾多社會公民的利益，如果處理不當，還極易發展成為影響社會穩定的。當前隨著社會經濟活動日益朝多元化方面發展，涉眾型經濟行為層出不窮，這些涉眾型經濟行為不同于傳統經濟行為，其違法性判斷更加困難。
區分犯罪行為與民事違法行為大致可分為以下兩個步驟：第一，判斷行為方式是否具有違法性。如果其行為僅屬于民法規制的范圍，刑法對其未作規定的，那么該行為僅屬于民事違法行為；如果該行為方式同時應受到刑法和民法的制裁，則需要進行第二步判斷。第二步是程度的判斷。對于違法程度，刑法分則往往通過“數量和金額”、“手段方式”、“社會影響”、“對象”、“結果”、“時間”、“地點”、“主觀目的”、“動機”等方面體現違法性的嚴重性。[5]，[6]77有的程度方面的規定刑法在罪狀中已有明確體現，即使罪狀未作明確規定的，最高司法機關根據經濟發展需要和司法經驗也往往有所規定。相比而言，界定行為的違法性是認定涉眾型經濟案件的難點所在。而在經濟形式不斷變化、經濟行為日新月異的市場經濟中，界定具體經營行為方式的類型成為涉眾型經濟案件定性的難點所在，也是該類案件區分罪與非罪的共同問題。
二、涉眾型經濟案件定性爭議的解決思路
罪與非罪的認定是刑法學研究的任務。在討論犯罪認定時，有必要探討犯罪行為與民事違法性的關系。刑法僅保護“社會公共利益以及重大的生命財產利益”[7]，因此，只有具有嚴重社會危害性的行為才構成犯罪。如果聯系到犯罪行為與民事行為的關系，在社會發展需要和刑事政策的指導下，刑法立法者對包括民事違法行為在內的違法行為進行比較篩選，將社會危害性大、違法性嚴重的行為規定在刑法規范中，并制定與其危害性相匹配的刑罰。由此可見，犯罪行為與民事違法行為之間只有量的差異，沒有質的區別。
盡管明確了區分犯罪行為與民事違法性質之關鍵所在，但在具體案件中，犯罪行為與民事違法行為之間的程度差異并不是不言自明的，準確定屬于刑事犯罪還是民事違法并非易事。由于涉眾型經濟案件與經濟糾紛緊密關聯，使得其在實體的刑民交叉問題上表現得尤為突出，下文以“福鼎會案”和“萬家購物網”案件定性為例展開具體剖析。
（一）“福鼎會案”：合法民間借貸還是非法吸收公眾存款
在“福鼎會案”中，標會成員均是民事自然人主體，參與者都是自愿的，且對收益和風險事先均有認識，所有參與者都有均等參與競標的機會，可以說標會參與者的行為符合民事行為的形式條件。但是標會參與者進行資金籌集，然后由參與者支配資金，并給其他參與者支付利息的借貸行為是合法的民間借貸行為還是非法吸收公眾存款行為，抑或為非法集資行為，則需要對其行為方式作進一步界定。
區分公民之間的民間借貸和非法吸收公眾存款行為主要從以下四個方面界定：第一，合同當事人。民間借貸行為的雙方當事人都是特定的，貸款人與借款人之間多具有比較穩定且密切的社會關系，彼此之間的認識程度和信任度較高。非法吸收公眾存款行為表現為借款一方是特定的，而出資方是不特定的，任何人都可能成為出資人，且一般涉及多人。第二，合同的形成。民間借貸行為中合同的形式由雙方當事人親自協商，并根據自由意思表示簽訂書面合同，或者形成口頭合同。非法吸收公眾存款行為合同的成立一般由籌集方單方制定書面合同，并以此向所有社會公眾發出要約，出資方對于合同的形式沒有意思表示的權利，通過存款簽字達成合同。第三，合同利率等內容。民間借貸合同內容由雙方當事人協商決定，借款金額、借款利率和借款期限均由雙方當事人協商。非法吸收公眾存款合同內容中的權利義務完全由籌集方一方決定，這屬于民法上的格式合同。第四，資金的用途和去向。民間借貸行為中借款人往往將資金用于滿足其生活需要或者企業生產經營的需要。非法吸收公眾存款籌集的資金一般按照更高利率借貸給他人，或者用于其他資本投資等資產升值活動，甚至可能用于其他非法犯罪活動。
福鼎標會由一個會首發動，數名會腳參加而組成。會首一旦發動標會，只要具備資金，任何人都可以參加成為會腳，“福鼎會案”中就出現城關很多人員跑到點頭鎮去加會，甚至周邊溫州地區很多人也跑過來加會。參加標會的會腳需要提交會首發動時規定的資金。就這一點而言，可以說會首是籌款者，會腳是存款人。由于競標有一定周期（或者月，或者日，甚至半日），但是使用標會資金的期限是固定不變的，因此，可以說借款的期限是由會首按照其印制會單明確規定的。另外，盡管標會籌集的資金由會腳競爭輪流使用，但是在筆者看來，標會資金的使用者及其去向并不影響會首組織標會并籌集資金的行為，由會腳支配資金的行為不過是標會借貸給會腳使用的行為。盡管資金的來源和使用對象可能有重復，但是標會支付利息的返本付息行為以及借貸給他人并收取費用的行為已經和銀行的存貸行為無異，因此其籌款行為是一種變相的吸收公眾存款的行為。由于民間個體并無吸收公眾存款的資質，因此是非法吸收公眾存款的行為。根據“福鼎標會”的金額，其已經構成非法吸收公眾存款罪。
如果以正常的標會形式收集資金的，屬于變相的非法吸收公共存款的行為。當然在標會活動中，不乏部分人員利用投資者盲目追求利差或高額回報的心理弱點，實施各種詐騙方法，非法騙取、占有受害群眾的投資款。這樣的行為屬于集資詐騙行為，如果達到集資詐騙罪的金額要求的，則構成集資詐騙罪。
（二）“萬家購物網”：新型銷售模式還是傳銷行為
“萬家購物網”的運營模式是一種新型的銷售模式，其發展會員必須填寫介紹人并將會員進行等級劃分和根據所屬級別進行層級返利的行為是否已構成一種傳銷行為？由于其返利的無法實現，是否又衍化成一種集資詐騙行為？其推出的500元500天內返還的“一元促銷計劃”承諾也極具非法吸收公眾存款特征。換言之，類似案件都存在是民事糾紛還是刑事犯罪行為界定不清的問題。對于難以界定是經濟糾紛還是經濟犯罪行為的涉眾型經濟案件，不能完全依據其行為方式定性，也不能完全依據其影響定性，需要剖析經濟行為的運行模式和獲利來源的實質，分析其正當性和合法性，揭開其打著民商事行為或者經濟活動的幌子而進行經濟犯罪活動的“面紗”，對其準確定性。
在銷售活動中，通過抽獎、打折和返利等形式的促銷手段并不少見。但是要申請成為“萬家購物網”會員需要上線介紹人，加盟商根據銷售金額及吸納會員人數進行分級，并以此為根據支付加盟商不同比例的獎勵金額，這與傳統傳銷行為在形式上極為相似。如果認同“萬家購物網”的行為是正常的促銷形式，那么其屬于民事行為，其促銷手段雖有違市場經濟等法律法規的規定，但仍不構經濟犯罪。如果“萬家購物網”的行為屬于傳銷行為，根據其網站的覆蓋范圍、涉案金額及其影響，部分行為人應當成立組織、領導傳銷活動罪。判斷萬家購物網站的行為是正常的促銷行為還是傳銷行為，需要對其營銷模式進行分析。
第一，運行模式。根據“萬家購物”聯盟返利模式，網站返還給加盟商和會員的資金來源于會員的消費，而加盟商為提高銷售量和營業額，將上交費用轉嫁在消費者（會員）頭上。如果此模式能夠一直運行，那么消費者能夠真正享受促銷優惠，如果網站不兌現或者不能兌現，則消費者的權利無法實現。“萬家購物網”不僅未能實現對消費者的預期返利承諾，反而損害消費者的利益，不符合讓消費者受惠的促銷行為。
第二，經營的真實性。“萬家購物網”推出“1元促銷計劃”，明確消費500元500天內返還完畢，但又宣稱具體返利多少是根據前一天的交易額定，并且對每天的積分多少不予保證，且送完為止。在這一點上，公司的宣傳前后不一致，誤導了消費者。在具體的經營行為中，“萬家購物網”按照后一種方式給消費者返利，而根據后一種返利方式，消費者受惠的可能性和受惠金額都是不確定的，且該網站有時宣稱網站維護甚至停止返利，也即萬家購物的經營行為不具有真實性。
第三，返利的可行性。購物返利的額度取決于上一日的交易額和有效積分權總數，如果交易額的增幅跟不上有效積分權數的增幅，就會導致返利額度越來越少，但事實交易額變化不大，而有效積分權數呈幾何級數增長。網站用于返利的資金來源于加盟商向其交納銷售和服務金額的提成。要實現返利的持續跟進，需要后來更多的消費人數和消費金額作為補充，如果后期數量跟進不足，必將導致資金鏈的斷裂而使活動難以為繼。現有返利需要后期經營活動的跟進和補充的返利模式使得返利的可行性大打折扣。
經過上述分析可知，“萬家購物網”的行為已經完全超出了促銷模式的內容，與促銷的目的和具體運作相左。“萬家購物網”對以消費金額作為會員申請的條件，以發展會員作為加盟商的條件，并以發展的邀請人作為申請注冊的必備條件等行為，已經是一種變相的傳銷行為。由于該案件涉案金額巨大、范圍廣，應當追究相關領導者和組織者的刑事責任。
三、涉眾型經濟犯罪的預防
涉眾型經濟案件的準確定性是處理該類案件關鍵所在，但是，以上兩個典型案件，也同樣促使我們認真反思另一具有現實緊迫性的問題，即涉眾型經濟犯罪的預防。市場經濟的不健全是涉眾型經濟犯罪產生的直接原因，要預防和打擊涉眾型經濟犯罪，必須從市場經濟角度入手，發現市場經濟活動中的問題，減少涉眾型經濟犯罪案件發生的土壤。此外，刑法和其他部門法的關系，決定了作為其他部門法后盾和保障的刑法具有謙抑性，謙抑性要求刑法僅有在其他法律（主要包括民法和行政法）無法調整的時候才啟動。因此應當盡可能地運用刑罰外手段對涉眾型經濟犯罪進行預防。要減少和預防涉眾型經濟犯罪案件，應當健全經濟監管機制，規范市場經濟活動。規范市場經濟活動應從以下三方面入手：
（一）規范經濟行為，加強對經濟行為的引導和管理
經濟活動活躍是市場經濟的要求，但是為防止經濟活動中的違法犯罪行為，需要對經濟活動進行正確引導。具體要求是盡可能少地干預經濟活動，但是又需要對經濟活動的正當性和合法性確立標準，以防止違法經濟活動成為經濟發展和社會穩定的障礙。尤其對于新型經營模式的經濟活動，一方面應當對其加以鼓勵和支持，以實現活躍市場，滿足促進經濟發展的需要；另一方面，要對新型經濟模式的可行性和規范性進行及時審查，一旦出現與法律抵觸或者違反市場經濟秩序的行為，應當及時加以引導糾正，必要的時候應當謹慎對待，加強監管。
規范經濟行為的渠道主要有兩方面：其一，市場監管主體應當及時了解市場經濟活動變化，通過經濟政策和制度對經濟活動進行引導。市場準入部門應當嚴格市場準入制度，嚴格審查市場主體的準入資質。具體而言，工商登記部門應當嚴格審查市場主體注冊資本的真實性以及資金的來源，且嚴格監測市場主體的經濟活動是否在注冊經營范圍內；稅收部門應嚴格審查市場主體的稅收情況，質檢部門要嚴格產品質量的檢測。對于目前涉眾型經濟犯罪高發的金融領域，在加強金融公司準入資質嚴格審查的情況下，經貿委和銀監局應當對擔保公司和小額貸款公司的資本來源和投資用途的流動進行嚴格監管，避免大面積的銀行貸款和民間資本的卷入。另一方面，完善市場經濟的相關法律法規，實現市場主體的經濟行為和監管有章可循。對于尚無法律法規加以規制的領域，例如民間借貸，應當盡快立法，規范民間借貸行為，實現對其監管，正確引導民間資金規范流轉。對定性有沖突的法律法規盡可能協調一致；對規定模糊的法律規定應當盡可能具體詳盡，明確適用標準和權利義務。
（二）加強對經濟行為的監督和防范，遏制經濟犯罪苗頭
在引導經濟行為的同時，監管機構還應當對經濟行為的合法性和真實性進行監督，防范合法的經濟行為演變為非法的經濟犯罪，遏制經濟犯罪的苗頭。對經濟行為的監督和防范主要由經濟主管和監管部門進行。監管部門通過市場主體的稅收狀況、經營內容和盈利情況等對其經濟活動進行監管。對于新型的經濟活動，對其營利模式的正當性和合理性進行分析，分析其是否符合市場經濟發展要求，是否有損其他市場經濟主體的利益，是否會破壞市場經濟的自由競爭秩序，是否會危機金融體系和經濟安全。對于經營活動存在異常情況的，監管機構應當加強監測，并主動排查風險，及時發現問題，做到早發現、早預警，防患于未然。
在發現可疑問題后，監管機構應當及時備案，且立即對經濟行為進行調查核實，對經濟行為進行及時甄別定性。對于定性結果應當及時向社會披露。如果經營活動定性為合法，應當及時撤銷相關檢測，減少對市場主體經濟活動的妨礙；如果經營活動被定性為非法，應當果斷處置。對于曾經因為非法經營活動受過處罰或者備案過的市場參與主體，應當加重監管。
當發現有違法或者不規范的經營行為時，相關監管機構應當果斷處置，防止經濟行為的損害結果進一步擴大或惡化。具體而言，監管機構應當及時備案，偵查機關應當及時介入。應當及時制止相應市場主體的經濟行為，糾正其不實宣傳，維護市場秩序。在必要的情況下，可以采取取締資格、凍結財產等方式控制涉案人員和資產，保護證據，防止事態擴大或失控。在具體問題的解決過程中，各監管部門和主管部門應當加強協作，保證處置工作的順利進行。
（三）加大宣傳力度，提高社會公眾的防范意識
有關機構和組織在社會大眾中進行與經濟行為有關的經濟知識和法律知識的宣傳，積極引導廣大消費者科學、理性參與經濟活動，防止其因為盲目輕信或者被利益所誘惑，導致自身權益受到損害。宣傳內容既包括合法經濟行為的形式、違法經濟活動的形式，也包括相關權利義務內容及其救濟途徑。尤其對于新型的涉眾型經濟行為，相關機關應當及時發現和研究違法涉眾型經濟行為的新形式、新特點，幫助社會公眾認清非法經濟行為的本質和危害，提高社會公眾的風險意識和識別能力。對于社會公眾受到損害的權益應當及時予以救濟，且做好群眾情緒疏導工作。
參考文獻：
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如果把國家運行機制比喻為開車,那么,可以說立法機關是方向盤,行政機關就成為油門,而司法機關主要發揮制動器的功能。在高速公路上駕駛,要注意防止剎車失靈,避免翻車事故。而在爬陡坡之際,當然要加大油門,不必把腳踩到制動器上去。但是,假設陡坡上有很多障礙物,假設陡坡崎嶇還帶拐彎,那就必須在右腳提速的同時,還把左腳放在制動器上進行調節――這應該就是2008年底中央政法工作會議的基本邏輯,并沒有錯。盡管如此,對制動器怎么進行調節仍然還是個問題。
面對大蕭條的風險,廣東省檢察院在2009年1月6日公布了積極為企業保駕護航的十條意見,明確規定在查辦企業經營管理者和關鍵崗位工作人員的職務犯罪案件之際,檢察機關要及時與主管部門或企業領導溝通,慎重選擇辦案時機,犯罪情節輕微的,酌情暫緩辦理。從中可以看出,公訴人在如下三個地方有些豹變:
一、對刑事案件的查辦可以因人物因職位而異,跡近歷史上的“官當”“八議”等司法陋習在新的條件下死灰復燃。
二、在是否的決定上要聽取企業主管部門或企業經營者的意見,意味著檢察機關自我削減獨立性,為國家性權力和社會性權力干預司法打開了方便之門。雖然這只是特殊時期的特殊對策,但誰能保證不會產生覆水難收的長久效應?
三、對犯罪行為的追究可以選擇時機、斟酌輕重,實際上就是容許例外,容許超出定罪科刑的裁量幅度,讓政策思維方式以及個別人的主觀意志壓倒法律規范。
在法治國家,在功能分化的現代社會,居然會出現這樣規范自反、職能錯位的事態,實在令人難以想像。倘若檢察部門公開宣稱要網開一面,認為非此不足以挽救大批中小企業、維護經濟發展的勢頭,那就無異于告訴世人:在這里,企業的違法經營已經非常普遍,以致官方不得不冒天下之大不韙,為它們剝離那些應該粘貼的犯罪標簽,任意放寬制裁的尺度。
這樣做,看上去倒是很有點自由放任主義的色彩。問題是如此高高舉起、輕輕落下的鞭策,究竟能不能收到緩和規制、刺激景氣的效果?回答是否定的。因為市場經濟的生命力來自信用關系,而無視規則的企業根本就無法確立和維持信用。面對一個缺乏信用的經濟環境,本來就神經過敏的資本會傾向于逃遁,挑剔的消費者則有可能采取集體不買行動。所以,產業化、市場化應該以一套公平而透明的制度為前提條件,要求一視同仁地嚴格執行既定的法律。由此可見,把犧牲規則和信用的祭酒獻給違法企業的對策,其實是在讓企業和國家都飲鴆止渴。
更有甚者,還有些法院開始扮演起像律師那樣提供法律服務的角色,對負債企業公然表示“親善”,完全不顧債權人一方的感受和訴求,也沒有把其他的利益攸關者納入權衡的視野。例如,廣西高級人民法院與工商業聯合會磋商談和,簽署了《關于建立廣西民營企業法律風險防范機制的意見》,其內容迥然不同于對企業制度合理化的司法建議。在這里,法院似乎要放棄作為第三者的超然立場,而變成非正式的具體協議的當事人。如此大膽的創意,或許真應該作為珍奇現象寫進世界審判制度發展史的新篇章。
然而,透過這些極其特殊的實例,我們也還是能發現一些帶有普遍性的社會問題,值得進一步探討。廣西高法與企業界簽署協議書這樣的做法固然讓人詬病,但提出風險防范之議還是頗有見地的。關于“法律風險”,可以有各種不同的概念界定,并相應作出不同的制度安排,例如以法律手段駕馭社會風險,或者把依法追究責任的可能性也看成風險,或者把法律決定本身視為市場活動面臨的危險之物,或者導致對企業的社會責任以及合規性經營方式(compliance)的強調,等等。
經濟危機引起了人們對“風險社會”的關注。實際上,現代化運動一直在鼓勵或者迫使人們進行各種有風險性的選擇,不斷強化著行為的風險導向。這種趨勢,被德國聯邦政府顧問赫馬克汝普教授定義為產業經濟世界與生態環境世界之間反復的相互作用和創生的“熊彼特動態”。在這種意義上也可以說,在產業經濟急速發展的中國,與風險共舞已成為無從逃避的宿命。目前的這個巨大社會系統不僅是“風險廣布”,而且還具有很強的“風險導向”。這就很容易引起風險管理上的悖論,造成公共決策上的一系列兩難困境,使得區別合法與非法的界限無法劃清。
眾所周知,中國的GDP已經在2007年超過德國并連續兩年據全球季軍地位,同時也付出了環境污染的代價;中國的轎車銷售量已經達到全球第二的規模,與此相伴隨的是交通事故的急劇增加;但是,我們又不能為了環保而打擊制造業、為了交通安全而取締私車。基于同樣的道理,在風險導向很強的社會里,我們也不可能為了防范風險就嚴厲處罰一切有違“注意義務”的行為(注意:不是指違法行為)。因為這樣做會壓抑包括風險投資在內的各種有益活動。也就是說,為了增加社會財富,不得不容忍一定程度的“剩余風險”,不能不對“以嚴刑峻罰防患于未然”的傳統觀念進行修正。有些侵權行為的過失責任,也可以通過保險制度和其他分散風險的技術由全體成員來分擔,而不必啟動刑事上或民事上的制裁機制。
換言之,為了減少社會的風險而過度擴大問責范圍,不斷追究離事故現場很遠的企業管理人員的業務過失責任或者政府官員不作為責任,這樣的司法政策在很多場合反倒會造成弊大于利的后果。以風險社會的到來為背景,如果刑事審判對“過失犯”(注意:不是指故意的經濟犯罪行為)查辦面太廣、懲罰措施太重,就會釀成戰戰兢兢的緊張氣氛,勢必妨礙選擇行為的自由。要避免這類弊端,應該引進刑法謙抑觀念,盡量采取非刑事的制裁手段,盡量采取間接懲罰和彈性懲罰的方式。
在這個意義上,浙江省司法機關充分運用嚴格區分企業集資類案件中罪與非罪的界限、正確處理刑民交叉問題的法庭技術,慎重辦理因資金鏈斷裂引發的集資類刑事案件,不輕易動用刑罰,諸如此類的提法和做法都是比較穩妥的。
總之,禁止違法經營活動,絕不姑息經濟犯罪,在上述前提下對犯罪與非罪、刑事與民事、單一化制裁與多樣化制裁等進行合法的利益權衡和概念計算,這才是現階段在經濟刑法領域對“制動器”進行調節的題中應有之義。■
作者為上海交通大學凱原法學院院長、本刊法學顧問
背景
中國司法機關應對經濟危機
當前,全球性的經濟危機已經波及中國。許多地方中小企業因資金短缺、虧損擴大而經營困難,紛紛停產、倒閉。在這樣的經濟背景下,中央提出,政法機關要為維護國家金融安全和經濟平穩發展提供司法保障和法律服務。
2008年底的中央政法工作會議上,中央政法委要求政法機關“千方百計幫助中小企業渡過難關”。為此,中國各司法機關紛紛出臺相關政策,主動投入到維護中小企業生存的工作中。
事實上,最高人民法院已先行一步,于2008年12月3日《關于為維護國家金融安全和經濟全面協調可持續發展提供司法保障和法律服務的若干意見》,要求對“因資金短缺但仍處于正常經營狀態、有發展前景的負債企業,慎用財產保全措施。”
2009年1月6日,最高法院又推出“暖企”政策,提出對于那些不屬于惡意逃避債務,只是因為一時資金短缺,但仍處于正常經營狀態的負債企業要慎用強制執行措施。
最高人民檢察院則要求各級檢察機關,要把應對國家金融危機、促進經濟平穩較快發展、維護社會和諧穩定,作為檢察機關深入貫徹落實科學發展觀的重要實踐,要為經濟平穩較快發展提供有力的司法保障。
對于中央司法機關的號召和部署,各個地方的司法機關也積極行動起來。具體文件都強調避免出現,以及要實現司法法律效果和社會效果的統一。
2008年12月31日,廣西高級人民法院與廣西工商業聯合會召開座談會,簽署《關于建立廣西民營企業法律風險防范機制的意見》,以幫助在國際金融危機沖擊下的廣西民營企業,有序、均衡、穩步發展。
浙江省由于民營企業發達,民間資金充裕,因此屬于非法集資案件高發地區。但受國際金融危機的影響,許多企業陷入困境,部分企業資金鏈斷裂,致使無法及時歸還民間借貸資金,因而引發大量的集資類刑事案件。為此,2008年年底,浙江省高級法院、檢察院、公安廳聯合《關于當前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀要》(下稱《紀要》),要求慎重辦理因資金鏈斷裂引發的集資類刑事案件,嚴格區分企業集資類案件中罪與非罪的界限,正確處理刑、民交叉的問題,實現刑事司法法律效果和社會效果的統一。《紀要》提出,要求突出重點、打擊少數,維護穩定,對于為生產經營所需而向不特定人員籌集部分資金的行為,不輕易動用刑罰。
2009年1月6日,廣東省檢察院出臺《關于幫助企業解困促進企業發展保障我省經濟平穩較快增長的意見》(下稱《意見》),提出檢察機關要高度重視和依法妥善處理涉及企業特別是廣大中小企業的案件,采取措施幫助企業抵御金融危機的沖擊。其中要求,查辦企業經營管理者和關鍵崗位工作人員的職務犯罪案件,要及時與主管部門或企業領導溝通,慎重選擇辦案時機,犯罪情節輕微的,酌情暫緩辦理。對涉嫌犯罪的企業特別是目前仍在營運的困難企業,要慎用查封、扣押、凍結等措施;對企業法定代表人、生產經營負責人和技術業務骨干,涉嫌一般犯罪的,在確保刑事訴訟順利進行的前提下,可不采用拘留、逮捕等措施,全力維護企業正常的生產經營秩序。
[關鍵詞]小額貸款公司 問題 可持續發展 對策
[中圖分類號]F832.4 [文獻標識碼]A [文章編號]1009-5349（2016）02-0051-03
近年來，雖然我國農村金融改革不斷向縱深方向推進，在農民增收、農業基礎設施建設、農村經濟發展方面取得了很大成就，但是現在農民貸款難問題依然存在，農村金融仍然面臨很大的資金缺口，農村金融體系還有待完善。另外，制約我國小微企業發展的難題之一“融資難”問題還沒有得到根本解決。為了化解小微企業的融資困境，完善農村金融市場，規范民間借貸資本，我國小額貸款公司應運而生。在國際上，小額信貸公司的產生和發展是為了滿足市場內需，是一個自下而上的制度變遷，而我國的小額貸款公司最初是對孟加拉模式的簡單復制，是由政府主導的。雖然剛產生的幾年發展速度較快、機構數量和從業人員迅速增多，但是最近幾年的發展速度明顯變慢，整體發展呈下滑趨勢，小額貸款公司面臨的問題日益凸顯，它的可持續發展難題不容忽視。
一、我國小額貸款公司發展現狀
在我國，小額貸款公司的設立是在中國人民銀行牽頭下從2005年開始試點的。經過3年的試點，中國人民銀行、銀監會等金融管理層于2008年聯合了《關于小額貸款公司試點的指導意見》，它對小額貸款公司的企業性質、從業資金的來源與運作、公司成立條件、公司監管等方面做出了相關規定，并提出在全國范圍內展開小額貸款公司的試點工作。之后各省市區根據各自情況，相繼頒發了相關的實施細則和管理辦法，自此小額貸款公司進入試點推廣階段。在國家政策的支持下，我國小額貸款公司如同雨后春筍般得到快速發展和不斷壯大，已經成為新生金融產業中一股重要的力量。自從2005年我國政府開始商業性小額貸款公司的試點工作后，近10年的時間，我國小額貸款公司從機構數量、貸款規模、從業人員數量、實收資本等方面都有了巨大的進步。
根據人民銀行的《2014年小額貸款公司統計數據報告》顯示，截至2014年年末，全國共有小額貸款公司8791家，從業人員109948人，實收資本8283.06億元，貸款余額9420億元，2014年新增人民幣貸款1228億元。從整體上看，小額貸款公司發展迅速，但是各個地區機構的數量、貸款余額和實收資本仍存在很大差距，在地區方面存在不平衡。從機構數量上來看，江蘇省、遼寧省和河北省擁有的機構數最多，分別是631家、600家和479家，共占全國機構數量的19.45%；較少的地區僅有12家，僅占比0.14%。在貸款余額方面，江蘇省、浙江省和重慶市貸款余額比較多，分別為1146.66億元、910.61億元和743.13億元，占全國小額貸款公司貸款余額的29.73%；而貸款余額較少的地區為自治區、海南省和青海省，分別為4.82億元、38.38億元和52.68億元，占全國小額貸款公司貸款余額合計僅為1.02%。從實收資本來看，江蘇省、浙江省和四川省擁有的數量較多，分別為929.91億元、708.99億元和582.31億元，占全國小額貸款公司實收資本總額合計26.82%；實收資本較少的地區為自治區、海南省和青海省，數量為8.01億元、34.50億元和49.07億元，合計占全國小額貸款公司實收資本總額的1.10%。
2014年小額貸款公司統計情況表
地區名稱 機構數量
（家） 從業人員數
（人） 實收資本
（億元） 貸款余額
（億元）
全國 8 791 109 948 8 283.06 9 420.38
北京市 71 867 103.98 118.46
天津市 110 1 445 129.77 137.06
河北省 479 5 524 270.92 288.97
山西省 344 3 544 218.95 214.51
473 4 756 343.64 355.22
遼寧省 600 5 586 375.86 346.20
吉林省 427 3 575 111.88 87.06
黑龍江省 255 2 263 122.94 110.35
上海市 117 1 601 166.25 204.42
江蘇省 631 6 231 929.91 1 146.66
浙江省 340 4 127 708.99 910.61
安徽省 461 5 808 357.96 423.70
福建省 113 1 783 258.20 301.35
江西省 224 2 925 244.10 282.10
山東省 327 4 040 400.66 462.44
河南省 325 4 952 223.03 246.25
湖北省 272 3 860 310.28 330.84
湖南省 127 1 587 98.27 106.39
廣東省 400 9 274 559.93 614.23
廣西壯族自治區 312 4 121 250.53 358.30
海南省 38 451 34.50 38.38
重慶市 246 5 736 549.25 743.13
四川省 350 8 245 582.31 661.91
貴州省 281 3 244 86.97 86.02
云南省 409 3 984 195.91 204.18
自治區 12 115 8.01 4.82
陜西省 253 2 660 217.19 216.63
甘肅省 351 3 337 144.82 117.95
青海省 70 818 49.07 52.68
寧夏回族自治區 116 1 470 67.13 65.25
新疆維吾爾自治區 257 2 019 161.82 184.32
數據來源：中國人民銀行網站
二、我國小額貸款公司在發展中存在的問題
（一）市場定位不清晰，經營成本高
目前，我國小額貸款公司從事的主營業務是貸款業務，貸款業務屬于金融服務的范疇。小額信貸公司所做的既然屬于金融服務的范疇，就應該享受和商業銀行同等的優惠待遇。但依照我國目前的相關法律法規，小額貸款公司僅能被認定為一般的工商企業，這樣其在外部融資、稅費繳納等環節都難以享受到金融企業的相同待遇。如果政府將小額貸款公司定性為金融機構，那么它就可以從金融機構按照同行業拆借的利率取得資金；小額貸款公司也可以在稅前提取風險撥備；小額貸款公司在發放涉農貸款后也可以享受財政政策的獎勵等。但由于小額貸款公司被認定為工商企業，上述待遇其都享受不到，導致其經營成本較一般金融企業要高許多。
（二）嚴格的利率管制壓縮了小額信貸公司的利潤空間
政府利率管制對小額貸款公司的長遠發展起到了至關重要的作用。國家管控小貸機構利率水平的大框架是央行基礎利率的0.9―4倍之間，這也是小額貸款公司發放貸款時所確定貸款利率的上限與下限。而現在我國小額信貸公司主要經營貸款業務，絕大部分的收入都來源于發放貸款的利息收入。可見政府對小貸公司較嚴格的利率管制政策直接影響到小額貸款公司的經營收入情況。我國政府把小額貸款公司的貸款利率設定在基準利率的4倍以內，政府對利率管制得過于嚴格，壓縮了小額信貸公司的利潤空間。
（三）資金來源陷入窘境
資金來源受限一直是我國小額信貸公司無法自行解決的問題。現在我國小額信貸公司根據政策要求實行“只貸不存”的運營模式。小額貸款公司絕大部分資金都是自有資金，小貸公司的外部融資主要是從銀行機構進行融資、信托增資、接受捐款等渠道。小貸公司融資渠道受限以及后續資金不足，使一部分小額貸款公司不得不非法運營，突破原有的底線。例如有金額需求比較高的客戶時，有些小貸公司會采取吸收社會資金等不合法行為，這些違法行為加大了小貸公司的經營風險，制約了小貸公司的后續發展。綜上所述，如果資金來源問題不能得到有效解決，小貸公司根本無法得到可持續發展。
（四）監管存在漏洞
針對小貸公司相關的監管規定主要包括中國銀監會、中國人民銀行等出臺的相關文件及各地方政府制定的相關管理辦法，這些管理規定達不到行政法規、法律的要求標準，法律層次比較低，所以不能對小貸公司制定違法處罰，存在處罰效率低下的問題。另外，對小貸公司運行負有主要監管職能的各省市地區的地方政府，其制定相關的監管辦法和細則存在不統一問題，各地的監管措施都是按照當地小貸公司的發展實際需要，在原有規定的基礎上進行的普通監管。這導致各省對小貸公司的監管存在較大差異性。由于對小貸公司的監管措施存在政出多門的問題，所以在日常對小貸公司監管工作中難免出現多頭管理的現象。這種管理方式使相關管理部門互相推卸責任，存在職責不明確，監管標準不統一等一系列問題，導致對小貸公司監管的效果不理想。
（五）人才短缺，經營面臨風險
在我國，小貸行業屬于新興行業。由于其存在設立時間晚、發展時間相對較短、企業效益不佳等客觀原因，大部分小貸公司無法招聘到專業的金融技術人才。小貸公司現有從業人員普遍存在專業不對口、從業經驗不足、從業時間短的問題。同時，社會上針對小貸機構的相關教育培訓的機構也寥寥無幾，這就直接導致了我國大部分小貸公司存在專業性人才供應短缺、儲備不足的問題。解決人才短缺問題將有助于小貸公司的發展。
現階段，我國小貸行業的經營還沒有實現真正的規范化，各小貸公司的經營業務管理方式良莠不齊，一部分小貸機構以盈利為唯一目的，從事的業務除貸款業務外，還從事一部分高風險的投機業務，容易產生經營風險。部分小貸機構除面臨經營不規范帶來的外部風險外，它們還同樣面臨著內部控制風險。由于多數小貸公司專業技術人才匱乏，導致許多小貸公司在貸款業務審核、貸款業務流程控制等操作上缺乏嚴密性，加大了其內部操作的風險。因為多數小貸公司的客戶無法提供抵押物品或可提供的抵押物非常有限，故小貸擔保通常采取保證人保證的方式。小貸機構的貸款客戶一旦到期無法償還借款，小貸公司就只能要求擔保人來履行償還義務。如果擔保人也沒有足額的款項來替借款人償還貸款，那么小貸機構的貸款將很難通過其他方式收回，形成事實上的呆賬、死賬。
（六）社會認可度不高
促進小額貸款公司的發展是一種較為有效的激活民間資本的形式。正規的小貸公司都是在國家工商行政管理部門注冊登記，獲得批準后營業的。其中部分小額貸款公司還與行業協會簽訂了行業自律公約。正規的小貸公司發放貸款要以合法經營、合規操作為基礎前提，這與傳統意義上的“高利貸”貸款有著本質區別，也不同于社會上的一些違規的民間借貸。但是有些公眾容易將社會上那些打著“無抵押放款” “快速貸款”旗號的非正規的貸款機構與正規小額貸款公司相混淆，將其誤認為是小貸公司，存在認知不清問題。據調查反映，那些非正規的貸款機構向客戶發放貸款時通常索要月息6%的高利率，如果借款者無法提供抵押物或擔保人，貸款機構就會要求借款者提供有效身份證和戶口本用于發放貸款，但會向客戶收取8%甚至更高的利率。如果客戶違約，不能按時還款，就會出現暴力征討行為。借款者本人及其家人的人身安全會受到威脅。同時還有一些不法分子打著“快速貸款”“無抵押貸款”的旗號到處行騙，騙取借款者的貸款“保證金”或相關“辦貸費”。這些現象的發生給正規小額貸款公司的形象帶來了不良的社會影響，降低了社會公眾對小貸公司的社會認可度，不利于小貸行業的可持續發展。
三、促進我國小額貸款公司可持續發展的對策
（一）加大政府扶持力度
小貸公司的可持續發展取決于政府的扶持。政府對小貸公司的扶持應該首先從賦予小貸公司金融機構的合法身份著手， 將小貸公司確定為小微型金融機構，使其成為小微信貸市場和支農信貸市場的主體之一，合法獲得支農支小金融機構該享有的財政照顧。通過政策扶持，使小貸公司享受到類似金融企業的相同待遇。同時鑒于小貸公司的服務客戶是小微企業、農業生產者等弱勢群體，經營存在較大風險，政府應當加大扶持力度，通過給予一定金額的風險補貼，降低小貸公司的經營風險。這樣的政策支持，有利于改善小貸行業的經營環境并激發其發展潛力，引導小貸行業均衡特色地發展。
（二）合理調整利率
小額貸款公司的利率需要一個穩定的支撐，我國利率市場化改革對小貸公司的發展有一定的助推作用。國際上，小額貸款公司的社會價值在政府看來尤為重要。小額貸款公司利率的確定應該考慮兩個方面的因素，從客戶角度出發，利率水平應該確保貸款人收入增加、生活水平得到改善；從小貸公司角度講，要保證自身的可持續發展以及規模的不斷擴大，從而為社會最需要的貧困人群提供資金應急。結合以上兩個角度確定的小額信貸利率，才是真正的可持續性利率方案。國際小額信貸市場上，可持續的貸款利率通常維持在40%上下。在小額信貸的發源地孟加拉，信貸市場比較成熟，因小額信貸機構較為普遍，小額信貸利率已經降低到20%左右。在墨西哥，市場利率曾經在60%以上，但由于大型小額信貸機構正逐步成型，利率也呈下降趨勢。在我國，央行和銀監會把小額公司貸款利率限制在基準利率4倍以內，這種規定主要依據對高利貸的司法解釋，具有很高的道德約束，而不是市場約束。根據我國國情以及我國學術界的相關建議，小額信貸可持續的利率水平應確定在25%―30%。
（三）多渠道解決資金不足的瓶頸
小貸公司可持續發展受有限的資金來源限制，由于資金短缺，所以小貸公司無法發揮其正常的功能。為了實現可持續發展，應該增加其資金來源渠道，為小貸公司的可持續發展提供充足資金。
首先，應該提高金融機構對小貸行業的融資比例，讓相關金融機構的存款與發放給小貸公司的貸款相匹配，增加小貸公司融入資金的規模。對原規定小貸公司可從不大于兩個銀行業金融機構借入資金的融資政策可以適當放寬到多家；適當放大其融資杠桿率，適度調整融入資金余額不得超過小貸機構資本凈額的50%的原規定，例如，可以按小額貸款公司的信用級別逐年增加融資比例，第一年融資比例為50%，第二年定為100%，第三年增加到150%。其次，逐步許可經營業績良好、風險自控能力較強的小貸公司開展拆借業務。既要允許小貸行業開展同行業間資金的拆借，也要允許小貸公司開展與銀行之間的拆借。再次，多層次的金融機構籌集資金共同建立小貸基金。小貸基金把籌集的資金提供給小貸公司，由此解決客戶的資金需求問題。最后，加強小貸公司與外資機構間的合作。很多外資金融機構對我國小貸公司很感興趣，可是小貸機構想引進外資卻有很多困難。所以應該找到合理引進外資的辦法，增加小貸公司融資渠道。
（四）完善監管制度
首先，應該完善針對我國小貸公司監管的法律體系。現在我國小貸公司的監管法律還不夠健全，應該將現有的規章制度及文件加以歸納整理成系統完整的法律規章制度，并制定小貸公司在市場經營風險等方面的有關規定，以實現小貸公司的可持續發展。其次，確定監管主體，避免多頭監管。再次，成立小貸機構協會，加強小貸公司的自律管理。小貸機構的自律能起到至關重要的作用，能激發小貸公司內部的監管并促進小貸公司的良性發展。小貸機構協會一方面可以為其小貸公司客戶提供服務，還可以幫助小貸公司和政府進行溝通，使小貸公司得到政府的大力支持的同時，協助政府監督小貸公司。政府還可以聘請有關中介機構對小貸公司的業務進行審核、評定，并提出相關建議。中介機構的加入對于小貸公司提供真實財務狀況，改善公司管理結構具有重要意義。政府在加強對小貸公司法律監管的同時，還要利用民間力量，調動起社會監督的積極性，對于小貸公司經營中存在的違法、違規行為，鼓勵公眾積極舉報，對于舉報屬實的，給予物質獎勵的同時要對舉報人和單位采取有效的保護措施，充分調動社會監督的力量。
（五）提高風險控制能力
從降低信用風險的角度，小貸公司在發放貸款前，應該全方位、深入地調查借款人的真實情況。調查內容不僅包括借款人的生產經營業務情況，還應該涉及借款人的行為品性、社會關系、經濟糾紛、以往借貸償還情況等。有條件的小貸公司，可以接入人民銀行征信系統。因為多數小貸公司的客戶無法提供抵押物品或可提供的抵押物非常有限，故小貸擔保通常采取保證人保證的方式。為降低風險，小貸公司要嚴格審核保證人的資質，在放款前，客戶經理要單獨與保證人聯系，確定其擔保意愿的真實性和擔保能力的可靠性。同時小貸公司要加強公司管理，降低操作風險。小貸公司可以設立內部貸款審批委員會或聘請專家團隊作為發放貸款業務的最高評審機構。設立多元化的審核指標，對申請貸款的客戶進行選拔和評估。貸款發放后，小貸公司可以效仿銀行，根據貸款使用和償還情況，把貸款劃分為正常貸款、關注貸款、預警貸款、風險貸款等4類，來一一反映貸款的風險程度，再根據各類貸款的風險跟蹤結果，隨時調整貸款管理政策，采取相應的風險防范手段。
日常工作中，小貸公司要不斷強化員工的風險防范意識，提高員工的風險甄別能力。通過定期組織風險監控培訓講座，讓風險防范意識在每位從業人員的腦海中扎根。同時，小貸公司還可以通過以下途徑來促使員工在業務操作方面盡可能的規避風險，提高工作業績，推動小貸業務有序規范地展開。如有針對性地聘請金融專業技術人員到公司來對員工開展信貸知識、財務知識、法律知識培訓；積極帶領員工參加國家級專業培訓機構舉辦的培訓講座；選派從業人員到具有先進管理模式和經營理念的金融發達地區的同類企業進行參觀學習等。另外，小額貸款公司還可以通過不斷提高業務創新能力來提高其風險控制能力。小貸公司的業務創新要圍繞產品和技術，應著重創新信貸技術，將“資源型”信貸技術向“技術型”轉變，服務區域由城市適度向村屯轉移，尋找和挖掘新的盈利增長點。
（六）提高小貸公司的社會形象
政府和新聞媒體要通過多種宣傳方式告知社會公眾正規小貸公司的合法身份與社會地位，大力宣傳小貸機構與非正規社會貸款組織的區別，為小貸公司“正名”，提高小貸行業的社會認可度。小貸公司做的業務多是銀行“不屑做”的業務，小額貸款公司的設立實際上是對銀行業的一種有益輔助，絕非社會上那些打著“××貸款”的旗號，靠群發短信、到處張貼野廣告來招攬業務的非正規貸款組織。同時政府要加大對違規經營者的打擊力度，嚴厲處罰非法集資、暴力征討、高利貸等違法行為，提高小貸公司的社會形象。小貸行業也要不斷規范和整頓行業秩序，設立服務監管體系，采取信用評級等方式來提高自身的社會形象。
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