時間：2023-07-13 17:22:43
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民間借貸的法律問題，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
中圖分類號：D923 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2016）05-0195-02
經濟快速發展的情況下，一些經濟問題也逐漸的暴露出來。一些中小型企業運營過程中是非常容易發生資金短缺的問題，解決的最佳途徑就是通過民間借貸來維持企業的運營，所以也就導致了民間借貸的繁榮發展。民間借貸在沒有一套科學的規范約束下，存在借款的金額比較大，而且借貸方式靈活、利息高的特點，通俗的說就是高利貸。最后可能會出現非常多的法律糾紛。本文就民間借貸的若干法律問題進行深入的分析，以減少民間借貸出現法律糾紛的機率。
一、民間借貸的基本情況
民間借貸，又稱為“灰色金融”，但是在經濟發展的大潮中，也逐漸的活躍在金融市場中。民間借貸在我國出現的歷史比較悠久，大概有四千多年的時間。起初的時候發展并不好，甚至在幾十年間再無蹤跡。直到改革開放的春風吹過，民間借貸又慢慢地出現在人們的視野，并逐漸壯大規模。民間借貸雖然在不斷地發展，但是由于是法律所禁止的，所以在法律之外的夾縫中求生存，發展也是步履維艱。民間借貸主要有地下錢莊、中介、擔保三種模式。三種模式各具特色，發展是非常的快的。
我國的經濟制度是以公有制為主體，非公有制經濟一直沒有受到重視，從而一些中小型的企業在資金上得到的支持是非常少的，甚至是沒有，所以中小型企業要想取得發展，最好的選擇就是民間借貸，省去了向正規的銀行貸款的程序。民間借貸是可以非常快的拿到錢的，因此也節省了中小企業的時間，以更好地抓住發展的機遇。
二、民間借貸值得注意的法律問題
（一）沒有明確的規定
關于民間借貸法律是非常少的。在目前受理的關于借貸的案件基本上都是按照非法集資罪和非法吸收公眾存款罪的罪名來量刑。民間借貸是國家支持的非正式融資形式，但是由于民間借貸的基本特點與非法集資、非法吸收公眾存款是一樣的，而法律對此也沒有詳細的界定，所以就導致民間借貸的合法性得不到保證。借貸的風險性是非常高的，進行借貸的雙方都擔心會出現糾紛。而僅有的一些法律法規只是限制一些非法集資的行為，卻并無明確的規定，也沒有制定相應的懲罰措施。而且相關的法律條款對于民間借貸的規定是不統一的，有的法律是允許的，而有的法律是嚴令禁止的，所以在同一件借款事件中，依據不同的法律就會產生截然相反的審判后果。所以民間借貸的的形式究竟應該采取什么樣的方式是非常難以抉擇的。
（二）民間借貸的成本太高
民間借貸是沒有法律保證的，所以在交易的雙方心中是沒有一個準則的，因而雙方就會在交易的過程中花費大量的時間和精力在借款的規則商定方面，這些時間的浪費對交易雙方都是沒有任何意義的。由于法律的缺失，制度是非常不完善的。因此在債務到期的時候，而借貸人卻沒有能力償還的時候，法律不能保證放貸人的合法權益。而且當前我國因為誠信的缺失，更為民間借貸帶來了許多的風險和不確定因素。
（三）在經濟法中存在的問題
1.打亂金融市場秩序
如果一個地區經濟的發展過度依賴民間借貸，就會影響國家一些的金融政策的推行，官方金融機構也就不能統計出相關的經濟信息，國家也就很難全面的把握金融發展的趨勢，制定合理的金融政策、貨幣政策推動我國金融市場的繁榮。因為民間借貸的的快速發展，而管理制度又不完善，資金的使用沒有合理的計劃，所以會導致我國金融市場秩序的紊亂，嚴重影響經濟的發展。
2.過分拉升借貸利率
正規銀行貸款利率是由國家宏觀調控的經濟政策統一制定的，而民間借貸卻是完全相反的，是由借貸雙方自己商定的利率，一般是根據借款的時間長短、還款能力來定的，而且通常來說借貸的利率是遠遠高于銀行的利率，對國家在經濟上的宏觀調控是有著比較大的影響的。因為放高利貸獲得的利潤比較大，許多人會因為禁不住誘惑去進行一些非法集資活動，而且大多數群眾對于民間借貸是完全不了解的，因此可能會被一些居心不良的人利用，參與到這種非法行為中去。就民間借貸來說，放貸人大多數是為了利益，所以最關心的是利息和本金能夠收回來，對于借出去的錢用來干什么是完全不關心的。而不可避免的是有的人借錢是為了做一些違法的事情，不僅影響了經濟的正常發展，而且還會影響社會穩定。
三、民間借貸在刑法上出現的問題
（一）非法集資事件增多
進行非法集資的人大多數是抓住了一些人想要輕易獲得利益的心理，編造故事，讓他們相信可以賺錢；被騙的群眾大多數都是對這種集資行為不了解的，不知道如何分辨是否為詐騙行為，盲目投錢進去，最后導致血本無歸。
（二）為洗黑錢提供了方便
一些民間借貸的機構逐漸的變成了洗黑錢的專門機構，和黑社會組織是有著密切的關系。有一些來路不正的錢不能夠通過正常的渠道流入市場，只能放在民間借貸機構，通過一些運作手段把錢洗白。這些民間的借貸機構沒有一些正規的法律條款的約束，所以在出現借貸糾紛的時候只能自行解決，就會不可避免地出現一些暴力行為，影響社會的穩定。
關鍵詞：民間借貸；民法問題；融資
從本質上來說，民間借貸行為是一種符合經濟規律的自然行為，對于社會經濟的發展是利大于弊的。近年來，我國各地的民間借貸糾紛案件的數量呈現出增加的趨勢，給社會的安定帶來了不穩定因素，在一定程度上阻礙了我國法治化的進程。為了改善我國民間借貸的現狀，一些學者對這一問題進行了比較深入的調查研究，從各個角度分析民間借貸問題產生的原因及改善的措施。
一、民間借貸的含義、分類及特征
（一）民間借貸的含義
民間借貸是隨著金融行業的發展而日益興起的一個行業，它是正規金融的有效補充，在國民經濟發展過程中起著重要的作用。關于民間借貸的定義國內外學者都有自己的定義，定義也始終不夠明確，存在很大的爭議，其中國外很多學者認為民間借貸應該歸屬于個人與個人之間所進行的一些金融活動，是一種私人關系或行為。而我國國內的專家學者則認為民間借貸是公民與公民在不經過國家的金融主管部門許可或批準的情況下，按照雙方通過協商所達成的關于進行現金借貸的口頭或書面約定，從法律上來說是屬于民事法律行為。從國內外的定義中可以找出共同點，即民間借貸行為屬于人與人之間的關系。
（二）民間借貸的分類
關于民間借貸的分類，可以采取不同的標準進行劃分，其中按是否存在抵押可以將其分為民間抵押貸款和民間信用借貸兩種類型；按照是否具有盈利性可以將其分為盈利性貸款和互貸款，兩者的區別在于前者的利率一般要高于后者。
（三）民間借貸的基本特征
民間借貸的基本特征主要包含以下幾方面：
1．民間借貸的行為存在一定的自由性：民間借貸行為往往是借貸雙方經過一定的協商達成的意愿，在形式和內容上都比較靈活，完全取決于雙方的意愿進行的自由活動。
2．借貸的內容往往是資金：發生民間借貸行為的主要原因是因為自然人在開展經濟活動過程中缺乏一定的資金，導致經濟行為無法周轉，為了緩解資金的緊張狀況，而去跟那些擁有資金資源的自然人去協商，承諾借款后在還款時還本付息的行為。從這種角度來說，民間借貸的主要內容應該是資金。當然，在一些落后的地區也存在借貸其他物品的行為，但是主要的借貸載體是資金。
3．借貸行為的主體是自然人：從上文對于民間借貸的含義的分析中可以看出，民間借貸的主體雙方往往都是自然人。我國法律明確規定不得以借款的名義向社會或企業職工進行非法集資、非法吸收公眾存款的活動，一旦借貸雙方的一方或雙方超越了這個法律限制范圍并實施了相關的金融借貸活動，所簽訂或達成的合同視為無效。從這一法律規定中可以看出，民間借貸行為只能是自然人之間進行。
二、我國民間借貸現狀和成因
（一）我國民間借貸現狀
一直以來，金融學家都將民間借貸看作為“草根”金融，視為融資的主要渠道之一，很多發達國家直接以法律的形式將民間借貸定性為民事法律行為。相比之下，雖然我國的民間借貸發展歷史悠久，但是其真正的發展則是在2003年之后，當前呈現出以下幾個特點：首先是民間借貸行為廣泛，全民放貸己形成風潮。改革幵放的深入，社會主義經濟的加速發展，我國的民間借貸市場日益活躍，規模也日漸壯大。據不完全估計，我國民間金融資金規模已達四萬億元，這大概已是正規金融十分之一的規模，民間借貸從沿海發達地區向內陸中西部地區不斷的延伸；其次是借貸利率自由約定、形式多樣化。民間借貸多以信用作為基礎，而且因為個人和中小企業都較為習慣于能夠實現資金快速流轉的現金交易等程序高效便捷的形式，所以我國民間借貸的形式都較為便捷、靈活，多以口頭形式或者書面協議為主；最后是借貸資金由生活性需求為主轉向生產經營性消費為主。之前，民間借貸行為更多的是以維持基本生活需求為出發點，當前我國的民間借貸主體多為中小型企業，民間借貸的根本目的也是更多的為了實現企業的進一步發展，緩解資金壓力。
（二）我國民間借貸成因
分析民間借貸在國內興起的原因，主要包括以下幾個：一是民間借貸資本的趨利性。隨著社會主義市場經濟體系的逐漸完善，市場投資主體更加的開發和自由，這種情況下資本對于利潤的追求更加的瘋狂。當前國內民間借貸的利率日益提高，正是我國民間借貸趨利性的體現；二是信貸緊縮，中小企業融資困難。一方面，當前的商業銀行將服務目光更多的傾向于大型企業，導致中小企業融資困難，另一方面中小企業所面臨的市場競爭壓力也日趨加大，這種情況下急需融資來緩解企業的資金壓力，因此將融資目標轉向民間借貸；三是用于投資的社會資金更加豐富。社會經濟的發展帶來的是人們生活水平和收入的提高，在利益的趨勢下，人們選擇了將一部分資金存入銀行獲得利息，另一部分資金通過民間借貸來獲取高于銀行數倍的利息收入。
三、民間借貸主要存在的民法問題
（一）現有民事立法的缺失和沖突
當前我國現有法律中對民間借貸問題的處理主要集中在《民法通則》《、合同法》等法律中，問題在于這些法律關于民間借貸問題的處理更多的是原則性處理，指導意義大于實踐意義。可從這個角度來說，缺少一部關于民間借貸的法律是我國當前民間借貸進一步發展的最主要障礙，也是民間借貸中高利貸盛行的一個主要原因。此外，值得注意的是，雖然說《合同法》等相關法律中對于民間借貸問題有相關的規定，但實際上由于這些法律法規的制定部門不同，因此效力位階也存在一定的差異，從而導致了同一事件出現了不同判決結果現象的出現。
（二）利率問題
民間借貸的利率由借貸雙方自由約定，以現有的借貸事實的存在為基礎。它實際上是基于借貸合同關系而產生的債權債務關系。民間借貸中的利率問題主要包括以下幾個方面：首先是利率的確定。當前國家明確將民間借貸利息限制在一個規定的最高數額的限度內，這種限制固然有利于抑制高利貸行為，但同時也對民間借貸的發展造成了影響。最主要的是當前國家在金融結構借貸利率的規定上存在一定的隨意性例如規定部分金融結構在一定條件下可以自由調整利率等，這種區別對待毫無疑問是違反了公平原則的。其次是高利貸的正當性問題。高利貸本質上也是民間借貸的一種，當前的相關規定雖然在一定程度上遏制了高利貸行為，但是仍舊有部分貸款人與借款人以委托理財房屋買賣或投資入股等名義將出借資金給借款人，進行實際上的高利放貸行為。
（三）借貸合同問題
民間借貸是自然人之間或者自然人和企業之間的一種自發性借款行為，因此一直以來其在合同的簽訂上就存在很大的隨意性，很多民間借貸行為甚至采用的是口頭約定，一旦出現違約行為往往難以追究責任。當前民間借貸合同中存在的問題主要包括以下幾個：一是合同的真實金額的認定問題。理論上來說如果借貸合同有明確的利息和本金，那么借款金額的認定是十分容易的，但問題在于當前部分貸款人為規避稅務和工商部門的查處，在合同中沒有寫明借款金額和利息，從而導致在借款人潛逃情況下難以追問；二是借貸的訴訟時效問題。從法律的角度來說，只要在約定的時間內，借款人有義務歸還借款，但在實際中借款行為往往發生在熟人之間，貸款人礙于面子不好意思“討債”，給予一些無賴分子可乘之機，通過拖延的方式逃避債務；三是虛假借貸訴訟問題。一般來說，民間借貸的案件是相當簡單明了的，只要一方對另一方的借貸合同沒有異議，那么就可以直接進行判決，從而導致不法利用這一特點來保護諸如行賄、賭債、虛假訴訟及違背公序良俗的欠債等違法債權債務關系，影響正常的金融秩序。
四、關于完善我國民間借貸民法制度的相關建議
（一）合理定位民間借貸行為，在法律上給予其應有的地位
當前對民間借貸的認識無論是普通大眾還是專家學者都或多或少的存在一定的偏頗，很多相關研究都是站在反對的立場上進行的。對此筆者認為欲要解決民間借貸中存在的民法問題，首先要做的就是從立法的角度對民間借貸以明確的規定，對其中存在的問題明確的做出解決規定。同時，介于當前民間借貸已經從以往的“地下行為”逐步的轉變為正常的市場經濟行為，因此必須以法律形式將民間借貸行為納入到正常的金融監管體系中。
（二）制定靈活的利率政策
上文中筆者已經論述過當前國家對于民間借貸的利率規定存在嚴重的不一致現象，例如民間借貸四倍利率無效，金融機構能夠自主調整利率等。對此筆者建議可以根據借貸資金的不同靈活的規定利率，例如對于生活性消費借貸規定利率在3倍以下，原因在于生活性消費借貸的主要目的是為了解決當前的生活困難，并沒有盈利的空間，因此應當通過設置利率上限的方式來減輕借貸人的負擔；對于生產性消費借貸可以適當的提高借貸利率，原因就在于一方面較高的利率能夠更好的促進市場競爭的優勝劣汰，實現資源的優化配置，另一方面生產性消費借貸能夠產生一定的收益，較高的利率并不會影響借貸人的根本利益。
（三）民間借貸合同的風險防范
關于民間借貸合同的相關風險的防范，通常主要采用以下幾方面的措施：首先，應當有條件地實行公證制度。依靠公證機關賴保證合同的真實有效，同時也能夠幫助和建議當事人完善合同的選擇性條款，規避合同存在的一些隱性風險；其次是合同要書寫規范，明確借款的期限。借據借條是借貸行為發生的憑據，書寫其時應做到語言文字規范，不用或少用多音字或容易產生歧異的詞語，之后一定要將其妥善保管，在欠款結清時應及時進行銷毀；最后是合同中明確規范借貸雙方的權利和義務關系。明確雙方的權利和義務，既可以保護貸款人的權利和激發貸款人的積極，又可以真正解決借款人的燃眉之急，促進借貸市場的順利發展。
作者:于洪林 單位:無棣縣司法局
參考文獻：
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關鍵詞：民間借貸 現狀 問題 對策
一、我國民間借貸的現狀與問題
民間信用在國家信用體系中的地位日漸凸顯，民間借貸的發展也非常活躍。近來有關民間借貸的話題時時見諸報端，顯示了民間借貸之活躍和民間借貸對國內經濟、民眾生活產生的影響之巨大。就目前民間融資在我國經濟中所占的地位來看，它已是我國經濟發展中不可或缺的部分，并且民間融資的優越性注定了銀行信貸很難取代它的地位。當前民間借貸現狀究竟如何？目前中央銀行不斷提高存款準備金率，這讓銀行貸款的壓力不斷增大，在央行貨幣緊縮政策不改的情況下，民間融資需求也不斷地尋找出路。
1.發展速度快，規模擴大。
一方面是中小企業發展迅猛，資金需求旺盛，由于緊縮政策，現行的國有銀行的信貸規則和運作模式，國企和政府性質的大項目永遠是貸款的重點，中小企業、民營企業只能分到很少的一杯羹，中小企業在向金融機構融資出現困難的情況下，轉而向民間籌措資金，不得不求助于民間資本；另一方面，在通脹壓力下，老百姓手中的閑錢缺乏有效保值增值渠道，從而投身于民間借貸。企業或者個人借款和職工集體融資是民間融資的主要方式，占民間借貸的絕對比重，由此可見，市場經濟的不斷發展促進了民間融資規模的擴大和形式的多元化。
2．民間借貸風險不斷擴大，影響社會穩定。
民間借貸如一把雙刃劍，有助于企業發展的同時，也蘊涵巨大風險。隨著民間借貸的活躍，產生的借貸糾紛事件也愈演愈烈。民間借貸的利息比較高，高利貸的短期致富誘發了人們盲目放貸，高利息造成了民間借貸違約風險的提高，廣州、深圳等珠三角地區已經出現多宗因資金鏈斷裂導致的民間借貸糾紛，“連環貸”成為其中的風險放大鏡，一寫債務人同時向多個放貸人連環借貸，令民間借貸風險四伏。大多數企業和個人進行融資活動時，沒有相應的抵押擔保，僅憑雙方的信用程度和私人關系等。這些都說明了民間金融的高風險隱患性。
3.民間借貸缺乏有效的監管。
民間借貸本身具有分散性、盲目性等固有特點，這些特點又很容易被一些企業和個人用來從事各種違法活動，因而民間借貸雖然重要，但更需要監管。一方面由于民間借貸行為存在交易隱蔽、監管缺位、法律地位不確定、風險不易控制等特征，有些甚至以“地下錢莊”的形式存在，非法集資、洗錢等犯罪行為充斥其間。基層銀監部門監管任務重、人員少，而民間借貸又大都十分隱蔽，監管起來多少有點力不從心。另一方面，有關民間借貸管理尚無明確的規定，令基層銀監部門監管無章可循。我國長期對民間借貸采取簡單壓制的政策，迄今為止仍然沒有建立系統和完善的監管體系，監管機構、監管職權和監管程序不明確。目前我國缺乏一套有效的針對民間借的的管理制度和監管部門，隨著民間借貸的進一步發展，其活動領域逐漸向擔保、保險、證券等各個金融領域延伸，既要明確不同監管部門的監管職責和監管分工，也要在各監管部門之間形成有效的協調機制。
二、應對民間借貸問題的對策
（一）建立有效的民間借貸監督機制
1. 規范并擴大信用制度，帶動民間借貸的規范化。民間借貸作為銀行資金的有益補充，對推動中小企業發展、農村經濟發展、活躍資本市場等，發揮著積極作用，只是需要監管部門的引導和規范，交易范圍的擴大必將對民間金融的管理和運行機制提出更高的要求，建立硬約束機制，加大立法力度，制定《民間借貸法》，加快制定、完善和落實《放貸人條例》、《民間融資法》、《合同法》等法規體系，使民間金融機構走上法制化軌道，以對民間信用進行管理和規范，逐步確定民間金融的合法地位
2.在立法基礎上建立配套規章制度，如個人信用制度、企業信用制度、中小企業破產制度。自覺引導融資渠道規范暢通，引導投資者自覺地將資金存入資信譽程度可靠、手續完善、經營合法的融資機構，逐漸引導從事民間借貸的個人和組織納入正規的融資機構。
（二）加快我國利率市場化發展進程。
“民間借貸存在就是因為正統的金融服務跟不上，如果銀行能借到貸款誰也不會去借高利貸。” 鄂爾多斯市主管金融的副市長李國儉曾在接受采訪時說。為加快我國利率市場化進程，要正視并重視民間金融,政府管理部門對民間金融應正確引導，要改變放任自由的做法，做到正確引導，疏堵結合，逐步確定民間金融的合法地位。一是大力發展金融產業，實現金融普惠制，讓小企業都得到金融服務，以壓縮高利貸的規模和空間；二是通過制度創新，將“地下錢莊”陽光化，縮減正規金融與民間金融的資金價格差異，逐步確定民間金融的合法地位。
（三）積極推進民間借貸的規范和創新。
1. 建立和發展服務于民間借貸市場的咨詢服務中介組織，提高融資效率，為借貸人提供良好的信息條件，培育正確的風險意識。
2.積極建設民間網絡借貸，提高對民間借貸的監管水平。積極搭建一個透明、快
捷、誠信、高效、安全的民間借貸網絡信息平臺，引導借貸人通過參與該平臺交流借貸供求信息、達成資金交易。
3. 在民間借貸中引入公證制度。公證制度是國家“為當事人雙方提供不用武力解決爭端的方法”。目前， 我國在融資擔保領域并未規定強制公證制度， 僅由當事人在自愿的情況下對借貸擔保合同，普通民眾來說，對融資借貸擔保合同進行公證確有必要，進行公證大額度貸款實行公證，防止產生不必要的糾紛，也及時保障了普通民眾作為債權人的合法權益。
（四）加強宣傳，加大投資風險教育。
1.讓公眾具備起碼的法律意識和風險意識，加強民間借貸等相關法律知職的宣傳力度，有關部門對民間借貸存在的危害、應注意的法律問題、以及規范的民間借貸程序等相關融資知識，向社會公布。
2.對于已經發生的民間借貸糾紛案件，相關部門應當通過電臺、電視臺、報紙、網絡等一切媒體，向社會公開宣傳，以教育廣大市民慎重投資，降低風險。
（五）民間借貸簽約時要注意規范嚴謹，遵守法律章程。
1.借款雙方無論是何種關系，一定要簽訂書面的借款合同，明確雙方的權利和義務，預防后患。重點是契約的訂立應由口頭向書面形式發展，且契約的內容與形式應符合法律的規定。
2.利息約定要合法。民間借貸如果沒有約定利息，則視為無息借貸。同時民間借貸利息可以適當高于銀行貸款利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍。超高的利率已經游走在法律邊緣，也潛伏著巨大的風險。
3.注意辨別借款人的借款目的，防止惡意借貸。
4.要采取適當的擔保措施，比如讓借款人用房屋等財產作為債權的擔保。在借款人不履行債務時，貸款人有權依法將該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償，從而確保債權的順利實現。
5.要注意訴訟時效。法律規定的訴訟時效是還款期限屆滿起2年，如果超過訴訟時效，出借人將喪失勝訴權。
參考文獻：
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摘 要 民間借貸問題已經成為全社會討論的熱門話題。基于規制金融風險，維持金融秩序和社會秩序以及為保證國家宏觀調控效果的需要，有必要對民間借貸進行監管。考察民間借貸監管現狀，其缺陷主要表現在監管法律的缺位、對民間借貸管制過嚴。至此，我國民間借貸的應有思路因從適度放松管制與加強監管入手，從而保證民間借貸運行的陽光化和規范化。
關鍵詞 民間借貸 管制 監管
作者簡介：胡承偉，安徽大學法學院2012級法學碩士，研究方向：經濟法學。
中圖分類號：d920.4文獻標識碼：a文章編號：1009-0592（2013）08-069-02
民間借貸這把“雙刃劍”在利用自身優勢彌補正規金融服務不足的同時，由于監管機制的缺失而威脅到金融秩序與金融安全。其引發的經濟和社會問題值得我們思考。“浙江吳英案”、“溫州跑路潮事件”、“包頭金利斌自焚事件”等三個典型的民間借貸事件，凸顯了民間借貸的復雜性和問題癥結。由此出發，傳統上對于民間借貸持嚴厲壓制的態度顯然不能從根本上解決問題。考慮到民間借貸的合理性與正當性，在放松規制的前提下，加強民間借貸的法律監管，不失為解決民間借貸監管問題的一個較優方案。
一、民間借貸監管的必要性
民間借貸游離于金融體系外，監管方面一直處于空白的狀態。然而這不表示民間借貸就不需要監管。結合民間借貸在現實中暴露的諸多問題，結果或違法，或犯罪，將其納入到金融監管體系，實施一定的法律監管是必要的。這種必要性表現在如下三方面。
（一）規制金融風險，維持金融秩序
民間借貸活動處于合法化邊緣，由于監管依據等法律規定的空白，金融監管部門很難進行監管，加上民間借貸機構存在組織渙散、管理方式落后等問題，金融風險在所難免。“主體、借據、擔保、利率、用途”等五大風險交叉出現在民間借貸的交易活動中。同時，民間借貸也在沖擊著金融秩序。借貸雙方自由地約定利率，易形成黑市利率，對國家利率是不利的，實質上擾亂了金融秩序。
（二）穩定社會秩序
建立在債務人信任基礎上的民間借貸在債務人無力償還借款、喪失信用時，債權人的利益將得不到保障，尤其在債務人攜款潛逃時，債權人更是無所適從。實踐中常見的是，在債務人未提供擔保時，民間合會攜款潛逃的倒會事件會經常發生，給金融和社會穩定造成極大危害。同時，高利貸行為因借款人急需借款而發生，當貸款人無法從借款人處獲得本金和利息時，貸款人訴諸于私力使用暴力手段解決債務糾紛，糾紛性質迅速發生轉變，矛盾進一步惡化，不利于社會秩序的穩定。更為甚重的是，民間借貸常常成為金融犯罪的工具。
（三）保證金融信息真實性，從而便于國家宏觀調控
民間借貸的隱蔽性，易造成金融信息的失真，導致國家對國民經濟的調控能力大為削弱。民間借貸的資金在體外運作，不便于我國金融監管當局對資金運作整體進行全面的把握，從更深層次上來說，難以保證國家宏觀調控的效果，局部經濟過熱的現象遲遲不能得到有效抑制。
二、現有民間借貸監管的缺陷
民間借貸的規模隨著市場經濟的發展而逐步擴大，社會主體已經意識到了民間借貸給社會經濟帶來的雙面影響。試通過完善的監管制度來克服民間借貸的負面效應，有助于平衡民間金融自由和金融秩序的關系。現階段，我國雖已開始對民間借貸進行監管，但監管過程中顯露的缺陷卻一直未得到彌補，這值得我們思考。
（一）民間借貸監管法律的缺位
由于法律的滯后性，法律創制落后于經濟發展的速度。民間借貸作為社會出現的一種新興事物，之所以被社會爭論的沸沸揚揚的一個根本原因在于法律尚未對其作出明確規定。立法界、司法界及普通大眾基于各自的立場從不同層面對民間借貸行為的合法與非法、如何監管等問題作出了不同甚至相反的價值判斷。對民間借貸作出簡單規定法律規范只有《中華人民共和國合同法》及《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的行為應如何處理的批復》、《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力的批復》、《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》等最高院司法解釋，其他甚至三部被稱為狹義上的銀行監督法《中華人民共和國人民銀行法》、《中華人民共和國商業銀行法》及《中華人民共和國銀行業監督管理法》均沒有針對民間借貸活動做出規定。民間借貸立法呼聲愈來愈高漲的趨勢有增無減。民間借貸監管依據空白、監管主體的缺失、監管措施的單一，導致監管實踐依然落后甚至停滯不前。監管當局面對民間借貸的復雜情形，往往會感到無所適從。沒有可供參照的標準，只能采取坐觀其變的態度，任其發展，或者直接取締。實際上，民間借貸監管法律涉及到民間借貸合法與非法定位之界定。居于何種范圍的民間借貸行為可以被認定為合法的民間借貸行為，以及如果合法的民間借貸逾越合法邊界而轉向非法時的行為該如何認定等問題，都需要法律作出統一而詳細的規定。簡單的規定會產生法律沖突甚或打架的現象，即使是通過法律解釋也很難對因民間借貸產生的疑問給出一個合理的答案。“金融監管是指金融監管機構依法對金融機構的市場準入、經營活動以及市場退出等進行監督管理的活動。”其主要內容包括：市場準入監管、業務經營監管和市場退出監管。遺憾的是，在這些內容中，民間借貸卻因無“法”而得不到金融監管機構全方位的監管。
（二）對民間借貸管制過嚴
民間借貸監管法律的缺位并沒有阻礙我國民間借貸監管的步伐。依托于政府，為防范金融風險，民間借貸監管現狀則表現為在嚴格管制態度的驅動下，壓制民間借貸市場的發展，完全不顧及市場對公平競爭和效益的需求。筆者認為，這并不是民間借貸監管的應有之義，于整個金融市場而言，其不能容忍如此之嚴厲的管制手段影響其自身的發展。“中國金融發展的現狀與中國經濟發展的強大勢頭不相匹配的根本原因是中國金融管制過嚴，限制了民間借貸市場的發展，扭曲了社會融資的結構，增加了銀行信貸的風險。”從中國人民銀行副行長吳曉靈的這段話中，我們可以看出管制過嚴的后果是嚴重的。其不僅封殺了民間借貸進入正規金融體系的可能性，阻礙了民間借貸進入金融市場的道路，還使金融市場多元化的需求得不到根本上的滿足。同時由于民間借貸合法性被排斥，民間借貸的法律規制模式呈現過重且多樣責任并存的結構，民間借貸監管的固有嚴管態度在此又得以體現。
三、民間借貸監管的應有思路
通過對現有民間借貸監管缺陷的分析，筆者認為我國民間借貸監管的應有思路是：結合外國的監管經驗，從適度放松管制和加強監管入手，從而保證民間借貸陽光化和規范化的運行。
（一）適度放松管制，使民間借貸走向陽光化道路
政府對民間借貸過嚴管制不僅使得民間借貸得不到健康的發展，還可能滋生民間借貸的畸形。過嚴管制在短時間內奏效明顯，但不是長久之計。金融秩序可以通過過嚴管制在一段時間內
得到鞏固，然而從長遠看來，持巨額閑置資金的資金供求者與急需資金的資金需求者在正規金融渠道不能給予他們充足的金融服務時，唯有選擇非正規融資渠道實現對民間資金的使用。久而久之，這將直接導致多年來民間借貸活動并未因過嚴管制而日益減少，相反卻是愈演愈烈。基于金融抑制理念的嚴格管制做法切實應該得到調整。其他國家或地區的經驗告訴我們適度放松對民間借貸的管制，充分尊重民間借貸的法律地位，使民間借貸主體能夠與正規金融機構一起參與到競爭，能實現優勢互補，保證社會資金市場價值的最大化。適度的“度”在哪里，該如何把握這個“度”，理論界一直存在爭議。但筆者認為，臺灣地區的做法值得我國借鑒。臺灣地區對各種民間借貸形式，采取區別對待的原則：（1）打擊、取締地下投資公司等帶黑社會犯罪性質的地下融資；（2）對地下銀行、合會、標會等互較強或規范化的民間借貸組織，則采取了整頓、改造并制定法律法規給予合法化，加強監管。如在1999年《民法債編》中以法律形式確立了合會的法律地位，對會頭會腳的責任與義務等做出了詳盡的規定。總體上來，臺灣政府放松了對民間借貸管制，即使對大部分被定為非法的、未造成明顯不公的民間融資行為，除非引起較大的社會風波，否則一般不予以打壓或取締。我國可以參照這種做法，對民間借貸的管制采區別對待、分類進行的原則。如對合理合法的民間借貸予以保護；對金融中間機構的借貸活動，各地政府和金融監管部門要加強引導和監督，要求這些機構在法律規定范圍內活動，嚴查超越經營范圍的違法經營活動；對非法吸收公眾存款等犯罪活動，要嚴厲打擊。當然，降低民間借貸準入金融市場的門檻，使民間借貸進入國家金融體系中，確保民間借貸主體與正規金融機構在競爭機制的推動下實現金融市場資源最優配置，可以滿足各主體的融資需求，促使民間借貸“陽光化”道路暢通無阻。
（二）建立和完善對民間借貸的法律監管，使民間借貸走上規范化道路
對民間借貸適度放松管制，并不意味著可任由民間借貸隨意發展。民間借貸自開始至結束的潛在風險及其在發展過程中存在的不足要求我們借用法律的手段對其進行監管。也就是說，在管制的前提下，利用法律對民間借貸進行監管是民間借貸規范化運作手段的必然選擇。具體措施上，首先，針對監管法律空缺狀況，我們首先得通過立法來彌補。監管主體、監管內容、監管對象、監管原則等都可通過法律加以規定，保證民間借貸行為“有法可依”。關于監管主體，考慮可由中國人民銀行和銀監會進行統一監管，同時考慮到民間借貸的地方實際情況可設立地方監管主體，具體貫徹執行中國人民銀行和銀監會的政策，保證監管效果。關于監管內容，可對民間借貸的范圍、內容、用途尤其是利率作出細化規定。例如利率的規定可參考美國、香港等地區的做法，設定合理的利率上限，并針對違反不同利率層次限制的借貸主體規定承擔不同的法律后果。關于監管對象，要重點關注主要的民間借貸對象，如合會、地下錢莊、典當、小額貸款等，對于其他民間借貸形式僅進行違法性監管。有學者提出我國民間借貸以營利性為標準可劃分為民事性民間借貸和商事性民間借貸，基于此種劃分，民間借貸監管對象當有所區別。關于監管原則，金融秩序與金融正義原則應當首先被納入到監管法律中，因為只有同時兼顧這兩個原則，民間借貸擾亂金融秩序與保證金融主體融資需求的矛盾才能在這兩個原則的指導下得到一定程度的緩解。本著金融資源配置正義的原則，才能給予民間借貸在我國更廣闊的發展空間，利用民間借貸的積極作用推動我國金融資源配置的優化。同時，監管原則還應當包括可控發展原則。可控發展是要使民間借貸在科學的監控之下有序的發展，以保證民間借貸的安全，進而維護金融體系的安全、社會的穩定。在可控原則的指導下構建法律體系，監測預警系統，隨時掌握民間借貸的活動信息，以此對民間借貸規范化發展過程中產生的風險和其他不公正現象進行控制管理。
參考文獻：
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【關鍵詞】：民間借貸合同；合同制度；法律制度
1、民間借貸合同定義
民間借貸合同這一概念涵蓋的范圍有較大的伸縮性。最狹義的也是傳統的民間借貸合同僅指自然人（個人）之間的借款合同（又稱個人借貸合同）；次狹義的民間借貸合同指個人之間、個人與非金融企業之間的借款合同；最廣義的民間借貸合同指個人之間、個人與非金融企業之間以及非金融企業之間的借款合同，也就是借貸雙方均非金融機構的借款合同。
2、民間借貸合同的特點
民間借貸合同的提法本來就是相對于銀行借款合同而言的，所以民間借貸合同的特點也主要是相對于銀行借款合同而言的。歸納起來主要有以下幾個特點：
2.1民間借貸合同貸款人非特定性
銀行借款合同的貸款人是特定的，只能是銀行和其他金融機構，而民間借貸合同的貸款人是非特定的，雖有法人和非法人組織不得做貸款人的限制，但此說法無論在理論界還是實務界均受到質疑。
2.2民間借貸合同為實踐性單務合同
銀行借款合同是諾成性雙務合同，合同雙方自簽訂合同之日起就具有互付義務，貸款人有放貸的義務，借款人有還本付息的義務。民間借貸合同屬實踐性單務合同，《合同法》第 210 條規定：“自然人之間的貸款合同，自貸款人提供借款時生效。”故貸款人并不承擔任何義務，而借款人有依約還本付息的義務。
2.3民間借貸合同無償性為主
銀行借款合同為有償合同。銀行作為金融企業，盈利是其企業屬性決定的，雖然有部分指令銀行執行國家計劃的無償合同關系存在，但為賺取利潤的有償合同關系才是銀行貸款活動中的主流。民間借貸合同分為有償合同和無償合同，大額的有償民間借貸往往更吸引人們的眼球，但存在于鄰里、同學和好友之間的小額無償借貸行為才是民間借貸的主要形式。
3、完善民間借貸合同的法律途徑
3.1規范民間借貸合同的形式要件
加強對于民間借貸合同的書寫規范要求，最直接的手段就是在立法上明確提出對于民間借貸合同形式要件的要求。但是，由于民間借貸在其發展的歷史上總是處于法律法規規制的邊緣地帶，因此在實際生活中，民間借貸合同的書寫都是比較隨意的，而且在不同的地域，關于民間借貸合同的書寫往往有著不同的習慣。
然而這些習慣都是約定俗成，流傳已久的，要在一時間加以改變確有困難。從法律層面上講，即使制定出關于民間借貸合同書寫要求的法律法規，也可能因為缺乏實際操作性而被淘汰。所以規范民間借貸合同的形式要件是必須的，但是推動民間借貸合同書寫規范化的進程必須循序漸進。各個區域可以根據本地區的實際生活經驗、日常習慣制定出規范本地區民間借貸合同形式要件的實施細則。
3.2推廣借貸合同公證與登記
民間借貸行為由于其合同在多數情況下是有效的，故其風險其實主要來源于該借貸行為背后的內容，即借貸雙方所從事的一系列活動都可能會影響到該個借貸行為在日后的還本付息，因此，建議推廣對單個的借貸合同進行公證或登記。第一，公證與登記需要專門機關對借貸行為雙方的相關資質進行一定程度的審查，這樣可以較為有效的避免欺詐、隱瞞實情、非法吸放貸行為的發生；第二，這種公證或登記可以從一定程度上起到公示作用，即告知其他借貸人此一借貸行為的存在，而已然公證或登記的借貸合同也可以為將要簽訂借貸合同的雙方提供對方的有關借貸信息。
3.3建立有效征信體系
信息不對稱是民間借貸糾紛頻發的一個重要原因，借貸雙方由于故意或無意的對自身有關情況的隱瞞很可能會影響對方的判斷。而這些被“忽略”的有關情況中，最為各方關注的就是對方的不良借貸記錄。在銀行系統中，有專門的征信系統用于記錄具有不良借貸記錄的主體的相關信息，因此在這些主體再向銀行申請貸款的時候，銀行只需要向征信系統查詢其信用情況，即可較為明確對其信用度、償債能力做出判斷。民間借貸較之于銀行貸款更加迅捷、頻率更高，因此簡歷有效的民間借貸征信體系可以幫助借貸雙方更直接的了解對方的相關情況，以更準確的做出是否進行交易的判斷。
結語
隨著金融市場自由度的不斷擴大，民間借貸的規模也急速膨脹。時至今日，民間借貸己然成為市場經濟背景之下不容忽視的融資渠道。民間借貸依靠自身手續便捷、成本低廉等優勢，在推進社會經濟向前發展的過程中發揮著重要的作用。然而任何事物總有兩面性，民間借貸亦是如此。民間借貸最大的優勢在于其方式簡便靈活，但恰恰是這種高度的靈活性給民間借貸合同的履行以及糾紛的產生帶來了深深的隱患。因此，出于預防民間借貸合同糾紛的產生以及解決已經發生的民間借貸合同糾紛的目的，必須加強法律對于民間借貸行為的規制。
參照文獻
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關鍵詞：P2P網絡借貸 風險研究 法律研究
一、P2P網絡借貸概述
P2P網絡借貸平臺是集互聯網技術與民間借貸市場為一體的新興金融行業，它借助計算機技術實施借貸，借款人和出借人可以在這個平臺上注冊，通過完善自己資料、申請借貸款、簽訂合同等一系列手續足不出戶完成借款流程。這種方式解決了借款難、投資缺少渠道的問題，為借貸雙方最大限度的節省時間和精力，P2P平臺從中收取一定中介費，使三方都能滿足自己的需求，實現共贏。除此之外，這種網絡交易的模式能夠使資金充分流動，減少投資風險，增加融資渠道，對社會發展有很大好處。然而，金錢交易從來做不到十全十美，新興行業的缺點逐漸暴露，風險的多樣不同程度地擾亂了我國金融市場。為建立和諧安全的網絡借貸平臺，本文就風險與法律問題進行研究，探討如下。
二、P2P網絡借貸風險研究
（一）信用風險
信用是所有交易中最基礎也最重要的一點，沒有信用的基礎就不會有交易的成功，而信用風險卻恰恰是P2P網絡借貸中最大的風險。在借貸交易中，借款人與出借人達成借貸意愿、簽訂合同全程是在網絡上進行，雙方對彼此的信息掌握不全，且因為借款數目不大，借款人是無需提供抵押物的，這就導致出借人方面沒有保障，一旦借款人逃款，光通過網絡追蹤是很難找回錢財的。雖然在P2P平臺上有借款人的信用等級，但這種網絡信息的真實性和可靠性都不夠全面，P2P平臺對信用管理的力度不足會加大網絡借貸的風險。
（二）違約風險
一般情況下，借款人的經濟情況能否完成還款是不能預測的，沒有抵押物的規則更是加大了這種不確定性。比個人還款風險更大的是企業的融資，生產經營的借款存在更大的不可預測性，一旦企業發展失敗，借款人即使想還款也有心無力，種種的不確定因素造成違約情況的大幅增加。當然，借款人違約時，借貸平臺就會擔起責任，但往往借貸平臺在吸引投資人時會打出虛假承諾，實際上自己本身無法承擔這種風險，這樣的虛假承諾會使借貸平臺和所有在平臺上交易的人處于危險之中。
（三）監管風險
因為P2P網絡借貸是一項新興行業且發展極快，而法律具有滯后性，無法適應它的發展，甚至連定位都無法及時明確，更別說對其的監管了。所以現在P2P網絡借貸基本處于無監管、自由發展的狀態，這樣放任的狀態容易讓人鉆空子，借貸風險陡然增加。
三、P2P網絡借貸法律監管研究
正是由于網絡借貸的多方向風險和規避機制的極度落后，我們才要對如何建立有效法律監管機制進行研究。
（一）明確放貸人的法律主體定位及其權利義務
我國相關法律沒有明確規定民間放貸人的主體資格，使放貸人的權利得不到保障，范圍得不到圈定，這就容易導致非法集資事件的發生，也會導致一些利益至上的社會不法分子發放高利貸情況的泛濫。所以，明確放貸人的法律地位，在給予他們權利的同時對他們進行行為控制刻不容緩，只有法律出臺，才能使民間和網絡借貸像正規金融系統一樣有條不紊。
（二）完善我國個人信用體系
我國在金融方面的管理存在諸多隱患，一是在經濟大發展下部分人對利益的欲念被激起，信用觀念淡薄、扭曲，變得唯利是圖，使借貸行為變得危險不可控。二是我國信用體系不完善，只有銀行之類的正規的金融機構能夠獲得較為全面、準確的公民的信用情況，像P2P網絡借貸這種民間機構無法滿足出借人和借款人對信用的要求，自然在日后會發展受限并產生一系列信用問題。所以，完善我國個人信用體系刻不容緩。
（三）實行清結算分離
網絡借貸在中國是新興起的行業，美國卻不同，美國的P2P網絡借貸機制完善、經驗豐富，他們的管理方法可以給我國提供參考。重點在于創建第三方管理機構，對P2P網絡借貸平臺、借款人和出借人同時進行管理。第三方有權利掌握借貸平臺發起人和借款人的背景信息，在完成借貸和還款后再讓平臺老板獲得中介費用，這種方法能夠減少攜款私逃的情況發生，更能避免沒有還款能力的騙子的行騙行為，讓參與網絡借貸的人獲得安全感。
四、結束語
所有新事物從提出到成功運行都有一個完整的發展過程，要經歷質疑與技術或規則的完善。P2P網絡借貸平臺現在正處于發展的關鍵時期，在解決風險大、法律監管機制不完善的難題后，它一定能實現健康發展，為我國金融的進步、貿易的繁榮做出貢獻。
參考文獻：
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前言
目前，這類平臺出現了不少，有網頁版，也有APP，它們在風起云涌的同時，也暴露了一些問題。由于校園貸是近幾年新崛起的行業，國內在這方面還沒有明確具體的監管措施。隨著互聯網市場的廣泛發展由最初出現的高校學生信用卡到如今風聲四起的分期購物以及較低額度的現金貸款服務。這類產品的邏輯就是打著無息，無抵押，零首付放貸快的旗號，但在還貸的過程中往往并不是無息而是高息，進行偷梁換柱。就其中的法律風險并不局限于此。
一、校園貸款種類
（一）大學生信用卡
大W生信用卡是銀行專門針對在校大學生發行的信用卡，具有免費異地匯款、消費累計積分、指定商戶消費折扣等功能的信用卡，用以大學生們的信用為保障進行的抵押貸款行為。 金誠信用和廣東發展銀行聯名發行了首張大學生信用卡，開啟了大學生信貸消費的先河。
（二）校園網貸
事實上，網絡貸款平臺只是前幾年大學生信用卡的“變身”。2004年9月，金誠信和廣東發展銀行聯名發行了首張大學生信用卡。正是看上了這種需求，校園金融也成為各方追逐的對象。
二、校園貸款的法律問題
（一）無息，無抵押的欺詐
在校園貸款的種類中最吸引人的便是這無息，無抵押信用貸款。打著無利息，無抵押，零首付的旗號，使大學生們受到誘惑而走上不歸之路。其中的“無息”并不是所謂真正的無利息，而是變相的高利息，一旦借貸或者分期購物后，在這還貸的過程中，各大平臺就將無利息偷梁換柱成高利息，其偷梁換柱是將無利息轉變成每月收取高昂的服務費，次月服務費就將轉換成所謂的“無息”，有的高達7%，9%甚至25%，就將無息變成了高利貸。各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍，比較同期銀行的利息，一時風光無限的校園貸平臺不知道高了銀行多少倍，要知道國家規定超過36%即為高利貸。
（二）放貸快，放貸標準低的門檻
各大網絡平臺為了更快的搶占高校市場。便以門檻低，申請手續簡便，高速放貸的特點引誘著更多的在校學生。所謂宣稱的“三分鐘高效放貸”，在校大學生們只需在平臺上注冊賬號，填寫個人資料，學籍，家庭住址等個人信息，導致對于信貸機構容易因為個人虛假信息造成死賬，壞賬率的上升。2009年銀監會《關于進一步規范信用卡業務的通知》，對在校學生申領信用卡的標準進行了細化和提高，在高門檻下，校園貸一時間銷聲匿跡。
三、解決策略
（一）自我意識的提高
一方面作為高校的在校生要提高自我防范意識，在選擇金融產品時應該要謹慎投入，擦亮眼睛，多方面考慮。尤其在校園貸著一借貸形勢面前，充分結合自身條件，合理選擇產品。另外一方面高校應對于在線大學生的個人借貸行為進行有效干預，正確引導，通過輿論提升大學生借貸行為風險意識。最后，作為金融機構要嚴格遵守各項法律法規規定，對于貸款人信息的真實性和還貸能力進行評估，提高門檻。同時監管部門要進行制定各項因地制宜的文件和標準，對社會上的違法借貸行為加大打擊力度，提高其違法成本，杜絕校園貸傷人事件的發生。
（二）逾期費的合理把控
對逾期管理費而言是變相的利息“逾期管理費，是借款人、出借人、借貸寶三方同意的，執行契約合情、合理、合法。《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》指出，不管是約定了逾期利息，還是約定了違約金或者其他費用（如逾期管理費），只要總計超過24%的部分。逾期管理費本質上是違約金，而較高的違約金是違法的。
四、結束語
高校內的貸款既讓人喜又讓人憂。目前國家監管層面對于校園消費金融的態度不明確，造成大學生分期消費市場缺乏門檻，信息披露不透明等問題。建議國家有關機構應當明確在線大學生分期貸款平臺監管機構而且還應注意對分期平臺進行適當的監控和管理，并且成立大學生貸款平臺行業協會，以及進行備案平臺信息，將各家平臺借貸信息共享，構成大數據的結合。以避免過度信貸的危害。
參考文獻：
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論文關鍵詞 民間融資 合法化 平等競爭
一、我國現在民間融資的發展現狀
（一）我國民間融資市場發展的現狀
隨著市場經濟的發展、經濟主體的多元化和社會資金規模的不斷擴大，民間融資市場發展迅速，有力促進了中小企業的發展，改善了當地的就業狀況。中小企業的發展對于繁榮城鎮經濟，有著不可忽視的貢獻，但是中小企業也有一個長久以來一直困擾其發展的瓶頸，那就是融資難。由于在銀行貸款遭拒后，部分中小企業將融資渠道轉向了民間借貸，使得民間借貸市場異常火爆，利息也一路飆升。以我們的經融改革中心浙江溫州的一項調查為例，有89%的家庭個人和59.67%的企業參與了民間借貸，其中中小企業有60%左右參與其中。2010年6月溫州民間借貸規模為800億元。溫州中小企業促進會會長周德文說，“目前溫州民間借貸的總量，估計在1000億元左右。溫州有約36萬家中小民營企業，他們很難從銀行渠道獲得足夠的貸款，只有通過民間借貸來融資。”從上面分析可以看出，對于推動民營經濟發展，特別是緩解我國中小企業融資困境方面發揮了重要作用。然而，民間融資缺乏國家認可的監管機制和風險防控機制，存在著交易隱蔽、風險不易監控，容易滋生非法融資、洗錢犯罪等問題。
（二）民間融資在我國現行法律制度的空白
我國目前還未正式制定和出臺專門針對民間融資的法律法規。相關的法律規定，只在《憲法》和其他法律法規之中略見一二。民間融資單行法律缺失，我國缺少對民間融資的專門立法，因此并沒有對民間融資的主體、方式、應承擔的責任進行規制。我國又沒有獨立的金融法，沒能對金融法作概括性的規定，使民間融資無章可循，容易引起混亂。而且民間融資游離于正規金融之外，并未正式納入國家宏觀調控及金融監管的范圍，其監管主體不明確，融資活動管理不嚴格，從而引發較大風險隱患，而且沒有專門法律規定規制民間融資風險防范，理論和制度設計缺失，風險防范的專門機構和人才的缺少，導致民間融資的風險防范意識極其淡薄，從而嚴重制約了其健康有序地發展。
二、民間融資的合法化分析
（一）民間融資合法化是解決我國中小企業融資難的良好途徑
民間融資之所以能存在及快速的發展，是因為市場需求的存在。民間融資的需求主體主要分為兩部分，一為小額的民間借貸，主要發生在農村，另一種主要指中小企業的融資，主要用于生產投資、經營性等商貿活動②。而近些年由于產業發展及經濟波動的需求，大量的私營企業拓寬了產業規模與范圍，在流動資金緊張的狀況下，中小企業的融資很難。并且帶有一定政策性支持的銀行信貸的發放對象主要仍是一些達到一定資產規模并有較高信用等級的中小企業，無法真正覆蓋整個中小企業群體。于是民間融資就開始大量的為中小企業所需。供求主體主要是城鄉居民，手中有閑置資金，但受制于種種條件，投資的渠道少，這樣就為民間融資提供了充足的資金來源。
（二）民間融資合法化是緩解金融結構與經濟結構不匹配的矛盾的客觀需要
商業銀行為了防范金融風險，其融資面向的主要是大企業，從而在中小企業的信貸業務上收縮，大銀行缺乏向中小企業發放貸款的動力。由于我國處于經濟發展階段，再加上市場機制的不健全，就會出現“金融壓制”的現象。金融壓抑政策造成了正規金融壟斷和整體金融效率低下，這樣就為民間金融的興盛提供了條件。宏觀調控縮小了中小企業的正規金融供給，客觀上促進了民間融資的活躍，于是民間融資就成為了解決中小企業融資難的的出路。
（三）民間融資是國家金融體系的重要組成部分，具有不可替代性
民間融資固有的特點決定了其能滿足民營企業對資金的需求，民營企業又由于其規模小、投資快，使其具有靈活性，資金的周轉頻率會更加頻繁，相比較城市貸款機構，民間融資手續簡便，信息來源快，協商性質居多，便于中小企業的資金周轉。而且，利用民間借貸的雙方往往通過信用度較高的社會關系作為媒介，并形成了信用保證替代正規金融風險評價體系的的現象，為民間融資的繁榮提供了其特有的載體。民間融資因其激勵效率高，運作靈活，信息傳遞快，交易成本低以及所有制關系對稱等而成為市場機制誘生的一種制度變遷。
三、對我國民間融資合法化的建議
（一）建立健全民間融資的法律體系，加強相關法律法規之間的協調性
針對當前我國民間融資市場的復雜情況，我們必須建立健全民間融資的法律體系，以更好的規范和引導民間融資的正向發展。
1.制定專門法律法規，明確法律地位和相關法律問題，為其正名。應制定民間融資機構的市場準入標準以及市場退出機制，加強監管。同時要加大對民間融資的扶持力度，營造一個適合其發展的制度環境，使民間融資的積極作用發揮到最大。
2.完善相關配套法律，逐步形成各種專項法規、規章為一體的法律法規制度體系。明確界定非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款行為、非法集資行為的構成要件，取消對“非法發放貸款”的限制，明晰與合法民間融資行為的界限。
（二）完善民間融資的監管制度，規范民間融資業務拓展
1.建設民間融資的信用擔保體系由于中小企業的規模相對較小與信息度披露程度差，再加上我國資信的評估體系不健全，中小企業在信貸市場就會遭遇融資難的尷尬境地。對此，可以借鑒日本和我國臺灣地區的做法，建立以政府為后盾的風險補償機制可大大解決這一問題。中小企業互助擔保體系包括由政府出資發起，以中小企業自愿認購基金方式建立互助擔保基金，也包括中小企業以會員身份共同出資實現自我服務、自擔風險的互助組織，它不以贏利為目的。就目前的現狀而言，如果融資主體的規模較小，信譽和實力會使得其被拒于銀行門外，中小企業如若相聯合，都出一部分資金建立共同的擔保體制，無疑就建立了一個較強的信用。最后可以依據我國的地域特點，建立中央與地方分層的擔保體系，擔保可以以地市為基礎，上升到省和中央。
2.要謹慎監管民間融資的融資活動，通過對其進行外部限制來確保民間融資金融體系的安全和穩定。在監管內容方面，要改變原先只重市場準入、業務范圍、經營行為的合規性監管，突出民間金融風險監管，強化資本充足性、資產質量和流動性管理。
3.建立監測通報系統和多部門聯合監管機制，由政府各部門分頭及聯動開展調查、統計，及時監測轄內民間融資的總量、利率水平、資金來源及運用情況，并適時進行信息披露和風險提示。形成各部門齊抓共管的民間融資監管體系，明確界定民間借貸與“高利貸”、“地下錢莊”，規范正常的民間借貸活動，堅決打擊非法集資、高利貸等非法金融行為，取締非法金融組織。
（三）建立融資主體的自律機制
為了降低風險，民間融資主體無論是在借貸還是投資的過程中應當盡到適當的審慎義務，應當考慮對方的信用度在決定是否貸款或投資。這一點非常主要。此外，我認為，民間融資機構應當成立自己的行業協會。主要原因如下：現在的民間融資機構如一盤散沙，沒有組織，因此會出現種種不良現象，放高利貸而傷人，幫助黑社會洗錢，非法吸收公眾存款，欺詐。這都是民間金融機構處于地下的產物。建立行業協會，首先可以有行業協會來制定大家共同遵守的規則，對于不合規或故意違法的金融機構，可以責令其退會，并通通過協會的力量要求其推出市場。此外，行業協會可以代表民間金融機構參與立法，以維護自身的權利，，促進民間融資市場的繁榮。民間金融機構可在行業協會內對遇到的問題，信息進行交流，有利于促進個體金融機構的成長與完善。
關鍵詞：民間借貸；問題；對策
本文系河南省教育廳2016人文社科項目：“河南民間借貸市場健康發展問題研究”（項目編號：2016-zc-141）
中圖分類號：F83 文獻標識碼：A
收錄日期：2016年3月4日
一、河南省民間借貸存在的問題
過去幾年中，河南經濟走上了經濟發展快車道，市場流動性強，企業的投資意愿空前高漲，雖然政府采取了鼓勵投資的政策，但高漲的企業投資熱情依然無法抑制，因此企業的資金需求無法從傳統金融系統完全滿足，差額巨大，大量企業特別是中小民營企業迫于無奈將目光轉向了民間資本。受全球經濟疲軟影響，當前國內經濟增速減慢，特別是房市及股市前景不明，眾多企業出現財務困難，民間借貸中極易出現的資金鏈斷裂問題開始充分暴露出來。例如：號稱鄭州地王的“思達國際數碼港”地產項目就出現了償債危機，其對外債務高達33億元，其中欠民間機構和個人的多達20億元。從前段時期借貸市場出現的情況看，當前河南民間借貸存在的問題主要集中在以下幾個方面：
（一）干擾金融秩序。處于國家金融監管之外的民間借貸，造成大量借貸資金系統外循環，造成收集到的市場數據失真，影響中央銀行對金融數據總量的監測，不利于準確調控金融市場。同時，由于民間借貸具有強烈的盲目性和趨利性，其資金還容易流向國家經濟政策、產業政策、環保政策限制發展甚至是禁止的行業，從而最終影響到國家的產業政策和環境政策的效果。河南民間借貸的大部分進入房地產、小煤礦等過熱領域，而一些急需發展的基礎設施、農業、環保等行業卻由于資金使用周期長，收益低，民間借貸資金投入有限，意愿不高，沒有獲得正常發展。金融資源錯配的不良后果在近期經濟增速下降時充分暴露，由此造成的經濟結構問題開始顯現，大量閑置資金匯聚的房地產、礦產資源等行業出現償債危機。
（二）危害金融安全。當前，民間借貸和銀行信貸之間相互滲透的新跡象出現在河南民間金融市場上，主要表現在以下方面：一是企業在銀行貸款到期后，用民間借貸籌集資金歸還銀行貸款，同時在短期內又申請新的貸款歸還民間借貸資金，變相從銀行套現；二是在高利率誘惑下，一些個人以自有房產作抵押向銀行貸款，而后出借給民間借貸人獲得高息。也有一些資質較好較容易從銀行得到貸款的大企業，不惜放棄自身擴大再生產的機會，將從銀行融入的資金放貸給急需資金注入的中小企業獲得高息，不務正業，變成房貸企業，造成“高利轉貸”風盛行。
（三）造成稅款流失。由于不在工商、稅務部門注冊，民間借貸即使交易非常活躍，也具有高度隱秘性，不為外人所知，加上不可能主動接受工商部門監管，造成國家稅收流失。
（四）造成資源浪費。進行民間借貸融資的可能是一些國家明令禁止或限制發展的高污染、高能耗企業，如造紙、化肥等，通過借貸使國家行業布局和環保政策不能有效實施。
二、河南省民間借貸規范發展對策
（一）強化引導。自發性和客觀必然性存在于民間借貸活動之中，政府有關部門和金融監管當局應轉變觀念，充分尊重民間借貸自身的合理性和必要性，正確區分合法的民間借貸行為和非法集資。引導合法借貸企業健康有序發展。一是要建立健全金融服務體系，設立相應的管理和咨詢機構，為借貸雙方提供必要的咨詢、調解、仲裁等法律服務，減少不必要的民間糾紛；二是要加強指導，將國家近期宏觀政策規劃戰略予以披露，使得信息透明，使投資者及時了解產業政策規定和導向，防范過度投資導致的風險。當前特別應該根據國家中原崛起戰略的總體方案，結合河南經濟的“一帶一路”、鄭州航空港經濟綜合試驗區等國家戰略，引導民間資金流向新能源、自主創新、城鄉基礎設施、環境保護等急需發展的領域，從而既合理規避金融風險，又可以使民間資金發揮更積極的作用，促進經濟結構優化調整。
（二）嚴格監管。不能以聽之任之、放任自流的做法對待民間借貸，這是有前車之鑒的。必須通過嚴格監管，保障其有序良性發展。針對企業職工的內部集資活動，應重視事前備案制度，嚴格審批流程，通過事前審核控制和減少風險，引導閑置資金理性投資。對于間接融資的民間借貸中介組織活動，由于其組織化程度高，涉及金額巨大，一旦發生風險后果嚴重，因此應重點予以監管。對于民間借貸中介機構，監管部門應將監管的重點放在以下幾個方面：一是建立市場準入制度，對民間借貸中介的注冊資金來源、經營者素質、公司治理結構是否完善等方面予以明確規定；二是強化清償能力監管，建立民間借貸中介償付能力指標體系，確保其資產負債的匹配性和資產的充分流動性；三是加強市場退出監管，對涉嫌欺詐、嚴重損害投資者利益、破壞經濟金融秩序和社會穩定的中介機構要堅決取締依法處理，對資不抵債、管理混亂的民間借貸中介要堅決實行市場退出。對待民間自發形成的金融市場，要對其進行疏導和規范，切忌一味采取“堵”的辦法予以壓制。一些新的金融服務形式之所以在民間出現，說明市場有需求，政府應因勢利導，滿足市場的需求。總之，要進一步加大金融改革和開放力度，盡快實現民間借貸合法化，并將其納入體制內管理。
（三）降低銀行融資門檻，增加正規融資渠道。民間借貸存在的直接原因是國家宏觀經濟政策與實體經濟需求不匹配，雖然國家減小了對于宏觀經濟的控制力度，然而貨幣政策的實施還是滿足不了經濟發展的需要，中小企業從銀行借款的難度仍然很大，手續繁瑣。如果降低銀行的借貸門檻，銀行能將更多的資金投向中小企業，增加對中小企業的服務內容，降低其融資成本，中小企業自然就會減少利率較高的民間借貸，當民間借貸的資金供給大于需求時，民間借貸就會降低利率，進而投資者就會將資金儲存在銀行或者尋找規范的融資渠道進行投資。同時，民間借貸規模、企業數量的減少，也使民間借貸規范管理更加方便，政府監督更加有效。
（四）加強對民間借貸知識的宣傳力度。政府對民間借貸的檢測不足，再加上民間借貸參與主體對民間借貸中的風險認識不足，對風險缺乏控制，只看到民間借貸的高利率，并沒有認識其中的高風險，使得民間借貸偏離了健康發展的軌道，政府應建立專門的民間借貸監督管理機構，加強對于民間借貸的利率、規模、期限等的監督，普及民間借貸知識。建立民間借貸咨詢機構或者咨詢網點，使參與者在借貸之前，可以對民間借貸的融資原理、風險、合同規范有充足認識。
（五）調整房地產調控政策。2015年以來一線城市房價火暴，深圳和上海的房價都有大幅度上漲。這種房價畸高必然導致大量熱錢流入一線城市房地產，如果政府采取收緊房企融資渠道來壓低房價的策略，短期內會把房地產企業逼入民間借貸市場與中小企業爭奪資金，從而推高民間借貸利率，引發全國性借貸危機。在剛性需求約束下，抑制房價的可行策略只能是通過加大廉租房、公租房和商品房的建設力度，通過增加供給（包括保障房的供給和商品房的供給）來改善市場對未來房屋供求前景的預期。只有這樣，房價才可能真正降下來。
主要參考文獻：
[1]程連于.規范發展河南民間借貸的對策思考.河南理丁大學學報（社會科學版），2009.4.10.2.
[2]廖亞君.關于民間借貸的若干思考.決策與信息（下旬刊），2012.5.
一、小額信貸公司面臨的主要法律問題
（一）身份定位尷尬
為了規范小額貸款公司的發展，中國銀監會與中國人民銀行聯合了《關于小額貸款公司試點的指導意見》，在指導意見中小額信貸公司被界定為“企業法人”，因此，其受到《公司法》的約束與規制，但是，小額信貸公司的放貸行為顯然屬于金融領域，具有明顯的金融機構性質，其運作也與眾多的商業銀行沒有本質的差異。
鑒于小額信貸公司的性質，貸款的客戶以及覆蓋范圍，其應該受到更為嚴格的監管。但是，一方面法律明確規定對賦予明確分身的金融機構：貸款公司、村鎮銀行等同樣從事小額貸款的主體進行監督管理，但是小額信貸公司并不是金融機構，它是企業，因此，它不受《商業銀行法》的監管約束；另一方面根據小額信貸公司的企業定位，其應該依據《公司法》進行管理，但是在《公司法》中缺乏對貸款業務的約束，這就使得小額信貸公司陷入無法可依的尷尬境地。
（二）市場定位不清
發展小額信貸公司是為了引導資金流向欠發達地區，改善農村地區金融服務體系，支持新農村建設，促進三農問題的完善解決。同時在《關于小額貸款公司試點的指導意見》中要小額信貸公司堅持“小額、分散”的原則自主選擇貸款對象，鼓勵信貸公司為微型企業和農戶提供信貸服務。但是，實際調查發現，小額信貸公司往往為了追求利潤最大化，都對小額貸款不感興趣。小額信貸公司如果發放小額貸款，堅持為“三農”服務，就很難獲得更多的利潤，影響其市場生存競爭，這也嚴重打擊了小額貸款公司的積極性。如果小額信貸公司作為企業法人，那么其性質就是盈利，而堅持“小額、分散”和服務“三農”的宗旨就會違背企業的定位。由此可見，小額貸款公司面臨市場定位不清的困境。
（三）小額信貸公司資金來源問題
《關于小額貸款公司試點的指導意見》中規定了小額信貸公司資金來源的渠道：捐贈資金、股東繳納的資本金以及不超過兩個銀行業金融機構的融入資金，且在金融機構所得融資不能超過資本凈額的50%。在小額信貸公司資金來源的渠道中股東繳納的資本金是公司運營的主要資本來源，是公司的自有資金，出現流動資金短缺時可以從銀行融入移動比例的借貸資金來支撐自身的發展。由于小額信貸企業的性質及其份額構成，貸款業務主要靠自有資本來支撐，小額信貸公司實力和抗風險能力與出資人投入資金成正比。據調查，在我國的400多家小額信貸公司中大部分要靠外部不斷注入資金來維持運營。由于小額貸款公司的商業法人屬性，很難得到個人捐贈，這就使得小額信貸公司資金來源匱乏，了不確定性的因素。而《關于小額貸款公司試點的指導意見》中規定了小額信貸公司銀行融資不能夠超過資金凈額的50%，如果小額信貸公司注冊資金較小就會使得融資額度較小，這嚴重限制了信貸公司的融資方式與融資力度，影響到信貸公司的資金周轉，導致小額貸款公司難以持續經營。
二、化解小額信貸公司法律問題策略
（一）明確法律定位
首先要肯定小額信貸公司的創新發展，它在商業運作及其服務對象定位上都是值得肯定的。而央行和銀監會通過設立小額信貸公司來參與金融服務有利于解決中小企業的融資難與農業資源缺乏等問題，有利于激活農村市場提高農村偏遠地區的資源利用率和配置率，完成小額信貸公司從民間金融向正規金融的轉變。國家法律部門要明晰小額信貸公司的定位，可以設立《小額信貸法》，在法律層面確定小額信貸公司金融服務定位，制定相應的準入、退出機制與經營范圍等。可以先行試點，分兩種方式運營。一種是能夠提供綜合性金融服務的小額金融機構，另一種是現行的“只貸不存”的貸款公司。但是，在試點小額金融機構之前，法律的制定要綜合考量，確定嚴格的資格審查和審批程序。在經營過程中無論那種模式都要堅持小額貸款的基本原則，實現“銜接資金鏈條，應急救急”的功能定位，為困難中小企業服務，為三農服務，實現小額、分散的貸款要求，保證人人享受到金融服務的權利，防止小額信貸公司在追逐利潤的道路上忘記自身的社會責任。
（二）明確市場定位
小額信貸公司要想實現可持續發展就要找準市場定位，從“小額”我們可以看出去定位是大中型金融機構的補充，破解農村，小微企業的融資難問題。由于現有的一批政策性銀行分支機構大多在大中城市，雖然覆蓋面不小，但是想對來說還是少，難以滿足鄉鎮企業的融資難問題，這就使得融資難也來越突出。依據政策完善地方小微企業發展銀行以及小額信貸公司的發展是市場使然，自下而上建立一批幫助小微企業發展的金融機構，對解決大銀行無法滿足小地方的融資問題很有幫助。一方面來自地方的信貸公司對當地的企業的發展比較了解，可以解決貸款與企業之間的信息溝通問題；另一方面，可以更好滿足鄉鎮企業的分布廣、分布散、類型多的特點，滿足不同企業多種需求，充分利用市場經濟規律，使小微企業更具活力。
（三）放寬資金來源，加強政府監管
放寬小額信貸公司資金的來源，允許公司在經營中擴大規模經營，允許增加股東人數與放寬股東資格有利于拓展公司的融資渠道，從而為民間的其它合法資金提供投資渠道。
除了要完善法律制度以外還要加強政府和行業的監管，促進整個行業形成良好的外部環境。鼓勵監管部門成立小額信貸行業協會，制定行業規劃、操作標準以及結構安排，并嚴格監督規章制度的完成情況。
三、結語
推行小額信貸體系是保障人的貸款服務權利，是普惠方式的一種。但是，小額信貸體系在推行的過程中面臨著諸多問題，最主要的原因就是行業剛剛發展，很多問題在起初沒有意識到，特別是法律問題。文章結合當前的一些主要問題，提出了明確法律定位、明確市場定位、放寬資金來源加強政府監管三方面的策略，希望從根本上解決小額信貸公司的法律問題。
關鍵詞:代墊資金;法律關系;性質認定
中圖分類號:F276 文獻標志碼:A 文章編號:1673-291X(2010)20-0144-02
在最近的最高院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定(三)(征求意見稿)中,可以看出最高院在公司法的適用上,在平衡公司、股東和債權人利益的基礎上,加大了對公司債權人利益的保護。在設立公司的民事責任、出資和抽逃出資的認定、違法出資義務的民事責任三部分都包含有相關人應對公司債權人承擔連帶責任的規定。對于公司在設立過程中乃至成立后一段時間內因發起人或股東的不當行為產生的公司債務,發起人、股東和公司都要不同程度地承擔連帶責任。不僅如此,在征求意見稿第二十條中,甚至還將責任承擔者的范圍擴大到了本與公司設立并無直接關系的“第三人”,將“第三人”列為補充賠償責任的責任承擔者。
一、對征求意見稿第二十條的理解
最高院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定(三)(征求意見稿)第二十條規定:第三人與發起人約定以代墊資金形式協助發起人設立公司,公司通過驗資注冊成立后,第三人即將代墊資金抽回,虛假出資的發起人不能承擔不足出資責任的,第三人應當在代墊資金范圍內對公司或者公司債權人承擔補充賠償責任。所謂補充賠償責任,是在不真正連帶責任理論的基礎上由判例學說發展而來。當一個具有直接原因的行為造成的損害與一個具有間接原因的行為造成的損害,后果重合時,將兩個責任區分為直接責任和補充責任。此時,受害人首先應當向直接責任人請求賠償,當直接責任人不能全部賠償或者不能賠償時,方可向補充責任人請求賠償;補充責任人在承擔責任之后,對直接責任人發生求償權,可以向直接責任人請求賠償其因為承擔責任而造成的損失。
這一責任形態適用于最高院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定(三)(征求意見稿)第二十條時,則表現為在第三人抽回代墊資金的情況下,公司或者公司的債權人在向虛假出資的發起人追究直接的虛假出資責任后,仍得不到全部賠償,或者虛假出資人根本不能賠償時,公司或公司的債權人可以向該代墊出資的第三人追究補充賠償責任。筆者認為,征求意見稿此舉當然是為了更充分地保護公司和公司債權人的利益,使此二者在受到發起人不管是善意或是惡意的不充分履行出資義務侵害時,多了一重“第三人”補充賠償責任的保障。然而詳釋其中的法律關系,便會發現這樣一種補充賠償責任的規定不免有混淆發起人與第三方責任之嫌。
二、征求意見稿第二十條的法律關系之分析
根據征求意見稿第二十條的描述,該種違反出資義務的行為應表現為:發起人在參與公司設立發起的過程中,并非以自己的實際貨幣或者使其他享有合法權利并可以作價的非貨幣財產來履行出資義務,而是以另外一種方式,即與第三人簽訂代墊協議,由第三人以代墊資金形式協助發起人設立公司。這一行為便使得一種法律關系在發起人和代墊資金的第三人中產生。由于對代墊資金形式并沒有明確規定,因此以一般原理推斷,這種代墊資金的方式可能是發起人與第三人建立的借款合同關系,由第三人向發起人出借資金以代墊,也可能是第三人實際想以隱名股東身份加入公司的一種意思表示。隨后發起人以此種代墊資金形式出資,取得發起人身份,在公司注冊成立后又取得股東身份,再因第三人原因使其原來的出資變成虛假或者瑕疵出資,根據法律規定以發起人或股東身份承擔違反出資義務的民事責任,這是第二種法律關系的形成,即設立中的公司與發起人的關系,或者說是成立后的公司與股東之間的關系,以其出資為雙方關系的紐帶。在實踐中這兩種情況都有可能出現,筆者認為,不能籠統地將其規定在同一法條的同一款中,甚至是不加區分地單方面只規定一種情況。
在上述的第一種可能性中,如果該代墊資金形式實質上是一種借款關系,在發起人和第三人之間建立起的是一種因借款而產生的債權債務關系,則這種關系應當獨立存在,不因借款人的借款目的而將第三人轉嫁至另一種法律關系當中。從借貸出資所形成的法律關系的性質來看,與借貸出資相關聯的主要有兩種法律關系,一種是借款人和貸款人之間的資金借貸關系,在這個法律關系中,產生的契約法上的債的拘束效力,及借款人承擔在約定日期歸還借款的義務,這個債的關系之發生在雙方當事人之間,其效力不直接影響到第三人; 第二層是出資者與公司之間的股份認購關系。在民法理論中,貨幣借貸合同,是指當事人約定一方將一定種類和數額的貨幣交付給他方,他方于一定期間返還同種類同數額貨幣的協議。貨幣借貸合同分為民間借貸合同與信貸合同,后者的一方為金融機構。然而不管是民間個人借貸,還是金融機構參與其中的信貸,對于借款人或貸款人的資金用途,都沒有嚴格地進行限制。以最高院有關司法解釋,對于那些出借人明知借款人是為了進行非法活動而借款的,例如為賭博、走私等違法犯罪活動而借款,則應認定為非法債務,不予法律保護。除此之外,不限制借款人甚至是不必要過問借款人之借款用途。當然,不排除借款合同中有借款人以欺詐方式騙取借款從事非法活動的可能性,但除明知以外,詢問借款用途只是借款一方的權利,借款人并沒有義務對借款用途作出真實性調查并為此負擔上因誤解或被欺詐所要承擔的責任。同樣在征求意見稿第二十條中,從法條本身理解,在簽訂代墊資金協議時,第三人對發起人所借資金的用途應該是明確的,不過發起人所借用的資金是作為自己的出資用于設立公司,其意圖明確且合法,對于借款合同的成立生效并無任何阻礙,借款合同關系在發起人與第三人之間順利建立,雙方所負的義務是借出資金以及在合同約定期限內以同種類同數額資金歸還,此外可能還有在履行合同過程中的一些特別約定,例如還款期限,或是出借方在一定時期內不得擅自取回借款等約定。而第三人的義務也就僅限于此。
因此,當第三人違反代墊資金協議,提前抽回代墊資金時,其所需承擔的責任應以協議為限。第三人所應承擔的應該是不履行合同約定時對發起人的違約責任,這種責任獨立于發起人和公司以及公司債權人之間的關系,此時讓第三人為發起人不能承擔補足出資責任而負上補充賠償責任,筆者認為不夠妥當。
接下來分析第二種可能性,即第三人簽訂代墊資金協議若事實上是想以隱名股東身份加入公司的一種意思表示,此時法律關系該如何剖析。學界有觀點認為,隱名出資是指雙方當事人約定,由一方實際出資,由另一方作為名義出資人將這些出資投入公司,并享受股東權益,實際出資人不參與公司的經營,而是通過名義出資人在公司中行使股東的權利和承擔義務,間接分享公司的盈余和分擔公司的虧損。當然,對于隱名股東股東資格的確認也值得探討分析,但此處不做贅述。我們應將目光聚焦在隱名股東的出資方式上。如果雙方當事人之間存在隱名投資協議,可以按照協議的約定,依據合同法的有關規定處理。協議隱名投資中,隱名投資人與顯名股東之間是投資合同關系。“當事人之間的權利義務關系不是由法律規定形成,而是根據雙方隱名投資協議的約定所形成的。這種合同關系不能對抗公司管理機關和第三人,從法律特征上看它屬于合同之債,屬于民法的意思自治范疇。在隱名投資的法律關系當中,盡管理論界關于隱名股東的資格認定眾說紛紜,有四種不同觀點,分別是實質要件說、形式要件說、區別對待說和法律規則說,但在責任承擔上,大部分學者認為應從保護善意第三人的角度出發(此處的善意第三人是指被出資公司以外的第三人,包括公司的其他股東、公司債權人以及其他利益相關人)。事實上我國《公司法》第三十三條也有規定:“股東登記信息與事實不符的,不能對抗第三人,但是第三人知情的除外。”這一立法確立了我國公司法保護善意第三人的價值取向。
在征求意見稿第二十條中,我們無法確認其中的資金代墊協議是否帶有隱名投資協議的性質,根據上述假設前提,這種資金代墊協議屬于隱名投資協議的話,該實際墊付資金的第三人則充當了隱名投資人的角色,從保護善意第三人的角度出發,若該隱名投資人在公司注冊成立后將其出資抽回,也應承擔相應的賠償責任。則征求意見稿第二十條的規定,代墊資金的第三人在公司驗資注冊成立后抽回代墊資金的,虛假出資的發起人不能承擔不足出資責任的,第三人應當在代墊資金范圍內對公司或者公司債權人承擔補充賠償責任,是妥當的。
事實上,筆者認為,該資金待定協議還存在第三種可能性,即此協議還有可能是第三人與發起人之間的贈與合同。在贈與法律關系中,我國《合同法》亦有不同規定,但歸根結底,贈與關系也是屬于合同法規制的范疇,其基本的適用原理與前述借貸關系相類似,本文不再陳述。
綜上所述,到底簽訂代墊資金協議的第三人在抽回代墊資金后,是否應該對公司和公司債權人承擔補足出資的補充賠償責任,應當視該第三人與發起人的代墊資金協議的性質而定。若該代墊資金協議為一般合同法意義上的借貸合同,則按照合同法原理來處理,第三人與發起人之間的法律關系為一般合同關系,第三人如果將資金抽回,則對發起人構成違約責任,此時的第三人與公司以及公司債權人是沒有裙帶關系的;若代墊資金協議屬于隱名投資協議,第三人為實際出資的隱名股東時,則應追究其對于公司、公司其他股東和公司債權人的各種具體關系,在保護善意第三人的價值取向指導下,對其抽回出資的行為承擔補充賠償責任。因此,在審視征求意見稿第二十條時,筆者建議在“第三人與發起人約定以代墊資金形式協助發起人設立公司”的規定中,可以對代墊資金形式加以具體描述,避免立法的含糊。
參考文獻:
[1] 左傳衛.股東出資法律問題研究[M].北京:中國法制出版社,2004.
關鍵字：大學生；校園貸；危害；對策
在互聯網金融業蓬勃發展的今天，越來越多大學生選擇在網上購物和消費。個別大學生為了追求名牌手機、名牌包包、名牌衣服等各類奢侈品，不惜利用各種途徑進行借貸滿足自己的消費欲望。為解決資金短缺的問題，打著“為大學生提供分期購物和現金貸款”等名號的互聯網金融服務平臺――校園貸應運而生。
1 校園貸的定義及發展
校園貸，又稱校園網貸，是指一些網絡貸款平臺面向在校大學生開展的貸款業務。大學生在網絡平臺提供個人學生證、身份證、個人學籍信息截圖，“裸條借貸”只需要大學生持身份證拍小視頻，就可以在平成注冊及貸款申請，不需要本人簽名，不需要任何資產抵押，就可以輕松在相關的網絡貸款平臺貸到數千甚至數萬元的款項，放款速度快，非常便捷。
目前校園貸平臺大概分為四種類型：一是專門針對大學生的分期購物平臺，如趣分期、任分期等，部分還提供較低額度的現金提現；二是單純的P2P貸款平臺，用于大學生助學和創業，如借貸寶、名校貸等；三是傳統電商平臺提供的信貸服務，如“京東白條”、“淘寶螞蟻花唄”等，這類傳統電商平臺提供的信貸服務特點是“先消費、后付款”的全新支付方式，在網站購物后可以選擇延后付款期或分期付款；四是私人借貸，目前在女大學生群體較為流行的私人借貸平臺就是“裸條借貸”，即通過中間人進行借款時，以借款人手持身份證的照片替代借條，當發生違約不還款時，放貸人以公開和與借款人父母聯系為手段，脅迫借款人還款。
2 校園貸迅速崛起的原因
（一）校園貸放款門檻低
自2002年招商銀行發行了第一張針對學生群體的信用卡后，大學生群體也成為了各大銀行眼中的香餑餑，通過開卡優惠和大額度的信用金額吸引大學生開辦信用卡。大學生持卡人數不斷攀升的同時，大學生信用卡的逾期還款率也在不斷上升，發生了多起大學生過度透支信用卡事情，各大銀行開始收不回借款，引起了監管部門的高度關注并開始整頓。因此，銀監會要求銀行不得向未滿18周歲的學生發卡（附屬卡除外）。這塊被信用卡“摒棄”的校園信貸市場成為各大金融貸款新成員的進軍之地。2014年開始，校園貸以迅雷不及掩耳之勢席卷大學校園，各大平臺對校園貸款大肆宣傳，為大學生提供各種借貸服務。校園貸這類網絡借貸平臺多以“1分鐘申請、10分鐘審核，快至1天放款，0抵押0擔保”作為宣傳廣告，申請手續非常簡單。在門檻如此低的貸款誘惑下，一些經受不住誘惑而又不具備還貸能力的大學生可以輕易貸到款，但逾期無法償還的風險也被不斷放大。如2016年3月，河南某高校的一名在校大學生，用自己的身份證以及冒用同學的身份證，從不同的校園金融平臺獲得無抵押信用貸款高達數十萬，當無力償還時跳樓自殺，釀成了轟動一時的慘劇。目前網上的校園貸平臺各自為政，沒有實行大學生借貸數據的共享機制。一個大學生在無力償還貸款的時候，可以利用這個借貸漏洞，從其他平臺申請借貸，再進行還款，出現“拆東墻補西墻”的情況，陷入了“借貸――消費――償還――借貸”的惡性循環中，最終債臺高筑。
（二）大學生消費觀發生巨變
勤儉節約是中華民族優良的道德傳統，作為中國的大學生，應該具備這項優良的傳統。但是隨著西方文化的不斷入侵，各類錯誤的價值觀、人生觀、消費觀對大學生產生巨大的沖擊。有部分大學生拋棄了勤儉節約的優良傳統，將超前消費、奢侈消費、追求高質量的生活作為自己的世界觀、人生觀、價值觀，拜金主義、享樂主義成為了這些學生群體的代名詞。但作為消費者，大學生缺乏足夠的資本供其吃喝玩樂，而校園貸這種先提供貸款、分期消費的貸款模式恰好滿足了這類大學生的消費心理，幫助他們得到想要的，在極大程度上滿足其消費欲望。
（三）家長、學校教育監管不足
校園貸之所以在大學校園迅速擴張，除了大學生自身的因素外，家長和學校的態度也非常曖昧。現在很多大學生都是來自獨生子女家庭，是父母的驕傲，備受家長的溺愛。面對子女非理性消費形成的巨額貸款，很多家長雖然憤怒、心痛，但是子女的借貸涉及到信用污點問題及相關的法律問題，家長都會選擇砸爛銅賣爛鐵為子女的賬單埋單。學校方面對于大學生在網絡平臺借貸的事情，也會抱著“多一事不如少一事”的心態，對學生當事人和家長采取規勸的方式，建議家長幫學生還款，息事寧人，甚至以學生畢業的條件要挾家長必須為學生還貸。家長和學校的態度和心理也助長了校園貸的歪風。
3 校園貸潛在的危害
（一）校園貸存在的隱形費用高
網絡平臺利用低利率吸引大學生貸款，在廣告詞上以“0首付、0利息、免擔保“等”優惠條件，故意隱藏高額的手續費、逾期未償還帶來的巨額滯納金等費用，誤導大學生貸款。例如一部黑色128G的Iphone7手機，在蘋果官網上標價是6188元，使用招商銀行或者農業銀行信用卡分期12期免息付款每期約為516元。在京東選擇招商銀行12期白條分期付款，￥546.61*12期（含手續費：費率0.5%，￥30.94*12期），即總價為6559.32元。分期樂網站標價5788元，零首付情況下分12期，每期月供523.08元，總價為6276.96元。表面上看，大學生使用校園貸平臺，可以非常輕松在不需要任何首付的情況下即可購買一部Iphone7手機，每月償還的金額也不高。但是實際上真實成本遠遠不止如此，不同的校園貸平臺購買Iphone7手機金額均比蘋果官網全款購機價格要高。更重要也是最可怕的是在這些校園貸平臺對逾期還貸產生的滯納金、違約金、利息、手續費等問題并沒有做出詳細說明，也就是說大學生一旦在這些平臺上采用分期貸，沒有按時償還的話，產生的滯納金是非常高的，如果長期逾期的話本息加起來是相當恐怖，等于民間的高利貸了。當大學生進行咨詢的時候，平臺的客服多以合同條款去忽悠學生，答案無棱兩可。《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第26條，規定了法律支持的最高民間借貸利率為年利率24%，超過36%的，超過部分的利息不受法律保護。而有一些校園貸平臺的貸款利率遠超法規所規定的年利率，大學生在這些平臺上進行貸款是不被法律所保護的。
（二）校園貸容易造成大學生產生信用污點
目前校園貸平臺對大學生的還款能力、信用的資質沒有進行嚴格的審核，只要學生的學籍信息和身份證信息正確即馬上放款。還有個別校園貸在宣傳時強調“貸款不納入征信體系，即使逾期也不影響學生的征信”，這些信息無疑會刺激和誘導學生過度消費和使用資金。但實際上，絕大多數大學生的貸款信息都會錄入央行的征信系統，一旦學生產生逾期不還款的情況，馬上就會在征信系統產生逾期記錄，長期逾期將列入黑名單，大學生畢業后創業、買車、買房等都會因為在征信系統上的不良記錄而無法貸款，給生活、工作造成巨大的困擾。
（三）校園貸催款手段嚴重威脅大學生人身安全
對于正常借貸而言，對于逾期不還款的大學生，放貸者可以通過司法程序，勝訴之后按照法院流程申請強制執行，追回貸出的欠款，不會對大學生及其家庭產生威脅問題。但是校園貸平臺對大學生收款的手續和程序都是非常“兇狠”，只要學生沒有按時償還貸款，各種催款手段接踵而至：電話騷擾、上門威迫、跟蹤盯梢、非法拘禁，甚至采取更加暴力極端的方式手段威脅大學生及其家人的人身安全和自由，迫使他們不得不為了償還貸款而砸鍋賣鐵，賣房賣車，走上絕路。今年年初，濟南某高校一大四女學生小董在同學的介紹和推薦下，通過“裸條借貸”方式借款兩萬元，由于一開始就逾期沒還，利滾利后數額變得越來越大，到九月份本息加起來已經高達數十萬，實在無力償還，該借貸平臺威脅小董如不盡快還款，會將其發給她的親朋好友，在校園宣傳欄上張貼，并到網絡上，小董的生活陷入一片黑暗之中。甚至還有借款人威脅“裸持”借款的女生提供。
4 加強校園貸監控的對策建議
（一）大學生自身要提高金融理財意識，樹立正確的世界觀、人生觀、價值觀
作為一名大學生，已經具備一定的獨立生活和理財能力，在享樂主義和拜金主義入侵大學生活的同時，要警惕這些錯誤觀念的影響，樹立培養科學的人生態度、正確的世界觀、人生觀、價值觀，理性看待各種物質上的誘惑。主動學習金融理財知識，學會辨別各種非法借貸的弊端，不攀比，不追求時尚，合理消費，堅決抵制超前消費和過度消費。在業余時間可以進行勤工儉學，通過自己的努力去獲得所需，珍惜每一分錢都是來之不易。
（二）家長、學校加強對學生的關心關注
大學生雖然是一名成年人，但在自我控制方面的能力還是比較薄弱，難免會出現追求、攀比的心理，作為家長和學校，應該多關心學生的生活情況。家長可以通過微信朋友圈、微博等新媒體渠道，及時了解子女在校的生活情況。此外家長也可與子女約定做一個臺賬，每筆支出收入都入賬，家長通過臺賬了解子女的經濟情況。學校教師通過觀察學生日常消費水平，及時發現問題。學生工作處邀請資深金融業代表定期舉行金融理財講座，開設金融理財和金融風險的相關選修課，舉辦與金融理財、風險有關的知識競賽，提高學生的理財意識和風險意識。
（三）校園貸平臺健全自身建設，杜絕大學生陷入循環貸深淵
信息時代的今天，大數據已經成為各大網絡平臺必不可少的手段，校園貸平臺應加強對貸款大學生資格的審核，嚴格對借款人的信息、借款動機、還款能力進行審核，樹立風險控制意識，降低大學生出現逾期的風險。同時為了避免大學生通過多個校園貸平臺重復借貸的問題，這些平臺之間應建立信息共享機制，實時將大學生借貸信息共享，通過共享數據評估學生借貸的風險，對學生還貸能力進行測評，以免大學生陷入過度借貸的困境不能自拔。在大學生推廣校園貸業務時，平臺客服和推廣人員應如實告知借貸的真實風險，詳細告知貸款利息、違約金、滯納金等收費項目的計算方式和可能產生的費用，對貸款合同做出合理的解釋。對于逾期不償還的大學生，校園貸平臺可通過法律渠道維護自身合法權益，合理訴求，與學生、家長和平協商處理貸款問題，不能將學生逼上絕路。
（四）相關職能部門應建立長效管理機制
公安、網安、工商管理、工信、金融管理等相關職能應采取聯合行動，要加強本地區校園貸平臺的排查工作，密切關注校園貸在校園發展的情況，定期約談校園貸平臺的相關負責人，對其進行法制教育，敦促其規范平臺、守法經營，剔除帶有欺騙性成分的校園貸產品，凈化互聯網金融市場環境，確保大學生的貸款安全。著重力度打擊校園貸平臺暴力追債行為，對涉嫌暴力逼債、非法經營、欺詐誘導和強迫交易等違法違規行為要實時監控、重點打擊，確保大學生的人身、自由和校園安全。
司法部門將校園貸這一互聯網新生產品納入國家法律體系，營造民間接待發展的法制環境，盡快制定“民間借貸法”，賦予民間借貸合法的法律地位。2016年8月30日，深圳市出臺了全國首個校園貸地方性規范自律文件，其中明確除助學貸款、創業貸款等有助于學習工作的貸款業務外，各企業不得向借款學生提供其他用途的貸款。
參考文獻
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