時間：2023-07-13 17:22:32
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民間借貸形成要件，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
年初，浙江省高院對吳英維持死刑的二審判決，引爆了民眾持續的公共討論。無論民間出于對司法公正的樸素追求還是專業人士從我國金融體制、民企處境或現行法律出發，幾乎一邊倒地表示了對二審判決的強烈質疑。
之所以出現這種近年來公共事件討論中絕無僅有的情況，原因很多。例如，案件本身疑點重重且包含一系列案中案、適用法律明顯不當等。對于一個死刑判決來說，這諸多疑點中的任何一個，都應該足以促使法院對判決進行認真審核。而針對其中的案中案一吳英被捕前收到裝有子彈的匿名恐嚇信；遭綁架期間被迫簽下空白文件且法院以此文件為依據作出缺席裁定；被捕后資產被警方違規拍賣，人們有理由認為，參與這一系列事件的公權部門有瀆職濫權之嫌。雖然這一切事關吳英案的定性，但一二審法院還是在案中案成謎的情況下以集資詐騙罪對吳英作出了死刑判決。
詐騙罪，各國皆有，但“非法集資”―說卻極具中國特色。眾所周知，在金融壟斷的背景下，―方面民企向銀行貸款難，另一方面高通脹和銀行低利率造成了事實上的存款負利率。民間高息借貸，對于民企而言，有其被迫承擔制度性不公導致的生存發展成本高的一面，但也不啻為一種自救途徑；對民間資金而言，則是保值升值的可行之路。
我國歷史上曾經有著發達的、信譽良好的民間借貸和民間金融信貸體系。幾年前筆者在山西參觀過一家銀號，從其歷史可以發現，至遲在清代，我國已經形成相當規模的、規范運作的民間金融信貸體系。但這個體系以及與其長期并存的民間借貸，被1949之后的全面國有化進程打斷。改革開放后，民間自主創業蓬勃興起，民間借貸也自發興起，在民營經濟極為活躍的浙江，吳英式借貸非常普遍。然而，事實上廣泛存在的民間借貸卻沒有法律地位，更無非官方金融機構的立足之地。“非法集資”入刑后，一個“面對公眾”，民間借貸就成“非法集資”，攤上了“擾亂金融秩序”的罪名。法與非法、罪與非罪的邊界如此模糊，使急需資金的創業者隨時面臨不可預期的法律風險。
就吳英案而言，其所背負的這一罪名能否成立，仍是一個問題。在現有的司法解釋下，只有借貸對象是不特定人群才構成集資詐騙罪的成立要件。然而吳英借貸的對象始終是包括親友在內的特定11人，但檢方和法院在并無證據證明吳英委托過這11人發展借貸網絡的情況下，便把這11人背后存在的借貸網算在吳英頭上，完成了將吳英借貸對象由特定11人向不特定人群的擴展，并以這種無證據且邏輯有虧的推演認定吳英面向社會公眾集資。此外，在詐騙認定上，法院無視吳英被綁架前后發生的一系列事件加劇了吳英企業資金鏈斷裂以及公安局違規拍賣使吳英資產嚴重縮水等客觀隋況，因此，其對吳英被捕后無法歸還的3.8億資金數目的認定，也難以令人信服。退一步講，即使承認法院認定的3.8億這一事實，也沒有法律依據能把“還不起”等同于“以非法占有為目的”的詐騙。現實中，吳英既沒有攜款逃之夭夭，也未像目前媒體披露的“涉民間借款22億”的溫州某集團在逼人入股時使用“解聘”之類的強制手段。因此，說吳英詐騙未免過于牽強。
此外，集資詐騙罪要判死刑必須滿足一個要件，即刑法第199條的“給國家和人民造成特別重大損失”。而吳英是向自然人借貸，根本扯不上“國家和人民”，將第199條用于吳英案，是明顯濫用。
事實上，刑法中規定的集資詐騙罪的主客觀構成要件相當模糊，這也給法官在罪與非罪、重罪與輕罪的認定上以巨大的自由裁量權，對“罪刑法定”這一現代司法原則構成嚴重挑戰。這一點在吳英案中體現得非常典型。
縱觀此案，罪名由最高刑10年的非法吸收公眾存款罪向最高刑為死刑的集資詐騙罪變更，犯罪主體由單位(吳英的本色集團)向吳英個人變更，主審法官對吳英借貸對象的認定由特定11人向不特定人群變更，以及吳英獄中雖舉報7名官員受賄卻不被視為立功情節……如此等等，使吳英“被入罪”，并最終被判死罪。可以說，整個過程淋漓盡致地演繹了這一罪名下法官閃轉騰挪的空間是何等之大。而不論吳英案死刑復核的最終結果如何，民營企業家所處法律環境都是令人擔憂的。
[關鍵詞]非法集資；民間借貸；專業審查程序；刑民交叉；衡平
多年來，我國在行政與司法領域對非法集資一直予以嚴厲遏制，但民間集資活動卻仍呈增長態勢，近年來隨著民間金融的崛起更是日趨規模化，個別地區甚至出現危機化傾向。民間借貸糾紛與非法集資案件的數量均呈現明顯上升趨勢。近年來個別地區涉眾型民間債務違約事件的集中爆發給司法處理帶來相當大的壓力。實務處理上的困境凸顯了理論準備的不足與相關法律規定的缺失。非法集資之所以難以控制的一個重要原因就是法律法規對正規民間融資與非法融資的界限沒有明確，需要在當前金融轉型的背景下重新加以審視，其核心可歸結為兩個界限性問題：（1）對一宗特定的涉眾型債務，非法集資或民間借貸的界分準則，我們稱之為性質邊界問題。這個性質邊界本應是行政違法認定與合法民間借貸之間的邊界，但由于現行相關刑事司法解釋規定人罪的數量化門檻相當低，多數進入刑事處理，也可近似視為刑民分野。（2）對于一宗總體上業已確定進入刑事程序的涉眾型債務，并不一定在其融資歷史上所涉的全部債務都是非法集資，需要在總體定性的基礎上從內部對所涉具體個別債務界分刑事處理的范圍。因為涉眾型債務危機的形成有一個自然的時序發展過程，往往前期可能是正常的借貸，逐漸出現局部違約，再進而演變成全面性清償危機，直至被定性為非法集資。在總體定性基礎上再從內部界分性質范圍并予以相關的刑民處置。我們稱之為內部邊界或內部處分問題。
這兩個界限在當前涉眾型民間債務違約事件處置上具有牽一發動全身的中樞效應，都牽涉到刑事處理的門檻問題。刑事處理的門檻過低，會客觀上壓抑我國民間金融的發展空間，加劇金融抑制。但刑事處理的門檻過高，也會造成對非法金融打擊不力，金融秩序紊亂。
一、實踐中非法集資的認定取向
考察當前我國非法集資的司法處理，實踐中存在著三個比較明顯的取向性特征，即追隨行政取向、表象化取向和結果取向。這三個取向直接投射出現行規范在非法集資與民間借貸界分上巨大的制度張力。
（一）追隨行政取向
我國對非法集資行為的司法把握一直存在著鮮明的追隨行政取向印記。以前把握非法集資的一個重要前提是“未經有權機關批準”，2010年11月22目最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下簡稱《解釋》）將之改為“違反國家金融管理法律規定。”從“未經批準”到“違反金融法規”已經體現了金融多元化和金融深化實踐進程對司法的沖擊，卻沒有真正改變行政取向的本質。我國正處于深刻的金融轉型過程中，對民間金融、金融創新和金融監管模式的認識也將不斷深化，導致行政層面對非法集資的認識勢必會是一個快速變化的過程。未來金融的發展不僅審批標準無法約束，金融法規規制也可能常常滯后于實踐進程。追隨行政取向的刑事規制將不僅反映為司法實踐中諸多困擾，也將越來越背離實際的社會經濟進程。
（二）表象化取向
在我國，《刑法》并沒有直接使用“非法集資罪”作為一個規范的罪名，但“非法集資”這個詞卻一直被廣泛應用于行政機關與司法系統的文件中。實際上，“非法集資”應該是一類罪的總稱，司法實踐中經常用來處理非法集資活動的罪名是“非法吸收公眾存款罪”和“集資詐騙罪”。《解釋》在此基礎上進行了擴展，將“承諾給付回報”納入非法吸收公眾存款罪的要件中，再將擅自發行股票、公司、企業債券罪、擅自發行基金份額的非法經營罪、明知非法集資虛假廣告納入非法集資犯罪體系。《解釋》實際上就是以非法吸收公眾存款罪作為非法集資活動的基礎性罪名，其余罪名則為非法集資活動的特殊罪名。這樣，擴充后的“非法吸收公眾存款罪”入罪要件就具有相當重要的邊界意義。
《解釋》第一條定義《刑法》176條的非法吸收公眾存款為“違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為”，并以聯立的方式規定了四個核心構成要件，即“未經有關部門依法批準”、“向社會公開宣傳”、“承諾還本付息或給付回報”、“向社會公眾即社會不特定對象”。同時規定“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”目前在司法實踐中，對這些構成要件在具體比照認定上存在相當的爭議。
（三）結果取向
界分標準的模糊化和表象化投射到司法處理層面，出現了背離公認法律準則的結果先導的實用主義取向，盡管暫時會起作用，但長遠來看司法失范反而會更加劇民間金融領域的投機和道德風險。當前在辦理非法集資類犯罪的司法實踐過程中存在一種現象，即司法措施以集資者的成敗為標準，而不是以非法集資犯罪的核心法律特征為標準進行嚴謹的甄別。一般而言，對于成功的集資者，只要其沒有產生嚴重后果，就不予刑事追訴；對失敗的集資者，造成了群體性借貸糾紛，可能影響社會的穩定，就予以刑事懲處。這是一種典型的“成者英雄敗者寇”的理念。如果執法上也迎合社會通行的“以結果論英雄”的思維，將會明顯助長投機和道德風險。
二、非法集資與民間借貸的實質界分
以實踐中的三個取向所引發的混淆與困惑為鑒，有必要深入到金融的實質層面去把握法律規制的真正目的，厘定實質邊界。前已述及，《解釋》實際上以非法吸收公眾存款罪作為非法集資活動的基礎性罪名，該罪對于界分非法集資與民間借貸具有邊界意義。我們就從探討非法吸收公眾存款的實質內核人手。
（一）非法吸收公眾存款的金融性內核：實質地使用金融工具
存款的本質是一種以未來還本付息為內容的銀行信用工具。在西方經濟學中，“信用”被解釋為“一種交易媒介”。以信用為媒介進行的交易是基于對交易對方未來支付能力與意愿的信任，它有別于以貨幣為媒介的商品交易。存款既然屬于銀行信用范疇，其理應具有銀行的間接融資性質和信用創造性質。
從法律用語的高度嚴謹性出發，《刑法》第176條在吸收公眾存款或變相吸收公眾存款罪名下使用“存款”二字應是止于其公認的金融學原義。
一是存款本質內涵應止于“允諾還本付息”，即使“變相”也只是指吸收方式上的多樣化，“允諾”上仍然不應當脫離“還本付息”的特征。1998年7月13日，國務院頒布《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（國務院[1998]247號）固守了這一理解，規定“前款所稱非法吸收公眾存款是指……承諾在一定期限內還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指……但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。”但其他相關行政規范和司法解釋都把承諾的內容擴張到了“承諾給付回報”的內容，即不限于還本付息的固定收益。
二是存款本質內涵應止于“銀行信用”范疇。銀行是專業的融資中介，從事間接融資，即融入資金的目的并不直接從事生產經營。與“借款”一詞不同，銀行業是嚴格區分“存款”（信用業務）與“其他借入款”（非信用業務）的。因此，將融人資金直接投入生產經營是不符合“存款”的間接融資內涵與信用創造內涵的。2008年12月2日，浙江省高級法院、省檢察院、省公安廳相繼聯合會簽的《關于當前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀要》第四條規定“為生產經營所需，以承諾還本分紅或者付息的方法，向社會不特定對象籌集資金，主要用于合法的生產經營活動，因經營虧損或者資金周轉困難而未能及時兌付本息引發糾紛的，一般可不作為非法吸收公眾存款犯罪案件處理。但對于其中后果嚴重，影響到社會穩定的，應當按非法吸收公眾存款犯罪處理。”但《解釋》并不認同這一理解，只要符合司法解釋第一條的四個條件的集資行為，均可認定為非法吸收公眾存款，盡管該解釋第三條同時也規定“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。”但入罪與不入罪的觀念在法律上顯然是一種實質性的差異。
《解釋》偏離“存款”的固有內涵，通過在“還本付息”后添加“承諾給付回報”并在第二條羅列行為形式的方式來擴充“非法吸收公眾存款罪”以增加該罪的調適面，是超越其本來作為金融范疇的眾允邊際的擴張性解釋，漫無邊際地擴大解釋幾乎等于無邊界，易在實務中造成混淆。筆者認為，“非法吸收公眾存款罪”要能充當非法集資一類罪的基礎罪名，其中的“存款”概念應當作為“金融工具”的典型代表來理解才具有相當的邏輯合理性。集資的具體形式表象可以是買賣，也可以是房地產銷售，甚或至于一切表象合法的交易形式，但只要內在實質地“運用金融工具”的，就可歸屬于金融行為。這樣看來，羅列的方法并不可取，因為難以窮盡。反之，如果脫離“使用金融工具”這一實質約束條件而只是停留在行為形式層面去把握，將非法吸收公眾存款作為“口袋罪”充當非法集資與民間借貸的邊界則在法律邏輯上是不嚴謹的，在實務中易造成混淆，不少學者都曾提出質疑與批評。
（二）非法吸收公眾存款的社會性內核：具有抽象的外部性
《解釋》對非法吸收公眾存款罪的社會性要件作了“公開宣傳”與“不特定對象”的具體化要求，但具體化反而帶來實務中的大量爭議，于是就引發司法系統的進一步指導意見試圖統一。筆者認為，實際上，社會性問題的理解和判斷應該抽象化而不是具體化，對此，結合經濟學上的外部性理論來理解則更為清晰明確。所謂外部性，按照蘭德爾的定義，是指“當一個行動的某些效益或成本不在決策者的考慮范圍內的時候所產生的一些低效率現象；也就是某些效益被給予，或某些成本被強加給沒有參加這一決策的人。”金融的高度信用化特性決定了系統化、網絡化和傳染性的風險，金融行為的“多米諾骨牌”效應是眾所周知的。外部性風險的原理說明了集資的社會性不僅僅取決于集資對象的特定還是不特定，也不取決于直接集資人數的多寡，而是取決于集資主體社會網絡的擴散延伸程度，判斷集資的社會性應著力于從一個集資系統的外部性伸張的社會網絡的規模，社會性的判斷應當是總體上的，抽象化的，而不是拘泥于表象。吳英案件雖然直接集資對象只有11人，但其聯系的社會網絡非常廣闊，其中的最大集資對象林衛平是經營規模較大的社會融資中介，聯系著龐大的資金供應下線，而且吳英在當地影響甚大，其崩潰的外部性和宣示效應無疑是巨大的，其具備法律要求的社會性應當是明顯的，具體化不特定對象反而容易產生爭議。
（三）建構“擾亂金融秩序”的專業審查替代數量化入罪
在明確非法集資行為金融性與社會性實質的基礎上，界分非法集資與合法民間借貸的關鍵就在于衡定如何入罪的刑事門檻問題。（1）由于長期的銀行業集中思維的支配，金融從業審批上的門檻之高是眾所周知，民間集資行為違法認定的門檻則很低，行政規范規定“凡未經批準，以任何名義，向社會不特定對象進行集資活動，均為亂集資。”（2）刑事處理則是采用追隨行政的導向，以“未經有權機關審批”或“違反國家金融管理法律規定”為前提，相應導致了低門檻；（3）刑事人罪標準目前采取數量化標準，且規定的數量標準較低。這樣非法集資犯罪與合法的民間借貸之間的敞口于是非常狹窄，一方面助長了金融業的集中與壟斷，另一方面也導致大量地動用刑法資源遏制“非法集資”。這樣，剛性規制的傾向十分明顯，可以說是我們多年來對非法集資治理存在“一放就亂，一收就死”的現象的重要制度根源。
值得注意的是，自1997年《刑法》設置非法吸收公眾存款罪以來，《刑法》第176條對非法吸收公眾存款未規定以數額較大為要件，而是以“擾亂金融秩序’為要件。筆者認為，《刑法》此規定具有相當的科學性，把握了集資作為金融行為的入罪實質——行為產生金融風險并足以危及金融安全與秩序，實際上這也正是界分非法集資與民間借貸的實質基準。《解釋》“擴充”了非法吸收公眾存款作為基礎罪名，納入了超越“存款”內涵的其他集資形式，卻對“擾亂金融秩序”這一法定要件如何認定不作規定，僅在第三條規定了從數額、人數、損失方面入罪的數量化基準。雖然我們在實際處理集資類案件時不能不考慮集資的數額等數量化基準，但是數量化也意味著簡單化和表面化，尤其是在將各種不同的非典型形式的集資納入該罪時，同樣數量的集資對金融秩序的沖擊和擾亂程度可能差別相當大。筆者建議，強化“擾亂金融秩序”這一法定要件，應當由金融監管部門出具專業審查意見，目前可參照《刑事訴訟法》第144條的鑒定意見進入法庭審理（今后訴訟法可配置專業審查程序），且按《刑事訴訟法》第192條規定各方可申請法庭通知有專門知識的人出庭提出意見，被告方也應當有權申請重新鑒定，法院則在各方意見充分交鋒的基礎上綜合各方意見作出最終決定。為“擾亂金融秩序”的實質認定設置程序保障，是確保各方申辯權的需要，也是刑事處理準確性的重要保證。
三、以衡平原則統合刑民處分
處理一宗總體上確定進入刑事處理的涉眾型債務事件，司法實務上核心難題在于要應對隨后面臨的程序處理上的刑民交叉。而總體定性方面一旦在刑事程序上強化了對“擾亂金融秩序”法定要件的論證，無實質金融風險的集資案件就排除了刑民交叉的形成，這就首先充分保證了刑民沖突只在風險越界的特殊情形下發生，我們就可以有針對地考慮特殊情形下特殊的利益結構尋求特別的處置原則而最大限度地減少對固有法律規范的擾動。
（一）刑民處分的統合一衡平原則
一旦確定進入刑事處理，立即給此宗債務的諸關聯人之間利益格局和法律地位帶來深刻的變化，從本來諸關聯人分別共同指向債務人的利益訴求變成了關聯人互相之間的利益糾葛。而眾多關聯人所處的程序進程不同，利益訴求也不同。一是形成各關聯人之間利益交錯勾連的平面利益格局；二是化生出全體關聯人的集體利益；三是由于非法集資的外部性又牽扯到社會利益的問題，這就發育成一個特殊的平面多層多維的利益構造。我們原有的法律規范通常是在考慮簡單利益沖突的基礎上建構，顯然難以適應多維的利益沖突格局。目前我國沒有建立個人破產制度，對于刑民交叉問題法律處分上的零星規定又缺乏詳盡統一的規范，法律、司法解釋的很多規定互相矛盾，令人無所適從。如果拘泥于當前規定作為根據去尋求刑民處分問題的解決方案，結果可能是無解，甚至造成更大的混亂。為適應這一特殊的利益構造，我們必須另尋它途。
非法集資被立案后關聯人之間的利益格局是基于自身的處境各自追求利益的最大化一個復雜的博弈過程，要在多元利益性質交叉混同的問題上找到破解之道，首先要找到多元多維問題的共同聯結點或均衡點，也就是相當于將眾多性質不同的約束條件聯立來尋求方程的均衡解。但遺憾的是不存在這樣的均衡解，原因在于經濟學上的“赫姆斯特姆不可能性定理”（B·Holmstrom，1982）。該理論證明了“納什平衡”（Nash Equilihrium）和“帕累托最優”（Pareto OotimaJlty）不可能同時實現的。因此，要解決刑民交叉問題，首先要在多元利益格局中尋求利益之間的價值排序。價值排序投射到法律上就是利益衡平的方法。什么是衡平？亨利·梅因在其不朽的著作《古代法》中給衡平下定義為“一套法律原則，以其固有的優越性取代舊的法律。”英美法國家的衡平法有其悠久的歷史，我們可以引用衡平法一些固有原則來應對刑民處分中出現的具體法律問題。衡平的精髓在于價值衡量基礎上的超越。筆者認為，在這個場合司法處理的功能應該著眼于全局、著力于衡平。從目前局部地區的民間金融危機的實踐看來，有助于遏止整個市場的系統性風險是司法處分上的首要考量，這是此類問題處理上最大的衡平考量，因為風險外溢帶來的整體社會信用收縮是最大的威脅和最大的損失。因此，在刑民處分上首先要考慮安定的價值，就是司法要給社會民眾和關聯人整體提供一個穩定的預期，防止關聯人因為迷茫的等待而致恐慌蔓延。這方面宣示一個確定刑事保護期間是必要的。其次，要考慮公平的價值，司法在完成其對犯罪懲罰的基礎上，應當給關聯各方提供利益訴求充分表達的空間和利益在實體上的公平厘定。
（二）程序上的衡平——刑事保護期間
首先遇到的問題是程序問題，即當進入刑事程序后，債權人選擇民事途徑向法院，法院如何處理？目前多數法院參照1998年最高法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》（下簡稱“《若干規定》”）處理，但實踐中據此操作問題不少。該規定第1條從原則上規定了糾紛與犯罪應分開審理，且在第10條強調，發現與本案有牽連，但與本案不是同一法律關系的經濟犯罪嫌疑線索、材料，應將犯罪嫌疑線索、材料移送公安、檢察機關查處，經濟糾紛案件繼續審理。但第11條卻又規定，人民法院作為經濟糾紛受理的案件，經審理認為不屬于經濟糾紛而有經濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回，將有關材料移送公安機關或檢察機關。由于不同法律事實、同一法律關系難以界定，許多法院在處理刑民交叉案件時，都簡單適用《若干規定》第11條，裁定駁回，并全案移送公安、檢察機關。因此有學者建議將第11條“裁定駁回”的內容刪去，或者對其進行改造，強調由法院移交犯罪線索，實體部分視情況繼續審理或中止審理。但對于涉及金融債權案件，則多傾向于認為銀行是合法的針對不特定客戶開展金融業務，對抵押借款的流向只要盡到相應的審核責任即可，即使債務人被刑事立案，公安要求移送，法院也拒絕移送。如此不一的司法處理，甚至刑民處理職能部門也產生嚴重的分歧，證明試圖逐一界分具體的個別債務的刑民性質是困難而極端低效的，更關鍵的是難以為當事人提供一個穩定的預期。
對這個問題，筆者的看法是，一個合理的時間界限是必要的。如果一旦被定性為刑事，法院全部不受理，則從市場總體效應上看會引起恐慌蔓延，這是最危險的。非法集資犯罪雖然與破產有著性質上的區別，但非法集資被立案后關聯人之間的利益格局卻與被宣告破產后的利益格局非常近似，因此，我們是可援引破產保護上的一些制度作為借鑒的。破產法上一個重要制度是在破產程序開始前一段時間，破產人的財產轉移或交易受到限制，這在美國叫“破產前轉移”，在法國叫“懷疑期間”。我國《企業破產法》第31條一34條也設置有類似制度。這些制度的本質在于防止危機中的債務人或者關聯人的突擊性財產讓渡或轉移等具有高度道德風險的行為，對于非法集資危機中的債務人也同樣具備這樣的危險行為。要確定一個合理的保護期作為，防止債務人惡意處分財產，也給這個期間的債權人提供刑事保護，否定這個期間法律行為的效力。
刑事保護期間的財產易，不論有無擔保，有無設置抵押，也不論對象（包括金融機構），都強制進入刑事處理領域，法院對發生在刑事保護期間的財產易和民間借貸糾紛一律不受理，已受理的駁回，移交刑事處理。這里需要強調的是：判斷是否屬于保護期內不是以借條落款的時間，而是以債權人將借款支付到債務人的實際到款日為準。交易發生在此期間時點以前的債權人則可以自主決定報案進入刑事處理或選擇進行民事訴訟。刑事保護期間的設置解決了很多實務中的難題，為我們的范圍界分提供了一個合理化的界分基準，為所有的利益相關人提供了一個合理預期。刑事保護期間的設置也符合“時間上在先的衡平法上的權利居上”與“衡平法就是平等”的核心格言，因為統一的時間基準體現了平等的精神。我們認為，涉眾型債務危機的形成有一個自然的時序發展過程，往往前期可能是正常的借貸，逐漸出現局部違約，再進而演變成全面性清償危機，直至被定性為非法集資。如果單以事后被認定為集資犯罪，就前面一切民事法律行為的效力，顯然是不合理的，最終會壓抑民間融資；而我們也無法精確逐一調查每一筆債務是合法的民間借貸還是與非法集資相關，這可能造成增加司法資源的耗費；而對每一宗集資具體分析出范圍的界分點，實際上不準確也不必要。在經驗與統計分析的基礎上，由相關司法解釋或法規給出一個合適的期限分界點是比較有效率的辦法，即使不可能太精確，但總體的衡平比局部的精確更重要。確定保護期間，不僅使原來機械的所謂“先刑后民”原則更有靈活性，在民間融資領域也具有深遠的現實意義，使得人們警惕“接最后一棒”的防范意識大為加強。
（三）財物處分上的衡平——過失相抵
目前對涉眾型民間債務刑事判決后的財物處分上并無系統化的規范。按照《公安機關辦理刑事案件程序規定》第222條，（對扣押的犯罪嫌疑人的財物及其孳息）待人民法院作出生效判決后，由扣押的公安機關按照人民法院的通知，上繳國庫或者返還受害人，并向人民法院送交執行回單。《若干規定》第8條則規定當事人可附帶民事訴訟或另行提起民事訴訟。當前實務處理中具體做法不一。一些人民法院的做法是：刑事判決通常會表述涉案被害人及相應的集資款本金數額，但不在判決上明確分配方案，操作中以被告人被扣押財產變現加上被告人及家屬退賠后按本金比例直接分配。也有法院在刑事判決后鼓勵受害人另行通過民事訴訟解決。
法院刑事判決后，刑事受害人應基于因違法而無效的合同另行提起民事訴訟，要求返還財產或損害賠償。之所以必須另行民事訴訟，是因為根據《合同法》第58條規定，合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產，應當返還。……有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失。雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。如下一些情形應當考慮過失相抵來衡平。（1）信息均衡者或共同利益者。主要是被告人的直系親屬，因為他們和被告人之間有著共同的利益，平時往來嚴密，甚至于還居住在一起，對被告人非法集資的信息幾乎完全對稱，而民法上知情者一般作惡意認定，衡平法則表述為“援引衡平法的人，自己必須清白。”這些人應該后位受償或大幅度抵減其數額。（2）高利貸已得償者。因為高利貸者在前期利息獲取上已多于一般的債權人，應抵減其前期不法得利部分或視情形核減。（3）為非法集資提供便利或協助者（包括擔保追償者）。此類人對非法集資活動具有推波助瀾的作用，應具有明顯的過錯，雖然其也因為非法集資受到損失，但應考慮其過錯核減其受償數額。對于擔保追償者，一旦加入刑事程序，其即相當于承認前擔保行為無效，可參照《擔保法》第8條減少其受償額度。
然后，對刑事受害人的民事審理終結和與原非保護期選擇民事途徑的債權人已決判決一起作為執行依據交執行部門統一按照法定程序分配。受害人可以就刑事扣押的現存財產和被告人及家屬退賠額得到分配，但選擇民事訴訟的非保護期債權人原債務的基礎合同經法院判為有效，但因為非刑事受害人不能參與刑事程序中家屬退賠款的分配（對非保護期債權人的選擇權設置雖然在最后分配上造成一些差異，但保護期的設置避免了發案時的迷茫與恐慌蔓延）。在財物處理上堅持被害人仍應當通過民事訴訟認定以及交由執行部門依法定程序分配，同時保障了實體上受害人過失的公平抵減以及程序上對第三人和案外人主張及異議的程序空間，體現了衡平原則保護整體利益的精神內核。
8萬借款借條堪稱范本卻不受法律保護的案例
任某聽說走私香煙能賺大錢，決定鋌而走險。籌措資金時，任某將自己的打算向戰友賈某和盤托出。賈某看在戰友的情面上借出了8萬元。結果，任某在推銷香煙時被查獲。賈某得知后，持借條把任某告上法庭。法院審理后作出民事制裁決定：駁回原告的訴訟請求;收繳用于非法販賣香煙的借款8萬元。
這是任某給賈某打的借條內容，可以說堪稱完美無瑕：
為了做生意，現收到賈某(身份證號：2345670898)以現金出借的￥80000.00元(人民幣捌萬元整)，借期陸個月，月利率6(仟分之柒)，貳零壹叁年拾貳月捌日到期時本息一并還清。如到期未還清，愿按月利率10(仟分之拾)計付逾期利息。立此為據。
借款人：任某
(身份證號：7654321817)
貳零壹叁年陸月捌日
那么問題來了：為什么法院不支持原告賈某的訴訟請求呢?8萬用人民幣就這么沒了嗎?賈某很不服氣，接下來小編就給您講講，請朋友們認真閱讀，千萬不要大意!
7個方面關鍵要素決定了借貸合同是不受法律保護的!
1、借貸進行非法活動。
出借人明知借款人是為了進行非法活動而借款的，其借貸關系不受法律保護。如明知個人借款用于賭博、販賣假幣、販賣、走私等非法活動而借款給他人，其借貸合同不受法律保護，對行為人還要處以收繳、罰款、拘留，甚至追究刑事責任。
2、非法金融業務活動。
包括：
(一)非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動;
(二)變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動;
(三)未經依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資;
(四)非法發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣;
(五)中國人民銀行認定的其他非法金融業務活動。
實踐已充分表明，非法金融業務活動擾亂了國家正常的金融秩序，從根本上損害了群眾利益，給經濟生活和社會安定造成了嚴重危害。按照國務院(1998)第247號令第18條規定，因參與非法金融業務活動所受到的損失，由參與者自行承擔。這是因為非法金融業務活動本身是違法行為，參與非法金融業務活動也是不合法的，參與者由此造成的損失，不受國家法律保護。
3、非金融企業以合法借貸掩蓋的非法金融活動。
最高人民法院《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》規定：具有下列情形之一的，應當認定無效：
(一)非金融企業以借貸名義向職工非法集資;
(二)非金融企業以借貸名義非法向社會集資;
(三)非金融企業以借貸名義向社會公眾發放貸款;
(四)其他違反法律、行政法規的行為。
該批復還規定：借貸利率超過銀行同期貸款利率四倍的，按照最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的有關規定辦理。無效的民事行為不具備民事法律行為的有效要件，因而不能產生行為人預期的法律果。
4、企業之間的借貸合同。
《貸款通則》規定：企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融務。企業之間的借貸合同違反國家金融法規，屬于無效合同。依照有關法規，對于企業之間的借貸合同，法院除判決返還本金外，對出借方已經取得或約定取得的利息應當收繳，對借款方應處以相當于銀行利息的罰款。
5、明為聯營實為借貸的合同。
依照最高人民法院《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》，企業法人、事業法人作為聯營一方向聯營體投資，但不參加共同經營，也不承擔聯營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯營，實為借貸，違反了有關金融法規，應當確認合同無效。除本金可以返還外，對出資方已經取得或者約定取得的利息應予收繳，對另一方則應處以相當于銀行利息的罰款。
6、違背真實意圖的借貸關系。
一方以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實意圖的情況下所形成的借貸關系，應認定無效。借貸關系無效由債權人的行為引起的，只返還本金;借貸關系無效由債務人的行為引起的，除返還本金外，還應參照銀行同類貸款利率給付利息。
7、高利貸利息。
最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》規定：民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數)。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。由此可見，高利貸利息不受法律保護。
結合本文開頭的案例做一分析解釋：我國《民法通則》第九十條規定：合法的借貸關系受法律保護。《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》中規定，出借人明知借款人是為了賭博、走私等非法活動而借款的，其借貸關系不予保護。本案中，賈某的出借行為顯然違法，故法律予以懲戒。
同樣，我們再看2個法院判例，便于朋友們理解：
案例：乘人之危。
萬某的兒子突發疾病需住院治療，為此萬某急匆匆向鄰居滕某借款1萬元。滕某提出要按月息5%給付利息，迫于情勢，萬某違心寫下了一張半年后歸還1.3萬元的借據。還款期到，頻遭催債的萬某實難以高息還款，訴至法庭。法院審理認為：原告的行為系乘人之危發放高利貸，屬無效民事行為，判決萬某償還滕某本金1萬元及利息541.6元(按銀行短期貸款利率計算)。
合同法第54條規定，一方以欺詐等手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。所謂乘人之危，是指利用他人的危難處境或緊迫需要，強迫對方接受某種明顯不公平的條件并做出違背其真意的意思表示。本案中，高息借款并非萬某的真實意思表示;滕某在主觀上具有乘人之危的故意，所取得的利益明顯超出了法律允許的范圍。綜上，原告的行為符合乘人之危的構成要件。
案例：手段非法。
一、縣域民間投融資的特點
1、城鄉個人資金積累是民間投融資的主要資金來源。隨著經濟的迅速發展，城鄉個人手中的資金積累越來越富余，由于存款利率較低，個人尤其是農民的投資渠道比較狹窄，諸如股票、債券、保險等領域對他們還比較陌生，加之社會經濟的多元化發展，尤其是民營和個體私營經濟的日趨繁榮，民營和個體經濟成為城鄉個人資金投向的重要渠道。調查了解，在多數較小規模的民營企業和絕大多數個體私營企業自有資金的比重占到90—100%。
2、民間投資依賴地方資源的傾向性明顯。調查顯示，近年來，濟寧市民間投融資大都緊緊圍繞當地優越的自然資源，積極投向加工業、水產品養殖業、煤炭及運輸業，民間投融資高度集中。如微山縣由于擁有豐富的煤炭資源、湖泊資源及橫穿南北的大運河，該縣民間投融資活動異常活躍，其中民間投資煤炭洗選、運輸的民營企業及個體工商戶達350戶，投入資金5億元；投資水產品養殖、加工的有1300多戶，投資2.6億元；投資水上運輸及造船業的有1500多戶，投資金額4.6億元。上述三項占該縣民間投資總額的96%以上。同樣，金鄉縣是全國著名的大蒜之鄉，大蒜年產量60萬噸，所以大蒜冷藏、加工業成為該縣民間投融資的主要行業，其中，以大蒜冷藏加工為主的民營企業有200多家，約占該縣民營經濟總量的70％以上。
3、民間資本出現了由第二產業向第一產業流動的趨勢。隨著縣域農業產業結構調整和國內外市場環境的變化，農業及相關產業成為民間資本追逐的新的投資熱點。據魚臺縣調查反映，該縣采取一系列優惠政策，鼓勵農業綜合性開發，農民投資興辦各種特色種養業已成為農民脫貧致富的有效途徑。以大蒜、小麥為主的農副產業加工業是近年來依靠民間投資發展起來的支柱產業，初步形成了魯王集團、中魯農副產品有限公司、美亞食品有限公司等民間投資群體，目前吸引民間投資2.72億元，同比增長66.12%。
4、民間投資的技術層次不高。民間投資的主體多為個體私營企業，他們出于經濟實力和管理水平的限制，一般都比較看重投資的快速回報，所以效益較好而又容易上馬的短、平、快項目比較受青睞，項目的科技含量較低，短期行為明顯。據魚臺縣調查反映，該縣民營企業中，技術密集程度高、附加值高的電子信息、生物技術、新材料等高技術領域的企業占比不足5%。
5、民間投融資方式呈現多元化特征。
近年來，政府通過多種方式積極引導民間資金注入生產投資領域，主要做法有：一是以“改”融資。即通過部分鄉鎮企業、中小型國有企業改制，使民間資金迅速流入生產領域；二是以“出”引資。即積極走出國門，到海外融通資金。如曲阜市民營企業圣旺藥業，通過上海中智投行公司運作，收購一家美國網絡公司，5月份成功地在美國實現借殼上市，融通資金150萬美元；三是以“策”引資。即依靠政府出臺優惠政策，廣泛吸取民間資金。如從征地價格、基礎設施配套等多方面給予優惠，有力地調動了投資者的積極性。
6、受融資渠道較窄的影響，民間借貸活躍。由于各國有商業銀行紛紛上收貸款權限，抬高貸款“門檻”，銀行資金供給遠不能滿足市場資金需求，強勁的內在需求為民間借貸創造了發展空間。據對微山縣5個鄉鎮的抽樣調查顯示，5個鄉鎮普遍存在著民間借貸行為，借款規模占當地貸款余額的42%，比2003年同期提高了6個百分點，抽查的個體工商戶、私營企業和農戶發生民間借貸行為的分別占所調查戶數的82%、94%、26%，借貸總額較上年增長11%。據初步測算，目前該縣民間借貸額高達6個億左右。另外，當前民間借貸用途廣、投向多，從借款用途看，從以往解決臨時性資金短缺為主，轉向生產經營、商品貿易、煤炭運輸等行業，用以解決各類企業、各種專業戶、個體工商戶等生產經營資金的不足，幾乎滲透到私有經濟的各個領域。
二、民間投融資對縣域經濟發展的效應分析
民間投融資的快速發展，效益的明顯提高，直接拉動了民營經濟的快速發展。特別是2002年省計委為鼓勵民間投資，制定實施了《關于促進和引導民間投資、推動民營經濟健康發展的意見》，規定民間投資享受與外商投資同等的待遇，民營企業可以通過發行債券和股票上市，也可以競買政府投資項目等多項政策措施，從而激發了民間加大投資的熱情，使得民營經濟蓬勃發展，成為縣域經濟中最具活力的新的增長點。止2004年7月末，濟寧市民營經濟戶數發展到19.07萬戶，從業人員107.72萬人，注冊資金159.94億元，完成營業收入710.18億元，同比增長50.8%,上繳稅金19.43億元，增長55.5%。同時，民營企業拉動了相關產業的發展，如兗州市興隆莊鎮，今年來圍繞著太陽紙業積極發展造紙助劑、紙品加工、包裝產業等，對該鎮經濟增長的促進作用非常明顯。
三、制約民間投融資發展的因素分析
1、民間投融資渠道不暢通，中小企業
融資難問題突出。目前各商業銀行信用等級評定標準十分嚴格，從企業規模、擔保能力、信用評價多個方面限制了中小企業獲得銀行資金支持，加之部分企業財務管理制度不健全，不能提供完整的財務資料，難以達到金融機構支持的要求。中小企業貸款門檻高、障礙多，使正處于發展階段的中小企業融資難的問題在現階段非常突出。民間中小企業在無法取得貸款的情況下，紛紛轉向高于同檔次貸款利率4倍的民間借貸。一方面加大了民營企業融資的成本，加重了企業經營負擔；另一方面民間借貸的高利誘惑分流了銀行機構存款，增加了銀行機構組織資金難度，也使借款人在還款困難時大多優先歸還民間借貸，而對銀行貸款則采取拖欠、逃廢手法，甚至把風險轉嫁給金融部門。
2、民間投資受國家政策限制，投資領域依然較窄。盡管國家計委2001年12月頒布了《關于促進和引導民間投資的若干意見》，強調要逐步放寬投資領域，使民間投資與外商投資享有同等待遇。但是，對很多預期利潤率較高和發展前景看好的產業部門，如能源、交通、水利等基礎設施和市政工程項目的投資等，卻由于各種原因特別是體制原因不能進入或難以進行，使民間的投融資領域較為狹窄。由此造成兩個弊端：一是有大量的社會閑散資金在尋找穩定、可靠的投資項目，有錢沒有地方投；二是一些需要投資的領域又限制民營企業進入，民間資本想進進不去，從而束縛了民營企業投資發展的手腳，壓抑了民間資本的投資熱情，在一定程度上限制了民間投資的較快發展。
3、民間投融資服務體系不健全，缺乏行之有效的法律保障。雖然民間投融資比較活躍，但國家或地方尚無規范管理民間投融資活動的組織管理機構和具體措施。宏觀經濟政策和環境的多變造成民間投融資發展中的不確定性因素依然較多，在經濟不景氣時鼓勵民間投資，經濟高漲時忽視民間投資的情況未根本改變。投資者在履行程序、選擇投資方向、爭取技術支持等方面得不到有效服務，往往造成投資的盲目性和經濟損失。同時，法制環境仍不完備，非公有企業在兼并國有企業、保護土地使用權和知識產權、明晰財產權等方面，合法權益往往得不到有效的法律保障。再者，與國家金融信貸相比，民間投融資大多靠道義約束，幾乎沒有任何法定程序的審查和監督，給一些非法融資和投資詐騙造成可乘之機。
四、擴大、激活縣域民間投融資的對策及建議
在當前縣域金融的信貸資金供給與服務滯后民營經濟投資需求的現狀下，如何規范管理，進一步擴大、激活民間投融資活動，已成為解決縣域中小民營企業融資難的重要手段。
1、建立民間投融資服務體系，優化民間投融資環境。要認真貫徹落實國務院關于投資體制改革的決定，為民間投資提供良好的外部環境。政府應把促進和引導民間投融資納入本地經濟和社會發展規劃，要給民間投資以更多的寬松政策和更有效的支持，可建立健全民間投融資管理組織體系，鼓勵建立為民間投資者服務的商會、行業協會等自律性組織，發展為民間投融資者提供政策、法律、財會、技術、管理和市場信息等服務的中介組織，幫助民間投融資者建立規范的產權制度、財會制度和人員培訓制度。
2、疏通民間投融資渠道，規避民間投融資風險。應出臺相應保護和促進民間投融資進入政策，同時應普及股票類、基金類、債券類金融投融資知識，拓寬民間投融資渠道，尤其是國債的發行要向農村和小城鎮傾斜。投資方面，要允許和鼓勵有條件的個體私營企業參與能源、通訊、交通、水利、交通、電力、城市供水等公共基礎設施建設，允許個體私營企業參與從事房地產開發和經營；融資方面，隨著民間投資主體實力的逐步增強，融資渠道也應由單一的依賴銀行貸款資金支持逐步轉向利用外資、集資、自籌等多種形式，支持、鼓勵個體私營企業與國有、集體企業實行聯營、合資或合作，促進有條件的私營企業以股票、債券等非信貸方式直接融資。同時
，對鄉鎮企業和個體私營、民營企業的投融資活動，人民銀行和銀監部門要加大監測管理力度，預防和嚴厲打擊非法集資和非法融資活動。
3、大力發展適應民間投資需要的多層次金融體系。一是國有商業銀行要通過適當下放貸款權限，增加資金支持，擴大利率浮動范圍等，鼓勵中小金融機構擴大融資活動。二是建立面向中小企業的政策性金融機構，為其提供政府優惠貸款和貼息貸款。三是可由政府、人民銀行共同聯手，建立中小企業信貸擔保體系，設立專門的貸款擔保基金，為民間投資和民營經濟發展服務。四是要進一步完善股票市場，支持符合條件的中小企業特別是民營高科技企業發行債券、股票上市流通，疏通民間資本的進入和退出通道。
關鍵詞：非正規金融；中小企業融資；法律規范
文章編號：1003-4625(2012)02-0062-04 中圖分類號：F830.5 文獻標志碼：A
非正規金融，是相對于正規金融而言的，在我國主要是指非金融機構的自然人，企業以及其他經濟主體之間以貨幣資金為標的的價值轉移及本息支付。有調查表明，全國中小企業約有1／3的融資來自非正規金融途徑，主要表現為親戚朋友等個人之間的借貸、企業之間的借貸、私募籌集資金等，而建立相關的法律引導監管體系也成為急需解決的問題。
一、中小企業融資中非正規金融的現有法律規范
目前中小企業融資中非正規金融活動的存在尚未有專門的、統一的立法，相關的法律規范主要分散在各個法律、司法解釋、行政法規和規章中，詳見表1。
二、中小企業融資中非正規金融現有法律規范的問題
(一)有關中小企業與個人之間借貸的法律沖突
我國現代經濟生活依然保留著農業經濟時代的“熟人社會”的特征，人與人之間通過血緣、工作單位、居住地等方式成為“熟人”并彼此信任，這種道德層面上的信任為中小企業通過非正規途徑融資奠定了基礎，當中小企業特別是其中的家族企業資金不足時，首先想到的就是向親戚朋友及其“熟人”融資，同時，中國的文化傳統使得民眾普遍有節儉和儲蓄的習慣，而近年來物價不斷上漲的現實使得銀行儲蓄不再能實現利益的最大化，越來越多的人開始將手中的資金進行投資，首要的選擇便是身邊熟人的介紹或是自身熟悉的中小企業所提供的投資渠道。因此在民間，中小企業與個人之間的借貸便成為了一件“你情我愿、互惠互利”的“好事情”。
但在法律的層面上顯然并非如此。國務院1998年的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》和中國人民銀行1998年的《整頓亂集資亂批設金融機構和亂辦金融業務實施方案》中，都把是否“經中國人民銀行批準”作為判斷金融活動是否合法的重要標準，如果單一的以這一標準來判斷，絕大部分中小企業與個人間的借貸都未經批準，都是非法的。但是在現實生活中，對中小企業而言，向個人而不是銀行借貸重要原因恰恰是因為非正規金融的手續簡單甚至完全無需審批，這一規定明顯不符合經濟發展的要求。
2007年《物權法》實施后，國務院和中國人民銀行的這一規定也與《物權法》的相關規定相沖突。《物權法》第三十九條規定：“所有人對自己的不動產或動產，依法享有占有、使用、收益、處分的權利。”第六十五條規定：“私人合法的儲蓄、投資及其收益受法律保護。”根據《物權法》的這兩條規定，財產所有權人可以依法對自己的財產行使所有權，那么財產所有權人將自己擁有的財產投入到中小企業中并獲取利息的行為，實質上就是行使財產所有權的行為，只要不違反國家有關利率、平等自愿等方面的法律規定，均受到法律的認可和保護。按照我國法律效力層級的劃分，《物權法》是上位法，行政法規、規章是下位法，這種上下位法之間的沖突，使得行業監管和司法審判對企業與個人之間的借貸問題觀點往往不一致，不利于法律監管和引導。
(二)有關中小企業間借貸的法律沖突
由于中小企業融資難，關聯企業或者有良好合作關系的企業之間，常常會互相借款，用于短期周轉，但對其是否合法沒有明確的、統一的規定，現有法律規范也存在著沖突。中國人民銀行1996年的《貸款通則》第六十一條規定：“各級行政部門和企事業單位、供銷合作社等合作經濟組織、農村合作基金會和其他基金會，不得經營存貸款等金融業務。企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。”最高人民法院l990年的《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》“四、關于聯營合同中的保底條款：……(二)企業法人、事業法人作為聯營一方向聯營體投資，但不參加共同經營，也不承擔聯營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，明為聯營，實為借貸，違反了有關金融法規，應當確認合同無效。”從上述兩個規定可以看出，我國對企業間借貸是明令禁止的。
但1999年《合同法》出臺后，上述規定就與《合同法》的相關規定相沖突。《合同法》第一百九十六條規定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。”最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》規定：“一方以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所形成的借貸關系，應認定為無效。”根據上述兩條規定，企業依法可以成為借款合同的主體，企業之間所簽訂的借款合同，只要不存在《合同法》所規定的無效合同或被撤銷合同情況，并符合《合同法》第一百九十七條有關合同形式規定的要求，就應當受到《合同法》的保護。這種法律規范之間的沖突給中小企業的利益保護帶來了障礙，也無形當中增加了司法的成本。
(三)引導、監管機制面臨的困境
根據1998年國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》的相關規定：民間融資的監管主體是中國人民銀行。而2003年12月出臺的《銀行業監督管理法》將監管權限賦予了銀行業監督管理委員會，也就是我們俗稱的銀監會。這實質上確立了一種以行政管理為主、以刑罰懲罰為輔的管理模式，時至今日，這種管理模式面臨著兩個方面的困境：第一，銀監會如何掌握中小企業通過非正規途徑融資的情況?非正規途徑對中小企業融資的利弊是什么?哪些非正規金融活動是要重點打擊的?諸如此類的問題得不到梳理，也就無法得出制定相關法律制度的第一手資料；第二，我國沒有專門的、統一的監管制度和準入制度，通過哪些法律制度來引導和制約非正規金融?哪些非正規金融機構可以在監管下從事活動?這些問題都沒有辦法回答。這兩個方面的困境帶來的后果就是：一方面對非正規金融更傾向于打壓和管制，忽視了非正規金融對中小企業融資的有利之處；另一方面把刑罰懲罰作為“最初的”而不是“最后的”防線，“出了事才去管”，對非正規金融中的非法行為沒有有效的預防。
(四)對利率的限制過嚴帶來更大的風險和成本
最高人民法院1991年的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》規定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的3倍。”而2001年4月《中國人民銀行辦公廳關于高利貸認定標準問題的函》中規定：“借貸利率高于法律允許的金融機構同期、同檔次貸款利率(不含浮動)3倍的為高利借貸行為”。由上述規定可見，按照我國目前法律規定，利率超過同期貸款利
率的3倍即為高利貸，而超過4倍即為非法所得，超出的部分不受法律保護。以2011年為例：銀行五年以上貸款年利率為7.05％，以此為基數，年利率超過28.2％的即為非法，超出部分不受法律保護。
但在現實生活中，大部分借貸利率要遠遠高于這一規定，同樣以2011年為例：2011年6月，溫州民間借貸綜合年利率水平為24.4％，對于一些急需資金的中小企業來說，“六分利”(年利率72％)、“八分利”(年利率96％)、“一毛利”(年利率120％)也很常見，江蘇浙江部分地區甚至達到過月息30％。這些數字表明，放貸方對于利潤的預期值已經大大超過了法律規定的標準，由于超出的部分不受法律保護，對放貸方來說無疑是一種風險，因此，其會竭盡所能將這種風險轉嫁到借款人身上，例如將“高利息”事先從借貸本金中扣除，或者將“本息合計后的數字”寫在借據上，這就使得借款方的風險增加；甚至可能出現一些連帶性的負面影響，例如甲、乙、丙原本都有資本放貸，甲、乙期望的利率為40％，而丙期望的利率為60％，由于40％的利率超過了現有法律的規定，而降低利率甲、乙又覺得與所承擔的風險不符，因此甲、乙決定放棄放貸，那么作為唯一放貸方的丙，面對急需資金的中小企業，會毫不猶豫地要求60％甚至更高的利率……這樣惡性循環下去，會使得本來已經不堪重負的中小企業雪上加霜，甚至會使得資本更多的流向那些善于規避法律的主體，增加法律執行的成本。
(五)家族企業的特點給定罪量刑帶來的阻礙
我國的中小企業中有相當大一部分是家族企業或以家庭為單位進行經營，“夫妻店”、“父子廠”比比皆是，很多中小企業的經營活動和企業主的個人活動往往是交織在一起的，這給集資詐騙罪的定罪量刑帶來了一定的阻礙。根據我國《刑法》第一百九十二條的規定，集資詐騙罪的首要構成要件就是“以非法占有為目的”，最高人民法院在2011年11月了《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條第二款規定：“使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為‘以非法占有為目的’：(一)集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的……”對于家族企業通過非正規途徑募集到的資金，究竟是用于生產經營活動還是個人活動，往往在司法實踐中難以界定，以轟動全國的“吳英案”為例：吳英以募集來的資金購買了法拉利在內的大量高級轎車，公訴方認為吳英此舉是為了個人的享受，符合“以非法占有為目的”的要件，而吳英的辯護律師則辯稱，吳英所購買的這些轎車是給本色集團下的婚慶公司做業務時使用的，是用于生產經營活動的，這種爭議成為吳英是否構成集資詐騙罪的焦點。由此可見，如何區分家族企業或個人獨資企業中企業主的個人行為和生產經營行為需要進一步的確定標準。
三、中小企業融資中非正規金融法律規范的完善
(一)細化《中小企業促進法》的相關規定，鼓勵中小企業利用民間資本
現行的《中華人民共和國中小企業促進法》和各省的實施辦法包含很多彈性、原則性條款，而且已經實施了近十年，在目前社會經濟、文化等各個方面都已經發生了巨大變化的情況下，首先應進一步細化中小企業融資的相關規定，例如允許中小企業間的相互借貸，以實現資本的有效流轉；特別是對其中的非正規金融活動制定詳細的法律規定，鼓勵中小企業利用合法的非正規途徑融資，有效的利用民間資本實現自身發展。
(二)盡快出臺專項性法律法規，有針對性的解決現有法律規范中的問題
我國應盡快出臺《放貸人條例》、《高利貸法》、《民間金融管理法》、《中小企業融資法》等專門性的法律法規，并針對現有法律規范中的問題，汲取經過實踐檢驗行之有效的經驗，參考中國香港《放債人條例》、南非的《高利貸豁免法》等內容，在以下方面進行重點規定：
1.建立專門性的監管機構
根據中國香港《放債人條例》的相關規定：香港設立有專門的放債人注冊處對民間放債行為進行監管；放債人注冊處處長由公職人員擔任，主要負責放債人資格的審查、管理和牌照的發放；放債人在提出申請是除提交必要的資料外，還要經過警務處處長的調查。我國法律可以參考其規定，由中國人民銀行設立專門的非正規金融監管機構，在各省和各市設立二級、三級非正規金融監管機構，建立統一的監管系統。
2.建立監管制度和配套措施
第一，實行準入制度。非正規金融主體想要從事相關活動，必須經過申請、審查和登記。各級非正規金融管理機構在進行審查時，可以充分利用人民銀行的征信系統和公安機關的聯網系統，對申請人的信息特別是信用記錄進行審查，以保證那些遵紀守法、信用度高的放貸人能夠從事非正規金融活動。
第二，實行培訓制度。在各級非正規金融監管機構下設專門的“培訓拓展處”，為獲得審批的非正規金融主體提供人員培訓和能力建設支持，拓寬其融資渠道，實現規模經營。
第三，實現信息支持制度。逐步建立“中小企業信息庫”，對中小企業通過非正規金融融資的對象、資金用途等信息進行登記。一方面為獲得審批的非正規金融主體開展活動提供必要的信息支持，實現非正規金融機構和中小企業的信息對接，協調各地區非正規金融主體間的合作和信息共享；另一方面，為司法部門打擊非正規金融活動中的犯罪行為提供證據支持，特別有利于集資詐騙罪等需要確定資金去向的罪名的定罪量刑。
3.建立以市場為導向的、多層次的利率形成機制
借條基本內容借條的基本內容包括：債權人姓名、借款金額(本外幣)、利息計算、還款時間、違約(延遲償還)罰金、糾紛處理方式，以及債務人姓名、借款日期等要件。只要具備債權人姓名、借款金額、債務人姓名及借款日期(盡管是后來添上的)，但符合借條的主要要件，因此具有法律效力。一旦產生爭議，是可以作為證據向人民法院主張債權的，人民法院也會采信的。
怎樣寫借條為了盡可能不發生糾紛，借條應這樣寫：首先應找一張質量比較好比較厚的紙(便于保管)而且應是一張完整的紙來寫,有這樣的案例有人持一半張紙寫的借條起訴，對方稱他還了多少錢,原告在紙的下半部分注明了，結果發生糾紛.借條應寫清楚這些內容:出借款人、幣種、借款金額(金額應寫大小寫，且要一致，有人因為金額大小寫不一致產生糾紛結果打官司。)、用途(不能用于非法活動，如明知對方借錢用于非法活動還借其錢，則這種債權不受法律保護。)、利率(和利息不一樣，x%利率為年息，x利率為月息，約定的利率在銀行同期貸款利率的4倍以內受法律保護，超過部分法律不保護。)、還款時間(影響訴訟時效的起算時間)、借款人(出借款人和借款人的姓名要和本人居民身份證上的姓名一樣)、借款時間(農歷還是陽歷)。如有證明人或擔保人要讓他簽上名，但要寫明是證明人還是擔保人，以免發生糾紛。
借條寫好后最好是復印一份，原件和復印件分開保管，這樣即使原件不見了還有復印件也好點。
還錢的過程也要小心，還錢時最好還要有其他人在場，出借人在把借條給借款人時要確保能取回借款，有這樣的案例，借款人騙取借條后把借條撕了甚至吃了卻不還錢，結果打官司。而借款人還了款要把借條原件取回，不能取回復印件，而且借條要燒了，有這樣的案例，借款人還了錢卻沒取回借條原件結果出借人
持借條原件起訴。有人持撕爛了又粘貼好的借條起訴，一方說已還錢借條也當場撕了一方說借條被騙取撕了卻沒還錢，使法官也難辯真偽。
借款金額較大時則最好簽定一份借款協議，把雙方的權利義務約定清楚。
還要注意借條和欠條的區別，廣義上欠條包括借條,借條是單純的借款，而欠條可以是買賣、賠償、不當得利等原因而產生，兩者訴訟時效的計算也不一樣。
借條注意事項借貸手續要全
債務人和債權人關系再好，借錢時也一定要打借條。不打借條是最大的法律風險。法院審查借貸案件時，應要求原告提供書面借條，無書面借條的，應提供必要的事實根據，沒有證據的請求，將承擔敗訴的風險。因此，在借貸時，借款人應主動寫出書面借條，出借人也應提醒對方寫出借條，如遇特殊情況，當場無法定出借條的，應有第三人作證，事后補上借條。還款時還款人要注意收回借條，或共同銷毀借條。如果出借人聲稱借條丟失或損壞，還款人應要求出借人出具收據，還款人應妥善保存收據。
要注意債務人的身份問題
有兩點值得注意。首先，債權人應當審查債務人的身份證件，并要求債務人當面書寫借條。如果債務人將事先寫好的借條交給債權人的話，就不排除該借條中債務人的簽名系由他人代簽的可能。當債權人索款時則以不是本人筆跡為由，拒絕償還。如借條為打印稿，在借款人署名欄最好要求由借款人簽名、蓋章、按手印。
其次，如果借款人同時又是某個公司的法定代表人或負責人的話，債權人一定要明確債務人是該借款人本人還是其所代表的公司或企業。在法律上，法定代表人或負責人是可以代表公司或企業從事包括付款在內的民事行為的。如果債權人不對債務人的身份加以明確的話，就有可能出現借款人身份混同的情形。直接的后果是，債權人在日后的訴訟中，將不得不面對公司或企業與借款人之間的相互推諉，從而為債權的實現帶來麻煩。
最后值得一提的是，你在借款給你的朋友時，最好能夠留下他的身份證復印件，從而為日后可能發生的訴訟做好準備。所以借條必須由債務人本人填寫。
妥善保管借條。要特別注意防止借條被盜、丟失或受污染，保管的地方要安全、可靠，不易潮濕，也不能與化學物接觸。同時，最好復印幾份，在以后催款時，可先向借款人出具復印件，以確保原件的安全。
語言問題
打借條時不要使用多音、多義字。我國的文化博大精深，許多漢字存在一字多音，一字多解的現象，在借條中一旦使用這些漢字，就有可能造成糾紛。比如還欠款人民幣壹萬元，既可以理解成已歸還欠款人民幣壹萬元，也可以理解成仍欠款人民幣壹萬元。
利息問題
利率要合乎規定。民間借貸利率可適當高于銀行利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(含利率本數)。否則，超過部分的利息不受保護。
借貸分為有息借貸和無息借貸兩種，其中公民之間的生產經營性借貸的利率，可以適當高于生活性借貸利率。《合同法》規定：自然人之間的借款合同約定支付利息時，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規定。目前，國家規定民間借貸款利率最多為銀行同類貸款利率的4倍。高利貸的利率不受國家保護。
可以約定利息，但利息不得高于同期銀行利率的四倍，高出的法院不會支持。如果沒有約定利息，根據《合同法》規定，自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。公民之間的個人借款如果沒有約定利息，就視為沒有利息。欠條，沒有約定的，也是沒有利息，但是過了還款日，沒有還的，到時可以要求按銀行利息計算利息。
時間問題
在民間借貸中，容易產生爭議的時間包括兩點：還款時間和欠條書寫時間。
還款時間就是債權人和債務人約定的應當歸還本息的時間。現實中人們經常忽視這項約定，或未作出明確約定。最常見的表述為一定時間后還款，如一年后還款。一年后從字面上來講是一個時間段，而非時間點。借款后兩年、三年或更長時間還款都能夠被理解為一年后 還款。盡管法律上對此有著一定的解釋規則，但這種書寫方式畢竟增大了實現債權的不確定性。還款時間的不明確，在實踐中也容易引發關于訴訟時效的爭議。因此，在約定還款時間時，最好將其明確到年月日。
借條形成時間通常是債務人書寫欠條的時間。這一時間的約定也應當具體到年月日。實踐中，債務人往往有意或無意地漏寫這一日期，或僅僅書寫年月日的一部分。如債務人僅寫明6月25日。盡管在書寫借條時這一時間對債權人債務人都是明確的，但時過境遷，難免會對借條的形成時間產生爭議。而借條形成時間的不明確則可能導致訴訟時效難以計算。債權人可能不得不面對借條是否已經超過訴訟時效的法律問題。盡管文書的形成時間有可能通過物證鑒定來確定，但這樣做也并非絕對可靠，而且將增大當事人的費用支出。
沒有約定還款期限的，借用人可能隨時歸還，出借人可隨時要求歸還。
【關鍵詞】 民間借貸風險 服務性中介機構 第三方模式 風險管理
一、引言
民間借貸是指公民之間、公民與法人之間、公民與其它組織之間的資金借貸活動。我國經濟高速增長刺激了社會資金需求快速增長，而正規金融信貸的利率及規模管制抑制了資金供給，由此產生的信貸資金配給造成我國中小微企業巨大的“麥克米倫缺口”。中小微企業轉向非正規金融尋求巨額資金需求的滿足，為民間借貸提供了生存和發展的空間。傳統的民間借貸主體通常是具有血緣、地緣、人緣關系的個人或企業，彼此之間信息較對稱，交易成本較低。但近年來隨著民間借貸金額和借貸主體范圍的不斷擴大，信息不對稱問題日益嚴重，從根本上產生了對中介機構的大量需求，催生了小額貸款公司、典當行等非銀行放貸機構，也促進了起著民間資金借貸服務性平臺作用的中介機構的產生和發展。
以投資管理、投資咨詢、理財服務等命名的投融資公司、P2P網貸平臺公司、融資性擔保公司等民間借貸服務性中介機構，登記手續簡便、監管寬松、資金運作方式靈活，通過為居民提供資金借貸信息、代辦借貸協議、提供擔保服務等中介服務，打破了傳統民間借貸血緣地緣的限制，使民間資金能夠在更廣泛區域甚至全國范圍內融通。一方面擴大了社會直接融資規模，提高了中小微企業融資的便利性，提高了資金的使用效率，有利于促進經濟發展。其對正規金融的拾遺補缺，也有利于我國“普惠制金融“的建設與發展;另一方面也為居民個人和家庭提供了一種收益更高的投資理財方式，其對銀行存款和理財產品資金的分流，有利于促進銀行自身的改革和轉型。同時由于基于服務性中介機構的民間借貸資金利率水平更能反映市場供求狀況，客觀上也有助于促進銀行業金融機構的利率市場化進程。因此自產生以來，民間借貸服務性中介機構得到了快速發展。特別是2010年國務院“新36條”明確規定“鼓勵和引導民間資本進入金融服務領域，允許民間資本興辦金融“，以及2012年國務院設立溫州市金融綜合改革試驗區之后，在各地方政府的推動下，基于服務性中介機構的民間借貸規模更是迅猛增長。加上互聯網技術的飛速發展，P2P借貸模式在國內的演變，各種P2P交易技術和平臺大量涌現，使基于服務性中介機構的民間借貸出現了井噴式發展，對經濟金融運行產生了深刻的影響。目前我國P2P網貸平臺公司1200多家，各大中城市的投融資公司數量很多，名稱各異，上海總數超過5萬家，成都、深圳超過1萬家，下轄市縣區的分公司更是不計其數，機構擴張速度很快，交易規模連年增長。
但是在有效解決中小微企業融資難問題的同時，基于服務性中介機構的民間借貸相關問題和風險也逐步顯現。今年大量P2P網貸平臺公司跑路，北京、上海、廣東、四川等地大量融資性擔保公司摘牌退市，各地投融資公司被政府大量取締、出借人圍攻討債等事件的發生，將基于服務性中介機構的民間借貸風險暴露無遺，很大程度上擾亂了金融秩序和社會秩序，抑制了居民的借貸意愿，不利于民間借貸的健康發展。因此有必要對基于服務性中介機構的民間借貸風險進行分析和管理，以促進民間融資活動的順利開展。目前基于服務性中介機構的民間借貸采用的模式包括純中介模式、第三方模式、債權轉讓模式、過橋貸款模式等，其中最為普遍、市場份額占比最大的是第三方模式，因此從第三方模式視角對基于服務性中介機構的民間借貸風險進行研究，具有很強的現實代表性。
二、第三方模式運作機制
基于服務性中介機構的民間借貸第三方模式的運作機制如下圖所示，具體流程如下。
融資中介公司（包括投融資公司和P2P網貸平臺公司）建立借貸雙方的信息平臺，收集借貸主體信息。一方面中介公司通過傳單、網絡、電子屏、熟人介紹等各種渠道，向具有投資理財意向的潛在客戶宣傳民間借貸理財業務，吸引客戶登記放款意向，明確放款金額、期限和期望利率。另一方面公司通過類似各種渠道尋找潛在借款客戶（個人、企業或項目），獲取借款金額、期限、利率等信息。
融資中介公司對民間借貸主體提供的身份信息、商業信譽、借款用途、還款能力、抵押財產等各種材料進行審查、甄別，確認信息真實性，篩選合格出借人和借款人。
融資中介公司對借貸信息進行集中配對，對較為匹配的出借人和借款人進行撮合，協調適當的額度、利率和期限。融資中介公司協助辦理抵押、擔保等手續。對抵押物的評估一般交由獨立的評估公司進行，或由中介公司進行實地評估，以此確定最高貸款額度。為順利撮合促成交易，中介公司一般會引入融資性擔保公司對借款人進行擔保，如果借款人不能按時還本付息，由擔保公司代為償付，借款人向擔保公司支付一定比例擔保費。有的中介公司自身也會提供擔保服務，承擔到期還本付息的連帶責任。融資中介公司、借貸雙方簽訂融資居間服務協議、借貸合同，中介公司提供配套的法律文書、文件，并到公證處公證。
出借人將款項打入借款人帳戶，借款人支付融資中介公司手續費。
融資中介公司對借款人資金使用、經營狀況、財務狀況等進行跟蹤調查，協助并監督借款人償付利息，到期前聯系雙方還款撤押，并幫助辦理相關手續。如果借款人不能按時還本付息，中介公司協調雙方進行展期。如果出現壞賬，中介公司協助出借人通過抵押品變現、擔保公司代償、訴訟等法律手段追討本息。
從民間借貸服務性中介機構第三方模式的運作機制來看，出借人貸出資金有著借款人經營收入、抵押物、擔保公司、融資中介公司等多方面保障，安全性應當比較高，但在實際運作過程中，出借人面臨的風險卻非常大，在借貸活動各個環節，都存在諸多風險，對出借人利益形成了巨大的威脅。
三、第三方模式下民間借貸風險分析
1、對融資中介公司的逆向選擇風險
以投資管理、投資咨詢、理財服務等命名的投融資公司和P2P網貸平臺公司，是民間借貸雙方的融資中介公司。居民通過融資中介公司從事民間借貸，首先要面臨對中介公司的逆向選擇風險。民間借貸市場上融資中介公司數量眾多，良莠不齊。居民個人家庭對中介公司的了解，主要通過傳單、網絡、報紙、熟人介紹等方式，相關信息不完備，加上對法律規定、投資理財等方面的知識欠缺，不能對中介公司的合法性、可靠性進行有效甄別。一些中介公司往往利用人們的從眾心理和愛占小便宜的心理，一方面通過向前期出借人許諾支付更高利率的方式，要求他們幫助對外宣傳公司，或通過給營銷人員較高回傭，使他們違背職業道德進行虛假宣傳，造成通過中介公司進行借貸低風險高收益的錯覺;另一方面承諾高于民間借貸市場平均水平的高額回報，以此吸引客戶參與借貸。由于自有資金實力雄厚、運作規范、風險控制能力較高的融資中介公司，給出借人的回報承諾通常比較低，所以在信息不對稱的情況下，人們往往選擇的是運作不規范、風險控制能力較差但回報承諾較高的融資中介公司。這些公司要么在資金運作、風險管理等方面存在缺陷，不能有效解決期限錯配和結構錯配問題，流動性出現困難，造成資金鏈斷裂;要么本身就從事一些非法吸收存款、非法集資甚至集資詐騙等活動，很容易出現跑路等事件。對融資中介公司的逆向選擇風險往往會讓出借人從一開始就處于較大的風險之中，缺乏基本的資金安全保障。
2、融資中介公司的委托風險
民間借貸雙方素未謀面，借貸交易中起關鍵橋梁作用的是融資中介公司。居民與融資中介公司簽訂融資居間服務協議，即委托中介公司代為收集、審查借款人的資信狀況、財務狀況、還款來源、抵押資產等情況，代為辦理抵押、擔保、公證等相關手續，代為監督借款人資金使用情況、經營狀況，代為處理還本付息及違約等事宜，與中介公司之間形成了委托關系。而對融資中介公司資金運作方式、管理模式等信息的不對稱，出借人面臨著中介公司不盡職進行信息收集、風險甄別和管理的道德風險，即委托風險。具體表現為：（1）融資中介公司缺乏貸前審查制度，對借款人的身份資料、資信狀況、信用證明、借款用途等不作認真調查，為出借人提供的借款人信息失真，只是急于撮合借貸雙方交易成交，以取得中介手續費。（2）中介公司從業人員存在為了個人傭金串通借款人故意隱滿相關風險、誘導出借人將資金貸給高風險項目的行為。（3）對借款人提供的抵押財產的性質、估價、是否涉及重復抵押等不作審查，或不按約定對抵押財產辦理抵押登記，使抵押擔保方式形同虛設。（4）選擇資金實力差、運作不規范的融資擔保公司。（5）中介公司在貸款發放后不積極監督借款人經營狀況、還款能力的變化，出現違約風險后，不積極采取措施追討借款，出借人收回本息難度大大增加。（6）內部管理混亂，業務憑證、檔案資料保存不齊全，業務數量、金額、資金往來等財務賬目混亂。一旦發生違約，出借人很難理清相關資料追討欠款，給出借人造成巨大損失。
3、融資中介公司經營風險
實踐中很多融資中介公司缺乏具有金融知識背景的、具備融資從業資質的、高素質的從業人員，缺乏專業的風險甄別技術和控制管理技術，在業務經營過程中存在著較多瑕疵和漏洞，增加了出借人的融資風險。
（1）缺乏有效的風險甄別技術。目前融資中介公司要么是利用地緣、血緣等關系，以及簡單的財務報表審查，對借款人資信及其資金用途進行了解，要么主要依靠對抵押擔保物的審查來對借款人信用進行評估，為出借人提供相關信息，作為出借人借款決策的依據。因為這些方式都不能有效甄別借款人的實際風險，主要將借款償還建立在抵押擔保物上，而不是借款人的實際償還能力上，因此往往會誤導出借人做出錯誤的借款決策，將資金借給信用風險較大的借款人。
（2）缺乏有效的風險分散技術。融資中介公司為出借人提供的借款項目，用途往往非常集中化，主要為房地產、資源開發、工程建設等國家調控或限制的項目，可能遭遇到的政策風險、市場風險較高，并且往往是眾多出借人向某一借款人集中大量放貸，風險大量集中在某幾個領域或某幾個借款人，不能進行有效分散，一旦借款項目、借款人出現資金鏈斷裂，出借人將面臨巨大損失。
（3）關聯交易風險。在第三方模式中，有的融資中介公司就是由借款企業成立的，為自身經營或項目進行融資;有的擔保公司就是融資中介公司成立的，為借款人提供擔保，促成借貸交易成交。由于融資中介公司、擔保公司、借款企業或項目實際上均為相同控制人或內部股東，出借人的多方保障實際上并不存在，風險隱患很大。
（4）超過經營范圍開展業務。融資中介公司在工商部門登記的經營范圍是投資理財、信息咨詢、企業管理、市場調查、商務中介等業務，在民間借貸中應當發揮的是為出借人和借款人牽線搭橋的服務中介作用。但在實踐中，很多中介公司遠遠超過其經營范圍，建立“資金池”，變相吸收存款、發放貸款，具有“影子銀行”的特征，發揮的是信用中介作用。信用中介吸收存款、發放貸款，存在資金來源和運用的期限錯配、結構錯配等問題，需要中介公司具有相當高的風險甄別、管理水平和損失消化能力，能夠及時發現和防范借貸風險。但融資中介公司一般自有資本較少，注冊資本從幾十萬到幾千萬，總體規模偏小，資金實力較弱，損失消化能力很低，也不具備相應的專業素質從業人員和風險控制技術。發揮的是銀行的作用，卻不具備銀行經營的高要求，因此極容易出現貸款違約風險和流動性風險，導致公司破產倒閉，使出借人遭受損失。
（5）違法經營風險。實踐中部分融資中介公司不滿足于中介費收入，利用融資中介公司作為掩蓋，開展非法集資或集資詐騙活動，利用借款企業或項目名義多融資金，或挪用客戶資金，進行高風險投資、高息借貸，賺取巨額利潤，或者直接卷款潛逃。一旦融資中介公司卷入高利轉貸、非法吸收公眾存款、集資詐騙等違法經營活動，出借人的資金往往都是有去無回。
4、借款人風險
民間借貸中的借款人多為中小企業和個體工商戶等無法得到銀行貸款的所謂次級客戶，屬于信用評級中較差的部分，再加上信息不對稱，出借人貸出資金會面臨很大的逆向選擇風險和違約風險。出借人關于借款人的各種信息絕大部分來自于融資中介公司，信息真實性和完備性依賴于中介公司的信息搜集、甄別能力和盡職程度。出借人自身對借款人信息進行搜集，存在專業知識欠缺、實地考察成本高昂等問題，特別是在P2P網絡借貸中，借款人分散于全國各地，很難從其他渠道獲取有效信息。而實踐中，融資中介公司提供的借款人信息通常都比較簡單粗略，有的P2P借貸平臺甚至只有借款人名稱和主營業務，其他信息一概沒有，因此出借人對借款人往往存在較高程度的信息不對稱。在信息高度不對稱情況下，由于不能很好判斷借款人的信用程度和還款能力，出借人不可避免會出現逆向選擇問題，將資金貸給那些經營狀況出現問題，急需資金周轉，也最容易出現資金鏈斷裂的企業或項目。同時，由于信息不對稱不透明，出借人無法對借款人使用資金進行后續有效監督，也增加了借款人由于經營不善或故意賴賬而產生的違約風險。特別在出借人不關心資金的實際去向，只片面相信融資中介公司的資金回報承諾以及擔保公司保證的資金安全情況下，出借人面臨的借款人逆向選擇風險和違約風險更大。
此外，由于有的融資中介公司通過高回報承諾吸引出借人資金，加上高額擔保費率，直接導致借款人實際融資成本增大，有的借款利率甚至達到30%～40%，雖然解了借款人資金短缺的燃眉之急，但往往會加重其財務負擔，導致資金使用惡性循環，拆東墻補西墻，更容易造成借款人資金鏈斷裂，出現違約風險。
5、抵押、擔保風險
民間借貸市場是一個信息不對稱較為嚴重的市場，借款人主要是從銀行和證券市場難以獲得融資支持的中小微民營企業和個人，信用狀況普遍不高，因此一般需要借款人提供抵押物，并由擔保公司提供擔保，以增強借款人信用，降低、分擔出借人借款風險。而實踐中，借款人提供的抵押物比較單一，絕大多數為借款人所持有的房屋、汽車、商品等，種類單一，變現性較差，不利于防范風險。而且抵押物價值評估缺乏有效約束，往往出現在貸款前市場價值高估，違約拍賣時嚴重貶值的現象，不能完全覆蓋出借人本息。并且通過相關流程進行拍賣，耗費時間較長，拍賣費用較高，出借人利益得不到有效保障。
擔保方面，在民間借貸活動中提供擔保服務的融資性擔保公司大多注冊資本偏少，規模較小，資金實力弱，擔保能力差，為出借人提供的風險保障非常有限。由于民間借貸規模日益增加，對擔保服務的需求快速增長，融資性擔保公司的擔保杠桿率一般都在最高限水平波動。而擔保業務具有高風險低收益的特點，很多擔保公司自身缺乏有效的資本補償和風險防范機制，加之市場再擔保機制尚未建立，一旦借款人違約風險有所集中，擔保公司根本沒有能力消化風險，資金鏈斷裂的情況時有發生，無法實現對出借人進行代償，也就無法有效發揮為出借人分擔風險的作用。此外，如果擔保公司和融資中介公司、借款人存在關聯交易，擔保公司的存在也沒有實質性意義，淪為一個空殼，沒有任何風險保障作用。如果融資中介公司自身提供連帶擔保責任，也會面臨中介公司由于資金實力不足以消化違約風險而無力代償的困境。
6、法律風險
目前我國還沒有形成關于民間借貸的相關法律體系，現行關于民間借貸、中介機構等的法律法規分散于《民法通則》、《公司法》、《合同法》、《擔保法》、《刑法》等法律中的相關規定，國務院及有關部委對融資中介機構的相關管理辦法、部門規章，最高人民法院對民間借貸的相關司法解釋，以及不同省市的地方規范性文件。今年實施的《溫州市民間融資管理條例》作為我國首部規范民間金融管理的法規，也只是地方性法規，國家還沒有頒行任何規范民間借貸的專門法律法規。因為沒有專門法律進行約束，基于服務性中介機構的民間借貸存在著諸多法律風險，具體表現為：（1）民間借貸中介機構的性質在法律上沒有得到明晰界定，不需要金融監管部門審批，只需要在工商部門進行注冊登記，對業務開展需要的資質、人員、技術等方面沒有要求，準入門檻很低，任何個人、企業及社會組織都可以注冊成立民間借貸中介機構，特別是P2P網絡借貸公司，成立條件更低，造成了大量資質較差的融資中介機構的出現，經營良莠不齊，擾亂了融資秩序，增加了公眾借貸風險。（2）沒有相關法律對民間借貸中介機構經營范圍進行明確規定，其經營范圍外延非常模糊，營業執照許可的業務范圍與實際從事的民間借貸中介業務有很大出入，公司命名也無統一規范，出借人和借款人很難分辨中介機構本身的合法性、可靠性，無形中加大了借貸雙方的風險隱患。即使一些融資中介公司從事的是非法集資、非法吸收公眾存款等違法經營活動，公眾也很難進行確認和防范。一旦產生法律糾紛，相關借貸活動很有可能因為中介機構本身的不合法或超范圍經營，而被認定為效力待定或無效，使借貸雙方權益得不到法律保護。（3）出借人對融資中介公司提供的融資居間服務協議、借貸合同等法律文件、文書的真實性，內容是否完整、合法合規等，難以進行有效甄別。有的融資中介公司借貸雙方借貸手續不完備或者存在重大瑕疵，出借人只與中介公司或借款人簽訂了合約，或者簽訂的合約內容很簡單，對很多事項約定不明或者根本就沒有約定。中介公司和借款人可能利用相關合約和文件的漏洞逃避法律責任，使出借人權益受損。（4）出借人不熟悉抵押擔保相關規定和流程，有的借貸活動只對部分債務設定了抵押、擔保，或者借款人出具了抵押物，但沒有到有關部門辦理抵押登記，或者抵押物存在重復抵押等現象，都有可能導致抵押、擔保無效，出借人相關權利得不到法律保護。（5）發生違約糾紛后出借人訴訟到法院，但法院審理周期較長，而且判決生效后借款人或融資中介機構自覺履行比例或法院能強制執行的比例較低，出借人的債權難以實現。
7、監管風險
雖然第三方模式下民間借貸中介機構做的是服務中介業務，但涉及到的是資金的借貸活動，屬于直接融資的范疇。但目前我國基于服務性中介機構的民間借貸活動，是不受證監會、銀監會等金融監管部門監管的，而是由不同主管部門進行多頭監管。其中擔保公司受中小企業發展局管理，融資中介公司受工商部門管理，民間借貸沒有納入一個整體的金融監管框架之中，存在諸多監管漏洞。在實踐中工商部門往往忽視了融資中介機構的金融功能，按一般工商企業進行監管，在對融資中介機構進行注冊登記后，就放任其自由發展，對中介機構的實際業務范圍、運作模式、收費方式、各方當事人權利義務、風險控制等均缺乏具體規定，對相關民間借貸活動缺乏有效的跟蹤調查和動態管理，產生了大量監管上的空白，造成很多中介公司業務名不符實，缺少誠信，吸儲放貸等違法違規業務經營額遠遠超過正規的中介費用，亂象叢生，風險無法控制，難以有效維護民間借貸雙方的合法權益。
四、風險管理建議
在基于服務性中介機構的民間借貸活動中，出借人面臨的以上諸多風險一旦爆發，不僅會嚴重損害出借人利益，引起和社會動蕩，還會擾亂金融秩序，不利于融資活動順利開展，因此必須采取有效措施控制風險，保護出借人利益，規范中介機構行為，促進民間借貸健康發展。
1、出借人控制風險的建議
社會公眾基于服務性中介機構進行民間借貸，應當具備一定的理財知識，對借貸活動各個環節可能存在的風險具有一定的鑒別能力。而實踐中通過融資中介公司進行民間借貸的出借人，一般并不具備相關知識和能力，不可能像銀行信貸人員或融資中介公司那樣去篩選中介公司和借款人。因此出借人要有效控制風險，首先要提高自身的理財素質，熟悉相關財務知識、投資知識、法律知識，才能更好地選擇中介公司和借款人。在挑選融資中介公司時，要充分了解公司背景、資金實力、經營能力、歷史交易記錄，公司實際控制人和高層管理人員的信用記錄、人品、口碑等，最重要是了解公司對風險進行管控的措施和能力，以規避對中介公司的逆向選擇風險、委托風險和經營風險。在選擇借款企業或項目時，除了從融資中介公司獲取信息，了解借款人的信用記錄、經營情況、資金用途、還款能力等內容之外，還應當從其它渠道（比如實地考察、到工商部門了解等）獲得盡可能多的信息，以正確評估借款企業或項目，規避借款人逆向選擇風險和違約風險。在與融資中介公司、借款人簽訂書面合同時，必須對合同內容進行審查，看是否詳細確定了借款用途、金額、借款時間、還款方式、利率、違約責任等以及當事人的權利義務，是否符合國家法律法規，并對各種合同辦理公證。對借款人提供的抵押物，應當避免抵押種類單一，要求借款人提供包含房屋、土地、汽車、國債、存折等多種資產的抵押物組合，并到有關部門辦理登記手續。對為借款人提供擔保的融資擔保公司，應當審查其與融資中介公司和借款人有無關聯交易，了解擔保公司的資金實力、杠桿率、歷史業務記錄，選擇獨立的、資金實力強、運作規范的擔保公司。在提供借款時，應當使用銀行轉賬方式，直接匯交借款人并進行確認，避免融資中介公司建立“資金池”或挪用借貸資金。款項借出之后，出借人還應當隨時關注融資中介公司、借款人、擔保公司、抵押物的相關情況，如果出現拖欠行為，應當及時督促相關當事人制定還款計劃，并在訴訟時效內申請債權保護，或通過抵押物拍賣、擔保公司代償、融資中介公司代償等方式追討借款本息。
2、融資中介公司管理風險的建議
融資中介公司作為民間借貸橋梁，要充分發揮其服務功能，促進民間資金順利融通，優化配置資金資源，必須要加強自我規范。其一需要提高風險甄別技術，構建針對不同類型中小微企業進行信用評估的相關體系，以便為出借人提供準確信息，協助其作出借款決策。其二需要提高風險分散技術，協助出借人將資金分散于多個借款企業或項目，避免借款用途集中化。其三需要建立完整的業務制度，規范業務流程，切實做好貸前審查和貸后跟蹤調查工作，避免關聯交易和超范圍開展業務。
3、監管部門管理風險的建議
監管部門對融資中介機構和民間借貸活動的監督管理，在民間借貸風險管控中起到了至關重要的作用。要有效控制相關風險，應當：（1）針對民間借貸不斷擴大的趨勢，盡快建立健全適應民間借貸活動的法律法規和管理辦法，明確民間借貸在金融體系中的法律地位，對合法民間借貸與非法融資活動做出明確的法律解釋，對借貸主體的權利義務、違約責任、權益保護、合同要件等方面加以規定，以規范、保護符合經濟發展的正常的民間借貸活動，保護合法民間借貸雙方的權益，引導民間借貸活動健康發展。（2）針對民間借貸服務性中介機構的經營現狀，盡快制定出臺《民間借貸中介機構管理辦法》，明確基于服務性中介機構的民間借貸活動的監管主體，將融資中介機構納入與小額貸款公司等類似的特種行業進行管理，而不是單純由工商部門進行普通監管。可以考慮將其納入銀監會監管體系，或者納入地方政府金融辦管理，由銀監會或者政府金融辦進行審批。明確民間借貸服務性中介機構的性質、成立條件、組織形式、機構名稱、業務范圍、從業人員資質條件等，加強市場準入管理。（3）對現有融資中介機構進行清理，借助銀行賬戶、支付結算系統、審計等手段跟蹤其資金動向，掌握其經營模式、資金融通總量、潛在風險等情況，嚴禁超越合法范圍經營，嚴厲打擊吸儲放貸、高利轉貸等違規業務操作，堅決取締違法中介機構，強化其作為服務中介的功能。并要求其撥付風險準備金，以提高其控制風險、消化風險的能力。同時有關管理部門應當定期對融資中介機構進行業務培訓和政策法規宣傳，加強從業人員業務技能培訓，提升職業道德，以規范其業務經營活動。（4）加強對融資中介機構業務和民間借貸活動的監測。建立監測制度，推廣民間借貸登記服務中心模式，對基于服務性中介機構的民間借貸業務的交易金額、資金投向、利率水平、借貸期限、抵押擔保形式、償還情況等進行登記。建立區域性及全國性的民間借貸交易統一信息平臺，逐步實現民間借貸信息陽光化，將其發展變化納入到整個金融市場的監測中，及時掌握民間借貸市場相關信息，減少監管部門在民間融資領域的盲區，并根據實際情況采取相應措施進行規范管理，防范大范圍的信用風險。
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關鍵詞：民間金融 法律制度 金融抑制
引言
民間金融是相對于官方金融而言的，是指民營金融機構提供的各種金融服務以及非金融機構的自然人、工商企業以及其他經濟主體之間的金融活動。民間金融分為正規和非正規兩種形式，前者主要是指那些在我國正式金融體制內并受金融監管部門監管的民間金融，主要有城市信用社（城市商業銀行）、農村信用社（農村商業銀行）等，貸款公司、農村資金互助社及村鎮銀行等新型民間金融也已經被央行納入金融機構的范圍；后者主要是指游離于現行制度法規邊緣，在政府監管之外所存在的金融行為，例如民間借貸、合會、私人錢莊，股權投資、財富管理等。
我國民間金融的產生與發展
民間金融在我國有著悠久的歷史。據蘇曉生教授的研究，我國的民間融資行為最早可以追溯到西漢前期。雖然那時的融資方式和擔保制度與現代意義上的融資模式大大不同，但作為一種非官方的融資現象一直延續到隋唐，并興盛于明清。值得一提的是在民國初期，民間金融幾近鼎盛；在浙江沿海地區，民間金融規模已經超過了政府金融的規模。改革開放以來，伴隨著金融自由化和貨幣開放性趨勢的推行，民間金融取得了較大的發展。這種勃興的局面在很大程度上是由于官方金融壟斷而對民間金融抑制導致的政策扭曲。由于官方金融自身存在諸多缺陷，由此而派生了民間信用活動。一般來講在全國范圍內，局部區域官方金融涵蓋面越小，民間金融活動就越活躍，規模就越大。我國現行金融體制的官方壟斷性主要表現為機構壟斷、市場壟斷、價格或利率壟斷。只允許現行金融機構、國有企業和外國銀行在中國開辦銀行或分支機構，其他任何企業或個人都不允許開辦銀行，這是機構壟斷；只允許批準的正規金融機構從事存貸款業務，民間借貸長期屬于非法行為，處于灰色地帶，這是市場壟斷；由央行統一制定存貸利率的政策和行為屬于價格壟斷。
我國城鄉居民儲蓄存款余額增長較快，某種程度上說明民間資本潛力巨大。民間資本不能開辦銀行，存銀行很難保值增值，其他投資渠道狹窄，而民間金融活動又有著較高的回報，在趨利動機的驅使下，大量民間資本就流入了民間金融市場。正規金融機構特別是五大國有商業銀行和地方股份制銀行出于“安全性、流動性、收益性”的考慮，主要服務于大中企業及有政府背景的項目，主要服務區域是大中城市。正規金融向大企業放貸的能力過剩，但卻不能有效滿足中小企業和“三農”對資金的需求。而民間金融在我國民營經濟和農村經濟中扮演了重要的角色，成為滿足中小企業、個體工商戶、農業合作社及專業農戶這些草根經濟融資的重要渠道。民間金融是基于人際關系而建立與發展起來的，與正規金融機構融資相比，民間金融在信息、成本、管理、服務等方面具備較多的優勢，與草根經濟天然、長期地結合在一起。民間金融已經成為我國金融體系不可或缺的組成部分，在解決草根經濟資金短缺、實現多樣化資金供給方面具有天然優勢。在我國浙江、江蘇、廣東、山東等沿海地區，由于非公有制經濟發展較快，企業需要大量的資金，正規金融無法滿足企業的需求，民間融資彌補了正規金融的不足。這些地區的民間金融規模大，浙江溫州還被稱作是“民間金融之鄉”。
我國民間金融的發展現狀及特點
改革開放以來，我國經濟迅速發展，民間金融快速增長，融資規模巨大，融資主體逐漸多元化。
（一）融資規模大且發展迅猛
企業、居民投資意識增強，為剩余資金尋找出路。在通貨膨脹預期和銀行高存貸利差的條件下，一部分民間資本為追逐高收益，轉向民間借貸。同時經濟迅速增長帶來大量的投資需求，尤其是民營企業和個私經濟的資金需求難以從銀行信貸渠道得到滿足，迫使其轉向民間融資渠道。民間金融的供給和需求都不斷增長，民間資本不斷發展壯大，民間金融的涉及面越來越廣，融資規模急劇擴大。目前我國民間融資規模已超過3萬億元，而且近年增長速度接近30%。
（二）融資主體逐漸組織化
民間金融是一種復雜的金融現象，既包括保障性質的互助互濟，也包括直接融資，還包括通過金融中介進行的融資活動。以往民間借貸作為自發、分散的融資活動，更多的是個人之間一種短期、小額、低息的資金互助行為，特別是在農村仍然廣泛存在。直接融資主要是家族、鄉鄰、朋友之間在企業初創期和需求流動資金時相互借貸，以及較大規模的新辦企業、房地產和高科技企業帶有風險投資的性質的相互融資，這種投資性質的借貸利率高，甚至是高利貸。目前民間融資更多地體現為一種有中介組織參加的活動，在組織形式上主要包括農村資金互助社、貸款公司、典當擔保、私募基金以及合會、錢莊等。近年來互聯網金融異軍突起，發展迅猛，民間資本成為互聯網金融的重要擁護者和實踐者。有資金的個人通過第三方網絡平臺把資金以信用貸款的方式貸放出去，這種P2P網貸發展很快。社交網絡開始發放小額貸款，一些金融產品也可以網購。由于融資主體的組織化，民間金融運作逐漸規范化。借貸手續比以前完善，現在不少民間借貸的手續參照銀行辦理，須簽訂字據，甚至簽訂包含金額、期限、利率等內容的正式書面合同。抵押和擔保貸款方式占比提高，信用貸款比例下降。不少民間融資出于受法律保護和借款人承受能力的角度考慮，其利率一般在銀行同類貸款利率的4倍以內。
（三）融資方式逐漸公開化
社會公眾已普遍接受通過民間融資手段來滿足生產經營和消費需求的理念。合同法和民法等明確了民間借貸行為在某種程度上受法律保護，這促使民間融資市場逐漸公開化。近年來，我國部分商業銀行以及信托投資公司推出了委托貸款新業務。有資金的企業或個人可以將資金由銀行挑選客戶代為放款，在銀行的中介下，民間融資更為公開化。
（四）融資價值日益突出
當前民間金融已從生活消費需求為主轉向以經營投資為主，主要解決草根經濟生產經營資金不足，幾乎滲透到國民經濟的各個行業領域。民間金融對中小企業的成長和解決三農問題發揮了獨特的作用。民間金融基本滿足了中小微企業初創時期的風險投資需求，挽救了一批資金鏈已經或將要斷裂的中小企業，扶持了一大批農業中小企業、農民專業合作社和創新型科技中小企業，對一大批中小微企業由小到大、由弱到強發展成大中型企業也功不可沒。民間金融與官方金融初步形成相互補充、相互競爭、共同發展態勢，有力推動了實體經濟的發展。
我國民間金融的制度缺陷
美國經濟學家麥金農和肖深入研究了民間金融在發展中國家產生的制度根源。指出：“由于缺乏規約民間金融的法律法規、缺乏民間金融的有效監管制度、缺乏相應的機構設置和撤并制度、缺乏脫離行政干預的組織制度、缺乏相應的信用制度、缺乏相應的風險規避和保障制度、缺乏規范的內部經營管理制度、缺乏有效的產權制度，使得發展中國家的民間金融出現了諸多經營環節的失范甚或違法犯罪的現象”。從總體上看，我國的民間金融存在著如下基于制度不規范基礎上的弊端：
（一）民間金融還未取得正式的合法地位
遍布全國的國有控股商業銀行、股份制商業銀行和擁有現代化管理與技術的外國銀行的分支網絡組成了官方金融體系；傳統的、小規模經營的民間金融，廣泛存在于國民經濟的各個層面，形成了二元金融體制。官方金融機構很難與需求復雜、貸款量少且信息高度不對稱的草根經濟合作，民間金融機構卻可能克服正規金融機構的缺陷。民間金融具有制度層面的合法性，只要不違反法律的強制性規定，民間金融關系都應受法律保護。但是目前我國還沒有一部法律或法規來確立民間金融的合法性，民間金融還未獲得國民待遇，合法民間金融機構的數量也有限。小額貸款公司、融資性擔保公司等具有融資功能的正規民間金融機構對緩解草根經濟融資難問題具有重要的補位作用，有助于遏制地下錢莊、高利貸等非法金融，但限于數量偏少、覆蓋范圍有限，作用發揮不夠。
（二）民間金融運作不規范且問題多、風險大
民間金融存在組織結構松散，管理方式落后，運作不規范等問題，容易引發經濟糾紛和經濟犯罪。民間金融機構還普遍存在籌資難問題。民間金融具有為追求高贏利而冒險或投機的一面，缺乏必要的法律約束，且隨意性、隱蔽性較強，多數是私人交易行為，手續不規范，擔保簡單，更無跟蹤監控機制，同時受借款人還款能力、經營狀況和不可預期因素影響較大，易引發經濟糾紛。民間金融機構也普遍沒有完善的信貸管理辦法來規范民間融資行為，隨意性、主觀性強，對融資方缺乏有效的監管手段，一旦融資方騙貸，將給供給方帶來不可估量的損失。民間金融利率普遍超出了實體經濟發展水平和融資方的實際承受能力。對于資金的供給方來說，利率高能夠為其實現資金收益的最大化創造條件，但過分追求資金的收益，而忽視資金的安全性，為其按期收回資金增加了難度。對于融資方來說，民間金融利率過高，加重了其生產經營的成本支出，獲取利潤的空間被縮小，能否按期償還借款成為未知數。有些欠貸企業近幾年由于經營不善，資產負債率高，在難以取得銀行資金支持的情況下，依靠民間融資特別是高利貸彌補資金缺口，加重了企業負擔，增加了銀行貸款回收的難度。銀行信貸資金通過多種渠道轉化為民間融資情況也大量存在，增加了銀行信貸資金的風險。
（三）對民間金融缺乏有效的監管
民間金融是一把“雙刃劍”，一方面民間金融促進了經濟的發展，支持了民營企業的融資，推動了正規金融制度的改革與創新；另一方面，民間金融又干擾著我國的宏觀金融調控，從而引發潛在的金融風險。加強對民間金融的監管，并不是要徹底“消滅”民間金融，而是通過合理的制度來規范民間金融，引導民間金融向著規范有序的方向發展。目前我國對正規民間金融機構采取分頭管理的制度，小額貸款公司主要由地方政府監管，典當行、拍賣行由地方工商部門監管，而大型融資擔保公司由銀監會及派出機構監管。中央層面缺乏跨部門的民間金融協調監管機構；地方政府缺乏金融監管的人員、經驗和技能。民間金融具有隱蔽性、分散性，有相當一部分民間金融還游離于國家政策法規之外，沒有制度保障，也是監管的空白。監管乏力導致民間金融組織管理混亂，高利貸、金融詐騙等違法犯罪行為頻發。
（四）民間金融影響國家宏觀調控政策的實施
由于部分民間金融游離于金融體系之外，資金的流向不一定符合國家宏觀經濟政策和產業政策。民間金融具有強烈的逐利性，投資盲目。民間資本過多集中于新興的利潤空間大的行業，極易導致行業生產過剩，出現經濟結構性風險。民間資本大量流向產品結構單一、科技含量低、高耗能高污染、不符合產業政策的產業或企業，維持其繼續生存，增大了調整優化經濟結構的難度。民間融資規模較大卻沒有納入國家信貸總量，還干擾了中央銀行對信貸和貨幣供給的總量監測與控制。
我國民間金融的制度創新機制
民間金融與正規金融公平競爭、相互補充、有序發展，才能促進金融市場繁榮活躍和效率提高，才能從根本上解決中小微企業和三農的融資難題。隨著我國經濟的快速發展，民間金融活動將更加活躍，規模將日趨擴大，形式也趨于多樣。應該正確認識民間金融存在和發展的客觀必然性和必要性，通過金融制度改革與創新，建立公平競爭、和諧發展的市場經濟環境，促進民間金融的健康有序發展。推進民間金融制度創新是我國金融體制改革的重要組成部分。核心是要放松對民間金融的管制，疏堵結合，將一部分民間金融納入正式法律制度，給予合法地位，創造條件讓其自發地向規范化方向發展。
（一）創新民間金融法律制度
民間金融是一種內生性的金融制度，由于長期金融抑制，我國尚無一部專門的法律或行政法規對其做出全面系統地規定與調整。大多數民間金融游離于現行制度法規邊緣，不僅嚴重制約其健康發展，限制其積極作用的發揮，還會產生一些嚴重的社會問題。我國應當改變抑制民間金融的政策，制定有利于民間金融合理發展的法律制度體系。制定《民間金融法》，明確界定融資和非法融資的界限，確定民間金融的法律地位，承認民間金融的合法性，保護正當的經營活動。引導其從地下轉入地上，公開登記，逐步走向契約化和規范化軌道。明確民間金融機構的組織形式、財務制度、經營范圍、市場準入與退出機制。明確組織禁止的民間金融行為及處罰規則。在《民間金融法》的框架下，地方政府可根據各地的經濟發展狀況制定不同的規章和具體的實施細則。在立法模式方面，可在民間金融發達的地區先行試點，再逐步擴大范圍，最終制定出一部相對詳盡的法律在全國統一施行。浙江溫州已經出臺第一部民間借貸的地方法規《溫州民間融資管理條例》，這是溫州民間借貸規范化、陽光化、法制化的重要突破。
（二）健全民間金融組織體系
放開金融市場準入，健全金融組織體系，實現金融機構多樣化。盡量通過發展多元化的正式或準正式金融機構來擠出部分非正規金融活動，尤其是規模較大的，脫離人緣、地緣和血緣紐帶約束的風險性較大的非正規金融活動。發展行業性、區域性民間金融機構，增強金融市場競爭活力。鼓勵有條件的地方，在嚴格監管、有效防范金融風險的前提下，吸引社會資本和外資，鼓勵各種經濟主體積極興辦為中小企業和三農服務的多種所有制的金融組織及消費金融機構，比如民營銀行、金融租賃公司和消費金融公司等。增設一些區域性金融機構，比如小額貸款公司、村鎮銀行、擔保公司等，使之擴大規模。目前一批批互聯網P2P網貸公司在陸續誕生和倒閉，因此要明確其性質、職能，促使其完善借貸流程，加強風險防控。適度拓寬民間金融機構融資渠道。對風險控制水平高、運作規范的小額貸款公司等民間金融機構，逐步開放銀行間拆借、提高主動負債能力。
（三）建立全方位多層次的服務體系
金融監管部門和地方政府可以建立全方位多層次的服務體系，為民間金融的發展提供必要的信息服務、信用服務和擔保服務等，使他們改進服務價格和質量，降低風險。可以利用央行的“征信系統”和“個人誠信檔案”等，構建民間金融的信用信息服務平臺。通過這個平臺，讓借貸雙方自主、客觀、準確地進行借貸決策。地方政府可以構筑規范運作、信息公開、有效監督、風險提示的民間借貸平臺。如建設民間金融街，吸引民間金融組織入駐，并引入信用評估機構、擔保機構提供配套服務，進行信用評估和擔保。為進入民間金融街的民間金融組織提供交通條件、稅收及其他公共服務。當入駐民間金融組織數量和融資額達到一定規模后，更有助于實現集聚效應和擴散效應。隨著民間金融街民間借貸規模大的擴大，民間借貸的規范化程度、安全性和效率就會提高。民間金融街還具有類似金融機構孵化器的作用，可以更好地培育處于初創期的民間金融組織。
（四）加強對民間金融的監管和調控
民間金融監管制度應以提高金融資源配置公平高效、促進企業和公民獲得平等融資機會為出發點，通過鼓勵、引導、規范和監督管理，保障民間金融健康發展、提高包括民間金融在內的金融業的效率。政府要通過立法將民間金融納入監管范圍，對其實施依法監管。改變民間金融的監管思路，分層監管，并與工商、公安等部門形成監管合力。出臺和完善相關規章制度，規范民間金融行為。對民間金融主體雙方的權利義務、交易方式、契約要件、期限利率、稅務征收、違約責任和權益保障等方面加以明確，推進民間金融交易契約化、規范化、標準化。對非法吸收公眾存款、集資詐騙、高利轉貸、金融傳銷、洗錢，以及暴力催收導致人身傷害等違法犯罪行為，公安、司法部門應及時介入，依法堅決取締，嚴厲打擊。加強對民間金融的檢測與調控。構建與完善民間借貸跟蹤監測體系，為經濟決策及宏觀調控提供更為全面的信息。引導民間資本合規投向符合國家產業政策的實體經濟。對民間金融的規模、利率、投向等動態跟蹤把握。建立有效的風險處理機制，對民間融資中出現的風險，能夠采取迅速、有效的措施，及時轉移和化解，阻止風險的蔓延。
解決民間金融問題從根本上來說要改變對民間金融的抑制政策，推動金融體制改革，加快金融自由化進程，對民間金融加以疏導。要放寬設立民營銀行的限制，逐步實現利率市場化，利率市場化對民間金融的規范發展具有重要的意義。
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15.秦敏.加強對地方金融機構監管的五點建議[J].四川省情，2005（8）
關鍵詞：企業；融資；合法性
中圖分類號：F832 文獻標志碼：A 文章編號：1000-8772（2012）17-0109-02
近幾年隨著國家金融政策傾向于國有企業，民營企業的融資越來越困難，企業在資金緊張的時候，不惜使用利息30%，甚至更高的民間資金。不僅使企業背負了沉重的利息，而且往往不小心做成了非法集資，企業家身陷圇圄。但從大規模的“非法集資來看”，中國并不缺少資金，而是由于政府對金融的管制或者壟斷、信用機制的缺失，造成資金的流通不順暢。
信用機制缺失造成一方面有大量的游資，另一方面企業又十分缺乏資金。那么如何在現有制度下，為資金的需求與供應雙方設計提供一個互通的機制，通過交易結構的設計實現資金流通，使企業獲得成本較低的資金，使投資者能在信用機制不完善的情況下降低投資風險、獲得投資回報？
2006年1月1日修訂的《公司法》，放開了公司對外投資的限制，允許公司表決權與分紅權自由約定（注：《公司法》第15條、第35條、第42條、第43條、第44條、第49條），這些限制的取消，使公司作為組織載體能更靈活地進行經濟活動。我們可以依據《公司法》進行投資主體的設置，以使我們設計的投資行為符合目前法律的要求。首先由50人以下設立有限公司甲，然后以甲公司的名義對外進行投資，也可以注冊幾個這樣的公司共同投資一個項目，以使資金的規模達到項目要求。這樣出資者利用公司的形式，達到合法的資金聚集的目的，而且這樣的公司可以選擇有經驗的人作為代表，監督管理所投資的被投資公司，使單個投資者經驗、能力不足的問題得以解決。
通過注冊有限公司的形式，各位出資者屬于股權投資，與企業向公民個人借貸的債權性質并不相同，但仍要特別注意中國法律關于禁止非法借貸和有關刑事責任的規定。
最高人民法院在《關于如何確定公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》（法釋[1999]3號）中明確規定：“公民與非金融企業（以下簡稱企業）之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。”但是同時又規定：“（一）企業以借貸名義向職工非法集資；（二）企業以借貸名義非法向社會集資；（三）企業以借貸名義向社會公眾發放貸款；（四）其他違反法律、行政法規的行為。”應當認定無效。這里可以明確，集資是公民或公司與企業之間的債權關系，如果按公司法形成股權關系，不在該批復認定為非法的范圍之內。
《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》（銀發[1999]41號）中也規定：“非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經有關部門批準，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。”特點在于向不特定公眾募集、承諾返本付息、未經依法批準、以合法形式掩蓋非法集資性質。所以不承諾保本，承擔投資風險；特定股東股權出資、不搞借貸；形式與內容一致是規避民間融資法律風險的實質性要件。
2010年11月22日，最高人民法院通過了《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，規定了非法吸收公眾存款和非法集資的具體情形。該《解釋》第2條規定：“同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第176條規定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款’：（一）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。”與《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》相比，增加了非法吸收存款的又一情形：“以投資入股的方式非法吸收資金的。”
非法吸收公眾存款的實質在于該行為擾亂國家的金融秩序，破壞了銀行的特許經營，所以，一定要將投資設立公司與單純的吸收存款區別開，不侵害銀行的經營范圍。在設立甲公司的時候要強調出資行為和資金用途：（1）不公開宣傳，該解釋也規定了“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”；（2）共同投資，共享收益，共擔風險，不承諾回報；（3）對象特定，出資人共同設立，不存在誰吸收誰的問題；（4）公司章程明確資金投向，合法經營。（5）在工商登記機關進行工商登記，向出資者發放股權證明。總之，強調公司設立的特點，與吸收存款劃清界線。
而該《解釋》第4條又規定：“以非法占有為目的，使用詐騙方法實施本解釋第二條規定所列行為的，應當依照刑法第192條的規定，以集資詐騙罪定罪處罰。”以非法占有為目的指：“集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的……”所以在設立甲公司時：（1）一定要在公司章程中明確是對外投資某某項目，以什么形式投資；（2）資金要放在甲公司的公司賬戶上。這樣一方面是資金的用途明確，沒有用于公司章程約定之外，第二是該資金沒有存放于任何發起人或某個個人的賬戶上，有效避免資金籌集中的個人刑事責任。而甲公司的資金一定要按公司章程的規定使用，一方面按章程使用不會觸及刑事責任的紅線，另一方面是符合公司目的，取信于投資人，形成信用機制。
以上是甲公司設立時應注意的事項，以保證甲公司本身的合法性。甲公司取得合法的主體以后，還要利用公司法的規定，借鑒PE的做法，合理地運用公司這個合法載體，搭建資金供需雙方的通道。
甲公司出資持有被投資公司股權時，應該根據具體的情況約定甲公司在被投資公司中股權的比例，表決權的分配和表決程序，分紅的分配，甲公司股權在被投資公司退出或轉換等。
首先甲公司投資被投資公司一定是股權投資，而不是借貸，一方面是因為，《貸款通則》（中國人民銀行1996年6月28日）規定：“貸款人必須經中國人民銀行批準經營貸款業務，持有中國人民銀行頒發的《金融機構法人許可證》或《金融機構營業許可證》，并經工商行政管理部門核準登記；企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。”《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（1998年7月13日，中華人民共和國國務院）規定：“未經中國人民銀行依法批準，任何單位和個人不得擅自設立金融機構或者擅自從事金融業務活動。”公民向企業借貸可能合法，企業之間借貸是不合法的，但企業之間相互股權投資有《公司法》為依據，而且按2006年《公司法》，企業之間的投資沒有比例限制，甲公司可以將資金全部投到被投資公司。另一方面是，甲公司持有被投資公司的股權，可以以股東的身份對被投資公司施加影響，并適時轉換自己股權的性質與分紅，對投資人的保護會比債權投資更有力。
甲公司投資被投資公司可以在約定的時間或情況出現時退出，退出的時候，甲公司可以與被投資公司的其他股東（一般是原企業主，以下簡稱“原企業主”）約定，由原企業主按一定的價格收購甲公司持有的被投資公司股權，甲公司投資和轉讓股權的溢價就形成了甲公司的收益，甲公司可以將這筆收益向甲公司的投資者分配。為了協調甲公司與原企業主的關系，可以在被投資公司章程中約定，在約定的甲公司退出之前，甲公司可以不在公司董事會中有表決權，也可以對甲公司的分紅權等股東權進行限制，也可以約定甲公司對被投資公司的一些監督的權利。在約定的退出時間到來后，如果原企業主沒有按約定價格收購甲公司在被投資公司的股權，甲公司持有的被投資公司的股權立即轉化為有分紅權、有決定性的表決權，甲公司可以改組董事會，掌握被投資公司的全面管理。而原企業主的分紅權、表決權立即受到限制或取消，這樣迫使原企業主及時回購，防止甲公司不能按約定退出。這樣既規避了企業間不能借貸的規定，也符合甲公司設立的目的。
如果是甲公司長期持有被投資公司的股權，為了保證甲公司收益的實現，可以利用《公司法》關于分紅權可以在章程中約定的規定，約定在被投資公司收益達到不同目標的情況下，甲公司利潤分配的不同比例，使利潤分配計算的結果符合甲公司投資收益的目標。如果不能達到收益目標，可以約定甲公司按一定的價格向原企業主出售股權，以保證甲公司收益的實現。
以上是國際私募投資基金的通常做法。在中國的法律制度下，首先是在特定公司之間的股權出資和行為，而且涉及公司一般只有幾個，不存在不特定公眾；其次，投資的目的就是被投資公司的經營，具有合法的目的，資金的使用與符合甲公司和被投資公司設立的目的，沒有以合法的形勢掩蓋非法的目的；第三，甲公司雖然設置了許多保障其投資收回的條款，但這所有的約定在被投資公司虧損的情況下都不可能實現，所以甲公司承擔了被投資公司的經營風險，是真實的投資行為，而不是集資收取固定本息回報的行為。所以，這樣的結構設計符合中國法律的規定。
關于結構設計的稅法問題，按中國新的企業所得稅法的規定，企業之間利潤分配不是征收所得稅的，所以在甲公司持有被投資公司股權期間，可以取得利潤而沒有稅負。甲公司轉讓持有的被投資公司股權，如果有收益，應該繳25%的企業所得稅，但是股權轉讓不是營業行為，不必繳營業稅和附加稅。
時間：2017年7月25日上午9時00分
地點：xx市人民法院第九審判庭
案號：（2017）xxxx民初xxx號
案由：民間借貸糾紛
審判庭組成人員：審判長林立群、審判員張翔、人民陪審員李海寧
書記員：蔡文鑫
旁聽人數：0人
書記員查明當事人到庭情況：原告黃佳軍、陳美玲共同委托人曹景明到庭；被告丁忠桂、被告陳嘉嘉委托人朱錦繡、程娟到庭。
書：現在就要開庭了，請當事人入庭按席位就座。
書：請大家肅靜，現在宣布法庭紀律：一、審判人員入庭、退庭時，全體人員應當起立。二、訴訟參與人應當遵守法庭規則，維護法庭秩序，不得喧嘩、吵鬧；發言、陳述和辯論，須經審判長許可。三、旁聽人員必須遵守下列紀律：1、非經審判員許可不得錄音、攝影、錄像；2、不得隨意走動，不得進入審判區；3、非經審判員許可不得發問、提問；4、不得鼓掌、喧嘩、哄鬧和實施其他妨害審判活動的行為。四、訴訟參加人和旁聽人員應關閉移動電話等通訊設備。五、訴訟參與人、旁聽人員在聽到法槌聲后應當立即停止發言和違反法庭規則的行為。新聞記者旁聽應遵守本規則，未經審判員許可，不得在庭審過程中錄音、錄像和攝影。
書：全體起立，請審判人員出庭就座。
審判人員：（敲擊法槌）現在開庭。首先核對當事人和其他訴訟參加人的基本信息。
原告：黃佳軍，男，1973年2月25日出生，漢族，住XX省XX市XX小區X座XXX號，公民身份號碼：35222419730225XXXX。
原告：陳美玲，女，1976年1月12日出生，漢族，住XX省XX市XX小區X座XXX號，公民身份號碼：35222419760112XXXX。
共同委托人：曹景明，福建恒大律師事務所律師,特別授權。
被告: 丁忠桂，男，1981年9月2日出生，漢族，住XX省XX市XX小區X座XXX號,公民身份號碼：35222419710902XXXX。
被告：陳嘉嘉，女，1980年8月20日出生，漢族，住XX省XX市XX小區X座XXX號,公民身份號碼：35222419700820XXXX。
委托人：朱錦繡、程娟，福建輝達律師事務所律師，特別授權。
審判人員：經核對，各方當事人和其他訴訟參加人均符合法律規定，可以參加本案訴訟活動。福鼎市人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十四條規定，今天依法適用普通程序，公開開庭審理（2017）xxxx民初xxx號原告黃佳軍、陳美玲與被告丁忠桂、陳嘉嘉民間借貸糾紛一案。本案由審判長林立群、審判員張翔、人民陪審員李海寧組成合議庭，由書記員蔡文鑫擔任本庭記錄。
審判人員：原、被告對出庭人員有無異議？
原代：無異議。
被1：無異議。
被2代：無異議。
（告知當事人有關的訴訟權利義務……）。
審判人員：當事人可以提出回避申請。原告是否提出申請回避？
原代：不申請回避。
審判人員：被告是否申請回避？
被1：不申請回避。
被2代：不申請回避。
審判人員：根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十八條的規定，現在進行法庭調查，法庭調查是通過雙方當事人及其訴訟人的陳述、舉證、質證，查明案件事實，重點是當事人爭議的事實以及本合議庭認為應當調查的事實。在法庭調查階段雙方是否有申請證人出庭作證？
原代：沒有。
被1：沒有。
被2代：沒有。
審判人員：現在進行法庭調查。首先由原告陳述訴訟請求、事實和理由。
原代：訴求：一、依法判令被告丁忠桂和被告陳嘉嘉共同償還原告借款人民幣300萬元、利息36萬元及逾期利息（自2016年7月5日起至欠款還清之日，按月利率2%計算）；二、本案律師費及訴訟費由兩被告承擔。
原代：事實與理由：丁忠桂和黃佳軍、陳美玲倆夫妻系鄰居關系。2016年1月5日，被告丁忠桂向原告陳美玲、黃佳軍借款人民幣300萬元，約定借款期限為6個月，利息為月利率為2%。同日，原告陳美玲將300萬元打入被告丁忠桂銀行賬戶，被告丁忠桂為陳美玲、黃佳軍兩夫妻打了借條。2016年7月4日債務到期后，經原告多次催促，被告丁忠桂拒不將借款本金300萬及利息36萬元支付給原告。被告丁忠桂與被告陳嘉嘉系夫妻關系。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》第二十四條規定：“債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理”，因此應由丁忠桂、陳嘉嘉共同承擔借款本金300萬元、利息36萬元及逾期利息（自2016年7月5日起至欠款還清之日，按月利率2%計算）。
審判人員：現在由被告答辯。
被1：這是我個人跟原告借款，用于自己的生意，與陳嘉嘉沒有關系，不應當由陳嘉嘉共同償還。我目前經濟比較困難，請求原告給予我一定寬限時間還款。
被2代：一、針對原告訴訟請求，同意被告丁忠桂的答辯意見；二、訴爭債務是被告丁忠桂與原告陳美玲、黃佳軍之間的個人債務，并非被告丁忠桂與答辯人陳嘉嘉的夫妻共同債務。根據《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》第17條第二款第三項之規定，夫妻一方未經對方同意，獨自籌資從事經營活動，并且收入未用于共同生活而所負的債務不能認定為夫妻共同債務。在本案中，由陳嘉嘉提交的《社區證明》可知，陳美玲、黃佳軍與丁忠桂的借款發生于丁忠桂與陳嘉嘉分居期間，陳嘉嘉對債務的產生原因和經過毫不知情，并且本案借款是丁忠桂為經營個人生意所需，并未用于夫妻共同生活。因此本案訴爭債務應由丁忠桂個人負責償還，陳美玲、黃佳軍要求陳嘉嘉承擔共同償還責任無法律依據。
審判人員：原告是否有異議？
原代：借款發生在被告丁忠桂與被告陳嘉嘉的夫妻關系存續期間，根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》第二十四條規定：“債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理”，因此應由丁忠桂、陳嘉嘉共同承擔本案債務。
審判人員：現在進行庭審舉證和質證，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款的規定，當事人對自己在陳述中所提出的主張，有責任提供證據。舉證應當圍繞案件爭議的焦點和當事人的訴訟請求進行。各方當事人的舉證應當客觀真實，不得舉偽證，要當庭舉出證明自己主張或反駁成立的證據，舉不出證據將可能承擔對自己不利的后果。當事人所舉的證據必須符合《中華人民共和國民事訴訟法》第六十三條規定的八種證據形式，即當事人陳述、書證、物證、視聽資料、電子數據、證人證言、鑒定意見、勘驗筆錄。先由原告就自己的主張舉證。
原代：提供證據一、原告身份證復印件，證明：原告訴訟主體資格；證據二、被告身份證、結婚證復印件，證明：被告訴訟主體資格及兩被告系夫妻關系；證據三、《借條》，證明：原告黃佳軍、陳美玲與被告丁忠桂簽訂人民幣300萬元的借款合同，并約定借款期限6個月、利息為月利率2%；證據三、興業銀行賬戶明細，原告已向被告丁忠桂的銀行賬戶轉賬人民幣300萬元；證據四、委托合同、律師費發票復印件，證明：原告為實現債權而支付律師6000元。
審判人員：由被告方針對原告方的舉證進行質證。
被1：無異議。
被2代：無異議。但是陳嘉嘉與被告丁忠桂處于分居關系，對于丁忠桂向原告借款的事情，陳嘉嘉并不知情。
審判人員：原告方還有無證據需要向法庭提供？
原代：沒有。
審判人員：現在由被告方向法庭舉證。
被1：沒有證據提供。
被2代：提供證據：《xx社區證明》，證明：被告陳嘉嘉與被告丁忠桂處于分居關系。
審判人員：由原告方針對被告方的舉證進行質證。
原代：對真實性無異議，但是與本案沒有關聯性。被告丁忠桂向原告借款是在被告丁忠桂和被告陳嘉嘉夫妻關系存續期間，因此本案借款應當由兩被告共同償還。
審判人員：被告方還有無證據需要向法庭提供?
被2代：沒有。
審判人員：原、被告在法庭調查階段有無問題需要向對方發問？
原代：沒有。
被1：沒有。
被2代：沒有。
審判人員：法庭調查結束，由雙方發表辯論意見，請雙方當事人注意，法庭辯論只能在法庭調查階段本庭已確認的事實及本庭已采用的證據基礎上進行，雙方要圍繞法庭調查所確認的事實和已采用的證據提出對本案事實及適用法律的意見。對法庭調查中雙方無爭議的事實和法庭已認定的不適格證據，辯論階段不要再重復。先由原告發表辯論意見。
原代：尊敬的審判長、審判員、人民陪審員，福建恒大律師事務所接受本案原告黃佳軍、陳美玲的委托，指派我作為其委托人，參與原告黃佳軍、陳美玲與被告丁忠桂、陳嘉嘉民間借貸糾紛案件（下稱“本案”）的一審訴訟。通過參加今天的庭審，我們對本案的事實和相關法律問題已經有了充分的了解，現發表如下意見：
一、被告丁忠桂應按原被告雙方訂立的借款合同償還借款及利息。根據《合同法》第60條的規定，借款人應當按照合同約定全面履行自己的義務，即被告丁忠桂應按照借條約定的利率、期限償還原告借款本金300萬元、利息36萬。
二、被告丁忠桂的債務系其與被告陳嘉嘉婚姻關系存續期間形成，應由二人共同承擔。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》第二十四條規定：“債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規定情形的除外。”在本案中，丁忠桂與陳嘉嘉于2008年11月11日結婚，本案借款系丁忠桂與陳嘉嘉婚姻關系存續期間形成，因此應按夫妻共同債務處理，由夫妻雙方共同清償。陳嘉嘉辯稱其與丁忠桂處于分居狀況，我方認為陳嘉嘉與丁忠桂是否分居與本案無關：首先，丁忠桂與陳美玲、黃佳軍并未辦理離婚手續，雙方仍系夫妻關系；其次，確定陳嘉嘉對丁忠桂所負債務是否承擔清償責任是由丁忠桂所負債務時間來確定的，與二人現在是否分居或離婚無關，因丁忠桂負債時丁忠桂與陳嘉嘉為夫妻，故陳嘉嘉應當對丁忠桂所負債務承擔共同清償責任。
在本案中，原告陳美玲、黃佳軍與被告丁忠桂之間債權債務關系明晰，經原告多次催討，被告仍拒不還款，給原告生活帶來嚴重困擾。被告陳嘉嘉作為被告丁忠桂妻子，對本案借款負連帶償還責任。按照雙方訂立的借款合同，被告丁忠桂和陳嘉嘉應當償還原告借款人民幣300萬元、利息36萬元，懇請法庭支持我方的訴求。
審判人員：現在由被告辯論。
被1：本案借款與陳嘉嘉無關，屬于我個人債務。
被2代：尊敬的審判長、審判員、人民陪審員，福建輝達律師事務所接受原告黃佳軍、陳美玲訴被告丁忠桂、陳嘉嘉民間借貸糾紛一案中被告丁忠桂、陳嘉嘉的委托，指派我所律師朱錦繡和程娟承擔任本案的一審人。人在詳細了解案情的情況下，現依據本案的事實和適用的法律發表如下意見：
一、訴爭債務是被告丁忠桂與原告之間的個人債務，并非被告陳嘉嘉與丁忠桂的夫妻共同債務。根據《中華人民共和國婚姻法》第41條的規定，夫妻共同債務有其特定的構成要件，即只有為夫妻共同生活或共同利益所負的債務，才屬于夫妻共同債務。本案中，丁忠桂與陳嘉嘉已分居多年，且分居期間已談及離婚，夫妻雙方對各自財產互不干涉，訴爭債務并未用于夫妻共同生活，不是基于夫妻或家庭共同生活所需要形成的，不具備夫妻共同債務的構成要件，屬于丁忠桂的個人債務。
二、訴爭債務發生時，原告對丁忠桂已與陳嘉嘉分居多年、借款非用于夫妻共同生活而是用于丁忠桂的個人經營等情況完全明知。本案中，從原告出具的借條及銀行賬戶交易明細等證據可知：原告出借款項時只有與丁忠桂簽訂借條并將款項打入丁忠桂的賬戶，原告對訴爭債務僅用于丁忠桂的個人經營是明知的。因此，原告沒有合理、足夠的理由相信本案債務是屬于夫妻共同債務，黃佳軍、陳美玲要求陳嘉嘉對本案債務承擔清償責任，沒有事實依據。
綜上，訴爭債務并未用于夫妻共同生活，原告黃佳軍、陳美玲亦明知該借款屬于丁忠桂個人債務，故該欠款不應認定為丁忠桂與陳嘉嘉的夫妻共同債務，應認定為丁忠桂的個人債務，由其個人承擔清償責任，被告陳嘉嘉無須對訟爭債務承擔共同清償責任。
審判人員：法庭辯論終結。現在由當事人最后陳述。首先由原告陳述。
原代：請求法庭依法支持我方的訴訟請求：
審判人員：現在由被告陳述。
被1：請求原告能給予一定寬裕時間讓我還錢，撤銷對被告陳嘉嘉的起訴。
被2代：本案債務與陳嘉嘉無關，不應當由陳嘉嘉承擔共同償還責任。
審判人員：征詢各方當事人的調解意向。原告是否意愿調解？
原代：不愿意。
審判人員：被告是否愿意調解？
被1：愿意調解。
被2代：不愿意調解。
審判人員：鑒于原、被告不同意調解，本庭無法組織調解。現在休庭十分鐘，由合議庭進行評議。（敲擊法槌）。
審判人員：（敲擊法槌）現在繼續開庭。原告黃佳軍、陳美玲與被告丁忠桂、陳嘉嘉民間借貸糾紛一案，合議庭經過審理，并進行了評議，現在當庭宣告裁判內容如下：（敲擊法槌）
書記員：全體起立。
審判人員：本院認為，丁忠桂向黃佳軍、陳美玲借款事實清楚、證據確實充分，合法的借貸關系受法律保護，丁忠桂至今仍拖欠章黃佳軍、陳美玲借款，應承擔相應的民事責任。丁忠桂向黃佳軍、陳美玲借款發生在丁忠桂與陳嘉嘉婚姻關系存續期間，產生的債務按夫妻共同債務處理，由丁忠桂、陳嘉嘉共同償還。據此，依照《中華人民共和國民法通則》第九十條、第一百零八條、《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第二百零六條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第二十四條第一款，判決如下：
一、丁忠桂、陳嘉嘉于本判決生效后十日內共同償還黃佳軍、陳美玲借款本金3,000,000元及利息360,000元及逾期利息（自2016年7月5日起至欠款還清之日，按月利率2%計算）；
二、丁忠桂、陳嘉嘉共同償還黃佳軍、陳美玲律師費6000元。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
本訴案件受理費10,600元，由丁忠桂、陳嘉嘉共同負擔。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于福建省寧德市中級人民法院（上訴案件受理費繳納辦法：到本院領取省財政廳印制的人民法院訴訟費用繳費通知書，至遲在上訴期滿后七日內預交到福建省寧德市中級人民法院，逾期未交按自動撤回上訴處理）。
如當事人不當庭要求郵寄發送本裁判文書，應在2017年8月5日到我院民一庭領取裁判文書，否則承擔相應后果。
審：現在閉庭。（敲擊法槌）
原告： 審判人員：
關鍵詞：讓與擔保；市場經濟；制度構建
一、讓與擔保的定義
我國對讓與擔保沒有統一的立法概念，學界上主要圍繞擔保的方式與目的進行闡釋。結合市場經濟的背景與需求，筆者認為對讓與擔保可作如下定義：為擔保債權或融通資金，債務人（借方）或第三人（以下統稱擔保設定人）將擔保標的物的權利轉移給債權人（貸方），以增設信用，對抗風險，若債務如期清償，擔保物的權利歸還于擔保設定人，若債務未能如期清償，債權人可依合同處分擔保物并優先受償的一種特殊擔保方式。[1]
二、讓與擔保在中國構建的必要性
（一）從市場經濟的風險性分析
入世后，我國市場經濟高度發展，然而，其本身的不完美性蘊藏著諸多不確定性和潛在的風險。信用是對抗風險的有效方式之一，但是，信用是對未來履行債務的承諾，其在規避市場風險的同時，本身也存在著債務人不履行債務的債權風險。擔保制度以法律的形式創造信用，通過責任財產分離或者第三人信用擔保，將債權風險降至最低。讓與擔保作為擔保制度中的一種，毋庸置疑，能夠創設信用，對抗風險。因此，市場經濟是讓與擔保制度存在和發展的時代背景，而風險的存在及信用的創設是讓與擔保制度存在及發展的正當性理由。
（二）從信用匱乏的現狀分析
我國正處于從熟人社會到陌生人社會的轉型時期，社會信用嚴重匱乏。究其原因，主要有以下兩個方面：
第一，傳統的人格化信用存在嚴重缺陷。在傳統的熟人社會，信用主要是對個人品德修養的要求，在特定的圈子里，輿論、面子等約束機制即可有效地調整并維持信用關系。然而，在市場經濟的大背景下，我國的社會形態已發生轉變，社會日益開放，逐步邁向陌生人社會，而陌生人之間形成的債權債務關系、融資借貸關系，依靠傳統的人格化信用已不足以維持。
第二，道德缺失加劇信用資源匱乏的趨勢。由于我國傳統倫理文化對人們品行的要求未形成普遍性的固定道德標準，且從小農經濟到計劃經濟再到市場經濟，社會轉型過于急劇，未能給個人化的人格信用向普遍化的制度信用緩慢轉變的時間，人們對物質的追求過于激烈，功利泛濫，極易導致道德的失范，即便是熟人圈子也容易造成信用危機。近些年，我國的詐騙案件、經濟糾紛日益增多大都是由信用匱乏引起的。以吳英案為例，民間借貸正在面臨著一場空前的信用危機。該案涉及吳英代表的本色集團與若干債權人的民間借貸法律關系，債權人愿意借款給吳英，一方面是出于高額利息的誘惑力，但更重要的原因是基于熟人社會圈子的個人信用。在浙江、福建等地區，依靠人格化的信用維持發展的民間借貸是我國民營企業發展的重要資金來源。吳英案發生后，民間借貸市場面臨著冰火兩重天的信用危機，債權人的借款不能得以償還，風險大，削弱再次借出的意愿。這對我國民營企業的發展無疑是重大的打擊。
由于信用匱乏引發的問題阻礙了我國市場經濟的發展，我們需要制度化的信用，以維護交易安全，保障交易信用。讓與擔保是以對抗風險、維護信用為目的的一種財產擔保方式，使其制度化、立法化，有利于為創設信用提供可靠支撐與法律依據。
（三）從商業實踐的需要分析
伴隨市場經濟高速發展，商品貿易愈見繁榮，產業融資需求愈演愈烈，出現了諸多新興交易形式與融資形式。當這些新的交易形式與融資形式發展到一定程度時，為保證交易安全，交易當事人對實現財產的擔保化及金融化的要求及呼聲越來越高。作為經濟人希望存在一種效率便捷的擔保方式對抗信用風險和追求利潤最大化。讓與擔保制度符合了這種需要。在實踐中，新型交易方式與融資形式很多都是讓與擔保制度的具體應用形態。本文以按揭、融資融券為例進行分析。
（1）按揭
按揭是我國大陸從香港引進的商品房交易形式，20世紀90年代至今，我國房地產行業發展迅猛，商品房按揭的運用越來越廣泛。在商品房交易市場中，按揭的定義可概括為：按揭人（購房人）不轉移所購房屋的占有權，而僅轉移其所有權作為償還按揭權人（銀行）貸款本息的擔保，并由售房人作為保證人，若按揭人如期償還貸款，銀行應返還商品房所有權，若按揭人未能如期償還貸款，銀行有權將房屋折價或折賣、變賣，并可就該房屋的價款優先受償，或由售房人（保證人）回購房屋，以回購款償付貸款本息的一種擔保方式。” [2]盡管學界對按揭的法律性質看法不一，但筆者認為依此定義，按揭是讓與擔保的具體應用形態。因為商品房按揭是以房屋所有權為內容進行擔保，不同于不動產抵押、質押等以交換價值為內容進行擔保。
（2）融資融券
融資融券的實質是信用交易，在我國證券市場占據越來越重要的地位。2006年我國新修訂的《證券法》首次承認了證券交易市場上的融資融券業務的合法性。2011年我國大陸證券市場融資融券業務由“試點”轉為“常規”。對于融資融券的定義，《證券公司監督管理條例》第48條作出了明確規定。根據該條例，融資融券交易的直接當事人是投資者與證券公司，交易中產生的主要法律關系有：因借貸資金或證券而形成的債權債務關系以及為擔保債權而形成的擔保關系。其中，有兩種擔保方式同時存在，即委托保證金制度和以投資買入的證券或賣出證券所得的款項為擔保。對于保證金賬戶，應該根據每天的交易，決定是否需要追加保證金。 當客戶擔保物價值與債務的比例低于最低維持比例時或者債務人到期未能清償債務的，證券公司有權處分擔保物。可見，融資融券的擔保方式中，擔保標的物的權利轉移給債權人（證券公司），債務人仍可占有使用擔保標的物，這種做法與讓與擔保的特征相一致。但是由于我國民法領域并未承認讓與擔保，融資融券的法律性質無法界定，這十分不利于業務的開展與資本的流通，難以滿足市場經濟發展的需要，因此，讓與擔保的構建十分必要。
三、讓與擔保制度在中國構建的可行性
（一）讓與擔保制度的優越性
讓與擔保作為非典型擔保制度的一種，具有的積極的社會功能，彌補了傳統擔保方式的不足。
1、擴大融資擔保的可能性，增加融資渠道。一方面，讓與擔保是權利轉移型擔保，標的物范圍廣泛，但凡具有可讓與性，不論動產、不動產或權利均可設定讓與擔保。另一方面，現代社會出現越來越多新的財產權載體，如電腦軟件、老鋪榮譽等，因為未被法律認可，性質不明確，設定典型擔保物權難免爭議不斷。如果讓與擔保制度得以確立，當事人即可以財產權的讓與實現新型權利的擔保化，擴大資金融通的可能性，克服中小企業融資困難、資金不足的困境，促進市場經濟又好又快發展。
2、有利于物盡其用，同時發揮擔保物的用益功能及擔保功能。區別于傳統擔保中的質押以轉移標的物的占有為生效要件，在讓與擔保制度下，無需轉移擔保物的占有，設定人繼續對標的物占有、使用、收益，從而再創造價值，有利于社會資源的合理配置，適應現代商業活動的需要。在現代商業環境下，占有利用機器設備等生產資料是企業生產經營的需要，一旦企業需要以生產資料設定擔保以獲取融資，傳統的擔保方式就暴露出缺陷，而讓與擔保可以克服這種缺陷，在不轉移財產占有的前提下實現多元財產的金融化與擔保化，企業可以運用更便捷的擔保方式，對抗信用風險和追求利潤，兼顧安全與效率。
3、實行方式簡便，節約交易成本。
區別于抵押權、質權的實行方式過于繁瑣、耗費高，且通過拍賣常出現擔保物拍定價格明顯低于市場價的情形[3]，讓與擔保采用私的實行方式，當事人可以任意選擇簡便而適當的方法實行擔保權，無需經過拍賣或變賣的繁瑣程序，以便節約交易成本，保持擔保物的擔保價值，保障債權得以清償，這對債權人與債務人均有利。
（二）構建讓與擔保制度的質疑及其克服
對于是否構建讓與擔保制度，學界有以下質疑觀點：讓與擔保是通謀的虛偽意思表示、流質契約、違反物權法定原則。對此，筆者認為：第一，通謀虛偽意思表示是當事人意思達成一致而為的虛偽表示，任一方均知對方表示非真意，其目的在于阻止法律行為依據效果意思發生效力。[4]而在讓與擔保中，轉移擔保物所有權的目的是融通資金或擔保債權，當事人的表示行為是基于真實的效果意思，不同于虛偽意思表示。第二，我國《物權法》禁止的流質契約是指禁止當事人事先約定在債務履行期限屆滿時，如果債務人未履行債務，擔保物所有權歸屬于債權人。禁止的目的在于防止債權人獲得暴利而損害他人利益。而讓與擔保轉移所有權是在讓與擔保設定之時，而非債務履行期限屆滿之時。此外，讓與擔保的實行采用清算制度，可以在標的物的價值與擔保債權之間實現平衡，有效地防止暴利行為發生，平衡當事人利益。第三，物權法定是物權法的基本原則，但隨著社會發展，新事物不斷涌現，法律不可能預見一切可能性，如果局限地在成文法領域內理解物權法定，會顯得過于僵硬。與時俱進才可時刻保持法律的生命力與權威性，因此，對物權法定中的“法”應當進行擴大解釋，即包含成文法與習慣法。讓與擔保歷史悠久，在社會生活中應用廣泛，是被習慣法所承認的擔保物權，其設定并不違反物權法定主義。
（三）構建讓與擔保制度具有實踐基礎
如前文所述，讓與擔保是市場經濟的產物，同時又能夠滿足市場經濟對信用及融資的需求。我國市場經濟的高度發展，為讓與擔保的構建提供了實踐基礎。實踐中出現的按揭、融資融券等讓與擔保的具體應用形態也確實為活躍市場、擴大融資可能性發揮了積極的作用。因此，我國構建讓與擔保制度的條件趨于成熟。另外，讓與擔保已在德、日、英等國得以認可，推進各國經濟的發展，這些成功的實踐經驗也為我國構建讓與擔保制度提供了有益的借鑒。
四、結論
讓與擔保以轉移擔保標的物的所有權為手段擔保債權或者融通資金，滿足了市場經濟發展對創設信用、擴大融資、維護交易安全的需求。因此，在市場經濟全球化的21世紀，得以蓬勃發展，呈現出旺盛的生命力。與此同時，讓與擔保制度在我國的商品交易、金融市場上發展迅速，出現越來越多的應用形態。事實證明這是一種正當有效、極富優越性的擔保方式，并且，在我國對其進行立法也是必要與可行的。（作者單位：南安市人民檢察院）
參考文獻：
[1]汪水偉、唐莉.讓與擔保的獨立價值及其表現[J].甘肅科技縱橫，2006（2）：117-118.
[2]劉軍.銀行法律實務[M].法律出版社，1999. 3.
[3]王偉.論讓與擔保――兼析我國物權立法采用讓與擔保制度的可行性[J].山東工商學院學報，2005（3）：95-101.
關鍵詞：非法吸收存款 公眾存款 金融秩序
非法吸收共眾存款是市場經濟發展過程中不可避免的現象,《刑法》第176條規定:“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處二萬元以上二十萬以下罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處五萬元以上五十萬元以下的罰金。”這一條文,包含有以下含義:
一是行為處于非法狀態,包括主體不合法和手段不合法。根據刑法理論,單位與個人都可以構成此罪。主體不合法,是指沒有吸收公眾存款資格的個人或單位,吸收公眾存款達到一定危害程度,只有經過金融監管機構或是其他職能部門批準的,具有吸收存款業務的金融機構才可以吸收公眾存款,目前,我國尚不允許任何個人吸收公眾存款。或是手段的不合法,通過高息利誘等手段吸收或變相吸收公眾存款達到一定危害程度。這里有一個問題值得探討,那就是合法具有吸收公眾存款資格的單位通過高息等非法手段吸收存款是否構成此罪。但手段的非法性必定是構成此罪的情形之一。主體的非法性是非法吸收公眾存款罪名的基礎和成罪條件,手段的不合法是該罪的重要表現,并不需要二者同時具備。
二是吸收或變相吸收存款的對象是公眾,公眾是指不特定人。何為不特定人,這需要在具體案件中謹慎認定,一般認為當人數或金額達到一定危害程度時,即可認為符合公眾這一要件。《刑法》本身對什么是“公眾”沒有解釋。在司法實踐中一般是依據最高人民法院在《關于法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》來辦理的,具有下列情形之一的,可以按非法吸收公眾存款罪定罪處罰:(1)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款20萬元以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款100萬元以上的;(2)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上的;(3)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成損失10萬元以上的,單位非法吸收或者變相吸收公主存款給存款人造成損失50萬元以上的,或者造成其他嚴重后果的。個人非法吸收或者變相吸收公眾存款100萬元以上,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款500萬元以上的,可以認定為“數額巨大”。
《紀要》給出了一個定量的標準,其表意的前提是構成這個數額的貸款人為公眾,這就使得在審查起訴案件過程中最重要的問題是如何認定“公眾”(即不特定對象),這是辦理此類案件的關鍵。親戚、朋友、生意上的伙伴等能否認定為公眾,他們的借款金額能否計算在《紀要》所給的標準之中?本文認為,基于刑法的嚴肅性,不應把不特定對象擴大化,親戚、朋友、生意伙伴等具有一定關系的人不能認定為公眾,當然,是否為“親戚”、“朋友”不能是犯罪嫌疑人一個人說了算,要結合存款人及其他證據來認定,特別是對于生意上的伙伴,此處的“生意”應該是指具有經常性或其他正當生意關系,如果僅僅是存款、借款“生意”,應當認定為不特定對象。可從以下幾個特點來認定是否為公眾:
1.吸收行為指向對象是否具有廣泛性。要求存款人必須具有眾多性,吸收存款具有來者不拒的姿態,若吸收的是極少數存款人的存款,即使高于央行的法定利率或施以相當高于法定利率也不應構成本罪,而應當按照民間借貸來處理。
2.吸收行為指向對象是否具有公開性,即非法吸收存款是以向社會公開的方式進行。這里的公開性,并不一定要求行為人必須是大張旗鼓地對社會進行宣傳,實際上由于其本身的不合法性,決定了其只能采用相對隱蔽的手段做作出允諾,希望已經存款的人向更多的人傳播其口碑,其目的就是要吸引更多的公眾參與存款,所以其行為勢必在公眾間形成信息的廣泛傳遞,因此實質上具有一定的公開性。
3.吸收行為指向對象是否具有不特定性,即非法吸收的是不特定多數人的存款。立法之所以規定非法吸收公眾存款罪并科以刑罰處罰,就是考慮到其指向的對象具有不特定性。廣大的公眾參與非法吸存,容易造成金融的風險,影響波及面廣,既擾亂國家正常金融秩序,還會引發社會的不穩定。因此,公眾的不特定性特征是本罪的必要構成因素。所以,如果是向特定的對象吸收存款,即使人數眾多,也不能認定為本罪。如公司、企業在資金缺乏、為了擴大經營或者生產的情況下,實行內部挖潛,動員內部職工、家屬集資,或存款入股
,或者采用行政性攤派等(下轉第83頁)(上接第81頁)方式籌集資金等等,因為其吸收資金的對象限于本單位或本系統,對象具有特定性,即使存款人數眾多,存款數額巨大,也不能以本罪處罰。
4.吸收行為指向對象是否具有普遍適用性,即吸存的條件、程序和回報具有相對統一的標準,當然不一定是針對所有人、在所有時期都完全一致,但由于吸存對象在一定范圍內的開放性、非特定性,吸存行為在一定時期內的延續性,所以吸收存款人或者單位對于行為對象一般都予以同等對待。同時,在吸存對象的選擇上一般不會因人而異,只要愿意借款都會加以接受,不因為對象的差異性而選擇吸存或者拒絕吸存。
結合司法實踐和理論研究的發展,綜合上面的分析和研究,本文認為可以對共眾作如下界定:非法吸收公眾存款罪的公眾是指一定范圍內,知悉非法吸收存款相關情況,適用基本同一的借貸利率和其他條件的,成員組成不特定的群體。
三是擾亂金融秩序。刑法保護正常有序的金融秩序,這是《刑法》176條首要保護的法益所在。實踐中,非法吸收公眾存款只有在人數、金額或損失達到一定程度時,才能認為擾亂了金融秩序。吸收公眾存款需特許經營,只有經金融業主管部門批準方可從事此業務,需要注意的是,人數、金額和損失只要滿足一個條件即可,無需同時滿足。
