時間:2023-05-29 18:00:03
開篇:寫作不僅是一種記錄,更是一種創造,它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感,將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇路橋建設公司,希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友,陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞: 公路;施工;管理
公路工程特點是線性工程,具有線路較長、所在區域地質情況有變化、地形有起伏變化及不同公路等級所對應的規范不同等特點,這使得公路工程施工管理難度較大,在進行公路工程施工管理過程中,稍有大意,便會造成工程質量下降,甚至引發工程事故。下文將從公路工程施工建設過程中的技術及質量管理的角度對加強公路工程施工建設管理進行說明,并加入工程實例進行分析。
1 加強技術管理
進行技術管理主要是針對公路工程施工過程中所采用的施工技術進行一定的組織、協調、指揮及控制等管理工作,以達到制定的預期控制目標,是保證公路工程項目順利、高質量完成的重要手段。在實際的公路工程建設實踐中,應首先對工程的實際特點進行技術經濟分析,并針對重點施工工序進行重點把握,并嚴格執行相關的國家規范,嚴控施工質量。
1.1做好基礎工作
在公路工程項目實施前,應有針對性地建立以總工程師或技術負責人為首的,一個實行自上而下的技術業務統一領導及分級管理的管理系統,并合理設置技術管理系統的機構組成及工作成員,并明確規定出各機構及工作人員的職責,建設并完善各級責任制。可通過建立以下的管理制度來管理公路工程中常見的技術活動,如施工日志及施工記錄制度、工程材料驗收制度、圖紙設計變更技術審核及會審制度、技術交底制度及公路工程驗收制度。
1.2施工準備階段的技術管理
技術管理在施工的準備階段的工作應該按照公路工程在準備階段的特點來進行,主要對所建公路工程的工程特點進行了解與分析,并研究工程的進度安排,進行公路工程項目的施工組織設計,對施工條件及周邊環境進行考察,并設計出合理、適用的各項施工方案,并從材料、技術、組織及人力資源等方面進行協調安排,保證項目施工開始實施后,能夠實現均衡、連續地實施。
1.3施工過程中的技術管理
進行施工過程中的技術管理,是指對施工現場用到的施工技術進行技術管理,常進行如下幾種管理,即做好圖紙會審工作,努力保證按圖施工;重視技術交底工作,遵循制定好的施工組織設計及相關施工方案進行施工;對重點工程部位及隱蔽工程做好施工及檢查記錄,確保該部位的施工質量;在施工方案的編制過程中,應根據實際的工程實際特點及實施情況進行方案選擇及優化;對工程的施工進度及施工計劃的實施狀況應進行實時監控,保證公路工程的施工工作能如期完成;對施工資料應做好整理及存放工作,并按照施工進度進行管理。
1.4工程實例
①實例表述
2002年在河南省實施的某全長為15.1公里的公路工程,由于在公路工程的實施過程中,由于施工技術的原因,河南省平頂山市某路橋建設公司與該路段的公路管理所雙方進行協商后,對部分工程的施工工作進行了一定的變更,但關于因工程施工方案所產生的工程款卻未達成合作協議。施工單位河南省平頂山市某路橋建設公司在2009年1月將該路段的公路管理所告上河南省某縣人民法院,經過法院的研究及2009年2月進行開庭審理,在審理過程中該路段的公路管理所雖辯護稱該工程有省、市、縣三級財政投資,被告不是投資主體,如果有下欠工程款未付,也不應由被告支付,并且根據上級規定,被告成立了項目管理辦公室,項目資金由項目辦設立專戶。但最終法院還是決定由被告向路橋建設公司支付拖欠工程款及利息。
②實例分析
總結上述案例可發現,在公路工程的建設過程中的方案變更問題如若技術經濟處理不當會造成很多的麻煩,出現施工方墊付較多的工程款及工程甲方惡意拖款等不規范行為。如果能在公路工程施工的各個階段,進行合理到位的技術管理,則會有效避免出現施工過程中的工程變更問題,減少因公路工程變更所引起的糾紛。
2 加強質量管理
“百年大計,安全第一”一直是我國工程建設的重要的指導方針,近年來質量管理越來越受到人們的重視,但“重慶綦江彩虹橋”、 “九江長江大堤”及“浙江防海大堤”等工程出現的安全事故在不斷地提醒我們,工程質量及安全管理不容許絲毫的松懈。只有我們在工作中切實加強公路工程的質量管理,才能避免出現安全事故,才能避免對國家造成經濟損失,才能保障國計民生及所有工程現場的工作人員的生命安全。
2.1加強施工前質量管理
為使得施工單位的自檢體系運行正常,以保證公路工程的施工質量,應保證施工單位建立“政府監督、社會監督、企業自檢”的三級質量保證體系;并將編制好的施工方案報至負責的工程師處進行審核,按照審核后的施工方案進行施工現場的資源配置;還應針對施工過程中可能出現的問題,建立預防措施,即進行預先控制。
2.2加強施工中質量管理
進行施工工程中的管理即對施工現場進行施工管理。在管理過程中,應針對工程的關鍵工序及隱蔽工程等重要施工環節,進行全方位、全天候及全過程的現場管理,進行圖片或文本的施工記錄,并及時、果斷地處理施工過程中出現的突發狀況。而對非重要性的施工環節,則要實施巡查與監督相結合的管理辦法,做到及時發現問題,切實分析問題、解決問題。
2.3加強完工后質量管理
在施工工作完成后,工程管理的工作人員應積極做好施工資料的整理及存檔工作,按照“完整、及時及準確”的原則對施工資料進行整理,并安排專門的工作人員進行此項工作。
2.4工程實例
①實例表述
2005年,在河南省某縣農村公路建設中,河南省某路橋實業有限公司承建了C002至經坊寺和X013至三星村項目,河南省某路橋建設有限公司承建了G312至黃堰村項目及某公路工程有限公司承建了G312至新建村項目。經查,上述3家施工企業在施工過程中,質量意識淡薄,違反施工操作規程,有的項目在溫度不滿足施工要求的情況下施工,有的項目在雨后路基未干的情況下鋪設路面,且未按規定程序報驗,并無視當地交通主管部門的整改要求,導致嚴重的工程質量問題。上述四個項目在通車未滿一年的情況下,即出現了大面積的坑槽、面層松散和麻面等病害,個別路段已基本斷行,嚴重影響了當地群眾出行,造成了惡劣的社會影響。目前,該縣監察局、交通局已依法追究了該縣相關鄉鎮公路管理所相關責任人的責任,當地司法機關正就有關問題進行深入調查。
鑒于上述三家公司在農村公路建設中造成的嚴重質量問題,為嚴肅法紀,杜絕“豆腐渣”工程,經研究,對上述三家公司給予全國通報批評。
②實例分析
不嚴格執行質量管理措施,不僅會受到有關部門的批評及處罰,還會引起諸多工程質量問題,處理質量問題的難度很多時候遠遠嚴格施工的難度。
3 結語
比較成功的公路工程施工管理能較好地提高勞動工作效率,并能合理配置有限的資源,降低工程的總造價,并能避免出現工程質量問題。希望各施工單位及有關部門進一步加大公路建設的監管力度,嚴把市場準入關,及時查處存在問題,確保工程質量。
參考文獻:
2002年6月1日,孫某以江蘇民工隊的名義與某路橋建設公司(以下簡稱公司)簽訂一份“公路工程用工協議書”,雙方約定由孫某負責組織民工,孫某必須服從該公司的組織領導與工作安排,如孫某不能保證勞力數量,影響公司工程進度,公司有權辭退或罰款;施工期間公司支付給孫某所組織的人員部分生活費,余下費用待工程結束完工后一次付清;公司按孫某的工程量收入總額的11%給孫某作為施工管理費,包括管理人員工資、勞保福利、辦公費、差旅費等。
合同簽訂后,孫某組織了劉某等20余名工人到工地施工。同年7月9日,負責工程計工的管理人員劉某在施工中被攪拌機攪傷右臂。劉某入院治療24天,醫藥費已由公司支付。2002年12月13日,劉某、孫某與公司達成協議,雙方約定公司除墊付上述醫藥費2萬元外,一次性給付劉某4萬元作為日后一切治療、殘疾者用具、殘疾者治療期間誤工補助、贍養、撫養、交通等費用開支,劉某放棄向公司索賠的權利,該協議并辦理了公證。
劉某獲得公司賠償后,其傷情經有關部門鑒定為傷殘四級。遂以和孫某是雇傭關系為由,將孫某起訴到法院,要求孫某賠償其交通費400元,誤工費、護理費1560元,營養費500元,殘疾生活補助費17390元,殘疾賠償金5217元,被撫養人生活費87950元,合計人民幣112957元。
庭審中,孫某則認為劉某與其不存在雇傭關系,且劉某的損失已由公司賠償,故其不應承擔賠償責任。
評析:
法院經審理后,對本案如何處理存在不同意見。
第一種意見認為,本案的原、被告之間形成了雇傭關系,孫某應承擔賠償責任,應依法判決孫某賠償劉某誤工費2146元,營養費93元,護理費291元,殘疾賠償金、殘疾生活補助費34780元,被撫養人生活費8695元,醫藥費20000元,合計人民幣66005元。
第二種意見認為,孫某以“江蘇民工隊”隊長的名義與公司簽訂的協議中包括工人的管理、工資分配與結算、福利待遇及工程結束的退場等內容,實際上是代表22名工人與公司簽訂的一份不定期勞動合同,孫某和劉某之間不具有雇傭關系的特征,劉某在施工過程中所受傷害應由公司賠償,鑒于公司已與劉某、孫某達成賠償協議,并進行了公證,該協議系雙方真實意思表示,且不違反法律規定,具有法律效力。劉某的損失已獲賠償,不能因同一損害事實再行主張權利,故應駁回劉某的起訴。
筆者認為,本案的原告劉某在施工過程中受到傷害,依法有權獲得賠償,這一點是無可非議的,但應當由誰賠償,這是本案的關鍵。孫某以“江蘇民工隊”隊長的名義與公司簽訂的協議,從表面上看是孫某承包工程之后,劉某受孫某雇傭而從事工程施工,雙方形成雇傭關系,但該協議對工人的管理、工資的分配與結算、福利待遇及工程結束的退場等都作了明確約定,所有工人的工資以及保險金、福利費等都是由22名工人直接從公司領取,至于另外的11%,那是管理人員(包括記工的劉某)的工資,且也是從公司領取,從該協議的內容不難看出,所簽的“公路工程用工協議書”實際上是孫某代表22名工人(包括孫某和劉某)與公司之間形成雇傭合同關系的依據,劉某與孫某之間不存在雇傭關系。
[摘要]:建設工程分包活動是建設工程施工企業管理運作中經常接觸的業務,當前建設工程市場混亂和無序的現狀催生了這一領域的立法發展,隨著市場經濟體制的完善,企業分工更加明確,規范有序的分包活動同建設工程施工企業的聯系必將更加緊密,對這一問題的研究彰顯重要,本文從案例入手,通過對建設工程分包理論及相關法律、法規的分析,透過表層,探尋立法及判例投射出的工程分包立法、司法的新動向。[關鍵詞]:建設工程分包發包資質連帶責任
一、分包案例
20__年,遼寧省A路橋建設公司在承建南(陽)鄧(州)高速公路NO.1合同段工程后與河南南陽B裝飾有限公司簽訂了勞務合同,由B公司承包其部分工程,B公司又與C某(包工頭)簽訂了《內部施工勞務協議書》,將承包的鉆孔灌注樁工程交由C某施工。C某又與D某(包工頭)簽訂了《承攬鉆孔合同》,D某雇傭民工孫某等為其工作。8月,孫某在打工時因他人操作失誤被從鉆井架上摔下致重傷。后孫某因人身傷害賠償問題同A、B、C、D四方協商不成訴至法院(見人民法院網20__年)。
本案涉及到建設工程分包資質及安全事故責任承擔問題,涉案的遼寧省A路橋公司違反法律禁止性規定,將工程分包給不具備相應資質的B公司承包,B公司繼而層層轉包給無資質的個人施工導致生產隱患存在直至發生安全事故,由于遼寧A路橋公司與B公司、C某、D某是內部勞務關系,后三者不能在本案中直接承擔責任,故法院判決遼寧A路橋公司首先承擔相應的民事賠償責任,在承擔民事賠償責任后,可向其他責任人或單位進行追償。
該案例的審判過程中,法院引用了最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(20__年5月1日施行,下文簡稱《人身損害賠償案件解釋》)這個最新的司法解釋,筆者注意到,近幾年,最高院及國務院相關部委對建設工程分包領域給予了極大關注,或直接或間接涉及工程分包的立法密度極大,筆者認為,隨著加入WTO后市場競爭的加劇,建設市場合法有序發展的目標與不規范現狀的矛盾日益突出,工程糾紛與日俱增,國家勢必通過加大立法力度來保證該領域的和諧有序發展,從這一點來看,近年建設工程立法、司法領域諸多大的動作當屬必然之舉。對建設工程施工企業來說,司法領域的這幾個新動向是值得予以極大關注的,它將直接影響到施工企業的管理和運作。本文將對此問題進行分析,力求通過對分包等相關理論的探討,對相關法律條文的分析來理解立法內涵,探尋司法動向。
二、分包的法律地位及相關概念的區別
1、建設工程市場圖示
B(分)發包
(分)承包
建設A發包施工總(分)發包專業工程(分)發包勞務分
單位承包承包企業(分)承包承包企業(分)承包包企業
A發包
承包
如圖所示,施工企業(也稱承包商)與建設單位(也稱業主或開發商)在工程承、發包活動中形成的平等的財產關系構成建設工程一級市場,在這里,施工企業直接面對建設單位,構成圖中的A類合同關系。B類合同關系中,工程承包人面對的是一級市場上的承包人,是施工企業之間基于工程承、發包活動形成的平等的財產關系,因此通常稱建設工程二級市場,即建設工程分包市場。
建設工程二級市場是相對于一級市場而言的,它包括專業工程承、發包市場和勞務分包市場兩塊,它們共同構成統一的二級市場,二級市場和一級市場相互作用,共同構成統一的建設工程市場。
建設工程分包市場發展具有必然性,最深層次的原因是工程建設市場勞動生產率的提高和社會分工的發展,其進一步發展的動力則是人們對工程建設市場效率的追求和實現有序競爭的愿望,積極發展建設工程分包市場是加入WTO后工程施工企業與國際接軌的客觀需要。
2、分包
分包,是指建筑業企業將其所承包的房屋建筑和市政基礎設施工程中的專業工程或者勞務作業發包給其他建筑業企業完成的活動。這是建設部《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》(以下簡稱《分包管理辦法》)對分包的定義。
3、分包同發包(承包)
發包(承包),指建設單位與勘查、設計、施工方依照法律或合同約定,由勘察、設計、施工方按照建設單位的要求,完成一定工作并將工作成果交付建設單位,建設單位為此支付報酬的活動。建設工程的發包和承包是從不同主體的視角對同一法律行為的描述,在這一法律行為中,建設單位是發包人,勘察、設計、施工方是承包人。
分包和發包的區別主要有以下幾方面。
主體不同。分包活動實質上是發包(承包)行為之特殊情況,區別于發包(承包)的是在這里分發包人和分承包人均是建筑業企業,接受建設單位發包并對承包的工程進行發包的建筑業企業是分發包人,相對一方則是分承包人。
交付標的或對象不同。工程施工分包分為專業工程分包和勞務作業分包。前者合同之交付標的是總承包企業所承包工程中的專業工程部分。后者合同交付標的是勞務作業。在發包活動中,合同交付標的只能是總包企業或專業承包企業承包的工程,勞務作業不能成為其交付對象。
4、分包同轉包
轉包,指承包單位承包建設工程,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。
對分包和轉包的區分主要是看分包合同中是否對全部工程進行分包,如果總包企業承擔了部分主體工程的施工,即使只有一項,也應認定 為非法分包,而不是轉包行為。
《分包管理辦法》第十三條規定,分包工程發包人將工程分包后未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員,并未對該工程的施工活動進行組織管理的,視同轉包。此條對非法分包轉化為轉包行為的規定也是分包同轉包的重要區別。
轉包行為以贏利為目的,全部轉嫁工程承包人應承擔的質量、技術、法律等責任,辜負建設單位對其資質和能力的信任,完全背離了工程招投標活動之原意,因此是法律所嚴格禁止的行為。
三、分包資質管理的規定
總承包企業
專業承包企業
勞務分包企業
序列
施工總承包資質
專業承包資質
勞務分包資質
類別
特級
一級
一級
一級
二級
二級
二級
三級
建筑業企業分為施工總承包企業、專業工程承包企業、勞務分包企業三類,相應的,建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列。
分包資質包括分發包資質和分承包資質兩方面。建設單位即業主只有通過招標發包工程的權利,不具有直接分包工程的資格,但對非主體的專業工程的分發包,具有決定權;施工總承包企業分別具有總承包建設工程和對專業工程或勞務作業進行分包的權利,但主體工程不得發包;專業承包企業既可以直接對建設單位的專業工程進行承包,也可以分承包總包企業的工程,但其分發包行為僅限于勞務作業部分,否則即構成層層分包行為;勞務分包企業的權利僅限于對工程勞務作業部分的分承包。
對不同序列,不同級別的企業,相關法律法規均設定了比較嚴格的資格準入制度,規定了不同的申請、審核和批準程序。
如《建筑業企業資質管理規定》(20__年7月1日施行,以下簡稱《資質管理規定》)要求:建筑業企業應當按照其擁有的注冊資本、凈資產、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件,向企業注冊所在地縣級以上地方人民政府建設行政主管部門申請資質,經審查合格,取得相應等級的資質證書后,方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。
新設立的企業申請資質,應當向建設行政主管部門提供諸如資質申請表、法人營業執照、企業章程、項目經理資格證書、工程技術和經濟管理人員的職稱證書、財務、經營負責人的職稱證書等證明文件。《資質管理規定》第十條規定,勞務分包序列企業資質由企業所在地省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門審批。
這些規定出于對建設工程市場特殊性的考慮,有利于保證工程質量,確保分包市場的有序、規范發展。然而,另一方面,它在一定程度上也限制了工程分包市場的發展,尤其對于勞務分包企業來說,本來就屬微利行業,申請資質往往成為空談,至少目前在勞務分包市場上,此條規定尚停留在紙面。
四、分包合同法律性質分析
1、分包――并存的債務轉移
債務轉移,又稱債務承擔,指基于當事人協議或者法律規定,由債務人轉移全部或部分債務給第三人,第三人就移轉的債務而成為新債務人的現象,廣義的債務承擔包括免責的債務承擔和并存的債務承擔,所謂并存的債務承擔,指原債務人并不脫離原債權債務關系,由第三人加入債的關系,并與債務人共同向同一債權人承擔債務的情形。
一級市場的發包人與承包人簽訂合同,是建立在對承包人的資質、能力等條件信任的基礎上,合同主體具有特定性和排他性,只有承包人以自己的技術設備完成工作才能符合發包人的要求,承包方如將其主要義務交由其他人完成,即屬于債務不履行,應負違約責任,當然,承包方獨立完成工作并不是指承包人不能得到別人的協助,而是指承包人應以自己的設備、技術等來完成承包任務,對于合同的輔助部分或次要部分可以由第三人來完成,對于這種輔助工作的轉讓,承包人應當就轉讓的工作成果對發包人負責,因為這種轉讓并未改變發包人與承包人之間的合同關系。
上文已述,《分包管理辦法》將分包后未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員,并未對該工程的施工活動進行組織管理的行為視同轉包行為,由此推斷,建設工程分包合同應當屬于“債務人與第三人,或者債權人、債務人與第三人之間共同約定,由第三人加入債的關系”的情況,顯然在這里,債權人即建設單位,債務人即分發包人,第三人即分承包人,在這種情況下,債務人與第三人承擔連帶責任。
2、分包合同--特殊的承攬合同
承攬合同,指承攬人與定作人約定,由承攬人按照定作人的要求完成一定的工作,并將工作成果交付給定作人,定作人為此支付報酬給承攬人的合同。分包合同同承攬合同均是基于雙方約定,一方按要求完成工作成果,另一方接受交付并負對待給付的合同,二者的重要區別在于承攬合同中承攬人完成工作具有獨立性,而分包合同中分承包人的工作必須要在分發包人的嚴格監督管理下進行,不具有獨立性。
3、分包合同中的責任承擔問題
責任是債務履行和滿足債權人利益的擔保,是一種法的強制,它以義務的存在為前提,以義務的違反為條件,無義務即無責任。因此基于合同義務的規定,建設工程中的合同責任主要有質量責任、安全責任、經濟責任、廉政責任等,由于分包行為之特殊性,分包責任也區別于一般的承包責任,《分包管理辦法》第四條規定,分包工程發包人應當設立項目管理機構,組織管理所承包工程的施工活動。項目管理機構應當具有與承包工程的規模、技術復雜程度相適應的技術、經濟管理人員。其中項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人員。第十三條規定,分包工程發包人將工程分包后未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員,并未對該工程的施工活動進行組織管理的,視同轉包行為。這是分包同一般承發包關系的重要區別,在這里,《分包管理辦法》對分發包方發包工程后的責任進行了明確規定,由此推斷,分包合同雙方對工程質量承擔連帶責任當屬必然。
五、分包違法及法律后果分析
1、合法分包的要件主要包括主體要件、客體要件、內容要件、意思表示要件等。
(1)主體要件。工程分發包人要具有分發包工程或勞務的資格,工程分承包人要具有完成工程項目的能力。
(2)客體要件。合同之債的客體為債務人的特定交付行為,對分包合同來說,即按時交付合格工程的行為,建設工程本身及為此付出的財物、智力成果、勞務等并非是債的客體而是給付的對象或給付標的。
(3)內容要件。債的內容是債的主體享有的權利和承擔的 義務,即債權和債務,分包合同的權利義務必須確定且具有實現可能。
(4)意思表示要件。分包合同的確立必須建立在分包雙方當事人協商一致的基礎上,內容真實,不得有脅迫和欺詐的情況,對非主體的專業工程的分包還需要取得建設單位的認可。
另外,分包合同還必須具有形式要件,分包合同是建設工程合同之一種,屬典型合同、要式合同,這是由工程建設的特殊性決定的,也是建設工程外部管理的需要,必要時還需要經過公證或簽證程序。
2、合法分包的反面是分包違法,具體來講包括違法分包、轉包、掛靠、指定分包等,實踐中主要表現為以下三大類。
(1)違法分包A、分包給不具備資質的承包人(專業或勞務分包)B、總包合同未約定或未經建設單位認可的分包(專業分包)。
(2)非法轉包A、全部發包B、肢解后以分包名義發包C、視同轉包(《分包管理辦法》第十三條)。
(3)允許他人以本企業名義承攬工程A、轉讓資質B、出借資質C、視同允許他人以本企業名義承攬工程。分包后未在現場設立項目管理機構,或項目管理機構的項目負責人、技術負責人、質量管理人員、安全管理人員等不是本單位人員的,視同允許他人以本企業的名義承攬工程。
3、實踐中,建設工程施工分包合同無效主要從以下三方面認定:
(1)涉及資質A、分承包人未取得資質B、分承包人借用其他企業資質C、分承包人超越資質
(2)涉及招投標A、建設工程必須進行招標而未招標B、中標無效的
(3)涉及轉包。轉包行為,一律認定為無效。
4、違法分包的法律后果
違法分包的直接法律后果便是分包合同的無效,由于無效合同多存在欺詐、脅迫締約,損害國家、集體或他人利益、違反法律法規的強行性規定等行為,嚴重欠缺有效要件,因此,法律規定了懲罰性的法律責任,其直接后果有三:返還財產、承擔締約過失責任和行政處罰,對因無效合同造成的建設單位或第三人經濟或人身財產損失,合同雙方負有責任的也應分別或共同承擔。
(1)嚴格講,分包方的施工行為無效,應當恢復原狀,退回工程款,雙方因履行無效合同產生的損失由過錯方承擔,一般情況下,分包的發包方應承擔主要責任。但我國目前在司法上沒有達到如此嚴格的程度,在施工質量符合要求的情況下,一般不要求恢復原狀,但結算不按雙方合同進行,而是按照市場價格結算,由發包方對承包方進行賠償。
(2)對分包方因履行無效的分包合同所產生的人身損害賠償之債,由分發包方和分承包方承擔連帶責任。
《人身損害賠償案件解釋》第十一條規定,雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害,發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的,應當與雇主承擔連帶賠償責任。屬于《工傷保險辦法》調整的勞動關系和工傷保險范圍的,不適用本條規定。該條規定排除了雇員和雇主有合法正式的勞動合同的情況,切合目前建設工程市場事實勞動關系大量存在的現狀,具有重要的意義。
在之前的立法中,對建設工程分、發包活動多數只有禁止性的規定,而對法律責任的設立則比較模糊,就筆者掌握的資料來看,將分包及其資質問題同人身損害賠償聯系在一起,這是第一次,在崇尚人權,提倡法律人文關懷的當代,該司法解釋對保護勞動者特別是民工基本的生命權和健康權是及時和必要的。
(3)對分包方因履行無效的分包合同所產生的合同之債,是否由分發包方和發承包方承擔連帶責任。目前法律尚無明確規定,司法實踐存在爭議,但筆者認為,從法律懲治違法行為,保護弱勢群體的角度出發,共同承擔連帶責任將是趨勢。
對分包工程發生的違約責任,建設單位既可以向分發包人請求賠償,也可以向分承包人請求賠償,分發包人或分承包人進行賠償后,有權根據分包合同對不屬于自己的責任賠償向另一方追償。很顯然,突破合同相對性原則,增大分發包人的賠償責任,才能促進其履約意識并加強管理。另外這種連帶責任關系應屬強制性規定,不因當事人的約定而排除,如分包合同中有相反約定,則屬無效條款。
(4)行政處罰。將承包的工程轉包或者違法分包的,行政機關可以責令改正,沒收違法所得,除工程合同價款0.5以上1以下的罰款;可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。(《資質管理規定》第37條)
任何立法活動都是建立在一定客觀經濟基礎上的人們的主觀意志活動,是從實際出發而又帶有前瞻性和預見性的活動,其目的在于指導人們未來的日常活動,實現對社會的控制和調整,維持社會的動態平衡。加入WTO五年來,隨著市場準入的進一步放開,競爭的加劇,必將推動企業的深層次改革,國際競爭的準則便是分工明確、專業細化,這也必將是我國企業發展的方向和趨勢。因此,加強對分包市場的規制和管理,使其走向規范化,法制化是當前及今后一段時間國家著力引導的方向。
六、分包管理實務及分析
盡管建設工程分包活動中的有關法律問題已經引起人們的關注,但是探索對建設工程分包市場的科學管理卻是近年的事,市場失靈的情形,在建設工程市場發展的過程中也毫不例外的存在著。目前,在建設工程二級市場上,具有專業分承包資質的企業數量較少,且相當一部分企業存在借用資質、借用技術人員等混亂現象,而具有勞務分包資質的企業更屈指可數。眾多的勞務作業甚至一部分極其重要的專業工程也在人情關系和經濟利益的作用下被“分包”給了個人。
究其根源,有如下幾方面的原因。首先,當前活躍在建設工程施工工地上的“包工頭”、“老板”素質普遍較低,他們大多無能力成立、運作、管理一個符合資質的分承包企業,況且出于利益的驅動,他們也不愿成立企業。那些愿意成立企業的個人往往又被嚴格的資質申請程序,較高的市場準入門檻擋在了市場之外,他們無實力成立企業。然而,那些有實力、有能力的潛在創業者又多數不屑于工程分包的較低利潤,他們更愿意將資金投向購置大型機械設備、提供設備租賃和材料運輸等暴利領域,因此,在二級市場上,符合資質的分承包企業,特別是勞務分包企業極其缺乏,在這里,法律的前瞻性和指導性與現實脫節了。
對總承包企業和專業承包企業來說,眾多施工隊、建筑隊等原始的勞動力組合方式充斥著建設工程的二級市場,滿足資質的勞務分包企業資源嚴重不足,在這樣的現狀下,建設施工企業往往被迫與不具備資質的企業或者自然人簽訂合同,以求規范雙方的權利、義務,明確責任,然而,由于分承包人資質的缺失造成分包合同的無效。目前這仍然是建設工程分包市場之常態,這種狀況也將在一段時間內存在著。
當前,對分包雙方來講,通過加強監督管理,加大就業和安全培訓力度,排除隱患,減少工程質量、安全事故的發生是當務之急,通過購買商業保險轉移風險也是方法之一。當然,這些只是權宜之計,根本上講是有悖立法之原意的,對分發包方來說,嚴格對分承包人的審核和管理,剔除無資質的分包企業進入才是符合市場競爭和法律要求的終極選擇。
七、分包立法的完善建議
1、《合同法》第272條規定,禁止分包單位將其承包的工程再分包,《建筑法》第29條也作了同樣的禁止,此處并未對分包進行定義和分類。前文已述,工程分包分為專業工程分包和勞務作業分包兩種,如果按其規定,專業工程分包企業在分包了總承包企業的工程項 目后則不能進行勞務分包,必須自行完成所有工作,否則便構成二次分包,如果這樣,顯然違背了分包行為設立之目的。
建設部《分包管理辦法》第5條和《資質管理規定》第5條對此進行了細化和突破,允許專業承包企業在分承包總包企業的專業工程后將其分包工程中的勞務作業部分進行分包,實踐中有利于推動企業管理型和勞務作業型的分離,適應專業化施工,勞務分工細化和建設施工企業結構優化的發展需要,與國際慣例接軌。
《合同法》和《建筑法》在此的立法原意是禁止以贏利為目的,層層分包擾亂市場秩序的行為,但規定不明確,造成法條競合。因此,立法上應加以完善,將這一特殊情況排除在外。
2、建議立法中增加對拖欠工程款和民工工資行為的處理內容。惡意拖欠工程款和民工工資已成為當前建設工程市場管理之痼疾,依靠行政首長及行政機關的命令來追討工程款或民工工資是法律缺失的表現,建議通過出臺相關規定或解釋,使弱勢群體利益的保護有法可依,步入系統化、連續化、法制化的軌道。
[參考資料]:
1、崔建遠主編:《合同法》,法律出版社20__年4月版
2、何伯洲主編:《建設工程合同實務指南》,知識產權出版社20__年1月版
3、法律
《中華人民共和國建筑法》
《中華人民共和國合同法》
4、法規、規章、司法解釋
建設部《建筑業企業資質管理規定》20__年7月1日施行