時間：2022-03-04 15:13:27
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇廣告法，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
新《廣告法》9月1日起實施
四項內容不得出現
記者翻閱新《廣告法》，在第二章廣告內容準則中看到，其中第二十六條規定：房地產廣告，房源信息應當真實，面積應當標明為建筑面積或者套內建筑面積，并不得含有下列內容：(一)升值或者投資回報的承諾;(二)以項目到達某一具體參照物的所需時間表示項目位置;(三)違反國家有關價格管理的規定;(四)對規劃或者建設中的交通、商業、文化教育設施以及其它市政條件做誤導宣傳。
銀川市市場監督管理局商標廣告科相關負責人告訴記者，這些規定在以前的《房地產地廣告暫行規定》中也有要求，但只是作為部門規定，而此次在《廣告法》中明確提出，也意味著這些內容提升到了法律規定的層面。
該負責人表示，新《廣告法》中提到的四項內容都是目前房地產開發商在廣告宣傳中常用到的內容，也是近幾年容易和消費者產生糾紛或被消費者投訴較多的內容，將其列入新《廣告法》中也將進一步促進和規范房地產的廣告內容。
記者在與新《廣告法》同步實施的《房地產廣告暫行規定(修訂稿)》中看到，房地產廣告不得含有風水、占卜等封建迷信內容，對項目情況進行的說明、渲染，不得有悖社會良好風尚;廣告中對價格有表示的，應當清楚表示為實際的銷售價格，明示價格的有效期限;廣告中不得含有廣告主能夠為入住者辦理戶口、就業、升學等事項的承諾。
房地產商廣告
不能再任性
眾所周知，現在的購房者在買房時除了項目本身外，還比較關注周邊的配套設施，例如：交通、商業、學校等。因此，開發商在廣告宣傳時也會將這些作為項目的賣點加以宣傳，有些甚至夸大宣傳，來吸引購房者。例如，開發商為了大肆宣傳自己的樓盤，往往會刻意夸大自己樓盤的區域或者是配套優勢。最常見的就是明明樓盤周邊沒有大型的配套，學校等，為了達到宣傳目的，幾公里以外的配套、隔了多條馬路的學校都會被寫進該樓盤的配套中，從而誤導消費者。
對此，銀川市市場監督管理局商標廣告科相關負責人指出，這些不符合新《廣告法》規定的廣告內容在9月1日起將不得出現在的印制品、報紙、電視、網絡、戶外電子屏等廣告中。也就是說，9月1日起，房地產開發商無論是新的廣告還是以前印制的廣告包括樓書、宣傳彩頁、戶外廣告等全部不得出現違反新《廣告法》規定的宣傳內容。監管部門將在新《廣告法》實施后組織開展專項檢查工作，對違規、非法行為進行查處。
記者了解到，根據新《廣告法》規定，違反第二十六條規定的將由工商行政管理部門責令停止廣告，責令廣告主在相應范圍內消除影響，處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處十萬元以上二十萬元以下的罰款;情節嚴重的，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照，并由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件，一年內不受理其廣告審查申請。
在此，也提醒房地產開發商抓緊時間對以前印制的樓書、宣傳彩頁以及網站上的宣傳廣告中違規的內容進行修改和更換，以免帶來不必要的麻煩。
消費者遇到違規宣傳
可投訴12315
新《廣告法》對房地產廣告的內容作出規定，不僅有有利于規范房地產廣告市場，還有利于保障購房者的合法權益。銀川市市場監督管理局商標廣告科相關負責人說，新《廣告法》正式實施后，消費者如遇到違規宣傳可向12315進行投訴。
第一條為了規范廣告活動，促進廣告業的健康發展，保護消費者的合法權益，維護社會經濟秩序，發揮廣告在社會主義市場經濟中的積極作用，制定本法。
第二條廣告主、廣告經營者、廣告者在中華人民共和國境內從事廣告活動，應當遵守本法。
本法所稱廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。
本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者提供服務，自行或者委托他人設計、制作、廣告的法人、其他經濟組織或者個人。
本法所稱廣告經營者，是指受委托提供廣告設計、制作、服務的法人、其他經濟組織或者個人。
本法所稱廣告者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者廣告的法人或者其他經濟組織。
第三條廣告應當真實、合法，符合社會主義精神文明建設的要求。
第四條廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者。
第五條廣告主、廣告經營者、廣告者從事廣告活動，應當遵守法律、行政法規，遵循公平、誠實信用的原則。
第六條縣級以上人民政府工商行政管理部門是廣告監督管理機關。
第二章廣告準則
第七條廣告內容應當有利于人民的身心健康，促進商品和服務質量的提高，保護消費者的合法權益，遵守社會公德和職業道德，維護國家的尊嚴和利益。
廣告不得有下列情形：
（一）使用中華人民共和國國旗、國徽、國歌；
（二）使用國家機關和國家機關工作人員的名義；
（三）使用國家級、最高級、最佳等用語；
（四）妨礙社會安定和危害人身、財產安全，損害社會公共利益；
（五）妨礙社會公共秩序和違背社會良好風尚；
（六）含有、迷信、恐怖、暴力、丑惡的內容；
（七）含有民族、種族、宗教、性別歧視的內容；
（八）妨礙環境和自然資源保護；
（九）法律、行政法規規定禁止的其他情形。
第八條廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康。
第九條廣告中對商品的性能、產地、用途、質量、價格、生產者、有效期限、
允諾或者對服務的內容、形式、質量、價格、允諾有表示的，應當清楚、明白。
廣告中表明推銷商品、提供服務附帶贈送禮品的，應當標明贈送的品種和數量。
第十條廣告使用數據、統計資料、調查結果、文摘、引用語，應當真實、準確，并表明出處。
第十一條廣告中涉及專利產品或者專利方法的，應當標明專利號和專利種類。
未取得專利權的，不得在廣告中謊稱取得專利權。
禁止使用未授予專利權的專利申請和已經終止、撤銷、無效的專利做廣告。
第十二條廣告不得貶低其他生產經營者的商品或者服務。
第十三條廣告應當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告。
大眾傳播媒介不得以新聞報道形式廣告。通過大眾傳播媒介的廣告應當有廣告標記，與其他非廣告信息相區別，不得使消費者產生誤解。
第十四條藥品、醫療器械廣告不得有下列內容：
（一）含有不科學的表示功效的斷言或者保證的；
（二）說明治愈率或者有效率的；
（三）與其他藥品、醫療器械的功效和安全性比較的；
（四）利用醫藥科研單位、學術機構、醫療機構或者專家、醫生、患者的名義和形象作證明的；
（五）法律、行政法規規定禁止的其他內容。
第十五條藥品廣告的內容必須以國務院衛生行政部門或者省、自治區、直轄市衛生行政部門批準的說明書為準。
國家規定的應當在醫生指導下使用的治療性藥品廣告中，必須注明“按醫生處方購買和使用”。
第十六條品、、毒性藥品、放射性藥品等特殊藥品，不得做廣告。
第十七條農藥廣告不得有下列內容：
（一）使用無毒、無害等表明安全性的絕對化斷言的；
（二）含有不科學的表示功效的斷言或者保證的；
（三）含有違反農藥安全使用規程的文字、語言或者畫面的；
（四）法律、行政法規規定禁止的其他內容。
第十八條禁止利用廣播、電影、電視、報紙、期刊煙草廣告。
禁止在各類等候室、影劇院、會議廳堂、體育比賽場館等公共場所設置煙草廣告。
煙草廣告中必須標明“吸煙有害健康”。
第十九條食品、酒類、化妝品廣告的內容必須符合衛生許可的事項，并不得使用醫療用語或者易與藥品混淆的用語。
第三章廣告活動
第二十條廣告主、廣告經營者、廣告者之間在廣告活動中應當依法訂立書面合同，明確各方的權利和義務。
第二十一條廣告主、廣告經營者、廣告者不得在廣告活動中進行任何形式的不正當競爭。
第二十二條廣告主自行或者委托他人設計、制作、廣告，所推銷的商品或者所提供的服務應當符合廣告主的經營范圍。
第二十三條廣告主委托設計、制作、廣告，應當委托具有合法經營資格的廣告經營者、廣告者。
第二十四條廣告主自行或者委托他人設計、制作、廣告，應當具有或者提供真實、合法、有效的下列證明文件：
（一）營業執照以及其他生產、經營資格的證明文件；
（二）質量檢驗機構對廣告中有關商品質量內容出具的證明文件；
（三）確認廣告內容真實性的其他證明文件。
依照本法第三十四條的規定，廣告需要經有關行政主管部門審查的，還應當提供有關批準文件。
第二十五條廣告主或者廣告經營者在廣告中使用他人名義、形象的，應當事先取得他人的書面同意；使用無民事行為能力人、限制民事行為能力人的名義、形象的，應當事先取得其監護人的書面同意。
第二十六條從事廣告經營的，應當具有必要的專業技術人員、制作設備，并依法辦理公司或者廣告經營登記，方可從事廣告活動。
廣播電臺、電視臺、報刊出版單位的廣告業務，應當由其專門從事廣告業務的機構辦理，并依法辦理兼營廣告的登記。
第二十七條廣告經營者、廣告者依據法律、行政法規查驗有關證明文件，核實廣告內容。對內容不實或者證明文件不全的廣告，廣告經營者不得提供設計、制作、服務，廣告者不得。
第二十八條廣告經營者、廣告者按照國家有關規定，建立、健全廣告業務的承接登記、審核、檔案管理制度。
第二十九條廣告收費應當合理、公開，收費標準和收費辦法應當向物價和工商行政管理部門備案。
廣告經營者、廣告者應當公布其收費標準和收費辦法。
第三十條廣告者向廣告主、廣告經營者提供的媒介覆蓋率、收視率、發行量等資料應當真實。
第三十一條法律、行政法規規定禁止生產、銷售的商品或者提供的服務，以及禁止廣告的商品或者服務，不得設計、制作、廣告。
第三十二條有下列情形之一的，不得設置戶外廣告：
（一）利用交通安全設施、交通標志的；
（二）影響市政公共設施、交通安全設施、交通標志使用的；
（三）妨礙生產或者人民生活，損害市容市貌的；
（四）國家機關、文物保護單位和名勝風景點的建筑控制地帶；
（五）當地縣級以上地方人民政府禁止設置戶外廣告的區域。
第三十三條戶外廣告的設置規劃和管理辦法，由當地縣級以上地方人民政府組織廣告監督管理、城市建設、環境保護、公安等有關部門制定。
第四章廣告的審查
第三十四條利用廣播、電影、電視、報紙、期刊以及其他媒介藥品、醫療器械、農藥、獸藥等商品的廣告和法律、行政法規規定應當進行審查的其他廣告，必須在前依照有關法律、行政法規由有關行政主管部門（以下簡稱廣告審查機關）對廣告內容進行審查；未經審查，不得。
第三十五條廣告主申請廣告審查，應當依照法律、行政法規向廣告審查機關提交有關證明文件。廣告審查機關應當依照法律、行政法規作出審查決定。
第三十六條任何單位和個人不得偽造、變造或者轉讓廣告審查決定文件。
第五章法律責任
第三十七條違反本法規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的，由廣告監督管理機關責令廣告主停止、并以等額廣告費用在相應范圍內公開更正消除影響，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；對負有責任的廣告經營者、廣告者沒收廣告費用，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；情節嚴重的，依法停止其廣告業務。構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第三十八條違反本法規定，虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任；廣告經營者、廣告者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、的，應當依法承擔連帶責任。
廣告經營者、廣告者不能提供廣告主的真實名稱、地址的，應當承擔全部民事責任。
社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。
第三十九條廣告違反本法第七條第二款規定的，由廣告監督管理機關責令負有責任的廣告主、廣告經營者、廣告者停止、公開更正，沒收廣告費用，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；情節嚴重的，依法停止其廣告業務。構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第四十條廣告違反本法第九條至第十二條規定的，由廣告監督管理機關責令負有責任的廣告主、廣告經營者、廣告者停止、公開更正，沒收廣告費用，可以并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款。
廣告違反本法第十三條規定的，由廣告監督管理機關責令廣告者改正，處以一千元以上一萬元以下的罰款。
第四十一條違反本法第十四條至第十七條、第十九條規定，藥品、醫療器械、農藥、食品、酒類、化妝品廣告的，或者違反本法第三十一條規定廣告的，由廣告監督管理機關責令負有責任的廣告主、廣告經營者、廣告者改正或者停止，沒收廣告費用，可以并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；情節嚴重的，依法停止其廣告業務。
第四十二條違反本法第十八條的規定，利用廣播、電影、電視、報紙、期刊煙草廣告，或者在公共場所設置煙草廣告的，由廣告監督管理機關責令負有責任的廣告主、廣告經營者、廣告者停止，沒收廣告費用，可以并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款。
第四十三條違反本法第三十四條的規定，未經廣告審查機關審查批準，廣告的，由廣告監督管理機關責令負有責任的廣告主、廣告經營者、廣告者停止，沒收廣告費用，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款。
第四十四條廣告主提供虛假證明文件的，由廣告監督管理機關處以一萬元以上十萬元以下的罰款。
偽造、變造或者轉讓廣告審查決定文件的，由廣告監督管理機關沒收違法所得，并處一萬元以上十萬元以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第四十五條廣告審查機關對違法的廣告內容作出審查批準決定的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員,由其所在單位、上級機關、行政監察部門依法給予行政處分。
第四十六條廣告監督管理機關和廣告審查機關的工作人員、、的，給予行政處分。構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第四十七條廣告主、廣告經營者、廣告者違反本法規定，有下列侵權行為之一的，依法承擔民事責任：
（一）在廣告中損害未成年人或者殘疾人的身心健康的；
（二）假冒他人專利的；
（三）貶低其他生產經營者的商品或者服務的；
（四）廣告中未經同意使用他人名義、形象的；
（五）其他侵犯他人合法民事權益的。
第四十八條當事人對行政處罰決定不服的，可以在接到處罰通知之日起十五日內向作出處罰決定的機關的上一級機關申請復議；當事人也可以在接到處罰通知之日起十五日內直接向人民法院。
復議機關應當在接到復議申請之日起六十日內作出復議決定。當事人對復議決定不服的，可以在接到復議決定之日起十五日內向人民法院。復議機關逾期不作出復議決定的，當事人可以在復議期滿之日起十五日內向人民法院。
當事人逾期不申請復議也不向人民法院，又不履行處罰決定的，作出處罰決定的機關可以申請人民法院強制執行。
那么，新《廣告法》到底對互聯網有多大影響呢？
新《廣告法》共“五條八處”涉及互聯網
在總計75條的新《廣告法》中，有五條明確涉及互聯網，包括第十九條、第四十四條、第四十五條、第六十三條和第六十四條。其中，除第六十三條、六十四條是針對互聯網廣告違法行為的罰則規定外，其余三條均是對互聯網廣告行為予以規范的條款。
《廣告法》第十九條規定，“廣播電臺、電視臺、報刊音像出版單位、互聯網信息服務提供者不得以介紹健康、養生知識等形式變相醫療、藥品、醫療器械、保健食品廣告?！?/p>
簡單說，《廣告法》將“互聯網信息服務提供者”與廣播、電視、報刊音像等傳統廣告者等同視之，也就相當于承認了“互聯網信息服務提供者”是《廣告法》下的廣告者。
《廣告法》第四十四條規定，“利用互聯網從事廣告活動，適用本法的各項規定。利用互聯網、發送廣告，不得影響用戶正常使用網絡。在互聯網頁面以彈出等形式的廣告，應當顯著標明關閉標志，確保一鍵關閉?！?/p>
顯然，按照此條規定，互聯網已經正式明確為廣告的渠道或平臺。此前，包括門戶、搜索等在內的諸多互聯網廣告平臺，大多以“技術服務”名義為用戶提供服務、收取費用，如今，按照新《廣告法》的規定，今后包括新浪、騰訊等在內的門戶網站，以及百度、搜狗等在內的搜索平臺，以及京東、淘寶等在內的電商平臺，不適宜再以“技術服務”為名從事廣告之實。
此外，針對互聯網廣告的形式，該條特別明確需可以實現“一鍵關閉”，如不提供將可能面臨廣告主將會面臨“五千元以上三萬元以下的罰款”處罰。
《廣告法》第四十五條規定，“公共場所的管理者或者電信業務經營者、互聯網信息服務提供者對其明知或者應知的利用其場所或者信息傳輸、平臺發送、違法廣告的，應當予以制止?！?/p>
根據此規定，“互聯網信息服務提供者”對利用其平臺違法廣告的行為有“主動審查和主動制止”的義務。如果未及時制止，將會面臨“沒收違法所得，違法所得五萬元以上的，并處違法所得一倍以上三倍以下的罰款，違法所得不足五萬元的，并處一萬元以上五萬元以下的罰款”等多種處罰。
新《廣告法》多項禁令將影響眾多新品推廣
由于新《廣告法》針對特定行業或產品，增加了很多限制性或禁止性規定，將會對很多新品推廣產生廣泛影響。包括：
1、兒童衛士類智能穿戴設備。受影響的主要有兩方面，其一，廣告代言人需滿十歲以上，其二，廣告不得有“勸誘”不滿十四周歲未成年人要求家長購買的內容。
目前，針對兒童群體的智能穿戴設備很多，除去類似兒童衛士等具有通話功能的智能手表，還有定位功能的運動鞋等等，這些產品的后續推廣，在代言人及廣告內容方面都需要按照新《廣告法》予以調整。
2、P2P等投資理財類服務。根據新《廣告法》的規定，除國家另有規定之外，對于“招商等有投資回報預期的商品或者服務廣告”，廣告內容不得含有“對未來效果、收益或者與其相關的情況作出保證性承諾”、“明示或者暗示保本、無風險或者保收益等”。
對于投資理財方向的廣告，尤其是類似P2P等理財產品，“保本”等用語或措辭很常見，后續再做廣告時，包括在互聯網做推廣時，也都需要予以調整。
值得一提的是，很多人認為，不得在廣告中使用類似“第一”、“最好”等措辭是新《廣告法》的規定，其實，關于不得使用“‘國家級’、‘最高級’、‘最佳’等用語”舊廣告法中一直就有此要求。
而前兩天，高曉松在微博上“對掐”羅永浩及錘子科技，指責“擅自就把產品往人家的肖像上貼”。
事實上，類似錘子“海報生成器”，允許用戶上傳照片即可生成“漂亮得不像實力派”個性化海報，可在微博、微信等諸多平臺進行分享，并且所有生成的海報都打上了“堅果”標識、堅果手機外殼圖片及錘子手機的官網地址。
這本身就是一種廣告或商業推廣行為，未經允許，使用他人照片生成類似海報推廣，拋開民事侵權外，本身也違反廣告法的規定。
一、兒童廣告代言人不同于廣告表演者
未滿10周歲的兒童不能做代言人，并不意味著兒童不能以一個表演者的身份出現在廣告中?，F代漢語詞典對表演的定義是一種將情節或技藝展現出來的表現形式。廣告表演作為表演的一種，即按照在廣告主既定的廣告場景和要求下完成既定的動作或語言。有學者認為廣告表演者與廣告代言人存在以下差別：第一在內涵上廣告表演者是按照廣告主或者廣告經營者的要求在廣告中為相關商品或服務進行角色演出的廣告宣傳行為。廣告代言人是在廣告中為產品或服務做推薦證明的人。第二在人格性方面，廣告表演者的人格性被廣告表演本身所吸收，是廣告表演的組成部分。而廣告代言人在廣告中是人格獨立的，其在廣告中發表對產品的看法應視為其自己的意思表示。第三在法律責任上，由于廣告表演者的身份被廣告角色所吸收與消費者者之間并不存在相應的法律關系，廣告表演者與廣告主之間本質上是一種“雇工關系”因行為后果須由廣告主承擔。廣告代言人由于在廣告中的薦證者身份，與消費者之間產生一種信賴利益關系，其在廣告宣傳中的行為被視為自身行為，因此若廣告代言人不實薦證則要為其虛假薦證行為承擔責任。本文認為廣告表演者與廣告代言人最大的區別在于是否存在薦證行為；表演者的人格被角色化只是表演的一部分，代言人在廣告中的推薦證明行為視為代言人本人的意思表示；代言人與消費者之間存在信賴關系，表演者與消費者之間不存在信賴關系。因此兒童作為一名廣告表演者既不需在廣告中自己獨立的為意思表示，表達對產品或服務的看法，也因與消費者不存在信賴利益關系而無需承擔法律責任，其只需作為一種廣告角色按照廣告主的要求完成相應的角色行為即可。因此由兒童來擔任廣告表演者并無不妥，而且究《廣告法》之立法目的是為了促進廣告業的發展，而不是一味的限制廣告產業的反展，兒童作為表演者出現在銀幕中，其可愛的形象也無疑是對廣告內容的豐富，若禁止兒童出現在廣告中也會使廣告產業喪失一道亮麗的風景。
二、認定兒童廣告代言人時應特別考量明星兒童因素
如上所述，兒童廣告代言人與兒童廣告表演者最大的區別在于廣告代言人在廣告中表達了自己對該產品的看法（推薦或證明），而廣告表演者在廣告中只是起到了背景提示作用或者是吸引眼球的作用，并沒有在廣告中表達對該產品的看法。
不論是推薦還是證明都屬于廣告代言人意思表示的范疇。根據民法理論通說，意思表示的要素有二：第一，內心意思；第二，表示行為。根據表示行為的不同表現形式筆者將廣告代言分為明示型代言與推定型代言。
明示型代言顧名思義指的是廣告代言人通過語言或文字等方式明確的對廣告中的產品進行推薦或證明。如某著名男演員代言的某藥物成分牙膏廣告中描述“某某牙膏，國家級保密配方，讓你的口腔擁有健康的快樂?！雹亠@然該演員明確的向大家表達了自己對該種牙膏看法，是典型明示型代言證。這種明示型代言一般很容易識別，只要在廣告中找到某某產品“很好”，“我信賴”，“我們一直用它”等這類溢美之詞就很好確定其薦證性。若兒童在廣告有上述明確的推薦性表述則應將該兒童視為廣告代言人而非一般的表演者。
推定型的代言是廣告代言人并沒有在言語上為該廣告中的產品做推薦證明但通過該廣告參與者的行為我們可以推知其行為的薦證性。與明示型代言的直觀明確相比，推定型的代言認定由于其自身的不確定性，認定的難度較大。而我國新《廣告法》剛剛頒布實施與之配套的司法解釋尚在制定之中，對此還無明確的說明。美國《廣告薦證指南》從保護消費者的角度出發對廣告代言進行了界定，即凡是普通的消費者認為廣告參與者（可能被認定為代言人）在廣告中表達了自己對產品的看法都可能被認定為廣告代言人。②筆者對此持肯定的態度，原因在于消費者之所以會因廣告代言人的推薦證明而購買該產品與服務是基于消費者對廣告代言人的信賴，廣告代言人承擔責任也正是在于其與消費者之間存在信賴利益關系，而廣告表演者的人格被廣告角色所吸收其與廣告受眾并不存在這種信賴關系，而這種信賴是消費者對廣告代言人的信賴是其自己的內心意思，所以從消費者的角度來判斷廣告參與者的行為是代言行為還是表演行為是自然和順理成章的。
既然確定了要從普通消費者的視角來區分廣告代言與兒童廣告表演，我們要考慮的首先應該是有哪些因素會影響普通消費者對廣告參與者的信賴。美國社會心理學家對此提出了兩種理論即“來源可信性理論”與來“源吸引性理論”。來源可信性理論認為廣告受眾對廣告信息的接受程度取決于兩個方面一個是專業的資質，如某籃球明星代言某個籃球鞋品牌，其在廣告中關于產品的言論與看法很容易使廣告受眾接受，也很自然的認為該看法是其個人的專業意見。另一方面是該信息源自身的可信度。如某位明星一直在公眾面前呈現很正派良好的形象，其代言的產品也更易被消費者所信任。來源吸引性理論認為公眾對信息的接受程度往往取決于信息來源的吸引性，信息來源的吸引度主要取決于：熟悉度、喜愛度與相似度。熟悉度與喜愛度是指消費者往往更容易被其熟悉的喜愛的信息所吸引，相似度指與消費者相似的經歷往往更能吸引消費者的注意。比如某些廣告通過虛構現實生活場景來吸引消費者的注意，正是由于廣告材料取自于生活，容易引起消費者相似的生活聯想，從而取得消費者的關注的。根據上述理論可知普通消費者對廣告參與者行為判斷取決于廣告參與者的專業能力、可信賴度、公眾形象以及消費者對廣告參與者的熟悉度、喜愛度等因素。
對于兒童推定型代言而言，筆者建議應區分明星兒童與普通兒童。原因在于根據源吸引性理論明星兒童更被大家所熟知和喜愛，明星兒童參與的廣告一般也更能吸引受眾的注意進而影響消費者對其的信賴。因此對明星兒童的廣告行為要嚴格限制，需更傾向于將其認定為廣告代言人。例如我們在日常生活中常見的形象類廣告，即在某兒童食品的外包裝上噴涂某位童星的頭像。在這種形象類廣告中，該兒童并沒有發表任何有關產品的看法，只是將自己的形象展示在消費者面前。但考慮到該產品的潛在消費者是兒童，該童星很可能被大多數消費者熟知，甚至是其崇拜的偶像，他們很容易認為此產品是該童星自己的選擇，進而促使其購買行為。顯然該童星與普通的兒童消費者之間形成一種信賴關系，因此童星這種形象類的廣告參與行為也應被認定為廣告代言行為。但如果將該童星的形象換成普通的兒童情況可能就大不一樣了，普通兒童沒有童星的知名度以其形象做為廣告背景絕大多數消費者也不會熟知，因此很難將普通兒童的廣告行為視為該兒童自身的選擇，他的形象僅僅起到背景提示作用而不可能與消費者之間產生信賴利益。因此普通兒童參與形象類廣告要認定為廣告表演者更為合適。
正是由于明星兒童對普通兒童消費者消費需求與習慣的影響，從保護兒童的利益出發，筆者建議應對明星兒童的廣告行為應慎重對待，對于其廣告行為應更傾向于認定為廣告代言，而對于普通的兒童廣告參與者要根據其在廣告中占據的篇幅、廣告報酬以及其在廣告中的具體表述行為等來進行判斷，如其無明顯的薦證類表述或行為一般不宜將其認定為廣告代言人，而應以廣告表演者來對待。（作者單位：天津商業大學）
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注解：
關鍵詞：藥品廣告；法律規制；監管
藥品作為一種特殊商品，是用來治療、預防和診斷人的疾病的產品，關系到人民的身體健康和生命安全。藥品廣告是消費者獲取藥品信息的主要途徑之一，但其具有信息不對稱的特性，消費者處于信息弱勢地位，因此世界各國政府都對其予以規制。我國也不例外，對藥品廣告進行規制的法律主要有《廣告法》、《反不正當競爭法》、《藥品管理法》、《藥品廣告管理辦法》、《藥品廣告審查辦法》、《藥品廣告審查標準》等，其中規定處方藥只能在專業期刊上廣告，非處方藥可以在大眾媒體上廣告；藥品廣告必須事先獲得審批，獲得藥品廣告批準文號等等。盡管法律對藥品廣告給予了特別的重視，但是違法的藥品廣告依然屢禁不止。
1違法廣告的表現形式
1.1從違反藥品廣告監管方面看違法廣告主要有未經審批擅自廣告、擅自篡改審批內容、違反禁令廣告。據統計，2005年9月至10月，各省、自治區、直轄市食品藥品監督管理部門依法通報批評并移送同級工商行政管理部門查處違法藥品廣告11198次，在這些違法藥品廣告中，未經審批擅自的為10345次，占違法廣告總數的92.4%；擅自篡改審批內容的有790次，占總數的7.1%；禁止廣告的63次，占總數的0.5%［1］。
1.2從違法廣告的內容及形式看違法廣告主要有如下表現：自我吹噓高治愈率、高有效率、安全無毒副作用；片面利用名人或患者形象做廣告；憑空杜撰獲得所謂國內外大獎，謊稱攻克國家或者國際醫學難題；法律禁止的治療腫瘤等7個方面的藥品廣告依然不斷；一些醫療機構打著專家坐診、專科門診、特色醫療等招牌，夸大宣傳，推銷所謂“特效”藥品；濫用廣播咨詢節目，以新聞報道、健康欄目、健康熱線等形式出現，內容卻涉及醫療機構名稱、藥品名稱、醫療器械及產銷商名稱，誤導病患者。
2違法藥品廣告屢禁不止的原因分析
2.1法律規范不完善雖然關于藥品廣告的法律規范種類繁多，但是藥品廣告法律規范的內容仍然不完善。如《廣告法》中有關虛假廣告的規定過于簡單，既沒有明確的概念，又沒有具體的認定標準，實際操作難度大。對明顯虛假的廣告判定起來比較容易，而對那些打球和邊緣性廣告判定卻有一定的難度。例如有的廣告大部分內容是真實的，只是在某一個方面表述是虛假的，能否把整個廣告認定為虛假廣告，即達到何種程度才算虛假廣告，廣告法沒有在這方面做出規定，致使查處案件時難以定性，若定為部分虛假則難以計算廣告費用，最后以未到工商部門辦理手續擅自此類廣告作為一般違法廣告案件了結此案，影響了查處力度。
2.2監管主體不統一我國目前的藥品廣告監督體制中，藥品廣告的管理機關是工商部門，省級以上藥品監督管理部門負責藥品廣告批準文號的審批。《中華人民共和國藥品管理法》第六十二條規定：“省、自治區、直轄市人民政府藥品監督管理部門應當對其批準的藥品廣告進行檢查，對于違反本法和《中華人民共和國廣告法》的廣告，應當向廣告監督管理機關通報并提出處理建議，廣告監督管理機關應當依法做出處理?！备鶕@條規定，藥品監督管理部門有責任對藥品廣告進行監督檢查，但卻無權直接處理，需由工商部門依法進行處理。因此醫藥廣告的審批和管理分屬兩個不同部門，部門之間缺乏協調監督機制，合力難以形成，也是導致違法藥品廣告屢禁不止的原因之一。
2.3經濟利益的驅使目前醫藥廣告主，無論是藥品的生產銷售商，還是藥品的使用單位——醫療機構，都是參與市場競爭的主體。在優勝劣汰的市場經濟體制下，面對激烈的競爭，那些小型醫藥企業和小型醫療機構在資金、人員和技術設備上自然處于劣勢，一方面他們研發能力低，輕研發重營銷，因此缺少高質量的產品和技術；另一方面他們為了搶占消費市場并獲取經濟利益，頻頻虛假醫藥廣告。
虛假醫藥廣告在媒體的泛濫，并非中國特有現象。經濟利益的驅使是造成這種現象的重要原因。老百姓對于藥品知識掌握甚少，不能夠憑借掌握的日常知識去判斷所有的藥品，因此，在廣告主，廣告者和受眾之間，其資源和權力結構顯然是一種不對稱的關系。如果缺少完善的管理和制約機制，這種不對稱性勢必影響大眾傳媒保持其理論層面上應有的社會公共性。廣告者——大眾傳媒需要經濟上對其進行輸氧輸血，這是有目共睹的事實，如果沒有廣告的支持，電視網和廣播網的節目不會成為免費的產品，而報紙也會相應貴上幾倍。但如果媒體過度依賴廣告收入，勢必會影響到傳媒的獨立性，甚至引發一系列的社會問題。媒介并不是不能判斷“可根治癌癥”、“一個月內增高5公分”等廣告的荒謬與虛假，只不過是為經濟利益的驅使，它們放棄了“把關者”應有的責任而為其大開綠燈，乃至于推波助瀾［2］。
2.4對違法藥品廣告不同主體的處罰不合理，處罰力度不夠《廣告法》第四十三條規定，未經廣告審查機關審查批準，廣告的，由廣告監管機關責令負有責任的廣告主、廣告經營者、廣告者停止，沒收廣告費用，并處廣告費用l倍以上5倍以下罰款。
筆者認為擅自藥品廣告主要是違背了行政管理秩序，對違法廣告人主要以行政責任處罰是適當的，但是，不能對各違法主體處以相同的處罰。行政處罰盡管不適用補償原則，但應當遵循過罰相當的原則，違法廣告主體不能因違法廣告獲得利益。擅自藥品廣告的廣告主、廣告經營者、廣告者從擅自廣告中的獲利是不同的，因此過錯程度也不同。廣告費是廣告經營者、廣告者的違法收入，是他們進行違法廣告行為的原動力，以此為標準對他們進行處罰是可以的。但對于廣告主，擅自的藥品廣告內容大多是虛假的或引人誤解的，因廣告給廣告主帶來的收入一般遠遠超過廣告費用，而與廣告費用也沒有直接的關系［3］。另外，根據《藥品管理法》，藥監部門對其也僅能處以“撤銷廣告批準文號”和“一年內不受理該品種的廣告審批申請”的處罰。這些處罰對于大部分違法廣告主來說“無關痛癢”，不能產生震懾作用。
3發達國家藥品廣告法律規制經驗借鑒
3.1美國美國是當今世界上廣告業最發達的國家之一。它的廣告投入幾乎占世界廣告總投入的2/5。為了有效管理龐大的廣告業，美國首先完善全國性和地方各州的廣告立法。
3.1.1按藥品的種類來劃分行政管理機構對藥品廣告的監管職能非處方藥的廣告由FTC進行審批和監管，處方藥的廣告由FDA進行審批和監管，這樣既有利于FDA從專業角度對處方藥進行有效的監控，也可以避免同一藥品廣告由不同部門進行監管所帶來的弊端。1962年，美國國會通過了FDCA《聯邦食品、藥品、化妝品法案》的修正案，將處方藥廣告管理權從聯邦貿易委員會（FTC）移交給了FDA，要求處方藥廣告主在廣告首次后，將廣告促銷材料作為促銷藥品上市后監督的一部分提交給FDA，并在FDCA中作了一些簡要的規定，特別強調處方藥廣告應包括關于有效性、副作用、禁忌證等的簡要說明。
3.1.2對違法藥品廣告的打擊力度大虛假廣告是美國廣告監管的重點。美國聯邦貿易委員會規定，凡是“廣告的表述或由于未能透露相關信息而對理智的消費者造成錯誤印象的，同時這種錯誤印象又關系到其所宣傳的產品、服務的實質性特點，這類廣告均屬欺騙性廣告”。因此，無論是直接表述，還是暗示信息，廣告者都要負責。另外，美國人的訴訟意識很強，如果有觀眾發現違規廣告，就會告知聯邦通訊委員會，通訊委員會則會出面調查此事。該委員會有權對違規嚴重的任何電視臺吊銷執照。聯邦貿易委員會也設立了專門的電話熱線和網站，接受消費者有關虛假藥品和醫療廣告等的投訴。一旦聯邦貿易委員會判定某一廣告為欺騙性廣告，可以要求廣告者馬上停播，并責令其更正的廣告。如果廣告者繼續播出違法廣告，將被處以高額罰款。同時，聯邦貿易委員會可以向聯邦地方法院提訟，法院有權凍結廣告者的全部資產，以備將來對消費者進行賠償。如果罪名成立，廣告者將面臨經濟賠償，甚至牢獄之災［4］。因此，對違法藥品廣告的打擊力度大，其違法成本高于違法利益，維護了法律的嚴肅性和有效性。
3.2德國德國媒體發達，醫療水平先進，其社會醫療保險體制非常完善，因此，藥品廣告的效果并不明顯，這樣就從營銷渠道遏止了藥品的虛假廣告；德國通過立法對醫藥廣告加以嚴格規定，又從根源上摧毀了虛假藥品廣告的溫床。德國1994年修訂頒布的《醫療廣告法》對包括醫藥及醫療設備等在內的所有醫療范疇內的廣告進行了嚴格規定，其中藥品方面規定：處方藥只允許在專業藥店中出售，也只允許在醫生、藥店銷售員及醫學研究人員等相關的專業性雜志上做廣告。非處方藥的廣告投放稍微寬松一點，但是對其廣告描述有苛刻的限制。
法律還規定，所有醫藥廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關要素，并單獨注明“為預防用藥風險及副作用，請您仔細閱讀藥品說明書并向專業醫生詢問”。
如此嚴格的規定對于制藥商來說廣告不能直接獲取利益回報，還不如投資于新藥研發。這樣一來，虛假藥品廣告也就不會出現了。
3.3法國法國國家衛生制品安全局在藥品廣告管理方面對專業廣告和大眾廣告都有一系列的具體要求，甚至從字體到字跡都有明顯的要求和標準。如在對專業廣告的要求中，該局特別提到對組成某種藥物名稱的所有單詞必須采取統一標準處理，無論是字跡、字體，還是顏色都應該完全一樣，以避免為突出廣告效應而弱化藥物的其他特點。為防止公眾利益受到侵害，該局規定，尚未獲得上市批準的藥品不得先期進行廣告宣傳；為避免夸大藥效，不允許在藥品廣告中使用“特別安全”、“絕對可靠”、“效果最令人滿意”、“絕對廣泛使用”等吹噓藥品安全和療效的過激字樣；為避免出現不公平競爭，不能在廣告中出現“第一”、“最好”等絕對字樣。此外，任何藥品在投放市場1年后，不能再繼續標榜為“新藥”。由此可以看出，對專業廣告的形式進行規范，也是很有必要的［5］。
4建議
借鑒國外藥品廣告法律規制的相關經驗，結合目前我國藥品廣告中存在的問題，筆者從法律規制的角度提出以下建議供參考：
4.1堅持藥品廣告強制審查制度藥品具有特殊屬性。一方面，藥品可以預防疾病，健康身體，但另一方面，如果藥品使用不當，也會危害使用者的身體健康和生命安全。對于廣大消費者來說，他們沒有能力評價藥品的質量與療效，也無法識別藥品的真偽。而藥品廣告作為一種傳播藥品信息的重要媒介，由于藥品的特殊性和消費者對藥品的無知性，目前我國的市場競爭機制仍不成熟，消費者運用法律保護自身利益的意識仍有待提高，這就要求政府對藥品廣告實施強制審查制度，通過專業技術人員運用專業知識對藥品廣告進行審核，防止虛假廣告進入市場，危害消費者健康。
4.2廣告監督主體多元化和有機化借鑒美國的相關經驗，從藥品的安全性角度出發，將處方藥廣告和非處方藥廣告劃歸不同監管主體進行監管，使同一類藥品廣告的審查、日常監管、處罰成為一個有機整體。
處方藥與非處方藥廣告的監管所需要的藥品專業知識的程度是不一樣的，從我國的情況出發，藥品監督管理部門匯聚了大量藥品監管的專業人才，對于需要藥品專業知識程度高的處方藥品廣告監管來說，將處方藥的監管職能交由藥品監管管理部門是合適的。而將非處方藥的審查交由工商部門，使其審查、日常監管、處罰成為一個有機整體，可以提高廣告監管工作的效率，也可以加大對于違法藥品廣告的處罰力度。
4.3從內容和形式上規范藥品廣告應將藥品廣告與普通的商品廣告區別對待，單獨立法對藥品廣告進行特別規制，從內容和形式上對藥品廣告做出具體規定。例如借鑒法國的經驗，對藥品廣告的用語進行限制，如藥品廣告中是否有絕對言詞，是否有誤導受眾的可能等，避免為突出廣告效應而弱化藥物的其他特點；對專家、名人、醫生、醫院做廣告及對兒童做廣告做出具體規定。
從保護消費者的利益出發，應借鑒德國的經驗，所有藥品廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關要素，并單獨注明“為預防用藥風險及副作用，請您仔細閱讀藥品說明書并向專業醫生詢問”。
4.4引入信用體系，建立企業信用檔案虛假廣告的是誠信缺失的表現，因此，治理虛假廣告，引入信用體系，值得探索。2004年9月30日，國家食品藥品監督管理局印發了《藥品安全信用分類管理暫行規定》，為藥品安全信用體系的完善奠定了法律依據。建立藥品企業信用檔案，進行信用等級評價，根據信用等級進行監管，激勵守信和懲戒失信，定期和不定期地向社會公布，創造鼓勵誠信，打擊失信的氛圍。同時向廣大消費者宣傳如何防范虛假廣告，鼓勵大眾積極參與到信用監管與評價中來，共同打擊虛假廣告的廣告主和者。
4.5建立更為嚴格的懲罰制度和實施更嚴厲的懲罰措施，明確各廣告主體的責任亂世必苛以嚴法。在歐美，許多國家將虛假的廣告列為違法犯罪行為，輕則罰款，重則判刑。即使是一次罰款，也能讓眾多作假者破產，也能使他們身敗名裂，也能使虛假廣告的制作商被清除出廣告行業。在目前虛假藥品廣告泛濫的嚴峻形勢下，我國應該借鑒國際上許多有效的做法，針對違法虛假藥品廣告制作企業和單位，建立更為嚴格的懲罰制度和實施更為嚴厲的懲罰措施，使它們的“違法成本”遠遠大于所獲得的非法收益。
發生藥品廣告違法行為要追究相關行為者的責任，特別是要加大對廣告者（媒體）的責任，將停業整頓、吊銷營業的行政責任也適用于廣告者。除行政處罰以外，還應明確違法藥品廣告行為的民事責任，由廣告主承擔患者由于服用該藥品而造成的損失，從實體和程序上加大對消費者的保護力度，嚴懲廣告主，從而維護法律的有效性和尊嚴。在懲罰主體上，除了廣告主、廣告經營者、廣告者外，還應該將廣告表演者列入廣告行為主體范圍。
【參考文獻】
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［3］王靜波.藥品廣告審查合理性與法律保證的探討［J］.中國藥師,2005,9(6):564.
[關鍵詞] 懸賞廣告；法律性質；契約說；單獨行為說
【中圖分類號】 D923 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2014）03-050-2
長久以來，法學理論界對于懸賞廣告的法律性質卻一直存在著爭議，各國對于懸賞廣告的法律規定也都各不相同。在我國，民法對于懸賞廣告尚未有直接、明確的規定。然而實踐中，懸賞廣告糾紛有日漸增多之勢，因此從法學理論的角度分析懸賞廣告的法律性質，以更加深入的對懸賞廣告進行理解，則是尤為重要。
一、懸賞廣告的概念和構成
（一）懸賞廣告的定義
了解懸賞廣告，則需要給懸賞廣告一個正確地定性。魏振瀛教授認為“所謂懸賞契約，乃要約人于其要約內指定不特定之相對人，完成一定行為后而給予報酬之契約”；史尚寬教授則認為懸賞廣告是指“以廣告聲明對完成一定行為之人，給予報酬，因而廣告人對于完成該行為之人，負給付報酬義務”；臺灣學者王澤鑒則認為“懸賞廣告，指以廣告聲明對完成一定行為之人給予報酬”；江平教授給出的定義則是“懸賞廣告是指廣告人以廣告的形式聲明對完成廣告中規定行為的任何人，給予廣告中約定報酬的意思表示”。
（二）懸賞廣告的構成要件
1.須有廣告人。廣告人是作出懸賞廣告意思表示的行為人，可以是自然人，也可以是法人及其他民事主體。廣告人為廣告意思表示應具民事行為能力，應符合滿足民事行為能力的法律要件。因廣告而生的義務不因廣告人日后死亡或喪失行為能力而受影響，其權利義務應由繼承人繼受或由其法定人承擔。
2.以廣告方法對不特定人為意思表示。廣告方法，可以刊登報紙、張貼廣告等書面形式，也可以街頭叫喊等口頭形式，亦可以廣播、電視等傳播形式，只要能使不特定人知曉即可。不特定人，并不必須為一般公眾，只要是不特定多數即可，即使在資格上、地域上、行業上等方面有所限制，也不妨認為屬懸賞廣告。
3.須完成一定行為。一定行為的完成，是廣告人負債務、行為人行使報酬請求權的條件?！耙欢ㄐ袨椤痹谛问缴霞瓤梢允亲鳛椋部梢允遣蛔鳛?；在目的上既可為公共利益，也可為自己利益，還可為自己之不利益。
4.須廣告人表示對完成一定行為之人給付報酬。報酬不應限于財產利益，亦可是其他形式的利益。
二、懸賞廣告的法律性質
（一）法學理論上關于懸賞廣告法律性質的學說
關于懸賞廣告法律性質，各國立法均有著不同的規定。法學理論界對其性質的認定也有著較大的爭議。最具代表性和影響力的主要有契約說和單獨行為說兩種不同的見解。
1.契約說。契約說（亦稱要約說）認為，懸賞廣告不是獨立之法律行為，而是對不特定人之要約，因此，必須與完成指定行為人之承諾相結合，其契約始能成立。根據契約說，廣告人發出廣告乃是向不特定人發出了一種要約，相對人完成了廣告所指定的行為乃是對廣告人做出了承諾，承諾作出，二人之間則形成了合同關系。
2.單獨行為說。單獨行為說認為，懸賞廣告系由廣告人一方之意思表示，負擔債務，以一定行為之完成為其生效要件；換言之，一定行為之完成，并非系對廣告而為承諾，而是債務發生之條件。依照單獨行為說，懸賞廣告債務的發生是因為廣告人一方的意思表示，即廣告人通過發出懸賞廣告的方式為自己設定了一個債務，廣告中要求的行為的完成則是廣告人債務的生效要件。
（二）懸賞廣告在各國立法中的體現
1.德國立法采取的是單獨行為說?！兜聡穹ǖ洹返?57條規定：“通過公開通告，對完成某種行為，特別是對產生結果懸賞的人，負有向完成此行為的人支付報酬的義務，即使行為人完成該行為時，未考慮到此懸賞廣告的，亦同?！钡聡⒎ɡ碛蓵硎?，德國的立法者聲明：“本草案系采單獨行為說，認為懸賞廣告系廣告人具有拘束力之單方約束，無須有承諾行為，廣告人基于其負擔債務之意思，對于完成懸賞廣告所指定行為之人，負有履行給付之義務”。
2.《瑞士債務法》和《日本民法》則是將懸賞廣告規定與契約條文之后，并且二者均未規定行為人在行為時不知有懸賞廣告的情況下能否請求報酬。然而，值得注意的是，雖然兩國將懸賞廣告規定與契約條文之后，卻不能就此完全認定兩國民法采取了契約說。日本亦有學者認為懸賞廣告屬單獨行為，而瑞士多數學者認為懸賞廣告為單獨行為，其最高法院認為如不知廣告而完成指定行為得請求報酬時，應解釋為單獨行為。
3.我國臺灣地區的民法從形式上與瑞士、日本民法相同，將懸賞廣告規定于契約條文之下。其“民法”第164條規定“以廣告聲明對完成一定行為之人給與報酬者，為懸賞廣告。廣告人對于完成該行為之人，負給付報酬之義務。數人先后分別完成前項行為時，由最先完成該行為之人，取得報酬請求權；數人共同或同時分別完成行為時，由行為人共同取得報酬請求權。前項情形，廣告人善意給付報酬于最先通知之人時，其給付報酬之義務，即為消滅。前三項規定，于不知有廣告而完成廣告所定行為之人，準用之?！逼淞⒎ɡ碛蓵鴮懙溃骸耙詮V告聲明對完成一定行為之人給予報酬，即為學說與實務上所謂之懸賞廣告。爰于第1項第一句末‘者’下增列‘為懸賞廣告’等文字。又懸賞廣告之有單獨行為與契約之不同立法例。臺灣學者間亦有如是兩種見解。惟免理論爭議影響法律之適用，并使本法之體例與規定之內容一致，爰將第1項末段‘對于不知有廣告而完成該行為之人，亦同’移列為第4項，并將‘亦同’修正為‘準用之’，以明示本法采取契約說之旨?！庇纱丝梢?，臺灣立法者已明確表示采取契約說。
（三）懸賞廣告在我國司法實踐中的體現
我國司法實踐中已有關于懸賞廣告的判例，這些判例對我國司法實務有著啟示性的作用。
我國較有影響力的一起懸賞廣告糾紛時李珉訴朱晉華、李紹華一案。
1.案情簡介。朱晉華與李紹華是朋友關系。李委托朱代辦汽車提貨手續。將面值80余萬元人民幣的汽車提貨單丟失。被李珉發現并撿起，與同去原審第三人王家平（原系李珉同學）在現場等候良久，未見失主來尋，便將它交給了王家平保管。后朱先后在天津市《今晚報》、《天津日報》上刊登尋包啟事，表示要“重謝”和“必有重謝”拾得人。李紹華得知失包情況后，在《今晚報》上刊登內容相同的尋包啟事，聲明“一周內有知情送還者酬謝15000元?！碑斖?，李珉得知以李紹華名義刊登的尋包啟事，即告訴王家平并委托其與李紹華聯系。次日，雙方在約定的時間和地點交接錢物。由于在給付酬金的問題上雙方發生爭執，李珉遂向法院提訟。朱晉華、李紹華辨稱：“尋包啟事”許諾給付報酬不是真實意思表示。
2.法院裁判。一審法院駁回李珉訴訟請求，李珉不服一審判決，向天津市中級人民法院提出上訴。
天津市中級人民法院審理認為：懸賞廣告系廣告人以廣告的方法，對完成一定的行為的人給付報酬的行為。只要行為人依法完成了所指定的行為，廣告人即負有給付報酬的義務。朱晉華、李紹華先后在天津《今晚報》、《天津日報》上刊登的“尋包啟事”，即為一種懸賞廣告。李紹華還明確表示“1周內有知情送還者酬謝15000元”，系向社會不特定的人要約。上訴人李珉，懸賞廣告中的行為人，在廣告中規定的“一周內”完成了廣告指定的送還公文包的行為，則是對廣告人的有效承諾。從而在李珉與朱晉華、李紹華之間形成了民事法律關系，即債權債務關系。依照《民法通則》第57條關于“民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非以法律規定或者取得對方的同意，不得擅自變更或者解除”的規定，朱晉華、李紹華負有廣告許諾的給付報酬義務。其辨稱：“尋包啟事”許諾給付報酬不是真實意思表示，事后翻悔，拒絕給付李珉酬金15000元，有違《民法通則》第4條規定的誠實信用原則，是錯誤的。李珉的上訴理由成立，應予支持。
3.裁判分析。天津市中級人民法院肯定了懸賞廣告的法律效力，在其判決中將刊登的“尋包啟事”認定為向社會不特定的人要約，將李珉“一周內”完成了廣告指定的送還公文包的行為認定為對廣告人的有效承諾。由此可見，在此案例中，天津市中級人民法院采取了契約說的觀點。
（四）契約說與單獨行為說的取舍
契約說與單獨行為說各有利弊，然而從保護相對人權益的角度而言則采取行為說更為合適。若是以契約說認定懸賞廣告，那么則會遇到兩個漏洞，一是不知道有廣告而完成一定行為的人的報酬請求權，二是無行為能力人完成一定行為的人的報酬請求權。若將發出廣告認定為要約，不知道有廣告之人則沒有收到要約，其完成一定行為則很難認定為是其對廣告人的承諾，無要約則談不上承諾，那么廣告人與相對人之間則沒有契約，這樣一來相對人的報酬請求權則沒有基礎。若將行為人完成一定行為視為承諾，那么無行為能力人沒有意思表示的能力，自然不可能做出承諾，則無行為能力人的權益便缺少了保護。誠然，立法可以對這兩種情況做出特別規定。但是，這樣一來，便會突破法律體系，這無疑是契約說的一大弊端。
若采取單獨行為說，則可以很好的解決這一問題。從立法目的而言，將懸賞廣告納入民法規范內是為了保護相對人的利益，若將不知有廣告之人和無行為能力人排除在外則顯然違背了其立法目的。因而，雖然瑞士民法雖將懸賞廣告規范與契約條文下，其通說卻認為應采單獨行為說，臺灣立法理由書雖明確說明采取契約說，仍有史尚寬、王澤鑒等極有影響力的學者認為應采單獨行為說更合理。
三、結語
懸賞廣告法律性質的認定究竟孰是孰非很難下定結論，然而無論采哪一種法律學說，在立法和司法實踐上都要注重對相對人利益的保護，我國上未對懸賞廣告作出立法規范，司法實踐則需尤為重視這一社會問題，從法律上保護當事人的權益為當事人提供解決糾紛的途徑。
參考文獻：
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[3]江平.民法學[M].北京：中國政法大學出版社，2000.
[4]王澤鑒.債法原理[M].北京：北京大學出版社，2009.
【關鍵詞】網絡廣告；虛假違法廣告；不正當競爭；法律規制
一、我國網絡廣告的法制建設
（一）對網絡廣告的界定
2001年5月1日實施的《北京市網絡廣告管理暫行辦法》第2條規定，所謂網絡廣告，是指互聯網信息服務提供者通過互聯網在網站或網頁上以旗幟、按鈕、文字鏈接、電子郵件等形式的廣告。2002年2月頒布的《浙江省網絡廣告管理暫行辦法》第2條也作了相同的概念界定。
（二）對網絡廣告的審查責任
《廣告法》第4章以專章的形式規定了廣告的審查制度，主要分為兩部分：行政性審查和廣告經營單位的自我審查。前者是指媒體藥品、醫療器械、農藥、獸藥等商品的廣告和法律、行政法規規定應當進行審查的其他廣告，必須在前到相關行政主管部門進行審查，未經審查，不得；后者是指廣告經營者和廣告者都有義務對廣告主查驗有關證明文件和核實廣告內容，對于內容不實或者證明文件不全的廣告，廣告經營者不得提供設計、制作、服務，廣告主不得?？梢?，目前的廣告法律法規對傳統媒體違法廣告的認定以及違法責任已經規定得比較完善；也就是說，傳統媒體在經營、廣告時的自我審查自然也比較嚴格。但網絡環境中，廣告主體界限模糊，對ISP（Internet Service Provider）、ICP（Internet Content Provider）等的法律責任的認定存在很多爭議，現有的法律法規尚不能很好地規制這些違法行為。因此，許多網絡運營商往往為了眼前利益而放松對廣告主體、內容等的審查，自我審查不力，行政審查更是十分困難，廣告監督管理部門急需督促和監督ISP、ICP等，認真履行網絡廣告審查義務。
（三）虛假、違法網絡廣告的法律責任
《廣告法》第5章詳細地列明了違法行為的法律責任，尤其要注意的是第38條之規定，法條對廣告主體以及相互之間責任承擔的規定是清晰明確的。但是在網絡環境中，責任主體、責任性質等又變得撲朔迷離。有些學者主張將ISP列入媒體經營者范圍，強調ISP作為網絡廣告的經營者或者必須對廣告等內容承擔連帶責任。但實際中，ISP扮演的并不僅僅是消息傳播者的角色，對于只提供鏈接服務的ISP，它僅為網絡廣告的傳輸提供信息通道，對廣告的產生并無直接或者間接的參與。因此，一旦苛求所有的ISP來承擔網絡廣告的管理責任，勢必迫使ISP投入巨大的人力、物力對網絡進行監管，此耗費之巨大、事務之瑣碎、程序之復雜，恐怕難以承受。一味對其實行嚴格責任，亦有礙網絡廣告業的蓬勃發展。因此，我國現行《廣告法》對網絡廣告中的ISP應履行何種義務、承擔何種法律責任應做出新的適應性規定。
由上可知，互聯網的重要性已不言而喻，網絡廣告的興起也是勢不可當，如何讓網絡廣告健康有序地發展已是刻不容緩。時至今日，網絡廣告的飛速發展，已使得相對保守的法律規范遠遠落后于實踐的需要。
二、我國網絡廣告法制存在的不足
網絡廣告是通過計算機互聯網來與傳播的廣告，由于其媒體的差異，網絡廣告具有許多現有的廣告管理法規和審查標準所無法包容的新的特點，如內容的可變性、數量的無限性、區域的不可控性、空間的無限制性等，使得網絡廣告的信息傳達更具復雜性，傳統媒體廣告的有關法規不能完全滿足網絡廣告監管的需要。因此，網絡廣告帶來的、難以解決的問題主要集中在以下方面：
（一）網絡廣告規范相對落后、存在法律空白
我國的《廣告法》對廣告的調整是建立在“三分廣告主體”并賦予廣告主、廣告經營者、廣告者各自權利、義務及責任基礎之上。其定位主要是針對以傳統的平面媒體和電子媒體傳播為基礎的商業廣告，三種主體之間的界限十分清楚。依據《廣告法》第2條規定“廣告主”系指為推銷商品或者提供服務，自行或者委托他人設計、制作、廣告的法人、其他經濟組織或者個人。在這樣一種法律規范和管理制度下，國家對廣告經營者和廣告者的行為便于控制，對廣告的監管和控制也有章可循。但是，在互聯網上，任何擁有網絡使用權的法人，其他經濟組織或個人都可以從事廣告業務。許多ISP（網絡服務提供者）和ICP（網絡內容提供者）還通常集廣告主、廣告、廣告制作和于一身，他們每時每刻都在網上為自己的企業作廣告，同時承接其他企業的網絡廣告業務。主體身份的混同，打亂了廣告市場的秩序，否定了《廣告法》對廣告的監督管理，使《廣告法》對廣告主體的界定及規制方式，對于網絡廣告已不具有實質性意義，為虛假網絡廣告的產生留下可乘之機。
（二）法律適用存在障礙
應該說，立法機關在廣告法的制定之初也有一定的先見性，對未能預見到的可能情況做了設定，以填補立法的不足。諸如《廣告法》中就規定“廣告，是指商品經營者或服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或所提供的服務的商業廣告。”規定了“一定媒介或形式”?！稄V告管理條例》對媒介的形式進行了較為詳細的列舉規定。而《廣告管理條例施行細則》不但列舉了七大類的廣告形式，還設置了兜底條款“利用其他媒介和形式刊播的廣告”，該細則擴大了法律適用的范圍。從立法上說，對廣告的界定籠統地使用“一定媒介”、“等媒介”、“其他媒介或形式”等外延較寬的模糊詞語，為緩和法律的滯后性與科技高速發展的矛盾，擴大法律的適用范圍是有利的。但是，在網絡成為重要的媒體形式的前提下，卻對網絡廣告的適用范圍沒有明示，造成網絡廣告游離于廣告法監管之外。如，網絡廣告的需要ISP等中間交易平臺提供技術的服務支持，要規范網絡廣告自然要解決載體的規制問題。但是，《廣告法》第26條第2款：“廣播電臺、電視臺、報刊出版單位的廣告業務，應當由其專門從事廣告業務的機構辦理，并依法辦理兼營廣告的登記”。這就是說網絡服務商從事廣告業務，是不需要到工商行政管理機關辦理登記，工商管理部門也就不能通過登記方式，來賦予網絡廣告者一定的法律義務。一些經營網絡廣告的綜合網站，由于不具有廣告經營資格，為了免責，在進行自我宣傳和為他方提供平臺服務時，大都采取合作協議書方式，而不是《廣告法》所規定的正式廣告合同，一旦發生沖突，合作協議書就成了解決糾紛的主要依據，往往具有格式條款性質的合作協議難以做到公平合理。
（三）管轄權難以確定
傳統廣告由于受國界的限制，一般由國內法管轄，即使跨國廣告，也是由本國或由他國法律管轄，一般不會發生法律適用沖突問題。而對于網絡廣告，因超地域的限制，法律適用和行政管理權的沖突比較明顯。從客觀原因看，網絡廣告可能涉及多個國家，無法將其分割為幾個部分，又由于各國立法的差異，不同國家對同一廣告內容的態度可能完全相反（比如，在某些西方國家，黃色網站竟是網絡廣告最活躍的載體之一，就是因為他的點擊率高。在我國卻為法律和道德共同禁止）。同一廣告在不同國家因引起的訴訟也可能出現完全相反的判決結果。在執行問題上，即使一國法院判決國外一方敗訴，但是往往難以執行。正是這種法律管轄與適用的國際性沖突使得一些商家有意規避法律，使得網絡廣告很難通過一國的法律來解決。因此，在對網絡廣告進行法律規制時，各國的立法都顯得蒼白無力。
三、完善我國網絡廣告法制的對策
廣告的真實性是廣告的生命，真實性是網絡廣告監管的核心，也是網絡廣告監管的關鍵問題。廣告規制最重要的內容之一就是通過種種措施，保證廣告信息傳達的真實性。而就目前網絡廣告的發展來看，監管不能只靠政府部門，它需要立法機關、政府管理機關、網絡用戶、網絡廣告商和網站經營者的共同參與。具體而言，網絡廣告的規制措施主要有：
（一）重新構造網絡法律關系
我國現行的是1995年頒布的《廣告法》，制訂之初主要是針對以傳統的平面媒體和電子媒體傳播的商業廣告。根據該法第2條規定，廣告主是指為推銷商品或提供服務，自行或委托他人設計、制作、廣告的法人、其他經濟組織或個人。廣告經營者，是指受委托提供廣告設計、制作、服務的法人、其他經濟組織或個人。廣告者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者廣告的法人或者其他經濟組織。依照這樣的規定，廣告主、廣告經營者、廣告者的界定以及他們的職責顯而易見也是非常清晰的。但是對于網絡廣告來說就不適合了。因此應制定一個網絡廣告的暫行管理辦法，要有一個資格認證，要確立一個經營網絡廣告的市場準入條件，按照有關的規定，嚴格規范網絡廣告內容。“傳統廣告行為主體之所以要清晰明確的定位，不允許媒介及新聞出版機構承辦廣告業務，重要的原因是為了防止這些單位利用自己特殊地位和活動中的優勢產生不正當競爭，以保證廣告活動健康有序的發展。而在網絡環境中，可以說人人都可以廣告，也就是說廣告的便利對所有人來說是一樣的。將網絡廣告活動中的各個主體資格的認定要有所調整以適應網絡環境，因為沒有理由用廣告法去禁止廣告主利用自己的網站去宣傳自己。這種恰當的宣傳行為既無害于國家、消費者，又不會損害競爭者的利益而且還有利于廣告主自身。禁止的結果將使網絡環境壓制這種技術的采用。這樣做沒有必要，也不應該。但對于在網上廣告的行為要管理，其內容應當是規范的內容。按現行廣告法的規定將整個廣告活動分為不同競爭的部門，由專門機構來完成，對網絡廣告來講非常困難。一方面在技術上如果要對所有廣告都進行管理和限制，廣告的監督管理機關根本應付不來；另一方面由于網絡廣告的數量巨大，要對廣告信息處理進行確認和登記是不現實的?！?/p>
（二）建立完善的網絡規制機制
只有法規，沒有合理有效的規制，法規充其量只是一紙空文，網絡廣告無法無天的局面仍得不到很好的控制。所以要預防一切網絡廣告的負面影響，除了有法規以外，最根本的就是對網絡廣告的經營者、者、廣告的內容、的形式進行一定的規制。而實行規制的主體就是政府。政府對網絡廣告的規制的主要職能，是對網絡廣告市場經濟活動主體的產權界定和保護。產權界定的核心內容就是保護各個網絡廣告活動主體在市場競爭中所擁有的注意力資源。
目前，市場經濟中的中介組織作為政府與市場、市場與社會、政府與社會之中介環節，是建立市場經濟體制的必不可少的條件。中介組織基本可以分為三類：一是政府行政權力的延伸；二是公共服務性組織；三是按照市場運行規則的營利性中介組織。網絡廣告市場經濟規制的形成，根據上述中介組織的分類，依托政府對廣告規制機構的職能轉型為切入點，建立以國家權威的管理機關規制為主、第三方中介組織（指以營利為目的的按照市場運行規則設置的社會監測機構）為輔、企業自我監測和企業相互監測相結合的網絡廣告有效規制體制和監管模式已成為當務之急。
1．確立網絡廣告市場準入制度。由政府機構──國家工商行政管理局依據法律、法規、規章、條例和一系列政策命令確認市場經濟活動主體的資格，對市場經濟活動主體的市場準入進行規制。制定全國統一實施的《網絡廣告管理條例》，確立網絡廣告經營者的市場準入制度。只有領取《廣告經營許可證》才能從事網絡廣告業務。在我國，目前還沒有全國性的立法。從地方性法規來看，《北京市網絡廣告管理暫行辦法》對此作了規范?！掇k法》第5條規定，“經營性互聯網信息服務提供者為他人設計、制作、網絡廣告的應當到北京市工商行政管理局申請辦理廣告經營登記，取得《廣告經營許可證》后到原注冊登記機關辦理企業法人經營范圍的變更登記。非經營性互聯網信息服務提供者不得為他人設計、制作、網絡廣告。在網站自己的商品和服務的廣告，其廣告所推銷商品或提供服務應當符合本企業經營范圍。”北京《辦法》規定的備案登記和網站域名的注冊登記制度，以及審核頒發《廣告經營許可證》制度，確立了網絡廣告的市場準入條件，但其規定不細、效力等級也低、適用范圍較小，影響不大。在美國，做網絡廣告時，必須得到FCC（美國聯邦通訊委員會）的批準，FCC的許可證每年都要更新。我們可以借鑒立法，規定ISP和網站從事網絡廣告經營活動應依法得到工商行政管理部門的批準，并領取具有一定期限的許可證，在國家工商總局設立網絡廣告自動“報備”系統，“報備”是一種資格認定或追究的備案。
2．保障網絡服務中介機構健康發展。ISP（互聯網接入服務商）、ICP（互聯網內容服務商）是網絡運行與管理的重要環節，離開了ISP、ICP，政府就無法對網絡實施有效的管理，因此在加強制定網絡廣告法規的同時，也應注重保障ISP、ICP等網絡服務中介的健康發展。從事電子商務的網站有兩種主要類型，一類是網站自身進行網上銷售或者提供服務，成為交易的一方主體，比如網上商城，一類是網站（網絡服務商）提供綜合性或者行業性的虛擬交易空間，會員或者客戶通過其進行交易，這種網站一般被稱為交易平臺，比如易趣網、阿里巴巴等。前一種情況下，網站相當于傳統的賣家，其承擔的義務在傳統法律框架下基本能夠解決。但對于后者爭議較大，首要的一點就是網絡服務交易平臺，是否屬于廣告經營者或者廣告者的范圍問題。（1）謹慎認定網絡廣告服務中介的責任。目前，對于交易平臺的地位和作用，學術界傾向于網站與利用交易平臺的當事人之間的關系類似于消費者權益保護法第38條所規定的“展位租賃臺”或者“柜臺租賃”關系。網站交易平臺在電子交易中的義務和責任主要有兩大類，一是網站與會員之間的服務合同關系，一是網站作為交易平臺在當事人雙方交易過程中承擔的義務和責任。需要注意的是，在對ISP、ICP等網絡廣告交易平臺的法律責任認定上應謹慎行事。因為一旦苛求ISP來承擔網絡廣告管理的責任，勢必迫使ISP要投入巨大的人力物力對網絡進行監管，其經營成本勢必轉嫁給消費者，網絡發展也勢必要受到阻礙。筆者認為，應確定ISP不只是在“明知”或參與了網絡虛假廣告的制作及活動時才承擔責任，而是，在“應當知道因重大過失而不知”的情況下，也應承擔責任。所謂“明知”是一種故意狀態；“應知”（應當知道而因為過失不知道）是一種重大過失的主觀狀態。之所以將“應知”的行為與“明知”的行為同等對待，是因為在私法理論上，重大過失相當于故意，即與故意產生相同的法律后果。而且，“應知”本身不能排除“應知而非因重大過失”的情形，對此種情形也象故意那樣追究責任對于行為人是過于苛刻的。在理論上，根據行為人欠缺注意的程度不同，過失分為具體的過失、抽象的過失和重大的過失三種。并分別有不同的標準。具體過失是指行為人欠缺平常處理自己事務所具有的注意；抽象的過失是指欠缺日常生活必要的注意；重大過失是指顯著地欠缺善良管理人的注意。由此，將ISP的過失嚴格限制在“重大過失”的范圍內，即“顯著地欠缺善良管理人的注意”的情況下應當知道而沒有知道的也應承擔責任。（2）合理使用避風港規則。國際公認的避風港規則是指，對提供信息定位服務的ISP，包括搜索引擎服務商，可以在特定條件下使用避風港，不承擔侵權責任。使用避風港規則必須區分以下兩類性質的行為：第一類性質的行為是指普通搜索，獲得服務商隨機產生的搜索結果的行為。比如，在google或百度首頁的搜索框內輸入一個關鍵詞，搜索引擎根據自身所依賴的搜索技術，搜出很多網站，或者有鏈接的文件。第二類性質的行為是指除了普通搜索模式外，對系統自動搜出的鏈接人為地加以組合、歸類、排列和系統化。比方設置流行歌手列表或流行歌曲排行榜，用戶可以輕而易舉地通過這種經過高度組合、歸類、排列和系統化的欄目，找到心儀的歌手及其歌曲。
（三）加強網絡廣告立法，盡快完善網絡廣告法律規范
對網絡廣告規制的最有力的手段是法律手段。1996年2月國務院、1997年12月修改的《中華人民共和國計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定》及1998年12月的《實施辦法》以及其后相繼制定和頒行的一些部門規章，為計算機網絡管理提供了一些法律上的依據。2000～2001年北京、上海、廣州市相繼出臺了《網絡廣告管理暫行辦法》，開始對網絡廣告真實性及網絡廣告真實性監管制定了一系列明確的規定。但是，它們還有待進一步完善之后作為法律在全國范圍推廣。國家工商局已經從2002年初開始著手制定互聯網廣告法規，并在北京、上海、廣東等地選擇一批知名度較高的網絡公司，如新浪、中華網等，進行互聯網廣告經營登記試點，有關制止網絡虛假廣告和不正當廣告競爭行為的法規有望在2002年年底出臺。 作為調整廣告業的《廣告法》和維護市場秩序的《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》，對網絡廣告主的界定沒有作專門的規定。因此，為了規范網絡廣告行為，防止虛假網絡廣告的出現，當務之急是對上述三部法律進行必要的修改，規范有關廣告主、廣告經營者、廣告者在設計、制作、網絡廣告中的行為。將網絡廣告納入其規范范圍。
（四）解決網絡廣告的管轄權
網絡廣告的監督管理是全世界共同面臨的課題，隨著網絡廣告業務的發展和問題的累積，是時候考慮制訂一部專門針對網絡廣告問題的國際法律規范了，否則缺乏相關的國際法律規范作為武器，無論是管理機構、網絡廣告活動主體還是廣告受眾都會覺得不便。在此類國際法律規范沒有出來之前，在發生國際管轄權沖突的情況下，可以依據“最密切聯系原則”確定管轄。關于管轄權確定、法律適用、調查取證和責任追究等問題，我們可以區別不同情況，分別對待。對于國外主體，我國的廣告管理機關無權管理他們的市場準入、資格認證等問題，但對其虛假廣告、垃圾郵件、侵犯隱私權等給我國受眾造成損害的，可以根據有關國際法和屬地法規定，在我國國內有分支機構或機構的，適用我國法律，由其位于我國境內的組織或者分支機構承擔相應的法律責任；對在我國內沒有分支機構和組織的，按照相關的國際法或者國際慣例處理。而具體到一國國內，由于互聯網對地域的“弱化”，通常違法行為人與網絡廣告的數據所在服務器并不在同一地區，這就帶來了管轄機關的不確定性，甚至相互推諉的情況，增加了網絡廣告治理的難度。對于管轄機關的確定標準，筆者認為，應以“屬人主義”為原則，理由是法律對社會危害行為實施制裁終究要落實到具體行為人身上；同時以“屬人原則”實施管轄便于案件的調查取證，處罰以及處罰的執行，能夠降低辦案成本。另外，廣告主、廣告經營者和廣告者還應該盡量避免不必要的被控風險。在國際間未就網絡廣告管轄權問題取得一致的見解之前，企業在從事網絡廣告活動時，應該注意采取必要的措施，以免因為各國或各國地方政府擴張管轄權的措施，而面臨在全球各地訴訟的困擾。為了降低管轄權的風險，根據各國的司法實踐，廣告主與廣告經營者應該特別注意其網絡廣告行為，即注意廣告的內容，避免以其他地區或國家為對象，限制網絡廣告以外的促銷與廣告。
四、結語
網絡廣告監管是全球廣告界所共同面臨的難題。網絡廣告監管并沒有現成的模式，是一個不斷探索的過程。網絡本身也在不斷發展，網絡廣告作為一種廣告形式并不成熟，在發展過程中，還會不斷出現許多新的問題，網絡廣告監管必須根據形勢的變化不斷做出新的調整。監管的力度應既有一定的威懾力、可有效防止違法，又不至于捆住眾多的網絡經營者和網絡用戶的手腳、扼殺競爭活力。網絡廣告監管的實質需要正確處理好發展與規范的辯證關系，在發展中規范，使網絡廣告朝著健康有序的方向發展。
參考文獻
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產品由產品形態、產品功能和虛擬價值構成，虛擬價值反映的是一種精神需求，是對產品邊緣價值的升華。
營銷模式的設計和策劃，是產品策劃的一個重要環節。
參花消渴茶為什么要采用“成博士糖尿病免費治療中心”的營銷模式。
任何營銷模式都是為賣產品服務的。在國家對治療糖尿病產品實行廣告限制以前，大家都可以公開地在大眾媒體上做產品廣告，這個階段，大家的營銷模式差不多，要么是產品冠名的報告會，要么是產品冠名的義診，要么是兩者的結合，傳播的焦點在產品本身上。后來，國家對治療糖尿病、肝病等六大類產品實行廣告限制，不允許這些產品在大眾媒體上做廣告。怎么辦呢？
俗話說“上有政策，下有對策！”，為了適應國家政策，一些聰明的天才想出了?？崎T診這種新的營銷模式。他們的思路非常清楚：既然不能直接訴求產品，那就繞著彎來做宣傳。
于是，他們就在大眾媒體上一股腦推廣?？崎T診，說門診醫療技術怎么怎么的好，并采取各種小恩小惠來誘惑患者去門診。等患者到了門診，他們就千方百計來賣產品，他們會請出各種專家，會拿出各種臨床數據，還會利用很多托兒來渲染氣氛，從而讓消費者最終掏錢購買產品。如果消費者當場沒購買，他們會想法取得消費者的聯系方式，事后針對潛在客戶，以慰問的名義實行所謂的一對一服務營銷，直到消費者最終購買此產品。
由于規避了政策風險，專科門診這樣的營銷模式被大量復制。
為什么?？崎T診會這么吃香呢？我們可以分析一下，?？崎T診有三大優勢：1、具有一定的權威性，能增加消費者的信任度；2、醫院本身的形象較好，老百姓看得見，摸得著；3、通過醫生來引導，容易培養消費者的忠誠度。正是?？崎T診有這三大優勢，所以，它的存在是合理的，是符合市場規律的。
既然?？崎T診行之有效，那參花消渴茶的營銷模式是不是也采取這種模式呢？我們經過多方考慮，認為不妥。第一個原因是走這條路的產品太多了；第二個原因是傳播費用太高，以前賣產品是傳播產品，現在辦了專科門診，無非是將傳播產品變成了傳播?？崎T診，兩者沒有內容上的變化，傳播費用幾乎是一樣的；第三個原因是?？崎T診本身的形象給人一種冷冷的感覺，不具有親和性。
正是考慮到專科門診的三大弊端，我們決定研究創造新的營銷模式。在沒有很好創意前，我們先制定了選擇參花消渴茶營銷模式的一些原則，這樣創意的篩選也就有標準，在大家的討論下，我們制定了5條基本原則：1、該模式具有權威性，能使患者信服；2、該模式具有很大的親和性，能聚集人氣；3、能實現專家和患者的互動；4、能實現患者和患者的互動；5、能最大程度地節約傳播費用。
一天，參花消渴茶的董事長成紅光博士來到我們公司，他想看看策劃進度怎樣。在溝通的過程中，我們了解到參花消渴茶是成博士自己親自研發的，而且成博士還是醫學藥學雙博士，是一個愛國的美裔華人，他前幾年回國創業，得到了政府的大力支持和幫助。聽完成博士的話后，大家眼前一亮，思路一下子就有了，我們就以成博士為核心來設計營銷模式。但怎樣設計呢？作為實戰派策劃機構，我們一直遵循“落地營銷”的理念，力爭策劃方案具有創新性、可行性、可控性。因為治療糖尿病、肝病等六大類疾病的產品是不能做廣告的，如果營銷模式選擇不當，將會給參花消渴茶的銷售帶來了很大的影響。我們發現，對于治療糖尿病的產品，如果不跳出以前的營銷模式，那么，該產品的銷售就會陷入被動局面，就會給各地經銷商帶來很多不必要的麻煩，比如，會經常被工商部門查處。經過多方討論，我們決定實現人+機構的營銷模式，人就是成博士，機構就是糖尿病免費治療中心，于是， 我們就選定“成博士糖尿病免費治療中心”為營銷模式。
解決患者信任度的關鍵：是否成功包裝好了成博士這個人
從上述五條原則中，我們不難看出，第一條原則是其它四條原則的基礎。要使該營銷模式具有權威性，能讓患者打心底信服，就要把成功包裝好成博士。為什么說成博士的包裝至關重要呢？因為只有炒作好了成博士，老百姓才會信賴成博士，才會信賴成博士糖尿病免費治療中心，才會放心購買參花消渴茶。
以什么樣的形式來包裝成博士呢？我們考慮了訪談等多種形式，最后決定采用人物傳記的形式來整體包裝成博士。為什么要這樣做呢？我們的核心理由是：采用人物傳記形式，就可以充分挖掘成博士的醫學探索，從而將產品很好的帶出來。包裝成博士只是我們的手段，我們的目的是要宣傳產品。只有將產品和成博士的關系理清楚了，消費者才能將對成博士的信任轉嫁到產品上來。
為了包裝好成博士，我們決定如下三方面進行切入：1、炒作他的經歷，給成博士穿上傳奇的外衣，使患者產生神秘感；2、炒做成博士的醫學理論，樹立權威感；3、炒做成博士的愛國情結，比如，他在美國獲得巨大成功后，他毅然拒絕了美國方面給予的巨大誘惑，以赤子般的愛心投入到祖國的建設中來。通過這樣的炒做，從而可拉進與患者的距離，同時利于傳播，我們不停地打“愛國牌”，這樣工商部門就不太好干預，還給全國各地的經銷商朋友省去很多廣告限制上的麻煩。
通過包裝成博士，我們達到了第一個目的：讓消費者信任成博士，從而信任參花消渴茶。
三大法寶設計既聚集人氣，又可實現專家與患者、患者與患者的互動
為了解決人氣問題，就要千方百計吸引患者。為此，我們決定將“成博士糖尿病免費治療中心”設計成患者的娛樂中心。首先，我們設計了“成博士糖尿病免費治療中心”（以下簡稱中心）的基本設施布置。第一點，該中心要具備權威的感覺，那么就必須配備糖尿病專家，門頭布置要具有醫院或專科門診的風格，中心還需掛有成博士的巨幅肖像；第二點，該中心要布置成一個“糖尿病朋友的樂園”的形式，那么，就必須配備基本的中老年人的娛樂設施，比如，麻將、象棋、圍棋、撲克、茶座等，中心還需掛有“糖尿病朋友愛心之家”的牌匾；第三點，該中心要對接空中廣告，是一個實現銷售的場所，所以要配備專職咨詢專家、詳細的產品資料、治療儀器、熱情的銷售服務人員，同時，該中心要處于一個交通便利的地方，便于患者來往；第四點，該中心要變成一個不定期促銷的場合，所以要準備必需的促銷禮品。
另外，我們還為該中心設計了三大法寶。第一個法寶是現場量血糖，現場喝茶，現場降血糖；第二個法寶是擁有獨家治療糖尿病的儀器，現場可感受療效；第三個法寶是免費檢測患者的心腦血管等十三項指標。
為什么要這樣設計中心的基本設施和設計這樣的三大法寶呢？這樣做的目的是什么呢？
答案很簡單，主要是盡可能地聚集人氣。我們知道，糖尿病幾乎是一種終身疾病，患者的人群在短時間內是固定的，每個患者幾乎都對一個品牌具有一定的忠誠度，這種忠誠度是日積月累的結果，不是一朝一夕所能改變的。要想在短時間內，使患者被我們拉過來，那么，我們得有特殊的方法和手段。藥品的營銷，其實是一個不斷心理暗示的過程，是一個情感交流的過程，患者病了，需要你的關心，需要你的權威，需要類似病人的溝通。尤其是糖尿病病人，他們幾乎就是專家，他們常年被疾病所折磨，他們不知吃了多少藥，也不知道上了多少次當。經過各方面的信息交流和科學教育，患者大都知道“糖尿病難治愈”是一個客觀事實，醫學在短時間內難以解決，只能進行保養，防止病情惡化。另外，相同的疾病經歷，使得糖尿病患者之間具有很大的溝通聯系，甚至很多病人因此做了朋友。糖尿病人除了藥物，他們還需要什么？我們認為，他們還需要附加服務。針對消費者的這一潛在需求，我們認為要將“成博士糖尿病免費治療中心”變成一個“治療糖尿病的權威服務中心”、“糖尿病患者的樂園”。為此，采用該模式，可通過三大法寶誘惑消費者，在免費的前提下，忠誠于其他品牌的患者可在短時間被我方拉過來。中心有熱情的接待人員，有熱情的咨詢專家，有詳細的產品介紹資料，有電視、VCD的專題片的循環播放，同時，中心還配有麻將、象棋、圍棋、撲克等休閑娛樂設施，糖尿病患者在這樣的和諧環境中，他們一邊喝茶，一邊娛樂交流，潛移默化之中，他們就自然地認可了參花消渴茶。
如何能最大程度地節約傳播費用
在國家實行廣告限制以前，傳播的客體直接為產品；實行廣告限制后，傳播的客體有了兩個，一個是直接客體，一個是間接客體。比如參花消渴茶的傳播，以前是直接訴求產品的差異性，現在，就不能直接這樣訴求，否則，政府就會管制；那么，現在只能實行迂回手段，我們就選擇成博士與參花消渴茶的交匯點，并將其放大說事。
怎么說呢？我們就從成博士留美期間說起，先放大他刻苦鉆研的學習精神，再說他十年嘔心瀝血的研究成果。因為這兩個方面可以直接帶出產品。成博士有一個被世界衛生組織認可的成氏醫學理論，而參花消渴茶是依據這個理論發明的。我們就放大成氏醫學理論，讓世界糖尿病醫學權威來評價成氏理論，并將其中較有利的評論放大，使患者對成氏醫學理論產生信賴感，然后再炒做參花消渴茶和成氏醫學理論的關系，從而將患者對成氏醫學理論的信賴感轉移到參花消渴茶上來。
成博士的炒做與產品直接相關，幾乎不會浪費什么傳播費用。但怎樣將炒做成博士的宣傳效果轉嫁到對“成博士糖尿病免費治療中心”的宣傳上來呢？
為此，我們在宣傳成博士時，就時刻將成博士與“成博士糖尿病免費治療中心”上勾，在各種平面廣告中及電視廣告中的滾動字幕上，我們告訴患者：“成博士糖尿病免費治療中心”已經正式啟動；專家免費咨詢電話已經開通。這樣銜接，就能將對成博士的傳播轉嫁到“成博士糖尿病免費治療中心”上，才能不浪費推廣資源。
為了最大限度地節約傳播費用，又能巧妙地實現參花消渴茶的銷售，我們設計了三個傳播階段。第一階段：主推公正、公益形象；第二階段；主推專家權威形象；第三階段：進行強勢促銷。
第一階段，傳播的重點放在成博士身上。我們要大力炒作成博士的經歷，炒作他的成氏醫學理論，炒作他的愛國情結。為什么要這樣做呢？目的很明確，就是要樹立一個公正、權威、公益愛國的形象，將人的個性轉嫁到該中心，轉嫁到產品上來，為最后賣產品做鋪墊。
第二階段，我們要大力炒作“成博士糖尿病免費治療中心”這樣的一個場所。我們要在該中心不定期地舉辦糖尿病專家免費治療服務，不定期地安排患者與成博士的現場見面會，不定期地舉辦糖尿病知識競賽，使患者與專家零距離接觸，實現專家和患者的互動；同時，該中心不定期舉辦各種娛樂比賽，真正實現患者與患者的互動。
第三階段，強勢促銷從兩方面入手，一個是宣傳“成博士糖尿病免費治療中心”已成為糖尿病人的樂園，用患者來說事，讓他們談在“成博士糖尿病免費治療中心”所享受到的免費服務及大家在一起的快樂。當該中心真正地變成糖尿病朋友的樂園后，中心將具有很好的美譽度，將獲得大量的口碑效應，能大大降低傳播費用。如果全國都建立了這樣的中心，那么，整個推廣就統一了，傳播就不會分散，能產生累積效果。
另一方面是進行反競爭傳播。隨著“成博士糖尿病免費治療中心”的初步成功，肯定會有模仿者跟進，這時，中心應采取強勢促銷手段。比如：進門就送99元大禮；現場治病降血糖，降不下血糖，當場倒送300元大禮；同時，中心應不定期地在廣告中附加上各種小恩小惠性質的活動，準備一些免費資料、禮品，并邀請患者來中心免費領取。這樣，可使很多貪圖小便宜的患者聚集過來，把人氣做足，又可打擊跟隨者。
如何從地面配合該模式運做
【關鍵詞】比較廣告；違法比較廣告；法律規制
一、我國對違法比較廣告法律規制的缺陷
我國對比較廣告的法律規定主要分布于 3 個不同的法律文件，即《廣告法》、《反不正當競爭法》、《商標法》。這三部法律中，《廣告法》是一部專門調整廣告的特別法，除針對所有廣告的“真實、合法”要求外，僅有 3 條規定直接規制比較廣告。其它兩部法律沒有明確的調整比較廣告的法律規范，在司法實踐中只能依據相關法條進行推導。對我國比較廣告的法律規制現狀進行分析，可以看出有以下幾點缺陷：
1．法條過于簡單化，可操作性不強。《廣告法》并未對比較廣告作出全面有針對性的規定，僅有的三條規定也只是原則性規定，適用范圍狹窄。對比較廣告常用的測試手法，沒有進行規范。
此外，根據現行《廣告標準》第32 條規定，我國在認定比較廣告時，必須同時滿足兩個條件：一是比較廣告不可以指明競爭對手的名稱；二是比較廣告不可以將產品進行直接比較而只能進行間接比較。那么間接比較是什么形式的比較，沒有說明與解釋。而制定該標準的國家工商行政管理局在其《廣告審查問答》一書中卻作了另一個相反的解答，即“比較廣告必須具有具體的比較對象、明確的比較點、可比性和科學的依據和證明，不得泛泛比較?！蓖恢黧w在行政規章條文中和解答中先后沖突的兩種意見，表明現行《廣告標準》對比較廣告的界定已經過時，需要重新認識和規范。
2．未對比較廣告的責任承擔作出具體規定，因此極易使《廣告法》、《反不正當競爭法》和《民法通則》在適用上產生模糊，并進而增加了審判人員的自由裁量權，從而在審判實踐中隨意操作。
3．缺乏強有力的監督和執行機構，以保證有關比較廣告的法律法規得到嚴格、有效的執行。
二、其他國家有關法律規制的啟示
各國對不正當競爭比較廣告的行為進行了不同的規定，其中有許多有益的經驗值得我國立法機關學習、借鑒。
最具代表性的是日本公平交易委員會的《比較廣告指南》。該指南規定了比較廣告有效的條件：（1）在廣告中提出的主張必須能夠被客觀證實；（2）用于證實廣告主張的數據必須給予準確并真實的說明；（3）用以進行比較的方法必須是公平的。
歐盟《關于誤導性廣告和比較廣告的指令》規定，比較廣告必須“客觀地比較商品或服務的一項或多項重要的、相關的、可核實的和典型的特征，可以包括價格”。我國廣告法中并未提及價格比較，可在廣告法的日后修訂中加入。
我國臺灣公平交易委員會在《處理虛偽不實或引入錯誤之表示或表征原則》中總結了判斷引入誤解的原則，第一，表示或表征應以交易相對人之認知，判斷有無虛偽不實引入錯誤之情勢。一般商品或服務以一般大眾施以普通注意力為準；專業性產品則以相關大眾之普通注意力為準。第二，表示或表征隔離觀察是真實的，并且觀察整體印象及效果，倘足以引起相當數量的一般或相關大眾錯誤認知或決定，既屬虛偽不實或引入錯誤。第三，表示或表征的內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著的主要部分易形成消費者決定是否交易的主要因素，故其是虛偽不實或引入錯誤，得就該特別顯著的主要部分單獨加以觀察而斷定。臺灣地區適用的普通注意力原則、通體觀察原則及比較主要部分原則的規定有相當的科學性，事實上，我國司法機關在認定比較廣告是否引入誤解時借鑒了這種做法。
三、完善我國相關法律規制的建議
（一）完善立法內容
由于我國對比較廣告是通過廣告法、商標法、反不正當競爭法來聯合規制的，所以進行立法完善時應立足目前的實際，對這幾部法律、法規都進行相應的完善。在這幾部法律中，由于廣告法是特別法，有特別法并且特別法有專門規定的，就應首先適用特別法，否則就缺乏針對性，所以應重點對廣告法進行修改和完善，在此基礎上，再對商標法和反不正當競爭法進行修改和完善，以保證法的統一性。
在進行比較廣告立法時，其出發點不應只是保護消費者的利益或只是保護競爭者（單個或集團企業）的利益，而應將競爭者、消費者及民族和國家利益結合起來考慮。筆者的具體構想是：圍繞比較廣告的法律構成要件，補充完善相關法條，特別是針對違法比較廣告的行為構成要件進行更加細化的規范，增強可操作性。為此，可將“比較廣告”專列一章并放在廣告法第三章“廣告活動”之后作為第四章，在比較廣告章的內容中，可以包括比較廣告的定義、構成要件、使用原則、最高級形容詞、特殊商品的禁止性或限制性規定等。
（二）強化行政機關監督
比較廣告的監督機關主要是工商機關。在比較廣告的管理中，必須依據法律對監督檢查的職能機關的設置、職責及行政程序的進行嚴密規定。
加強對相關出具證明機構的管理。為保證比較廣告的合法性，必須對相關出證機構的法律義務作出明確規定。（1）出證機構應當具備合法的資格。出證機構是指為比較廣告的使用者提供各種數據、調查報告、認證材料的中介組織和社會團體。它必須是合法設立的、為政府相關管理部門認可的、具有出證資格的機構或團體；（2）出證機構應當嚴格審查使用者的用意；（3）出證機構應當保證所出證據的真實性、合法性和有效性；（4）出證機構應當明確告知證據取得的途徑、方式和使用的范圍、能夠證明的問題，不得隱瞞證據的瑕疵或缺陷，不得夸大證據的可用性；（5）出證機構應當對出證行為負法律責任。對出證不實而造成的法律糾紛，出證機構應承擔連帶責任。并且要借鑒國際慣例，明確對虛假或誤導的比較廣告實行舉證責任倒置原則。
（三）加強法院司法裁判權
健全比較廣告的法律責任，要充分發揮比較廣告的經濟效能。僅有行為規范是不夠的，還必須健全相關的法律責任，加大對違法行為的打擊力度。
首先，明確規定違法比較廣告的法律責任。對違反規定的比較廣告，應按虛假廣告查處；對惡意誹謗、詆毀性比較廣告還應根據具體事實追究相關人員的法律責任；對侵害他人合法權益的，應當追究其民事責任，給他人造成損失的，應當賠償。
其次，嚴格規定對違法比較廣告處罰辦法。從責任形式看，違反比較廣告法律規定的，主要承擔民事責任和行政責任。在追究法律責任時，不僅要追究企業的法律責任，而且要追究直接責任人員的法律責任，實行雙罰制。也就是說，比較廣告的經營者、者違反法律規定，經營、違法比較廣告的，出證機構不按規定出證的，應當承擔連帶責任，并應追究相關責任人的行政法律責任。
參考文獻
[1]周德榮．比較法視野下的比較廣告法律問題研究[J]．南京審計學院學報．2008（3）
（中央財經大學，北京 100081）
摘要：隨著商品市場、大眾消費進入一個煥然一新的時代。廣告在市場經濟中發揮日益重要的作用，其獨立價值日益凸顯，隨之而來的是一系列的模仿代言問題。實踐中的應對做法收效甚微，終究是主流理論分析出現了瑕疵與缺陷。僅局限于私法領域對民事人格權的侵犯上，而未從公法廣告法視域予以評價，忽視了商品市場中用戶、消費者、其他競爭者等廣泛主體的利益。針對如此規制狀況，有必要針對模仿代言行為作體系化建構，通過“罪責相當”的法律責任規則原則的適用，形成多層次多維度的法律責任追究體制，使廣告法在規制此類行為時真正具有可操作性。
關鍵詞 ：模仿代言；廣告法；獨立價值；罪責相當
中圖分類號：F713.8文獻標志碼：A文章編號：1000-8772（2014）19-0131-02
引言
2011年底，某房地產公司宣稱請到謝霆鋒為該地產項目代言，并將出席公司的奠基儀式，但待到當日，出現的并非真人謝霆鋒，而是模仿者黃寧模仿名人代言。這令到場的消費者及謝霆鋒的粉絲極度憤怒，大呼“上當”。如今不僅有類似在形象、姓名上模仿代言的，更出現了以神似的聲音模仿代言的新形式。
處理結果方面，不了了之的情況絕非個案，在模仿代言問題上，能夠具體追究責任的甚少，很多由法院調解解決，即便進入到法院審理過程中，也收效甚微，大有“敵傷一千、自損八百”之勢。
模仿代言問題實際并非我國所獨有，各國皆存在類似情況。從被模仿者獲賠豐厚這一角度講，美國在人格權商業利益保護方面的力度確實要強于我國。但令人稍感意外的是，即便是這件被認為得到公正處理的案件，同樣沒能讓公眾心服口服，廣告受眾仍然因自己受到欺騙而憤憤不平。
究其原因，筆者認為：對模仿代言問題的認識僅局限于私法領域對民事人格權的侵犯上，認為其僅僅是對個人權利的侵害，而沒有從公法廣告法視域予以評價，忽視了商品市場中用戶、消費者、其他競爭者等廣泛主體的利益。
一、關于模仿代言的主流理論分析及缺陷
隨著市場經濟的繁榮，商品市場、大眾消費進入一個煥然一新的時代。廣告，通過獨特的說服藝術，博得公眾更多的認可，使其商品或服務獲得更大的市場占有率。本文所指的模仿代言是指模仿者未經名人同意就利用其人格標識為商品或服務代言，且未向公眾說明情況的行為。
目前，學界對這種模仿代言行為的主流理論分析主要存在于兩個位階：第一，模仿代言行為是否構成侵權；第二，模仿代言行為侵犯了什么權利。
關于第一個問題，存在兩種聲音，一種觀點認為，模仿代言的行為并未侵犯到被模仿者的權利，持該觀點的學者是對使用行為和模仿行為做了區分，認為使用行為是將被模仿者的利益拿來為己所用，構成對其權利的侵犯，而模仿行為使用的是模仿者自身的利益，展示的也是自己與他人相似的標識特質。其他大多數學者所持觀點則與之完全相反，概括基于以下幾種原因：（1）模仿代言的行為屬于間接利用，系利用了自己的人格標識與他人的相似性，“借助該便利條件搭乘順風車的行為也同樣屬于一種利用”i。（2）模仿者公開且有償的借助被模仿者的“吸睛效應”進行模仿行為，侵犯了被模仿者的標識利益，應當承擔相應的侵權責任。ii（3）模仿代言行為是一種商業行為，屬于侵權，而且若模仿的不到位，還會損害被模仿者的名聲。（4）模仿代言行為會造成公眾將模仿者誤認為某名人，本著民法上的誠實信用原則，模仿者有義務進行說明，如未盡到義務即構成侵權。顯而易見，少數所持的“不侵權”說采用了過于寬泛的自由外延，此種觀點甚為不可取，幸而學界就該問題已基本達成共識，即認為模仿代言行為構成侵權。
在此基礎上進一步思考第二個位階的問題，即模仿代言行為具體侵犯了什么權利。對于該問題，學界一邊倒的陷入到對人格權商品化的討論中。德國民法對人格權理論起到了奠基的作用，康德提出人格使人區別于物，只能作為目的而非手段，不可被物化。后來薩維尼將其理論予以傳播和介紹，認為人格權不同于物質權力，不具有可予支配的內容。iii但一個多世紀的發展，使得社會、經濟、市場都產生了翻天覆地的變化，文化已經不僅僅具有單純的精神價值，更是兼具物質價值。
二、代言者真實性在廣告法秩序中的獨立價值
《戰國策·燕二》有載：“人有賣駿馬者，比三旦立市，人莫之知。往見伯樂，曰：‘臣有駿馬欲賣之，比三旦立于市，人莫與言。愿子還而視之，去而顧之，臣請獻一朝之費?！畼纺诉€而視之，去而顧之，一旦而馬價十倍。”名人代言的廣告效應顯而易見。
質言之，名人代言的廣告效應表現為：（1）名人以代言的形式將自己的人格標識嫁接于所代言的商品或服務之上，表明對該商品或服務的認同和一定程度的保證，獲得用戶、消費者的信任；（2）直接利用廣告受眾對名人的偏好，引導用戶、消費者做出選擇；（3）用戶、消費者也會潛意識的認為，名氣越高的名人所代言的商品或服務可能越好；（4）因為廣告面向廣泛大眾，會發生逐漸引領生活方式的效應。
《廣告法》明確規定了“廣告應當真實”，關于不真實廣告的內涵，學界有以下幾種觀點：第一，認為不真實廣告包括四大類，即欺詐性虛假廣告、夸張性虛假廣告、假冒性虛假廣告和誤導性虛假廣告。具體而言，針對的主要是與商品或服務的實際情況不符，或者表達不明、似是而非的宣傳。iv第二，提出了認定不真實廣告的三個構成要件：陳述或表示必須有欺詐消費者的傾向或可能；必須能欺詐相當數量的消費大眾；有實質重要性。v第三，商品和服務本身的不真實和宣傳介紹的不真實。而后者主要被限定于廣告的描述和表達上，體現為語言的模棱兩可，對代言者標識本身會不會欺騙和誤導消費者未予囊括。
從具體條文來看，《廣告法》規定了為了使消費者辨明，廣告應有可識別性（第13條）；為了避免消費者混淆，特殊商品廣告中不得使用特定用語（第19條）。但在規定使用他人名義、形象的情形時，僅只規定了取得他人書面同意的義務而未規定避免用戶和消費者誤認的義務，僅僅顧慮到公民個人權利而忽略了廣告受眾的公共利益（第25條），而且該條的規定還直接產生一個負面效應，就是廣告主、廣告經營者只要取得模仿者事先同意就可以進行模仿代言活動，使模仿代言這類虛假代言行為被排除于不真實廣告之外，不被認定為“利用廣告弄虛作假欺騙用戶和消費者”，進而不需要承擔《廣告法》及《廣告管理條例施行細則》第17條所規定的法律責任。
正是對代言者真實性這一價值的忽略和不予評價，造成了如今模仿代言行為屢見報端，惡果連連。對于虛假代言者的模仿代言行為，因其對公共利益影響深遠，必須從公法上予以調整，而由公法進行調整的前提就是對代言者的真實性在廣告法秩序中的獨立價值予以評價。
三、模仿代言問題在廣告法中的體系化建構
既有的主流理論在分析處理模仿代言問題時存在的缺陷顯而易見，正是由于缺乏對代言者真實性在廣告法秩序中獨立價值的認識，才導致了對該類事件中廣告受眾權益的忽視。針對如此規制狀況，有必要針對模仿代言行為作體系化建構。
首先，有必要對廣告內容的真實性內涵做進一步解釋，將名人代言中代言者是否真實納入到廣告法的規制范圍中。尤其在草根文化昌興的現代社會，一夜造星、一炮而紅已絕不是夢。既然如此，一定要為該因素的真實性劃定審慎的標準，才能使廣告法的規制真正發揮作用。
其次，代言者的真實性要以明確、清楚，不至令廣告受眾誤解、被誤導為標準。也就是說，模仿者模仿他人的人格標識代言廣告不是絕對不可以，首先要取得被模仿者的同意，還要以嚴格的說明義務為前提，使保持一般注意的公眾都能意識到代言者并非被模仿者本人。
再次，追究模仿代言中代言者的法律責任。一個最強有力的反對聲音是：我國現行廣告法尚未確立廣告代言人的法律責任，何談不真實代言者的法律責任呢？而筆者認為，不真實代言者的模仿代言行為危害更大，且較容易規制。之所以認為其危害大，是因為：在一般的名人代言行為中，代言者要冒著名聲受損的風險，會更審慎的選擇，擇優代言；而模仿代言行為中，虛假代言者是濫用他人人格標識，并無這方面的風險，也缺乏能力去了解商品或服務的實際情況，往往是哪種商品或服務報償豐厚就為其代言。
最后，差別對待不同情形，追究相應的法律責任。“罪責相當”的法律責任規則原則在廣告法中同樣也是適用的。vi第一個維度，模仿代言者行為有三個層級：僅僅模仿代言者不真實，商品或服務并無問題；不僅代言者不真實，商品或服務亦存在問題；代言者不真實且商品或服務質量低劣給消費者和同業競爭者都造成嚴重影響。第二個維度，根據代言的商品或服務與生命、健康的密切程度有所差別，比如人們賴以生存的食品廣告的責任一定要重于其他物質資料廣告的責任，再比如兒童、殘疾人等特殊人群用品廣告的責任一定要重于其他普通人用品廣告的責任。如此，我們就能逐步明確并細致廣告法對模仿代言者的歸責原則和程序，只有這樣，我們才能使廣告法在規制此類行為時真正具有可操作性。
結語
即便讀者諸君能夠意識到代言者真實性在廣告法中的獨立價值及重要性，仍需誠懇指出，要模仿代言者承擔法律責任，存在很大的困難。一般來說，這類模仿者收入少，承擔責任的能力低；代言盲目，逐利心很強；對所代言商品或服務事前的審查能力低或者根本不予審查。
即便如此，仍應跨出現在對該問題認識的局限性，啟動公法資源，由公法對模仿代言者予以規制。橫向上，廣告管理部門規制、行業組織自律、公眾監督并行；縱向上，事前、事中、事后監督全面展開，共同重視廣告價值視域中的模仿代言問題。
參考文獻：
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[5] 《試論虛假廣告的認定》，來源中顧法律網，2007-6-4.
關鍵詞：名人 虛假廣告 法理分析 法律責任
一、名人代言虛假廣告的法律現狀分析
（一）事實層面---我國現行法律法規對明星代言虛假廣告的規定
涉及廣告行業的法律法規主要有《中華人民共和國廣告法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》、《中華人民共和國消費者權益保護法》、《食品安全法》等。但研究發現，我國在名人代言虛假廣告的法律責任上尚處于立法空白階段。
《廣告法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》的虛假廣告責任主體都不包括。雖然2009年6月1日起施行的《食品安全法》第55條首次規定了廣告代言人作為虛假廣告代言的責任主體，若在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害，應當與食品生產經營者承擔連帶責任，但是又規定 “違反本法規定，在廣告中對食品質量作虛假宣傳，欺騙消費者的，依照《中華人民共和國廣告法》的規定給予處罰?！?可笑的是，廣告法對此并沒有規定。對于第98條“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任?！毙谭ㄖ袑淖锩翘摷購V告罪，但是其罪的主體不包括代言人。故從功能角度說，我國現行法律法規在明星虛假代言領域的規制幾乎為零。
（二）價值層面---國家遲遲不給予有效治理的原因
由于名人代表化致使立法阻力增大、司法實踐案件不足導致法律滯后以及政府對名人代言虛假廣告的危害性認識不足等原因，明星虛假代言的法律規制長期處于待處理狀態。但應當看到，名人代言虛假廣告的危害性很大，至少體現在一下兩個方面：1、虛假代言侵害了社會的秩序價值。名人通過自己的知名度擴大產品的市場份額，一旦出現糾紛，會引起眾多受害人及家屬的情緒波動和對賠償數額的爭議，進而破壞了社會秩序的穩定性。2、虛假代言損害了社會的正義價值。由于現行法律法規并未對名人虛假代言進行實際處罰，所以名人的違法成本幾乎為零，而名人的違法收益是非?？捎^的，這使得明星代言往往肆無忌憚。若對這種侵權行為不作懲罰，顯然違背社會的正義價值。
二、名人虛假代言承擔法律責任的法理分析
在收取了高額代言費用后，名人代言系對商品或服務質量的“隱性擔?！?，對消費者的消費行為會產生直接或間接影響，同時也違背了法理精神，應當承擔法律責任。1、誠實信用原則。名人代言虛假廣告，沒有正確引導消費者，使消費者受損，則有悖于誠實信用原則的基本精神，應當對損害后果負法律責任。2、權利義務相一致原則。權利與義務相伴相生，沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利。名人收取高額的代言費用，享有極大權利，同時也負有對商品或服務的義務，即提供商品或服務的真實質量信息，負有產品或服務質量審查義務。
三、對我國名人代言虛假廣告的法律規制
《食品安全法》首次規定了食品廣告中可能承擔的連帶責任，而其他領域并沒有相關規定。筆者認為應當從民事、行政和刑事責任三方面來建構責任體系。
（一）民事責任 1、增加廣告法的責任主體。根據現行《廣告法》規定，虛假廣告的法律責任主體局限于廣告主、廣告經營者、廣告者、社會團體或其它組織，廣告代言人游離于法律規制之外。理論與實踐均已證明虛假廣告法律責任的主體有擴展的必要性，廣告代言人應該納入責任框架。所以應修訂現行《廣告法》，將廣告代言人明確列為虛假廣告的責任主體。2、區分連帶責任和補充責任的領域。在食品、藥品領域，應采用連帶責任。原因是這兩個領域關系民生，采用連帶責任的方式可使名人代言違法成本激增，進而逼迫他們擠出公眾視野。而在其他法律未涉及的領域，采用補充責任。但對名人追究補充責任應以其廣告報酬為限。這樣既不會損害名人原有的財產利益，也不會使名人害怕遭受巨額賠償后而不再參與廣告活動，從而保障市場經濟的活力與繁榮。3、明確歸責原則為過錯推定原則。負有注意義務和審查義務的名人承擔“舉證倒置”的“過錯推定責任”。即一旦其所參與的廣告涉嫌虛假宣傳，并給消費者造成了各種形式的利益損害，那么就推定他們存在過錯，除非各方能證明自己沒有任何過錯，否則承擔民事責任，這樣既給予了消費者法律的保障，又維護了廣告主體的合法權益。
（二）行政責任《廣告法》第3、4條明確規定：“廣告應當真實、合法；廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者。”因此，任何人出現虛假廣告，欺騙和誤導消費者，都應成為廣告法的規制對象，包括廣告代言人。在規制中，筆者建議資格罰和名譽罰并重，輔以財產罰。1、可以在第37條基礎上，增加虛假廣告代言人在明知或者應知情況下應沒收代言收入，并根據情節輕重，處以收入（稅前）一倍到三倍的罰款。2、增加“責令該代言人在一定時間內禁止廣告代言”的資格刑處罰。3、在大眾媒體上公開向受害者道歉，并由有關機關給予口頭通報批評。一是可以讓公眾知曉產品存在缺陷，二是通過名譽處罰，削減代言人的社會影響力，使其以后會謹慎代言。
其中，互聯網廣告貢獻巨大，成為一支異軍突起的重要力量。根據艾瑞咨詢的中國網絡廣告核心數據，2014年度國內網絡廣告市場規模達到1540億元，同比增長40.0%，與上年持平，達到新的量級，預計2015年整體規模有望突破2000億元。
易觀智庫的《中國互聯網廣告市場季度監測報告》數據顯示，2015年一季度中國互聯網廣告運營商市場規模為400.1億元，同比增長39.6%，環比下降14.9%，到三季度，市場規模為582.9億元人民幣，同比增長33.8%，環比增長9.5%。有業界人士分析提出，2014年中國互聯網廣告收入已僅次于電視廣告收入，預計到2016年，中國互聯網廣告收入將超過電視廣告收入，成為中國最大的廣告市場。
毫無疑問，互聯網廣告已迅速崛起為新的廣告媒介，并呈現出蓬勃發展態勢。但不可否認，虛假廣告、違禁廣告、強制推送、不正當競爭等亂象也頻頻曝光，成為不得不嚴肅面對的監管難題。2015年9月1日新修訂的《廣告法》正式施行。國家工商總局于7月1日《互聯網廣告監督管理暫行辦法（征求意見稿）》（以下簡稱互聯網廣告辦法），向社會公開征求意見。 預計到2016 年，中國互聯網廣告收入將超過電視廣告收入，成為中國最大的廣告市場。
互聯網廣告的監管直接關系到互聯網廣告行業的創新發展，又與消費者權益保護息息相關。因此，互聯網廣告監管首要考慮的問題至少包括：哪些是應該被嚴格監管的互聯網廣告？互聯網廣告行業的監管邊界在哪里？互聯網廣告應該怎樣審核監管？本文擬結合互聯網廣告辦法征求意見稿，談幾點建議。 什么應該被嚴格監管
在傳統商業廣告活動中，廣告主體可被嚴格區分為廣告主、廣告經營者、廣告者，監管機構可通過設定許可，加強內容審核制度，對這些廣告活動主體進行管理。但是，互聯網廣告主體難以用傳統分類法來區分，主體界限明顯模糊，自然人、法人或者其他組織都可以設立網站或者主頁直接為自己的商品或服務進行廣告宣傳，也可以委托網絡服務商廣告。
新《廣告法》還引入了互聯網信息服務提供者這一主體，綜合《電信條例》和《互聯網信息服務管理辦法》規定，該主體應指“通過互聯網向上網用戶提供信息的服務活動”的網站，如此寬泛的概念實際上能涵蓋所有信息的網站。
因此，繼續按照傳統方式區分，將使互聯網廣告活動主體錯綜復雜，容易重疊，權責義務關系也隨之復雜化。
主體錯綜復雜，互聯網廣告的形態也難以界定。新《廣告法》將境內商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的活動，界定為“商業廣告活動”，互聯網廣告辦法對此原則予以遵循，在界定互聯網廣告時突出了“互聯網（含移動互聯網）”這一媒介，同時新增一個條款，對互聯網廣告形態進行了列舉。
本文認為，上述定義將符合商業廣告特征的互聯網商品或者服務信息界定為互聯網廣告，有待商榷。
按照《互聯網信息服務管理辦法》規定，一切網上呈現內容均為互聯網信息，在新《廣告法》無法對廣告、商業廣告下定義的前提下，將其中符合商業廣告活動特征的信息界定為互聯網廣告，該定義本身就十分含糊。
若依照國家工商總局2014年頒布施行的《網絡交易管理辦法》第十一條，將通過互聯網媒介資源銷售的商品或者服務有關“經營地址、聯系方式、商品或者服務的數量和質量、價款或者費用、履行期限和方式……售后服務、民事責任等信息”（甚至包括“用戶評價等信息”、“須經依法批準或備案的產品的文號”）明確為非互聯網廣告信息，而將這之外涉及“商品詳情”、“商品介紹”、“商品描述”信息界定為互聯網廣告，這一“二分法”與《廣告法》第八條關于“廣告中對商品的性能、功能、產地、用途、質量、成分、價格、生產者、有效期限、允諾等或者對服務的內容、提供者、形式、質量、價格、允諾等有表示的，應當準確、清楚、明白”的規定，是什么邏輯關系，是否符合《廣告法》關于“直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務”精神，是否符合行業慣例、市場規則，是否便于執法人員掌握，很值得探討。
另外，搜索引擎有償推廣服務是否屬于互聯網廣告，在理論、實踐中一直存在爭議。司法實踐中，有被裁判為廣告的，有被裁判為付費技術服務的。對此，廣告行業主管部門曾在2013年時談到，“無論司法機關做出怎樣的認定，從執法機關角度來講，總的原則是，只要是違法就要受《廣告法》的規范管理……”該表述似有先入為主的意味，且因果關系不明。
從廣告的屬性講，互聯網廣告英譯為Net AD或Internet AD，但不能簡單理解為“網絡”+“廣告”。以搜索推廣為例，它是由計算機系統根據一套復雜算法，綜合推廣網站的質量度、出價高低等因素計算而出，技術性、信息檢索服務特征十分明顯，并非是互聯網+商業廣告信息這么簡單。好比“互聯網+”，并非各行業領域的簡單互聯網化，不是“+互聯網”，而是以互聯網為基礎設施和創新要素的經濟社會發展新形態。
最近，國務院的加強互聯網領域侵權假冒行為的治理意見（〔2015〕77號），對提供付費搜索服務網站的明確表述正是“提供商品競價排名搜索服務的網站”。
在互聯網技術飛速發展、新應用更迭日益加速，尤其是新《廣告法》對廣告、商業廣告無法作出指引性規定的情況下，對互聯網廣告形態無論是單一列舉，還是“概括+列舉”，都容易造成疏漏，引起認識上和執法上的偏差。
因此，建議主管部門合理界定互聯網廣告形態，采取宜粗不宜細原則。應深化調查研究，廣泛征求、認真吸納各方意見，慎重進行制度設計，尤其對一些涉及互聯網廣告行業運營機制的表述和部分概念，需慎之又慎，以免立法缺乏前瞻性和包容性，有失科學性合理性。對在實踐發展中需納入監管的互聯網廣告業態，可參照工信部依據《電信條例》、根據實際需要調整《電信業務分類目錄》的做法，不定期進行調整公布。 監管邊界
2015年國務院的“積極推進‘互聯網+’行動指導意見”明確提出，要順應世界“互聯網+”發展趨勢，堅持改革創新和市場需求導向，突出企業主體作用，大力拓展互聯網與經濟社會各領域融合的廣度和深度;著力做大增量，培育新興業態，打造新的增長點等。誠如國家工商總局張茅局長所言，“廣告業是現代服務業和文化產業的重要組成部分，是引導消費、擴大內需、拉動經濟增長的重要力量?！被ヂ摼W廣告行業正是積極落實國家“互聯網+”行動計劃，打造新的經濟增長點的重要典型。
實際上，作為互聯網行業的重要收入來源，互聯網廣告的市場競爭已經非常充分并不斷加劇激烈化。而互聯網廣告行業既要按照“營改增”后的稅制繳納增值稅，又要按照國家政策交納文化事業建設費，負擔不可謂不重。此外，互聯網廣告行業還是具有文化創意屬性的行業。2014年國務院推進文化創意和設計服務與相關產業融合發展的若干意見（國發〔2014〕10號），明確提出著力推進廣告服務等文化創意和設計服務與裝備制造業、消費品工業等重點領域融合發展。2014年北京市文化創意產業提升規劃（2014-2020年），明確提出推動網絡廣告、移動媒體廣告和社交媒體廣告等新型廣告形式健康有序發展，努力提升廣告設計、創意策劃、媒介投放、效果評估、產品展示等產業鏈關鍵環節的發展水平。
因此，建議對互聯網廣告行業的監管采取更為審慎的方式，在“史上最嚴廣告法”已施行并發揮重要作用的情況下，適當淡化監管色彩，處理好行業發展與市場監管的關系。
國內外實踐證明，嚴苛的法律手段未必是唯一選項，技術手段、行業自律也是重要方式。
英國施行Interception Modernisation Programme（現代攔截計劃），就是通過技術手段對互聯網廣告實行監管。美國廣告行業自律非常發達，可以說是自律主導型管理模式的代表。美國廣告業設立了眾多自律機構，包括廣告主、廣告經營者、廣告者共同參加的自律組織，也包括其各自加入的自律機構，這些自律機構制定了大量自律規則，發揮了重要作用。加拿大的廣告管理主要依靠發達的行業自律，廣告業自身形成了專門系統的自律體系和組織網絡。
實際上，我國互聯網企業在行業自律方面已作出了積極探索，社會效果良好。例如，2015年10月，百度等六家互聯網公司共同發出《關于“清朗網絡空間，文明網絡行為”的聯合倡議》，呼吁互聯網從業者努力為構建清朗網絡空間做出貢獻。
新《廣告法》規定，“廣告行業組織依照法律、法規和章程的規定，制定行業規范，加強行業自律，促進行業發展，引導會員依法從事廣告活動，推動廣告行業誠信建設促進社會組織加強自身建設。”建議相關主管部門細化該規定，出臺對互聯網廣告行業組織務實有效的扶持推動措施，彌補行政監管力量不足的短板。同時，加強大數據、云計算、物聯網、移動互聯網等新信息技術的研發應用。 怎樣審核監管
互聯網廣告在審核監管上天然有難度。新《廣告法》規定：“廣告主對廣告內容真實性負責;廣告者、廣告經營者對所的廣告內容負有審查責任……廣告經營者、廣告者依據法律、行政法規查驗有關證明文件，核對廣告內容。對內容不符或者證明文件不全的廣告，廣告經營者不得提供設計、制作、服務，廣告者不得?！边@些行為規范在傳統廣告領域易于操作，在互聯網領域則無法簡單實行“拿來主義”，這主要是由互聯網信息制作、、傳播的根本特點決定的。
據初步統計，一些廣告主每日向互聯網廣告推廣系統發送物料量達4500萬次，存量已積累到30.4億，每小時約有近25%的廣告主更新物料。
據專家分析，以目前主流的程序化交易廣告系統為例，廣告主從開始競價到完成投放的一系列過程僅需100毫秒，全部依托機器完成。不同的人打開同一網頁看到的是不同的廣告內容，即使是同一人在不同時間段打開同一網頁看到的很可能也是不同的廣告。
微信、微博等自媒體平臺上的消息無處不在、隨時、不斷增長，也可隨時修改刪除。面對海量信息，互聯網廣告經營者和者有心也無力承擔傳統廣告媒體的逐條、人工審核責任，使得傳統監管模式只能是“事后的、被動的、隨機的”。
互聯網廣告辦法第十條直接沿用了上述內容審核規定，第十五條規定了“鼓勵支持互聯網廣告經營者、者創新經營模式，提升服務水平，推動互聯網廣告發展”這一少有的鼓勵性條款，同時又規定如違反相關規定，即便《廣告法》和其他法律法規沒有具體規定，也要予以行政處罰。如此“糾結”、“矛盾”，行政監管之難可見一斑。
從審核監管力量上看，新《廣告法》規定，縣級以上工商行政管理部門主管廣告監督管理工作，有關部門在各自的職責范圍內負責廣告管理相關工作。但實踐中，各地工商管理部門對傳統廣告的管理都應接不暇，對數量大、來源復雜、互動性強、管理權限不明的互聯網廣告的監管更加力不從心。
從審核監管手段上看，隨著網絡技術發展日新月異，網絡證據滅失快、固定難，技術手段難以實時全面，調查取證成本高，取證標準不明確，都影響到主管部門取證的準確性和效率。同時新《廣告法》規定，任何單位或者個人有權向工商行政管理部門投訴、舉報違反《廣告法》行為，主管部門必須7個工作日內處理并告知，這無疑給主管部門帶來很大的監管壓力。
與此同時，多數互聯網企業認真落實內部審核責任，通過建立專職隊伍解決違規信息清理，搭建風險防控機制，運用技術手段監控、攔截、過濾有害廣告信息，盡到了合理注意義務。
因此，建議采用科學合理的互聯網廣告審核監管模式。
新《廣告法》規定，互聯網信息服務提供者對其明知或者應知的利用其場所或者信息傳輸、平臺發送、違法廣告的，應當予以制止。
《侵權責任法》規定，網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。
