時間：2023-01-05 19:49:09
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇市場規制論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
隨著經濟的不斷發展,國內外經濟環境的變化,房地產業的發展呈現了一種不健康的狀態,為了使人們真正的住有所居,安居樂業,加快完善房地產行業的市場規制,引導房地產行業健康有序的發展。
一、我國房地產制度的發展
說起我國房地產的發展,得追溯到1998年,國務院下發通知,對城鎮的住房制度進行了改革,從此結束了長達40年的住房實物分配制度,從此房地產有了市場。同年5月9日,《中國人民銀行個人住房貸款管理辦法》[銀發(1998)190號]出臺,隨著人們思想觀念的改變,越來越多的群眾熱衷于貸款買房,更加加速了房地產的發展。隨后的5年里,房地產瘋狂的發展,房價也一路走高。隨后,2003年8月,《國務院關于促進房地產市場持續健康發展的通知》“國18號文”出臺,促使了房地產由熱到狂熱。直到2005年,國家意識到了房價過高帶來的弊端,于是在《政府工作報告》中,第一次明確提出抑制高房價。隨后,國家陸續出臺了限制購房、提高首付款等等措施,然而都沒有起到根本的作用。房地產市場仍然蓬勃發展,房價仍然是居高不下。
二、房地產市場規制現狀
隨著我國市場經濟制度的完善,我國房地產行業的規定制度方面也有了一定的發展,然而面對殘酷的房價,不的不承認我國房地產市場規制方面還是存在著問題,還是有提升的空間ID機遇。
(一)法規之間缺少協調性
同其他的市場規制一樣,房地產市場規制是指現行的房地產市場的法律規范等。一個健全完善的法律體系是一個內部協調一致、內容豐富并且功能完善的動態體系。反觀我國房地產市場規制中的各法律規范,缺乏內部的協調一致性。既有同級法律規范之間的不協調,又有不同級法律規范之間的沖突。比如《反不正當競爭法》和《反壟斷法》,他們在內容上的設定有著一定的聯系和重合,然而在重合的事項上,兩條法律對責任人的行為認定以及處理方式上不同,由此導致在實際的實施過程中,兩個法律之間產生沖突。再比如《反壟斷法》和《產品質量法》,雖然都可以用于特殊的行業上,然而兩條法律在法律主體以及監管對象上存在著交叉和不同,于是給執法者、守法者都帶來了混亂和沖突的情形。
(二)法規內容方面有缺失
一是房地產市場規制的內容不完整,尤其是缺乏市場退出機制。我國在市場準入方面的相關制度體制已然健全,然而卻是重進入,輕退出。退出市場的相關法律和機制不健全,缺乏執行力度。由此,很大一部分的市場主體決定退出市場時,不是選擇按照程序進行退出,而是通過不理會、逃避年檢的方式來進行逃避債務和法律責任。這些行為增加市場中的不穩定因素,因此建立完善的市場退出機制對于完善房地產市場規制是根本。二是市場規制缺少程序性規范。與宏觀調控法相比,房地產市場機制的立法更加重實體輕程序。在很多法律中,條文款項是無不具細,命令禁止的條文大家也是耳熟能詳。然而,對于如何實施法律的相關程序性規則則是很少或者是空白。
(三)執法不嚴難以起到效果
一是市場規制的執法理念需要改變。改革開放三十多年來,市場經濟的不斷完善,相關法律法規也有了進一步的完善。然而從社會行為和社會制度方面來說,社會行為較容易改變和被人所接收,而思想意識卻是根深蒂固的,是需要時間來,慢慢轉變的。我國由計劃經濟時代轉向法制的市場經濟社會,無論是人民群眾還是執法人員,都需要及時轉變觀念。二是市場規制執法的主體多,職權不清楚。從我國的政體監督來看,紀委是反腐的第一線。然而,紀委在上級紀委的領導下,要接受同級黨委的領導。同時,人事、工資等等都隸屬于同級的黨委領導下,由此,對于紀委而言,是難以對家長來實施反腐的。從我國的經濟實體來說,工商行政管理機關是主要的執法主體,但是,它也是雙向領導,由此導致無論干什么都是捉襟見肘,難以發揮市場中本來應該的執法作用。即使進行執法也難以保證執法公正性。三是市場規制的執法程序不規范。就我國而言,房地產市場規制法的程序規范方面是比較缺乏的,或者是缺乏相應的程序性規定,或者即使有也是很簡陋的規定,難以在具體實踐中操作實施。
三、淺析房地產市場規制的建立
(一)明確房地產市場規制的適用范圍
上面我們說到,房地產市場規制就是國家從社會整體利益出發,為維護房地產市場機制的正常運行,對影響房地產市場秩序、偏離市場的行為進行規制的法律規范的總稱。因此,對房地產市場規制法的范圍界定尤為重要。
1.明確界定市場準入與市場退出關系
隨著經濟全球化的發展,市場的參與主體越來越多,實力和水平也是良莠不齊,市場主體之間的相互影響越來越密切,因此,提高市場經濟主體的整體素質,有利于促進房地產市場的健康發展。一是要提高市場準入資格,從源頭提高市場經濟主體的素質。二是完善市場退出機制的執行性,對未按照規定退出市場的,一經發現,嚴肅懲處,從而增加市場經濟主體的違法成本。
2.維護市場競爭秩序
在西方經濟理論中,市場被認為是一只“看不見的手”,對資源進行著最有效的配置。然而,市場的調節是存在失靈的現象的,在市場失靈的情況下,是需要國家的宏觀調控的,而宏觀調控的核心就是保證市場公開透明的競爭。相對于此,市場經濟體制也是以維護公開透明的市場競爭秩序為核心目的的。在市場經濟條件下,一方面是市場本身的優化資源配置作用,一方面是維護公平競爭的市場體制,還有重要的一點就是加強自律。
3.房產質量保證
市場經濟主體進入市場,進行經營活動的核心目的是獲得利潤。但是,市場經濟主體的素質是高低不一的,因此,在利潤面前,在市場機制未健全的情況下,有些市場經營者會利用法律漏洞,提供劣質產品。后進入市場之后會為社會提品和服務。但是房產屬于特殊的商品,它的質量直接影響著人們的生命安全和生活質量。因此,為了保證人們真正的安居樂業,一方面要加強房產質量的硬性數據規定,保證質量。一方面要加強監管,提高執行力。最后,要增加法律的執行力度,提高違反法律的機會成本,從而減少人們的以身犯險。
(二)建立科學的房地產市場規制
房地產作為一個關系民生的大市場,對行業進行市場規制規制體系的建立是極為有必要的。首先,由與房地產相關的諸多法律部門按照一定的原則和位階層次形成的一定的市場規制法律規范表征樣態,然后在科學合理的立法模式下,把市場規制理論內容上升為法律規范內容并用來指導實踐,從而建立起科學的完備的市場規制法體系。
(三)加強房地產市場規制的執法
經濟全球化的進程,使得我國目前的市場更是復雜多變,競爭激烈。在這樣的情況下,房地產行業作為關系民生的重要行業,加強對其的市場規制,有助于我國人民的住有所居首先要發揮行政機關的主導地位,同時綜合運用民事和刑事方面的司法手段補充規制。其次,要以行政機關為主體,輔助以司法機關。最后,加強司法控制,不斷完善司法控制手段和司法救濟途徑,實現市場規制目標。
論文關鍵詞：體育市場合同行為競爭行為
論文摘要：運用文獻資料法、理論論證等方法，通過對體育市場、體育市場合同行為與競爭行為的分析，提出加強體育市場合同行為與競爭行為法律規制的對策。
1體育市場的界定
1．1體育市場的含義及其特征
在《辭?！防?，“市”的基本含義是人們做買賣的地方?！笆小弊謶撚袃蓪雍x，即交易與購買，“場”字一般指地方或場所?！笆袌觥奔仁侵溉藗兊慕灰仔袨椋种附灰踪I賣的場所，同時還可以引申出交易規則的涵義。
根據以上的論述，對于體育市場，我們可以將其集中理解為“以體育服務為宗旨，以體育經營為手段，以體育產品為重要內容的市場關系總和。但是．在我國，由于經濟發展水平的原因，體育市場還處于很低的發展水平，除了具有一般體育市場所具有的特征外，還有自己所特有的特征：
1．1．1體育市場的初級性
體育市場的發育狀況要取決于市場要素的成熟程度，也與社會其他經濟市場，特別是第三產業市場的成熟程度有關。我國現階段的體育市場很多還處于觀念形態，只有部分市場已經邁入了物態的市場。另外，體育市場的成熟不僅要建“市”立“場”，更重要的是建立一套和體育市場相適應的法律體系和執法體制，以利于其發展，這正是我們要探討的。
1．1．2體育市場發展的不平衡性
體育市場的發展速度在很大程度上受區域性經濟、文化、思想觀念和生活方式等因素的影響。在我國區域差異很大，東南沿海地區和內陸大城市的經濟文化發展很快，已經出現了一定規模的具有購買力的市場。因而也培育了一批不同類別的體育市場；而經濟落后的地區對體育，特別是非物化的體育市場產品，基本上還處于不接受的狀態。所以在我國當前階段，體育市場發育是相當不平衡的，對此，應當有一定的認識。
1．1．3體育市場類別發展的特殊性
在諸多的體育市場種類中，根據各個產品的性質，可以將其分為物質產品和服務(精神)產品。體育物化產品市場，其特點和其他實物產品市場一樣；體育非物化產品市場，在很大程度上受體育的法律環境、經濟環境、人文環境、人口環境、科技環境等的制約，故體育產品市場在發展形式和途徑上各具特色，具有一定的特殊性。
1．2體育市場的要素
所謂要素一般是指構成事物的必備因素。事物當中的各個因素不是孤立存在的，而是通過一定的方式聯系在一起的，這些因素相對穩定的聯系形式和有序的格局，規定著事物整體存在的面貌和屬性。因此，研究體育市場的發展建設，不能不研究體育市場的構成要素，根據市場營銷的有關理論，體育市場的要素主要有以下三個：
首先，必須有能滿足體育消費者某種需要的體育商品或勞務，這是體育市場的基礎。其中體育競技是體育市場的主要產品，它的開展可以帶動其他相關商品的發展，如體育媒體、體育贊助、標志產品、體育信息、體育金融、體育保險、體育經紀等，即體育市場的客體。
其次，必須有一定量的有貨幣購買力所形成的有支付能力的體育需求，這是體育市場存在的前提條件。市場活動只有在有能夠使其進行運轉的有效需求的時候，才能正常進行。
再次。必須有從事體育市場交易活動的主體。這是體育市場存在的基本條件，沒有它們，體育市場不成為其市場。
這三個要素構成了體育市場，缺少其中的任何一個，市場活動就無法進行。
2我國體育市場的立法現狀
目前，我國體育市場的最高管理機構是各單項體育運動協會(運動管理中心)，缺乏一個適應市場經濟的體育市場管理機構。而現有的機構帶有很強的行政色彩，職能也比較模糊，既負責政策法規的制定，又負責對體育俱樂部的運行進行指導、監督和檢查；既負責提高我國的競技水平、取得優異運動成績，又要參與體育市場的經營管理。在這種情況下，我國體育市場存在法制意識淡薄，法制法規不健全的問題，遇事不是依法行事，而是依靠行政或其他非法律手段。如1999年發生的北京奧神籃球俱樂部和前衛俱樂部合并風波，其產生和處理就充分暴露出我國現行的體育市場管理體制與市場經濟的不適應以及法制觀念淡薄、法規不健全的弊端。
我國有關體育市場的立法也很淡薄，除了1996年頒布的《體育法》外，一般都是一些地方性行政法規。如《北京體育運動項目經營活動管理辦法》(1998年11月12日)、《天津市體育經營管理辦法》(1999年1月18日)、《湖北省體育市場管理條例》(1996年11月2日)等等。可以看出，不論是立法質量還是立法數量上，都還處于比較低的水平，這對我國體育市場的發展是很不科的，我們要運用法律的手段對體育市場進行規范和保護，充分科學以及及時的立法是必不可少的。
近年來關于體育市場的立法正逐步完善。如2001年10月9日，北京市人民政府就通過了《北京市奧林匹克知識產權保護規定》加強了對與奧運會有關的體育市場運作活動的監管。這是我國體育立法和世界接軌的體現之一。
3體育市場合同行為與競爭行為的法律規制
3．1體育市場行為及其法律規制的意義
所謂體育市場行為是指市場主體進入市場后的各種具有法律意義的作為與不作為，究其本源，我們可以認為就是體育市場的交易行為和競爭行為。市場經濟就是以市場作為市場中各種要素調配的手段，而市場機制之所以能夠發生作用，是因為在經濟理論中．理想的市場主體都是以追求利益的最大化為其目的的，所以市場經濟是以經濟利益為中心的市場行為。在市場中受到利益目的的驅動，并且在資源稀缺的情況下的市場主體間相互有激烈的競爭，使市場充滿生機活力，激發勞動生產力的解放和生產率的提高。
但是任何事情都是有兩面性的，市場也不例外。與此同時，它會導致投機鉆營，弄虛作假，損人利己，不守信用的現象的出現。這些都不利于市場的發展，要使市場這一互動互利的看不見的手得以正常運行，必須以法律法規限制市場主體的行為。
因此，我們要逐步的建立和完善既與國家有關體育市場行為的法律法規相統一，又能反映市場規律，還符合體育市場的特點的，適合于規范體育市場主體行為的法律法規制度。這是我國體育市場法制建設的主要任務之一。
3．2體育市場合同行為的法律法規及其主要任務
在市場中合同行為是經濟運行的主要手段，市場中的經濟因素要用合同來維系，所以在相當的程度上，市場經濟可以被視為合同經濟，合同形式是市場主體交易的保證。市場中合同行為是各種市場主體間交流行為的表現形式。
合同法是市場交易主體交易行為制度的法律表述和規范市場交易主體的基本法律規范制度。但是，我們要注意到體育市場的特殊性，在對合同的規范過程中表現出來，通過建立和完善具有體育市場特點的合同制度，使國家的合同制度得以健全、補充和更為有效的實施。
體育合同制度的建立，首先必須堅持“平等、自主、自愿、公平、有償”的現代合同精神；其次，要研究各類具體體育市場交易行為的特殊性和規律，確定體育市場行為的特殊性和其他市場行為的差異程度，并以此作為建立專門合同制度或者指定細則的必要依據。具體體育市場行為主要有：球員的轉會、賽事的舉辦、經紀委托、體育無形產品的交易等等。再次，我們要注重引進和借鑒一切有利于我國體育市場發展，有利于我國參與國際體育市場交易的國際慣例和做法，力求與國際體育市場接軌。
當前，完善我國體育市場合同制度的主要任務有兩項：一是需將普遍實用于各類體育市場的國家合同制度的法規立法加以細則化和具體化，使其能夠在體育市場這一特殊領域中有效的實施；二是要從體育市場合同行為的特殊性出發，研究制定有關體育合同的訂立程序、必備條款、履行與擔保、變更與解除、糾紛的解決、違約的責任等內容的法規制度，對市場主體的簽約行為、履行合同的行為、變更解除合同行為以及違約責任的承擔等加以有效的規制，這些都是我們建立和完善體育市場合同行為的法律法規制度所要重點解決的問題。
3．3體育市場競爭行為的法律規制
根據我國現行的有關法律的規定，競爭行為可以理解為在國家法律法規允許的前提下，市場主體運用各種方式、信息等，以超越對手，獲得最佳利益。我們要對體育市場的競爭行為進行規制，有效的管理其運行．必須對競爭行為進行明確的界定。要對體育市場競爭行為進行界定，就要對構成競爭行為的基本原則、范圍、方式手段、功能與作用，競爭者所享有的權利與義務等有明確的認識。
另外，我們也要對不正當競爭有一個認識，所謂不正當競爭就是指違反《反不正當競爭法》的規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂經濟秩序的行為。我們要運用法律手段打擊各種不正當的競爭行為，尤其是壟斷行為，保持體育市場的健康有序的發展。
現代市場理論中，競爭是市場經濟的基本要素之一，正是有了競爭的存在，市場才可以對資源進行有效的配置，競爭在體育市場中普遍存在，并使得體育市場得以有序地運轉。建立體育市場競爭的法律規制，要確立的基本原則有：
第一，競爭自由原則，即競爭者在統一市場規則下，獨立自主的決定參與或退出市場的競爭，不受外在意志的干擾。
第二，公平競爭原則，即參與市場競爭的主體的競爭機會平等，進行競爭的條件和環境同一，競爭的地位平等。
第三，規制競爭原則，即指國家對競爭活動運用法律的手段進行調控，使競爭者的競爭活動能夠在符合國家和體育事業的范圍內進行。
論文摘要：隨著我國衍生品市場改革的逐步深化，期貨業的反壟斷問題日益迫切，但期貨業反壟斷與競爭政策的實施，必須落實到專門的執法機構來負責，這就是反壟斷實施主體的構建。本文著重分析了我國現行《反壟斷法》下期貨業反壟斷管轄權的歸屬問題，以及構建期貨業反壟斷實施主體的政策思路。最后，文章進一步分析了如何加強期貨業監管與反壟斷兩者的協調及配合。
一、中國期貨業的壟斷表現
綜合來看，當前我國期貨業的壟斷問題主要體現在行政性壟斷、期貨交易所的壟斷行為、期貨經紀公司的壟斷行為等三個方面。具體如下：
1、行政性壟斷。所謂行政性壟斷，是指政府機構運用公共權利對市場競爭的限制或排斥。行政性壟斷是當前為各界所共同認定的我國經濟運行過程中的首要壟斷問題。在期貨業，行政性壟斷首先表現在無論是對期貨品種的審批還是品種上市地點的選擇上，基本以監管機構——證監會為主導。上市品種審批程序繁冗，周期過長，且每一個交易品種只能確定在一家交易所，這顯然人為限制了期貨業競爭機制的發揮，不利于市場資源的優化配置。另外，行政性壟斷還表現在監管機構人為限制期貨經紀公司的業務經營范圍，使得我國期貨經紀業長期畸形化發展，嚴重缺乏競爭力。
2、期貨交易所的壟斷行為。按照業務領域的不同，期貨業可進一步細分為交易所與期貨經紀兩個子行業。兩者之間是一種縱向關系，即期貨交易所提供經紀公司所需要的交易服務。從表面上看，兩者之間的經濟地位應該是平等的。但在目前中國期貨交易所寡頭壟斷型市場結構，以及各個期貨交易所存在品種分工的條件下。經紀公司在挑選提供某項品種服務的交易所時，實際上是別無選擇的，這就使得這種縱向關系很難是平等的，交易所擁有較強的談判能力。此外，由于我國期貨業的發展尚不健全，期貨交易所實際上是作為證監會的一個下屬機構而存在的，這進一步強化了交易所對于經紀公司的強勢地位。從反壟斷的角度來講，經營者擁有市場優勢地位并不是反壟斷的重點，但當經營者濫用市場優勢地位，侵占其他經濟實體的利益時，就構成了反壟斷的重要規制對象。
3、期貨經紀公司的壟斷行為。期貨經紀公司的壟斷行為主要包含兩方面：第一，橫向定價協議。橫向定價協議就是通常所說的“價格聯盟”或“價格卡特爾”。如2002年底，深圳期貨業聯誼會召開專門會議，為遏制當時手續費的惡性競爭，制定了經紀業手續費最低標準，此后，深圳期貨經紀公司之間的價格聯盟逐步形成。第二，市場操縱行為。這些行為的共同特點就是少數交易者操縱市場價格，構成市場壟斷，導致大量交易者爆倉，市場信譽受損，給市場的生存和發展造成極壞的影響。
上述壟斷問題的存在，根源于政府規制過度與規制失當所致的期貨市場欠發達，又在于我國期貨業尚未度過導人期，諸多不確定性因素令壟斷有隙可乘?？傊?。期貨業的壟斷問題極大阻礙了我國期貨業的進一步發展，必須盡快實施反壟斷進程，而其關鍵之一在于構建較為合理、有效的期貨業反壟斷實施主體。
二、期貨業反壟斷管轄權的歸屬問題
2007年8月30日，我國《反壟斷法》正式出臺，規定了我國反壟斷實施主體采用“反壟斷委員會”和“反壟斷執法機構”的“雙層架構”模式。反壟斷委員會由“國務院有關部門、機構的負責人和若干專家組成”，定位是負責領導、組織、協調反壟斷工作。對于反壟斷執法機構，定義是“國務院規定的承擔反壟斷執法職責的機構”。它的職責包括：制定、反壟斷指南和具體措施；調查、評估市場競爭狀況；調查處理涉嫌壟斷行為；制止壟斷行為；受理、審查經營者集中的申報等。這種模式一方面基本維持現有執法格局不變，將反壟斷執法作為中央事權，由國務院反壟斷執法機構及其授權的省級機構負責執法；另一方面，為了協調《反壟斷法》執行，保證反壟斷執法的獨立性、權威性和統一性，成立國務院反壟斷委員會，作為反壟斷主管機關，專司組織、協調、指導反壟斷工作，但不具體執法。
這種雙層架構的模式實質上確立了我國反壟斷執法機構的多頭格局，國家工商行政管理總局、商務部、發改委以及受規制行業的監管部門都在各自權限內擁有反壟斷的執法權。
因此。這種雙層架構的模式也進一步決定了我國期貨業的反壟斷職能被賦予了行業監管機構。
三、構建我國期貨業反壟斷實施主體的政策思路
由前文分析可知。期貨業的反壟斷職能被賦予了行業監管機構。因此，行業監管機構本身設置是否合理，監管理念是否先進，決策機制是否高效等因素也就相應決定了期貨業反壟斷的進程是否能夠順利推進。
1、盡快出臺《期貨交易法》。我國期貨市場在多年的發展中，一直沒有出臺相應的具有強法律約束力的期貨交易法律。雖然在1999年6月，國務院頒布了《期貨交易管理暫行條例》，但這是一部行政法規，而且這部《暫行條例》的主要精神是整頓規范當時期貨市場的混亂狀況，并將大量的行政性干預措施條文化了。這些規定中的不少條例只具有短期相對合理性，但作為我國長期性的監管依據和手段，不利于期貨市場的發展。2007年4月15日，我國開始實施《期貨交易管理條例》，新頒布的條例對原來的暫行條例進行了大幅度的調整和擴充，為以股指期貨為先導的金融期貨時代的到來鋪平了道路，是我國金融發展史上具有重大歷史意義的里程碑。然而，新條例也有不盡如人意之處，如期貨新品種上市的審批手續依然繁冗、監管機構權利配置依然不足等。而且《條例》作為行政法規，畢竟其法律效力較《期貨交易法》低，賦予監管部門的權利也較低，易使監管部門在監管過程中，不能獨立依法行事，給我國期貨市場監管造成了很多問題。現在，我國期貨市場經過近20年的發展，已經積累了豐富的經驗教訓。因此，加快《期貨交易法》的出臺，將有助于規范中國證監會的監管職責和監管范圍，賦予中國證監會獨立行使監管的權力，從而更加有利于我國期貨市場的發展。
2、政府規制手段從簡單的行政干預向遵循市場內在規律綜合運用多種手段轉變。政府對期貨市場的規制手段有法律手段、經濟手段和行政手段。在西方發達國家，政府對期貨市場規制主要運用法律和經濟手段，而很少運用行政手段直接干預。在我國，行政性手段已經超越法律和經濟手段成為政府調節期貨市場的主要工具。行政干預具有直接、迅速等優點，但在期貨市場中，市場機制是配置資源的主導性因素。過多的行政干預會破壞市場運行的內在規律，動搖期貨市場功能發揮所依賴的基礎，造成期貨市場的過度動蕩，以致市場機制難以對其所造成的破壞予以糾正和修補。只有政府在期貨市場規制過程中減少行政干預，注重綜合運用法律和經濟手段，才能實現積極、建設性的規制目標3、政府規制過程從事后處理為主向事前防范為主轉變。政府對期貨市場風險的規制，包括事前防范、事中控制和事后處理三個環節，消極的規制模式主要側重于事后處理。多年來，我國政府對期貨市場管理滯后，教訓十分深刻。例如，1995年“3.27國債風波”之前，盡管市場風險已顯端倪，但有關部門未采取防范性措施，繼2月23日上海萬國證券在“3.27國債”品種上違規做空造成數十億資金損失之后，5月10日上海又發生了“3.19事件”，五家公司集體違規操縱期市。在此期間，由于規制部門缺乏對類似違規事件的預見性防范措施，臨時出臺的一些政策與措施既不完整也不配套，收效甚微。在多空雙方激烈交鋒、投機泛濫、市場秩序嚴重混亂的情況下。中國證監會不得不于5月17日采用強制措施，暫停國債期貨試點，造成極大的市場振蕩。期貨市場的實踐證明，政府規制的側重點絕不應該是亡羊補牢，而應該是防患于未然。只有把政府規制的側重點定位于事前防范，規制部門才能高瞻遠矚地促進市場發展，確保積極的規制目標實現。
4、政府規制者角色從運動員和教練員向裁判員轉變。中國證監會在對期貨市場進行規制過程中，存在嚴重的角色錯位現象，是典型的教練員加運動員角色。例如，對交易所管理過多。工作范圍介入到交易所的具體人事安排、部門設置和規則制訂中；證監會不僅發號施令，有時還直接到交易所協助處理。證監會這種角色錯位，不僅降低了政府規制的權威，而且使“運動員們”產生了“等、靠、要”的心理。在我國期貨市場發展初期，中國證監會適度充當教練員的角色無可厚非，但目前我國期貨市場正在逐步走向規范。證監會應該盡快實現角色轉變，專司裁判角色，把教練員的角色讓位于期貨業協會和業界專家顧問，充分發揮期貨業的自律管理。
四、加強期貨業監管與反壟斷的配合及協調
為了保證《反壟斷法》的順利實施，必須賦予《反壟斷法》執法機構對期貨業一定的監管權，建立多種機構之間共同管轄的權利配置模式，只有這樣才能有利于行業監管機構與《反壟斷法》執法機構兩者之間的協調與配合。具體來講，可以從以下幾個方面著手：
1、期貨業監管機構在其法律、法規建設中，應向反壟斷機構征求意見。我國當前期貨業法律建設進程相對緩慢，《期貨交易法》尚未出臺。然而隨著我國期貨市場的不斷發展壯大，該法的出臺只是時間問題。筆者認為，為了能夠有效推動期貨業的反壟斷進程，《期貨交易法》的制定應充分向反壟斷機構征求意見。在《期貨交易法》中加入有關反壟斷的條例，同時，當《期貨交易法》的某些規定或者適用結果不當地排除、限制及損害競爭，與《反壟斷法》的目的或宗旨相悖時，應當果斷廢除。
2、期貨業監管機構應協助《反壟斷法》執法機構的工作。如前文所述，行業監管機構并不獨享所監管行業的反壟斷執法權，而是與《反壟斷法》執法機構共同管轄該行業的反壟斷問題。然而，這些接受政府監管的行業，如證券、期貨、電信、電力等，都具有不同于一般競爭性行業獨特的技術經濟特征與產業組織特性，倘若行業監管機構不去協助《反壟斷法》執法機構的工作，無論是工商管理部門、發改委還是商務部等執法機構。對于這些行業的反壟斷工作實際都很難甚至無法開展。因此，必須從法律上要求行業監管機構在必要時，有義務向《反壟斷法》執法機構提供相關的信息與調查資料。
一、經濟法的基礎理論
1.調整對象在經濟法的調整對象方面,學界形成了許多觀點。按照前述發展歷程的劃分,各種觀點大體可以分為“前諸論”和“新諸論”。“前諸論”主要有“縱橫統一論”“、縱向論”“、企業法中心論”、“綜合法論”、“經濟行政法論”、“學科經濟法論”等?！靶轮T論”主要有“國家協調說”“、需要國家干預說”“、管理說”“、國家調節說”、“增量利益關系說”等?？傮w來看,“前諸論”中有對經濟法持否定態度的觀點,而“新諸論”對經濟法獨立法律部門的地位已成共識。盡管曾有學者對經濟法抱有懷疑或者否定的態度,但學者們的探索、交流與交鋒推動了經濟法學的發展,這是值得肯定的。各說雖然分析的角度與表述不盡相同,但實際上都反映了國家依法管理國民經濟、協調市場經濟運行并統籌社會整體經濟利益平衡這條主線。
2.經濟法的地位關于經濟法是否獨立的法律部門,學者們曾有過很多激烈的爭論,其中尤以民法與經濟法的關系為爭論的焦點。80年代初期,大經濟法主義和大民法主義相互排斥對方,不承認各自的獨立性。此外,還有經濟法與行政法關系的爭論,有學者認為經濟法屬于行政法的一個部門法,而不是獨立的法律部門。隨著實踐的深入和理論的發展,人們越來越認識到經濟法與民法、行政法對社會發展的獨特作用及相互不可替代性,經濟法的獨立法律部門地位在法學界基本成為共識,并已為國家立法機關采納,在官方文件中多有體現。
3.經濟法的體系80年代初,不少學者主張建立以計劃法律制度為核心的經濟法體系,《經濟合同法》頒布后,所有的經濟法學教科書都把這一法律規范作為理論體系的主要內容。隨著市場經濟的發展與深化,學者們基本上拋棄了在傳統計劃經濟體制影響下所形成的“大經濟法主義”,經濟法的調整范圍相對縮小,趨向科學合理。目前,經濟法學界對經濟法應該包括宏觀調控法律制度與市場規制法律制度基本沒有異議,而對規范市場主體的法律、社會保障方面的法律是否屬于經濟法范圍則尚有爭議。此外,還有不少學者認為,經濟法的體系包括宏觀調控法與市場規制法這兩大板塊已不足夠,有學者提出應當加上“企業發展法”這一板塊,以更好體現與維護企業的主體地位,促進企業發展。
二、經濟法的基本制度
1.主體制度經濟法主體的確定與經濟法的地位、經濟法的體系密切相關。經過30年的發展,經濟法主體理論從單純強調政府的主體地位到以“政府———社會中間層———市場”為分析框架。例如早期有學者認為經濟法的主體包括“決策主體、管理主體和實施主體”,后來有學者提出經濟法主體包括“經濟管理主體、社會中間主體和市場主體”。在視野方面,形成了兩種界定經濟法主體的方法,一是“行為界定法”,即根據主體的不同行為列舉主體類型,如“經濟管理主體和經濟活動主體”;另一種是“身份界定法”,即根據主體不同的經濟、政治或社會身份來列舉主體類型,如“管理者、經營者和消費者”。
2.行為制度
(1)宏觀調控制度學界普遍認為,國家對市場經濟的宏觀調控是十分必要的,宏觀調控是經濟法的核心內容之一。過去學者們比較強調經濟計劃的宏觀調節作用,隨著我國社會主義市場經濟體制的基本建立,國家對國民經濟的宏觀調整從過去的以指令性計劃為主的調節方式轉化為以計劃、預算、價格、稅收、利率等多種方式對國民經濟進行宏觀調控,并取得了良好的效果。經濟法學界對這方面的理論和實踐問題進行了研究,提出了不少見解和建議。學界對宏觀調控法的研究主要圍繞宏觀調控基本理論和宏觀調控立法兩大部分,至今已經基本上形成了較為完整的理論框架和結構體系。在宏觀調控的基本理論方面,對宏觀調控的基本概念、目標、采取的手段,宏觀調控法調整的對象、原則、地位、體系等都有較深入的研究,提出了很多觀點。在宏觀調控立法方面,最引人注目的是關于制定宏觀調控基本法的研究。2001年3月召開的“關于制定《中華人民共和國宏觀調控法》的議案”的小型研討會,論證了制定《宏觀調控法》的必要性,提出了關于《宏觀調控法》框架的設計。其后,有學者提出了宏觀調控基本法的專家建議稿。在宏觀調控部門法方面,經濟法學界的研究,填補了法學領域的空白,促進了相關經濟法律法規的創制和完善。
(2)市場規制制度學界對市場監管的必要性、市場監管的對象、監管的原則,市場監管法的性質、地位、體系等作了深入的研究,基本認同市場監管法是經濟法的又一重要組成部分,以競爭法、產品質量法、消費者權益保護法為典型。競爭法是市場經濟發展到較高階段的產物,包括反不正當競爭法和反壟斷法。經濟法學界自80年代中期即開始引介國外的立法與學說,開展對競爭法的研究。在反不正當競爭法方面,學界對反不正當競爭法的必要性、目標、原則、立法宗旨、定義、調整范圍、執法機構等問題都進行了探討,為制定《反不正當競爭法》奠定了重要基礎。在《反不正當競爭法》頒布后,學界開始關注其在具體實施的過程中遇到的各種問題,并通過對各國反不正當競爭法的比較研究,對《反不正當競爭法》的健全和完善提出建議。在反壟斷法方面,反壟斷理論研究的基本框架已確立,基本覆蓋反壟斷法中的主要問題和制度,如:濫用市場支配地位、限制競爭協議、企業合并、行政壟斷等。關于反壟斷法的制定,反壟斷法1994年就被列入人大常委會的立法規劃,直到2007年8月才終于通過。十四年的立法歷程,出現過很多的爭論和反復。比如立法的時機是否成熟、如何看待和處理發展規模經濟與反壟斷的關系,反壟斷法是否規定行政壟斷的內容、采用何種規制模式、如何設置反壟斷的執法機構等等,許多專家學者都提出了自己的意見。最終學界的研究成果推動了《反壟斷法》的出臺。在消費者權益保護法方面,在1993年頒布《消費者權益保護法》之前,學者們主要致力于論證保護消費者權益和制定全國統一性立法的必要性,提出要用法律手段保護消費者利益。在《消費者權益保護法》頒布后,我國在消費者保護方面取得了顯著的成績,但實踐中也出現了諸如王海打假、醫療糾紛等許多新問題?，F階段研究的熱點問題包括消費者的概念、醫療糾紛的適用問題、欺詐行為與懲罰性賠償問題、新型消費方式的法律規制等等,學界提出了很多觀點,取得了一定的共識,但這些問題仍有待進一步研究。在產品質量法方面,學界的研究主要集中在產品概念、缺陷界定、責任主體、歸責原則、訴訟時效、抗辯事由、涉外產品責任、法律責任、監督管理等方面,近年來,產品責任的新發展也引起了學界的關注。
(3)對外開放制度我國對外經濟貿易的法制建設幾乎與外貿事業發展同步,在對外貿易法律的發展過程中,我國學者保持了極大的關注,對對外貿易經營者主體資格的取得、貨物進出口配額管理與許可證管理、反傾銷、反補貼方面的法律問題進行了探討,為立法提出了很多建設性的意見。對外資法的研究也與我國引進外資的實踐發展緊密結合,學界在外資的待遇、利用外資的形式、加入WTO對外資法的沖擊等問題作了深入的研究。90年代以來,在對外開放制度研究方面出現了新特點:結合復關和入世談判,加強了對中國涉外經濟法與WTO規則接軌問題的研究。這直接推動了我國對外開放制度的變革,為中國加入WTO在對外開放制度領域掃除了理論障礙
3.責任制度學界對經濟法的法律責任的表述、定義、是否具有獨立性、承擔形式、構成要件、司法救濟等方面也有很多不同的觀點。目前較為一致的看法是:第一,要完善經濟法的責任制度,使經濟法具有可操作性;第二,經濟法責任具有獨立性;第三,經濟法責任具有公益性和形式上的復合性的特點,既包括傳統的刑事責任,民事責任、行政責任,也有一些新的責任形式。
三、經濟法的研究方法
摘要：關聯交易是現代企業制度發展的必然結果，其存在具有合理性，也對企業和市場的發展具有積極作用，各國法律對關聯交易的規制也經歷了從完全禁止到逐步放開的過程。但另一方面，關聯交易侵害股東、公司利益的傾向依舊。由于公司治理由股東會中心主義向董事會中心主義轉變，董事會權力擴大，對董事自我交易的規制更具有重要意義。本文將對目前對其規制理念作簡要探討。
關鍵詞：關聯交易；董事自我交易；法律規制；市場規制
一、 關聯交易與董事自我交易
（一） 關聯交易
所謂關聯交易是指某一公司企業（稱為相關公司）與其關聯人之間的交易。關聯人是指對公司擁有足夠影響力、可能改變公司經營決策的個人，并不要求其完全掌握公司權力，只要因其存在就有可能產生不公平交易即可。故此，股東、董事、高管都能夠成為關聯人。公司治理由股東會中心主義向董事會中心主義轉變的過程是公司權力由股東會向董事會轉移的過程，這種轉變強化了董事對公司事務決策的影響力，以董事為關聯人的交易更容易發生不公平交易。
（二） 董事自我交易
董事自我交易，即 “以董事為關聯人的交易”。美國法學家Clark教授闡述了其形成條件①：
第一，在相關公司（或公共投資人群體）和第三方之間存在交易。相關公司是指利益受到威脅的公司或股東。
第二，某個人（或群體）對相關公司或投資人群體采取的行動具有決策影響力。這個有影響力的人可能是、也可能不是第一個條件中所提到的第三方。
第三，對這個有影響力的個人或群體而言，如果交易或者交易的附帶結果對第三方而不是對公司或投資人更有利，那么，這些內部人就會從第三方的收益中獲得更大的私人利益。
歸結起來，自我交易的本質特征是“交易表面上發生在兩個或兩個以上當事人之間，實際上卻由一方決定”。一項關聯交易既有可能導致不公平交易，也有可能是公平的。因此需要規制的是不公平交易。
二、 法律規制的變遷
（一） 關聯交易法律規制變化
但是上述結論并非自始就被人們意識到。對其規制經歷了從絕對禁止到相對準許的過程。美國法則最具影響，其態度經歷了如下變化：
第一階段：1880年起，美國法律規定只要公司或股東提出請求，任何自我交易合同均可判定為無效；第二階段：1910年美國放松了要求，如果得到了沒有利害關系的大多數董事會成員的批準，且，即使有人提出異議，法院也不認為該交易具有明顯的不公平性或欺詐，則該合同有效；第三階段：到了1960年，除非受理異議訴訟的法院認為該合同顯失公平，一般也都認為此類合同具有法律效力。第四階段： 1975年加州《普通公司法》第310條規定只要該項交易是“公平而且合理的”，即所謂“獨立的”，獲得到了董事會的批準；或者，獲得股東的批準。嗣后，特拉華州、紐約州的立法也紛紛效法，美國律師協會的《示范公司法》也對此表示贊同。
歸結而言，自我交易只要滿足如下三種情形任一，就不得僅僅因為它是自我交易行為而主張無效：1、關聯董事已經向公司非利害關系的董事們披露了其關聯人地位，并經非利害關系董事批準； 2、向公司股東披露了上述重要事實，并經股東會批準；3、該交易在被批準或追認時，對公司來說是公正的。②
（二） 規制變遷的動力
促成這一轉變的主要動力來源法律對于關聯交易有利一面的發現。法院覺悟論（judicial enlightenment theory）認為，由于法院在審理過程中，通過實質正義的衡量逐漸意識到某些自我交易的積極價值，而逐漸放棄絕對禁止規則。一些自我交易不僅是正常的，要完全禁止是不可能的，而且他們還往往更是有利的。通過大量的關聯交易，跨國公司迅速發展。諸如安然，如果沒有關聯交易的允許，不可能取得如此巨大的成功，破產時又不可能造成如此之大的影響。
同時，經濟力量的影響也起到了推動作用。公司力量的壯大使得其在一定程度上滲透到立法與司法之中，從而使法律對其持較為寬容的態度。
三、 董事自我交易規制的理念
上述沿革體現出對于關聯交易規制從形式主義向實質考察的轉變，即通過約束“關聯人參與其中的形式”來實現“關聯人為私益而非共益”的排除的過程中，法律越加注重對行為所體現利益的考量。董事自我交易作為關聯交易的一種，也經歷著同樣的沿革。
客觀來看，在董事自我交易的規制上存在著兩種思路：依靠法律與依靠市場。
美國法經濟學家伯利和米恩斯曾經提出，唯有法律才能夠有效地阻止經營者以犧牲股東利益為代價來追求自身利益最大化的行為，只有法律才能有效地遏制經營者的機會主義行為。因循于此，有兩種規制思路：自由放任主義和法律干預主義。自我交易是中性的市場行為，它“本身并不是一種犯罪、侵權或者必然地侵害公司利益，它只是一種事務的狀態，或者說是一種潛在的風險”。故一般在承認自我交易并非當然無效的前提下，各國設置適當的法律制度來確認和保障自我交易的公正性，最大限度地限制和克服自我交易行為潛在的風險，從而實現公平和效率的統一。
但是這種傳統的篤信法律規制的思路卻在事實中發生了動搖：人們逐漸意識到，市場約束機制同樣可以很好地約束董事自我交易，并且減輕法律成本。他們主張利用市場的力量來約束董事的自我交易行為，其中經營者市場、資本市場、公司控制權市場等方面都對董事的行為作出了不同的約束。
那么董事自我交易的規制應當何去何從呢？③
長久以來，這兩種約束機制處于一種此起彼伏的狀態。法律機制對于市場明顯抱有不信任的態度；隨著市場的培養與健全，法律機制則逐步讓位于市場機制。但是，法律機制依舊是最后的救濟手段。橫向來看，不同國家也持不同態度——強制性規范論者秉持法律規制的態度，而任意性規范論者則恰恰相反。
強制性規范的支持者強調：市場并非萬能的，如果采用任意性規范，那么董事一定會不擇手段地通過機會主義行為來排除忠實義務的適用，而市場失靈時對此無能為力，完全無法阻止不公平自我交易的泛濫，所以必須采用強制性法律規范調整自我交易。首先，市場無法對公司章程作出準確判斷。信息的不完全，為機會主義行為留下了可乘之機。此時，監管機關至少在某些事情上能夠掌握更充足的信息，以更好地規制自我交易。其次，就通過修正章程條款排除適用自我交易法則而言，要遏制董事權力不斷擴大，現有預防措施是非常匱乏的。由于缺乏充分的市場約束機制，董事批準機制注定是一擊即潰的脆弱防線。同樣，源于股東的理性淡漠抑或是受到董事的脅迫，股東合意更不值一提。
而任意性規范派學者堅信市場能夠有效約束董事的機會主義行為。基于有效市場假說，他們對市場準確判斷公司章程的能力深信不疑：法律規范存在的價值僅僅是為了節約交易成本，提高經濟效率，所以要充分尊重當事人意思自治和合同約定，任意性法律規范即可。
四、 結語
沒有哪個國家的市場是完美的。誠然，市場約束機制的作用是巨大的，但是，法律約束機制亦為重要。無論是強制性規范還是任意性規范，都不能一概而論，需要根據各國的具體情況而定。在英、美國家，股權結構相對分散，公司控制權市場比較有效，市場可對經營者形成較為有效的約束視制，故其對董事自我交易的規制采用較為寬松的模式，法律規范可以以任意性規范為主。而在歐洲大陸，股權相對集中，資本市場相對不夠完善，因此，大陸法系國家在董事自我交易規制問題上應采取較為嚴厲的措施，強制性規范應當作為法律規范的主體。（作者單位：北京交通大學法學院）
注解：
①[美]羅伯特·c·克拉克：公司法則，等譯，北京工商出版社，1999年版。
［論文內容摘要］經濟法責任的獨立性是經濟法理論體系的重要范疇。本文從經濟法責任的制度根源、與其他法律責任的本質差異及其獨有責任形式等方面論述其獨立性的基礎，明確經濟法責任是不同于其他法律責任的，具有制度保障和現實需要的獨立的法律責任。
經濟法責任的獨立性問題一直受到國內諸多學者的質疑，有的認為經濟法本身不成其為獨立的法律部門，自然就談不到獨立的經濟法責任。有的認為經濟法責任沒有獨有的責任形態，其責任追究方式不過是借用民事責任、行政責任及刑事責任而已①。有的認為傳統的部門法劃分背景下的“三大責任”或“四大責任”足以實現對全部法律關系違法行為的制裁，沒有必要再創設“經濟法責任”②。針對上述質疑，本文認為，這些觀點的形成無不建立在對傳統的法律部門劃分的觀念之上，將傳統法律部門的劃分看作是顛撲不破的固有規律，忽略了法隸屬于適應和反作用于經濟基礎的上層建筑范疇的本質，從而沒有以實事求是的態度認識到法為了適應社會發展的需要而進行的創新性和適應性的變革。經濟法正是為了規范日益復雜的社會經濟交往以保護社會整體利益為己任而出現的“高級法”，其自有一套不同于民法、行政法和刑法的價值理念、制度功能、主體范疇和行為規范目標，為了實現其法益，經濟法必然確立從責任追究宗旨、責任追究方式、責任承擔主體都不同于民事責任、行政責任及刑事責任的理論體系，并以此為基礎，形成具有獨立性的經濟法責任。
一、經濟法固有的制度功能是經濟法責任獨立性的根源
隨著社會經濟交往形態的復雜化和經濟主體追求效益目標手段的多樣化，出現了許多傳統法律部門無法企及的社會關系。傳統的民商法以調整平等主體間的私人交往為宗旨，以交往各方權利義務的“均質性假設”為規范手段③。當出現私人權利損害時，民事法律責任主要采用“填補性”的救濟措施，以使受損害方的權益回復到受損害之前的狀態。以消費品買賣為例，傳統的民商法以自愿、公平、誠實信用、等價有償等價值目標為交易原則，關注的是買方和賣方在合同關系中的相對等的權利義務的實現，法律責任以損害賠償、恢復原狀、消除影響、排除妨害等補償性責任方式為主，故一旦賣方向買方銷售了假冒偽劣的貨品，買方通常向其追究更換貨品或退貨返還貨款的法律責任。這些主張只具有“填補損害”的功能，產生對經濟交往個別受害者的權利救濟的作用，而沒有對惡意欺客的商家起到懲罰的作用。這與民商法以維護私人之間個別交易秩序為宗旨的制度功能有關。
但我們應當認識到，對惡意欺客的商家僅僅用維護個別交易秩序的民商法調整是遠遠不夠的。用經濟學的角度分析，銷售假冒偽劣商品的商家由于經營成本顯著低于其他合法經營的商家，會造成其在競爭中取得一定的優勢地位，從而破壞了正常的競爭秩序，甚至可能造成其他商家在趨利心理下效仿，從而破壞整個行業的發展。這就意味著商家銷售假冒偽劣商品不僅會產生導致消費者利益受損的“個體成本”，而且會產生整個市場秩序受到破壞的“社會成本”，同時也說明法律不僅要關注對于“個體成本”付出的補償，還要考慮對“社會成本”付出的補償。而這些整體性或全局性的后果一旦出現，以個別交易秩序為立法價值取向的民商法未免力有不逮，而僅以填補個別交易主體利益損害的民事責任來制裁商家顯然不能彌補“社會成本”付出的損失。而行政責任則是行政機關行政管理過程中各方主體的違法后果，其調整的社會關系的范疇過于狹窄，在法律關系主體各方都是商業主體時則無用武之地。刑事責任雖然關注整體社會秩序，但適用時要求社會秩序被破壞達到一定的惡劣程度，適用條件較高，不能普遍調整經濟交往中的所有爭議。
經濟法正是在民商法、行政法和刑法對整體社會利益調整缺位或不足的前提下產生的，是社會經濟復雜化發展的必然結果。從經濟法最初的立法動機看，經濟法的固有制度功能就是維護社會整體利益，以更廣泛的市場主體為調整對象，致力于構建全體社會經濟成員普遍和諧發展的經濟秩序。以此為出發點，經濟法制度體系中必然存在以恢復整體秩序、彌補整體秩序受破壞所產生的“社會成本”的損失為己任的法律責任要素，即經濟法責任。
二、經濟法責任獨有的特征是經濟法責任獨立性的理論基礎
經濟法責任有其獨有的本質屬性，這些屬性是民事責任、行政責任、刑事責任所不具備的，這說明了經濟法責任的特殊之處，不能被其他法律責任所替代，是具有獨立存在意義的一類法律責任。
1.經濟法責任具有社會性。由于經濟法的制度功能在于維護社會公共利益，所以經濟法責任的諸多制度安排都是基于社會公共利益的考慮，經濟法責任中的責任承擔的方式、責任承擔的要件、責任內容等制度要體現對“社會成本”的考慮，故其不僅具有經濟性，而且具有社會性；不僅具有補償性，而且具有懲罰性，使違法者在受到懲罰后懾于法律責任不再引發社會成本。經濟法責任是從全社會的高度來維持整體社會公共利益不被破壞，這樣的社會性視角，其他法律責任不具備，基于各自的制度功能也無法具備。
2.經濟法責任具有復合性。經濟法責任的復合性包括兩重含義，其一為責任形式上的復合性，其二為責任功能上的復合性。責任形式上的復合性指在經濟法責任形式上財產責任形式和非財產責任形式并重，如對不正當競爭的主體既有沒收所得、損害賠償等財產責任，又有信用減等、資格取消等非財產責任形式，財產責任形式意義在于補償和經濟懲罰，非財產責任形式意義往往在于將違法典型公示并產生社會威懾，從而預防經濟秩序被再次破壞。責任功能上的復合性指經濟法責任不僅具有對違法行為的否定性評價功能，還有對積極與違法行為斗爭的經濟活動主體的肯定評價和鼓勵功能。如消費者若發現銷售者或生產者經營假冒偽劣商品，則商家通常要對消費者予以雙倍賠償。雙倍賠償就不僅體現了對經營者的懲罰，而且有肯定消費者自覺維護市場秩序，鼓勵其與違法經營者斗爭的意義。相對應的，民事責任體現的是填補性的救濟，不具有積極功能；行政責任和刑事責任體現的是對違法行為人的財產上或主體人格、主體人身上的懲罰，對罰沒財產通常收歸國有，更不能體現對受害方或責任追究方的鼓勵和肯定。
3.經濟法責任具有不均衡、不對稱性。依據經濟法律關系的主動與被動關系，經濟法主體可分為調制主體和調制受體，即市場規制法中的規制主體和受制主體，宏觀調控法中的調控主體和受控主體④。經濟行政主體往往是具有市場規制和宏觀調控職能的政府機構，即調制主體；而市場主體則由不同的經營者、競爭者和消費者組成，是調制受體。在干預市場運行的過程中，經濟行政主體和市場主體具有不同的權利義務，相應的責任承擔也有差異。如在宏觀調控法律規范中，其立法的主要目的在于對政府機關干預經濟的行為加以規范，故對經濟行政主體的義務規定較多，相應地經濟行政主體違反經濟法所承擔的法律責任也較多。這有別于民商法主體權利義務及責任的“均質性假設”，呈現出明顯的在主體權利義務設計和責任承擔上的不均衡、不對稱性。
三、經濟法責任特有形態是經濟法責任獨立性的制度基礎
事實上，對經濟法責任獨立性持否定態度的學者大多強調，經濟法規范中較多地采用民事責任、行政責任、刑事責任的責任追究方式來制裁違反經濟法的行為主體，并以此為理由強調經濟法責任實際上就是上述三種責任。但我們應看到，經濟法責任對諸如“損害賠償”“罰款”“吊銷營業執照”等責任方式的采用，雖然與民事責任或行政責任術語相同，但不過是與二者一樣采用了相同的責任追究方式，并不代表其責任追究的功能和所調整的社會關系等同于民法或行政法，其責任追究目的在于維護整體社會公共利益。這就使得在經濟法關系中使用“損害賠償”等責任形式，并不是對違法行為主體追究民事責任，而是追究其經濟法責任。法律責任的本質是對責任主體權益的限制和剝奪，而責任主體能被限制和剝奪的權益種類又是有限的，法律不可能無限地發展出各種不同的責任形式，當近代和現代的法律制度逐漸成熟以后，法律所能使用的責任形式基本上被民法、行政法和刑法瓜分完畢⑤。晚近發展的經濟法只能在現有的責任形式中選擇使用以構建自己的法律責任體系。責任形式的重合并不代表經濟法責任就是民事責任或行政責任。事實上，在現有的不同類型的法律責任中，共同采用同種責任形式的情況是客觀存在的，既然民法、行政法、刑法能同時采用罰沒財產類責任形式，如民法上的懲罰性違約金、行政法上的罰款、刑法上的罰金，那么經濟法采用與民法同種責任形式的“損害賠償”又如何能說明經濟法責任就是民事責任呢？
況且，經濟法發展至今，還產生了諸多民法、行政法、刑法所不具有或忽視的責任形式，這些獨特的責任形式體現了經濟法的制度功能，為經濟法責任的獨立性提供了有力的制度支持。
1.懲罰性賠償。懲罰性賠償在民商法中受到忽視，卻在經濟法中受到極大的重視，并有擴大適用的趨勢。這種責任形式具有四種功能：對受害方的賠償、對違法行為主體的制裁、對違法行為主體再次違法的遏制和其他市場主體的威懾、對受害方同違法行為做斗爭的鼓勵。其不僅能很好地保護受害方的利益，而且能夠維持和保護社會整體的公共利益，具有鮮明的經濟法立場與特色。
2.信用減等。市場經濟是信用經濟，若對市場主體進行信用減等，則是一種懲罰。如信譽評估制度、納稅信息公告制度、上市公司的PT制度等就具有信用減等的責任效果。
3.資格減免。在市場經濟條件下，市場主體的資格同其存續和收益緊密相關。因此，取消市場主體的某種資格，如吊銷營業執照、取締特殊行業從業資格，使其失去某種活動能力，就是對經濟法主體的一種重要懲罰。因為，這種責任通常由經濟行政機關做出，故有些學者稱這種責任為行政責任。但應當看到這種責任形式與行政法責任的責任目的不同，并不在于維護行政的權威和保持政府的廉潔性，而在于維護市場的整體秩序和社會公共利益，是經濟法責任。
4.改變或者撤銷政府經濟違法規定和行為。這是針對經濟行政機關在進行宏觀調控或市場規制過程中，出現違法行為給予否定的責任形式。在部分經濟法律規范中有立法體現，如《國務院關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》中的一些條款體現了這種責任形式。
5.產品召回。產品召回是指產品的生產商、銷售商或進口商在其生產、銷售或進口的產品存在危及消費者人身、財產安全的缺陷時，依法將該產品從市場上收回，并免費對其進行修理或更換的制度⑥。實踐中，我國已經出現三菱帕杰羅汽車召回事件、松下手機召回事件等。產品召回制度能夠從更廣泛的角度保障消費者的權益，有利于維護社會的公共利益。此種制度有“三大責任”所不能涵蓋的責任主體、責任目標和責任適用程序，是經濟法責任的獨有責任形式之一。
綜上所述，經濟法責任的獨立性既根源于經濟法獨特的制度功能，是經濟法維護社會公共利益的制度目標的必然結果，又具有獨特的責任形式加以體現和保證。雖然經濟法責任在部分責任形式上與民事責任、行政責任、刑事責任重合，但經濟法責任所獨有的本質屬性，決定了經濟法責任不能等同于其他法律責任。經濟法責任的獨立性是理論邏輯的必然，亦是制度功能的體現，更是經濟法適用于實踐的應然狀態和保障。
注釋：
①李昌麒：《經濟法教程》第117～129頁，法律出版社1996年版。
②劉瑞復：《經濟法原理》第163～164頁，北京大學出版社2000年版。
③雷曉冰：《經濟法前沿問題》第46頁，北京大學出版社2006年版。
④張守文：《經濟法理論的重構》第349頁，人民出版社2004年版。
[論文內容摘要] 經濟法責任的獨立性是經濟法理論體系的重要范疇。本文從經濟法責任的制度根源、與其他法律責任的本質差異及其獨有責任形式等方面論述其獨立性的基礎,明確經濟法責任是不同于其他法律責任的,具有制度保障和現實需要的獨立的法律責任。
經濟法責任的獨立性問題一直受到國內諸多學者的質疑,有的認為經濟法本身不成其為獨立的法律部門,自然就談不到獨立的經濟法責任。有的認為經濟法責任沒有獨有的責任形態,其責任追究方式不過是借用民事責任、行政責任及刑事責任而已①。有的認為傳統的部門法劃分背景下的“三大責任”或“四大責任”足以實現對全部法律關系違法行為的制裁,沒有必要再創設“經濟法責任”②。針對上述質疑,本文認為,這些觀點的形成無不建立在對傳統的法律部門劃分的觀念之上,將傳統法律部門的劃分看作是顛撲不破的固有規律,忽略了法隸屬于適應和反作用于經濟基礎的上層建筑范疇的本質,從而沒有以實事求是的態度認識到法為了適應社會發展的需要而進行的創新性和適應性的變革。經濟法正是為了規范日益復雜的社會經濟交往以保護社會整體利益為己任而出現的“高級法”,其自有一套不同于民法、行政法和刑法的價值理念、制度功能、主體范疇和行為規范目標,為了實現其法益,經濟法必然確立從責任追究宗旨、責任追究方式、責任承擔主體都不同于民事責任、行政責任及刑事責任的理論體系,并以此為基礎,形成具有獨立性的經濟法責任。
一、經濟法固有的制度功能是經濟法責任獨立性的根源
隨著社會經濟交往形態的復雜化和經濟主體追求效益目標手段的多樣化,出現了許多傳統法律部門無法企及的社會關系。傳統的民商法以調整平等主體間的私人交往為宗旨,以交往各方權利義務的“均質性假設”為規范手段③。當出現私人權利損害時,民事法律責任主要采用“填補性”的救濟措施,以使受損害方的權益回復到受損害之前的狀態。以消費品買賣為例,傳統的民商法以自愿、公平、誠實信用、等價有償等價值目標為交易原則,關注的是買方和賣方在合同關系中的相對等的權利義務的實現,法律責任以損害賠償、恢復原狀、消除影響、排除妨害等補償性責任方式為主,故一旦賣方向買方銷售了假冒偽劣的貨品,買方通常向其追究更換貨品或退貨返還貨款的法律責任。這些主張只具有“填補損害”的功能,產生對經濟交往個別受害者的權利救濟的作用,而沒有對惡意欺客的商家起到懲罰的作用。這與民商法以維護私人之間個別交易秩序為宗旨的制度功能有關。
但我們應當認識到,對惡意欺客的商家僅僅用維護個別交易秩序的民商法調整是遠遠不夠的。用經濟學的角度分析,銷售假冒偽劣商品的商家由于經營成本顯著低于其他合法經營的商家,會造成其在競爭中取得一定的優勢地位,從而破壞了正常的競爭秩序,甚至可能造成其他商家在趨利心理下效仿,從而破壞整個行業的發展。這就意味著商家銷售假冒偽劣商品不僅會產生導致消費者利益受損的“個體成本”,而且會產生整個市場秩序受到破壞的“社會成本”,同時也說明法律不僅要關注對于“個體成本”付出的補償,還要考慮對“社會成本”付出的補償。而這些整體性或全局性的后果一旦出現,以個別交易秩序為立法價值取向的民商法未免力有不逮,而僅以填補個別交易主體利益損害的民事責任來制裁商家顯然不能彌補“社會成本”付出的損失。而行政責任則是行政機關行政管理過程中各方主體的違法后果,其調整的社會關系的范疇過于狹窄,在法律關系主體各方都是商業主體時則無用武之地。刑事責任雖然關注整體社會秩序,但適用時要求社會秩序被破壞達到一定的惡劣程度,適用條件較高,不能普遍調整經濟交往中的所有爭議。
經濟法正是在民商法、行政法和刑法對整體社會利益調整缺位或不足的前提下產生的,是社會經濟復雜化發展的必然結果。從經濟法最初的立法動機看,經濟法的固有制度功能就是維護社會整體利益,以更廣泛的市場主體為調整對象,致力于構建全體社會經濟成員普遍和諧發展的經濟秩序。以此為出發點,經濟法制度體系中必然存在以恢復整體秩序、彌補整體秩序受破壞所產生的“社會成本”的損失為己任的法律責任要素,即經濟法責任。
二、經濟法責任獨有的特征是經濟法責任獨立性的理論基礎
經濟法責任有其獨有的本質屬性,這些屬性是民事責任、行政責任、刑事責任所不具備的,這說明了經濟法責任的特殊之處,不能被其他法律責任所替代,是具有獨立存在意義的一類法律責任。
1.經濟法責任具有社會性。由于經濟法的制度功能在于維護社會公共利益,所以經濟法責任的諸多制度安排都是基于社會公共利益的考慮,經濟法責任中的責任承擔的方式、責任承擔的要件、責任內容等制度要體現對“社會成本”的考慮,故其不僅具有經濟性,而且具有社會性;不僅具有補償性,而且具有懲罰性,使違法者在受到懲罰后懾于法律責任不再引發社會成本。經濟法責任是從全社會的高度來維持整體社會公共利益不被破壞,這樣的社會性視角,其他法律責任不具備,基于各自的制度功能也無法具備。
2.經濟法責任具有復合性。經濟法責任的復合性包括兩重含義,其一為責任形式上的復合性,其二為責任功能上的復合性。責任形式上的復合性指在經濟法責任形式上財產責任形式和非財產責任形式并重,如對不正當競爭的主體既有沒收所得、損害賠償等財產責任,又有信用減等、資格取消等非財產責任形式,財產責任形式意義在于補償和經濟懲罰,非財產責任形式意義往往在于將違法典型公示并產生社會威懾,從而預防經濟秩序被再次破壞。責任功能上的復合性指經濟法責任不僅具有對違法行為的否定性評價功能,還有對積極與違法行為斗爭的經濟活動主體的肯定評價和鼓勵功能。如消費者若發現銷售者或生產者經營假冒偽劣商品,則商家通常要對消費者予以雙倍賠償。雙倍賠償就不僅體現了對經營者的懲罰,而且有肯定消費者自覺維護市場秩序,鼓勵其與違法經營者斗爭的意義。相對應的,民事責任體現的是填補性的救濟,不具有積極功能;行政責任和刑事責任體現的是對違法行為人的財產上或主體人格、主體人身上的懲罰,對罰沒財產通常收歸國有,更不能體現對受害方或責任追究方的鼓勵和肯定。
3.經濟法責任具有不均衡、不對稱性。依據經濟法律關系的主動與被動關系,經濟法主體可分為調制主體和調制受體,即市場規制法中的規制主體和受制主體,宏觀調控法中的調控主體和受控主體④。經濟行政主體往往是具有市場規制和宏觀調控職能的政府機構,即調制主體;而市場主體則由不同的經營者、競爭者和消費者組成,是調制受體。在干預市場運行的過程中,經濟行政主體和市場主體具有不同的權利義務,相應的責任承擔也有差異。如在宏觀調控法律規范中,其立法的主要目的在于對政府機關干預經濟的行為加以規范,故對經濟行政主體的義務規定較多,相應地經濟行政主體違反經濟法所承擔的法律責任也較多。這有別于民商法主體權利義務及責任的“均質性假設”,呈現出明顯的在主體權利義務設計和責任承擔上的不均衡、不對稱性。
三、經濟法責任特有形態是經濟法責任獨立性的制度基礎
事實上,對經濟法責任獨立性持否定態度的學者大多強調,經濟法規范中較多地采用民事責任、行政責任、刑事責任的責任追究方式來制裁違反經濟法的行為主體,并以此為理由強調經濟法責任實際上就是上述三種責任。但我們應看到,經濟法責任對諸如“損害賠償”“罰款”“吊銷營業執照”等責任方式的采用,雖然與民事責任或行政責任術語相同,但不過是與二者一樣采用了相同的責任追究方式,并不代表其責任追究的功能和所調整的社會關系等同于民法或行政法,其責任追究目的在于維護整體社會公共利益。這就使得在經濟法關系中使用“損害賠償”等責任形式,并不是對違法行為主體追究民事責任,而是追究其經濟法責任。
法律責任的本質是對責任主體權益的限制和剝奪,而責任主體能被限制和剝奪的權益種類又是有限的,法律不可能無限地發展出各種不同的責任形式,當近代和現代的法律制度逐漸成熟以后,法律所能使用的責任形式基本上被民法、行政法和刑法瓜分完畢⑤。晚近發展的經濟法只能在現有的責任形式中選擇使用以構建自己的法律責任體系。責任形式的重合并不代表經濟法責任就是民事責任或行政責任。事實上,在現有的不同類型的法律責任中,共同采用同種責任形式的情況是客觀存在的,既然民法、行政法、刑法能同時采用罰沒財產類責任形式,如民法上的懲罰性違約金、行政法上的罰款、刑法上的罰金,那么經濟法采用與民法同種責任形式的“損害賠償”又如何能說明經濟法責任就是民事責任呢?
況且,經濟法發展至今,還產生了諸多民法、行政法、刑法所不具有或忽視的責任形式,這些獨特的責任形式體現了經濟法的制度功能,為經濟法責任的獨立性提供了有力的制度支持。
1.懲罰性賠償。懲罰性賠償在民商法中受到忽視,卻在經濟法中受到極大的重視,并有擴大適用的趨勢。這種責任形式具有四種功能:對受害方的賠償、對違法行為主體的制裁、對違法行為主體再次違法的遏制和其他市場主體的威懾、對受害方同違法行為做斗爭的鼓勵。其不僅能很好地保護受害方的利益,而且能夠維持和保護社會整體的公共利益,具有鮮明的經濟法立場與特色。
2.信用減等。市場經濟是信用經濟,若對市場主體進行信用減等,則是一種懲罰。如信譽評估制度、納稅信息公告制度、上市公司的PT制度等就具有信用減等的責任效果。
3.資格減免。在市場經濟條件下,市場主體的資格同其存續和收益緊密相關。因此,取消市場主體的某種資格,如吊銷營業執照、取締特殊行業從業資格,使其失去某種活動能力,就是對經濟法主體的一種重要懲罰。因為,這種責任通常由經濟行政機關做出,故有些學者稱這種責任為行政責任。但應當看到這種責任形式與行政法責任的責任目的不同,并不在于維護行政的權威和保持政府的廉潔性,而在于維護市場的整體秩序和社會公共利益,是經濟法責任。
4.改變或者撤銷政府經濟違法規定和行為。這是針對經濟行政機關在進行宏觀調控或市場規制過程中,出現違法行為給予否定的責任形式。在部分經濟法律規范中有立法體現,如《國務院關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》中的一些條款體現了這種責任形式。
論文關鍵詞：民間高利貸；犯罪化：社會危害性
關于民間高利貸，在《中國人民銀行關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》(以下簡稱通知)中有規定：“民間個人借貸利率由借貸雙方協商確定，但雙方協商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率(不含浮動)的4倍。超過上述標準的，應界定為高利借貸行為?！泵耖g高利貸，它不同于民間普通借款的一個顯著的特征在于它是高利率，即高于銀行同期指導利率的四倍。這意味著，雙方當事人合意，十倍，百倍利率的高利貸都可能在現實生活中發生。筆者認為，從實然層面上，剖析民間高利貸行為，其在刑法的理論上完全符合間犯罪的本質特征。高利貸不僅侵害借貸方利益，擾亂正常金融市場秩序，還易引發后續犯罪。從應然層面上看，民間高利貸應當入罪，如果刑法不對其進行規制，將后患無窮。同時，將其定為非法經營罪也是非常合理的。
一、民間高利貸具備犯罪的本質特征
民間高利貸是封建社會的殘渣。在封建社會里，高利貸便是剝削者壓榨勞動人民的工具。這一點可以從《白毛女》中反映出來。借貸方楊白勞便是深受其苦。在當今社會，社會主義市場經濟發達，資金流通周期短，在個人和企業融資困難的背景下，誠然，民間借貸誠如雪中送炭，暫解企業、個人資金困難。這本也是符合國家鼓勵消費，扶持中小企業發展的政策的根本精神的。但是，民間高利貸的本質已經遠非民法中的自然人借款行為可涵蓋，早已偏離、扭曲這一本質，成為資本睢利是圖、對外肆意擴張的渠道。
(一)民間高利貸合同并非法定必然有效的合同
契約自由不能是絕對的自由，這從英國文豪莎士比亞的名著(威尼斯商人)中可以印證，如果沒有鮑西亞的機智，絕對的契約自由精神將會害安東尼割肉償還高利貸。民間高利貸合同表面上為雙方合意的結果，實際上是出借方乘人之危的行為，是借貸方在走投無路的情況下，兩害相衡取其輕時做出的無奈選擇，實際上并非其真實的意思表示。在我國，也并非所有雙方合意的合同就受法律承認和保護。(中華人民共和國民法通則)第4條：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！庇秩?合同法)第54條：“下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷……．一方以欺詐，脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷……”從這兩個條文的精神推知，法律并不認同民問高利貸合同的合法性。
(二)民間高利貸具有極大的社會危害性
我國刑法理論通說認為犯罪是依照法律應當受到刑罰處罰的嚴重危害社會的行為。一種行為構成犯罪，應同時具備刑事違法性，社會危害性，應受處罰性三個條件。其中，犯罪危害性是犯罪的本質特征。民間高利貸不僅嚴重侵害借貸方利益，擾亂正常金融市場秩序，還易引發后續犯罪。
高利貸侵害借款人權利。首先，出借方在乘人之危的情況下自主定利率，多數利率遠高于銀行同期利率的四倍，有的甚至將利率定得高得非常離譜而借貸方被迫接受，只能淪入高利率的債務之中，本身是對財產權益的極大侵害。這可以說是半借半搶了。其次，許多借貸者多是黑社會成員或者與黑社會有“業務聯系”。高利貸債務本不受法律保護，出借方只能借助非法私人救濟來索取債務，往往采用威脅，恫嚇，非法拘禁，故意傷害等方式。這對債務人的人身自由和身體健康權利也是一種侵害。雖然有的行為，如非法拘禁，故意傷害，侵權人可能會受到法律的制裁。但是對一些侵害債務人權利卻又未達到法律管轄范圍的侵害行為，可能債務人就是被白白侵害。這樣，債務人權利就得不到法律切實的保護。
高利貸嚴重擾亂市場經濟秩序。高利貸雖為民間私人之間的經濟往來，但也應受“不得高于銀行同期利率的四倍”以上的約束。“四倍”這個基準，一是考慮到了借貸人利益，二也是出于維護社會主義市場經濟秩序的初衷。正常民間借款，你情我愿，合法合理。但是，利率主要由借款人意志決定，有的利率甚至相當離譜，民間借貸市場缺乏相應的管理機制，市場人為操控，市場規律不能正常發揮作用，良性競爭難以立足，容易造成惡性競爭。而市場主體之間聯系甚為密切，牽一發而動全身，資本的擴張性，其蔓延之勢是十分迅速的，更易給整個社會主義市場秩序帶來消極影響。此外，高利貸的確給國家金融帶來一定的競爭壓力，一定程度上刺激金融機構改善自身服務，推動國家金融事業向前發展。但這種刺激，是一種惡性的刺激，是不健康的刺激，不能將民間高利貸犯罪化的行為歸咎于國家資本保護主義的需要。同時需要引起注意的是，我們也不能完全排除外國資本惡意流人民間充當出借方幕后黑手的可能。因此，將高利貸犯罪化，也是出于維護國家經濟安全的需要。
二、民間高利貸的刑法規制
民間高利貸在我國刑法法律規范體系中沒有相應的地位，關于該方面的法律規范建設不盡完善。根據我國《刑法》，有關高利貸的罪名中僅對高利轉貸罪及騙取貸款罪做出了規定。民間高利貸現象，民間高利貸案件在各地并不鮮見，而由于相關法律的缺失，給各地司法實踐帶來了困擾，某些地方以非法經營罪對其進行打擊。對這些地方的做法，筆者贊同之余，建議盡快出臺相關立法，司法解釋，讓民間高利貸犯罪化理更直，氣更壯。
不必另設“高利貸罪”，而是通過司法解釋，將民間高利貸行為納入非法經營罪進行打擊?！缎谭ā返诙俣鍡l前三項規定了三種非法經營行為之外，第四項將“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”并了進來，成為“兜底條款”。立法者正是考慮到了現實生活中的難以一一列舉的非法經營行為，才有此舉。主張不必另設“高利貸罪”的理由在于民間高利貸行為完全符合非法經營罪的構成要件。而立法本是一個浩大繁雜的工程，既然有現成的罪名可用，就不必再浪費成本，而制定司法解釋的成本，顯然低于另立新法或者修改法典。到目前為止，最高人民法院的刑事司法解釋中，明確指出按《刑法》第二百二十五條第四項的規定，以非法經營罪定罪處罰的行為有六種，民間高利貸行為并沒有被規定在其中。應當修改司法解釋，將高利貸行為作為以非法經營罪定罪處罰的第七種行為，因為高利貸行為，已經到了足夠讓人們引起對于先前六種非法經營行為同等重視的程度了。
關鍵詞: 經濟法 教學法 案例
一、總論的教學法
經濟法總論理論性較強,學生不易掌握。經濟法是國家調節社會經濟之法,為了社會的整體利益,國家用“有形之手”來輔助市場之“無形之手”,以彌補市場經濟之缺陷。從經濟法產生和發展的歷史看,19世紀末20世紀初的產業革命加速了主要資本主義國家的生產社會化和壟斷,市場經濟自身的三大缺陷(市場障礙、市場的唯利性、市場調節的被動性和滯后性)暴露無疑,市場調節失靈。生產的社會化和資本主義的生產資料私人占有制之間的矛盾無法解決,經濟危機頻頻爆發,造成社會資源的巨大浪費,經濟發展遭遇了前所未有的嚴重阻礙。這就要求國家從社會整體利益出發對市場經濟進行調整,要調整就要有法律依據,經濟法應運而生。其任務就是要解決市場經濟之缺陷,故其內容就必然包括市場規制法、國家投資法和宏觀調控法。因此,“市場三缺陷―國家調節三方式―經濟法體系的三構成”[1]是理解和掌握經濟法總論的一條重要的思維主線。
二、分論的教學法
(一)結合最新經濟法規,引導學生理解法條規定。
教師應結合最新經濟法規,講解熱點問題,以調動學生的學習興趣。如結合新疆經濟工作會議對新疆的稅收優惠政策,講解新疆資源稅改革方案的核心內容――資源稅稅率,由從量計征改為從價計征對新疆稅收的影響。結合發改委產業協調司對汽車產能過剩的抑制,結合房地產調控政策講解怎樣利用利率、稅收等經濟杠桿進行宏觀調控。
分論法條枯燥,單純死記硬背效果不好,且容易忘記。在理解的基礎上的記憶,同學們不但能引起學習興趣,而且能舉一反三,不易忘記。教師應引導學生理解法律為什么這樣規定,例如講到有限合伙企業有限合伙人的權利時,提問普通合伙人為什么不得同本合伙企業進行交易,而有限合伙人可以同本合伙企業進行交易,引導學生極積思考。
(二)結合典型案例進行互動討論。
大部分經濟法課本偏重于學科理論框架與部門經濟法基礎理論的講授,忽視重點法律條文與實踐案例的結合與分析。而經濟法課程是一門實踐性、應用性、操作性很強的課程,教師在對學生進行基本概念基本理論教學的同時,更重要的是將重點法律條文應用于實踐,使學生深刻領會經濟法的國家調節作用,以案說法,學會運用法律條文處理經濟實踐案例。
教師可以結合現實生活中經常出現的一些典型案例指導學生進行討論。上課前各學習小組通過互聯網搜索到有關經濟法的熱點問題、經典案例、當地的真實案例,老師確定后分發給各小組先行討論。上課時各小組發表各自意見,并開展辯論對抗。最后各組出一名同學總結,教師點評,并給各小組打分,計入平時成績。對于課堂學習中獨立思考、積極發言、敢于表達個人觀點的同學,對于分析問題的思路具有創造性的同學,增加其平時成績的分值。由于這些案例都是同學們津津樂道的焦點,互動討論又與考試成績掛鉤,因此能充分調動學生的主動能動性,培養學生獨立思考、勇于創新的思維方式。例如:就王海打假案組織學生討論“知假買假能否要求雙倍賠償”?？梢詫W生分成兩組,一組代表王海,另一組代表經營者,要求根據自己的角色各自陳述理由。學生既可以鞏固已學過的經濟法知識,又可以鍛煉口頭表達能力和解決實際問題的能力。
(三)自學研討法。
教師可選擇內容相對簡單、資料搜集較容易又貼近生活的章節,讓學生自學討論。例如“不正當競爭行為的種類”“消費者的權利”“經營者的義務”等章節的內容,可采用此種方法。在課前提出問題讓學生自學,上課時由學生充當“老師”進行講解。其他學生在聽講過程中,隨時可以提出問題,“學生老師”予以解答,允許學生互相討論不同觀點,教師總結學習內容并對學生觀點進行講評。自學研討法一改以往“滿堂灌”的教育模式,可以充分調動學生學習的主動性、積極性和參與性?，F實生活中的經濟類案件往往是豐富多彩的,學生碰到的問題對教師來說也可能是全新的,這就給教師和學生提供了一個互相交流的平臺,只要學生言之有物、論之有據,老師就應給予肯定,這樣可以開拓學生的創新性思維,增加學生的學習興趣。
(四)案例延伸成論文。
所謂案例延伸,簡單地說就是學生在學習某一基本理論知識的基礎上,通過仔細觀察現實生活,努力尋找反應理論原理的案例,并用所學過的理論對所觀察到的事實現象進行分析,以進一步加深對所學理論與分析方法的理解。[2]通過案例延伸可使課堂討論的經典案例進一步擴大成果,指導學生查閱專著、論文,參照專家學者對該問題的觀點,分析各種觀點的優缺點,形成自己的觀點,并寫出論文,增強同學們的創新能力和撰寫論文的功夫。
(五)加強實踐教學,布置實踐性作業。
教師應大力拓展實習基地,同當地的工商局、稅務局、財政局、證券公司、企業等保持密切聯系,將所學知識應用于實踐,并在實踐中學習書本上沒有的實務經驗,加深對理論知識的理解。教師應鼓勵同學們自己作調查,例如在學習價格法、消費者權益保護法時,讓同學們自己到市場上對服裝、蔬菜等價格做實際考察研究,到消協了解消費者投訴、索賠、調解的真實案例。在講稅法、財政法時,帶領同學們到稅務局、財政局實地學習有關財政、稅收的實際操作流程。帶領學生到人民法院經濟審判庭旁聽有關案件的審理,也可帶領學生走訪企業、工商行政管理部門或安排學生到企業實習,使其親身體會市場經濟體制下現代企業的法制觀念及存在的法律問題。
經濟法課的主要目的是讓學生理解法理的精髓,能夠比較嫻熟地將法理應用于實踐,因此在作業上教師不能簡單地讓學生將知識點重復一遍,而應以實例形式布置,讓學生充當實例中的某一角色,問其應如何解決實際問題。如“社會分配方案之我見”、“調控房價法律政策之檢討”、“阿拉爾市物價調查與反思”等。這種實踐性作業與將來學生的工作實踐接軌,學生在做作業的過程中通過查閱法規,領會法理,既能鍛煉能力,又能掌握經濟法理論知識。還可以將課上沒有時間討論的大型案例由學生在課下討論思考,以作業形式反饋上來。做實踐性作業,學生不僅要反復閱讀教科書,而且要查閱大量的課外書籍,無形中可擴大視野,提高獨立解決實際問題的能力。
(六)開展多媒體教學。
多媒體教學可以同時利用圖形、聲音和動畫等效果,聲情并茂,案例生動有趣,配合最新的政策信息影視文件,深受學生喜歡。所以,教師應該多利用多媒體教學,調動學生課堂的積極性,達到事半功倍的良好效果。
(七)開設送修課。
教師應為法學專業學生開設經濟學課程的選修課。經濟法素有“七分經濟,三分法”的說法,因為法作為上層建筑是社會經濟基礎的反映。沒有良好的經濟學底蘊,學好經濟法就是一句空話。
參考文獻:
[1]漆多俊.經濟法學[M].北京:高等教育出版社,2007.92.
【關鍵詞】經濟法功能；規范結構；非均衡性
一、問題的提出
由美國次貸危機引起、因金融全球化而迅速蔓延的全球性金融危機使人們對政府與市場的關系進行了重新思考。在危機的爆發、擴展、抵御以及全面控制中，監管當局的努力很大程度上都是圍繞利率展開的。利率的“降低—上調—再降低—再上調”過程地昭示著，政府的宏觀調控總是與經濟的周期波動相伴而生。從經濟法角度看，每一次的利率調控都必然是在現行法律制度下的一種政府與市場的“辨證施治”。這里產生了兩對矛盾：一是法律的穩定性與經濟的變易性之間如何協調；二是法律如何對失當或失敗的調控進行救濟。例如，經濟法制度如何為政府的調控活動提供保障而非束縛？如何保證調控活動沿循正常軌道？如何在調控失效時進行責任清算？換言之，相對穩定的經濟法制度如何應對經濟的大幅波動？這是新經濟形勢下各國經濟法面臨的共同挑戰。這涉及到經濟法制度設計、法律運作等相對“宏觀”的問題，但構成法律制度的“細胞”是法律規范，我們可以從經濟法的規范結構入手。同時，法的規范結構與其功能有關，因此，在金融危機的背景之下，我們有必要檢視一下經濟法有無危機調控功能，以及在這種功能之下，經濟法應具備怎樣的規范結構論文下載。
二、經濟法功能的兩個維度
經濟法的直接功能是保障并規范政府的宏觀調控與市場規制（以下簡稱調制）活動。調制活動的主要對象是市場經濟，而一國的經濟形勢總處于不斷變化之中，經濟學家從歷史的角度把經濟的交替繁榮和衰退視為一種“經濟周期”，從這個角度看，調制活動的開展必須有助于緩解經濟波幅、熨平經濟周期。
因為經濟周期的存在，政府的調控活動也就具有了一定的周期性，進而要求經濟法的制度運作也應進行周期變易?！敖洕芷凇{控周期—經濟法周期”的內在邏輯關系要求經濟法應當對經濟的周期波動有所預計，并在執行中允許執法機關根據經濟形勢變化實施差異性的調控制度?；诖?，我們會認識到，經濟法的功能應當是復合型的——不僅要為經濟平穩時的常規性調制提供支持，也要對經濟波動時的對策性調制加以保障。
換言之，在經濟運行的不同時期，經濟法的功能體現是有差異的。當一國經濟發展較為平穩或波動不大時，經濟法的功能主要是保障正常調制活動的進行；但如果經濟波動迅速，陷入過冷或過熱的不正常狀態，這時就難以再依賴于一些常規性的調制措施，而應當大力救市，甚至不惜以“重典”治“亂世”。如果我們把經濟運行正常時的經濟法功能稱為常規化調制功能或“常態功能”的話，則在經濟出現較大波動或發生危機時，經濟法的功能便是一種危機調控功能或“異態功能”。
常態功能是經濟法在大多情況下所呈現出的功能，是經濟法的最基本功能。經濟法的主要常態功能，是保障并約束常規化調制行為，是在一國經濟按正常軌道運行時經濟法所體現的保駕護航功能。經濟法的異態功能也可看作是在常規調制失效或失敗時經濟法所具備的自我施救功能。常規調制活動的失敗并不會導致經濟法自身陷入危機，因固有的動態性、回應性存在，經濟法能迅速對客觀經濟形勢予以重新判斷，并據此確立有針對性的特別調制措施。
三、功能視角下的經濟法規范結構
（一）經濟法的規范類型
經濟法功能由其規范結構決定。從功能角度看，經濟法必須同時具有保障常態功能的規范類型與保障異態功能的規范類型。由于常態功能體現于經濟發展平穩獲波動不大時，這時的經濟形勢一般可通過經驗予以預見，與之相對應的法律規范，其適用對象及適用范圍大致是確定的，因而可以通過較為具體的形式規定于法律之中。這類規范的特點是具有明確的行為模式、內容相對穩定，我們可以稱其為“規則性規范”。
異態功能是經濟大幅波動時的經濟法功能，這種情況在法律制定時很難預見，因而與之相對應的法律規范，其適用對象與適用范圍都具有較大的不確定性，這類規范也就很難在法律中以明確的內容規定下來。而且既然是具有“救市”使命的異態功能，就必須強調“相機抉擇”、因勢而變，法律過多的限制反而不利于其功能的發揮。但同時，現代市場經濟都是一種法制經濟，任何情況下的政府調制行為都不應脫離法律的限制，“相機抉擇”絕非隨意而為，經濟法自然也會對這種情況下的調制行為設置規范約束。一方面需要約束，另一方面又不能規定過細，這就決定了這類法律規范必然是內容相對抽象、具有較大彈性，且存在可變因素。這類規范我們可稱之為“標準性規范”。
與常態功能相對應的“規則性規范”，以及與異態功能相對應的“標準性規范”，共同構成了經濟法規范類型上的一對“二元結構”。由常態功能的基礎性地位決定，“規則性規范”構成了經濟法規范結構的主體框架，具有相對穩定性，屬于“內核性規范”，而“標準性規范”則主要是調控性規范，大多情況下是一些“裁量性規范”，具有較強的靈活性，在經濟法規范體系中屬于“邊緣性規范”[1]。在經濟發展的不同時期，或者不同國家中，“內核性規范”的種類差異并不明顯，而“邊緣性規范”則無一定之規，且要隨著經濟和社會的發展而適時適度地變化，其目的就是有針對性地對經濟波動或經濟周期進行“逆向調整”。
（二）經濟法上的行為及程序問題
在市場已經無法自救，常規化的調控手段也已失效的時候，經濟法的異態功能就直觀地表現為“政府救市”。但另一方面，不論何種形式、何種程度的國家干預，都有一個“法定性”問題。政府出錢救助市場，無論是提供貼息貸款，還是購買不良債務，起碼需要經過國會或議會的審批，這是“議會保留原則”的必然要求。這就意味著，經濟法異態功能的實現依賴于政府干預，但干預不是沒有條件的，這種干預必須是一種合法性或正當性的調制。合法的調控行為必須同時滿足實質與形式兩個要素。政府該不該救市、何時救市、救市的程度等屬于實質性問題，而救市計劃制定、審批與實施程序等則是形式上問題。由于政府救市多是市場極度不穩定時的極端或應急性措施，將其實質合法性的評判標準明確規定于法律之中顯然不合適也不可能，因而就產生評判標準多元化的難題。從各國歷史看，不論哪種救市計劃出臺，褒貶不一的聲音總會出現[2]。這是一個單靠法律很難解決的問題，尤其對經濟法來說，如果它還要致力于處理好政府與市場的關系，并對市場自身不抱絕對信心的話，它就必須相信政府的行為。因而這里的合法性更多地是一個正當性問題，具體到經濟法中，則主要是調制是否適度、是否有效的問題。也就是說，作為危機調控手段的政府救市，其實質合法性的判斷，更多地依賴于經濟法的基本原則而非具體規則。
在更加關注目的、實行結果導向的時候，形式往往容易被忽視，但在經濟法中，形式恰恰是決定政府行為合法性的關鍵因素。如果說政府調控的時機、手段、程度、范圍等實體內容需要政府自身進行裁量的話，那么調控計劃的制定、審批、調整、監督等程序內容則應嚴格遵循法定原則。經濟法對非常規化調制行為的控制，主要是一種程序控制，體現為經濟法上的各種程序制度。
具體來說，危機調控程序法定化的基本要求是，涉及社會公眾利益的政府救市措施，其決策與執行都應在一種公開、公平的情況下進行，并允許相關主體的參與、監督；在制度層面，危機調控程序法定化又體現為一系列符合程序正義要求的程序性制度，其中最重要的是參與制度，在經濟法上的典型表現是“議會保留原則”。
在危機已經全面爆發、市場調節及常規調制均告無效的時候，解決上述問題的關鍵不在于是否應當救市[3]，而是如何保證救市行為正當性主要是公平性的問題。法律制度對公平的保障，形式上只能是一種價值表達，是否實現了公平的目的，不同主體的感知可能會出現差異。因而，強調公平，主要是將那些被公認為有助于保障公平的要素或機制吸納到制度運行或行為運作過程之中。也即說，公平價值很難進行結果判斷，它更多地存在于程序之中，通過程序過程體現。因此在保障公平方面，典型的能被直接感知的儀式性特征就顯得非常重要。從這個角度看，不論最終的救市計劃內容怎樣，只要是拿到國會討論并獲通過的計劃，都應當認定是不存在公平性問題的。因為有了表達意見的途徑，是否公平可以自由討論，如果救市計劃不公平，在國會討論中就應否決它[4]。這正是強調程序法定化的重要意義所在。
（三）危機調控權及相應的責任承擔
在危機調控情況下，增大調制主體的權限是必要的。因為法律制定出來是用來指導未來的，人們對未來的預見能力大小直接決定了法律內容的粗細。經濟危機具有不可預測性，危機調控必須反周期而行，因而危機調控的時機、手段、幅度、頻率等也都是不可預測的。從這個角度看，要想使得經濟法的危機調控功能切實有效，經濟法的總體任務應當是授權而非限權。這是作為現代公法的經濟法與傳統公法的重要區別之一[5]。
當然，限制危機調控權也是必要的，但這種限制并不應通過規則控制的方式，即不能將危機調控權的運作牢牢控制在具有明確內容的法律規則之下，不能通過設定具體的權利、義務以及責任的方式來達到控制的目的。如果說非要建立一種控制方式，那么這種控制更多地只能是程序性的，而非實體性的。但是，僅有這種控制顯然是不夠的。例如，在政府救市中，一項被國會或議會通過的救市計劃，在形式上已滿足了法定化的要求，但計劃內容是否最為恰當、具體措施能否盡數實施、資金流向能否保證公平，以及救市效果如何檢驗、計劃失敗時的責任承擔等種種實質性問題，因其專業性、復雜性較強，勢必難以依靠法律控制。
事實上，在專業性較強的經濟法發展到今天，尋求控制調控權的方式不能再是經驗主義的，傳統公法所建立的一整套控制公權的方法、技術并不一定適合經濟法領域，甚至在危機調控的背景之下，傳統控權方式的適用，還可能會限制調控功能的正常發揮。在經濟法中，最有效的權力控制機制應當是提高調制主體的專業化水平與獨立化程度。
在危機調控過程中，還有一個與權力的授予與控制密切相關的問題，即調制主體的責任問題。法律上的責任來源于權利（力）的不當行使或對義務的違反。但正如前面所說，危機調控權主要是一種自由裁量權，其所依據的法律規范也都是內容不完整的“標準性規范”，這種情況下，法律責任的設置無疑是困難的。即使把危機調控權看作是調制主體的職責，這種職責嚴格來說也不同于法律義務，在調制主體不履行這些職責的情況下，將難以進行法律責任追究。此外，危機調控權的行使很多情況下并不針對特定主體，也就難以表現為具體的行政行為。在抽象行政行為的責任追究體制在我國還未完全建立時，經濟法自然很難對這些行為設置明確的、嚴格的法律責任。
因為上述原因存在，以法律手段追究危機調控過程中的政府責任必然是不現實的。但是，沒有法律責任并不意味著不需要承擔其他責任。如果將將責任的含義擴大化，包含政治責任、道德責任等各種責任，那么，經濟危機下的責任清算，就不再單純是一個法律問題，政府的責任追究也就有了可能。具體而言，在危機調控中，可能存在兩種需要問責政府的情況：一是政府的不當行為導致危機的發生；二是政府危機調控措施不當、無效或失敗。作為法律責任的替代，在這兩種情況下，完全可以要求調制主體承擔政治責任。如果官員問責制的運行能夠體系化與制度化，在危機調控中缺少法律責任，或許并不會妨礙經濟法功能的實現。
四、經濟法規范結構上的“非均衡性原理”
上述分析表明，經濟法功能的層級性決定了經濟法規范結構的非均衡性。這種非均衡性與經濟法上的多種“二元結構”[6]是緊密相聯的，是經濟法規范結構的必然表現。具體而言，經濟法規范結構的非均衡性主要體現在主體、行為、程序、權義及責任各個方面，廣義上還包括規范類型。由于這種非均衡性是普遍存在的，并構成了經濟法制度設置與制度運作的基礎，很大程度上也決定著經濟法功能的實現，我們可以把這種獨特現象稱為經濟法規范結構上的“非均衡性原理”。對這一原理，我們可以作如下理解：
第一，規范類型結構的非均衡性。從內容的確定性程度看，經濟法規范主要有兩類：一是具有明確行為模式、內容相對穩定的“規則性規范”，二是內容相對抽象、具有較大彈性、存在可變因素的“標準性規范”。兩種規范的功能不同，它們在經濟法中的地位也就有別?！耙巹t性規范”構成了經濟法規范的主體，屬于“內核性規范”，而“標準性規范”則處于邊緣地位，屬于“邊緣性規范”。
第二，行為結構的非均衡性。經濟法上的行為主要有調制行為與對策行為兩類，但這兩類行為的地位是不同的。在經濟法行為體系中，調制行為始終居于核心地位和主導地位，對經濟法功能實現具有最為重要的作用，而對策行為的采取，一般情況下需以調制行為為前提和基礎，因而處于從屬地位。
第三，權義結構的非均衡性。經濟法上的權義結構非均衡性體現在兩大方面：一是同一主體的權義在經濟法不同部門中的分布具有非均衡性，即調制主體在宏觀調控法中權力較多、義務較少，在市場規制法中則既有權力也有義務，甚至更多地強調法律對規制權的限制，而調制受體在市場規制法中義務多于權利，在宏觀調控法中權利多于義務；二是作為整體，經濟法上兩類主體之間的權利或義務分布也是非均衡的，即權力（利）規范的分布主要向調制主體傾斜，而義務規范的分布則主要集中于調制受體。
第四，責任結構的非均衡性。責任與權義相聯，權義結構的非均衡性使得經濟法上的責任設置也具有偏在性?？傮w而言，經濟法對調制受體的責任規定較多，對調制主體的責任規定較少，甚至很多領域沒有調制主體實體責任的規定。
五、結語
“非均衡性原理”構成了經濟法制度設置與制度運作的基礎，很大程度上也決定著經濟法功能的實現。應當說，“非均衡性原理”的提出，對于完善我國經濟法制度，提高經濟法運行實效，都是大有裨益的。
從動態意義上看，經濟法功能的復合性或層級性，以及由此決定的經濟法規范結構的非均衡性，又會對經濟法的調整方式產生影響，要求經濟法的制度運作在總體上應具備主體專業化、行政主導性以及執法動態性等特征。所謂專業化，是指調制主體的設立應由行政性向功能性轉變，即擺脫官僚科層制的束縛，盡可能由各領域的專業人士組成專業性機構；所謂行政主導性，是就法律適用而言的，是指由經濟法問題的專業性及復雜性決定，一般不應賦予法院規制或調控經濟的功能，經濟法功能的實現主要還是依賴于調制主體的調制行為；所謂執法動態性，是指調制行為必須回應現實的需要，必須在充分收集市場上各種信息的基礎上，進行靈活性、有針對性并適度變化的調控。
【注釋】
[1]參見張守文：《宏觀調控法的周期變易》，載《中外法學》2002年第6期。
[2]例如，在這次金融危機中，美國的救市計劃就遭受多種批評。有人認為，美國政府救市實際上是在為華爾街大亨埋單，而不是為普通民眾解困；如果盲目地救市，將加劇市場的投機行為，引發金融市場的道德風險，為新的危機埋下隱患。
[3]經濟危機下的政府救市，已被實踐證明是不應有爭議的。甚至有人認為，在1929年危機中，恰恰因為美國政府救市晚了，才釀成最后的經濟大蕭條。
[4]美國救市計劃在國會討論中，各方意見褒貶不一，抗議的民眾甚至舉出了牌子：“幫幫整個社會，不要只幫銀行?！痹诿绹鴩鴷醮伪頉Q中，救市計劃遭到否決的主要原因是其公平性遭受質疑。但另一方面，正因為有了各方主體發表意見的機會，救市計劃得以不斷完善并最終獲得通過。
[論文摘要]金融監管法的基本原則貫穿于金融監管法的始終，充分體現了其法律目的和根本價值，反映了金融監管法所調整的金融監管關系的客觀要求，并對這種關系的各方面和全過程都具有普遍意義的基本準則和指導思想。根據金融監管法在金融體系中所起的作用和金融監管法的立法目的和根本價值，結合我國現有的法律規定提出六個金融監管法的基本原則，以指導金融監管法的實施。
[論文關鍵詞]金融監管；金融監管法；基本原則
金融是現代經濟的核心，金融業擔負著貨幣供應、資金融通、資本形成、風險管理、支付服務等一系列特殊職能，是國民經濟的支柱產業。但是利益產生的同時風險也相伴而生，另外金融市場的多變性、自發性等特點也決定了金融市場必須要有法律和制度的監管，才能確保金融活動的穩定進行。因此，金融監管法在整個金融法體系中占有基礎的重要地位。
一、金融監管法
金融監管是金融監督管理的簡稱，是金融監管機構利用公權力對金融機構和金融活動進行直接限制和約束的一系列行為的總稱。而金融監管法則是調整金融監管關系的法律規范的總稱。根據我國分業監管體制，我國金融監管法包括銀行業監管法、證券業監管法和保險業監管法等。金融監管法在整個金融法律體系中處于重要的基礎地位，是規制整個金融市場的最有力工具。進行金融監管可以防范和化解金融風險，確保金融安全和債權人利益。進行金融監管是維護金融秩序、保護公平競爭、提高金融效率的要求。金融監管法作為金融法的重要組成部分，它的制定和實施有利于確保金融監管行為適時、適度、規范進行，防止監管過度和不足等“失靈”現象，保護金融市場秩序和金融運行效率，實現金融監管的理念和目標。
二、金融監管法基本原則
金融監管法的基本原則是指金融監管法所確認并反映金融監管法本質和特征，其效力貫穿于金融監管法律規范之中，對金融監管法律規范的制定與實施具有普遍指導意義的基礎性或本源性的法律準則。金融監管法的基本原則貫穿于金融監管法的始終，充分體現了其法律目的和根本價值，反映了金融監管法所調整的金融監管關系的客觀要求，并對這種關系的各方面和全過程都具有普遍意義的基本準則和指導思想。另外，金融監管法的基本原則還具有彌補金融監管法律空白的重要作用。因此，更值得我們加以研究。金融法的基本原則在不同性質的國家有所不同，在同一國家經濟發展的不同時期也會有別。它往往與一國某一時期的經濟發展水平、貨幣金融政策目標等密切相關，是一國特定的經濟、金融環境在法律上的反映。
我國對金融監管法的基本原則并沒有統一的定論，說法不一，但是根據金融監管法在金融體系中所起的作用和金融監管法的立法目的和根本價值，結合我國現有的《銀行業監督管理法》、《中國人民銀行法》、《保險法》、《證券法》以及巴塞爾《有效銀行監管核心原則》，以下介紹我國金融監管法應遵循的六項基本原則：
（一）依法監管原則
依法統一監管是憲法依法治國理念和行政法依法行政原則在金融監管法領域的具體體現。所謂依法監管，就是監管法定，是指金融監管活動必須依照法律規定。依法監管包括監管主體的法定性、監管內容的法定性﹑監管程序的法定性和監管權力的法定性等。我國《銀行業監督管理法》第四條規定，“銀行業監督管理機構對銀行業實施監督管理，應當遵循依法、公開、公正和效率的原則?！薄蹲C券法》第七條與《保險法》第九條也分別規定，“國務院證券監督管理機構依法對全國證券市場實行集中統一監督管理”，“國務院保險監督管理機構依法對保險業實施監督管理”。依法監管原則要求合法的金融監管主體利用合法的監管職權，遵照法定的程序進行法定的監管行為。該原則具體包括以下內容： 第一，所有金融機構應毫無例外地接受監管；①第二，金融監管機關的設立及其職權的取得必須有法律依據，這是金融監管機關行使監管職權，進行監管活動的必要前提和條件。第三，金融監管職權應依法行使，也就是說金融監管職權的取得，范圍和程序都應該依照法律的規定。第四，金融監管應有平衡制約機制，必須控制金融監管自由裁量權的濫用。權力是把雙刃劍，既然法律賦予權力，就應同時對權力加以限制，避免濫用。
（二）監管主體獨立性原則
國際貨幣基金組織的Quintyn And Taylor（2002）在2002年發表的“監管獨立性與金融穩定性”的論文中首次提出了監管獨立性的概念及其構成要素。這一原則要求金融監管機構有明確的責任和目標，享有操作上的自主權和充分的資源。金融監管機構獨立性包括監管機構相對于政治干涉的獨立性和相對于被監管機構“行業俘獲”的獨立性兩個方面。只有以上兩個方面的獨立性都能得到保證，金融監管機構才能夠保持充分的獨立性。作為巴塞爾協議的核心原則，監管主體獨立性主要是指監管主體應獨立于政府。我國《銀行業監督管理法》第五條規定銀行監管機構及其工作人員依法履行職責時，地方政府、各級政府部門、社會團體和個人不得對其進行干涉。按理論講，一個獨立的金融監管機構應具備組織獨立、執行獨立、規制獨立和預算獨立四點特征。
（三）合理適度監管原則
適度，即適當。行政執法不僅要求做到依法行政，更要做到合理行政。金融市場合理、適度的監管是遵循市場規律的必然要求，金融市場保持活力的必要手段。合理適度監管是指金融監管主體必須以保證金融監管目標的實現為前提，尊重金融市場的規律，運用有效的監管措施增進金融效率，維護公平競爭，以此促進金融業的發展。根據適度監管原則，金融監管主體的監管行為必須滿足以下要求：第一，金融監管必須以金融市場的自發性調節為基礎，尊重市場自身的規律。市場有自身的運行規律，應讓其自我調節機制得到充分發揮，只有在出現市場失靈、市場的成本過高的情況下，才需要金融監管機構的介入。第二，監管者應避免直接微觀管制金融機構。直接微觀管制金融機構容易造成對經營者權利的侵犯，抑制市場活力，監管者應盡力避免。第三，在金融市場失靈、金融行為不當時，應該能及時應對、運用適當的方法、有力的措施，維護金融穩定；第四，應對監管對象實行分級分類，區別監管，運用激勵相容的金融監管理念，實現監管者與被監管者行為之間的良性互動，提高金融監管的效率。
（四）公開、公正原則
公開原則或稱金融監管的“透明度原則”，其基本含義是金融監管行為除依法應保密的以外，應一律公開進行。根據公開原則，有關金融監管的目標、框架、決策及依據、數據和其他信息等需要全面、方便、及時地告知社會公眾和有關當事人，以保障社會公眾和有關當事人對監管過程和監管結果的知情權。我國《銀行業監督管理法》第四條規定，“銀行業監督管理機構對銀行業實施監督管理，應當遵循依法、公開、公正和效率的原則?！薄蹲C券法》第三條規定，“證券的發行、交易活動，必須實行公開、公平、公正的原則?！倍瓌t是指金融監管主體要按照公平、統一的監管標準和監管方式對金融機構實施監管，規范金融機構的市場行為，保證金融市場正常有序運行。公正原則要求監管主體及其工作人員秉公辦事，不徇私情，平等對待金融市場上不同的被監管者。公開、公正原則不僅是金融監管活動應該遵循的原則，也是其他金融活動應該遵循的重要原則。
（五）安全與效率并重原則
安全與效率是金融監管的永恒主題。金融安全原則要求監管者采取各種措施防范和化解金融風險，保障金融系統的安全、穩健運行。金融安全關系著整個金融市場的健康和穩定，也是金融監管的根本出發點。而金融效率原則是指監管者應為金融機構創造一個良好的、公平的競爭環境，提高金融機構的競爭力，為本國經濟的快速、健康發展發揮作用。效率原則是有效金融監管理念的必然要求，是確保金融業和金融市場生機活力的重要保證，同時也為防止金融監管過度所必需。金融安全與金融效率并重，金融安全是金融效率的前提，金融效率是金融安全的體現和終極目標。我國《銀行業監督管理法》第一條就規定：“為了加強對銀行業的監督管理，規范監督管理行為，防范和化解銀行業風險，保護存款人和其他客戶的合法權益，促進銀行業健康發展，制定本法。”體現了這一原則。金融監管的效率原則包括兩方面的內容：一是金融監管應講求經濟效率，即金融監管不應導致金融機構效率的喪失，而是要通過規范、引導和鼓勵等來提高金融業的整體效率；二是金融監管應講求行政效率，即金融監管應以盡可能小的成本達到最大化的金融監管目標和效果。金融安全原則和金融效率原則并重，才能最好的激發金融市場的活力，保證金融市場健康穩定。
（六）協調監管原則
[論文摘要]當今的市場經濟是信用經濟，信用交易是根本。企業作為社會主義市場經濟的最重要的主體，商事信用制約著社會經濟的發展和法制社會的構建，也影響著社會的穩定發展，然而隨著社會經濟的快速發展，企業經濟增長面臨著越來越大的競爭壓力，企業商事信用缺失的問題愈發突出，為了維護社會經濟秩序，促進市場經濟健康有序地發展，加強企業商事信用缺失問題的研究是當務之急。文章通過對企業商事信用缺失的民商法規制進行分析，希望能為加強我國企業的商事信用提供幫助，能夠為我國的社會經濟發展需要提供一些參考。
[論文關鍵詞]企業商事信用 信用缺失 民商法 規制研究
最近幾年來，隨著類似南京冠生陳餡月餅事件、三鹿毒奶粉事件和銀廣夏虛假信息披露事件等企業商事信用缺失事件的公開，使廣大人民群眾對國內多個知名企業的信用問題產生質疑，極度影響到了我國國民對企業的信任感，使得大家又對國外產品產生了熱衷。這不僅影響著經濟的發展，也給我們大家的日常生活和消費帶來了困擾，那么，到底應該怎樣強化企業的商事信用呢？我們將從法律即民商法上尋求突破和完善，用來彌補企業商事信用的缺失，更好地推動我國市場經濟的平穩發展。
一、企業商事信用的涵義、特征及意義
信用是指誠實可信，信守諾言。倫理道德領域中的信用指主體能夠履行諾言而取得的信任感，通過長時間積累而成。法律領域中的信用指對客觀償債能力的社會評價以及一系列的有關信用的法律制度。按照信用主體的不同，分為公共信用、企業信用和消費者個人信用。商事信用由企業信用發展而來，即指企業信用在商事領域中的具體體現，表現為日常經濟活動中主觀上的誠實度，客觀上對承諾的兌現率，企業的商事信用直接影響到該企業的自身經濟利益，和廣大消費者對該企業的社會評價。
（一）企業商事信用的涵義
商事信用來自于傳統民法理論中的信用。基于不同的視角，信用在倫理學、社會學、經濟學和法學等多學科上有著不同的含義。作為一個法律概念，信用通常指一種可期待利益。在我國，民商事活動的基本原則是誠實信用原則。商事信用整合倫理學、經濟學、管理學中信用的相關理念，是商事活動中的一種綜合性的制度要求。具體來說，是指商事主體在大量頻繁的商事交往活動中所具有的客觀償債能力和主觀意愿且經第三方專業評估機構（征信機構或征信局）所作出的能影響企業經濟利益的綜合客觀評價。
（二）企業商事信用的特征
商事信用決定著廣大消費群體對商主體綜合性的社會評價，直接影響其經濟生產情況和利益。作為商主體綜合評價的重要指標之一，商事信用有以下幾個特征。
1.財產性明確。這是商事信用最主要的特點。歸根結底，商事信用是以資本或財產為基礎產生的，都與財產有關，是商事交易中一方當事人依據對方當事人經濟能力的情況給予的一種經濟信賴，是商事主體的一種無形資產。好的商事信用能為商事主體帶來經濟利益，正如品牌、知識產權等這些無形資產給商事主體帶來的效益是一樣的。其次，經濟實力和商事信用是相輔相成的，良好的經濟實力會提升商事主體的商事信用，增強商事主體的競爭力并最終帶來良好的經濟效益，而商事信用得不到保障的終會被市場拋棄。
2.強烈的依附性。商事信用必須有合理存在的主體，它可以是自然人、單位，也可以是法人，但是必須具有民事權利能力和民事行為能力。比如，企業的商事信用是基于企業日常生產，且能夠按照期限兌現承諾的一種能力，如果企業主體的資格都不存在，那么商事信用更是無從說起。
3.數量的不固定性。企業的商事信用不是一成不變的，它跟企業具體經營狀況和銷售業績息息相關。如果企業的銷售業績增加且經營狀況良好，那么該企業的商事信用評價就高，反之，評價就低。如果社會大眾對這個企業徹底失望，不再信任，那么就會出現商事信用為零甚至為負數的效果，這時候，該企業就不再有銷量，難以再生產經營下去，甚至破產和倒閉。
4.時間上的無期性。商事信用是人的一種主觀感受，是一種抽象的事物，它不同于專利保護、人格權利這些實際的事物，在法律的時間上有明確的保護時期，它的存在跟商事主體是一體的，共同生長共同滅亡，當商事主體終止生產經營后，該商事主體的商事信用也就不復存在了。
（三）企業商事信用的意義
商事信用作為一種制度化的信用，本身也有它的客觀存在性。企業的商事信用只能由企業主體自己享有，在商法中，商事信用的理念基礎是財產，而企業商事信用的高低取決于企業自身實際擁有的財產的數量。在市場經濟中，企業的商事信用經濟體現越來越顯著。因為民商法的調整對象是平等主體間法律關系，所以民商法是私法，它必須通過商事信用的制度結構和價值結構來形成制約，降低企業在市場經濟中的交易風險。由此可見商事信用對經濟社會的健康有序運行和法律自身的運作有著重要的意義。
1.商事信用直接關系著企業的發展。企業商事信用的高低決定著廣大消費群眾對該企業的信任和認可程度，可以說企業的商事信用對企業是非常重要的，它同企業互相依存，互相幫助企業的存在是商事信用存在的基礎，而商事信用也有利于提高該企業的競爭力、保障合法權益，促進企業的發展。
2.商事信用有助于社會交易的發展。在經濟學中，任何資源都是具有稀缺性的，商事信用作為一種制度和商業資源，也是稀缺的、有成本的。隨著經濟的發展，社會分工越來越細，人們交易活動的時間和空間范圍都空前變大，交易風險也在逐漸加大，因此，整個社會的商事交易行為需要一個共同的準則，也就是商事信用。商事主體共同執行共同遵守，可以節省交易費用，降低交易成本，優化資源配置，提高企業再生產過程，維護社會交易的安全平穩運行。
3.商事信用有助于補充商事法律。在社會生活中，良好的社會秩序依靠道德和法律的共同作用。而法律是以道德為基礎的，它在給社會劃定規則的同時，需要人們對法的信仰，需要道德的力量對人內心的約束和對發展的向往。
二、企業商事信用缺失的法律原因
（一）法律制度不健全
我國的企業商事信用行業起步較晚，自1989年先后制定《民法通則》、《民事訴訟法》、《合同法》等法律法規后，才逐漸發展起來。改革開放以來，我國的市場經濟快速發展起來，由于規范企業信用的法律制度不健全、不完善，再加上國民素質的良莠不齊，現在的經濟市場中存在企業投機取巧及一些失信現象，嚴重影響了我國經濟社會的發展。
（二）司法的信用令人擔憂
俗話說“法律面前人人平等”。法律是公平公正正義的象征，司法是維護法律平等的防線。但是，我國的司法的信用危機令人擔憂。由于體制的原因，我國的法官有著較大的自由裁量權，若想要公平公正，則要求法官的思想道德水平、綜合素質達到一定的高度。更確切地說，法官是法律公正與否的裁判員，但是缺乏對法官使用權利的有效監督和制約，因此法官在行使自由裁量過程中很容易受金錢等物質的影響，作出失于公正的判斷。再加上司法效率的低下，使訴訟者耗不起時間和金錢，甚至出現官司贏了卻要賠錢的現象。因此，司法的公正和信用是極為重要的。
（三）法律意識不強
俗話說：“沒有規矩，不成方圓”。法律是每個人都要遵守的行為準則，用來穩定社會的治安和促進經濟社會的發展。然而當今社會上，各種多元化思想的碰撞，道德標準的湮沒，使得一些人一切向“錢”看，一些企業違背良心道德，知法犯法，不僅給人們的生活帶來了嚴重的影響和后果，也給我國的經濟發展造成了嚴重的障礙。
三、企業商事信用缺失的民商法規制
（一）相關民法規制
1.建立信用民事法。針對法律不健全的原因，最主要最重要的也就是加快立法。一是將信用作為一種權利明確起來進行保護，引起人們的關注和重視，也就是確立信用權，將信用權作為一種權利進行保護。二是要明確信用權的具體內容。比如，持有權指信用主體對自己的信用權享有維持和評價的權利；維護權指信用主體對自身情況的維護；支配權指信用主體有權利對其自身的信用利益進行支配和應用等等。三是對信用權的侵權行為明確賠償辦法和行為，包括財產性損害賠償和精神損害賠償，通過法律形式來確定信用權的地位，引起人們的高度關注，提高自身的行為信用。
2.對債權法進行完善。市場經濟存在的地方也就存在著債權和債務，這是市場經濟中最基本的形式體現。債權法建立的目的是將債成為一種信用來進行保障，從而降低市場上的失信行為。但現實生活中，層出不窮的三角債務現象的復雜及難解性，使我們看到了已有債權的漏洞和不足。因此，從合同法出發，加強對債權法的保護和完善，形成更為完善的信用制度體系，從而更好地滿足企業商事信用需求和市場經濟運行需求。
3.補充物權法的漏洞。債權法用于調整財產流轉關系，物權法用于調整財產支配關系，兩者相輔相成，共同組成了民法有的兩個調整法。物權法于2007年出臺，有助于市場的維護和監管，強化了我國信用體系的建設，促進了我國市場經濟的發展。然而，物權法中強化了對于財產權的保護，對于產權不明晰的卻無法再起作用。同時，對不動產擔保物權的比率過重，不利于動產擔保的發展。因此，應明確產權，動產擔保物權同不動產擔保物權建立起統一的登記制度，進一步補充物權法的漏洞，促進安全保障作用的發揮。
（二）相關商法規制
1.對市場準入的信用機制進行規范。在商法中，市場準入制度的集中反映是企業登記制度，主要用于對企業主體資格的確認，對企業主體資格的取得或變更有著誠信記錄和監管，有利于企業的信用交易。此外，進行企業注冊都是需要一定資金基礎的，而資金的雄厚與否也是商事信用的基礎。如果一個企業資本為零，那也就無所謂商事信用了。
2.對市場交易的信用機制進行規范。企業的商事信用是關系著企業生命力的一項重要的無形資產，也是其進入市場競爭的最有效的競爭力。從小的方面說，良好的信用有助于企業自身的發展，樹立自身良好的信譽和形象；從大的方面說，良好的企業信用，有利于維護市場的經濟秩序和運行，更好地滿足經濟發展的需要。
3.對市場退出的信用機制進行規范。社會資源是有限的，稀缺的，有市場的地方就有競爭，優勝劣汰就是現在市場經濟中的市場規則。規范市場退出的信用機制，能夠在提高企業的風險防范意識和信用意識，有助于企業及時認清形勢，通過退出來避免更多的損失，對企業有極其重要的作用。同時可以建立無信淘汰機制和失信懲戒機制，促使企業重視商事信用，從而有效促進經濟的發展。
