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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇人民法院公報，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
有論著指出：“環境噪聲污染同城市規劃和建設布局有著極為密切的關系，規劃和布局的合理與否直接作用于環境噪聲污染的程度和范圍，尤其是交通運輸噪聲和社會生活噪聲。沒有合理的城市規劃和建設布局，僅僅針對單個污染源采取污染防治措施，是無法從根本上解決環境噪聲污染的。防治環境噪聲污染必須從單純的聲源治理轉變為整體的區域防治，必須通過科學規劃和合理布局加以解決。”[86] 筆者對此深為贊同。一些環保專業人士也認為，要從根本上解決交通噪聲污染，需要科學合理的規劃，并從規劃上由多個政府部門進行綜合治理。[87] 在對交通噪聲污染這一社會公害進行治理的過程中，國家是最終的決定因素，也是首當其沖的義務人。廣州市和北京市政府目前為整治城市交通噪聲污染而正在進行的努力[88]，便是很好的例證。
人民法院基于前述的錯誤認識，判令開發商為交通噪聲污染“埋單”的作法，在客觀上造成了向開發商轉嫁國家、社會以及公民應當承擔的環保義務及社會發展前進中產生的負面影響和代價的后果。對于審判實踐中存在的種種錯誤認識和不當作法，有必要予以澄清和糾正。鑒于城市商品房道路交通噪聲污染的普遍性，筆者建議最高人民法院與國家發改委、環境保護、城市建設、規劃部門進行溝通，針對目前司法實踐中存在的上述問題，專門作出司法解釋，以便于各級人民法院在此類案件的審理中統一司法，正確適用法律。筆者認為，該司法解釋至少應當明確以下主要內容：
1、開發商在商品房交通噪聲污染案件中的民事責任屬于合同責任，而非環境侵權責任，此類案件屬于合同之訴，而非環境侵權之訴；
2、如果原告選擇環境侵權之訴，法院在對案件進行立案審查時，可以運用釋明權，依法向原告闡明環境侵權責任的法定構成要件，告知其選擇環境侵權之訴可能產生的法律后果，并建議其改變訴由。如果原告堅持起訴，法院可以裁定不予受理或在受理后以原告對開發商所提起訴訟的事項不符合環境污染侵權的構成要件，被告主體不適格為由依法駁回原告的起訴；
3、除非商品房買賣雙方另有約定，聲環境（包括城市區域噪聲和室內噪聲水平）不是商品房質量的一部分，人民法院不能僅以商品房聲環境超標為由判令開發商承擔質量瑕疵擔保責任；
4、在開發商能夠出具訟爭商品房開發項目建設用地規劃許可證、國有土地使用權證、建設工程規劃許可證、施工許可證及建設項目已通過竣工驗收的相關資料、證據的情況下，人民法院應當認定訟爭的房地產開發項目符合法律規定的防噪、隔聲要求，開發商已依法履行了法定的防噪義務，除非原告有相反證據足以推翻；
5、如果原告能夠舉證證明訟爭商品房存在未達到《民用建筑隔聲設計規范》
規定的隔聲性能[89]的情形，且該情形與訟爭商品房室內噪聲超標之間具有直接的因果關系，則開發商應當在商品房未能達到法定隔聲性能的范圍內承擔質量瑕疵擔保責任；
6、在訟爭商品房存在隔聲性能瑕疵的情況下，人民法院可判令開發商采取補救措施，賠償損失；為了維護交易穩定和安全，除非商品房的隔聲性能瑕疵系由房屋主體結構質量缺陷所致，否則人民法院一般不能輕易判令解除商品房購銷合同。
總之，從本文列舉的現有司法判例來看，在商品房道路交通噪聲污染案件中，開發商是否應當承擔民事責任及承擔何種民事責任的問題上，目前的司法實踐中存在著較大的分歧。因此，對上述問題進行研究和探討具有較大的理論和實踐價值。筆者雖然對此問題進行了一定的研究，并提出了自己的見解，但由于自己的能力和水平所限，文中難免掛一漏萬乃至謬誤之處。筆者希望，本文的探討能夠起到拋磚引玉的作用。
參 考 文 獻
一、政府公報
1、國家環保局：《1995年中國環境狀況公報》
2、國家環保局：《1998年中國環境狀況公報》
3、國家環保局：《1999年中國環境狀況公報》
4、國家環保局：《2000年中國環境狀況公報》
5、國家環保局：《2001年中國環境狀況公報》
6、國家環保局：《2002年中國環境狀況公報》
二、參考書目
1、專著
（2）常紀文、陳明劍：《環境法總論》，中國時代經濟出版社，2003年6月第1版；
（3）劉武元：《房地產交易法律問題研究》，法律出版社，2002年7月第1版；
（4）陳耀東：《商品房買賣法律問題專論》，法律出版社，2003年10月第1版。
2、編著
（2）王利明主編《民法》，中國人民大學出版社，2000年6月第1版；
（3）徐康平等編著：《購房陷阱――與開發商過招》，煤炭工業出版社，2004年1月第1版；
（4）李國光主編：《合同法釋解與適用》，新華出版社，1999年4月第1版。
三、互聯網文章、報道
2、 楊克元 陸莉萍：《先有路后買房，一業主噪音之訴被駁回》，中國法院網2004年2月24日；
4、王揚祖：《汽車對環境的污染和防治》，全國清潔汽車行動信息網（cleanauto.com.cn）2004年4月8日轉載自《中國天然氣汽車》雜志（2004年第8期）；
5、《噪音超標――珠江綠洲屢遭投訴》：千龍網（qianlong.com），2004年8月31日；
7、顏斐：《首例狀告高速公路噪音污染案：52戶北京居民勝訴》，新華網（xinhuanet.com）2002年6月19日轉載自《北京晨報》。
8、王劍鋒、谷少傳：《深圳環保部門與媒體聯動全力阻擊“噪音殺手” 》，南方網（southcn.com）2003年8月17日轉載自《深圳特區報》；
四、司法判決書
2、云南省高級人民法院（2004）云高民一終字第84號《民事判決書》。
五、媒體報道
《春城晚報》、《都市時報》、《滇池晨報》、《環球時報》、《昆明日報》。
六、國家標準條文說明
《民用建筑隔聲設計規范條文說明》，中國計劃出版社出版。
[②] 國家環境保護局：《1998年中國環境狀況公報》。
[⑤] 張萍：《噪聲污染就在身邊》，《環球時報》2004年3月26日報道。
[⑧] 楊克元，陸莉萍：《先有路后買房，一業主噪音之訴被駁回》，中國法院網（chinacourt.org），2004年2月24日。
[⑩] 在“昆明蘇某訴官房案”和“上海余某訴開發商案”中，開發商是唯一的被告，而在“北京王某等人訴投資公司案” 和“通惠家園案”中，被告除了開發商外，還包括了公路管理部門和公路投資公司。
[12] 指“通惠家園案”以外的其余三個案件。
[15] 設定此項前提條件的原因是：在開發商與購房者對商品房噪聲污染問題有明確約定的情況下，開發商是否應當承擔責任是沒有爭議的。
[16] 在商品房主體結構存在質量問題的情況下，購房者完全可以根據《商品房銷售管理辦法》的規定要求退房，而不必通過噪音污染訴訟這種頗有爭議的方式來謀求退房。
[17] 《環境噪聲污染防治法》第36條規定：“建設經過已有的噪聲敏感建筑物集中區域的高速公路和城市高架、輕軌道路，有可能造成環境噪聲污染的，應當設置聲屏障或者采取其他有效的控制環境噪聲污染的措施。”據此，在先有房后有路的情況下，防噪義務的承擔者為公路的建設和開發者，而非房地產開發商；房地產開發商對于商品房受到的噪聲污染不應承擔民事責任。
[18] 在“昆明蘇某訴官房案”中，一審法院和二審法院對案件的處理方法幾乎是截然相反的，因此該案的兩審判決分別代表了兩種不同的處理方式。
[22] 楊克元，陸莉萍：《先有路后買房，一業主噪音之訴被駁回》，中國法院網（chinacourt.org），2004年2月24日。
[23] 參見云南省昆明市中級人民法院（2004）昆民一初字第10號《民事判決書》。
[24] 鑒于原告已在訟爭房屋中居住了近兩年之久，一審法院沒有支持原告關于購房款、稅費、登記費、公證費的銀行利息和違約金的訴訟請求。但可以看出，一審法院幾乎支持了原告的全部訴訟請求。
[25] 一審法院確認，在商品房的開發建設中，開發商已在臨街一側的所有房間安裝了雙層隔音玻璃。
[26] 參見云南省昆明市中級人民法院（2004）昆民一初字第10號《民事判決書》。
[27] 參見云南省高級人民法院（2004）云高民一終字第84號《民事判決書》。
[28] 這與上海閔行區人民法院在“上海余某訴開發商案”中駁回原告訴訟請求的理由如出一轍。
[30] 參見《民用建筑隔聲設計規范條文說明》第3.3.2條。該條文說明指出：目前在交通干線兩側布置住宅比較普遍，今后也難于避免，近年臨街建筑以高層為多，受噪聲干擾的住戶很多。為保證每戶有一定的安靜條件，規范中規定每戶至少應有一主要臥室背向吵鬧的干道。如以上要求也難以滿足，則需利用沿街的陽臺做成有大面積玻璃窗的封閉陽臺，對高層住宅可結合平面設計，將樓內交通用的公共走廊設于沿街一側，用封閉走廊來隔絕噪聲。規范中未規定住宅樓與交通干道的距離。因按防噪要求，住宅與干道間距離，不能一概而論，需視交通量而定，對交通繁忙的干道，用距離來減噪，從節約用地與經濟的角度考慮是不合理的，如要使交通噪聲降低19dB，干道與建筑物間應有45 m以上的距離。在城市用地非常緊張的形勢下，用加大距離來減噪是很難實現的。
本文采用案例研究和案例統計研究兩種實證研究方法，分析兩類案件:
1. 上述5 件公報案例，特別是張勵案和成都訊捷案，以及刊登在《人民法院案例選》、《人民司法》、《審判要覽》等刊物上的與預約合同效力和法律責任認定相關的典型案例15 件，共計20 件，刊登時間跨度為2005 年至2015 年。對于公報和典型案例主要是定性分析，目的是較為全面地描述和總結十余年來最高人民法院曾經和如今所提出( 或贊同) 的參考性審判思路。預約合同糾紛并非新型案件，司法實踐是漸進的連續過程，有必要對基于個案的分散性規則進行歸納整合。
2. 統計案例，為從中國裁判文書網上搜集到的相關生效法院裁判文書，時間跨度從2015 年6 月1 日至9 月1 日，有效判決書共計135 份。對于統計案例主要是定量分析，目的是通過數量和比例觀察描述法院新近的傾向性審判思路。雖然公報和典型案例是經由最高人民法院選擇后刊登的案例，但下級法院未必都循此裁判，況且公報和典型案例本身也存在審判路徑沖突，因此，結合當下的定量分析將更為貼近法律運行的實然狀態。
( 一) 公報和典型案例審判路徑整理
對于諸如認購書等案涉協議中約定將來訂立合同的案件，法院的審理思路大致相同:法院首先會界定協議的性質( 本約抑或預約) ，如認定為本約，依一般合同法規則審理; 如認定為預約，法院會先論證合同效力，然后決定違約救濟，由此形成以下三種審判路徑。
1. 視為本約審理路徑
在視為本約路徑下，協議性質是本約還是預約，區分標準是協議主要內容是否缺失。公報張勵案( 判決摘要) 指出，判斷商品房買賣中的認購、訂購、預訂等協議究竟是預約合同還是本約合同，最主要的是看此類協議是否具備《商品房銷售管理辦法》第16 條規定的商品房買賣合同的主要內容。雖沒有明文援引，張勵案實際參照了商品房買賣解釋第5 條。該條的制定理由是，在商品房交易中，有時因開發商尚未取得預售許可或項目尚未竣工驗收，對諸如交付標準、面積差額處理等諸多條款尚無法確定，存在事實上和法律上的障礙，當事人簽署認購書等預約合同有其實務價值。而如果認購書已經具備了《商品房銷售管理辦法》的主要內容，可以說明已經跨過預約階段，障礙已經消除，此時當事人簽署的認購書名為預約，實為本約。然而，張勵案嚴格說來不屬于名為預約而實為本約的情形，因為在商品房項目竣工驗收或取得商品房預售許可證后，當事人需另行簽訂正式的商品房買賣( 或預售) 合同，即使認購書上沒有明文約定也是強制性要求，買賣( 預售) 合同而非認購書是辦理房屋過戶等手續的必備文件，也是當事人履行義務的最終合同依據。
而且，如果將認購書直接作為本約處理，認購書就是一般商品房買賣合同而無須進行特別規定，適用商品房買賣解釋第5 條反而導致困惑: 買賣合同通常具備標的和價格等必要條款即成立，而命名為認購書的買賣( 本約) 合同是否僅因不具備作為行政規章的《商品房銷售管理辦法》第16條所規定的主要內容而不成立? 因此，將該第5 條描述為實為預約但視為本約處理之規定似更符合實際: 即使尚需另行簽訂最終交易合同，但如果認購書等協議具備了該管理辦法第16 條規定的主要內容，即可視為本約已經成立。實踐中，法院對于該路徑的司法適用觀點差異明顯。寬松適用商品房買賣解釋第5 條沒有明確主要內容的認定標準。而如果結合最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋( 二) 》( 法釋〔2009〕5 號，下稱合同法解釋二) 第1 條之規定，認購書等協議似乎只要有標的物和數量之約定，就可以被認定為本約，合同缺漏的內容包括價格都可以由法院補充。劉烈昉案中，當事人的協議書中約定了房號、價款和違約責任，法院認定該協議書名為預約但內容具體明確，買賣合同成立并生效。劉道琳案觀點相同。
嚴格適用更多公報或典型案例看來持謹慎態度。張勵案雖稱商品房認購書中不可能完全具備管理辦法第16 條的內容，否則就與商品房買賣合同本身無異，并在判決摘要中給出了一個主要內容的認定標準，即只要具備了雙方當事人的姓名或名稱，商品房的基本情況( 包括房號、建筑面積) 、總價或單價、付款時間、方式、交付條件及日期，同時出賣人已經按照約定收受購房款的，就可以認定此類協議已經具備了商品房買賣合同本約的條件，但該案判決書主文在協議性質認定部分卻仍然使用了多少隱含有否認第5 條適用意味的概括性語言( 等等) ，認定預訂單的性質為預約，雙方對商品房的交付時間、辦證時間、違約責任等等諸多直接影響雙方權利義務的重要條款在預訂單中沒有明確約定，屬于未決條款，需在簽訂買賣合同時協商一致達成。類似的表達有公報俞財新案以及典型案例曹求玉案、吳建平案。
二、達成最終交易合意的協議效力和救濟
暫且不論不同國家立法或學理是否存在內涵共通的預約概念，買賣合同解釋第2 條意圖解決的實踐糾紛也是外國法院同樣面臨的問題: 在開始進行談判和最后訂立合同兩端之間，當事人有時會先以備忘錄、意向書、草約等名義形成所謂初步協議( 中間協議) ，對交易某些事項進行約定，并期望日后達成最終合同完成交易，而如果雙方最后沒能簽訂最終合同，應否以及給予守約方如何的救濟，或者更根本的，是履行利益還是信賴利益的賠償。當事人原本可以無需自找麻煩直接達成交易卻先選擇簽訂初步協議，其背后原因或意圖并非唯一，初步協議體現了當事人針對將來預期最終交易的允諾和安排。當事人受約束的義務( 締約抑或磋商) 取決于當事人簽訂協議時所達成的合意，只能由法院基于個案事實查明，不能預先設定。初步協議中約定有將另行簽訂最終合同的條款本身決定不了什么這總是雙方簽訂此類初步協議的目的所在。而經對當事人合意之查明后，違約民事救濟也自應區分對待，或者是締結最終合同義務，或者是最終合同前義務，涇渭分明。
( 一) 類型A 案件應推定已達成最終交易合意
1. 合意推定
( 1) 公報張勵案等類型A 案件的典型事實特征都是初步協議文本中約定了交易主要條款，且雙方當事人( 或一方應另一方當事人要求)無保留地表達了日后簽訂最終合同之承諾。此類協議除了合同標的特殊外( 締約行為) ，與當事人承諾貨物交付等普通合同并無二致，因此除非存在其他表明合意欠缺的相反事實，法院應首先推定雙方對完成最終交易達成了合意，協議效力即當事人一方或雙方的義務應為執行締約承諾( 預約履行路徑或視為本約路徑) 。當事人是否曾有交付房產或繳納定金、房款等履行行為并不影響達成交易合意的認定。我國合同法不以是否給付對價作為合同約束力成立的前提。按德國法等歐陸法通說，如果內容確定具備主要條款，當事人允諾以商定條款訂立最終合同( 本約) 的初步協議有訂立最終合同的約束效力。預約的實質，實際上是指當事人或雙方當事人承擔一種承諾的債務，即當對方進行本約的要約時必須對此進行承諾從而使契約成立的債務。英美法同樣執行當事人意圖最終交易的允諾。美國《合同法第二次重述》第27 條指出，如果事實表明當事人已對交易達成合意，該協議的約束力并不因當事人還同時聲明嗣后要另行準備和簽訂書面協議而被否認。如果當事人同意了所有應同意之必要條款，僅稱還要另行簽訂合同，并不影響協議成立。此種情形下，初步協議是可強制執行的協議，雙方的義務不僅是協商，而是協商不成仍必須以已商定條款達成最終合同，合同漏洞由法院依職權補充，或違約方承擔履行利益損害賠償。英美法雖沒有為此專門發明法律概念，但并非可以據此揣測不承認預約，或不承認當事人約定在將來時點訂立契約之約定具有契約效力，在英美法看來，此時二者就是一回事: 如果當事人事后未能達成最終合同，意向書本身就成為具備全部約束力的最后合同，初步協議只是形式上的初步。
三、預約合同效力和違約救濟之應然路徑
對于預約法律制度的規范功能，最高人民法院即使在制定買賣合同解釋時也搖擺不定。《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》一書起初認同應當締約說，若設立預約制度只是為了保護雙方進行磋商，而磋商本身就意味著不確定性，那么其法律價值就顯得過于微小，根本沒有設立之必要 如果締結預約目的不是為將來締結本約，就不是法律意義上以及本司法解釋所稱之預約。然而緊接其后又稱，采納應當締約說并不確保每個預約均能成立本約，根本目的還是促進善意談判，當事人簽訂預約合同的目的是雙方特意為各自保留磋商空間，最后未能締結合同是預約當事人甘冒風險之結果。
該兩段論述之間的矛盾是顯而易見的。理論搖擺不定直接導致長久以來預約法律規則的沖突和邏輯錯亂。商品房買賣解釋第5 條認為協議具備主要條款應按照本約處理，第4 條卻將被告善意磋商作為定金罰免責條件，而擔保法解釋第115 條又是無關被告善意與否的立約定金罰則，最高人民法院在公報和典型案例所提出的參考性審判思路也反復不定。也許是看到了這一點，買賣合同解釋后，最高人民法院在張勵案和成都訊捷案中試圖統一司法適用到預約磋商路徑下，并采納區分所謂惡意和善意違約之責任方案: 被告如盡到善意磋商義務可以免責( 包括定金責任) ，而如果被告未盡磋商義務，應承擔包括賠償機會損失在內之全部締約責任，以最大限度固定雙方交易機會，當事人違反善意磋商義務將承擔必須締約這種更強法律責任以制裁惡意預約人。
關鍵詞 案例指導制度 運行機制 《關于案例指導工作的規定》
中圖分類號：D262 文獻標識碼：A
一、案例指導制度在我國司法制度中的定位
明確案例指導制度在我國司法制度中的定位，或者說明確指導性案例在我國法律體系中的效力等級是我們建立和完善案例指導制度的前提和基礎。《規定》明確要求，最高人民法院的指導性案例，各級人民法院在審判類似案件時應當參照。這里的“應當參照”雖然賦予了指導性案例一定的效力，但并未對其具體的效力等級作出明確說明。對此，我們需要從我國最基本的法律制度出發，對案例指導制度進行剖析，從而來確定指導性案例的性質。
首先，我國的法律制度和司法制度決定了指導性案例的性質。我國是制定法國家，法官不能造法，指導性案例作為法官適用法律的成果，當然不能成為正式的法律淵源。按照我國法律界的觀點，我國的案例指導制度是最高法院在吸取我國傳統法理制度合理因素和英美法系國家判例法有益成分的基礎上，順應世界兩大法系逐漸融合發展的大趨勢，經過實踐探索創制的一項獨具中國特色的司法制度。 而指導性案例作為案例指導制度的一種載體、一種工具，其只是法官正確適用法律的成果，并不具備成文法的性質，自然就不能成為法官判案時直接引用的法律淵源。
其次，指導性案例具有“應當參照”的效力，有具體、明確的指導性，但只具有有限的拘束力。指導性案例既然不可能成為法律淵源，當然就不具有成文法和司法解釋所具有的普遍約束力。《規定》中要求，最高人民法院的指導性案例，各級人民法院在審判類似案件時應當參照。換言之，指導性案例對法院的審判工作具有普遍的指導意義，但就具體審判工作來講，可參照指導性案例的裁判規則、裁判方法及司法理念的案件范圍卻是有限的。因此，指導性案例的地位、影響和效力明顯高于一般性案例，但又僅對相同類型或相似類型的案件具有拘束力，故與具有普遍約束力的成文法和司法解釋相比，其在法律體系中的地位只能處于較低的位階。
第三，建立案例指導制度是完善中國司法制度的重要舉措，指導性案例則是對已有成文法和司法解釋的有益補充。眾所周知，成文法具有模糊性、抽象性、不周延性、滯后性等局限性，即我們常說的法律漏洞。司法解釋雖然在一定程度上彌補了已經發現的法律漏洞，但其在協調法律的具體規定和社會的具體需求方面也存在其局限性。而指導性案例則能夠緊密結合具體案件事實闡釋法律規定，具有更強的針對性、靈活性和時效性， 對相同或相似的案件具有更為具體和明確的指導性，在一定程度上統一了法律適用的標準，基本杜絕了“同案不同判”的現象，是對成文法和司法解釋的有益補充。
二、指導性案例的遴選機制及標準
（一）指導性案例的遴選機制。
根據《規定》的要求，指導性案例是由固定的推薦主體通過外部推薦、內部層報的方式，最終推薦至最高人民法院案例指導工作辦公室，由該辦公室進行審查后報請院長或者主管副院長提交最高人民法院審判委員會討論決定。由此，案例指導制度的遴選機制應由推薦機制、層報機制、審查機制、三部分有機組成。
1、推薦機制。
《規定》的第四條和第五條分別確定了指導性案例遴選工作的四類推薦主體：第一類是最高人民法院各審判業務單位；第二類是各高級人民法院、軍事法院；第三類是中級人民法院、基層人民法院；第四類是人大代表、政協委員、專家學者、律師，以及其他關心人民法院審判、執行工作的社會各界人士即法院系統外部人士。事實上，只有前兩類推薦有權直接向專門的指導性案例遴選機構即最高人民法院案例指導工作辦公室，而后兩類推薦主體只能間接地向最高人民法院案例指導工作辦公室推薦。根據《規定》，指導性案例的推薦主體不但包括四級法院，還擴展至關心人民法院審判、執行工作的社會各界人士，通過將內部發現機制和外部發現機制的有機結合，確立多層次、多渠道的指導性案例的推薦選報工作機制，不但提高了指導性案例的公信力，也有利于不斷提升審判質量，維護司法公正。
2、層報機制。
事實上，這里所講的層報制度應當包含以下兩方面內容：其一，中級人民法院、基層人民法院作為指導性案例的推薦主體時，其推薦的典型案例經過審判委員會討論決定后層報至所在省、市、區的高級人民法院，再由高級人民法院向最高人民法院案例指導工作辦公室推薦。其二，法院系統外部人士作為推薦主體時，其將典型案例向原審法院推薦后，如果原審法院是基層人民法院或中級人民法院時，那么原審法院經過本院審判委員會討論決定后再層報至高級人民法院，由高級人民法院向最高人民法院案例指導工作辦公室推薦。因此，層報機制主要指在法院系統內部以“逐級把關、層報推薦”的方式，向最高人民法院案例指導工作辦公室報送。這種逐級把關的層報機制重視程序合理，兼顧工作效率的同時更加強調精品案例的逐級論證，有利于形成一種良好的循環機制，豐富司法資源。
3、審查機制。
《規定》第六條要求，案例指導工作辦公室對于被推薦的案例，應當及時提出審查意見。由于指導性案例要對今后的審判工作具有指導意義，是以后類似案件審理的參照，因此，被選中的案例必須具備一定的形式要件和實質要件。對擬推薦或被推薦的案例的審查也應當是從形式要件和實質要件著手。事實上，形式審查較易把握，即按照事先確定的形式標準對案例進行審查，比如審查其是否生效，是否符合一定格式要求，等等。但實質標準的審查把握起來就較為困難，《規定》第一條和第二條對實質標準做出了規定，第一條要求指導性案例應當具有指導性，第二條要求指導性案例符合以下條件：（1）社會廣泛關注的；（2）法律規定比較原則的；（3）具有典型性的；（4）疑難復雜或者新類型的；（5）其他具有指導作用的。當然，對于《規定》第二條列舉的五個方面的條件是同時滿足還是只滿足其一即可，《規定》并未予以明確。但是，我們從第五個條件的表述可以推斷，該五個方面的條件只需滿足其一就符合“指導性”的實質標準。
（二）指導性案例的遴選標準。
指導性案例來源于各級法院的裁判，那么具備什么條件的裁判才能夠被選擇、制作成為指導性案例呢？這就涉及到指導性案例的遴選標準問題。對指導性案例遴選標準的界定和把握，是遴選指導性案例的關鍵所在。事實上，最有可能為以后的案件遵從或參照的裁判文書都有著基本相同的總的判斷標準，即該裁判文書對于法律解釋或者法律創制的意義。具體來講，一個案例要成為指導性案例，應當具備以下幾個條件：
1、科學性。擬選案例要科學反映審判工作的客觀規律，能夠體現社會主義司法理念，符合國家法律和政策方向，可以滿足現實生活的最新需要；對審判實踐具有較強的指導價值，是對不合時宜的規定的合理修正，因循相關案例有助實現糾紛的最好解決。
2、典型性。擬選案例要具有易發多發性、代表性、針對性和示范性，適用法律精當、有典型代表意義，即屬于某一領域的疑難案件，具有相對普遍的指導意義，對審判實踐活動能起到“以點帶面”的推動作用，參照相關案例有助“同案同判”這一最基本的公平要求之實現。
3、完整性。擬選案例要提供比較完善的做法，而不是模棱兩可和不確定的。即案例的編撰者不僅要提交判決文書，還需附加對裁判事實的認定、對判決理由的詳細論證以及對某些判決細節的考量，并提出較為成熟的解決途徑。
4、普適性。擬選案例要做到裁量準確，能夠經得起時間的檢驗和理論的考證，并適應我國司法國情條件，能夠被我國不同區域的審判實踐所接受并付諸實施。即在一定時間、空間范圍內，具有推廣的價值和意義。
三、指導性案例的編寫與
所謂指導性案例的編寫，主要關涉指導性案例的個案具體表現形式和案例載體的表現形式。而所謂指導性案例的，則主要是指由哪一級法院以什么形式、什么方式對指導性案例的身份進行確認。可以看出，指導性案例的編寫和都涉及到案例的表現形式，不過后者主要涉及案例載體的表現形式，即案例以什么形式的問題。
（一）指導性案例的編寫。
1、指導性案例的編寫主體。
如前文所述，在法院系統內部，指導性案例由作為案例推薦主體的各級人民法院通過推薦機制、層報機制向最高人民法院案例指導工作辦公室推薦。在實踐中，被推薦案例也多是由推薦主體編寫完畢后才向上級法院層報或推薦的，或者是由基層法院向中級法院報送，再由中級法院討論決定后來開展案例的編寫工作。因此，作為指導性案例的推薦主體，各級人民法院都可以編寫指導性案例，或者說都可以是指導性案例的創制主體。
2、指導性案例的具體表現形式。
就目前的現狀來看，各類案例載體即指導性案例的形式頗多，編輯體例也不盡相同。依據案例載體的不同，指導性案例的表現形式可以歸納為以下四種模式：一是體現裁判方向、概要反映原判的“最高人民法院公報”模式；二是突出裁判要點、兼顧評析說明的“人民法院案例選”模式；三是以全面客觀反映裁判全過程見長的“中國審判案例要覽”模式；四是以案例研究為主要目的、突出對法律適用問題的剖析的其他模式。 以上四種模式雖然在敘述方式、詳盡程度等方面存在差別，但都是在忠實原審裁判的基礎上，突出體現指導性案例的指導功能。
3、指導性案例的編寫體例。
實踐中，雖然由于指導性案例的載體不同而導致指導性案例的編寫體例存在差異，但是，為了便于法官在審理相同或類似案件時檢索和查找，在遇到相關法律問題時能快速接受和自覺運用，指導性案例的編寫體例不論立足于哪一種載體，其必須具備的基本構架是不能缺少的。具體來說，指導性案例的編寫體例應當具備以下必要的基本構架：一是標題和編號，以體現指導性案例的公文性；二是主題詞或關鍵詞，以反映指導性案例涉及的主要法律問題，從而方便歸類、檢索和查找；三是裁判要點，以表述指導性案例所起指導性作用的主要內容；四是基本案情，以反映案件基本事實和審理情況，幫助法官判斷案件的相似度；五是裁判結果，以準確表述裁判文書的主要內容；六是裁判理由，以充分說明裁判結果和裁判要點的正確性，必要時可以在裁判文書所述理由的基礎上加以補充。
（二）指導性案例的。
1、指導性案例的主體。
如前所述，指導性案例的主體主要涉及指導性案例在編寫完畢后由哪一級法院對指導性案例進行公布以確認指導性案例的法律效力。根據《規定》第一條的要求，指導性案例由最高人民法院確定并統一。在我國，不論是從最高人民法院制定的《規定》來看，還是各地人民法院過去的案例指導工作實踐來看，我國的指導性案例的創制或編寫主體與主體都是不一致的。事實上，指導性案例之所以能夠發揮其指導作用，一方面是由其裁判理由的可說服性決定的，另一方面則是由主體的權威性所決定的。結合我國四級人民法院的主要工作職責，指導性案例應當也只能由最高人民法院來。只有這樣，才能保證案例指導工作的統一、協調推進。
2、指導性案例的程序。
經過遴選的案例要發揮其指導性作用，必須要經過一系列程序將其貼上指導性案例的標簽并為社會公眾所知悉。在我國的法律體系下，憲法和法律均未賦予任何一級法院可以直接判例和指導性案例的權力。在此情況下，指導性案例要發揮其指導作用，需要由權威的主體進行確認并通過較為正式的程序出來。因此，《規定》第一條規定：“對全國法院審判、執行工作具有指導作用的指導性案例，由最高人民法院確定并統一。”第六條第二款：“最高人民法院審判委員會討論決定的指導性案例，統一在《最高人民法院公報》、最高人民法院網站、《人民法院報》上以公告的形式。”依據《規定》，指導性案例的最終確定是由最高人民法院審判委員會討論決定。經討論決定的指導性案例經過一定程序或渠道為社會公眾所知悉，依據《規定》第六條第二款，指導性案例通過最高人民法院的相關媒介公告出來便具有一定的效力，這便是指導性案例的程序。
四、指導性案例的參照適用機制
《規定》第七條要求：最高人民法院的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。這里涉及一個如何“參照適用”的問題，即如何將指導性案例運用到司法實踐，或者說怎樣發揮指導性案例的實質性指導作用的問題是一個相當復雜而又充滿智慧的技術過程，也是構建并實施案例指導制度的關鍵之處需要我們進一步明確。
（一）參照適用指導性案例的前提。
如前所述，作為成文法國家，我國的法律淵源主要是各種法律法規，故法官在審判中首先應當查找現行法律規定，只有當現行法律沒有明文規定、規定不明確或者存在流動，法官又不能拒絕裁判時，才需要適用指導性案例。這主要包括兩種情形：一是擬裁判的民商事案件和行政案件沒有法律依據或法律存在明顯漏洞的；二是法律雖有規定，但是比較原則，依據該法條無法作出具體裁決的。只有出現上述兩種情形，指導性案例才可能發揮其指導性作用。
（二）可參照適用的指導性案例之識別——如何判斷“類似性”。
依據《規定》第七條之規定，人民法院在審理與指導性案例相類似的案件時應當參照指導性案例。這里涉及一個問題，即如何判斷待裁判案件與指導性案件的相似性，反過來說就是法官在審理個案時如何識別哪些指導性案例可以參照適用。在英美法系國家，判例的識別和援引也同樣涉及并取決于上述問題，即對系爭案件與判例之間“類似性”程度的判斷。 我國在該問題上可以借鑒英美法系國家，即將待裁決案件與指導性案例的事實部分和爭議性質進行比對分析，判斷二者的相似度和指導性案例在新情況下的可適用性，以最終確定兩者是否為類似案件。在此，有必要明確和細化“類似案件”的標準問題。在審判實踐中，此案與彼案之間難免存在各種細節上的差異，就司法裁判而言，“類似案件”主要是指同類案件，即此案與彼案在法律本質屬性上相同，換言之是指決定法律關系的構成要件相同，是決定案件爭議性質的基本事實相同，而非具體細節的完全一致。
（三）指導性案例的參照適用。
完成對可參照適用的指導性案例的識別工作，并確定了可參照的案例后，我們必須面對如何參照適用的問題，即援引的表述問題。在英美法系，當判決將來被作為判例引用時，在注明本案當事人的同時也應注明作出判決的法官個人。在說明判例如何適用于手中的案件之前，判決需要討論相關的原則，這種討論可能遠遠超出對眼前具體案件作出判決所需要的范圍。 與判例法國家不同，我國是成文法國家，指導性案例不能作為法律依據直接援引，也不能作為裁判依據來援引。但是，指導性案例是最高人民法院經嚴格程序，體現出較高的權威性，具有一定拘束力。同時，案例指導制度的中心在于論證適用法律的合理性，指導性案例作出裁判的依據仍應是相應的法律條文規定，參照適用指導性案例的待決案件最終的裁判依據也同樣是該法律規定，而非指導性案例本身。這正如前所述，指導性案例的指導性在于裁判規則適用的指導，裁判方法的指導乃至司法理念的指導。因此，可以吧指導性案例的裁判規則作為待決案件的判決理由來引用，而非直接引用指導性案例本身。
注釋：
康為民.中國特色社會主義司法制度的自我完善——案例指導制度的定位、價值與功能》.法律適用.2011年第8期.
公丕祥.完善中國特色案例指導制度之我見.法制資訊.2011年第5期.
舉手代勞錯填信息，
保險理賠家屬遭拒
江蘇省徐州市沛縣張家莊鎮的鄭武是一名汽車駕駛員。2009年3月，徐州民興保險有限責任公司（以下簡稱民興公司）的業務員來到鄭武所在的村莊，推銷名為“絢麗陽光”的“自助式保險卡”，鄭武購買了一份。
民興公司的這種保險卡是陽光人壽保險股份有限公司江蘇分公司（以下簡稱陽光人保）推出的意外傷害保險，投保100元，保費6萬元，保期1年。投保人必須采取“網絡激活”或“電話激活”的電子商務方式，上網或撥打陽光人保客戶服務電話，通過人機對話激活保險卡。陽光人保通過電子商務形式對包括被保險人職業在內的多種問題進行詢問，并提供可以承保的職業選項，要求投保人以網上填寫或電話選擇的方式告知。
為了配合保險卡的銷售，陽光人保還印制了宣傳手冊。它對該產品保障內容、投保對象、保費等內容進行了詳細的介紹，并摘錄了部分保險條款。其中，“投保規定”第六條規定：投保職業只接受一、二、三、四類人員作為被保險人，不接受四類以上職業人員作為被保險人。《陽光人保職業分類表》將營業貨車司機列為第六類生產、運輸設備操作人員。網上激活過程中，如被保險人在職業欄選擇“營業用貨車司機”，則會因此被拒絕承保而不能激活保險卡，無法形成電子保單。
鑒于能夠在網上進行投保的對象有限，民興公司規定，業務員外出時不必隨身攜帶保險卡，收取保費后由公司人員根據業務員的陳述，代為激活保險卡。鄭武繳納了保險費后，民興公司業務員代替鄭武對保單進行網上激活時，認為住在村里的都是農民，就沒有詢問鄭武職業，便自作主張在職業一欄填寫“農民”。
厘清是非一錘定音，
法院判決成就典范
4月20日，鄭武駕駛貨車在四川境內發生交通事故不幸身亡。他的妻子林淑芬從徐州趕到南京市，向陽光人保提出理賠申請。陽光人保經審核發現，根據電子保單激活程序，填寫職業為“營業貨車司機”時無法激活電子保單，認為鄭武故意隱瞞真實身份，屬無效行為，因此拒絕理賠。接到拒賠通知后，林淑芬怎么也不能接受這樣的結果。她經過回憶，怎么也想不起來有誰問過鄭武的職業，投保過程中也沒有誰對鄭武的職業提出過任何異議。現在她丈夫去世了，怎么能說拒賠就拒賠呢？林淑芬認為，丈夫并沒有進行網上或電話確認激活保單的行為，不應對錯誤填寫職業信息承擔責任，陽光人保沒有理由拒賠。在經過多次交涉無果后，林淑芬訴至南京市鼓樓區人民法院，請求法院判令陽光人保按合同約定支付保險金6萬元。
2010年8月16日，南京市鼓樓區人民法院開庭審理了此案。在訴訟中，陽光人保代表辯稱，“絢麗陽光”保險卡投保程序均采用數據電文，激活電子保單的過程就是保險人對投保人進行詢問和說明的過程。鑒于鄭武故意不履行如實告知義務，通過虛假的職業選擇陳述與公司訂立保險合同，公司有權解除合同，不承擔賠償，不退還保險費。林淑芬申請民興公司業務員作為證人出庭，業務員承認自己誤以為鄭武是農民而未詢問其職業。
10月20日，南京市鼓樓區人民法院審理后認為，本案中的業務員作為保險業務的經辦人，與陽光人保有利害關系，其出具的不利于陽光人保的證言可信度較高，且陽光人保未能舉證涉案保險卡由鄭武本人激活，也未能證明在收取保險費時對鄭武的職業提出詢問，故可以認定陽光人保未能全面履行對保險合同條款的說明義務。根據我國《保險法》第十七條、第六十四條等法律規定，南京市鼓樓區人民法院作出一審判決，陽光人保賠償林淑芬保險金6萬元。
昔日老總站上被告席
今年48歲的唐曉星1984年參加工作，從最初的兵團工交局輕工處科員，到徠遠集團總經理、董事長，一路走得很順溜。然而，2006年起，他的人生跌入了低谷。
2006年1月，唐曉星被免去徠遠集團總經理職務。2010年6月，因涉嫌貪污被免去董事長職務。2011年12月1日，農七師公安局對唐曉星執行逮捕。
2012年2月2日，農七師奎屯墾區人民法院公開庭審了這起案件。
公訴機關農七師人民檢察院指控，2000年4月24日至2001年9月23日，唐曉星為給其妻子辦理在澳大利亞的簽證、到澳大利亞買房子、到澳大利亞看望孩子等私人事務，回來后，把4張飛機票及住宿費等，總計10180元票據夾雜在其他業務報銷票據中，自己簽字后，于2002年1月。在徠遠集團下屬的新疆博望汽車銷售有限公司(以下簡稱“博望公司”)報銷。
2002年4月至2004年10月，唐曉星先后5次往返國內外看望親人或游玩，并以上述同樣的方式，分別在博望公司及徠遠集團報銷往來機票、住宿等費用，共計4萬余元。
當庭辯稱“因公考察”
公訴機關在指控唐曉星犯貪污罪的同時，還出具了唐曉星的供述和辯解、博望公司記賬憑證及徠遠集團記賬憑證、附件明細及說明等證據。
然而，在公開庭審中，唐曉星當庭否定了自己在供述中的說法，并辯稱對于書中指控的到澳大利亞、澳門、香港均為因公考察。同時還稱，書指控的其他犯罪事實，是因為與妻子兩地分居，請示過上級主管領導，是探親，應該可以報銷相關路途費用。
對于公訴機關的指控，唐曉星的辯護人認為，按照《國務院關于職工探親待遇的相關規定》指出，凡在國家機關、人民團體和全民所有制企業、事業單位工作滿一年的固定職工，與配偶不住在一起，又不能在公休假日團聚的，可以享受探望配偶的待遇。自治區的相關規定指出，職工探望配偶、未婚職工和已婚職工探望父母的往返路費，均由所在單位報銷。唐曉星的配偶現定居國外，屬夫妻兩地分居，唐曉星應享有一年一次的探親假并由單位報銷往返路費，且唐曉星探親都請示過上級領導，應扣減探親路費33924元。
公訴機關對于唐曉星及辯護人的辯解不予認可，堅稱唐曉星的行為不符合因公出差或探親的相關規定，不應在公司報銷，其行為構成貪污罪。
法院認定私賬公報成立
農七師奎屯墾區人民法院審理認為，唐曉星身為國家工作人員，利用其擔任國有控股徠遠集團總經理、董事長和博望公司董事長的職務便利，采取將個人因私出國的國內飛機票、住宿費等費用在國有公司報銷，貪污國有公司公款51562元，數額巨大，唐曉星的行為已構成貪污罪。
唐曉星及其辯護人提出其報銷機票等費用，其中一部分應為外出公務考察支出，該部分不應認定為實際貪污金額的辯解意見。因與其本人在檢察機關多次的供述及親筆供詞中“因私外出。沒有公務性質”不同，法院并未支持該辯解意見。
此外，按照徠遠集團及兵團國資公司相關探親的要求規定，唐曉星在2000年至2004年多次至澳大利亞、新西蘭探望妻子，未在單位辦理探親假的相關手續；報銷時亦均未按照探親的相關規定報銷，而是以差旅費的名義在單位報銷。
至此，唐曉星辯解可以按照探親規定報銷相關費用的意見，法院不予采納。
摘要：隨著行政規范納入司法審查，抽象行政行為和具體行政行為的劃分也將失去原有的意義。行政規范納入司法審查，我國行政訴訟制度必然要進行重新建構。本文就行政訴訟的和管轄制度、裁判和執行制度提出了比較具體的建構方案。
我國行政訴訟制度近二十年的司法實踐，對促進依法行政、建立法治政府和保護行政相對人起到了重要作用，但已遠遠不能滿足我國建設的需要，其中行政規范文件不被司法審查就是問題之一。行政規范文件被司法審查是法治國家的普遍做法，我國學者已對其在我國的可行性和必要性進行了大量而有成效的探索和論證，但對制度的具體建構還缺乏比較細膩和深人的研究。
一、行政規范文件的概念確立
(一)對抽象行政行為的理論反思
我國行政法學一般從整體上將行政行為分抽象行政行為和具體行政行為。其中，抽象行政行為從動態看是指行政主體針對不特定的人和事制定具有普遍約束力的行為規則的行為；從靜態看是指行政主體針對不特定的人和事制作的具有普遍約束力的行為規范，包括行政法規、行政規章和其他具有普遍約束力的決定、命令等。并且在應用中往往不加區分，將靜態意義的抽象行政行為等同于動態意義的抽象行政行為。
然而，這種劃分卻在理論上和司法實踐產生了尷尬，隨著這兩種行政行為逐步納人司法審查，他們的劃分也將沒有任何實踐意義。第一，二者的劃分在法理邏輯上難以自圓其說，且給司法實踐帶來了諸多負面效應。第二，一旦行政規范文件納人行政訴訟范圍接受司法審查，二者劃分的實踐意義便會不復存在。第三，從一定意義說，制定行政法規、行政規章和具有普遍約束力的決定、命令等所謂的抽象行政行為也是具體的行政活動，他有具體的制定機關、具體的制定程序、具體的成文文件和具體明確的約束力。如果行政主體應進行行政立法等活動而不為，就構成行政不作為，也會侵害到行政相對人合法權。因此，制定行政法規、行政規章和具有普遍約束力的決定、命令等的行政行為，從應然角度講也具有可訴性，應當納人司法審查范圍。
(二)行政規范的確立
首先，關于“行政規范性文件”。有的學者將行政立法以外的行政規則稱為行政規范文件，認為行政規范文件是指各級各類國家行政機關為實施法律、執行政策，在法定權限內制定的除行政法規和規章以外的具有普遍約束力的命令及行政執行措施等。有的學者認為抽象行政行為是一個學理概念，是指行政機關針對非特定主體制定對后發生法律效力并具有反復適用效力的規范性文件的行為。其次，關于“行政規范”。有的學者認為行政規范是指行政機關制定的所有規范性文件，包括行政法規、行政規章和和行政規定。行政規定是指行政機關的行政法規、規章以外的所有規范性文件，包括各種具有普遍約束力的決定、決議、規定、規則、命令、公告、通告等。有的學者認為所謂行政規范是指各級各類國家行政機關為實施法律和執行政策，在法定權限內制定的除行政法規和規章以外的具有普遍約束力和規范體式的決定、命令等總稱。
可見，有的將行政規性范文件范圍界定為行政法規、行政規章和其他規范性文件，有的將行政規范性文件界定為除行政法規、行政規章以外的規范性文件。至于行政規范，雖然不統一，但筆者贊同“行政規范是指行政機關制定的所有規范性文件”的觀點。筆者認為，用“行政規范”替代“抽象行政行為”更合適，將“行政規范”作為行政法規、行政規章和行政規定三者的共同上位概念。理由：一是可避免因“規范性”而帶來的混亂局面；二是行政法規、行政規章和行政規定都是一種規范，都具有法律效力，只是效力位階不同而已；三是“行政規范”的概念簡單明了，也完全能夠包括行政法規、行政規章和和行政規定之內容，也不會引起概念歧義；四是從法治行政應然要求來看，有必要對包括行政法規在內的所有行政規范加以司法監督，但從法制現狀及行政法規在執法過程中所起的作用看，全部納人行政訴訟范圍不太現實，但從發展來看，用“行政規范”概念可為將來全部納人行政訴訟范圍留下理論空間。
二、行政訴訟受案范圍的重新建構
關于受案范圍，肯定概括加否定列舉的立法模式是目前很多國家普遍采取的一種模式，而我國受案范圍的確定標準卻十分混亂。為此，采取肯定概括和否定列舉方式規定行政訴訟受案范圍已成必然趨勢。
首先，以肯定概括方式規定受案范圍。將《行訴法》第2條改為：“公民、法人或其他組織認為行政機關的行政行為和行政規范侵犯其合法權益而提訟的，人民法院應當受理。本法另有規定的除外。”理由：一是，確立了“受理為原則，不受理為例外”的原則，符合國際普遍做法。二是，從“公民有權提訟”到“人民法院應當受理”的變化，既體現了對公民訴權的保障，又凸顯了人民法院保障公民訴權的法定義務。三是，將行政機關制定行政規范的行政行為、傳統的具體行政行為以及行政規范均明確納人了受案范圍，實現了司法權對行政權比較全面的司法審查。四是，較大范圍地拓寬了對公民訴權的保護范圍，強化了對行政權力的制約力度。
其次，以否定列舉方式規定排除的受案范圍。從應然角度講，行政規范均應納人行政訴訟受案范接受司法審查。按照依法行政原則，行政機關制定的行政法規、行政規章和行政規定等行政規范都不能與法律相抵觸，否則是無效的。但是，考慮到政治體制改革須穩步推進的要求，所有行政規范現在全部納人司法審查不合適宜，應暫時將國務院的行政規范排除在受案范圍之外，關于行政規范的排除可做這樣的規定：“國務院根據憲法和法律制定的法規、措施、決定、命令等行政規范。”
三、行政訴訟和管轄制度的改造
行政與管轄制度關系到行政規范文件之訴進人訴訟程序的由誰啟動、何種條件啟動、何種方式啟動以及由哪個法院一審管轄等問題，是整個行政訴訟的重要組成部分。
(一)以保障公民訴權實現和維護法律優先為原則建構制度
按照不告不理司法原則，法院不能主動受理案件，是訴訟活動的起點，因行政規范而的訴訟活動也不能例外。但由于違法行政規范的影響廣泛性、侵害當事人權利的間接性，糾正行政規范違法的公益性等特征，需要對行政規范的做出合理的制度設計。首先，原告范圍應擴大到人民檢察院。按照《憲法》規定，人民檢察院是專門的法律監督機關。人民檢察院有權以訴訟方式對違法的行政規范進行法律監督，以履行自己的維護憲法和法律權威的職責。人民檢察院的，人民法院應當受理。因為違反法律的行政規范也就是對國家利益、公共利益的侵犯，人民檢察院有權依法代表國家、代表社會提訟。其次，單獨就行政規范的，誰誰被告；附帶某一具體案件的，以行政規范機關為共同被告。單就某一具體案件，雖然可能涉及到行政規范，但當事人并未對行政規范的機關的，則該機關不為被告，但應當列為第三人。雖然涉行政規范訴訟有其特殊性，仍要遵循被告確定的“誰行為誰被告、誰主體誰被告”一般規則，但要尊重原告的選擇權，未被的不做被告。第三，關于行政規范訴訟的直接或附帶方式應允許原告行使選擇權，并且直接的應免繳訴訟費用，附帶的應減少訴訟費用，以鼓勵社會共同維護法律權威和行使社會監督權。第四，關于條件的設置應堅持既能保障當事人充分行使訴權，又要防止當事人濫用訴權的原則。涉行政規范訴訟，除滿足一般條件外，還要提出行政規范所違反的或抵觸的法律、行政法規文本，但是否實質違反可不予要求，即對該條件只能做程序審查，不能做實質審查。
(二)以保障司法獨立和實現公正審判為原則建構管轄制度
行政規范具有不同于一般行政行為的特點。一是影響大。行政規范往往是針對普遍對象作出，適用效力具有反復性，適用范圍具有廣泛性，一旦違法，將會給眾多人造成損失，因而其產生的社會、政治等影響要遠遠大于其他行政行為。二是涉及利益復雜。行政規范大多涉及到重大行政管理事項，事關某一地區或全國范圍內的公共利益，甚至常常產生部門利益、地方利益傾向，地方利益保護、部門利益保護等問題，其涉及的利益要遠比其他行政行為復雜。三是涉及的依據更復雜。一個行政規范的出臺往往涉及到法律問題、政策問題及其上位有關行政規范等情況，問題復雜，處理起來難度往往非常大。將如此復雜的行政規范訴訟交給本已十分脆弱的人民法院行政庭進行處理，很難保障行政訴權和公正審判的實現。所以，改革現行法院體制和管轄制度，顯得十分必要。
行政規范訴訟應是行政訴訟類型的主要組成部分，就行政規范訴訟所引發的改革應放在整體行政訴訟體制中考慮和建構，而且須符合憲法要求、中國國情和能解決中國問題。有些專家學者就我國行政訴訟管轄制度的改革設計了三個方案。，一是在現有體制基礎上，提高行政案件審級，擴大地域管轄中的選擇范圍。二是取消基層法院對行政案件的管轄權，中級法院管轄第一審行政案件，中級、高級和最高人民法院設巡回法庭審查行政案件。三是取消各級人民法院行政審判庭，設相對獨立的行政專門法院管轄行政案件。行政法院系統由高等行政法院、上訴行政法院和行政法院組成，與地方各級人民法院相對分離。各級行政法院財政支出單列，由國家統一撥付。
根據《憲法》第一百二十四條和《人民法院組織法》第二十九條規定，筆者認為，第三種方案是可行的，但需注意三點：一是要以專門法院的方式設置我國行政法院系統，并受最高人民法院監督審判工作；二是最低級別的行政法院應設置在現行中級法院所在地；三是行政規范之訴不能由巡回行政法庭進行審理，只能由有關行政法院直接審理。只有這樣，才能最大限度地避免地方干預的慣性影響。需要強調的是，體制到位情況下，人的因素就顯得至關重要，因此，法官的素質和依法獨立審判意識的培養也必須跟進；同時，還應科學完善和強化法官責任追究制，防止法官枉法裁判和濫用行政審判權。
四、裁判與執行制度的完善
現行行政訴訟的裁判與執行制度是建立在傳統具體行政行為之訴基礎之上的，當行政規范被納人司法審查之后，必然要對現行裁判與執行制度進行研究和完善。
(一)裁判制度的完善
行政訴訟裁判是指人民法院審理行政案件，對所涉及的實體問題及程序問題所作的處理，包括行政判決，行政裁定和決定。人民法院的《若干解釋》規定，現行政訴訟制度共有十種裁判形式：撤銷判決、維持判決、履行判決、變更判決、賠償判決、確認判決、駁回訴訟請求判決以及駁回裁定、不予受理裁定和準予撤訴裁定。這些裁判類型的理論基礎是具體行政行為的合法或違法。當行政規范文件被接受司法審查后，一般會有全部違法、部分違法、已被廢止或已過有效期限三種情況。顯然，現行十種裁判不能適應或涵蓋這些情況。因此，筆者建議針對行政規范被司法審查后可能出現的三種情況作出宣告判決。宣告判決，即經人民法院審理，認為行政規范部分或全部違法，已被廢止或已過有效期限，從而宣告該行政規范全部違法、某部分違法、已被廢止或已過有效期限，并責令相應機關按判決要求進行處理的判決形式。增加宣告判決而不能適用撤消判決和變更判決的理由有：一是從《憲法》和《立法法》規定來看，人民法院無權對行政規范行使撤銷權和變更權，如果法院行使撤銷權和變更權，明顯與憲法相抵觸；二是從《憲法》第一百二十六條和《人民法院組織法》第二十九條來看人民法院有權對行政規范獨立行使審判權，并且行政法院(專門法院)的宣告權可由全國人民常委會在對《人民法院組織法》修改時做出專門規定或在修改《行政訴訟法》時做出規定。宣告判決已經生效，則相應的行政規范將喪失法律拘束力，并由相關行政機關向社會公告。需強調的是，宣告判決可視具體情況與賠償判決、確認判決、撤銷判決等裁判形式一并做出。
(二)訴訟執行制度的完善
按照現行行政訴訟執行制度，對行政機關的執行措施有強制劃撥、罰款、司法建議和追究有關人員刑事責任。
這些措施看似完備卻缺乏應有的強制性，司法權對強大的可為所欲為的行政權的無奈，倒充滿行政訴訟執行制度的字里行間。如行政機關應當歸還罰款或應當給付賠償金而就是不歸還，就是不賠付，法院只能無奈地通知銀行劃撥；對于在規定期限內就是不履行行政職權，最終的對行政機關罰款也只能落實到無奈的劃撥手段；司法建議更是無關痛癢，因為中國的“官官相護”現象十分嚴重；到最嚴厲的刑事措施時，卻設置種種苛苛而又模糊不清的條件，如“拒不履行”、“情節嚴重”等等。固然，“執行難”有種種原因，但制度設計的不科學、不嚴謹、不詳備、不到位，則使得“難”之有理，其危害性更大。
國外行政訴訟強制執行力度較大的有法國、英國、德國等。法國保障行政法院判決執行最有力的措施規定在1980年7月16日《對于行政機關遲延罰款和判決執行法》中：第一，行政機關被判賠償時，如果賠償金額已經確定，行政機關必須在4個月內簽發支付命令。4個月經過以后，會計員有義務根據判決書的正本付款，不用支付命令。第二，行政機關如果對法院的賠償判決或撤銷判決不采取必要措施，當事人可以在b個月向最高行政法院申訴。如果情況緊急可以不受時間限制，立即向最高行政法院申訴。最高行政法院可以對行政機關宣布遲延罰款，即行政機關不執行判決時，每天罰款若干。遲延罰款是臨時性強制措施，可暫不執行。但行政機關仍不執行判決時，遲延罰款成為確定措施。當事人由于行政機關不執行判決而受損害時可請求損害賠償。遲延罰款不能代替損害賠償。第三，對于引起遲延罰款的負責人，行政法院可以判處罰款，金額高達該公務員的全年薪棒。英國法院的司法救濟和司法判決的保障措施也有很強的力度。英國司法強制令的適用范圍很大，不僅可以發揮三大特權令狀的功能(其他特權令狀有阻止令<PLO-hibition)、訓令(Mandamus))，甚至可以承擔起對公職人員的去留甚至行政機關存廢的決定權。從某種種意義上，英國也有類似我們的司法建議書(Judicialproposals)，甚至還有司法抗議(Judicialprotests)。例如，在法院經審查決定取消某一決定并將案件發回決定者讓其重新決定時，法院的決定中附有適當的指示。這種指示類似我們的司法建議，但要明確得多且具有強制力，拒不執行的行政機關將會面臨拒不執行法院判決的法律后果，如蔑視法庭等。事實上英國法院判決權威性的唯一保障就是蔑視法庭罪，1993年上議院也確實因內政大層拒絕遵循高等法院的命令而認定其蔑視法庭。
關鍵詞 指導性案例 效力 適用
中圖分類號：DF71 文獻標識碼：A
最高人民法院于2010年11月26日了《最高人民法院關于案例指導工作的規定》。之后最高人民法院依據《規定》在2011年12月20日、2012年4月13日分別了第一批指導性案例和第二批指導案例。所謂指導性案例， 是指由最高人民法院確定并的，對全國法院審判、執行工作具有指導作用的案例，它是我國推進司法改革的過程中， 保障司法公正的重要舉措。
一、指導性案例的內涵
案例與判例這兩個術語雖僅一字之差，但它們的內涵卻大相徑庭。案例是我國學術研究和法律實踐中通常使用的術語，一般指經過人民法院審判作出的可以作為各級法院學習或學界進行研究樣本的生效判決。判例卻是一個特指概念，嚴格意義上說是指英美法所使用的“judicial precedent”，即“判決上的先例”，是英美法系國家主要的法律淵源。案例指導制度迥異于普通法系國家的判例制度，即不是“法官造法”活動，更不同于以往的案例編纂制度，它是在既有制度框架下的創新。
二、關于指導性案例效力性質的幾種學說
案例指導制度建立的關鍵在于確立指導性案例的效力。關于指導性案例究竟應當如何定位具有何種效力，一直是學界爭論不休的話題。對此，主要有如下幾種觀點：
1、判例說。這種觀點認為指導性案例實際上具有判例所具有的效力，即可以成為法官審判的依據，是法律淵源。按照效力的實現方式來劃分，判例的效力可分為法律上的效力和事實上的效力。法律上的效力是指判例依照國家有關法律的規定直接具有的效力，事實上的效力是指法律雖然沒有明確規定但在實際運行中具有的效力。指導性案例就是具有這種事實上的約束力。
2、司法解釋說。這種觀點以司法解釋是一種法律淵源為前提，認為指導性案例制度可以作為最高人民法院現行司法解釋體制的一種新形式，作為一種法律淵源，具有法律效力。
3、法律適用說。這種觀點認為指導性案例制度在本質上仍然是一種法律適用制度。是以制定法規范為主、指導性案例指導為輔，在制定法作為主要法律淵源的前提下，借鑒判例法的一些具體做法。
三、指導性案例的效力定位
以上幾種學說，筆者認為都有一定的合理之處，但不完全贊同。
判例說是將“指導性案例”和“判例”劃等號，根據卡多佐法官的論述判例制度作為一個特定的法律制度，具有兩大核心價值：一是遵循先例、延續傳統；二是法官造法、創新法律。顯然，我國是以成文法為主要法律淵源的國家，在我國指導性案例既沒辦法遵循先例、延續傳統，也不能實行法官造法、創新法律。
司法解釋說是將指導性案例劃定為一種新形式上的司法解釋。但筆者認為在司法審判實踐中，司法解釋是具有法律拘束力的。而指導性案例僅具有指導作用，不具有法律上的拘束力。事實上，指導性案例是為了彌補司法解釋的不足，配合司法解釋發揮作用的一種措施。
法律適用說認為指導性案例制度在本質上是一種法律適用制度。但筆者認為，指導性案例的價值在于它是以案件為載體，對證據、事實、法律推理以及具體法律問題的認定來約束后案法官在審理類似案件時的裁判，進而達到規范法官的自由裁量、統一法律適用、實現同案同判的目的。所以說，適用指導性案例是一種規范法官法律適用的活動，而不是法律適用制度本身，所以它沒有法律效力，沒有法律拘束力。
以上幾種觀點都在試圖賦予指導性案例本身具有法律效力。然而，我們完全可以從另一種視角理解指導性案例制度。指導性案例的效力定位是構建指導性案例制度的關鍵，雖然兩大法系的總體趨勢是不斷的相互借鑒、相互融合， 判例在大陸法系也漸漸的成為法律淵源， 但指導性案例制度在我國既不會演變成英美法系中的先例，也不會成為大陸法系中的判例。總體而言， 我國的指導性案例不會成為法律淵源， 法官也不會受到“先例拘束原則”的拘束。從最初建立這種制度的設想分析，主要是針對司法解釋的弊端和案件請示制度的改革而提出的一種新指導方式，而絕不是要將指導性案例變成一種法律。筆者認為，如果指導性案例僅具有說理功能，顯然無法將其與其他案例區別開來，如公報案例。但如果認為其具有指導功能，又在一定程度上將其作為法律淵源，則拔高了其效力。根據《最高法人民法院關于案例指導工作的規定》第七條“最高人民法院的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照”。這句話可以作此理解，即法官在審判案件時，處理不相類似的案件時，可以參考指導性案例所運用的裁判方法、裁判規則、法律思維、司法理念和法治精神。處理與指導性案例相類似案件時， 要遵照、遵循指導性案例的裁判尺度和裁判標準。
（作者單位：遼寧大學法學院）
參考文獻：
[1]蔣惠嶺.建立案例指導制度的幾個具體問題.法律適用.2004（5）.
陳光中：本案主要涉及由道路交通事故所引起的行政程序、行政訴訟與刑事訴訟及其相互關系問題。如何處理這一問題，我認為，原則上應遵循刑事優先原則，但不能絕對。1992年《最高人民法院、公安部關于處理交通事故案件有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）第四條對此作了較為明確的規定，指出：“當事人僅就公安機關作出的道路交通事故責任認定和傷殘評定不服，向人民法院提起行政訴訟或民事訴訟的，人民法院不予受理。當事人對作出的行政處罰不服提起行政訴訟或就損害賠償問題提起民事訴訟的，以及人民法院審理交通肇事刑事案件時，人民法院經審查認為公安機關所作出的責任認定、傷殘評定確屬不妥，則不予采信，以人民法院審理認定的案件事實作為定案的依據。”我認為，這一規定大體上是合理的。
2000年最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定：“從事交通運輸人員或者非交通運輸人員，違反交通運輸管理法規發生重大交通事故，在分清事故責任的基礎上，對于構成犯罪的，依照刑法第一百三十三條的規定定罪處罰。”對于追究刑事責任的案件，可以由公安機關的交通管理部門將案件移交給刑事偵查部門，由后者進行刑事追訴。本案即屬于此種情形。在公安機關認定構成犯罪的情況下，之所以不必經過民事訴訟是為了避免同一法院對同一案件事實在民事訴訟、刑事訴訟中作出互相矛盾的認定，同時也為了節省訴訟成本，提高訴訟效率。
與此相關聯的是，人民檢察院、人民法院在處理交通肇事的刑事案件時，應當如何對待公安機關對事故責任的認定呢？《通知》第九條也明確規定：“人民法院審理交通肇事的刑事案件，應當對案件事實、證據進行認真審查、核實……”可見，人民法院（也適用于人民檢察院）對全案負有審查、核實責任，其中包括公安機關對事故事實和責任的認定。如果人民法院、人民檢察院與公安機關意見一致，即予以認可，作為認定案件事實的根據；如果認為公安機關的責任認定有誤，則不予認可，不作為認定案件事實的根據。這是由刑事訴訟的性質和特點所決定的。刑事訴訟不僅涉及到公民個人的生命、自由，同時還與國家利益、社會公共利益密切相關，因此，刑事訴訟較之其他性質的程序，包括行政程序，要求更加嚴格，刑事證明標準也要高于其他程序。因此，在行政程序中對案件事實的認定在刑事訴訟中不具有當然的拘束力，而應當由人民檢察院、法院在審查起訴和法庭審理中獨立判斷。
應松年：對交通事故責任認定不服能否提起行政訴訟，認識還不統一，實踐中各地做法也不一樣，但最高人民法院公報中曾刊登過作為行政案件受理的案例。本案中，法院對陳某提起的行政訴訟立案受理后，刑事訴訟程序已經啟動，所以有必要協調不同系列的兩個訴訟之間的關系，即解決哪一個優先的問題，否則容易造成法院不同審判庭之間的裁判相互矛盾。判斷的標準是，如果某一訴訟的裁判結果是另一訴訟進行的前提或先決條件，那么作為前提問題的訴訟程序應優先進行，而另一訴訟程序應中止，等待前提問題的裁判結果。
“刑事優先”雖然沒有法律的明文規定，但在理論和實踐中已經作為一般原則適用，這是有其法理基礎的。一般而言，刑事訴訟較民事、行政訴訟，其訴訟客體、訴訟結果對公共利益的影響范圍更廣、程度更深，相應的其訴訟程序、訴訟制度也更加嚴格。具體到刑事訴訟與行政訴訟，一般在已提起行政訴訟后，檢察機關對相關問題又提起刑事訴訟的，應先中止行政訴訟，等待刑事訴訟的裁判結果。可能出現兩種情況，一種是刑事判決無罪，則行政訴訟繼續審查是否有行政違法問題；如裁判有罪，則不再繼續進行行政訴訟程序。但正如陳光中教授談到的，“優先”不是絕對的，而是相對的。實踐中，可能會因案件的具體情況不同而實行行政訴訟優先，本案正是如此。行政訴訟中，原告對事故責任認定不服，焦點在于原告是否應負事故主要責任。刑事訴訟中對是否構成交通肇事罪的認定在相當程度上取決于行政訴訟的裁判，行政訴訟審理結果是刑事訴訟程序進行的前提，直接影響刑事訴訟，因此應當先進行行政訴訟程序。
具體處理意見是：如果行政判決原告敗訴，維持交警大隊的責任認定，檢察機關認為符合條件的應提起公訴，但刑事訴訟中還要全面審查，負事故主要責任不一定構成交通肇事罪，還有必要再考慮其他因素；如果經行政訴訟審查認定交警大隊的責任認定不合法、原告不應負主要責任，我主張不必再進行刑事訴訟，因為再提起刑事訴訟已失去基礎，且法院的刑事判決不能否定先已存在的行政判決。如果刑事審判庭對行政判決有意見，可以提交審判委員會重新研究，通過內部程序糾正，也就是說在本案原告勝訴的情況下，只有行政判決被依法撤銷后，才能再開始刑事訴訟程序。
案例二 2001年10月15日，甲省A市某化工公司報案，稱乙省某農藥廠在B市的經營部負責人吳某，利用合同詐騙該廠貨款11萬余元。A市公安局于2002年4月6日對吳刑事拘留，同年4月18日取保候審，同年9月12日，A市檢察院批準逮捕（未能執行）。吳在取保候審期間，以A市公安局非法限制人身自由和侵犯財產權為由向乙省B市C區法院提起行政訴訟。A市公安局分別向C區和B市兩級法院提出管轄異議，均被駁回。同年9月29日，C區法院判決撤銷A市公安局對吳的刑事拘留和取保候審決定，退還保證金，并支付賠償金及經濟損失，在A市和B市兩地報紙上向吳發表道歉聲明。A市公安局不服，提起上訴。同年12月20日，B市中級法院作出判決，駁回上訴，維持原判。
陳光中：本案主要涉及對刑事訴訟中的強制措施如何加以制約和救濟的問題。對此，首先應當明確的是，刑事訴訟中的強制措施包括逮捕、拘留等活動以及其他強制性措施，如搜查、扣押等均屬于刑事訴訟行為，具有司法性質。根據我國行政訴訟法的規定，不屬于行政訴訟的受案范圍，不得提起行政訴訟。因此，我認為，本案中，B市、C區兩級法院受理吳某起訴的做法是缺乏法律依據的，也有悖于法理。
然而，現行法將刑事強制措施排除在行政訴訟受案范圍之外，必然引發以下問題，即如何對公安機關適用強制措施的權力進行制約，以及對因強制措施違法而受到侵害的當事人的合法權益如何進行救濟。考慮到目前司法實踐中借刑事訴訟之名，非法干預經濟活動的現象還比較多，而且往往是出于地方、部門保護主義的驅動，解決這一問題更具有必要性和緊迫性。對此，我的看法，一是強化檢察監督，即根據刑事訴訟法第八條的規定，人民檢察院應當對公安機關提出糾正建議，或者完善立法，賦予檢察院以強制糾正權；二是建立司法審查制度，即偵查機關在對犯罪嫌疑人采取有關強制措施以前，須向法官或其他享有司法權限的官員說明理由，獲得后者的授權，并根據后者簽發的令狀執行強制措施；偵查機關在對犯罪嫌疑人采取有關強制措施以后，須及時將其帶至法官或其他享有司法權限的官員面前，由后者審查確定強制措施的采取是否存在合理理由，以決定將犯罪嫌疑人予以羈押或釋放。司法審查制度，不僅為西方兩大法系國家所普遍采用，同時也規定在有關國際人權公約中，如聯合國《公民權利和政治權利國際公約》、聯合國《保護所有遭受任何形式拘留或監禁的人的原則》等。
與此相比，擴展行政訴訟的受案范圍，通過行政訴訟來對違法采取刑事強制措施的行為進行救濟雖然在一定程度上能解決問題，但在可行性與有效性方面存在著不足。一方面，兩類訴訟同時進行，以行政訴訟制約刑事訴訟，既不順理成章，也難以奏效，不利于訴訟順利進行。另一方面，通過行政訴訟進行救濟具有滯后性，不利于對公民權利的保護。此外，另行提起行政訴訟無論是對國家，還是對公民個人都不啻于一個沉重的負擔，不符合訴訟經濟的原則。
應松年：本案涉及以下三個問題。首先，對于公安機關以刑事司法行為的名義干預經濟糾紛，造成當事人人身、財產權益損害的情況如何處理。目前，在這一問題上存在救濟真空。行政訴訟以行政行為作為訴訟客體，公安機關履行行政職能的行為屬于行政訴訟受案范圍，而公安機關的刑事司法行為則不能通過行政訴訟渠道審查。實踐中，某些公安機關以刑事司法行為名義規避行政訴訟的審查，利用職權非法干預經濟糾紛的情況經常發生，給公民、法人和其他組織的合法權益造成了侵害。在刑事訴訟程序中，檢察院對公安機關的刑事司法行為都要進行審查，但是必須要進行到相應的程序才有可能糾正并停止損害，此前則沒有相應的救濟手段，這種事后救濟對保護公民、法人和其他組織的合法權益是不及時、不充分的。
我同意陳光中教授的看法，通過完善刑事訴訟程序解決上述問題。在目前情況下，參考對類似案件的處理辦法，建議如下：對公安機關的行為，根據公安部1995年2月15日的《關于嚴禁越權干預經濟糾紛的通知》，可以提起行政訴訟，由法院審查該行為是否合法；如果檢察機關在同案中已批準逮捕，建議受案法院可以向同級檢察院的上級機關請示，如經審查認定公安機關確系利用職權非法干預經濟糾紛，則作出行政撤銷判決后，由上級檢察機關撤銷逮捕令，通過內部程序解決。總之，方案的設計要立足于如何更好地解決問題，如何更及時有效地保護公民、法人和其他組織的合法權益。
關鍵詞：司法制度 案例指導 制度
一、完善我國司法制度的現實意義
（一）法律是一種不可朝令夕改的規則體系，一旦法律制度設定了一種權利和義務的方案，那么為了自由、安全和預見性，就應當盡可能地避免對該制度進行不斷的修改和破壞。當法律的規定極為詳盡具體而不易得到修正，那么它在某些情形下就可能成為進步和改革的羈絆。
（二）當前制定法對我國社會發展的制約作用日益凸顯。1、制定法規范的事實只是現實事實的一小部分。社會現實是無限豐富的，而法律規范卻是相當有限的。以規范的有限衡量社會現實的無限性，必然導致大量的社會現實問題缺乏相應的調整規范。2、制定法具有一定的滯后性。法律規范的變化往往趕不上社會現實變化的步伐，不能及時反映社會現實的本質要求。3、由于制定法是抽象的，法官往往根據自身文化素質和司法環境的影響去理解分析法律概念和法律條文，這就使同樣情況的案件由于不同法官的裁判而得到不同的結果，嚴重沖擊司法統一性。4、制定法的原則性使法官在面對紛繁復雜的案件時只能依據固定的法律條文來審判，法官常常處于依據法律和個案公正的矛盾中。
（三）與制定法相對應的法系是判例法，判例法具有制定法不可取代的優勢，借鑒判例法優點彌補制定法不足，完善我國司法制度已經是大勢所趨。
二、建立案例指導制度的必要性與可行性分析
（一）引入案例指導制度的必要性
1．統一審判標準，充分實現法的安全價值。基于我國法制不甚健全，法官業務水平參差不齊的狀況，導致同樣案件出現不同裁判的情況時有發生，因此民眾對法律認同感不強。2、節約司法資源，降低法治成本。案例指導制度借鑒了遵循先例的特點，法官遇到同一法律問題時，可以直接參照指導案例，不必對統一法律問題的分析適用重新進行思考，從而節省大量的人力、物力和財力。3、增加民眾對法律的認同感，加強司法公信力，提高審判的社會效果。案例指導體現出的具體生動性將促進法律更好地普及。
（二）引入案例指導制度的可行性
1．公共選擇理論認為，一種制度安排從一個可供選擇的制度安排集合中選出來，其主要原因是從生產和交易費用兩方面考慮，它比整個制度安排集合中的其他制度更有效。案例指導作為非正式制度，與正式立法相比，起指導作用的案例是已經生效的案例，其生產成本很低；從交易過程來看，其主要是配合正式制度發揮作用，具有節約司法資源和提高司法效率的優點。因此可以說，案例指導制度是在我國現實條件下比較理性的一個選擇。2、就中國今天的法治現狀而言，我們并不是要強調判例的主導地位，而是呼吁恢復判例的有益之處，建立案例指導制度以彌補我國長期以來制定法的缺陷。2005年10月26日，在最高人民法院的《人民法院第二個五年改革綱要》（以下簡稱二五綱要）中，特別增加“改革和完善審判指導制度和法律統一適用機制”一節，提出5項改革措施。其中一項就是“規范和完善案例指導制度，建立指導性案例的編選標準、編選程序、方式、指導規則”。這是最高人民法院第一次以正式文件的方式向全社會發出的一個改革意見。
三、建立我國案例指導制度的具體構想
中國的案例指導制度應該是在以制定法為主要法律淵源的前提下，由最高人民法院形成作為非正式法律淵源的判例；最高人民法院和其他法院根據“同案同判”的原則受這些判例的約束并且在判決書中加以引用，以指導判例補充制定法、解釋制定法。
（一）指導性案例的創制主體
案例的創制權應授予最高人民法院，原因在于：（1）我國是單一制國家，全國只有一套上下有序的法院系統，判例要能在全國范圍內統一適用，必須由級別最高且最具有權威的法院來創制。（2）我國的基層法院數量龐大，如果允許每個法院均享有案例的創制權，那么勢必會造成同樣案件有多個裁判版本，導致判例與判例之間相互矛盾。（3）最高人民法院作為我國最高審判機關，承擔指導全國審判工作的職責，享有法律賦予的司法解釋權和具體案件批復權，與司法解釋類似的案例指導由最高法院負責合理可行。
（二）指導性案例的選用標準和程序
1．選用標準方面，對指導性案例的文書形式應當有嚴格的要求。根據法律規定，裁判文書主要由案情、判決理由、適用法律和判決結果四部分組成。作為指導性案件應該符合幾項條件：1、案件類型具有新穎性，是社會矛盾凸顯期的現實產物。對案件的裁判理由和裁判結果對社會價值取向和未來社會發展有進步作用。2、案件類型屬于易發、多發的，對此類案件進行精當適用，有典型代表意義。3、案例特點疑難復雜，分析探討案例，準確裁量，有深遠的借鑒意義。4、對如何適用新頒布的法律條文有普遍指導意義的。
2．選用程序方面，各級法院已經生效了的，符合上文選用標準的實體條件的均可報送。有觀點認為，案例指導制度的建立，每年需要頒行一定數量的案例，這些案例都有審判委員會審核、討論，工作負擔相當大，對此觀點筆者也是認同的。如何解決這個問題，筆者認為可以在法院內部設立專門的指導性案例選編委員會。由本院審判經驗豐富、業務能力強的法官參與，必要時吸收法學專家和知名律師，使之形成一種運作體系，因此筆者建議最高人民法院用明文規定的方式確立下來。案例實行逐級上報制，中院匯總基層法院和本院的案例上報至高級法院，高級法院匯總各中院上報的案例上報至最高人民法院。同時賦予高級法院對本轄區內的案例進行初審權，此舉可以確保報送案例的質量。
3．案例匯編方面。（1）最高人民法院專設的案例指導委員會組織相關人員對各高級法院報送的案例進行認真審核和分類。在編排過程中，消除各案件之間相互沖突或矛盾重疊的部分，并在每個案例后附上指導性意見，如案例的適用范圍，專家學者對此問題的不同意見見解，該案例的現實意義等。并將編排好的案例匯編成冊。（2）指導性案例必須經過公布才有效。建議最高人民法院將案例匯編成冊后，指定其官方刊物如《中華人民共和國最高人民法院公報》上公布才生效。
（三）案例指導制度的后續問題探討
[關鍵詞]道路交通事故認定書，行政可訴性，操作探析
《道路交通安全法》第73條規定：公安機關交通管理部門應當根據交通事故現場勘驗、檢查、調查情況和有關的檢驗、鑒定結論，及時制作交通事故認定書，作為處理交通事故的證據。交通事故認定書應當載明交通事故的基本事實、成因和當事人的責任，并送達當事人。有人據此認為，道路交通事故認定書（以下簡稱認定書）的性質為“證據”，并認為由于目前尚無法律或相關的司法解釋對這一處理交通事故的重要證據屬于何種證據作出明確的定位，導致法院在審理對事故責任爭議較大的案件時，事故責任認定人出庭身份不好確定，以證人身份還是以鑒定人身份難以把握。并進而提出應當將認定書證據屬性定性為鑒定結論。公安部交通管理局對認定書性質也持“證據”觀點，其權威論述是：認定書是公安機關交通管理部門對當事人發生交通事故基本事實和證據的集中體現，是公安機關交通管理部門對交通事故案件進行勘查、調查后的專業性極強的科學結論，它只是證明當事人發生交通事故的事實本身，不是對交通事故案件的處理決定，其性質是證據。“公安交通管理部門出具的交通事故認定書只是證據的一種，它不是一種能夠確定當事人之間權利義務關系的具體行政行為---，此外，道路交通安全法將過去一直沿用的交通事故責任認定書改為交通事故認定書，也是為了突出其證據的性質和效力。”但理論和實踐中的問題并不如此簡單明了。道路交通事故認定書與原道路交通事故責任認定書實質內涵是否同一？道路交通事故責任認定書抑或認定書的性質到底是鑒定結論還是行政確認？認定書是否具有行政可訴性？與認定書有關的刑事或民事訴訟在實踐中如何操作？這些都是司法實踐中很值得探討和研究的問題。
一、關于道路交通事故責任認定書和認定書的區別
根據《道路交通安全法》第73條的規定，道路交通事故認定書是公安機關交通管理部門對交通事故現場勘驗、檢查、調查，并根據有關的檢驗、鑒定結論，對交通事故發生的時間、地點、車輛、物品、道路及環境情況、當事人的基本情況和生理精神狀況、傷亡人員的傷亡原因、當事人的具體過錯等基本事實所作的有關當事人事故責任的專業性結論。
交通事故責任的本質就是交通事故中行為人的違章行為與事故發生之間是否存在事實因果關系及因果關系大小的一種表達形式，其本身并不是法律責任，而是追究法律責任的事實根據之一，只是侵權行為成立的一個條件。因此，公安交通管理部門的交通事故認定書只是對交通事故基本事實、成因以及事故責任的一個陳述，而不是對當事人雙方賠償責任的最終判定。筆者認為，雖然認定書只是證明當事人發生交通事故的事實本身，不是對交通事故案件的處理決定，但認定書內容中必然包含責任劃分的內容，它勢必會對交通事故的處理產生直接或間接的重大影響，從而影響到當事人的權利和義務。因此，道路交通事故責任認定書與認定書的實質內涵是完全一致的。只不過在立法者看來，認定書的提法比責任認定書的提法更規范更科學一些而已。
二、關于道路交通事故認定書性質的二種主要不同論辯觀點概說
一是鑒定結論說。認為認定書不是書證、不是證人證言、不是勘驗檢查筆錄，而是公安交通管理部門對事故現場勘驗、檢查、調查情況進行綜合審查、判斷后做出的一種結論。這種結論最接近于證據種類中的鑒定結論，因此，應把認定書明確定位為鑒定結論。其直接根據是：第一，1992年12月最高人民法院和公安部聯合下發的《關于處理交通事故案件有關問題的通知》（法發[1992]39號）第4條的規定：“當事人僅就公安機關作出的道路交通事故責任認定和傷殘評定不服，向人民法院提起行政訴訟或民事訴訟的，人民法院不予受理。”；第二，20__年公安部下發的《關于地方政府法制機構可否受理對交通事故責任認定的復議申請的批復》（公復字[20__]1號）中闡述的“交通事故責任認定是公安機關在查明交通事故事實后，根據當事人的違章行為與交通事故之間的因果關系，以及違章行為在交通事故中的作用所作的鑒定結論。”；第三，“《道路交通安全法》不同于原〈〈道路交通事故處理辦法〉〉的一個重要方面，就是將原道路交通事故責任認定書名稱變更為道路交通事故認定書，它只是用來證明當事人發生交通事故的事實本身。”意思是說，雖然原來的責任認定書與現在的認定書性質是一樣的，不過現在的提法更科學，不會使人產生行政確認的聯想。理何況，〈〈道路交通安全法〉〉取消了原〈〈道路交通事故處理辦法〉〉中關于對事故責任認定不服可以向上一級公安交通管理部門申請重新認定（實為申請復議）的規定。
認定書既屬于鑒定結論就不具有行政可訴性。
二是行政確認說。認為在行政法學理論上，凡行政主體依法對
行政管理相對人的法律地位、法律關系或有關法律事實進行甄別，給予確定、認定并予以宣告的行為都劃歸行政確認行為。公安機關對有關交通事故法律事實進行甄別并予以認定、宣告的過程，在性質上完全符合行政確認的屬性與特征。
所謂行政確認，是指行政主體依法對行政相對人的法律地位、法律關系和法律事實進行甄別，給予確定、認可、證明并予以宣告的行政行為。認定書屬于行政確認，因為其具有以下主要特征：交通事故認定是公安交通管理部門依職權作出的，且公安交通管理部門是唯一有權調查、認定交通事故原因，核定交通事故責任損失的政府部門。只要有交通事故發生，公安交通管理部門根據報案必須對交通事故現場進行勘查，并對事故進行認定，這是一種積極的行為。此外，道路交通事故認定機構還具有嚴格的地域性特點，公安交通管理部門在認定事故過程中并可以就某個專門性問題委托其他專門技術鑒定機構進行鑒定。這些都是符合行政確認而完全不同于鑒定結論的特征。鑒定結論的作出主體是不特定的，它可能是國家行政機關，也可能是其它單位，而且越來越多的鑒定機構變成了自收自支的中介組織。鑒定機構一般由雙方協商確定，在協商不成的情況下，才由有關部門指定。鑒定機構一般由當事人提出申請、預交費用后才開始鑒定。鑒定機構不能再委托其他機構進行鑒定。
在承認認定書屬于行政確認行為的前提下，關于其行政可訴性問題又有二種不同的觀點。第一種觀點認為認定書不具有行政可訴性。理由是：可訴行政行為是符合成熟性原則的行政行為，可訴行政行為必須是對相對人的權利義務發生實際影響的行為。而認定書雖然是公安交通管理部門依法行使職權過程中作出的行政行為，但它不是一個完整的行政行為，即不是一個成熟的行政行為。它只是公安交通管理部門對交通事故當事人的違法行為進行追究或調解這一完整行政行為中的一個中間環節。換句話說，這種觀點認為，中間行政行為不具有行政可訴性，只有終端行政行為才具有行政可訴性。第二種觀點認為認定書具有行政可訴性。理由是：最高人民法院20__年3月10日公布施行的〈〈關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋〉〉（以下簡稱〈〈解釋〉〉）第1條對人民法院行政訴訟受案范圍作了明確的解釋，規定“公民、法人或其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起行政訴訟的，屬人民法院行政訴訟的受案范圍。”〈〈解釋〉〉同時列舉了不屬于人民法院行政訴訟受案范圍的6種行為，公安交通管理部門作出認定書的行為不在上述6種行為之列。1992年最高人民法院和公安部聯合的關于道路交通事故責任認定行為不作為行政訴訟案件受理的文件，與〈〈解釋〉〉精神違背，應當適用〈〈解釋〉〉的規定。
三、對上述觀點的粗淺評說
鑒定結論說存在以下問題：
第一，無論是最高人民法院與公安部的聯合文件，還是公安部的批復都與行政訴訟法的立法精神和〈〈解釋〉〉的相關規定相抵觸，根據〈〈立法法〉〉的相關規定，在適用法律規范時，若下位階規范與上位階規范沖突或不一致，應當優先適用上位階規范。顯然應當優先適用行政訴訟法和〈〈解釋〉〉的相關規定。
第二，〈〈道路交通安全法〉〉把認定書定位為證據，但這并不能得出認定書應當理解為鑒定結論的理由。因為這里證據的概念不同于證據學中的概念，不能把這里的證據非要往書證、物證、證人證言、當事人陳述、勘驗檢查筆錄、視聽資料、鑒定結論上面套。筆者認為，這里的證據概念只是一個泛指概念，行政確認結論當然也是可以作為民事訴訟中的證據使用的，但這種證據并不包涵在證據學中的常規證據種類中。如已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實可以直接作為訴訟中的證據使用，《道路交通安全法》中所指的證據概念也僅是表達同樣的意思而已（當然這樣的立法表述方式也值得商榷）。
第三，道路交通事故認定的性質其實與水上交通事故責任認定、火災事故原因認定、審計認定、工傷認定等在性質上是一樣的。而有關部門的規章早已認為這種行為屬于行政確認行為，并具有行政可訴性。如勞動部〈〈關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見〉〉第80條規定：“勞動者對勞動行政部門作出的工傷或職業病或因工負傷后，對勞動鑒定委員會作出的傷殘等級和護理依賴程度鑒定結論不服，可依法提起行政復議或行政訴訟-----。”又如審計署在《關于審計行政復議問題的通知》中規定，審計機關的審計結論是可復議、可訴訟的具體行政行為。工傷認定等行政確認行為在司法實踐中作為行政訴訟審查的對象并沒有什么爭議。
第四，最高人民法院公報于20__年和20__年刊載了二個對交通事故責任認定不服可以提起行政訴訟的案例。雖然我國不是判例法國家，但最高人民法院公報刊發的案例仍具有導向性和指導性。
第五，把認定書視作鑒定結論不利于維護當事人合法權益。當事人在民事訴訟過程中對鑒定結論有不同意見，只要在法定期限內提出有見地的看法，法院可以委托其他鑒定機構重新作出鑒定結論。但認定書是由特定的機關即公安交通管理部門作出的，具有職權性和地域性特征，即使當事人對認定書有完全不同的看法，但法院也不能再委托其他公安交通管理部門重新作出認定，而只能根據法官的知識和素養對認定書作出判斷，然后決定采納還是不采納。這樣認定書一方面被當作鑒定結論，另一方面，相關當事人又不享有鑒定結論前提下的申請重新鑒定的權利，同時又無權提起行政訴訟。這樣，當事人合法權益的維護受到了極大的限制，他們就只能寄希望于法官的明斷。然事實情況是，在道路交通事故引發的民事訴訟中，法官改變公安交通管理部門作出的交通事故認定結論的實例極為少見。這在很大程度上是由于法官并不具備全面審查這種相關專業性極強的認定書的能力，而當事人在民事訴訟階段常常失去了收集證據的最佳時機，許多證據已無法收集。而且如果當事人一方的親屬本身是交通事故的死者或重傷人員時，就根本談不上事故發生時收集所謂的證據。讓當事人在民事訴訟中提出鑒定結論錯誤的證據不是強人所難又是什么呢？
因此，鑒定結論說在理論上是站不住腳的，在實踐中也是不足取的。
行政確認說無論在理論上還是在實踐中是有理也有利的。認定書屬于行政確認行為，這是由認定書作出主體的特定性、職權性和地域性特征所決定的。行政確認行為是具體行政行為的一種，具有行政可訴性。那種認為認定書雖是行政確認行為，但是屬于中間行為不是終端行為，因而不具有行政可訴性的觀點是根本站不住腳的。行政強制措施也是中間行為，其在實踐中的行政可訴性沒有人懷疑。如按現行規定，勞動教養是作為行政強制措施對待的，其可以接受行政訴訟審查也是公認的。因為它是完全符合行政訴訟法和〈〈解釋〉〉規定精神的。確定土地使用權和土地所有權、確定房屋所有權和他項權利也是行政確認，有時這樣的行政確認也表現為中間行為，如土地征用過程中首先要確定土地的權屬，這種確定土地權屬的行為就屬于中間行為，而這種確權行政糾紛引起的行政訴訟在實踐中也并不少見。最高人民法院有過明確的司法解釋。如果針對作出認定書的行政確認行為提起行政訴訟，由作出認定書的公安交通管理部門向法庭提供作出認定書的事實根據和法律依 據，那將既有利于防止公安交通管理部門的專斷，又可以最大限度地維護交通事故當事人的合法權益。
四、與認定書有關的刑事或民事訴訟在實踐中的操作探析
認定書既作為行政確認行為，其在與認定書有關的刑事或民事訴訟中的地位如何是值得研究的一個問題。
河北省高級人民法院八十年代曾經審理過這樣一件案件，大致案情是這樣的：某企業是全部由個人投資創辦的私營企業，但在當時情況下為了享受到集體企業的待遇，在工商部門登記企業性質為鄉辦集體企業。企業除了每年上繳鄉政府一定數額的管理費外，與鄉政府沒有其他任何經濟關系。后因與鄉領導關系處理不好，廠長決定轉移資產（100多萬元），另謀他路。事情暴露后，一審被以貪污罪（當時集體企業也可定貪污）判處死刑。在二審過程中，此案引發了異常激烈的爭論，后二審法院刑事審判庭認為企業性質雖被登記為集體，但按照誰投資、誰所有的資產劃分原則，認定企業性質雖名為集體但實際是某廠長私有，于是宣告他無罪。有關媒體當時作了很多宣傳報道，題目就是《從死刑到無罪》，這是一個很有代表性的案例。問題是，刑事審判中能否對工商登記這一行政確認行為進行實質性的評判？
最高人民法院〈〈關于貫徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見〉〉第49條規定：“個人合伙或個體工商戶，雖經工商行政管理部門錯誤地登記為集體所有制企業，但實質為個人合伙或個體工商戶的，應當按照個人合伙或個體工商戶對待。”這樣的規定似乎表明，人民法院在民事訴訟過程中對有關涉及行政確認如工商登記行為的內容是可以作為普通證據作實質審查的，并可以視情作出采納或不采納的結論。
行政行為具有公定的效力，即行政行為一經作出，對任何人都具有被推定為合法有效而予以尊重的法律效力。雖然這是一種公認的效力，不僅行政主體和相對人雙方應當尊重，其他行政主體、國家機關、社會組織和個人也應當服從，但這種效力畢竟是法律的一種推定，它并不意味著行政行為絕對有效，不可否認。當證據確鑿時，由同樣代表公共利益的有權機關依法定程序證實行政行為不符合公共利益時，可以予以否定。大陸法系通說認為，“重大且明顯的瑕疵”是行政行為無效的原因。德國〈〈聯邦行政程序法〉〉第44條第1款規定：行政行為具有重大瑕疵或根據理智的判斷絕對明顯的瑕疵時，無效。日本學者也認為：當行政行為有重大瑕疵，并且通常人也能夠較容易地把握之時，無效。浙江大學金偉峰副教授認為，“重大且明顯說”也應當成為我國行政程序法中確認無效行政行為的一般標準。
關鍵詞：競爭法 經營者 認定標準 體系完善
在我國的競爭立法中，經營者的認定問題首先是在《反不正當競爭法》中提出來的，但由于當時的規定不太明確，在具體操作上存有諸多爭議或者分歧，如在理論上，經營者主體資格與行為性質一直是困擾經營者認定的兩大難題；在司法實踐中，對同一主體的經營者身份也曾有過不同的認定。雖然，《反壟斷法》對經營者的界定較之《反不正當競爭法》有所進步，但在經營者主體資格、行為性質、獨立地位等的認定上仍然欠缺明確的標準。因此，必須科學界定經營者，擴展經營者的主體范圍，增強《反不正當競爭法》和《反壟斷法》的靈活性與實用性，為進一步完善我國的競爭法體系奠定良好的基礎。
《反不正當競爭法》對經營者的界定與困惑
（一）《反不正當競爭法》對經營者的界定
《反不正當競爭法》第二條第3款規定：“本法所稱經營者，是指從事商品經營或者營利的法人、其他經濟組織和個人”。前述所稱商品包括服務。其中，法人是相對于自然人而言的，是指符合《中華人民共和國民法通則》第三十七條規定的法人條件的，依法獨立享有民事權利能力和民事行為能力，承擔民事責任的社會組織。其實，法人只要是以營利為目的向社會提供商品或者服務，就是《反不正當競爭法》中規定的經營者。其他經濟組織是指不具備法人條件、不能獨立承擔民事責任，但從事經濟活動，并以營利為目的向社會提供商品或者服務的社會組織，如各種形式的以營利為目的的合伙組織、不具備法人條件的私營企業等就是《反不正當競爭法》中所說的其他經濟組織。而個人則是指《中華人民共和國民法通則》中所規定的個體工商戶、農村承包經營戶等。
很明顯，在上述界定中，“營利性”被看作是經營者的本質特征。但在競爭司法實踐中，經常會出現非營利性組織或者個人（如學校、醫院、律師事務所、行業協會、作家等）被從事不正當競爭行為的糾紛案件，這就給《反不正當競爭法》的適用帶來了一定的困惑。
（二）《反不正當競爭法》對經營者界定的困惑
雖然從《反不正當競爭法》第二條第3款的規定中可以看出，經營者是指以營利為目的，向社會提供商品或者服務的法人、其他經濟組織和個人，但其內涵究竟包括哪些內容，外延到底包括哪些社會組織和個人，無論是在理論研究中還是在司法實踐中均存有爭議或者分歧。其爭議或者分歧的焦點主要體現在以下幾個方面：
1.作家是否屬于經營者。在湖南王躍文訴河北王躍文不正當競爭糾紛一案中，湖南王躍文是著名小說《國畫》的作者、國家一級作家，河北王躍文是小說《國風》的署名作者。湖南王躍文以不正當競爭為由，將河北王躍文及相關的出版社、文化傳播公司訴至法院。被告答辯的意見之一是：“作家不是《中華人民共和國反不正當競爭法》界定的經營主體，原告與被告之間不存在競爭關系”。對此，人民法院通過解釋該法的立法目的，提出了凡存在競爭的商品化市場即適用該法的觀點，進而提出文化市場是新興市場、作品是作者經營的商品的觀點，最后得出作家是競爭主體，是文化市場中的商品經營者的結論，并運用《反不正當競爭法》判定諸被告構成不正當競爭行為。
本案之所以被《最高人民法院公報》所公告，其在實質上就表明了最高人民法院對“作家屬于反不正當競爭意義上的經營者”這一觀點及其論證邏輯的肯定立場。
2.非營利性組織是否屬于經營者。如前所述，“營利性”被看作是經營者的本質特征。那么，非營利性組織如學校、醫院、律師事務所、行業協會等能否成為經營者而適用《反不正當競爭法》呢？
以醫院為例，醫院是否屬于經營者，不僅是《反不正當競爭法》在司法實踐中經常面臨的首要問題，也是《消費者權益保護法》等在司法實踐中經常面臨的首要問題。在鄭雪峰、陳國青訴江蘇省人民醫院醫療服務合同糾紛一案中，南京市鼓樓區人民法院認為：原告主張本案應當適用《消費者權益保護法》，但人民醫院不是以營利為目的的機構，不屬于經營者，人民醫院向社會公眾提供的是公共醫療衛生服務，而不是商業服務，因此本案不應適用《消費者權益保護法》。但在湖北宜昌市婦幼保健院訴湖北宜昌市工商局一案中，湖北宜昌市中級人民法院認為：《反不正當競爭法》規定的調整對象，不僅包括經核準登記、持有工商營業執照的經營者，還包括其他從事了經營活動或者營利等與市場競爭有關活動的法人、其他經濟組織和個人；上訴人湖北宜昌市婦幼保健院雖為財政全額撥款的非營利性公益衛生事業單位，但其日常業務活動是營利性的，這種活動是與市場競爭有關的經營活動，應當依照《反不正當競爭法》去規范。對于醫院是否屬于經營者的認定，不同的法院在不同的法律適用中有著不同的理解和釋義。在關于非營利性醫療機構是否屬于《反不正當競爭法》規范主體問題的答復（工商法字[2001]248號）中所說的那樣，無論是營利性醫療機構，還是非營利性醫療機構，只要在購買藥品或者其他醫療用品中收受回扣的，都應當按照《反不正當競爭法》的規定依法查處。
由于當事人是否屬于經營者將成為能否適用《反不正當競爭法》的先決條件，也是眾多不正當競爭糾紛案件中被告提出抗辯的常見理由之一。因此，該問題需要理論界對此進行充分深入的研究。
《反壟斷法》對經營者的界定與缺陷
案例指導制度是我國司法改革中的助推劑，它是能夠保證公正司法的重要措施，能夠規范法官自由判決的權利,保障裁判的統一權利，保障法律能夠準確且適用。案例指導的建立要和司法解釋制度相結合共同促進發揮統一裁判尺度，保障法律嚴謹準確的功能。要建立案例指導制度就要明確指導性案件的效力，通過對案件的識別來建立案件和指導案件間的相似性。本文旨在對我國民事訴訟中理論和實踐下的案例指導制度的建立和研究。
關鍵詞
民事訴訟；案例；指導制度；司法公正
一、我國指導性案件的產生
指導性案件就是由最高人民法院以確定而且的、審判范圍面向全國法院、有指導性的執行工作的案例。對于法律來講，最重要的是看是否適用于法律，而指導性案件就是能夠推動司法公正和適用的重要措施。要規范司法裁判和保障法律能否適用，就要依據指導性案件。指導性通過借鑒兩大法系的經驗和成果，在具體案件中的許多問題進行的探討研究，總結經驗，得出結果。案例指導制度就是相對于判例法下的一個概念，判例法的法律效力不同于兩大法系，但是兩大法系也都沿用了判例制度。兩者都相互依存，密不可分的兩個整體。最高人民法院采用指導性案件就是因為在現行的司法制度和立法體系中的特征，才確定了法院的案例不能成為法律。不僅符合我國的實際情況，還明確了指導性案例的地位和作用。從建國時期開始，一直以來最高人民法院就非常重視案例的指導工作。上世紀，最高人民法院刑事的案例，將指導性的案例司法改革作為一種重要的任務提出來并且要實施起來。為了推進案例指導制度，要求建立社會主義法律體系。案例指導制度解決了裁判的統一問題。
二、案例指導制度的作用
（一）將法律適用標準統一所謂的統一是指法制統一性。不管是在不同的地方、不同審級的法院，都要對一些特定的法律解釋進行統一。然后法官要不斷尋找最佳的法律解釋做出結論，還要依據得出的結論進行裁判。這樣不僅適用于法律的統一，還能在有爭議情況的時候做到充分合理的處理。其實在實際案例中，有很多突發的問題，會出現同一件案子不會有同一種解決的辦法，也會出現同一種解法不同解釋的現象，這就造成了當事人缺乏對裁判的合理預期，就會對司法產生不好的影響。雖然一些司法解釋能解決一些問題，但是在對于解釋一些抽象性和非具體不正式的問題的時候，可以通過指導性案件給予裁判正確的指導。裁判可以參照指導性案件來處理類似的案件，這些指導性案例可以在全國范圍內同類案件作為參照指導司法工作。
（二）優化法律適用的過程法官的行為是尤為重要的，要求要規范法官的裁判活動。在方法上就有三個環節：小前提的確定、大小前提的連接、大前提的尋找。在每個環節中要按照一定的規則和步驟等，才能保障裁判的公正性。在從事裁判活動的方法上也要遵循嚴格的過程指導和步驟，還要在方法和步驟上形成共同的意識。從這樣看來，方法論就在審判實踐的普遍適用。在審理案件的時候，法官可以根據指導性案件和實際案件所擁有的相似性，可以參照判決，這樣就減少了很多不必要的過程。雖然指導性案件具有典型性、正確性、示范性等特點，為法官節省了許多工作，可以為法官減輕負擔。但是，法官必須要通過尋找可以適用的案件，才能對案件進行正確處理。指導性案件還為法官簡化了連接的過程，法官不必多次對案件進行連接過程的論證。
（三）有效填補法律的漏洞指導性案例制度作為適應我國轉型時期社會對司法的有效制度。在社會轉型初期，雖然立法推動制定的進程，但是期間也會出現很多問題和矛盾。然而為了維護它的權威和穩定，為了解決這樣的糾紛，法官就應該在法的續造方式的基礎上尋找大前提，給予法官填補法律漏洞的自由裁量的權力，自然法官的主觀性和隨意性就會融入到法律適用過程，所以這樣就很難保證以后出現類似問題類似處理的現象。可以為法官填補法律漏洞提供建議和指導。所以指導性案例是法官正確填補法律漏洞的導向。
（四）規范法官的裁判活動在裁判過程中，法律具有自由裁量的權力。就算立法上的規定是有多清晰和細致，也不能限制法官的裁量空間。還因為我國現在的法律都是比較抽象和原則的，所以在使用法律中，會留下很大的自由裁量空間給法官。沒有一個正確的方法進行指導。所以指導性案例就可以規范法官的裁判活動，保持了裁判的統一性。
（五）加深裁判的論證整個法律使用過程中始終都是要通過小前提和大前提的運用，才能得到穩妥的結論。法律論證也是作為一個法律人員內心判斷表露出來的過程。理由越充分裁判活動也就越開明，還能使公眾對裁判公正性的理解。作為裁判的說理論據，指導性案例是由最高人民法院討論決定的，本身就具有法律指導裁判的作用，所以指導性案件是重要的依據。如果指導性案件和裁判案件有著高度的相似度，此時法官就要實際情況改變結論，還要進行充分的論證，才能更好的處理類似案件。
三、我國案例指導制度的現狀
在最高人民法院的文件中明確要求“要完善和建立案例指導制度”,是因為在實際案例中指導制度的建設依然有許多問題出現。例如：司法解釋權不清晰、審級制度不健全、判決書論證不完整等等。所以現在最大的問題不是要糾纏于類似問題，而是要找到如何解決和晚上案例指導制度的方法。
（一）司法解釋配置不恰當在民事訴訟中，許多都認為最高人民法院才應該具有司法解釋的權力，然而一些地方各級人民法院就沒有這種權利，這就嚴重阻礙我國案例指導制度的研究發展。最高人民法院對于司法解釋都太過于抽象。通常情況下，涉及法律解釋就要對案件事實解釋，并不是在裁判解釋的范圍內想象的或則不切實際的案件。在需要使用法律解決案件的時候，在將法律規定的和某個實際案件相結合聯系起來，這樣才會產生法律解釋的問題。我國已經的民事司法解釋在我國立法中都不是很完整、漏洞普遍存在、法律規定太過于原則。總結這些問題一些司法解釋就發揮了它的作用，有利于補充法律，規范規則，填補漏洞。目前的法律都是把司法解釋權當作一種機關權力進行配置的，只由最高人民法院作為一個機構，所以法官本人只需按照對主流思想的膜拜和追隨。對于法官而言，他們的智慧不是用來創造先例，只是對案件審理進行一個執行的作用。法官一般情況是不會具有和不行使法律的解釋權，這樣就缺乏了一種對具體案件進行充分思考和推理的過程，只是單純按照指示執行解釋權，太過于機械化，而不對具體問題具體分析。這就阻礙了建立案件指導制度的進程。
（二）審級制度不健全目前我國的上下級工作關系歸納為批復式，就是等級低的法院在法律問題而言要向等級高的法院請示，得到批準后才會回答問題。這樣以來，就存在嚴重的依賴作用，影響下級法院單獨審判。所以我國就應該改變這種審級制度。將兩審改為三審終審制，對一些符合條件的案件進行三審終審制。這樣就可以保證新型案件處理的質量。
（三）判決書論證不完整現在法院判決書的內容都太過于簡單，許多的判決理由都是嚴重缺乏。盡管有些判決書也會對事實進行敘述、法律根據和司法判斷，但是仍然缺乏充分的論證和推理。簡單的判決理由不能和案例指導制度要求的充分理由相接近，這就阻礙案例指導制度的建立。這種判決書會影響法院的審判效率。
（四）沒有建立規范的指導性案例匯編機制雖然目前我國了一些案例，但是這些案例都是通過公報編輯委員會改編的判決原文，這些明顯就不符合一件完整的判決原文構成的原始條例，難以滿足指導性原則的要求，更不利于體現我國指導性案件的完整性和全面性。
四、在民事訴訟中的指導性案例的方法
（一）法律解釋法律解釋的方法就是指導性案例中兼顧法律解釋方法運用要求。因為法律解釋的基礎就是解釋方法，這就體現了在進行法律解釋的時候有了更多的可以選擇的方法。理論研究方法的探索道路極其重要，所以要不斷地探索和挖掘，給法官進行法律解釋活動的時候提供有效的分析工具，還要對解釋方法的選擇加以規劃。讓法律解釋不會偏離本應該走向的目標。還要合理規范法官的自由裁量權，在承認法官自由裁量權的同時也要研究怎樣有效的解決疑難問題。通過嚴格規范審判程序、注重基本原則和實現審判公開的目標，這樣就會限制指導性案例制度對法官自由裁量的權力。
（二）填補漏洞一些法律漏洞不單單是指案件裁判在三段論下的缺失，如果要填補漏洞就要尋找裁判的依據。一是尋找法外淵源作為裁判依據；二是改造實證法規范填補漏洞。在相應的案件形成后，對司法裁判造成了很多困擾時，沒有必要太過于探索法律漏洞的問題，只需要參照指導性案件進行裁判就可以了。在缺少“法的計劃”中，要求法官要依照法律的必要性，事物的本質和倫理性原則進行思考。通過隊自身體系的完善和法律修改進行調整從而來完成指導性案例的法律漏洞填補的任務。在規范制定的過程中，指導性案例經驗指導和案例推動的左右都是同樣重要的。
（三）補充價值在法律解釋中要以評價性原則隊法律概念和一般規則的原則進行補充。要隨著時代的變化而改變倫理觀念，能使法律跟上時代的進步和潮流，通過實踐來規范它的功能。在一些需要評價性的補充法律概念的條款中多少都會有一些個案要引進法外價值，這就說明了法內的價值補充要適應于現在社會的倫理價值和秩序，要用規范和公平公正的原則進行案例指導制度的建設。
五、結語
綜上所述，目前具有中國特色的案例指導制度也逐漸開始轉型。在民事訴訟中除了要解決民事糾紛還要解決商業經濟糾紛，所以這就要求我們要在民事訴訟領域中完善建立健全指導性案例制度，充分發揮作用來解決民事訴訟中存在的問題。
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