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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇人民法院量刑指導意見，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
【關鍵詞】量刑規范化；緩刑；量刑差異化；刑事政策
“規范刑罰裁量權，將量刑納入法庭審理程序”是中央確定的重大司法改革項目，量刑規范化改革是法治進步和時展的客觀要求；主要目的在于統一法律適用標準，規范裁量權，準確裁量刑罰，確保辦案質量，實現公平正義。推行這項改革，對于完善量刑制度和刑事訴訟制度，提高司法審判水平，促進社會主義法治建設，具有十分重要的意義。最高法院《法院量刑指導意見》試行三年多來，從指導人民法院司法實踐來看，《意見》在科學性、可操作性、適應性等方面表現出一些不盡完善的地方。下面列出實踐中遇到的一些問題并提出相應解決的意見建議。
一、“量刑三步驟”操作難度較大
最高人民法院《法院量刑指導意見》規定的量刑步驟為“（1）根據基本犯罪構成事實在相應的法定刑幅度內確定量刑起點；（2）根據其他影響犯罪構成的犯罪數額、犯罪次數、犯罪后果等犯罪事實，在量刑起點的基礎上增加刑罰量確定基準刑；（3）根據量刑情節調節基準刑，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑。”在這三個量刑步驟中，第一步與第二步怎么把握，如何確定量刑起點，如何根據“其他影響犯罪構成的犯罪事實，確定基準刑”是一個很抽象的問題，在司法實踐中各個法院的法官對此認識不一。量刑規范化，本來是規范量刑行為的，過于抽象、不同法官理解差異過大，會明顯弱化規范的作用。新疆維吾爾自治區高級人民法院在試行最高院《量刑指導意見》過程中，應該是發現了這一問題，于是制定了《法院量刑指導意見實施細則》，在該細則中將“量刑起點和基準刑合二為一”不再進一步區分，即在“量刑起點和基準刑”基礎上，根據量刑情節確定對被告人判處的宣告刑。新疆高院這樣做雖然減少了操作上的難度，但明顯使法官量刑裁判自由度擴大。從司法實踐來看，與以前沒有實施《量刑指導意見》時期相比，并沒有太大差別。
加強量刑規范化建設是新時期司法改革必然要求，為了解決“量刑三步驟”過于抽象不好把握的難題，也為了克服新疆高院《量刑指導意見實施細則》把“量刑起點與基準刑”合并使量刑規范化效果減弱的缺點，修改新疆高院《實施細則》，使其與最高院保持一致，同時加強對刑事法官培訓力度，提高刑事法官量刑操作水平，變抽象為具體，同時加強上級法院對下級法院的指導才是上策。
二、對于緩刑的考慮存在缺陷
我國刑法規定，對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑。如果被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，違反法律、行政法規或國務院公安部門有關緩刑的監督管理規定，情節嚴重的，應當撤銷緩刑，執行原判刑罰；沒有這些情形，原判刑罰不再執行。從這些規定立法用意看，緩刑本身就是一種從輕量刑方法。如果根據《量刑指導意見》確定了量刑起點和基準刑，根據其量刑情節確定對被告人適用緩刑，就不應該再根據量刑情節對基準刑向下進行調減。最高人民法院《量刑指導意見》沒有做這樣的規定。根據現行量刑指導意見，對被告人根據量刑情節調減了基準刑后，有一些刑罰幅度已調得很輕了，再判處緩刑其考驗期限明顯過短，相當于變相無罪釋放，達不到緩刑考察目的。
根據司法實踐反饋來回的問題，對《量刑指導意見》進行修改，把根據犯罪情節和悔罪表現，其基準刑在三年以下擬判處緩刑的犯罪分子，不再根據犯罪情節調減基準刑，法律效果和社會效果更好一些。
三、對普通刑事犯罪、嚴重刑事犯罪和危害國家犯罪未作區分
現行量刑規范化更多的是適用于一般刑事犯罪，經過完善能夠滿足廣大人民群眾對司法改革期待和要求。但對于暴力恐怖犯罪、宗教極端犯罪、分裂主義犯罪、黑社會犯罪、犯罪，因其危害面大、給人民群眾生命財產安全造成極大危害；危害國家安全犯罪歷來是打擊重點。對這六類犯罪適用現行量刑規范化規定量刑顯得過輕、起不到震懾打擊作用，人民群眾對這兩類犯罪深惡痛絕，若打擊力度不夠就不符合人民群眾期待和要求。
修改《法院量刑指導意見》，設置專章內容對暴力恐怖犯罪、宗教極端勢力犯罪、分裂主義犯罪、黑社會犯罪、犯罪和危害國家安全犯罪具體量刑作出規定，對其確定最低量刑標準，指導法院對這類犯罪量刑活動。也可授予地方高級法院根據當地六類犯罪情況指導轄區法院量刑幅度，有效打擊六類嚴重犯罪。
四、量刑指導意見的性質、指導作用和靈活性
最高法院《法院量刑指導意見》及高級法院《實施細則》是貫徹黨的嚴寬相濟刑事政策的要求出臺的相關文件。這些文件不是最高法院審委會通過的司法解釋，屬于司法政策性文件。人民法院在執行法律、立法解釋和司法解釋的同時，應當遵照執行。也就是說，最高法院《法院量刑指導意見》及高級法院《量刑指導意見實施細則》是在法律、立法解釋和司法解釋規定的量刑幅度內，為了更好地貫徹法律精神對具體量刑操作進行的規范，與法律規定本質上是一致的。另一方面，因為量刑指導意見是刑事司法政策，因此相對法律而言，具有一定靈活性。
刑事司法政策在司法實踐中執行一段時間、經過一個時期后，要根據國內外形勢及新的歷史條件下犯罪特點進行相應調整，做到與時俱進。使其能夠適應社會主義現代化建設需要和有效打擊犯罪、維護社會公平正義的目的。
參考文獻
[1] 姜濤.認知量刑規范化[J].中國檢察出版社，2010，10：14.
[2] 熊選國.量刑規范化辦案指南[J].法律出版社，2011， 4：47.
“規范裁量權，將量刑納入法庭審理程序”，是中央政法委確定的重要司法改革項目，也是全國法院第三個五年改革綱要的重要內容。
從2005年最高人民法院開始對量刑規范化改革進行實質性調研論證，并逐步開展試點，至2009年，試點法院已擴大到全國120多家。從2010年10月1日起，歷時多年，一場被法學界稱為“法官的自我革命”的量刑規范化改革，在全國3000多個法院全面展開試行。
地處北京中關村核心地帶的海淀區人民法院，案件多、種類廣、難度大是其收結案件的主要特點。正因為此，最高人民法院選擇該法院作為首批試點，把基層法院作為司法改革的主力軍，在司法改革方面進行嘗試與探索。
量刑多少，誰說了算？
2012年6月，一起搶劫案在北京市海淀區人民法院公開開庭審理。
來自河北農村的年輕人張某，平時在北京一地鐵建設工地打工。2011年12月27日晚上，他在海淀區老虎廟附近閑逛時，臨時起意對一位女士實施搶劫，將其手提包搶走，內有數碼相機和錢包等物品，事后張某頓生悔意和恐懼，兩天后，他主動去公安機關投案自首。
經過一系列法律程序，張某被警方逮捕，并被檢察院公訴至法院。由于其家庭經濟狀況不好，法院為他指定了辯護律師。
庭審中，對搶劫罪的認定，訴辯雙方并未產生異議。值得關注的是，按照刑法規定，犯搶劫罪的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。三年到十年，這么大的刑期跨度法官究竟如何量刑？
但隨著證據出示、法庭辯論、法庭質證等環節進行，法官卻最后宣布：被告人張某犯搶劫罪，判處有期徒刑一年，并處罰金1000元。
那么，一年的有期徒刑是怎么得來的？該案件審判長、刑一庭法官秦碩向記者介紹，根據《人民法院量刑指導意見（試行）》，被告人在本案中有主動自首情節，則在三年基準刑的基礎之上進行了大幅度的調整，且考慮到被告人沒有犯罪前科，并有退贓積極、認罪態度良好等酌定情節，最終給予其有期徒刑1年的處罰。
這個判決結果，讓本以為得在監獄呆上幾年的張某感到十分意外。“我想都沒想到刑期才是一年。”被告人張某在接受《小康》記者采訪時表示，“我在看守所的時候，別人都告訴我搶劫罪一般都得判三年以上。”
我國刑法對于刑罰規定得比較寬泛，量刑規范化在某種意義上確定了法官在量刑時候的基本規則。海淀區人民法院黨組成員、紀檢組副組長范君向《小康》記者表示，對于法官來講，量刑規范化就是可操作、可細化的刑罰尺度，以進行嚴格定罪。量刑規范化最大程度上體現了“既要打擊犯罪，也要保護人權”的法律精神。
傳統的量刑方法是一種定性分析法，主要依靠經驗，在法律規定的幅度內，綜合全案情況決定宣告刑。有著十多年刑事審判經驗的海淀法院刑一庭法官李元向記者談道，“但缺點是對被告人的犯罪行為以及各種量刑情節，沒有一個量化分析的過程。”
改革試點后，法官們發現，根據試點規范要求，與往常庭審不同，在庭審中，除對犯罪的事實和證據進行了法庭調查、辯論外，還將過去法官庭后根據審判經驗量或綜合估量“估堆”量刑過程提到了法庭庭審中，專門增加了量刑的事實和證據的法庭調查和辯論。
在北京市海淀區人民法院的刑事法官們看來量刑規范化，就是量刑公開化、透明化，在量刑準則規定的幅度內實施自由裁量權，而不是機械化的計算公式。
在爭議中前行的“改革”
據海淀法院當時參與量刑規范化改革試點的游濤法官介紹，在2008年5月最高人民法院確定將海淀法院列為量刑規范化改革試點單位后，當時的院主管領導牽頭組織了“規范化量刑小組”，從故意傷害、盜竊、搶劫、交通肇事、販賣等五個罪名逐步擴大到全部刑事法官和試點罪名。
但法官們之前都是采用估堆式量刑，一開始“規范化”試點后并不習慣。
據了解，在量刑方式變革以前，法官采取的辦法是，根據自己的知識結構、審判經驗來綜合判斷，估算出一個法官認為合理的刑期。比如，一個法官根據自己的審判經驗，認為盜竊兩萬元應該判處4年有期徒刑，另一個法官可能判處4年半，這都在法定刑的幅度內，都是合理的。但是，對于被告人來說，刑期相差半年，實際相差很多。特別是，被告人服刑后，在押犯之間交流，如果發現盜竊同樣數額、情節大致相當的，但刑期相差半年，在押犯會在心理上產生負面影響。
“開始試點時候的確有些抵觸情緒。因為我之前采取的都是‘估堆式’量刑方法，這個詞（量刑規范化）聽起來就覺得有點奇怪，認為是機械化的計算公式，難道法官之前在行使自由裁量權的時候都不規范？現在將情節程序化后，是不是任何人都可以對案件裁量？”記者在與海淀區法院一些法官交流時，他們都坦言最初并不適應。
促使當時有些“抵觸”的法官們轉變觀念的是，試點一段時間以后的變化：試點案件無一起抗訴，也無一起上訴被改判或發回重審。非但沒有出現量刑畸輕畸重和大起大落的現象，被告人服判息訴率反而明顯提高，社會各界普遍反應良好。
最高人民法院早在2005年就開始對量刑規范化進行實質性的調研論證，并起草了《人民法院量刑指導意見（試行）》和《人民法院量刑程序指導意見（試行）》。2006年山東淄博市淄川區人民法院利用“電腦審案”，引起各界的關注，但后來因爭議巨大，導致該地區的這項改革并未成行。
詐騙案辯護詞（緩刑案例）
簡介：被告夫婦伙同他人以買賣藥材為名，詐騙某出租車司機現金50000元，案發后贓款追回。一審法院基本上按照辯護意見，判處二被告有期徒刑一年零八個月，緩期二年執行。
審判長、審判員：
受本案被告人朱淑艷親屬委托，河北海龍律師事務所指派我擔任其一審辯護人參加本案的庭審。我對公訴機關指控朱淑艷犯詐騙罪的定性意見無異議，依據證據事實與法律，僅對量刑部分發表辯護意見：
一、本案詐騙金額尚未達到數額巨大標準
依據河北省高級人民法院的量刑指導意見（以下簡稱《意見》），人民法院認定詐騙犯罪數額巨大的標準是詐騙金額7萬元以上。本案被告人詐騙金額5萬元，尚未達到數額巨大標準，依據
賠償影響刑罰的根據和聯結點
盡管最高人民法院相關規定肯定了賠償作為量刑情節的地位，在司法實踐中，賠償構成了影響一些刑事案件刑罰裁量的因素，也有學者肯定賠償影響刑罰的合理性，但由于對賠償為何可以作為量刑情節缺乏理論上的論證和解說，判決書中對賠償與刑罰之間的關聯性的理由也不作任何說明，所以社會上仍然存在著對“賠錢減刑”的不理解，學界也存在對賠償作為量刑情節的質疑。例如，有學者就從責任主義出發對賠償作為量刑情節提出了質疑。［1］量刑的正當性根據決定著量刑情節的確定和適用，量刑的正當性根據需要從刑罰的正當化根據出發來證成。“‘為什么’刑罰是正當的根據，也是‘何種程度的’刑罰是正當的根據。”［2］自然，分析刑事被害人諒解能否影響刑罰以及如何影響刑罰，應當根據現行《刑法》的規定來判斷。我國1997年《刑法》出臺后，圍繞量刑的根據，學界曾有過爭論，涉及的條文是《刑法》第5條和第61條。雖然看法不同，但圍繞第5條的爭論始終沒有超出犯罪人所犯罪行和犯罪人的人身危險性這個基本范疇。有關刑罰正當化根據的理論不同于一國立法確立的該國刑罰的根據，例如，有學者認為，《刑法》第5條不包含承認人身危險性是刑事責任的根據，但不等于該學者在觀念上否認或反對人身危險性在刑事司法中作為影響刑罰適用根據的作用。②目前，并合主義并且以罪刑相當為主、刑罰個別化為輔是我國刑法學界關于刑罰正當化根據的主流觀點。例如，有學者認為，“罪刑相當原則畢竟具有強大的生命力，這是近代學派倡導的以行為人的性或危險性為基礎的刑罰個別化所無法取代的。從行為是行為人的行為因而兩者具有不可分割的聯系這個正確的前提得出的結論，不應該片面地夸大行為人的人身危險性對量刑的決定性作用而把行為貶低為僅僅是行為人人身危險性的征表，而應當把兩者的結合和統一作為量刑的根據，也就是實行罪刑相當原則與刑罰個別化相結合。”［3］有學者從責任主義出發，指出“量刑必須以刑罰的正當化根據為指導，刑罰的正當化根據也就是具體量刑問題上刑罰正當化的根據。當今的通說采取的是并合主義(綜合說)，亦即刑罰的正當化根據是報應的正義性與預防犯罪目的的合理性。因此，量刑既要與罪行本身的輕重(行為責任)相均衡，又要符合犯罪預防的目的。”［4］還有學者認為:“我們強調報應與功利二元統一，絕不意味著我們主張在設定刑罰時將報應和功利等量齊觀，也不表明我們否定兩者的矛盾和對立。但我們認為，在以報應為基礎的社會正義觀念還左右著人們的價值判斷的現代社會，報應觀念始終應當是確定刑罰限度的決定性的依據。國家對罪犯確定和適用刑罰，首先應當考慮報應的需要，根據犯罪的社會危害程度確定相當的刑罰，在此基礎上，然后再根據犯罪分子的人身危險性的大小，在報應刑罰所許可的刑罰區間內對刑罰量進行調整，使刑罰量盡量適應消除人身危險狀態、實現預防犯罪、防衛社會的功利目的的需要。”［5］量刑情節伴隨犯罪觀、刑罰觀和刑事糾紛解決思維理念的轉變而不斷發展變動，量刑情節的內容具有時代性。作為影響刑罰增減的因素，量刑情節能夠表明什么是刑罰該當與不該當的事由，其該當的職能是充當影響量刑輕重的事由，這個事由必須與犯罪人的社會危害性、人身危險性具有直接的關聯，不具有直接關聯的事由可以作為判斷其它事由是否為量刑情節的資料，但不能直接作為量刑情節。同時，這種事由是一種自在的客觀事由，只能被發現而不能被創造，不能由辦案人員憑空想象。基于這樣的理念，一方面，量刑情節不限于所謂的從“司法實踐中總結出來”的常見情節;另一方面，量刑情節不能隨意地進行選擇和確定，要防止量刑情節被泛化，對量刑情節的選擇和確定要有根據，刑罰根據亦即確定量刑情節的根據。因此，量刑情節的確定不能脫離刑罰正當化根據。在依據刑罰正當化根據確定量刑情節時，刑罰正當化根據的把握應當以“責任主義”為首要的原則，即刑罰首先應當與已然犯罪的輕重相均衡，其次要考慮行為人的人身危險性、特殊預防與一般預防的需要。
近年來，隨著刑罰觀念的轉變，恢復性司法理念引起了各國理論和實務界越來越多的關注。恢復司法是基于一種全新價值理念的實踐，與報應正義所追求的有限平衡有所不同，其追求的是全面的平衡:對被害人而言，是修復物質的損害、治療受到創傷的心理，使財產利益和精神利益恢復舊有的平衡;對加害人而言，是向被害人、社會承認過錯并承擔責任，在確保社會安全價值的前提下交出不當利益從而恢復過去的平衡;對社會而言，是受到破壞的社會關系得到了被害人與加害人的共同修復，從而恢復了社會關系的穩定與平衡。恢復正義構成了當今西方刑事和解最重要的理論基礎。恢復性司法在傳統的刑罰體系之外，為加害人的侵害責任提供了一種新的承擔方式。
從效果上看，大多數恢復性司法計劃是保安處分之外的另一類刑罰替代措施。與保安處分相比，恢復性司法的特殊預防作用只是次要的附屬的價值，全面恢復正義才是它的根本目的;同時，恢復性司法強調自愿與合意，不具有強制性與懲罰性。鑒于以被害人為導向的刑事保護政策思潮的勃興和以罪犯為中心的監禁、矯正政策的失敗，一些國家或地區開始在不同的程度上嘗試將恢復性理念引入刑事司法。因此，修復損害、恢復被損害的社會關系成為刑事案件處理中關注的新的追求。傳統的未必就永遠是正確的，不妨給新興的理念和作法一定的嘗試的空間。因此，在筆者看來，在刑罰應當與已然犯罪的輕重相均衡，考慮行為人的人身危險性、特殊預防與一般預防的需要的基礎上，應考慮一下恢復正義所追求的全面的平衡。綜上所述，賠償影響刑罰的聯結點應該是:已然犯罪的危害性、行為人的人身危險性、一般預防的需要、損害修復、各方關系的修復。
賠償作為量刑情節的依存條件
綜合主流的刑罰根據理論和恢復性司法理念，賠償能否影響刑罰，要看賠償是否能夠說明行為人人身危險性的降低、賠償是否能夠修復犯罪所造成的損失、賠償是否能夠減輕損害后果、賠償能否使被害人恢復原來的生活以及原有社會關系的修復。從這個意義上來分析，賠償并不是在任何一個刑事案件中都能夠存在并且可以作為量刑情節的。賠償作為量刑情節依賴于“該損害可以賠償”、“有主體來接受賠償”。具體而言，賠償作為量刑情節涉及的犯罪種類有:#p#分頁標題#e#
1、造成物質損害的犯罪。例如，行為人實施毀壞公私財物、破壞生產經營行為，或者行為人的交通肇事、放火、失火等行為，在這些造成財產損失的犯罪的場合，賠償可作為量刑情節。因為，這類案件的性質決定了賠償能夠修復犯罪所造成的損失、賠償能夠減輕犯罪所造成的損害后果或者彌補犯罪給被害人一方帶來的損失。在這類犯罪中，賠償往往也是能夠說明行為人人身危險性是否降低的有力證據。當然，在這類案件中，受害人可以是自然人，也可以是單位。單位同樣可作為接受賠償的主體，這是司法實踐中容易被忽略的問題。
2、造成人身傷害的犯罪。例如，行為人實施傷害、非法拘禁、強迫勞動等行為給他人造成了人身傷害的后果。這類案件發生后，通過賠償能夠減輕受害人所遭受的損害，即用賠償的金錢作為治療的費用，經過及時的治療，會恢復受害人的身體健康或者減輕受害人的傷情和痛苦。
3、造成被害人死亡的犯罪。“補償責任不能由于被害人的死亡而消失。原歸死者的補償應轉歸其繼承人。”［6］在造成被害人死亡的案件中，賠償關系到受害人家人、受其撫養的人員的未來生活，也是一種對死者親人的悲傷情緒的安撫。因此，在造成被害人死亡的案件中，賠償可以作為量刑情節。
4、造成自然人精神損害的犯罪。根據目前我國的《刑事訴訟法》，對精神損害盡管不能通過刑事附帶民事訴訟的方式來解決，但不禁止犯罪人主動的賠償或者受害人通過其他途徑的申請賠償。對精神損害進行物質賠償，一方面，能夠讓加害人通過承擔物質賠償為自己的行為付出代價，讓受害人報復心理得以撫慰，能夠體會到一種作為弱者得到補償的滿足;另一方面，精神損害賠償能夠讓被害人以賠償的金錢支付醫療機構、商業部門的醫療、服務費用，醫治生理或心理上的病痛。《俄羅斯聯邦刑法典》第61條規定的減輕刑罰的情節，包括“在犯罪之后立即對被害人給予醫療救助或其他幫助，自愿賠償犯罪所造成的財產損失或精神損害，以及其他旨在彌補對被害人所造成的損失的行為。”［7］因此，對精神損害的賠償，同樣可作為量刑情節。
5、其他種類的犯罪，如損害商業商譽、商品聲譽罪，賠償同樣可作為量刑情節。因為這類犯罪中的損害，可以轉化為經濟損害的計算方法來量化，這不僅是因為解決了消減商業商譽、商品聲譽的物質條件，同樣是通過讓加害人通過承擔物質賠償為自己的行為付出代價，讓受害方感受法律的公平正義。受害人如果是國家和社會，能否由國家、社會作為主體接受犯罪人的賠償?目前，這類犯罪以“賠償”作為量刑情節的極為少見，并且在有的省如河北省高級人民法院《人民法院量刑指導意見(試行)實施細則》關于被害人諒解的條件中，明確規定，“……但是危害國家安全犯罪、恐怖組織犯罪、組織犯罪、黑社會性質組織犯罪、惡勢力犯罪、故意危害公共安全犯罪等嚴重危害社會治安的犯罪，以及極端仇視國家和社會，以不特定人為侵害對象，所犯罪行特別嚴重的犯罪分子除外。”鑒于犯罪受害人主要是國家和社會的犯罪的嚴重危害性、犯罪對象的非特定性，筆者建議對這類犯罪動用刑罰手段重點懲罰，至于其中遭受損害的自然人和單位，可由國家補償來解決。
賠償影響刑罰的度的把握
第一，圍繞賠償影響刑罰的聯結點來把握賠償影響刑罰的度。
前面分析了賠償影響刑罰的聯結點在于犯罪的危害性、人身危險性、一般預防、損害修復、各方關系的修復。由于賠償作為量刑情節影響量刑是奠基在基準刑確定基礎上的，而基準刑的確定主要是根據已然犯罪的危害性。“已然之罪還是未然之罪的這一問題在很大程度上激起了今天對罪犯的量刑的爭論。一個影響頗大的思想學派強調已然之罪———被告因其而被定罪的行為。它主張懲罰是一種譴責性的制度，而且刑罰應當與罪犯的犯罪行為之應受譴責性的程度相一致。”［8］1安德魯•馮•赫希這里所說的“思想學派”指古典學派中的一些思想家對罪與刑關系的認識。他本人主張量刑應堅持該當性原理，并認為“量刑的一種該當性原理的核心原則是均衡性。判決應該在其嚴厲性上與罪犯的犯罪行為的嚴重性相均衡。決定刑罰之分量的標準應該是回顧性的，并以被告的行為的應受譴責性為焦點。”［8］34這里對該當性的界定與報應性刑罰觀在罪與刑之間關系的設計上的主張相一致。報應性刑罰觀是奠基于古典學派的責任主義基礎之上的，古典學派的責任主義主張“無責任則無刑罰”，刑罰的輕重程度取決于責任的輕重程度。依古典學派的責任主義，行為和結果作為刑罰的要件，必須有故意或過失。因此，這里所說的罪不應僅限于“客觀危害”而是犯罪構成事實，是一個有一定構成要素組成的具有特定性質和危害性程度的有機整體。基準刑確定后，量刑情節包括賠償這一量刑情節與刑罰的聯結點為:人身危險性、一般預防的需要、損害修復、雙方關系的修復。如果基于悔罪，然后積極賠償被害方的損失，并且得到受害人及其親屬的諒解，說明犯罪人人身危險性的降低，其賠償表現構成悔罪的有力證據;同時，賠償有修復損害的實際作用，減輕犯罪的損害，得到被害人諒解則使得原有關系的修復具備了一定的條件，因此，“悔罪———賠償———諒解———從寬”的模式是最典型的賠償作為量刑情節影響刑罰的模式。按照2010年9月13日最高人民法院《人民法院量刑指導意見(試行)》中“常見量刑情節的適用”部分規定:“對于積極賠償被害人經濟損失的，綜合考慮犯罪性質、賠償數額、賠償能力等情況，可以減少基準刑的30%以下。對于取得被害人或其家屬諒解的，綜合考慮犯罪的性質、罪行輕重、諒解的原因以及認罪悔罪的程度等情況，可以減少基準刑的20%以下”，那么，如果上述選項完全具備，那么可減少基準刑的50%。如果上述選項缺項，從寬的幅度應隨之遞減。假定上述選項占同等比例的話，如果去掉“悔罪”，證明“人身危險性”降低的選項就會缺項，也就意味著“一般預防的需要”無法得到滿足，因為不悔改、不悔罪，很難達到對他人的教育和防范作用，雙方關系也很難在犯罪人的不悔改的態度下修復，于是，僅剩下修復損害的客觀效果一項，所以從寬的幅度自然應該大大地降低。假如去掉“諒解”，那么，可能雙方關系的修復缺乏積極的信號，但是人身危險性、一般預防的需要、損害修復等選項均存在，所以，要從寬并且從寬的幅度大于去掉“悔罪”選項的情形。#p#分頁標題#e#
第二，由于犯罪性質不同、賠償表現不同，量刑從寬的度也應有所不同。
首先，關于犯罪性質的考慮。實踐中有的案件僅僅造成被害方的物質損害，特別是過失造成物質損害的，從寬處罰的度要放大些。原因在于，物質損害的屬性決定了能夠被修復;同時，如果主觀上出于過失，那么說明行為人的人身危險性較低，特殊預防的必要性小，加之毀壞財物的一般預防必要性本身就比盜竊等犯罪小，因此，可放寬從寬的幅度。而相比較而言，如果是故意殺人罪，由于犯罪性質嚴重，人死不能復生，修復僅僅是對受害人親屬的生活而言的經濟上的補償，如果賠償在這類案件中影響刑罰幅度過高，會使罪行嚴重者所得量刑利益過大，會給社會釋放一個不良的信號，即“花錢買命”。因此，由于犯罪性質不同，賠償即使作為量刑情節，其影響量刑的幅度也應有所不同。需要說明的是，不知是判決書表述的問題還是辦案法官思維的問題，有的案件的判決給人留下這樣一種印象:為了給該案被告人判處死刑，賠償不作為該案的量刑情節。例如前面提到的林明龍案。在筆者看來，盡管最高人民法院《人民法院量刑指導意見(試行)》是針對有期徒刑以下的案件規定的，但不等于說，賠償僅僅是有期徒刑以下刑事案件的量刑情節，不能作為無期徒刑、死刑案件的量刑情節，而應該理解為，在無期徒刑、死刑案件中，賠償同樣是量刑情節，只是有的案件即使考慮了賠償這一量刑情節，仍不能影響對犯罪人判處死刑，或者仍不能因為犯罪人及親屬有積極賠償的表現就足以使得該案件的判決降低到無期徒刑或者有期徒刑。因為，犯罪的危害是無窮的，刑罰的嚴厲性是有限的，基準刑同樣是死刑，程度仍有不同。可見，從輕與不從輕與最終對犯罪人所確定的刑罰輕重是兩個概念。也就是說，賠償是影響刑罰的從寬情節，但是未必因為有這一事由就一定是非常輕的宣告刑。就如同對一個罪犯應判死刑，并且憑幾個從輕情節甚至法定從輕情節都不足以將其刑罰降低到非死刑的，那么就不能因為賠償免于死刑。
其次，由于賠償表現不同，量刑從寬的度應有所不同。依最高人民法院《人民法院量刑指導意見(試行)》規定，在適用“賠償”這一情節時，要綜合考慮賠償數額、賠償能力等情況。一般來說，賠償數額越多表明犯罪人悔罪的決心越大，其人身危險性降低程度越高，同時賠償數額越大，對受害人損害的修復效果越好，因此，從寬的度應隨之提高。但數額僅僅是量刑時考慮的因素之一，同時還要考慮賠償的能力。如果不考慮賠償能力僅僅看數額，那么一個億萬富豪出100萬的賠償金和一個家徒四壁、東湊西借湊足5萬元賠償金，顯然100萬比5萬的數額要多了許多倍，并且在對受害人的物質損害的修復、傷害的救治上，前者顯然比后者要強上許多。但對犯罪人的量刑不能僅考慮修復情況，還要看犯罪人的悔罪程度、人身危險性大小、一般預防的必要性大小。因此，考慮賠償能力不僅僅是避免因犯罪人占有財富多少產生的不公平，同時也是量刑原理的要求。
再者，賠償數額要合理。賠償是犯罪發生后犯罪人向受害人應當承擔的民事賠償義務，賠償多少因損害后果的不同而不同，但司法實踐中由于對“賠錢減刑”的片面理解，致使一些犯罪行為人認為可以“用錢抵刑”，犯罪后反倒心里的悔罪壓力減輕了許多，而一些被害人則以此漫天要價，嚴重影響法律的公正性和嚴肅性。對此，要堅守的一個基本的底線即法律的權威和尊嚴以及刑法的特定的目標追求。“刑法的目的在于預防未然犯罪的發生，無論是針對犯罪人的個別預防，還是以不特定人為對象的一般預防。因此，除了已經實施了犯罪的特定個體外，刑法還指向那些不特定的公眾，當然，也包括犯罪被害人、你我在內，只要被害人還是公眾的組成部份。因此，刑法永遠不可能只為被害人服務，但也不是說刑事司法程序可以無視被害人的要求，我也不是說鼓勵一個犯罪人去減輕被害人的痛苦，或賠償被害人的損失之舉于事無補，但是被害人的需要永遠不能是刑事司法的主要目標。”［9］因此，當刑事案件涉及到賠償時，對于受害方來說，不是漫天要價，對于犯罪方來說，也不是拿錢越多，獲得的從寬的幅度越大，賠償數額和宣告刑之間絕不應是數學中的乘積的關系。只要是被害人的合理、合法請求得到全部滿足，那么就應該獲得相應的從寬幅度。相對而言，如果只賠償了部分損失，那么，就應該與賠償全部損失區分開來。
第三，不賠償不能作為從重處罰的情節。
依照最高人民法院《人民法院量刑指導意見(試行)》的規定，基準刑是根據犯罪構成事實來確定的，其步驟是:第一步，根據基本犯罪構成事實在相應的法定刑幅度內確定量刑起點;第二步，根據其他影響犯罪構成的犯罪數額、犯罪次數、犯罪后果等犯罪事實，在量刑起點的基礎上增加刑罰量確定基準刑。而量刑情節包括賠償作為量刑情節是在基準刑確定后進入裁判者的視野，最終影響宣告刑的確定。即第三步，“據量刑情節調節，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑。”以前文提到的山東省桑某某故意傷害案為例:被告人桑某某系在校高中生。2010年9月份的一天晚上，被害人劉某某和他的幾個同學因為瑣事在博山盛達廣場超群網吧附近毆打了被告人桑某某，桑某某對此事懷恨在心。2010年9月24日22時許，被害人桑某某在博山區實驗中學宿舍樓附近找到劉某某質問，用拳頭打劉某某面部三四下。經鑒定，劉某某鼻骨骨折，構成輕傷。對該案，法官首先根據《量刑指導意見》和《山東省高級人民法院〈人民法院量刑指導意見(試行)〉實施細則》規定，即“故意傷害致一人輕傷的，可以在六個月至一年有期徒刑幅度內確定量刑起點”，認為給桑某某確定有期徒刑六個月作為量刑起點較為適宜;然后在量刑起點的基礎上，根據傷亡后果、傷殘等級、手段的殘忍程度等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，給桑某某確定的基準刑為有期徒刑六個月;接下來是對桑某某的量刑情節的量化分析。可見，基準刑是根據犯罪人的基本構成事實和其他犯罪事實來確定的。
一、量刑建議實施的意義
量刑建議制度,是指在公訴案件中,人民檢察院對被告人應負的刑責向人民法院提出裁量的建議。檢察機關的量刑建議是庭審制度改革的一部分。作為審判機關,一是要高度重視,并使量刑建議制度化、規范化;二是調動、促進庭審各方積極配合,充分發揮量刑建議制度作用,從而使量刑更具科學性、公正性,依法保護被告人的合法權益。
量刑建議的推行,有著重要的意義,其中最重要的一條即為——對抗法官自由裁量權,防止司法腐化。
我國刑法中對于每種犯罪的法定刑幅度都比較大,因此,法官可行使自由裁量權的范圍也隨之增大。與此同時,我國尚無統一的量刑指南,法官在量刑過程中存在一定的暗箱操作現象,直接導致在不同地區、不同法院中,相似案情的案件所獲判決大相徑庭的現象發生。量刑建議相當于將案件的量刑過程在庭審過程中公開,進一步加強了對法官自由裁量權的監督,提高刑事裁判的透明度,可以有效防止司法腐化。
通過公訴機關行使量刑建議權,不但杜絕了審判機關的暗箱操作,更在庭審中增加了量刑辯論程序。既公開了公訴機關認定的定罪量刑情節,也以看得見的形式充分保護了被告人的權利。
二、量刑建議的原則及范圍
目前,各地法院多將量刑建議的適用局限于交通肇事、故意傷害、、非法拘禁、搶劫、盜竊、詐騙、搶奪、職務侵占、敲詐勒索、妨害公務、聚眾斗毆、尋釁滋事、掩飾隱瞞犯罪所得、販毒十五種罪名。公訴機關提出量刑建議應當遵循以下原則:
第一,以事實為依據,以法律為準繩,根據犯罪的事實、性質、情節和對社會的危害程度,依法決定判處的刑罰。
第二,量刑既要考慮被告人所犯罪行的輕重,又要考慮被告人應負刑事責任的大小,做到罪責刑相適應,實現懲罰與預防犯罪的目的。
第三,量刑應當貫徹寬嚴相濟的刑事政策,做到該寬則寬,當嚴責嚴,寬嚴相濟,罰當其罪,確保裁判法律效果與社會效果的統一。
第四,量刑要客觀、全面地把握不同時期不同地區的經濟社會發展狀況和治安形勢的變化,確保刑法任務的實現;對于同一地區同一時期,案情相近或相似的案件,所判處刑罰應當基本均衡。
三、量刑建議的基本形式
2010年之前,部分地區公訴部門主要是在庭審過程中以口頭形式酌情提出各種量刑情節,并未形成一個成熟的體制。《意見》全面推行后,應逐步形成以書面建議為主、口頭建議為輔的量刑建議結構。
書面形式的量刑建議可以采用兩種方式,一是在書中表明量刑意見,二是單獨制作《量刑建議書》。筆者認為,采用單獨發出《量刑建議書》的方式更加嚴謹。書,是人民檢察院依照法定的訴訟程序,代表國家向人民法院對被告人提起公訴的法律文書。書的法律性質決定了其必須具有確定性和嚴肅性。但是,庭審過程中,經常會出現量刑情節的變化,將量刑建議寫入書中勢必會破壞書的確定性和嚴肅性。因此,公訴部門將量刑建議單獨制作成《量刑建議書》,并具體寫明各項量刑情節及量刑建議,同時在庭審過程中隨時根據被告人的認罪態度予以適當調整,可以最大程度的維護量刑建議的客觀性、透明性和可辯性。
筆者所在公訴部門,自2011年1月正式全面推行量刑建議制度后,一年內共向同級人民法院發出《量刑建議書》361份,被采納率高達94%,在庭審過程中以口頭方式提出量刑情節223次,被采納率達96%。
四、常見刑事量刑建議的方式
量刑建議作為檢察機關對刑罰請求的具體化,其建議當然是越明確越好。但是,如何合理、合法的計算出正確的量刑建議,仍需要檢察機關在實踐中逐步摸索。
筆者所在的公訴部門,自2011年1月起,在審查過程中對15種常見罪名進行量刑審查。經過一年多的時間逐步形成了較為成熟的量刑建議方式。按照起刑點、基準刑、調解基準刑量刑情節、確定量刑建議幅度的四步法進行量刑。
首先,確定量刑的起刑點。
以盜竊罪為例,對于法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金幅度內的盜竊案件,起刑點確定在三個月拘役至六個月有期徒刑以內;法定刑在三年以上十年以下有期徒刑幅度內盜竊案件,起刑點確定在三年至四年有期徒刑以內;法定刑在十年以上有期徒刑幅度內的盜竊案件,起刑點確定在十年至十二年有期徒刑以內。
第二,確定量刑的基準刑。
根據基本犯罪構成事實以外的犯罪數額、犯罪次數、犯罪后果等犯罪事實,在量刑起點的基礎上增加刑罰量確定基準刑。
依舊以盜竊罪為例,盜竊數額在人民幣2000元以上的,每增加400元,可以相應增加1個月刑期;被告人系未成年人、聾啞人或盲人的,可以視情況減少基準刑的10%到60%不等。
經過此步,一個盜竊案件的基準刑便已確定完畢。
第三,調節基準刑量刑情節。
根據犯罪事實以外的量刑情節,確定量刑情節的調解比例,對基準刑進行調節,從而確定擬宣告刑。調節基準刑的量刑情節分為四種:法定從重情節、法定從輕情節、酌定從重情節、酌定從輕情節。
江蘇匯君律師事務所依法接受本案被告人張**的父親張**的委托，并經被告人張**的同意，特指派我們擔任其涉嫌搶劫一案的一審辯護人。經過庭前閱卷、依法會見被告人和參加今天的庭審。辯護人對公訴機關指控的犯罪事實基本不持異議，就本案的量刑，現根據事實和法律，發表如下辯護意見，供合議庭參考：
（一）被告人張**系從犯，應當從輕或減輕處罰
就本案而言，其實被告人張**作為被告人的同時，也是受害者。被告人張**本來在宿遷讀書，是被告人李**慫恿他到徐州來搶劫的，不然不會發生今天這樣的悲劇。衡量被告人張**在整個搶劫過程中所起的作用，相比同案犯李**來說作用較小，依法可認定為從犯。
1 、起意搶劫的不是被告人張**.
本案中起意搶劫的是被告人李**，被告人李**在2012年11月19日第一次訊問筆錄中如實作出了如下供述：偵查人員問：“是誰提出來去搶錢的？”李**答：“一開始時我開玩笑說去搶錢，后來就玩真的了。”
被告人張**在2012年11月19日第一次訊問筆錄中如實作出了如下供述：“大約在一個月左右，我在宿遷的時候，李**給我打來電話問我現在怎么樣，我說不好，李**就講他早就想搶劫了，就叫我來徐州與他一起搶劫，弄點錢花花。”
2 、犯罪工具不是被告人張**提供的，犯罪用的刀具和口罩等都是被告人李**花錢購買提供的。犯罪所用的電動車也是被告人李**提供的。
被告人李**在2012年11月19日第一次訊問筆錄中如實作出了如下供述：偵查人員問：“刀是什么時候從哪里買的？”被告人李**答：“……我們倆人一起到易初愛蓮超市到礦大這邊路上的小攤位上買的，是我付的錢，兩把刀一共40元錢。”
3 、搶劫所得的錢，由被告人李**保管，再由兩人花費。搶劫所得手機也是由被告人李**保管的。
綜上所述，辯護人認為，被告人張**的在共同犯罪中起次要作用，可以認定為從犯，依法從輕或減輕處罰。即使沒有認定為從犯，衡量被告人張**在共同犯罪中所起的作用，仍然比同案李**的作用小，可以酌情從輕處罰。
（二）被告人張**系自愿認罪，可以從輕處罰
本案中，被告人張**在接受偵查機關訊問時，就如實供述其全部犯罪事實，其在四次訊問筆錄中都做了有罪供述，前后完全一致。從偵查階段、審查階段到今天的庭審，被告人張**對其罪行供認不諱，從未出現過拒不認罪、翻供等情形。根據我國一貫的“坦白從寬、抗拒從嚴”的刑事政策，懇請法院在量刑時予以從輕處罰。
《最高人民法院、最高人民檢察院、司法部關于適用普通程序審理“被告人認罪案件”的若干意見（試行）》第九條的規定以及《最高人民法院人民法院量刑指導意見（試行）》第三條第七款的規定。人民法院對自愿認罪的被告人，酌情予以從輕處罰。
（三）被告人張**系初犯，并非慣犯，建議從輕處罰
被告人張**系初犯，之前無任何刑事犯罪或行政處罰記錄。被告人張**在犯罪前表現一貫良好，是一名好學的在校學生。這次是一失足成千古恨。犯罪后被告人張**是后悔不已。在辯護人會見張**的時候，張**也多次向辯護人表達了其悔意。
（四）本案情節輕微，建議從輕處罰
搶劫罪是一種嚴重的暴力犯罪。本案中，被告人并沒有采用毆打被害人等暴力手段。被告人李**在2012年11月19日第一次訊問筆錄中如實作出了如下供述：偵查人員問：“在每次搶劫時你們毆打被害人了嗎？”被告人李**答：“沒有打他們。”本案搶劫數額較少，三次搶劫共搶現金590 元和三部舊手機。而且本案也未造成被害人傷亡的結果。
（五）就本案的量刑辯護人還想提請法庭注意的問題
綜上所述，被告人張**系從犯，自愿認罪，而且系初犯，情節輕微，有多種法定或酌定的從輕處罰情節，考慮到被告人張**的具體情況，辯護人懇請法院在量刑時予以從輕處罰！
以上意見，敬請采納。
江蘇匯君律師事務所
律師：李義旭
王榮洲
論文關鍵詞 量刑程序規范化 司法公正 量刑建議權
量刑規范化是指法官在裁量刑罰的過程中,以規范的量刑程序為手段,立足于量刑實體,作出規范、公正的量刑判決。量刑規范化的“量”是裁量,“刑”是刑罰。
正義不僅要實現,而且要以看得見的方式實現。對于被告人而言,規范的量刑程序,是其對司法公正的直接體驗。
一、量刑程序的公開、獨立是實現司法公正的保證
司法公正不僅要求法院法官本身對個案判決的正確性、準確性沒有質疑,更要求作為判決承受體的當事人能切實體驗到判決的公正性。量刑程序的規范化作為司法公正的保障,本身應當是公開、公正、透明、獨立的,這就要求庭審過程中保證量刑活動的相對獨立性。
目前刑事審判中存在三種審理方式:簡易審理程序、普通程序簡化審理程序、普通程序審理。在前兩種審理程序和被告人認罪的普通審理程序中,由于被告人認罪,對自己的基本犯罪事實沒有多大爭議,更關心的是希望自己良好的認罪態度換來較輕的刑罰,量刑程序使其能夠積極的參與庭審過程,充分發揮量刑程序的作用,通過質證、辯論使被告人明確自己的量刑情節對最終判決所起的作用,以增強其對判決的信服,所以,一般在法庭辯論階段,雙方的第一輪辯論就可直接圍繞量刑展開。
在普通程序審理過程中,盡管也規定對犯罪事實和量刑事實、犯罪情節和量刑情節進行分別的舉證、質證、答辯,但是由于有時犯罪事實本身包括一部分量刑事實,如被告人本身未成年,被告人在犯罪過程中受到被害人的反抗致使犯罪未遂等。在已經確定將量刑程序納入庭審過程的前提下,為了保證庭審過程中量刑程序和定罪程序的連貫性、銜接性,就要求辦案的法官本身具有較強的庭審駕馭能力,在庭審中遇到被告人、辯護人、公訴人在定罪程序抓住量刑事實不放的情況時,及時有效地將雙方爭議的焦點重新納入正常的庭審程序。同時針對雙方已經在定罪階段舉證質證的量刑事實和量刑情節,法官應建議雙方補充,而不再重復,以免浪費司法資源。
二、控辯雙方對量刑程序的充分參與是實現司法公正的途徑
量刑程序基本獨立之后迫切需解決的問題是如何在庭審中平衡雙方的地位,使雙方針對量刑事實和量刑情節進行全面、深入的舉證、質證,最終實現司法公正。
1.將被告人對量刑的意見納入庭審,使被告人和辯護人在案件審理過程中,在注重定罪事實的前提下,增強對量刑事實和量刑情節的重視程度,也開始關注如何在訴訟中最大限度地維護被告方的利益。值得注意的是,在司法實踐中,有時案件被告人在自己是否構成犯罪的問題上是持否定態度的,相對的其辯護人所做的也是無罪辯護,其不同意參加審理量刑問題,《人民法院量刑程序指導意見(試行)》規定,“被告人不認罪且不同意參與審理量刑問題的,合議庭應當告知其有權提出從輕、減輕、免除處罰的意見和理由,記錄在卷后,法庭審理繼續進行。”這雖然保證了被告人和辯護人無后顧之憂,即使被法院判決有罪,相關的輔助證明其罪行輕重的量刑事實和量刑情節也能被綜合考慮,但是這些量刑事實和量刑情節因為沒有經過當庭的舉證、質證,法官在最終定案確認時,對于被告人和公訴人這些有爭議的量刑事實和量刑情節應如何取舍就成為一大難題。
實踐中還存在這樣一種狀況,在法庭審理過程中若被告人和辯護人做無罪辯護,在法庭和公訴人的雙重壓力下,被告人為了尋求自首、認罪這一從輕、減輕量刑情節的成立,實現自身利益的最大化,在最后陳述階段往往當庭認罪,這樣一來,量刑情節的規定反而成為了被告人放棄自己辯護意見,“屈從”于國家公權力的一個誘因,最終當法院的判決與自己所期望的刑罰差距較大時,就認為司法不公,法律不嚴,法官不廉,以此為由上訴、鬧訪。
2.檢察機關的量刑建議權作為公訴權的一部分,本質上是一種量刑請求權,檢察機關提出量刑建議是其作為國家公訴機關對個案被告人的犯罪行為進行追訴的手段。檢察機關的量刑建議權一方面是為了在一定程度上是為了使法官在行使自由裁量權時有一定的依據和參考標準,促使辦案法官謹慎使用手中的權力,客觀上實現對法官自由裁量權的制約,促進司法公正的實現,“檢察機關對于各個刑事案件均能表示量刑意見,此項由檢察官向法院所表示的量刑意見縱在形式上未必拘束法院之量刑,因為其為代表國家行使追訴權所表示的檢察官的意見應受法院密切之注意,無形中對法院量刑予以影響,促使法院在檢察官求刑之范圍基本情形科以被告適當之刑罰”;另一方面,作為檢察機關對立方的被告人也能以此為契機,積極、有針對性地行使自己的量刑辯論權,增強其對量刑過程的重視程度,增加對判決的認同感。
這里涉及兩個問題,一是量刑建議權提出的主體是誰,是公訴人,還是檢察機關;二是如何在量刑建議權的穩定性和被告人量刑辯護權的充分行使之間實現平衡性。
首先第一個問題,對于法庭上提出量刑建議的個體只能是公訴人基本沒有異議,但是針對具體個案,尤其是被告人可能會被判處死刑、無期徒刑的重大疑難案件,在實踐中一般要經檢委會討論決定。為此,檢委會不僅會討論案件的犯罪事實確定定罪問題,而且會討論對被告人的犯罪行為應適用怎樣的量刑幅度。針對經過檢委會討論得出定論的案件,作為公訴人其所提出的量刑建議本身是檢委會的意志反映,但是由于目前,我國的檢察機關中檢委會一般不對外行使權利,而且公訴人作為案件的承辦人,其所具有的起訴權、求刑權等都是因為他所具有的國家檢察機關工作人員的身份所賦予的,所以,不論公訴人針對個案所提出的量刑建議是根據自己對個案情況的掌握綜合司法實踐經驗和法律素養提出的,還是經過檢委會批準討論決定,但是其代表的都是檢察機關的意志。
其次,“兩高三部”《關于規范量刑程序若干問題的意見(試行)》對檢察機關量刑建議提出的時間和方式并未作出嚴格限制規定,這一方面是考慮到具體個案情況不同,便于公訴人根據案情把握;另一方面也是考慮在保證量刑建議的嚴肅性和被告人量刑辯護權的針對性之間尋求平衡。
在公訴人出庭的審理程序中,存在著經過雙方舉證、質證,發現自己之前所建議的量刑刑期過長或過短的問題的情況。如果公訴人已經將案件的量刑建議書移送法院,且提出的刑期偏短或偏長,那么他是否具有當庭修改自己量刑建議的權利。如果公訴人發現自己先前提交的量刑建議與經過庭審質證后的量刑事實、量刑情節有較大偏差,且超出自己的量刑建議的范圍時,部分公訴人會選擇在職權范圍內當庭修改自己的量刑建議以使其與個案更加契合,但是顯然此舉會影響量刑建議的準確性和嚴肅性。為此,有學者主張“對于按照普通程序審理的案件,尤其是重大、復雜案件,應當在證據調查完畢后,法庭辯論階段提出。對于適用簡易程序審理的案件,因為案件事實清楚,同時考慮到保障辯論權的要求和訴訟效率,量刑建議在起訴或同意適用簡易程序時提出為宜”。筆者認為這種主張盡管充分保障了檢察機關量刑建議權的嚴肅性,但是對被告人量刑答辯權的充分行使考慮的不夠,如果公訴人單純在庭審階段提出量刑建議,對于被告人及其辯護人來說無疑是一項巨大挑戰,因為其無法提前得知具體量刑建議,無法提出有針對性的量刑意見,在庭審的嚴肅緊張氛圍下,容易出現辯護人和被告人之間對具體量刑答辯存在偏差,不利于被告****利的行使和保護。
3.將量刑程序納入審判程序是司法公開性、透明性的要求,而在判決書中要求承辦法官對具體個案的量刑理由進行陳述,則是為了增強判決的信服力,加強被告人和公訴人對案件量刑的認同度,在保證個案公正的前提下,提升司法的效率。《人民法院量刑程序指導意見(試行)》對判決書應怎樣對量刑理由加以陳述并沒有明確規定,只是規定:裁判文書的量刑說理一般應包括:已經查明的量刑事實及其對量刑的影響;是否采納公訴人、當事人和辯護人、訴訟人的量刑意見及其理由;人民法院的量刑理由和法律依據。
但是,在司法實踐中,由于未對判決書中量刑理由的陳述方式進行統一規定,導致法官之間對此條規定的認識存在差異。多見的仍然是辦案法官將個案的量刑情節、量刑意見進行簡單羅列,簡要說明適用不適用理由,然后在判決書直接寫明宣告刑,這一方面固然是因為沒有統一規定詳細的量刑理由陳述標準,另一方面也是由于對于個案法官來說,盡管最高院規定了量刑適用標準,但是其仍然會先根據具體案情,依托多年的辦案經驗在心中確定一個大概刑期,再反過頭去采取按照量刑標準確定基準刑,適用量刑情節增減比例使最終的宣告刑接近先前估堆出來的刑期。盡管法官享有的自由裁量權在一定程度上受量刑標準的限制,但是在個案的基準刑確定和量刑情節的適用上還是有一定的裁量權,如果要求其將這些過程全部公開,無疑會使判案法官面臨更大的壓力,而且司法公開并不是無限度的公開。
一、司法審判量刑規范基本做法
量刑規范化是司法部門規范自由裁量權的有益探索。2008年底，中央確定將量刑規范化作為司法改革重要項目，最高人民法院在全國范圍內確定了120多家法院先行開展試點工作。根據試點的實際成效，從2010年10月起，全國范圍內的刑事審判量刑規范化試行工作全面鋪開。為此，最高人民法院專門制定了《規范量刑指導意見》，對14種常見量刑情節規定了適用比例，各高級法院也相繼制定了實施細則。
司法審判量刑規范在程序、實體上均有較嚴格的要求。其基本原理是：根據基本犯罪事實在相應的法定幅度內確定量刑起點：根據影響犯罪構成的犯罪數額、犯罪次數、犯罪后果等從重的犯罪事實，在量刑起點的基礎上增加刑罰量，確定基準刑：根據從輕的量刑情節調節基準刑，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑。如持管制刀具傷害案，根據故意傷害罪的量刑大致居中確定基準刑，對持管制刀具、傷害多人的加重一定量刑比例；而對自首的降低30％，全額民事賠償的降低20％，取得被害人諒解的降低10％等情節，進行調節，最終確定宣告刑。再如較常見的交通肇事罪，逃逸的加重一定的刑罰量，而自首、積極賠償被害人損失并取得被害人諒解的減少一定比例刑罰量。
二、司法審判量刑規范對工商機關正確行使自由裁量權的幾點借鑒
司法審判規范化量刑是一項龐大的系統工程，目前雖然只在基層法院試行，范圍僅限于最常見多發、易于規范的14個罪名，但對規范司法自由裁量權意義重大，在司法系統震動不小，社會反映強烈。刑事犯罪與行政違法在構成上相差較大，行政體系與司法體系運作也有較大差別，行政處罰完全學習司法審判并不現實。但司法審判與行政處罰在自由裁量上同屬懲戒性的權力行使，都需要正確行使自由裁量權，而且其綜合裁量的原理是相似的。行政機關正確行使自由裁量權的總體要求是綜合考慮行政違法行為主體、客體、主觀、客觀及社會危害性，不偏執一端，不片面考慮某一情節，因此，司法審判量刑規范具有很強借鑒意義。
(一)對主體的把握
在規范量刑的審判中，必須查明被告人是否屬未成年人、是否自首、是否曾受過刑事處分，司法審判對主體審查的固定模式，源于《刑法》對未成年人的保護、對悔罪的鼓勵、對累犯的懲罰等，也是量刑中對主體考慮的重要因素。
行政執法實踐中行政機關行使自由裁量時對主體的考慮主要體現在以下幾方面：一是有無法定免于處罰及從輕或減輕情形。如《行政處罰法》規定對不滿十四周歲及對精神病人不予行政處罰：對十四至十八周歲的減輕或從輕處罰，此類規定與刑罰相似。二是有無發生過相同違法行為。對于屢次行政違法的主體，屬于多次受到指導、規范而拒不改正者，與刑事累犯相似，屬于從重處罰考慮因素之一。三是有無立功表現。特別是在查處假冒商品中，是否在對銷售、生產上線的追根溯源上立功。四是主體是否為生活所迫。行政執法應講究人性化，對于殘疾、下崗，生活確實困難的特殊主體，應當免予或減輕、從輕處罰。
(二)對客體的把握
對特殊客體的保護是維護和諧社會的體現，也是保護社會穩定的需要。司法中對特殊客體保護在刑事立法中體現得比較明顯，在罪名認定及量刑上已經充分體現，如對公共安全，對婦女、兒童的保護，均設定相應罪名并加重了罪責。對一些特殊群體的保護在規范量刑中也有體現，如對于犯罪對象為未成年人、老人、殘疾人等弱勢人員的，綜合考慮犯罪的性質、嚴重程度等情況，可以增加基準刑的20％。
在行政立法中對特殊客體保護相對較零散。行政機關對客體主要考慮以下幾方面：一是對公共安全是否造成嚴重危害，如損害人身健康、生命財產安全的行政違法。二是有無嚴重擾亂社會秩序、市場經濟秩序，如嚴重危害食品安全造成重大影響，導致社會管理成本劇增、負面影響重大。三是有無悖于黨和國家方針、政策規定的階段性工作重點，如在某整治階段仍見利忘義、頂風作案。四是有無坑農害農嚴重損害農民利益，以及損害老人、婦女、兒童、下崗職工等弱勢群體利益的違法行為，可能造成社會不穩定等。對有上述情形者應當給予從重處罰。
(三)對主觀的把握
在刑事犯罪中，講究主客觀相統一，犯罪嫌疑人的主觀因素是區分罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕與罪重的重要標準，在刑事罪名認定中主觀因素十分重要，隨之帶來量刑輕重的不同。在量刑規范中，非故意犯罪、有悔罪表現、不致有社會危害性等都是適用緩刑的主要考慮因素。
行政處罰以“不問主觀狀態”為原則，即行為人對從事的行政違法行為雖不是故意也要受到行政處罰。但行政執法中對主觀的考慮不能忽視。一方面，部分行政法以是否存在主觀故意來確定責任輕重，如《產品質量法》規定，“銷售者銷售本法規定禁止銷售的產品，有充分證據證明其不知道該產品為禁止銷售的產品并如實說明其進貨來源的，可以從輕或者減輕處罰”。《商標法》規定，“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任”等。處理此類案件，行政機關對主觀調查不可少，應注意從當事人進銷貨價格、是否已經履行索票索證審慎審查義務等細節考慮當事人主觀狀態，并作為行使自由裁量權考慮的重要因素。另一方面，一些市場主體對是否違法并不知曉，即主觀上并不知情，雖然按照行政法原理應予處罰，但行政執法不同于刑事司法的是，有很強的規范性、指導性，在具體案件中對于初次行政違法、社會危害性不大、未經督促指導者，行政機關應多指導、多規范，即便處罰也應在自由裁量中予以從輕考慮。
(四)對客觀的把握
規范化量刑審判中，重點對客觀事實與社會危害性進行查明并納入辯論程序，如是否造成了損害，是否未遂、中止，是否減輕危害后果等。
行政機關對客觀的把握，也應綜合考慮客觀事實的方方面面。如在無照經營中考慮規模大小、時間長短：在產品質量案中考慮是否主動停止違法行為、召回違法產品消除社會危害后果；在劣質農資案中是否銷售完畢，是否對農民造成實質損害；在消費投訴案中是否積極退賠減輕危害后果等。這些事實均應成為辦案機構及法制審核機構對自由裁量權的綜合考慮因素。
一、本案基本訴訟經過
2011年12月26日，天津市河東區人民檢察院受理本案，在審查時，辦案人員依法對王某進行了訊問，其承認了自己販賣及運輸假煙的行為。該院經審查后認為王某銷售假冒注冊商標且偽劣卷煙的行為構成生產、銷售偽劣產品罪，涉案金額為五十萬元以上不滿二百萬元，因此提出了對王某應當在七年以上有期徒刑、并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金的量刑檔次內進行處罰的量刑建議。
2012年3月13日，河東區人民檢察院將本案移送至河東區人民法院。經過開庭審理，該法院認定被告人王某無視國家法紀，明知是銷售的假冒注冊商標且偽劣卷煙而倉儲、運輸、保管，其行為已構成生產、銷售偽劣產品罪。被告人王某的行為系未遂，依法可比照既遂犯從輕或減輕處罰；被告人能如實供述犯罪事實，自愿認罪，依法可從輕處罰；積極繳納罰金，確有悔罪表現，酌情從輕處罰。根據被告人犯罪的事實、情節、社會危害性及認罪悔罪表現，依照《刑法》第140條、第23條、第67條第3款、第72條第1、3款、第76條之規定，判決王某犯生產、銷售偽劣產品罪，判處有期徒刑三年緩刑四年，并處罰金人民幣80000元（罰金已繳納）；緩刑考驗期內，禁止從事生產、銷售煙草專賣品活動，依法實行社區矯正。
河東區人民檢察院收到該判決后，經審查認為該判決適用法律錯誤，量刑明顯不當，屬于重罪輕判，于2012年7月12日向河東區人民法院提出抗訴。天津市人民檢察院第二分院支持了河東區人民檢察院的抗訴意見。經過二審開庭審理，天津市第二中級人民法院采納了河東區人民檢察院的抗訴意見，于2012年12月19日撤銷了河東區人民法院的初審判決書，作出判處王某有期徒刑五年、并處罰金400000元的終審判決。
二、本案主要爭議
本案主要爭議是審判機關和檢察機關對王某是否適用緩刑認識不同：審判機關認為王某的行為有未遂等情節，屬于犯罪情節較輕，應當比照既遂犯減輕處罰，即降檔在二年以上七年以下有期徒刑之間進行處罰；而檢察機關依據相關法律及司法解釋，認為王某的行為應處七年以上有期徒刑，不能適用緩刑。
2010年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條嚴格規定了該罪未遂情節的認定標準，確定為我國《刑法》第140條規定的銷售金額定罪起點數額標準的三倍。且該解釋還規定：“……銷售金額未達到五萬元，但與未銷售貨值金額合計達到十五萬元以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰”。而2003年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》中對四個量刑檔次作了明確規定：“……偽劣煙草制品尚未銷售，貨值金額分別達到十五萬元以上不滿二十萬元、二十萬元以上不滿五十萬元、五十萬元以上不滿二百萬元、二百萬元以上的，分別依照《刑法》第140條規定的各量刑檔次定罪處罰。”其中第4條還對運輸假冒偽劣煙草制品的行為確定為共犯行為。
本案涉案的8524條煙草專賣品經鑒定均為偽劣產品且查獲時均未能銷售，價格認定為人民幣81萬余元，故此依據相關法律及上述司法解釋規定應認定王某的行為構成生產、銷售偽劣產品罪（未遂）。依照《刑法》第140條規定的“銷售金額五十萬元以上不滿二百萬元”的量刑檔次定罪處罰，同時適用《刑法》第23條關于未遂的規定。根據本案案情，檢察機關認為對王某應以生產、銷售偽劣產品罪追究其刑事責任，并提出對其判處七年至十年有期徒刑、并處罰金的量刑建議。
三、抗訴理由剖析
河東區人民檢察院收到一審判決書后，認為法院判決存在對緩刑理解不正確，適用法律錯誤的問題，應當提起抗訴。理由主要有兩方面：首先，審判機關的判決結果沒有對王某屬于哪個量刑檔次予以充分考慮，未能充分考慮檢察機關提出的量刑建議以及在庭審中辦案人員闡明建議的法律依據；其次，審判機關沒有全面考慮王某的犯罪情形，判決結果中對其適用緩刑存在法律適用偏差、量刑畸輕的問題。主要從以下兩方面分析：
（一）從量刑建議來看，判決在量刑檔次上適用法律不當
量刑建議充分體現了檢察機關在公訴環節依法對審判機關進行法律監督。強化法律監督，維護公平正義是檢察機關的根本任務，也是當前檢察工作的主題。檢察機關在公訴環節對被告人的量刑提出建議，是對審判權的依法監督，符合法律監督職能的內在要求。以往我們強調檢察機關對審判活動的監督是在案件審理判決之后，即以事后監督為主的監督方式。量刑建議促使審判機關在對案件進行合議量刑時，要充分考慮檢察機關的量刑意見。量刑建議是公訴權的前置延伸，符合當前中國司法體制的要求，使司法更明確、更正義。
庭審中，王某的辯護人認為：本案應當以定罪起刑點十五萬元作為衡量王某涉案數額81萬余元的倍數標準。作為未遂的銷售數額，十五萬是五萬的三倍，其他檔次的數額標準也應為三倍，這樣量刑幅度相應降低了。但司法解釋對該類涉煙案件只是確定了未遂的起刑點，對之后的三個檔次沒有明確確定為三倍關系，而是直接依照各個檔次認定數額，這就說明后三個檔次需要直接對照既遂的數額要求進行認定。故此既然有司法解釋的明確規定，就不能再用“舉重以明輕”的原理推論、處理案件，否則就是違法的。辯護人的觀點顯然存在推論定案的錯誤。
本案中檢察機關的量刑建議以七年以上有期徒刑為基點，堅持了量刑的規范性要求。王某雖為未遂，依法可以從輕或者減輕處罰，但本案涉案金額遠遠超過50萬元，應只適用從輕處罰，不應減檔處罰，故對王某判處三年有期徒刑畸輕。
（二）判決對王某適用緩刑不當
判決依據《刑法》第72條第1款的規定，對被告人王某宣告緩刑。但檢察機關認為，王某不符合法定適用緩刑的條件。
1.適用緩刑四個條件缺一不可。根據《刑法》第72條第1款的規定，適用緩刑必須同時具備犯罪情節較輕、有悔罪表現、沒有再犯罪的危險、宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響四個條件。
我國緩刑制度是一項重要的刑罰制度，體現了懲罰和教育相結合、依靠專門機關與貫徹群眾路線相結合的方針、政策。正確適用緩刑制度，不僅能夠避免短期自由刑的弊端，利用社會力量鼓勵犯罪分子改過自新，節約司法資源，而且有利于家庭穩定，社會安定，減少社會矛盾，有利于構建社會主義和諧社會。《刑法修正案（八）》中之所以嚴格規定了緩刑的適用條件，主要基于增強審判實踐中的可操作性，更是起到了防止法官濫用緩刑權的作用，為量刑規范化進行有效引導。
緩刑適用條件，即犯罪情節較輕、有悔罪表現、沒有再犯罪的危險、對所居住社區沒有重大不良影響，這四者是相互聯系、密不可分的。其中，犯罪情節是說明犯罪的各種事實的情況。犯罪情節不僅反映犯罪行為的客觀危害大小，同時也反映犯罪分子主觀惡性程度的深淺。只有那些情節較輕、危害不大、主觀惡性較小的行為人，才可能適用緩刑。“有悔罪表現”著眼于犯罪分子完成犯罪行為后的事實情況。主要表現在是否有犯罪后自首、坦白交代犯罪事實、積極退贓、積極賠償等情形。“沒有再犯罪的危險”是對犯罪分子將來的行為的主觀判斷，應當從犯罪分子犯罪前的狀況、犯罪的原因、犯罪時的情節、犯罪后的表現、改造的難易性等多個層次、多個角度進行考量。“對所居住社區沒有重大不良影響”是指在裁決適用緩刑時，必須考慮犯罪分子可能對社區帶來的不良影響，如是否可能對社區群眾人身財產安全帶來威脅、對社區正常秩序造成干擾等。因此，在裁決適用緩刑時，應該綜合權衡改造犯罪人與維護社區秩序二者。適用緩刑需要同時具備四個條件才能予以考慮宣告緩刑，違反任何一個條件，即出現任何一個不適格的情況均不能適用緩刑，就要適用實刑。
對于適用的實際操作，最高人民法院制發的《關于充分發揮刑事審判職能作用、深入推進社會矛盾化解的若干意見》（2011年1月7日印發）中規定：“在審判實踐中，對于犯罪性質惡劣、罪行嚴重、主觀惡性深、人身危險性大，或者具有法定、酌定從重處罰情節，以及依法大幅度減輕處罰后的被告人，一般不適用非監禁刑。對于依法減輕處罰后判處三年有期徒刑以下刑罰的職務犯罪案件，嚴格控制緩刑適用。”
2.審判機關對“較輕”情節做出二次評價，導致對王某適用緩刑錯誤。主要問題：
一是從物證數量上看，查獲的平房內存放的中華、玉溪等香煙共計8524條；從涉案金額上看，經鑒定該批香煙價值人民幣815989.20元，屬于應當判處七年以上有期徒刑的量刑檔次，且從量刑規范化的要求上看，未遂情節可以減最高50%的刑期，但對是否可以降檔量刑，相關司法解釋中沒有明確規定。判決書中已對王某的未遂情節作出了相對較輕的處罰，而對犯罪情節再次適用“較輕”的評價則屬于在減輕量刑幅度后再做二次評價，是對從輕量刑情節的重復使用，實屬不妥。因此，本案不符合“犯罪情節較輕”的條件。
二是被告人王某曾因銷售香煙與他人發生矛盾后對他人進行拘禁，于1998年以犯非法拘禁罪被判處有期徒刑一年。而現在又因實施生產、銷售假煙的行為再次被刑罰處罰。判決中認定，王某租用本市河東區真理道某平房用于存放和保管假冒偽劣香煙，并駕駛自己的松花江汽車運輸假冒偽劣香煙的犯罪行為。從此情節看，王某一直以經營煙草生意為業。判決書中雖要求王某在緩刑考驗期內，禁止從事生產、銷售煙草專賣品活動，但不能排除王某有再犯本罪的危險。因此，王某也不符合“沒有再犯罪的危險”的條件。
三是繳納罰金是否可能影響或是決定判決對緩刑的適用。從法律上看，罰金屬于刑罰中的附加刑，不能混淆地認為其就是法定或是酌定的從輕情節，雖然本案判決時罰金已全部繳納，但悔罪態度也不能單純以繳納罰金來衡量，故此繳納罰金不能作為可以適用緩刑的先決條件。罰金的繳納與適用緩刑無任何關系。
四、本案的指導價值
本案作為抗訴改判成功案例，不僅僅是個案的成功，更是體現了檢察機關對法律監督職權的合法、合理運用，對量刑畸輕抗訴的嚴格準確把握，其指導意義和價值主要有以下四點：
首先，嚴把案件質量關。對復雜、疑難案件，偵查監督、公訴兩部門及時溝通研究。作為案件程序上的延續，偵查監督和公訴部門及時溝通與研討，使得案件處理得到良好結果。對犯罪嫌疑人被逮捕后被判處緩刑的案件，優先考慮是否存在適用法律不當等抗訴情形，確保捕、訴環節案件質量與效果的統一。
其次，強化監督意識，加大監督力度。在判決審查中，公訴部門始終牢記審判監督職責，不僅注重審查無罪判決，更注重審查量刑畸輕、畸重的判決。認真細致地對案件判決進行審查，及時發現判決中的任何不符合法律要求之處，嚴格依法履行法律監督職能，不單純審查刑期，而是從字里行間中查找問題。對于適用緩刑不當的刑事判決，要硬起手腕，堅決抗訴。
【關鍵詞】死緩適用先例；死緩適用標準；量刑規范化
【正文】
最高人民法院（以下簡稱最高法院）決定，從2009年6月1日起，在全國法院開展量刑規范化試點工作。毫無疑問，這是一項非常及時的改革。不過本次試點主要針對有期徒刑[①]而沒有將死刑納入，多少有些令人遺憾。死刑裁量關涉生殺予奪，死刑裁量是否公正、均衡可謂司法領域最重要的人權問題，因此，死刑裁量的規范化理應放在更加優先和突出的位置。有鑒于此，本文擬就作為死刑裁量規范化路徑之一的死緩適用先例制度發表管窺之見，以求拋磚引玉。
一、死緩適用先例的意義
（一）死緩適用司法現狀
《中華人民共和國刑法》第48條第1款規定：
死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。對于應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執行。
本款即刑法總則對死刑立即執行和死緩適用條件的規定。如果說“罪行極其嚴重”與刑法分則的死刑條款共同構成了中國刑法的第一條生死分界線——生命刑與非生命刑得以“涇渭分明”，那么“不是必須立即執行”可謂中國刑法的第二條生死分界線[②]——死刑立即執行與死緩因此“貌合神離”。
對于第一條生死分界線，學者們多有詬病。不過筆者認為，結合刑法分則的具體規定，第一條生死分界線還算“若隱若現”，但是第二條生死分界線幾乎跟沒有規定一樣[③]。“不是必須立即執行”與其說是死緩適用的標準，不如說是對死緩適用結果的追認：法官判處被告人死刑，被告人自然屬于“必須立即執行”的；法官判處被告人死緩，被告人自然屬于“不是必須立即執行”的。
時至今日，最高法院也只在三份法律效力可疑的座談會紀要[④]里針對死緩適用提出了傾向性意見。針對故意殺人、故意傷害案件，《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》指出：“對于被害人一方有明顯過錯或對矛盾激化負有直接責任，或者被告人有法定從輕處罰情節的，一般不應判處死刑立即執行。”針對金融詐騙犯罪，《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》指出：“對于犯罪數額特別巨大，但追繳、退賠后，挽回了損失或者損失不大的，一般不應當判處死刑立即執行”。針對犯罪案件，《全國部分法院審理犯罪案件工作座談會紀要》提出了8種“數量達到實際掌握的死刑數量標準”，但“可以不判處被告人死刑立即執行”的具體情形，如“具有自首、立功等法定從寬處罰情節的”、“因特情引誘數量才達到實際掌握的死刑數量標準的”、“以販養吸的被告人，被查獲的數量剛達到實際掌握的死刑數量標準的”。
最高法院按兵不動，地方法院更是謹慎有加，就連率先進行量刑規范化改革的法院也采取了回避的態度。如《南京市中級人民法院常見罪名量刑指導意見（試行）》第九條規定：“死刑、財產刑的適用及對未成年被告人的量刑，依照上級人民法院的專門司法解釋及相關意見執行。”
既然法律、司法解釋、法院內部的量刑規范、量刑指導意見都未明確死緩適用標準，那么死緩適用標準就只可能存在于法官們的“心”中。死緩適用標準如此不可捉摸，中國的死刑司法注定要“是非纏身”：
第一，可能導致罪刑輕重失衡。同樣的罪行，在法官的一念之間，甲被告人被宣告立即執行了，而乙被告人可能幸運地獲得了死緩宣判；類似的案件，在丙地被判處死刑，而在丁地就可能被判處死緩。[⑤]一位在地方法院鍛煉的死刑復核法官深有感觸地說：“案件的事實總是很復雜，有時候死緩和死刑立即執行真的很難定奪”。[⑥]——標準不明，法官如何能輕易定奪？
第二，為司法腐敗創設了條件。因為沒有明確的標準，法官做出任何裁判都無所謂正確或者錯誤。在這種情況下，被追訴方當然會通過各種不正當的途徑去影響甚至收買法官以求“死里逃生”。
第三，損傷司法權威。在死緩適用標準模糊不清的情況下，要讓民眾相信死刑判決的公正性是十分困難的：強勢階層的被告人被判處了死緩，民眾會“合理懷疑”他賄賂了法官；弱勢階層的被告人被判處了死刑立即執行，民眾又會指責法官歧視弱勢群體，或者猜測法官沒有吃到“腥”。
第四，影響司法獨立。因為標準不明，民意、輿論可以很容易地找到“殺”或“不殺”的理由，一旦民意、輿論質疑死刑判決，法院將處于非常被動的境地。從這個意義上說，死緩適用標準的模糊實際上成了輿論、民意“綁架”司法的制度根源，是“民憤殺人”、“輿論殺人”的幫兇。
（二）死緩適用標準規范化之捷徑
死緩適用標準的規范化，就是將死緩適用標準明確化、操作化、法定化，[⑦]進而實現死緩裁量的規范化。明確死緩適用標準，既可以通過修改刑法來實現，也可以通過完善死刑司法制度來實現——制定死緩適用指導意見[⑧]、完善死緩適用先例制度[⑨]都是可行之策。不過修改刑法是一個牽一發而動全身的系統工程，而制定死刑適用指導意見也絕非易事——事實上能否通過一般化的規則將“不是必須立即執行”的情形完整細化就頗為可疑，估計這也是死刑裁量暫時沒有納入量刑規范化試點的原因之一。相對而言，死緩適用先例制度更容易推進，更可能產生立竿見影之效。這是因為：
第一，先例講究日積月累而不是畢其功于一役。在死刑案件審理過程中，死緩適用先例的確立是“自然發生”的。而無論是修改刑法還是制定死緩適用指導意見，事先都需要進行大量的調研、考察，左右思量，正反權衡，并在此基礎上進行一定的提煉、歸納、抽象，才能夠提出一般化的規范。顯然，從調研、提出草案到聽取各方意見及至最后通過，其周期會比較漫長，絕不可能一蹴而就。
第二，先例應時而生，應需而立，靈活性較強，不會像規范一經制定就馬上落后了。況且死刑案件千奇百怪，犯罪情節千差萬別，只有結合具體的人、事、情、理，反復衡量、多方比較[⑩]，法官才可能合理地判斷何謂“不是必須立即執行”。
第三，盡管先例是在審理具體案件的過程中確立的，具有特殊性、個性，但它同時又具有一定的普遍性、規范性、抽象性，可謂在具體和抽象之間游刃有余，更能滿足司法實踐之需要。[11]
一言以蔽之，死緩適用先例能夠起到明確死緩適用標準的作用，其價值就在于守護中國刑法的第二條生死分界線，踐行“國家尊重和保障人權”的憲法原則。死緩適用先例理應成為司法捍衛人權的支柱。
二、死緩適用先例的概念
所謂先例，就是法官在審理具體案件時創造的獨特規則，或者對法律進行的獨特解釋。一旦這些規則、解釋得到了廣泛認可并為后來者所遵循，起到了類似法律的作用，那么我們就可以認為先例被制度化了，進而可以稱之為先例制度。[12]簡言之，如果裁判文書中確立的個性化規則、個性化解釋被接受、認可為具有普遍適用意義的司法規范，這些個性化規則、個性化解釋就是先例。因此，死緩適用先例就是死刑法官在審理死刑案件過程中確立的有關死緩適用的個性化規則或者對死緩法律進行的個性化解釋。
死緩適用先例的“先”是指第一次確立某種個性化的規則，或者第一次進行某種個性化的解釋；如果只是重復以往的做法，就無所謂“先”了。當然，由于我國法律并未規定先例制度，且法院的死刑裁判文書尚未全部公開并提供查詢，一項規則是否首次確立有時候就很難判斷。不過筆者認為，一項規則即使不是首次確立，但只要法律共同體公認其“在先”地位——往往因為確立該先例的案件非常著名——它就是先例。也就是說，先例之先更強調其相對在先性。
死緩適用先例的根本特征在于其屬于“具體規則”。這又包含兩層含義：其一，死緩適用先例是“規則”，不能把死緩裁判本身當作死緩適用先例。死緩適用先例是從死緩裁判里提煉、歸納、總結出來的死緩適用規則，而死緩裁判只是死緩適用先例的載體。其二，死緩適用先例是“具體規則”，與作為“一般化規則”、“類型化規則”的法律規范有所區別。一方面，死緩適用先例的抽象程度不及法律規范高；另一方面，法律規范界定的是大前提，而死緩先例主要界定小前提。法官通過審理具體案件不斷豐富小前提，也就實現了大前提的操作化，實現了法律規范的具體化[13]。也就是說，刑法第48條第1款這個大前提并不明確，哪些情形屬于“不是必須立即執行的”需要法官通過確立先例來予以明確化、具體化、操作化。
比如，在一起案件中，被告人販賣的數量已經達到實際掌握的死刑數量標準，但法官以查獲的被告人販賣的含量極低，摻假后才達到死刑數量標準[14]，判處被告人死緩。這本是法官行使裁判權，適用死緩法律的活動。但是由于這份裁判文書確立了一項新的死緩適用規則，我們就可以據此提煉出一項死緩適用先例：數量已達死刑適用標準，但純度極低，可視為“不是必須立即執行”的一種情形。不難看出，盡管這項先例抽象程度沒有法律規范高，但其結構跟法律規范差不多，既有“事實描述”，又有“法律判斷”。[15]而且它在大前提（法律規范——“不是必須立即執行的”）和小前提（裁判事實——販賣的數量已經達到死刑數量標準，但含量極低）之間搭建了一座橋梁。顯然，死緩適用先例是死緩裁判生發的抽象規則，但其抽象程度又不及死緩法律，可謂徘徊在具體與抽象、事實與規范之間，是一種中度抽象的死緩適用規則。
表1死緩適用先例與死緩法律、死緩裁判
類別 抽象程度 特征
死緩法律規范 高度抽象 一般化
死緩適用先例 中度抽象 操作化
死緩裁判文書 司法推理 特定化
盡管死緩適用先例由死緩裁判生發，但死緩裁判本身并不一定闡明了死緩適用先例。因此，確立死緩適用先例并不是簡單地從裁判文書中進行文字摘錄，而是需要根據法律、法理、裁判事實，從裁判文書中提煉出新的死緩適用規則。一般來說，先例的“法律判斷”部分比較明確，且一般位于裁判文書的“本院認為”部分。而“事實描述”部分則可能分散在裁判文書的多個地方，需要對具體案件事實進行概括、歸納、提煉和抽象。
需要指出的是，我國司法當局沒有采用先例這種表述，而是把類似制度稱為案例指導制度。《人民法院二五改革綱要》第13條提出：“建立和完善案例指導制度，重視指導性案例在統一法律適用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發展法學理論等方面的作用。最高人民法院制定關于案例指導制度的規范性文件，規定指導性案例的編選標準、編選程序、方式、指導規則等。”這標志著最高司法機關已開始著手建立案例指導制度。最高法院副院長張軍也透露，針對近年來犯罪出現的新情況、新特點，最高法院加強了對犯罪審判工作的指導，通過制定司法解釋、召開工作座談會、加強案例指導等方式不斷規范、統一司法標準。[16]這表明，盡管正式的案例指導制度尚未出臺，但是案例指導制度已經在司法實踐中發揮作用。
應該說，建立案例指導制度和推行先例制度的初衷基本上是一致的。考慮到案例指導制度尚未真正成形，筆者不準備詳細比較兩者的異同，但仍有必要指出兩者可能存在的差異：第一，案例指導制度重在“指導”，而筆者界定的先例具有“準法律”[17]的效力；第二，案例指導的案例必須滿足很多預設的條件（如案例本身的要求、主題的要求，等等），而能否成為先例關鍵在于司法實踐的“自然選擇”。套用經濟學話語，先例更強調“司法市場”的優勝劣汰，而案例指導制度更強調司法當局的“指令計劃”。第三，指導案例遵循“自上而下”的權力運行邏輯，而先例效力的發揮主要依賴于其本身的先在合理性。
三、死緩適用先例的實證考察
為了考察司法實踐中是否存在被嚴格遵循的死緩適用先例，筆者研究了最高法院的部分死刑裁判文書[18]。這些文書全部來源于“法意案例法規全互動數據庫”（lawyee.net）。根據筆者的檢索[19]，判決時間在1998年1月1日至2008年12月31日，審理法院[20]為最高法院的“死刑案件”共有記錄102條。為了保證檢索的精確性，筆者是用“死刑”作關鍵詞進行全文檢索，故檢索出來的結果是指裁判文書中含有“死刑”這個關鍵詞的案件，因此，有些案件并不是真正的死刑案件，還有部分是“死刑立即執行”案件。剔除這部分“不合格”案件，最終樣本共有82個，分別來源于《最高人民法院公報》、《最高人民檢察院公報》、《刑事審判參考》、《中國審判案例要覽》、《法院案例選編》、《最高人民法院判案大系》、最高法院網站。
認真研讀這82份裁判文書后，筆者發現：最高法院在復核死刑案件的過程中，多次確立了死緩適用的新規則，并且或嚴格遵循或創造性地發展了這些規則。從這82個研究樣本中，至少能夠歸納出6個被后續裁判行為廣泛遵循或發展的“死緩適用先例”。如，被害人對糾紛的產生和激化有過錯，對被告人可不立即執行；[21]案發后贓款贓物已被全部追繳，未給國家造成重大經濟損失，對被告人可不立即執行；[22]被告人在共同犯罪中的地位相對較低，作用相對較小，對被告人可不立即執行；[23]等等。因此可以認為，在中國的司法實踐中，死緩適用先例制度是真實存在并且一直有效運轉的。換言之，死緩適用先例制度已屬“非正式制度”。[24]
那么，人民法院在審理死刑案件過程中究竟是如何確立死緩適用先例的？我們不妨來考察一下司法實踐中的具體做法。最高法院（2001）刑復字第157號刑事附帶民事判決書涉及這樣一起案件：被告人因懷疑其妻子與被害人有不正當兩性關系而惱怒，持刀將被害人刺死。一審法院認為被告人在追捕中尚能投案自首，可依法從輕處罰，以故意殺人罪判處被告人死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身。一審宣判后，被告人未提出上訴，檢察院亦未提出抗訴，上級法院核準了一審法院對被告人的定罪量刑部分。裁定發生法律效力后，被害人的法定人不服，以一審認定被告人投案自首不符合事實為由提出申訴。后再審程序啟動，經審理認定原審被告人犯故意殺人罪，判處死刑，剝奪政治權利終身。案件最后依法報送最高法院復核。最高法院復核后認為：
原審被告人游輝來因懷疑其妻楊秀美與被害人葉章城有不正當兩性關系而惱怒，持刀將被害人刺死，事實清楚，證據確實、充分，其行為已構成故意殺人罪，且手段殘忍，罪行特別嚴重，應依法懲處。游輝來在被抓獲前向群眾承認自己系殺人兇手，在被抓獲后向公安人員表示要投案，只能表明其有投案自首的考慮，而不能表明其實施了投案自首的準備行為，更不能表明其正在投案途中。游輝來的行為不能認定為自首。但綜合考慮本案起因及游輝來歸案后認罪態度較好，且服刑已過兩年，在死刑緩期執行期間表現尚好等因素，不宜再對其執行死刑。
這份判決書有沒有新意？筆者認為是非常有新意的。我國刑事訴訟實踐一向堅持“有錯必糾”原則，刑事訴訟法也專門設立了糾正錯誤裁判的審判監督程序，而在本案中，法官不但“有錯不糾”，而且認為：盡管生效裁判錯誤適用死緩，但如果被告人服刑已過兩年且在死緩執行期間表現良好，該情形可視為“不是必須立即執行”，不再改判死刑立即執行。因此可以認為本案實際上確立了新的死緩適用規則，增加了“不是必須立即執行”的新情形。
新規則確立后，后續裁判是否認可、遵循了這一先在規則？筆者欣喜地發現，最高法院嚴格遵循了這一先例。最高法院（2001）刑復字第226號刑事判決書寫道：
原審被告人苗秋生伙同他人將被害人強行從家中帶出非法限制其人身自由，并故意殺死一人、故意傷害致死一人，其行為分別構成故意殺人罪、故意傷害罪、非法拘禁罪。原一、二審和再審判決認定的犯罪事實清楚，證據確實、充分，審判程序合法。苗秋生所犯罪行嚴重，且是累犯，依法應當從重處罰。原二審判決認定苗秋生在二審期間檢舉揭發他人犯罪，有重大立功表現錯誤。經查，有關苗秋生檢舉揭發他人犯罪的材料，系有關人員偽造。苗秋生沒有檢舉他人犯罪的立功表現，不具有法定從輕、減輕處罰情節，依法應判處死刑。但是鑒于本案二審判決生效已逾四年，苗秋生被減為無期徒刑已兩年；且其在監獄表現較好，有悔罪表現，故對其判處死刑，可不必立即執行……
不難看出，兩份判決頗為相似：地方法院錯誤認定了法定從輕情節進而判處死緩，但被告人死緩考驗期已過且服刑期間表現良好，最高法院因而認為“不是必須立即執行”，不再改判死刑立即執行。當然，后案與前案也有不同的地方，那就是不但死緩考察期已過，而且被告人已被減為無期徒刑。也就是說，后者不但繼承了前者確立的死緩適用規則，而且發展了這一規則。此后，（2002）刑復字第186號刑事判決書里又完全遵循了（2001）刑復字第226號刑事判決書發展的死緩適用規則。從（2001）刑復字第157號刑事附帶民事判決書到（2001）刑復字第226號刑事判決書，從（2001）刑復字第226號刑事判決書再到（2002）刑復字第186號刑事判決書，我們可以清楚地看到死緩先例是如何確立并被遵循、發展的。
表2錯誤適用死緩不糾正的先例及其發展
先例內容 裁判文書援引 案件號
地方法院錯誤認定法定從輕情節并適用死緩，但被告人死緩考驗期已過且服刑期間表現良好，不再改判死刑立即執行 綜合考慮本案起因及被告人歸案后認罪態度較好，且服刑已過兩年，在死刑緩期執行期間表現尚好等因素，不宜再對其執行死刑 （2001）刑復字第157號
鑒于本案二審判決生效已逾四年，被告人被減為無期徒刑已兩年；且其在監獄表現較好，有悔罪表現，故對其判處死刑，可不必立即執行 （2001）刑復字第226號
考慮到本案的具體情況以及被告人服刑表現較好，終審判處死緩后，已被減為無期徒刑等因素，對其判處死刑，可不立即執行 （2002）刑復字第186號
四、死緩適用先例的分類
（一）強制性先例和參照性先例
根據死緩適用先例是否具有強制拘束力，可以分為強制性先例和參照性先例。強制性先例是指相關法院和法官必須遵循的先例，而參照性先例對相關法院和法官僅僅具有參照意義。由于我國并未通過法律、司法解釋確立死緩適用先例制度，因此可以認為所有的死緩適用先例都是參照性先例。不過有一種特殊的先例可以視為強制性先例，即最高法院關于死緩適用的批復[25]。因為批復屬于司法解釋，全國各級法院必須遵照執行。
為什么批復可以視為先例？《最高人民法院關于司法解釋工作的若干規定》第9條規定：司法解釋的形式分為“解釋”、“規定”、“批復”三種。其中，“解釋”是對于如何應用某一法律或者對某一類案件、某一類問題如何適用法律所作的規定；“規定”是根據審判工作需要，對于審判工作提出的規范、意見；批復是“對于高級人民法院、解放軍軍事法院就審判工作中具體應用法律問題的請示所作的答復”。顯然，“解釋”和“規定”都是針對一般性問題而創設的規范性文件，但“批復”卻是針對具體個案中的法律問題而提出的個性化的規則、解釋。雖然這與普通法國家的判例有很大不同——判例都是在審理案件中確立的，而批復是針對下級法院審理的案件確立的，即確立先例的主體與審理案件的主體是分離的——但是我們卻不能因此否定其屬于個案規則、個案解釋的本質。
根據筆者的搜索，到目前為止最高法院還沒有專門針對死緩適用問題過批復，不過《最高人民法院關于對懷孕婦女在羈押期間自然流產審判時是否可以適用死刑問題的批復》可以認為包括了死緩適用的內容。該批復指出：“懷孕婦女因涉嫌犯罪在羈押期間自然流產后，又因同一事實被起訴、交付審判的，應當視為‘審判的時候懷孕的婦女’，依法不適用死刑。”根據這個批復，懷孕婦女因涉嫌犯罪在羈押期間自然流產后，又因同一事實被起訴、交付審判的，既不能對其適用死刑立即執行，也不能適用死緩。這個批復是最高法院應河北省高級人民法院的請示而對該院審理案件具體適用法律問題所作的個性化解釋，當屬筆者界定的強制性先例。
（二）全國性先例和區域性先例
根據死緩適用先例的地域效力，可以分為全國性先例和區域性先例。全國性先例由最高法院確立，在全國具有拘束力；區域性先例由地方法院確立，在本司法區內產生拘束力。這種劃分的作用主要在于明確死緩適用先例的效力位階，使數量龐雜的先例能夠協調有序而不會互相抵牾，進而保證法官引用先例不會無所適從。
由于地方法院只有中級法院和高級法院擁有死刑裁量權，因此，區域性先例由中級法院和高級法院確立。中級法院確立的先例僅僅在本院具有約束力，與其同級的其它中級法院沒有遵循義務；高級法院確立的先例不僅可以約束本院，而且可以約束其司法區內的中級法院，但其司法區外的其它中級法院并無遵循義務。當然，無論是最高法院還是地方法院，對于本院確立的先例并不一定要嚴格遵循，但也要保持足夠的尊重，只有在合乎法理、情理、事理的前提下才能予以推翻。
（三）明示先例、默示先例和隱含先例
根據死緩適用先例在法律淵源體系中的地位，可分為明示先例、默示先例和隱含先例。
明示先例是指相關規范明確規定其法律淵源地位的先例。對于明示先例，法官在裁判案件時必須適用，而且可以在裁判文書中援引。在我國，明示先例和強制性先例一樣，都只有批復一種。
默示先例與明示先例相比，雖沒有正式的法律淵源地位，但各級司法機關一般默認其法律淵源地位。現階段，最高法院官方出版物（如《最高人民法院公報》[26]、《刑事審判參考》[27]、《人民法院案例選》、《中國審判案例要覽》、《經濟犯罪審判指導與參考》）公布的死緩適用案例以及最高法院召開新聞會或者通過新聞媒體公布的死緩適用案例可以視為默示先例。
隱含先例則指雖沒有正式或半正式的法律淵源地位，但仍為各級法院遵循的先例。這些先例分布在最高法院、高級法院、中級法院作出的數量龐大的死刑裁判中，雖然不為外人所知，但它們依然具有潛移默化[28]或者“心照不宣”的約束力。
最高法院通過官方出版物公布案例的方式已廣為人知，尤其是《最高人民法院公報》公布案例的權威性也已被普遍接受。需要特別注意的是，由最高法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦的《刑事審判參考》目前似乎已經成為公布典型案例的主戰場。該書名為“參考”，但其用意似乎更在于“指導”，其第一主打欄目的名稱也在2009年從“案例”改名為“指導案例”，并且每一個指導案例都有一個唯一編號。換言之，官方編撰者已經將《刑事審判參考》作為先例刊物，默認了指導案例的先例地位。
此外，最高法院近年亦十分重視通過新聞會、新聞媒體公布“指導性”、“示范性”或“典型”案例。截止2009年9月底，最高法院在本年度已公布了四批典型死刑案例，其中三次采用了新聞會的方式，分別是：6月25日，在世界禁毒日前公布了5起犯罪典型案件；9月8日公布了對2起死刑改判無期的醉駕案例；9月15日公布了4起制造犯罪典型案件。另外一批5起“依法不核準死刑典型案例”由《法制日報》于2009年7月28日至8月4日連續刊發。在這些典型案件中，就有確立了死緩適用先例的案件。如6月25日公布的一起案件中，被告人楊朝清的妻子協助抓獲了共同作案人，“雖不能認定為楊朝清立功，但根據案件的具體情況，可對其酌予從輕處罰，故二審法院對……楊朝清均改判死刑，緩期二年執行”[29]。這實際上確立了一個被告人因近親屬“代為立功”[30]而適用死緩的先例。
（四）直接先例和間接先例
根據先例是否由審理案件的法官直接確立，可以分為直接先例和間接先例。根據直接言詞原則的要求，英美法系的判例均由審理案件的法官直接確立，因此屬于直接先例。而在我國，死緩適用先例并不都是由審理案件的法官直接確立的，因而存在大量的間接先例。具體地說，確立間接先例主要有兩種方式。一是由最高法院通過批復確立先例。批復是最高法院對于高級法院、解放軍軍事法院就審判工作中具體應用法律問題的請示所作的答復，因此，最高法院在批復中確立的死緩適用先例屬于間接先例。二是審判委員會確立先例。審判委員會本身并不直接審理案件，但對于合議庭提交的重大、疑難、復雜案件，審判委員會可以依法作出決定，合議庭必須遵照執行。因此，審判委員會確立的先例也屬于間接先例。
區分直接先例和間接先例的主要目的在于合理限制司法權。筆者認為，先例應該由審理案件的法官來確立，而不能由沒有參與案件審理的法官通過非法治的方式來確立。高法院通過批復確立先例有違法治原則，不利于下級法院獨立裁判案件，也使得上訴制度、死刑復核制度名存實亡；審判委員會“判而不審”也違反了直接言詞原則，其確立先例的方式亦不可取。
需要特別指出的是，上級法院尤其是最高法院經常從下級法院的裁判中認可先例。上級法院認可先例最主要的方法包括召開新聞會公布下級法院審理的典型案例；或者在官方出版物、新聞媒體公布下級法院審理的典型案例。在公布案例的同時，最高法院一般會從事實認定、證據采用、刑罰裁量、裁判理由等方面對公布的案例詳加點評、解析。這類先例表面上看似乎是最高法院、上級法院確立的，但實際上是由直接審理案件的法院確立的，因為最高法院、上級法院只不過是“發掘”了“隱藏”在下級法院浩如煙海的裁判文書中的死緩適用規則而已。因此，這些先例屬于直接先例而不是間接先例。當然，我們也不否認上級法院的公開、認可、承認、解析行為提高了這類先例的“合法性”，將一些隱含先例變成了默示先例，進而提高了其在先例體系中的地位。
五、死緩先例制度之未來展望
（一）建立死緩裁判“市場”
建立死緩裁判“市場”，就是要公布各級法院的全部死緩裁判文書，供死刑裁判法官和全國公民閱讀、查詢。在這個“市場”里，法官和全體公民可以輕松地查詢死刑案件的“報價單”。這些“報價”最初肯定會參差不齊，尤其是在死刑裁判信息高度封閉的情形下。不過一旦將所有死緩裁判公布，經過不久的時間，這個“市場”也許就會慢慢形成“行價”。因為死刑裁判法官首先會“關注”同行的裁判，尤其是其直接上級法院的裁判，關注的結果就是學習、參考、借鑒，最后在潛移默化中，同種情況、類似情況的死刑案件就會得到大致相同的處理。其次，死刑案件被告人、律師、媒體、法學研究人員以及其他公民同樣會關注這些“報價單”，而且會用這些既有的“報價單”去評價、衡量新的裁判。一旦兩者之間差距過大，上訴、質疑、輿論壓力必然隨之產生，這實際上又從另外一方面促使法官“關注”同行的裁判。總之，經過各種力量的博弈之后，后來的死刑裁判一定會更加能夠讓公眾接受，同案不同判的情形必將越來越少。我們把這個階段稱為死緩先例的“自由競爭”階段。
建立死緩裁判“市場”不光可以實現同案同判，而且還可以提高法官的工作效率，這在最高法院統一復核全國死刑案件的背景下尤其如此。此外，這個“市場”還能減少死刑案件審理過程中的不正當交易行為。因為在形成“行價”的“市場”中，一份“標新立異”的裁判必然會受到更加嚴厲的公眾考量。
在現階段將全部死刑裁判文書公布已經沒有任何技術難題，但這項沒有任何技術難度的設想要實現卻并不容易。因為目前我國是將死刑案件數量視為國家秘密的，而且在部分人眼里，公布所有死刑案例可能會影響“國際形象”。因此，先公布死緩裁判文書比較可行。
（二）編撰死緩先例
要更好地發揮死緩先例的作用，僅僅公布全部死緩裁判文書還不夠。一方面，絕大部分裁判可能重復且“技術含量不高”，而且主要是對案件事實的描述；另一方面，部分確立了新規則、進行了新解釋的案件可能湮沒在浩繁的卷帙中，或者讓人“看不懂”。因此，既為突出重點，又為挖掘內涵，剖析法理，有必要將死緩先例進行編撰。所謂編，就是要將全部可以作為先例的死緩案件匯編起來，因此，很多不具有先例價值的死緩案件會被排除在先例匯編之外。所謂撰，就是要請專業權威人士對這些先例進行深度挖掘、提煉，進而讓死刑法官和普通公民能夠對這些先例確立的規則一目了然。這個階段屬于“有指導的自由競爭”階段。
至于死緩先例編撰的主體，根據我們的設想，至少有以下幾類主體足以勝任。第一類為官方主體，比如由法院、檢察院系統組織力量進行編撰。法、檢系統本身是死刑案件的參與者，有豐富的司法實踐經驗，且其自身擁有研究室，還有法官學院、檢察官學院做智囊，因此完全可以自行進行死緩先例編撰。當然，人大、司法行政機關也可以組織力量進行死緩先例編撰。第二類為半官方主體，或者說民間主體。比如中華全國律師協會、中國法學會可以組織力量進行編撰。事實上英美法系的案例匯編主要就是由民間力量完成的。[31]第三類主體為學術機構。比如可以由“五院四系”這些刑事法研究力量比較雄厚的學術機構聯合編撰學院派的死緩先例。
也許有人會問：編撰這么多版本的死緩先例，到底以哪個版本為準？我們認為，這應該由死刑裁判官自行決定。只要編撰的先例真實可信[32]，都可以加以援引。事實上盡管編撰主體不同，但編撰者畢竟同屬法律共同體，在同一法律制度內，分享相同的法律文化，信守大致相同的法治理念，接受大致相同的學術訓練，因而編撰出的先例應該是異曲同工。
（三）死緩先例法制化
經過“有指導的自由競爭”，一些先例匯編會得到廣泛的認可，而另外一些先例匯編可能會退出歷史舞臺。也就是說，沒有被淘汰的先例匯編基本會被默認為權威的法律淵源，在事實上成為死刑法官裁判的法律淵源。不過先例在中國畢竟不是正式的法律淵源，且中國又是一個成文法傳統根深蒂固的國家，因此，在這個階段，有必要將死緩先例制度予以法定化。這主要包括兩個方面的內容。第一，在法律上正式承認先例的正式法源地位，即賦予死緩先例等同司法解釋的地位，死刑裁判法官必須援引先例處理類似案件。第二，建立一套科學合理的先例遵循和發展機制。既要確立先例遵循規則，又要確立先例推翻、發展規則。這個階段可謂“市場與計劃相結合”的成熟階段。
【注釋】
[①]《最高法院有關負責人就量刑規范化試點答記者問》，《人民法院報》2009年6月1日。
[②]盡管死緩不被視為一個獨立的刑種，而是死刑的一種執行方式，但死緩實質上是“死刑里的生刑”。
[③]陳興良教授認為“這是一種若有似無的模糊規定”。陳興良：“中國死刑的當代命運”，《中外法學》，2005年第5期。
[④]根據《最高人民法院關于司法解釋工作的若干規定》（法發[1997]15號），司法解釋的形式分為“解釋”、“規定”、“批復”三種，因此，座談會紀要不屬于司法解釋。
[⑤]美國學者齊姆林認為，“有關中華人民共和國不同區域及政治單位之間差異的大小及其原因的研究，是一個需要優先考慮的重要問題”。齊姆林：《美國死刑悖論》，高維儉等譯，上海三聯書店2008年版，中文版序。
[⑥]趙蕾：《三百“生死判官”呼之欲出》，《南方周末》2006年3月30日。
[⑦]趙興洪：《死刑緩期兩年執行適用標準研究》，《刑事法評論》第19卷，第83頁。
[⑧]最高法院似乎傾向于這條進路。《人民法院二五改革綱要》第11條規定：“貫徹罪刑相適應原則，制定故意殺人、搶劫、故意傷害、等犯罪適用死刑的指導意見，確保死刑正確適用。”
[⑨]陳瑞華教授認為，最高法院在死刑復核問題上主要發揮的是統一法律適用、把握刑事政策的作用，通過個案來建立司法解釋或判例。趙蕾：《收回死刑復核權帶動刑事司法全局變革》，《南方周末》2006年3月30日。
[⑩]有學者認為死刑裁量應該進行五個方面的比較：歷史比較、地區比較、同種罪的個案比較、異種罪的個案比較、同案的被告人比較。于同志：《死刑裁量》，法律出版社2009年版，第5頁。
[11]更體系化的論述可參見劉作翔、徐景和：《案例指導制度的理論基礎》，《法學研究》2006年第3期。
[12]有學者認為，先例制度是指一種在法院判決基礎上形成的、具有一定法律效力和內部聯系的非正式意義上的法律淵源體系。張騏：《建立中國先例制度的意義與路徑：兼答——一個比較法的視角》，《法制與社會發展》，2004年第6期。
[13]在社會研究中，操作化是必不可少的一環。（可參見【美】艾爾·巴比：《社會研究方法》，邱澤奇譯，華夏出版社2005年版，第116—136頁；法學研究領域的操作化可參見白建軍：《法律實證研究方法》，北京大學出版社2008年版，第295—298頁）。死緩適用先例實際上就是對死緩法律規范的具體化、操作化，準確地說，是對“不是必須立即執行”的具體化、操作化。
[14]刑法第357條第2款規定：的數量以查證屬實的走私、販賣、運輸、制造、非法持有的數量計算，不以純度折算。
[15]與“條件、模式、后果”或“行為模式、法律后果”的法律規范結構頗為近似。
[16]楊維漢：《最高法院統一犯罪死刑標準5種情形可判處死刑立即執行》，新華網北京2009年6月25日電。
[17]這其實就是最高法院對待司法解釋的立場。《最高人民法院關于司法解釋工作的若干規定》第4條規定：最高人民法院制定并的司法解釋，具有法律效力。
[18]之所以考察最高法院的裁判文書，一是因為相較于地方法院的裁判文書，最高法院的死刑裁判文書在數量上比較適中，二是因為這些裁判文書更具權威性，對全國法院都具有一定的指導意義。
[19]檢索網址為http：//lawyee.net/Case/Case.asp，最后檢索時間為2009年8月1日。
[20]指最后核準法院。
[21]（2001）刑復字第218號；劉加奎故意殺人案。另有中級法院的統計數據表明：該院2004年辦理的125件故意殺人案件中，有48件因被害人有過錯而對被告人判處了死緩。可參見陰建峰、彭福旺：《被害人過錯對于故意殺人案件死刑適用的影響》，《法制日報》2009年5月6日。
[22]（2001）刑復字第188號；（2001）刑復字第262號。
[23]（1999）刑復字第103號；（2000）刑抗字第3號；（2001）刑復字第274號；（2002）刑復字第53號。
[24]也有學者不認同這一看法。可參見蔣惠嶺：《建立案例指導制度的幾個具體問題》，《法律適用》2004年第5期。
[25]廣東省高級法院副院長陳華杰也認為批復屬于先例。陳華杰：《論死刑適用的標準》，人民法院出版社2005年版，第55頁。
[26]有調查顯示：《最高人民法院公報》案例“事實上的拘束力”已為多數法官所接受。可參見袁秀挺：《我國案例指導制度的實踐運作及其評析——以中的知識產權案例為對象》，《法商研究》2009年第2期，第102頁。
[27]陳興良教授稱其為“準判例”。陳興良：《強化法院判例與司法解釋功能——評》，http：//article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp？ArticleID=19478，2009-10-2。
[28]楊洪逵：《案例指導：從功利走向成熟——對在中國確立案例指導制度的幾點看法》，《法律適用》，2004年第5期。
[29]楊維漢：《最高法院：寬嚴相濟刑事政策分化瓦解犯罪分子》，新華網北京6月25日電。
[30]《刑事審判參考》第539號指導案例的“代為立功”情節與本案頗為類似，但被告人尚有其它從寬情節。最高法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》第67集，法律出版社2009年版，第71—75頁。
關鍵詞：量刑程序 量刑事實 證明模式
量刑，作為刑事審判活動作用于犯罪人的直接著力點，在一定程度上，量刑的適當與否，較之定罪更能形象地體現刑罰的報應與特殊預防目的。⑴“量刑適當與否，是衡量刑事審判質量的一個重要標準，它直接影響刑罰積極功能的發揮與刑罰目的的有效實現，關系到國民對刑事審判的尊重、信賴或貶抑輕蔑。”⑵近年來，最高人民法院在“二五改革綱要”和“三五改革綱要”中相繼提出，“健全和完善相對獨立的量刑程序”、“把量刑納入法庭審理程序，制定《人民法院量刑程序指導意見》”。自此，包括量刑程序在內的量刑規范化改革成為人民法院刑事司法改革的重要組成部分，并于2009年6月1日起在全國部分法院開展試點活動。⑶至今，量刑程序改革試點已經開展一年有余，出現了三種不同的改革模式⑷，即：相對獨立模式、集中模式和隔離模式。⑸
量刑程序應當采用哪一種模式，是一個仁者見仁、智者見智的問題，不論在法學界，還是實務界都引起了很大的爭論。關于這三種模式優劣的比較，法學界已經有了較為深入的討論，目前，法學界較為一致的看法是：在量刑規范化改革背景下，應當在刑事審判中凸顯量刑程序；在被告人認罪的案件中，在查清犯罪事實后，應該把主要審判精力放在量刑方面；在被告人不認罪的案件中，應當在審判中將定罪程序與量刑程序有效隔離，解決被告人的定罪問題之后，再解決其量刑問題。⑹
因而，在定罪程序與量刑程序分而治之的前提下，未來量刑程序能否運轉良好，取決于量刑事實在量刑程序中如何適用，這關系到量刑程序改革能否取得成效。在量刑程序中如何確立一種有別于定罪程序的證明模式，以避免量刑事實認定方面的錯誤，其事關量刑的公正性、科學性，也是量刑程序改革中的一個關鍵環節。正如有研究者指出，“法治的理想必須落實到具體的制度和技術層面。沒有具體的制度和技術保障，任何偉大的理想都不僅不可能實現，而且可能出現重大的失誤。”⑺本文擬從對量刑程序證明模式現有觀點的梳理切入，分析影響量刑程序證明模式的可能因素，在此基礎上論證我國量刑程序證明模式的選擇，并對可能的兩種質疑予以簡短的回應。
一、量刑證明模式概述
關于刑事訴訟的證明模式，根據大陸法系的區分，有“嚴格證明”和“自由證明”兩種模式。⑻一般認為，對于實體法事實，應該采用嚴格證明模式；對于程序法事實，應該采用自由證明模式。基于我國刑事訴訟法學領域長期以來“重實體輕程序”的觀念，對于嚴格證明法則的內涵及其適用方面的探討已較為深入。⑼隨著對“重實體輕程序”這一觀念的反思，有研究者從嚴格證明與自由證明相結合的角度來審視刑事證明問題。⑽伴隨著量刑程序改革的開展，“重定罪輕量刑”的傳統做法開始受到研究者的質疑，有研究者則從嚴格證明與自由證明相結合的角度來探討定罪事實與量刑事實的證明模式。⑾量刑證明模式的選擇，關系到量刑證據規則的確定，最終影響量刑程序的目標追求能否達到以及刑罰特殊預防的目的能否實現。
（一）關于證明模式的觀點
有研究者主張，在量刑程序中，除死刑案件外，對量刑事實可采用“自由證明模式”，不需要限定證據的形式，在證明標準方面達到高度蓋然性或者優勢證據要求即可。⑿也有研究者主張對量刑事實可采用“自由證明模式”，但是對于罪重事實的證明應達到排除合理懷疑的證明標準，罪輕事實的證明達到優勢證據標準。⒀還有研究者認為，量刑程序中具體采用何種證明模式應該根據具體的量刑事實而定，其主張：第一，對于在證明過程中無法與定罪事實相分離的量刑事實以及法定減免或加重的量刑事實必須進行嚴格證明；第二，狹義量刑事實、有利于被告人的量刑事實，允許進行自由證明。第三，屬于定罪事實本身的量刑事實，對于某些犯罪情節應采取謹慎的自由證明。⒁日本法學界的通說認為，⒂“量刑情節只通過自由證明即可。但是，傾向于加重被告人刑罰的情節需要嚴格證明。”⒃我國臺灣法學界在量刑情節是適用嚴格證明還是自由證明的問題上存在爭議，“有以為法律上刑罰加重減免原因之事實，以經嚴格證明為必要；其加重減免為法院裁量之事項者，則以經自由的證明為已足者”。⒄
從上述觀點來看，在量刑程序中采用何種證明模式，與被證明的對象有關，即量刑事實對被告人或犯罪人是否有利。然而，溯本于“嚴格證明”和“自由證明”這兩種模式，一般認為，其重要區別在于：⒅對于刑事訴訟中作為定罪、量刑基礎的實體法事實，必須采用“嚴格證明”模式；而對刑事訴訟中的程序法事實，可以采用“自由證明”模式。由此看來，根據傳統的訴訟證明模式難以得出量刑程序中量刑事實的證明可以適用“自由證明”模式這一結論。“嚴格證明與自由證明的范圍界定，實際上是對于作為證明對象的要證事實是適用嚴格證明還是自由證明的劃分”。⒆有研究者認為，界定嚴格證明與自由證明的范圍有：其一，不影響實體公正；其二，有利于被告人。⒇量刑程序中，對于量刑事實的證明，應該采用何種證明模式，或者兼采，需要根據定罪程序與量刑程序的目標來定，需要根據劃分“嚴格證明”和“自由證明”這兩種模式的目的來判斷。
（二）影響證明模式的因素
如果司法裁判者既能回到過去，知曉具體犯罪行為人的動機、行為方式，又能預見未來，感知犯罪人的人身危險性、是否會再犯，那么司法證明將成為一項容易的差事，司法將不會冤枉一個好人，也不會放縱一個壞人，司法的精細化和刑罰的個體化將不再是夢想。然而現實卻是，作為普通之人，司法者沒有穿越時空的特殊本領，對過去發生的犯罪行為，只能通過現有犯罪證據材料去還原；對于犯罪人的人身危險性，也只能通過現有量刑事實去預測。基于事物發展過程中存在諸多變量，在一定程度上，預測未來比還原過去更為復雜和困難。盡管存在司法認識的模糊性這一客觀困難，但是基于司法裁判的明確性，裁判者又必須對犯罪人宣告明確的刑罰方式和期限。“司法活動總要以一定的社會價值觀念為基礎，總要服務于一定的社會政策。”(21)在刑罰特殊預防、恢復性司法理念彰顯的當下，影響量刑事實證明模式的因素主要有以下兩個方面。
論文關鍵詞 罰金刑 適用情況 完善建議
罰金是人民法院依法判處犯罪分子向國家交納一定數額金錢的一種刑罰方法。隨著刑法的不斷修訂，罰金刑的適用范圍與種類不斷擴大，并改為與其他主刑并處適用，強化了罰金刑的執行措施及交納方式，有利于罰金刑的正確適用和順利執行。但在罰金的對象、數額、執行等方面，還存在一些不容忽視的問題，亟需改善。
一、適用罰金刑的情況
近三年來，我院提起公訴的已判決刑事案件1361件，判決罪犯2099人，其中適用罰金刑909件1462人，罰金刑的適用率為66.8%。在適用罰金刑案件中，判處緩刑并處罰金的101件171人，單處罰金的34件72人；侵財型案件為613件985人；判處罰金2000元以下的263件448人、罰金額在2000至4000元之間的151件208人、罰金額在4000元以上的495件806人；被告人中本地人816人，未成年人62人。通過對以上數據統計，以及對相關案件的調查分析，適用罰金刑案件主要呈現如下特點：
（一）罰金刑適用以并罰為主，極少單獨適用
我國刑法體系中，涉及罰金刑的法條、罪名眾多，相對集中在破壞社會主義市場經濟秩序罪和妨害社會管理秩序罪兩章中，且規定罰金刑可以并處也可以單處。但從我院審查判決具體情況看，適用罰金刑基本上為“并處”，很少“單處”。2010年以來，法院判決的1361件2099人中，有875件1390人被并處了罰金，占案件數的64.3%，單處罰金的34件72人，僅占案件數的2.5%。
（二）從適用罰金刑的案件類型看，涉及侵財型犯罪的占絕大多數
在被判處罰金刑的案件中，有613件985人因侵財型犯罪被判處罰金刑，占67.4%，主要集中在盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等罪名。從判決情況看，侵財型案件幾乎全部并處罰金，且適用緩刑的較多，在上述判決的1361件2099人中，侵財型犯罪案件共641件，其中被判并處罰金的613件，占全部侵財案件的95.6%，僅有28件未被并處罰金刑；在判處罰金的侵財型案件中，有174件同時判處緩刑，占28.4%。
（三）從罰金刑的適用對象看，更傾向于非外來人口，且適用緩刑的較多
在被判并處罰金刑的1390人中，有816人是本地人口，占58.7%；被判并處罰金且適用緩刑的171人中，有102人是本地人口，占59.6%，有69名外地被告人被判并處罰金且適用了緩刑，且這69名外地人大多在青島本地有常住戶口或固定住所。
（四）從罰金的數額看，判處4000元以上的居多
在909件適用罰金刑案件中，判處罰金4000元以上的有495件，占案件的54.5%；判處罰金2000元至4000元的有151件，占案件的16.6%；判處罰金2000元以下的有263件，占案件的28.9%。
（五）從罰金刑的執行情況看，被判處實刑的罪犯罰金執行率低
被判處有期徒刑緩刑并處罰金刑的罪犯，罰金執行率達100%；而被判1年以上有期徒刑的罪犯，罰金執行率僅為51%。此外，據統計情況分析，在判決前預交罰金現象普遍，且減輕主刑的較多，在判并處罰金的875件1390人中，有503名被告人在判決前已繳納了罰金，且大多因繳納了罰金而被減輕主刑，情節較輕的被判處緩刑。
（六）對未成年人判處罰金體現了從輕、減輕原則
2010年以來判決的案件中，涉及未成年被告67人，有53名未成年被告人被并處罰金刑，有9名未成年被告人被單處罰金刑，且罰金數額能夠與其犯罪數額、社會危害性相對應；有30名未成年被告人被判處緩刑。從統計數據看出，對未成年人判處罰金能夠做到以情輕罰，罰、緩并舉，在量刑上體現了對未成年被告的從輕、減輕原則。
二、適用罰金刑存在的問題
（一）罰金刑適用總體上過多
隨著刑法修改，罰金刑的適用范圍大幅度拓寬，但這并不當然意味著罰金刑成為刑法的主流刑罰措施。從各罰金刑的實際情況來看，罰金刑適用幾乎涉及刑法規定了罰金的主要罪名，罰金刑適用占所判被告人的半數以上，而且適用罰金刑的被告人緩刑率很高。而事實上，司法實踐中也確實存在以罰金刑代替主刑的現象，比如審前商議、判前交納罰金，并依此作為量刑的重要依據。從被判處罰金的案件來看，案犯主動交納了罰金的，實際所判其人身刑都相對偏低，多數緩刑并處罰金，且罰金交納率近100%。罰金刑如此廣泛的適用，客觀上容易給社會和民眾造成“花錢買刑期”的錯覺，甚至衍生新的刑法上“富人特權”，這對不同經濟狀況的被告人顯然是不公平的。
（二）罰金數額隨意性較大
我國《刑法》第五十二條規定：“判處罰金，應當根據犯罪情節決定罰金數額。”在刑法分則的大多數條款中，僅規定了什么犯罪在什么情況下適用罰金，但沒有具體規定罰金數額。《最高人民法院關于適用財產刑若干問題的規定》第二條雖然對罰金刑作了下限規定，但仍對罰金刑數額規定不明確。查閱山東省人民法院量刑指導意見，也沒有對罰金刑數額做明確規定。因此法官對罰金刑數額的確定存在較大的自由裁量權，導致同案情不同罰、不同案情同罰、罰金數額高于犯罪數額的顯現普遍存在。
（三）罰金刑的執行效果不夠理想
一是執行面臨現實困境。如果法院在判處罰金時忽略了被告人的經濟承擔能力，或者對未成年犯的罰金刑有株連親屬的嫌疑，親屬沒有主動履行罰金刑的動力，只要當事人沒有主動交納的，罰金刑一般都難以執行。二是檢察機關對法院適用罰金刑是否適當的監督程度不夠。長期以來檢察機關對判決書中的“量刑”審查，通常僅僅局限于主刑，而忽視了對罰金刑等附加刑的審查。在每年抗訴的案件中，還沒有單獨對法院財產刑量刑不當提起抗訴的案件，甚至針對罰金刑的檢察建議、糾正違法也沒有，存在法律監督不到位的情況。
三、完善罰金刑適用的建議
（一）健全立法，明確罰金幅度
為規范繳納罰金的幅度、控制法官的自由處罰權、糾正為收取罰金而判處主刑過輕的做法，建議最高法院在量刑指導意見或以后的量刑指南中對適用罰金刑較多的罪名作出罰金幅度方面的具體規定，對刑法掛有罰金刑條文但無罰金的數額、比例、倍數規定的，盡快作出司法解釋，并將繳納罰金對自由刑的影響幅度限制在一個合理的范圍之內，以便于法官掌握運用，保證正確適用罰金刑。
（二）正確理解罰金刑與自由刑之間的關系
在司法實踐中，一是繳納罰金的情節不能超越犯罪手段、主觀惡性、社會后果等情節成為影響量刑的主要因素；二是必須在立法規定的罰金幅度內判處罰金，不能為減輕主刑任意確定罰金數額；三是對判處罰金的被告人，必須在刑法規定的量刑幅度內從輕處罰，而且是可以從輕，不能因為繳納了罰金就突破法定量刑幅度減輕處罰；四是對被告人能否適用緩刑主要是根據犯罪情節、悔罪表現、社會危害性等多方面因素決定，繳納罰金不是適用緩刑的必要條件。
（三）適用罰金刑要因案而定
法官在罰金刑裁量時，既要公正客觀依據罪犯的犯罪情節，又應考慮罪犯本人的實際經濟狀況，以便有利于罰金刑順利、規范、及時執行。同時，對未成年罪犯適用罰金刑時，應同適用主刑一樣，依照刑法的規定予以從輕或者減輕處罰，以體現罪刑法定原則和罪刑相適應原則。但對本人沒有獨立經濟能力的未成年罪犯不宜適用罰金刑，以免株連其親屬。
（四）明確罰金刑執行機構
目前，罰金刑的執行機構很不明確，造成了法院刑庭管不過來、執行庭不愿管的現象。對此，我們可以采用檢察建議的形式，建議法院將罰金刑的執行納入日常工作范圍，明確工作機構，并采取措施加大執行力度。對被判處罰金刑的且有能力交納而不交納或不全交納的罪犯，應當強制執行，以確保罰金刑的執行。同時，要像對主刑的執行監督一樣，加大對罰金刑的執行監督力度，以確保刑罰的全面執行。
