時間：2023-01-25 21:46:15
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇實(shí)用法律基礎(chǔ)論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
一、目前《法律基礎(chǔ)知識》課程建設(shè)中存在的問題
(1)課程地位不突出,教學(xué)目標(biāo)設(shè)定不明確
本課程是德育課程中的的一門,是考查科目,學(xué)生普遍不夠重視。該課程課時少,有些班級由于專業(yè)實(shí)訓(xùn)課多,還會壓縮基礎(chǔ)課課時,導(dǎo)致法律體系中最基礎(chǔ)的常識也來不及講完,而書上教學(xué)內(nèi)容卻龐雜繁多,涉及各個門類多個法律部門的知識,因此,教者,只能趕進(jìn)度,學(xué)生往往疲于應(yīng)付,死記硬背,這樣的教學(xué)目的顯然有悖于“法制教育”的真實(shí)目的。
(2)知識更新慢,教材明顯滯后
我國的法制進(jìn)程很快,但教材的更新卻是比較緩慢。現(xiàn)在所用的教材,往往是若干年前撰寫的,實(shí)際上很多法律規(guī)定已經(jīng)修改,學(xué)生們對社會發(fā)展中新興領(lǐng)域的法律知識不能通過教材學(xué)習(xí)到,而這些法律知識往往又是非常重要的。
(3)注重理論教學(xué),忽視應(yīng)用教學(xué)
在本課程教學(xué)目標(biāo)和內(nèi)容體系選擇上,比較注重理論方面的教學(xué),注重灌輸理論知識,而沒有把提高學(xué)生法律意識、法律操作技能作為培養(yǎng)的目標(biāo)。法律概念和理論對培養(yǎng)具有實(shí)際操作能力的人才,并沒有多大的幫助。法學(xué)理論、法律概念、法律原則和法律條文與法律的具體適用之間還存在一個轉(zhuǎn)化的環(huán)節(jié),我們的教學(xué)在轉(zhuǎn)化方面做得不夠,更重要的是,還要懂得如何應(yīng)用以維護(hù)權(quán)益,制止違法行為。現(xiàn)行很多大學(xué)生的法律知識學(xué)得很不夠,這與培養(yǎng)適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的復(fù)合性人才的要求是有很大差距的。
(4)教學(xué)方法傳統(tǒng),評價方式單一,學(xué)生學(xué)習(xí)興趣不濃
主要表現(xiàn)在教學(xué)方法還是比較傳統(tǒng)式的講授教學(xué),缺少案例,缺乏師生互動,評價方式單一、一般以卷面成績?yōu)橹?起不到很好的檢測作用,出題考試能測出學(xué)生掌握了多少知識點(diǎn),但不能測出他們到底提高了法律素養(yǎng)沒有,所以通過這種簡單的測驗方式不能激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)潛能。要提高學(xué)生學(xué)習(xí)法律基礎(chǔ)的興趣,提高學(xué)生法律的實(shí)際運(yùn)用能力必須在教學(xué)手段和評價方式上進(jìn)行改革。
二、《法律基礎(chǔ)知識》課程教學(xué)改革的探索
(1)更新教育觀念,重設(shè)教學(xué)目標(biāo)
傳統(tǒng)的法律課程教學(xué)目標(biāo)主要側(cè)重于強(qiáng)調(diào)幫助學(xué)生增加法律知識、了解法律, 而忽視法律意識、法制觀念、法律精神的培養(yǎng)教育。誠然,一定法律知識是學(xué)生確立法律觀念的前提,但作為德育課的一門,單純法律知識傳授的局限性很大。法制教育不能就法講法,而應(yīng)更多關(guān)注人們活的法律行為。對學(xué)生進(jìn)行法律行為教育,讓學(xué)生明確各種法律行為,關(guān)鍵是要揭示法律條文和規(guī)范背后隱含的法律思想、法律精神和行為價值取向。只有這樣,才能讓學(xué)生自覺主動調(diào)控自己的行為,不斷提高行為調(diào)控能力,真正達(dá)到知行統(tǒng)一、理論與實(shí)踐結(jié)合,真正顯現(xiàn)法律基礎(chǔ)課的教育功效。
(2)整合教學(xué)體系,精選教學(xué)內(nèi)容
在教學(xué)體系上,打破原有的章節(jié),采用專題教學(xué)和項目教學(xué),增加法律技能項目訓(xùn)練。如將原來的六大章節(jié)整合為四大專題:社會主義法治理念專題,實(shí)用民商法專題、預(yù)防犯罪專題、維權(quán)之路專題,每個專題下設(shè)若干個任務(wù),用職業(yè)教育的理念指導(dǎo),實(shí)施任務(wù)驅(qū)動的方式展開法律知識的教學(xué),并在每個專題下增加了若干個項目訓(xùn)練:如“我心中的法”主題演講、模擬企業(yè)設(shè)立程序、草擬勞動合同、“從彭宇案看好事做得做不得”辯論賽,“我來當(dāng)律師”案例分析、民事訴訟狀的撰寫等。體系的整合使教學(xué)目標(biāo)更貼近培養(yǎng)學(xué)生法律意識、提高學(xué)生用法技能。
對于教學(xué)內(nèi)容的選擇也有所精選,并將德育教育融合其中,如:介紹社會主義法治理念專題時,側(cè)重幫助學(xué)生樹立正確的權(quán)利義務(wù)觀念,樹立國家主人翁意識,引導(dǎo)學(xué)生樹立起“憲法至上”以及“依法治國”、“依法行政”的現(xiàn)代法制觀。預(yù)防犯罪專題,重點(diǎn)講犯罪構(gòu)成,解決學(xué)生對一般違法行為與犯罪行為的區(qū)別,即罪與非罪的界限不清的問題,提高學(xué)生防止違法犯罪及同犯罪行為斗爭觀念和意識。民商專題,講清民事法律行為、民法權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容,引導(dǎo)學(xué)生樹立“誠實(shí)信用觀念”、“現(xiàn)代所有權(quán)觀念”、“勞動者維權(quán)觀念”“依法納稅觀念”,運(yùn)用案例幫助學(xué)生理解“行為”“民事侵權(quán)行為”等。維權(quán)之路專題主要幫助學(xué)生明確訴訟主體的權(quán)利義務(wù),樹立“依法解決糾紛”觀念、“訴訟公正”觀念、“訴訟平等”觀念、學(xué)會一定的訴訟技能,如:書寫民事狀、明確法律意義上的證據(jù)有哪些,如何舉證等等。
(3)改進(jìn)教學(xué)方式,提高教學(xué)效果
我們講了,法制教育應(yīng)是以培養(yǎng)學(xué)生法律素養(yǎng)為目的的,因此以往的教師在黑板上寫、自己滿堂講的模式已經(jīng)不適應(yīng)了,那種依靠傳統(tǒng)的枯燥無味的“課堂說教”事實(shí)上很難奏效,較適宜的是讓學(xué)生積極參與課堂的教學(xué)過程,在生動、直觀的實(shí)踐活動中來學(xué)習(xí)和感受為什么要遵守及如何遵守這些法律規(guī)范。要提高法律基礎(chǔ)課教育效果, 還必須改變傳統(tǒng)的教學(xué)手段和教學(xué)方式。如下集中教學(xué)方法效果較好:
第一,案例教學(xué)法和診所式教學(xué)法。這兩種教學(xué)方式都是在法律教育中比較適用和較為先進(jìn)的教學(xué)方式。這要求課堂教學(xué)中,教師要投入足夠精力,精心備課,選擇典型性、代表性和層次性案例,最好多選取有“鄰近效應(yīng)”的案例,利用多媒體等手段為學(xué)生提供模擬的真實(shí)的法律實(shí)施場景,引導(dǎo)他們理解和掌握所學(xué)的理論知識,并能對案例進(jìn)行綜合分析,使理論與實(shí)際結(jié)合起來,因勢利導(dǎo),培養(yǎng)學(xué)生分辨是非,學(xué)法用法能力。
第二,綜合應(yīng)用演講、辯論、課堂討論、法律知識競賽等多種教學(xué)方式,提高學(xué)生思辨能力和表達(dá)能力。辯論的主題圍繞熱點(diǎn)法律案件焦點(diǎn)問題,反正和正方可以設(shè)置為原告、被告或者公訴人、辯護(hù)人,演講可以以一個法律案件的判決為主題,要求學(xué)生用學(xué)過的法律知識結(jié)合案件做一個判決并將判決書作為演講稿予以交流,老師進(jìn)行總結(jié)和點(diǎn)評。
第三,開辟第二課堂,鼓勵學(xué)生積極參加社會實(shí)踐。通過活動吸引學(xué)生,使學(xué)生在理論學(xué)習(xí)、活動結(jié)合中產(chǎn)生對法制的濃厚情意、依賴和信仰,并將這種思想觀念與黨的“依法治國”、“以德治國”主張和人生價值目標(biāo)融為一體,逐步樹立符合社會發(fā)展和人的全面發(fā)展需要的現(xiàn)代法制觀念。如帶學(xué)生走出課堂,到法院聽庭審,或者與學(xué)校社團(tuán)活動相結(jié)合,在校組織模擬法庭,也可以開展法制講座,邀請公、檢、法部門的法律專業(yè)人士或者律師來學(xué)校開展講座,進(jìn)行法制影片宣傳放映或圖片展覽等等,通過豐富多彩的實(shí)踐活動提高學(xué)生學(xué)法、用法的興趣。
(4)改革評價方式,多元化、過程性考核學(xué)生法律素養(yǎng)
改變原有的一張試卷定成績的考核方式,最終成績由日常表現(xiàn)、期末考試成績構(gòu)成,并且更側(cè)重于日常表現(xiàn)。可嘗試進(jìn)行案例分析口試答辯或撰寫綜合性小論文方式。如采用筆試的,試題內(nèi)容可采用開放性的有爭議焦點(diǎn)的熱點(diǎn)案例題或綜合性的分析題,而不是對精準(zhǔn)的純知識點(diǎn)的考查。
Abstract： The Civil and Commercial Law assumes special tasks in the training scheme for non-law majored students, including but not limited to law popularization, professional and moral education. To improve students' capabilities of solving practical problems and enhance teaching quality and effect, teachers should conduct a systematic teaching reform from both inside and outside, such as specifying the nature and status of the course, properly arranging the opening time and credit hours, improving Lecture-style or Case-style teaching and phasing in flexible evaluation method.
關(guān)鍵詞： 非法學(xué)專業(yè)；民商法；判例教學(xué)；診所教育
Key words： non-law major；civil and commercial law；case method；clinical legal education
中圖分類號：G64文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1006-4311（2011）18-0243-02
0引言
抓好青少年法制教育利在當(dāng)代，功在千秋，大學(xué)階段則是青少年接受普法教育的最佳時機(jī)。我國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃一再高調(diào)重申必須依法治國，建設(shè)法制社會，十二五規(guī)劃中更是明確指出，要實(shí)施“六五”普法規(guī)劃，深入開展法制宣傳教育，樹立社會主義法治理念，弘揚(yáng)法治精神，形成人人學(xué)法守法的良好社會氛圍。追求公平正義是法的理念，也是德高所在，出產(chǎn)有才無德的大學(xué)生絕非高校法律教育所提倡。十二五規(guī)劃在加快教育改革發(fā)展一章中強(qiáng)調(diào)，要全面實(shí)施素質(zhì)教育，就是遵循教育規(guī)律和學(xué)生身心發(fā)展規(guī)律，堅持德育為先、能力為重，改革教學(xué)內(nèi)容、方法和評價制度，促進(jìn)學(xué)生德智體美全面發(fā)展。這無疑是對目前高校法律教育敲了警鐘，要求學(xué)校和教師要加快教改，培養(yǎng)德高才重的青年精英，以適應(yīng)和推動中國的法治進(jìn)程。
1民商法教學(xué)現(xiàn)狀
法學(xué)分應(yīng)用法學(xué)和理論法學(xué)兩支，非法學(xué)專業(yè)為適應(yīng)專業(yè)所需所開設(shè)的法律課程多從應(yīng)用法學(xué)中選取，實(shí)用性很強(qiáng)。如管理類會計專業(yè)要開設(shè)經(jīng)濟(jì)法課程，以應(yīng)對會計師資格和注冊會計師等證件考試，金融學(xué)專業(yè)要開設(shè)銀行、證券、投資、期貨等課程，以應(yīng)對一些證券、期貨等從業(yè)資格考試，技術(shù)性較強(qiáng)的和自然科學(xué)領(lǐng)域?qū)I(yè)切近的如防汛、防震減災(zāi)、衛(wèi)生、農(nóng)業(yè)等法律法規(guī)，其他較中性的如檔案、保密、信息、網(wǎng)絡(luò)等法律法規(guī)。倘若沒有法律基礎(chǔ)，又易被如今社會不公現(xiàn)象所蒙蔽，再加上大學(xué)生的價值取向尚不明確，信念不穩(wěn)定，則不能避免對課程內(nèi)容的斷章取義，或只是為了應(yīng)付考試。民商法應(yīng)為所有非法學(xué)專業(yè)所開始，一來因民法為基本法中的基本法，二來因商法為社會主義市場經(jīng)濟(jì)所必需②。經(jīng)濟(jì)類和管理類專業(yè)因與商法的關(guān)系和未來職業(yè)的要求，對民商法更應(yīng)予以重視。其實(shí)多數(shù)高校為適應(yīng)社會和學(xué)生專業(yè)就業(yè)所需，早已開設(shè)民商法課程，但整體效果并不盡如人意。
2民商法課程的特殊使命和性質(zhì)
高校非法學(xué)專業(yè)一般在大一均開設(shè)一學(xué)年或一學(xué)期思想道德和法律基礎(chǔ)、法學(xué)概論、法律基礎(chǔ)理論等課程，但由于種種因素，高教版的思想道德和法律基礎(chǔ)作為必開課已基本完全取代其他法學(xué)基礎(chǔ)課程。課時不變、側(cè)重點(diǎn)在道德修養(yǎng)、授課教師多為政教出身，很難說學(xué)生能有比較扎實(shí)的法律基礎(chǔ)知識以方便學(xué)習(xí)專業(yè)法律。本人曾在大一上學(xué)期、大二下學(xué)期大三上學(xué)期為學(xué)生講述民商法，發(fā)現(xiàn)很多問題，如學(xué)生知道自己是公民，卻不知何為公民，知道自己已成年，不知應(yīng)為哪些行為負(fù)責(zé)，直稱學(xué)校為機(jī)關(guān)，不知政府是法人，被打之后打人稱正當(dāng)防衛(wèi)。針對這種現(xiàn)象，本人對1000多名不同年級非法學(xué)專業(yè)學(xué)生做過問卷調(diào)查，結(jié)果表明，95%左右學(xué)生認(rèn)為大學(xué)生思想道德教育課非常重要，但只有15%的認(rèn)為思想道德和法律修養(yǎng)有開設(shè)的必要性。因此，在目前尚不具備充分條件開設(shè)法律基礎(chǔ)課程的情況下，民商法課程作為一門銜接法基礎(chǔ)理論――應(yīng)用法基礎(chǔ)知識――專業(yè)法的課程承擔(dān)著三個使命。
非法學(xué)專業(yè)所用的民商法教材內(nèi)容通常可劃分為法基本理論、民商法基礎(chǔ)知識（民商法總則）和部門法（分則）三個部分，直接體現(xiàn)著民商法所承擔(dān)的三重使命。其一，通過對法概念、立法原則等原理的闡釋，初步培養(yǎng)學(xué)生法律意識，使其對法的理念有所理解；其二，通過民法原則、民事法律關(guān)系（尤其是主體）、法律行為、民事權(quán)利和行為能力、物權(quán)和債權(quán)、、法律責(zé)任等基礎(chǔ)應(yīng)用知識的把握，學(xué)會用法律思維去考慮問題，從法律角度分析現(xiàn)象；其三，根據(jù)專業(yè)需求講解合同、公司、證券、票據(jù)、銀行、知識產(chǎn)權(quán)、反不正當(dāng)競爭、侵權(quán)和訴訟等部門法，利用法律工具為專業(yè)服務(wù)，培養(yǎng)職業(yè)責(zé)任感，提升職業(yè)道德。同時，強(qiáng)調(diào)地位平等和公平誠信的民商法最容易使公平正義的法理念為學(xué)生所接受，法理念也理應(yīng)貫徹在課程始終。只有正確的引導(dǎo)和系統(tǒng)的講授，才能使民商法課程體現(xiàn)法的睿智和魅力，發(fā)揚(yáng)德的光輝和影響。
至于民商法課程性質(zhì)在整個專業(yè)培養(yǎng)方案中的定位，無外乎公共選修課、公共基礎(chǔ)課、學(xué)科基礎(chǔ)課、專業(yè)選修課、專業(yè)基礎(chǔ)課或干脆稱為專業(yè)應(yīng)用基礎(chǔ)課、專業(yè)素質(zhì)教育課等，只要能結(jié)合專業(yè)特征科學(xué)體現(xiàn)其地位和價值均無不可。在有些國家和地區(qū)的法學(xué)專業(yè)，甚至不把民商法課程作為必修課，僅是任選而已，這與國家法律文化和歷史相關(guān)，如意大利，其法律專業(yè)必修課只占到全部課程的1/4，法理課則只有1/7不到，主要還是考慮滿足學(xué)生興趣和不同就業(yè)方向的需求，更不用說非法學(xué)專業(yè)。根據(jù)我國教育文化、法律實(shí)施現(xiàn)狀以及實(shí)用主義甚囂塵上的現(xiàn)象，還是應(yīng)將民商法作為必修課開設(shè)。
《2011 年全國普法依法治理工作要點(diǎn)》要求深化“法律六進(jìn)”主題活動和重點(diǎn)對象法制宣傳教育――組織開展深化“法律進(jìn)機(jī)關(guān)、進(jìn)鄉(xiāng)村、進(jìn)社區(qū)、進(jìn)學(xué)校、進(jìn)企業(yè)、進(jìn)單位”主題活動，把領(lǐng)導(dǎo)干部和青少年法制宣傳教育作為重中之重，而且要繼續(xù)開展依法治校示范學(xué)校創(chuàng)建活動。為了跟上十二五規(guī)劃和“六五”普法規(guī)劃要求，作為青少年思想教育的前沿陣地，高等學(xué)校理應(yīng)將該課程作為必修課――公共基礎(chǔ)課或?qū)W科基礎(chǔ)課開設(shè)，公共基礎(chǔ)課普及面最廣，學(xué)科基礎(chǔ)課可選擇講授，各有特色。
鑒于民商法課程的特殊使命和性質(zhì)，開設(shè)時間宜選擇大二第一學(xué)期。③原因有三，其一，高中對應(yīng)試教育的極度重視使剛進(jìn)入大學(xué)的學(xué)生對社會的認(rèn)識有限，法知識極為薄弱，加上大一第一學(xué)期為公共課，第二學(xué)期為公共課和專業(yè)入門課，一下子接觸到應(yīng)用法知識，理解很吃力，很多課時浪費(fèi)在法基礎(chǔ)理論的講解上。而且，民商法作為非主干課程，不會安排一個學(xué)年的授課時間。其二，高年級專業(yè)知識漸夯實(shí)，寬松的學(xué)習(xí)氛圍也使學(xué)生接觸了很多社會現(xiàn)實(shí)，這個年齡段的意念還比較模糊，就業(yè)升學(xué)壓力也越來越大，學(xué)生輕理論重實(shí)際，很容易曲解甚至蔑視法律條文的規(guī)定，這無疑與法的教育目的適得其反。其三，選擇大二第一學(xué)期開設(shè)民商法，一來新聞報紙雜志電視等從不缺少這樣或那樣的案例，學(xué)生理解能力增強(qiáng)，有了一定的法律常識，對社會也有了成年教育初級階段的懵懂的直觀感受；二來專業(yè)課開始大量開設(shè)，急需理論的正確引導(dǎo)和合理疏通。至于該課程課時數(shù)的確定，既不能與純專業(yè)課相提并論，也不能完全等同于哲學(xué)等公共基礎(chǔ)課，還要與高數(shù)等基礎(chǔ)課相區(qū)分，一學(xué)期一周一般不應(yīng)低于6個學(xué)時。
3民商法課程教改建議
課程的定性、課時量的妥當(dāng)?shù)韧庠跅l件都具備，起決定性作用的還是內(nèi)因。教師是教育產(chǎn)出的最后一道關(guān)口，把握課程教學(xué)的每一個細(xì)節(jié)，從教材的選取、內(nèi)容的取舍、案例的篩選編排整合到教學(xué)方法的創(chuàng)新等，無一不和能否達(dá)到預(yù)期的教學(xué)效果密切相關(guān)。
3.1 教材的選擇和內(nèi)容的取舍首先要明確教材只是教學(xué)輔助手段，盡量避免照本宣科。①選擇理論較淺顯，和專業(yè)相契合的教材。很多教材為了滿足不同專業(yè)的需求，內(nèi)容龐雜，應(yīng)有盡有。為非法學(xué)專業(yè)的學(xué)生選擇法律教材，首先不建議用法學(xué)專業(yè)教材，尤其是研究型的，比如有很多的專家觀點(diǎn)或是流派介紹等。其次不贊成在課堂上使用現(xiàn)成案例教材。轉(zhuǎn)型期中國社會處于“危險期”，這個階段或簡單或復(fù)雜的案例俯拾皆是，課本案例雖精挑細(xì)選卻已失去新鮮感，而且很容易讓教師產(chǎn)生惰性。②根據(jù)不同專業(yè)、專業(yè)課的設(shè)置時間以及課時量多寡增刪教學(xué)內(nèi)容并區(qū)分輕重點(diǎn)。例如金融學(xué)專業(yè)，一般會開設(shè)證券投資、銀行保險等課程，那么象證券法、銀行法等法律法規(guī)中與專業(yè)課相重合或相近的內(nèi)容不必贅述。有些章節(jié)比如婚姻、繼承等可以直接略去。需要注意的是，民商法中的民法部分是本門課程的基礎(chǔ)，如大廈之根基，沒有民法的原則精神和基本概念，商法將猶如抽魂朽木，所以不能因與專業(yè)不甚明顯的關(guān)系就將民法章節(jié)片面歸于教學(xué)非重點(diǎn)。
3.2 慎重整合案例資源完整的民商事案例可以信手拈來，比如一些政府、司法、學(xué)術(shù)網(wǎng)站等，沒有什么比身邊生活更能刺激大學(xué)生好奇心的。然用于教學(xué)教育的案例不能隨興所至，一來課堂講解完整案例的可能性不大，所以要緊扣知識點(diǎn)，絕不能旁生枝節(jié)浪費(fèi)時間；二來分解、整合案例需要教師花費(fèi)很多的精力去研究，不能修改成面目全非的自創(chuàng)產(chǎn)品。任何一位教師的口才都不能代替生活現(xiàn)實(shí)，既要保證案例原味還要適合一堂課的需要，因此教師需要全身心投入去備課，不在乎理論有多深奧，而是要在50分鐘內(nèi)給學(xué)生最嶄新最貼近生活的東西，才能充分調(diào)動學(xué)生主動性和積極性，才能使教學(xué)高效產(chǎn)出。還需要提醒的是，案例必然引發(fā)討論，既定判決并非不可質(zhì)疑，但要把握教學(xué)秩序的有條不紊，防止情緒化和反面效果，牢記法律教育的終極目標(biāo)。
3.3 改進(jìn)教學(xué)方法，活用輔助工具民商法課程的教師顯然必為法學(xué)專業(yè)研究生學(xué)歷。這些教師在求學(xué)階段接觸的教學(xué)方法總結(jié)起來，有最常見的傳統(tǒng)的演講式歸納法，還有引進(jìn)的判例演繹法、模擬法庭、診所教育、書刊編輯、法律援助等等，本科多為板書授課，研究生有無板書并不重要。法學(xué)和非法學(xué)專業(yè)的培養(yǎng)方案和目的截然不同，所以教師要適時轉(zhuǎn)變觀念，同樣的課程需要改良既有辦法、改進(jìn)教學(xué)手段來適應(yīng)授課對象的實(shí)際情況。
3.3.1 傳統(tǒng)的演講式授課法直接拿來，這種歸納法也是文科類和部分管理類學(xué)科專業(yè)應(yīng)用最普遍的方法，先講理論后解案例，或帶著案例和問題去聽課，教師運(yùn)用起來得心應(yīng)手，但一定要突破共性逐漸形成自己的獨(dú)特風(fēng)格，培養(yǎng)嚴(yán)謹(jǐn)思維，提高雄辯能力，給學(xué)生耳目一新的感覺。需要改良的主要是從國外引進(jìn)的一些教學(xué)方法。
3.3.2 改判例教學(xué)法④為案例說明和討論。判例教學(xué)法1870年由哈佛法學(xué)院院長蘭德爾Christopher Columbus Langdell始創(chuàng)，由于其采取學(xué)生總結(jié)思考分析案例中隱含的法律規(guī)則，教授根據(jù)學(xué)生的回答層層深人提出問題，又被稱為蘇格拉底式方法 (Soeratie Method)。
這種方法需要教師將繁雜的判例梳理成條理清晰的法律規(guī)則，引導(dǎo)學(xué)生在較短的課堂時間內(nèi)了解和掌握法律。但由于這種教學(xué)法對學(xué)生素質(zhì)要求很高，需要在課前大量閱讀相關(guān)書籍且具備一定的法學(xué)基礎(chǔ)和法律思維，對非法學(xué)專業(yè)學(xué)生來講不具備可行性。但是判例教學(xué)的理念――“學(xué)習(xí)開始于我們的已知，開始于我們的經(jīng)驗(親身經(jīng)歷的和別人的)”――卻可以指導(dǎo)教師來改進(jìn)教學(xué)方法。從現(xiàn)實(shí)判例到法律理論是一個演繹的過程，相比傳統(tǒng)的歸納法，學(xué)生是帶著對社會實(shí)踐的深度思考探究去發(fā)現(xiàn)其中的奧妙和原則，易培養(yǎng)對事實(shí)的洞察力和邏輯推理能力。教師可深入研究復(fù)雜的判例，但一定要以案例淺出，直接的方法就是選取簡單條理而現(xiàn)實(shí)案例的，指定材料讓學(xué)生課前閱讀（不需要花費(fèi)很多課外時間），課堂組織學(xué)生或分組討論既設(shè)問題，展開爭辯。其次，可要求結(jié)合材料和自己事、身邊事或現(xiàn)象，舉出一個例子，再圍繞這個最生活化的案例展開討論。無論是爭論還是討論，最終都要?dú)w納出蘊(yùn)含其中的法律規(guī)則和原理。需要注意的是，這樣的案例可能并非完全符合課堂需要，教師可以增加情景，設(shè)置障礙，引導(dǎo)和控制討論不偏離正題。
3.3.3 將模擬法庭作為課外大型法律活動開展。模擬法庭是在教師的指導(dǎo)下由學(xué)生扮演法官、檢察官、律師、案件的當(dāng)事人、其他訴訟參與人等，以法庭審判為參照，模擬審判某一案件的教學(xué)活動。這是一種通過學(xué)生親身參與，將課堂所學(xué)理論知識、司法技能等綜合運(yùn)用于實(shí)踐，以達(dá)到理論和實(shí)踐相統(tǒng)一之教育目的的教學(xué)模式。模擬法庭雖是假設(shè)案例的虛擬法庭，但要模擬真實(shí)情景，學(xué)生興趣很高，進(jìn)行卻非常困難。一是需要講解大量的訴訟知識和技巧，甚至是法官和訴訟參與人的位置，二是操控不當(dāng)很容易演變成一場爭論。這與學(xué)生法律常識缺乏、不具有法律思維、從未旁聽過審理等有關(guān)。因此把模擬法庭作為教師教學(xué)實(shí)踐課程、學(xué)校普法規(guī)劃一項工作、學(xué)生社團(tuán)大型法律教育活動（比如安排在每年的“12.4”）來開展更合適。
3.3.4 棄用法律診所教育。法律診所是學(xué)生在律師指導(dǎo)下學(xué)習(xí)訴訟策略、撰寫法律文書、當(dāng)事人訴訟等。國內(nèi)高校的診所教育多采取法律援助活動或設(shè)立法律援助中心等學(xué)生組織，因當(dāng)事人多屬窮困，這類活動可培養(yǎng)學(xué)生的社會責(zé)任意識和職業(yè)道德。相比判例教學(xué)法，無論從時間、精力、財力等哪個角度來考慮，在非法學(xué)專業(yè)實(shí)施診所教育都不具備可能性，也因它和學(xué)生今后的職業(yè)選擇毫無關(guān)聯(lián)，現(xiàn)實(shí)意義不大。總結(jié)起來，民商法課程應(yīng)以傳統(tǒng)的演講式授課法和生活案例說明與討論為主，輔以模擬法庭等課外活動，其他的如帶學(xué)生現(xiàn)場旁聽、作試探性法律咨詢等等也可適當(dāng)安排。
3.3.5 PPT課件被稱為“助學(xué)利器”，既可以節(jié)省時間，增加課容量，還能通過豐富活潑的界面、聲像資料和網(wǎng)絡(luò)鏈接活躍課堂氣氛、調(diào)動學(xué)生參與、加深課堂印象。民商法教師是文科出身，習(xí)慣采用板書，然而大量的案例材料靠課堂讀寫和課前復(fù)印很不科學(xué)也不現(xiàn)實(shí)，采用電子課件是必然趨勢，所以教師需要盡快掌握office、flash、圖案剪輯等軟件操作技巧，實(shí)現(xiàn)電子化和網(wǎng)絡(luò)化教學(xué)。
3.4 改進(jìn)統(tǒng)一的卷面考核方式，嚴(yán)把分?jǐn)?shù)關(guān)中國高等教育的現(xiàn)實(shí)是“嚴(yán)進(jìn)寬出”，入學(xué)嚴(yán)格，授課自由，考試寬松，這樣的教育體制和高等教育的初衷是相悖的，畢業(yè)生真正學(xué)到手的東西少得可憐。大學(xué)教師授課風(fēng)格個性化，課堂氣氛比較自由，能為學(xué)生營造相對輕松的學(xué)習(xí)環(huán)境，但如果學(xué)期考試不能真實(shí)反映學(xué)生的學(xué)習(xí)態(tài)度和知識水平，自由便會質(zhì)變?yōu)樯⒙Ｒ虼耍倪M(jìn)統(tǒng)一的卷面百分制考核方式，以靈活的考試方法和嚴(yán)格的分?jǐn)?shù)把關(guān)，促使學(xué)生重視平時的知識積累，才能遏制消極懈怠情緒。
傳統(tǒng)的考試方式是閉卷筆試，實(shí)行百分制加學(xué)分制，現(xiàn)在有口試、論文、材料觀點(diǎn)論述、開卷等，實(shí)行百分制、等級制、平時和期末比例制加學(xué)分制，多樣化考核和計分可適應(yīng)不同的專業(yè)和課程需求，也是大學(xué)教學(xué)改革的一項成果。然“良法需要好的實(shí)施”，要不將成為一紙空文，教師必須以高度的責(zé)任心和一絲不茍的態(tài)度對待成績判定。與勞動相適應(yīng)的報酬最能使學(xué)生端正學(xué)習(xí)態(tài)度，改進(jìn)學(xué)習(xí)方法，取長補(bǔ)短，提高學(xué)術(shù)水平。
注釋：
①非法學(xué)專業(yè)，不包括政教類專業(yè)，因為部分高校政教專業(yè)已開設(shè)法學(xué)概論、法理以及其他一些重點(diǎn)部門法課程，有將法律課程作為主干課程的趨勢，這與本文所論有民商法地位有差距。
②本文所論民商法課程不介入民商分立、民商合一、商法和經(jīng)濟(jì)法的部門法獨(dú)立地位之爭，只是應(yīng)需而設(shè)，內(nèi)容根據(jù)專業(yè)、實(shí)用程度有所取舍和側(cè)重。如高程德為經(jīng)濟(jì)類、管理類等非法學(xué)專業(yè)學(xué)生所編教材就叫做《經(jīng)濟(jì)法（民商法）》。
加強(qiáng)醫(yī)學(xué)生法制教育的重要意義
隨著市場經(jīng)濟(jì)和醫(yī)療改革的深入發(fā)展，醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)面臨的社會矛盾越來越復(fù)雜，一部分醫(yī)療工作者面對經(jīng)濟(jì)利益的誘惑和日益增大的工作壓力，出現(xiàn)了醫(yī)療失誤、索取紅包、變相收費(fèi)、過度醫(yī)療等異化行為，成為了與醫(yī)療衛(wèi)生行業(yè)“救死扶傷”的根本宗旨不協(xié)調(diào)的群體。因此，醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)一定要走向法制化道路，做到衛(wèi)生事業(yè)管理法制化、醫(yī)務(wù)人員執(zhí)業(yè)規(guī)范法制化、醫(yī)患關(guān)系處理法制化。對于醫(yī)學(xué)院校來說，只有不斷開展醫(yī)學(xué)生法制教育，培養(yǎng)懂法、守法、用法的綜合型醫(yī)學(xué)人才，才能符合衛(wèi)生事業(yè)健康發(fā)展的內(nèi)在需求。香港大學(xué)法學(xué)系陳弘毅教授說過:“法治概念的最高層次是一種信念，相信一切法律的基礎(chǔ)，應(yīng)該是對于人的價值的尊重。”從醫(yī)學(xué)倫理學(xué)的層面來看，“依法治醫(yī)觀”是醫(yī)生職業(yè)道德觀的重要內(nèi)容之一，要求醫(yī)療工作者要正確處理工作中遇到的各種關(guān)系，對自己負(fù)責(zé)、對患者負(fù)責(zé)、也要對社會負(fù)責(zé)，使工作關(guān)系契約化和合法化，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序正常發(fā)展。要做到這一點(diǎn)，不僅要使醫(yī)療人員對依法治醫(yī)有正確的認(rèn)識，同時也要對醫(yī)生職業(yè)抱有正確的價值觀和生命觀，尊重患者的權(quán)利。使自己對職業(yè)規(guī)范的要求從法律制度的“他律”走向道德內(nèi)省的“自律”。
當(dāng)前醫(yī)學(xué)生法制教育存在的困境
醫(yī)學(xué)教育專業(yè)性強(qiáng)，專業(yè)課程課時多、難度大，專業(yè)知識和技術(shù)是否過硬直接影響患者身心健康和性命安危。因此，醫(yī)學(xué)院校在開展醫(yī)學(xué)生教育教學(xué)的過程中，難免會出現(xiàn)重視醫(yī)學(xué)專業(yè)教育、輕視人文社會科學(xué)知識教育的現(xiàn)象。一是法制教育還是以大學(xué)一年級第二學(xué)期36課時的《法律基礎(chǔ)》為主，課時少，針對性不強(qiáng)。二是《衛(wèi)生法學(xué)》和《醫(yī)療糾紛的概述與處理》等衛(wèi)生法學(xué)都是選修課，不參與獎學(xué)金的評定，對就業(yè)沒有太大影響。三是醫(yī)學(xué)生專業(yè)學(xué)習(xí)課程多、內(nèi)容多、壓力大，客觀上造成學(xué)生無暇顧及選修學(xué)科，對衛(wèi)生法律等人文課程只能簡單應(yīng)付，無法深入理解。四是法律課程的教學(xué)還是以理論灌輸為主，缺乏與實(shí)踐緊密結(jié)合的案例分析，教材也缺乏針對性和實(shí)用性，不能提起學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。醫(yī)學(xué)院校的法律師資薄弱體現(xiàn)在三個方面。一方面是法律課程的授課老師教學(xué)水平有待提高，由于醫(yī)學(xué)院校的大部分法律課程不是必修課，在學(xué)校整體教育系統(tǒng)中不是主要地位，所以學(xué)校在引進(jìn)法律教學(xué)人才方面明顯力度不夠，法律課程的教師在醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的實(shí)踐知識不足，不能在課堂中聯(lián)系實(shí)際，使法律課程失去了對培養(yǎng)醫(yī)學(xué)生專業(yè)精神和職業(yè)道德教育的良好作用。
一方面是臨床帶教老師自身法律意識淡薄，許多臨床帶教老師側(cè)重于對學(xué)生進(jìn)行醫(yī)學(xué)知識和臨床技能方面的教學(xué)，對執(zhí)業(yè)醫(yī)師在工作中會遇到的醫(yī)患矛盾和法律問題認(rèn)識不足，在臨床帶教時不能有效地指導(dǎo)實(shí)習(xí)生。另一方面是法制教育的硬件建設(shè)短缺，沒有與新時期醫(yī)學(xué)生法制教育相適應(yīng)的教材素材和實(shí)踐基地，使醫(yī)學(xué)生法制教育始終停留在課堂上和校園內(nèi)，學(xué)生們不能直觀地認(rèn)識和學(xué)習(xí)衛(wèi)生法律知識。法律基礎(chǔ)和衛(wèi)生法學(xué)的重要性，法制知識與醫(yī)學(xué)專業(yè)的聯(lián)系，如何加強(qiáng)自己的人文法制素養(yǎng)，如何運(yùn)用法律知識在醫(yī)療工作中幫助和保護(hù)自己，這些問題都是醫(yī)學(xué)生應(yīng)該充分認(rèn)識和不斷探索的。但是，近年來對醫(yī)學(xué)生的調(diào)查研究中顯示，超過半數(shù)的醫(yī)學(xué)生不能充分認(rèn)識上述問題，造成了他們學(xué)習(xí)態(tài)度不端正、學(xué)習(xí)成效不理想的現(xiàn)象。例如，許多學(xué)生不能認(rèn)識到現(xiàn)代醫(yī)患關(guān)系是一種契約關(guān)系，醫(yī)生與患者是服務(wù)者和被服務(wù)者的關(guān)系，在醫(yī)療工作中應(yīng)該把尊重和維護(hù)患者享有的權(quán)益放在首位，還保持著“以醫(yī)務(wù)人員為中心”和“自己是權(quán)威”的傳統(tǒng)觀念。還有些學(xué)生不懂得規(guī)范執(zhí)業(yè)和依法行醫(yī)的重要性，沒有意識到醫(yī)生是一項具有高度責(zé)任性和風(fēng)險性的職業(yè)，應(yīng)該用嚴(yán)肅認(rèn)真的態(tài)度對待工作中的每一個細(xì)節(jié)，否則他們在實(shí)習(xí)和行醫(yī)時就會因為工作疏忽或非規(guī)范化操作導(dǎo)致醫(yī)患關(guān)系緊張，在醫(yī)療糾紛中處于被動局面。
加強(qiáng)醫(yī)學(xué)生法制教育的對策
加強(qiáng)醫(yī)學(xué)生法制教育，就是為了讓醫(yī)學(xué)生在未來的醫(yī)療實(shí)踐中自覺運(yùn)用法律知識，規(guī)范行醫(yī)、依法行醫(yī)，盡可能地避免醫(yī)療糾紛，維護(hù)醫(yī)患關(guān)系和諧健康發(fā)展。在教學(xué)內(nèi)容上體現(xiàn)一個“通”字一是法學(xué)課程與醫(yī)學(xué)倫理學(xué)、醫(yī)學(xué)心理學(xué)、思想政治教育等人文課程的內(nèi)容融會貫通，全面審視法律與道德、心理、社會等多個學(xué)科的關(guān)聯(lián)，提高醫(yī)學(xué)生的人文綜合素養(yǎng)。二是法學(xué)課程與醫(yī)學(xué)專業(yè)知識、醫(yī)學(xué)實(shí)踐內(nèi)容交叉，根據(jù)衛(wèi)生行業(yè)的實(shí)踐經(jīng)驗來決定醫(yī)學(xué)生法制教育的內(nèi)容，重點(diǎn)開展舉證責(zé)任倒置、醫(yī)療糾紛處理、醫(yī)療文書的書寫與管理、醫(yī)療事故的處理等案例的分析，增強(qiáng)法學(xué)教學(xué)的現(xiàn)實(shí)性和全面性，使教學(xué)內(nèi)容更加符合醫(yī)學(xué)生的專業(yè)特點(diǎn)。例如把法學(xué)、醫(yī)學(xué)倫理學(xué)和醫(yī)學(xué)結(jié)合在一起，提高學(xué)生對安樂死、克隆人、試管嬰兒等問題的價值判斷能力，充分理解從法律層面制約這些行為的重要意義，把醫(yī)生這一職業(yè)與社會責(zé)任、職業(yè)道德等緊密聯(lián)系在一起，達(dá)到“德法兼修”的良好效果。在教學(xué)方法上體現(xiàn)一個“活”字改變以往說教式和灌輸式的教學(xué)方法，采用案例分析、PBL(以問題為基礎(chǔ)的學(xué)習(xí)模式)和情景教學(xué)法等，通過案例的再現(xiàn)和重組，激發(fā)醫(yī)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，提高積極性、主動性和創(chuàng)造性，增強(qiáng)醫(yī)學(xué)生對法律知識的理解。例如把“佛山棄嬰”作為PBL教學(xué)案例，以“棄嬰”案涉及哪些違反醫(yī)療衛(wèi)生法律、法規(guī)的行為作為引發(fā)學(xué)生思考的問題。在教學(xué)理念上要體現(xiàn)一個“新”字一是要善于吸取國外醫(yī)學(xué)人文法律素質(zhì)教育的先進(jìn)經(jīng)驗，科學(xué)設(shè)置國內(nèi)醫(yī)學(xué)生人文法律教育體系。二是要善于關(guān)注倫理學(xué)界和醫(yī)療界的理論發(fā)展和社會焦點(diǎn)，把新鮮內(nèi)容及時加入教學(xué)內(nèi)容。三是要善于培養(yǎng)“雙軌”衛(wèi)生法律教師，在醫(yī)學(xué)院校開設(shè)醫(yī)學(xué)法學(xué)專業(yè)，培養(yǎng)跨醫(yī)學(xué)法學(xué)學(xué)科專業(yè)人才，彌補(bǔ)我國這方面人才的空缺，選拔既精通法律又有醫(yī)學(xué)教育背景的優(yōu)秀人才擔(dān)任醫(yī)學(xué)院校的法學(xué)課程教師，增強(qiáng)教師對醫(yī)學(xué)生法律教育的駕馭能力。
加強(qiáng)法制教育基地建設(shè)把附屬醫(yī)院和實(shí)習(xí)醫(yī)院作為法制教育基地來建設(shè)，明確臨床教學(xué)的法制化意圖，為醫(yī)學(xué)生創(chuàng)造更多接觸病人、了解社會的機(jī)會，把醫(yī)院作為學(xué)校和社會連接的橋梁，使醫(yī)學(xué)生在“學(xué)校－醫(yī)院－社會”三位一體的法制教育體系中將法律知識、醫(yī)患關(guān)系的各種現(xiàn)象和法律實(shí)踐實(shí)例結(jié)合在一起，提高醫(yī)學(xué)生法律信仰，做到“知行合一”。規(guī)范醫(yī)療文書的寫作醫(yī)療文書是醫(yī)學(xué)鑒定、司法舉證的重要依據(jù)，臨床帶教教師必須使醫(yī)學(xué)生正確審視病例的作用和社會價值，從法律的高度來看待它，嚴(yán)格病例書寫的規(guī)范性、系統(tǒng)性，做到細(xì)節(jié)填寫準(zhǔn)確完整、記錄內(nèi)容全面真實(shí)，通過考核、訓(xùn)練提高醫(yī)學(xué)生業(yè)務(wù)能力和法律素質(zhì)，培養(yǎng)他們依法行醫(yī)的思維方式和行為習(xí)慣。提高醫(yī)患溝通能力通過臨床帶教老師的言傳身教，手把手地教導(dǎo)醫(yī)學(xué)生在接診時如何運(yùn)用既有專業(yè)素養(yǎng)又有人文氣息的語言與患者交流，如何尊重患者的就醫(yī)權(quán)、知情權(quán)和隱私權(quán)等，如何用成熟有效的交流方式解答患者的疑惑，增進(jìn)醫(yī)患雙方的信任，避免醫(yī)療糾紛的發(fā)生。例如，在得到患者的同意后，鼓勵醫(yī)學(xué)生在查房現(xiàn)場親自詢問患者的病情和感受，體會患者的身心痛苦，增強(qiáng)醫(yī)學(xué)生的責(zé)任感和使命感，用更加認(rèn)真負(fù)責(zé)的態(tài)度對待以后的醫(yī)療工作。#p#分頁標(biāo)題#e#
開展豐富的法制活動一是組織學(xué)生積極參加法制漫畫、動漫和普法征文的創(chuàng)作活動，使學(xué)生在寓教于樂、潛移默化中自覺接受法律意識的熏陶。以廣州醫(yī)學(xué)院為例，學(xué)校先后投入20多萬元建立模擬法庭實(shí)驗室，進(jìn)行模擬審判，對提高法學(xué)實(shí)踐教學(xué)水平與提高全體學(xué)生的法律意識起到了積極作用。二是促進(jìn)醫(yī)學(xué)生法制宣傳教育活動社會化，遵循“生物－心理－社會”的醫(yī)學(xué)發(fā)展模式，組織學(xué)生參加法庭觀摩和社區(qū)醫(yī)療法律咨詢活動，使學(xué)生身臨其境，直觀、深刻地體驗當(dāng)前醫(yī)患關(guān)系和醫(yī)療糾紛的嚴(yán)峻程度，以及法律素質(zhì)之于醫(yī)生的必要性和緊迫性。提高學(xué)生法律研究的積極性鼓勵學(xué)生開展醫(yī)學(xué)法制的科研項目，給予一定的經(jīng)費(fèi)資助，使醫(yī)學(xué)生通過問卷調(diào)查、數(shù)據(jù)分析、實(shí)地考察和論文撰寫等科研工作，增強(qiáng)醫(yī)學(xué)院校法制教育的創(chuàng)新性和深入性。加大法律宣傳教育力度發(fā)揮報紙、廣播、櫥窗、網(wǎng)絡(luò)等宣傳陣地在法制宣傳中的重要作用，打造立體、靈活、快捷的法律宣傳平臺，營造學(xué)法、用法的濃厚氛圍;用“請進(jìn)來”和“走出去”的方法，把關(guān)于禁毒、國家安全、醫(yī)療糾紛等相關(guān)的法制教育劇目引進(jìn)校園，邀請有豐富法律實(shí)踐經(jīng)驗的資深醫(yī)學(xué)專家以及具有豐富法律實(shí)踐經(jīng)驗的法律工作者到學(xué)校進(jìn)行專題講座和學(xué)術(shù)報告。（本文作者：魏星 單位：廣州醫(yī)學(xué)院）
多樣
美國法學(xué)教育的承辦權(quán)并不掌握在聯(lián)邦政府的手中，教育部門無權(quán)過問，更多的管理責(zé)任落在美國律師協(xié)會及各州律師協(xié)會的手中。因此各個律師協(xié)會根據(jù)所在州、所在法學(xué)院的情況，制定不同的課程設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)。與此同時，美國慈善事業(yè)的發(fā)達(dá)，導(dǎo)致私人辦學(xué)非常繁榮。各個法學(xué)院為了錄取到優(yōu)質(zhì)的學(xué)生，也為了募集更多的慈善資金，在法學(xué)教育的學(xué)制選擇、課程內(nèi)容、教學(xué)方式上都采取了自主的形式，因此也就形成了美國法律教學(xué)多樣化的局面。
學(xué)制多樣 美國的法學(xué)教育為本科教育后教育，大體而言有三種類型可供選擇：J.D.，LL.M.和J.S.D.。J.D.需要申請者擁有大學(xué)本科學(xué)位，通過法學(xué)院入學(xué)考試即可。J.D.屬于美國正統(tǒng)的法律教育，通過J.D.之后，即可參加律師資格考試，大多美國學(xué)生選擇此種學(xué)制。而LL.M.通常是在取得J.D.之后再攻讀。LL.M.大抵需要九個月來完成，LL.M.除了個別側(cè)重一般理論外，更多的側(cè)重學(xué)生對某專業(yè)領(lǐng)域的了解。因此，在美國的法學(xué)院，根據(jù)不同專業(yè)類別開設(shè)不同的LL.M.課程非常多見。J.S.D.的學(xué)位是以學(xué)術(shù)研究為前提的，沒有完成博士論文且通過口試是不可以畢業(yè)的。申請就讀J.S.D.需要提交研究計劃，但對于是否進(jìn)行課程學(xué)分學(xué)習(xí)，各個學(xué)校要求不一。美國本土學(xué)生和留學(xué)生都可以選擇就讀，就讀期間沒有嚴(yán)格的年限要求。因為J.S.D.強(qiáng)化了對論文寫作的要求，學(xué)校在審查學(xué)生的入學(xué)申請時更具有自主性，學(xué)校會視教授是否有指導(dǎo)意愿及委員會審查等決定是否許可申請者入學(xué)。從實(shí)踐操作來看，美國高校審查似乎不傾向直接錄取沒有在美國就讀LL.M.學(xué)位的留學(xué)生。但對于本國學(xué)生而言，則沒有任何類似的要求。
課程多樣 美國沒有統(tǒng)一的法學(xué)課程設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)，各個法學(xué)院秉承理論服務(wù)實(shí)踐的原則，在設(shè)置核心基礎(chǔ)必修課程之外，根據(jù)法律職業(yè)發(fā)展的需要，在配套系列選修課程的設(shè)置上擁有很大的自主性和靈活性。學(xué)生在第一年完成憲法、刑法、合同法、侵權(quán)法、訴訟法、法律寫作等課程外，可以根據(jù)自己的興趣、愛好選擇更深更細(xì)的課程或者程度更高的專題講座。
教學(xué)方式靈活 在美國的法律課上，教師真正把學(xué)生作為教育的主體，上課方式更側(cè)重于與學(xué)生的溝通和交流。其教學(xué)不僅僅在于教授法律規(guī)則，而在于傳授律師的思考方式――如何運(yùn)用案例、如何操作案例、如何把案件變成可以辯論的內(nèi)容、如何站在不同當(dāng)事人的立場上考慮案件。因此，除了大班上課外，課程的組織形式更為靈活，分組討論、小組專題等方式更為多見。任課老師很少照本宣科地講教材，更注重如何營造輕松自主的學(xué)習(xí)氛圍，指出爭論焦點(diǎn)，不斷地追問、反問甚至是換個角度問問題，從而對學(xué)生進(jìn)行高度啟發(fā)式的職業(yè)訓(xùn)練。
實(shí)用
實(shí)用主義是美國教育的核心。美國的法學(xué)教育非常重視以實(shí)踐來展示法律的生命。故此，在教學(xué)中更強(qiáng)調(diào)生活中的法律，培養(yǎng)學(xué)生了解和運(yùn)用現(xiàn)有法律制度分析問題和解決問題的能力。
實(shí)施案例教學(xué) 1871年哈佛法學(xué)院的院長蘭德爾提出凸顯法律原則、法律理念的上訴法院的判決才是普通法的真正權(quán)威，這些判決應(yīng)被編做教材，供學(xué)生學(xué)習(xí)使用。教學(xué)過程中，對于這些案例應(yīng)采取蘇格拉底問答教學(xué)法來取代講解式教學(xué)。自此這種教學(xué)法在各個法學(xué)院的教學(xué)活動中展開。在案例教學(xué)法中，教師需要根據(jù)教學(xué)內(nèi)容選取具有典型意義的案例，分發(fā)給學(xué)生。學(xué)生們需要在課前閱讀這些案件，并分析和整理案件的事實(shí)、爭論的焦點(diǎn)、法院的判決及其理由。在課堂上，老師像個蘇格拉底式的引導(dǎo)者，不需要講解，而要提出各種實(shí)驗性的問題，組織學(xué)生自行理解案例中隱藏的法律概念、法律原則，分析和評價其中涉及的法律理念和法律規(guī)范。這種教學(xué)法培養(yǎng)了學(xué)生洞察法律問題如何發(fā)生，以及律師、法庭及立法機(jī)關(guān)如何設(shè)法解決的能力，通過個案的研究，使學(xué)生了解如何運(yùn)用法律的有關(guān)材料，不斷地把法律原則與具體的事實(shí)相互結(jié)合，并預(yù)計社會改革或?qū)嶋H運(yùn)用對法律原則的影響力。對于法學(xué)學(xué)生而言，鮮活的案例遠(yuǎn)比枯燥的百科全書式的知識更具有吸引力。
組織診所教學(xué) 案例教學(xué)有助于學(xué)生了解法律原則的發(fā)展概況，有助于培養(yǎng)學(xué)生的法律思維。美國的診所法律教學(xué)方式大抵有兩種，一種是模擬診所，在專任教師的監(jiān)督和指導(dǎo)下，學(xué)生模擬扮演案件的各種角色，體驗法律案件處理的整個流程，包括提供法律意見、撰寫法律文件、提訟；一種是真實(shí)診所教學(xué)。學(xué)生在老師的指導(dǎo)下，真實(shí)地處理法律問題，通過具體的鍛煉，培養(yǎng)學(xué)生的法律實(shí)踐技能。
重視倫理素養(yǎng) 杰出的法律人不只是一個成功的技術(shù)人員，而且是一位充滿智慧的人，這種智慧超越法律知識和技巧，而是其基于道德理想而擁有的專業(yè)觀念。惟其如此，才能得到尊重，才能夠認(rèn)清活動內(nèi)在價值的意義，才能在法律職業(yè)活動中獲得較多的快樂。而這些所謂智慧或者基于理想而擁有的專業(yè)觀念即為：法律職業(yè)倫理。美國的法學(xué)教育非常重視法律職業(yè)倫理養(yǎng)成。美國律師協(xié)會指定在所有的法學(xué)院內(nèi)，增設(shè)倫理課程，要求所有的學(xué)生接受法律職業(yè)及其成員之歷史、目標(biāo)、結(jié)構(gòu)、義務(wù)、價值觀的教育，包括《美國律師協(xié)會職業(yè)行為規(guī)則》的教育，并要求法學(xué)院在任課教師的遴選范圍上，包括法院和律師協(xié)會的成員。從實(shí)踐來看，美國的法律職業(yè)倫理教育已經(jīng)達(dá)到了相對成熟的狀態(tài)，各個法學(xué)院形成了各具特色的課程設(shè)計方案。這些方案包括貫穿性教學(xué)課程設(shè)置、單獨(dú)的課程設(shè)置、診所式教學(xué)、仿真實(shí)踐教學(xué)等。為了讓學(xué)生切實(shí)感悟法律倫理，采取案例教學(xué)法、問題導(dǎo)向教學(xué)法、蘇格拉底教學(xué)法、影像展示、合作課程、專家協(xié)同、討論教學(xué)等多種方式綜合開展。
新趨勢
論文摘要：導(dǎo)致農(nóng)村基礎(chǔ)教育中的學(xué)生流失原因可分為教育外部原因即學(xué)校教育以外的因素（包括家庭影響）和內(nèi)部原因（學(xué)校教育自身的因素）。解決學(xué)生流失問題是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程，既需要教育克服自身的種種弊端，也需要全社會的關(guān)注與參與，需要動員全社會的力量來綜合治理。
農(nóng)業(yè)是國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)，農(nóng)村問題是全國實(shí)現(xiàn)小康的關(guān)鍵，農(nóng)村教育發(fā)展?fàn)顩r與農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展問題的解決息息相關(guān)；如今，農(nóng)村教育狀況雖然已經(jīng)得到顯著改善，但仍然存在許多問題。本文重點(diǎn)探討生源流失問題。
一、學(xué)生流失的原因
（一）外部原因。1、農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的制約。農(nóng)村經(jīng)濟(jì)整體水平低下，農(nóng)民收入不高，支付子女上學(xué)的費(fèi)用可謂一大開支，經(jīng)調(diào)查表明，經(jīng)濟(jì)原因是導(dǎo)致學(xué)生失學(xué)的第一因素。2、家庭環(huán)境的影響。家庭是社會的細(xì)胞，是學(xué)生賴以生存和依附的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，是與社會發(fā)生交換、收入、支出關(guān)系的最基本的經(jīng)濟(jì)單位，家庭在學(xué)生是否接受教育方面的職能主要體現(xiàn)在兩方面：一方面是支付教育費(fèi)用的能力及這種能力的大小；另一方面家庭成員（主要是家長）的教育價值觀對兒童是否受教育和受多大程度教育的支配和決定作用。3、打工潮流的干擾。由于國家允許并鼓勵個體勞動的存在和發(fā)展，特別是私營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對打工人員需求增多，再加上讀書回報周期過長的影響及教育自身原因，使得大批初中甚至小學(xué)生紛紛擁入打工仔行列。4、人口壓力。一般農(nóng)村家庭平均有2.3個孩子,家庭規(guī)模大，子女多,要同時供養(yǎng)幾個學(xué)齡兒童,往往造成家庭經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)過重,一般家庭難以承受,從而影響子女的入學(xué)。
(二)教育自身的弊端。1、農(nóng)村教育投入不足,辦學(xué)條件差。雖然國家已經(jīng)加大了教育投入力度,農(nóng)村學(xué)校的基礎(chǔ)設(shè)施已有了質(zhì)的飛躍,但相對于城鎮(zhèn)及發(fā)達(dá)地區(qū),仍然普遍偏低,辦學(xué)條件在不同地區(qū)的農(nóng)村也不平衡。2、教師隊伍不穩(wěn)定,整體素質(zhì)偏低。教育發(fā)展的核心問題是要有一支待遇較優(yōu),素質(zhì)較高的教師隊伍.由于我國農(nóng)村基礎(chǔ)教育長期投入不足,因此伴隨著辦學(xué)條件差的另一個嚴(yán)重問題,就是教師待遇偏低、隊伍不穩(wěn)；教師工資雖有了很大改善,但是有些貧困縣市卻經(jīng)常出現(xiàn)拖欠教師工資的現(xiàn)象。民辦教師是我國農(nóng)村中小學(xué)教師隊伍的重要組成部分,但其待遇總體不高。因此，教師隊伍流失嚴(yán)重。3、應(yīng)試教育的種種弊端。片面追求升學(xué)率作為一種辦學(xué)傾向已偏離了我國基礎(chǔ)教育是提高全民素質(zhì)教育這一正確軌道。雖然“減負(fù)”工作已經(jīng)有了很大程度的進(jìn)步,但現(xiàn)實(shí)中中小學(xué)生的作業(yè)量仍有待減輕。4、單一的課程體系。由于課程多以升學(xué)為主要目標(biāo)，因此課程缺乏多樣性、靈活性和實(shí)用性，由此造成一旦升學(xué)無路,即使在本地致富亦無術(shù)。
失學(xué)問題不僅造成了本來就十分有限的教育資源的極大浪費(fèi)，而且還嚴(yán)重影響了我國教育發(fā)展戰(zhàn)略目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和阻滯了社會現(xiàn)代化的進(jìn)程，因而我們必須采取有力措施盡快解決。
二、學(xué)生流失問題的對策
（一）科教興國戰(zhàn)略的堅持。人類社會進(jìn)入“地球村”時代后，國與國、地區(qū)與地區(qū)之間的距離拉近了，各種競爭變成了面對面的軍事競爭、經(jīng)濟(jì)競爭、科技競爭、教育競爭……各類競爭的實(shí)質(zhì)是綜合國力的競爭，從根本上說，就是教育的競爭。聯(lián)合國教科文組織發(fā)表的《世界科學(xué)報告》指出，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家的差距是“知識差距”。強(qiáng)大的科技實(shí)力是國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要保證，而強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力是以深厚的教育積累為基礎(chǔ)的。作為一個農(nóng)業(yè)大國，提高農(nóng)村基礎(chǔ)教育的整體水平是實(shí)現(xiàn)科教興國的重中之重。實(shí)踐證明教育積累是以教育投入為基礎(chǔ)的，投入越多，回報就越豐厚；反之則越少。
（二）加大農(nóng)村教育投入力度，改善辦學(xué)條件。我國普及農(nóng)村基礎(chǔ)教育中遇到的最大困難，就是教育經(jīng)費(fèi)嚴(yán)重不足，教育經(jīng)費(fèi)的分配結(jié)構(gòu)不盡合理。近幾年來國家加大了投入力度，但我國部分農(nóng)村地區(qū)的基礎(chǔ)教育設(shè)施仍有待進(jìn)一步完善。
（三）重點(diǎn)關(guān)注農(nóng)村欠發(fā)達(dá)地區(qū)和弱勢人群。教育發(fā)展具有不平衡性，這是一個客觀存在的現(xiàn)實(shí)，就地區(qū)而言，西部比東部、中部嚴(yán)重；就城鄉(xiāng)而言，農(nóng)村比城鎮(zhèn)嚴(yán)重；所以要實(shí)行傾斜政策，向不發(fā)達(dá)的農(nóng)村傾斜，同時向弱勢人群傾斜，向女童傾斜。因為農(nóng)村還存在重男輕女的傾向，所以宣傳、貫徹義務(wù)教育法，破除舊的傳統(tǒng)習(xí)俗；優(yōu)化社會環(huán)境，綜合治理；家長培訓(xùn)，雙向交流，優(yōu)化家庭環(huán)境；實(shí)行傾斜政策，為適齡學(xué)童提供經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助確是一些有益的做法。
（四）提高認(rèn)識，依法治教。1、提高全體農(nóng)村公民對義務(wù)教育的認(rèn)識。義務(wù)教育是國家用法律形式規(guī)定對一定年齡兒童實(shí)施的某種程度的學(xué)校教育。義務(wù)教育具有強(qiáng)制性和靈活性，由于義務(wù)教育不同于以往的教育，其義務(wù)性和強(qiáng)迫性是以往的教育所沒有的，因此在農(nóng)村要加強(qiáng)人們對其認(rèn)識和理解的宣傳教育。2、依法治教。義務(wù)教育是建立在法律基礎(chǔ)上的強(qiáng)迫教育。事實(shí)說明，僅僅依靠說服教育是難以保證義務(wù)教育的實(shí)施的。因此，在義務(wù)教育過程中，必須善于運(yùn)用法律的手段來保障義務(wù)教育的實(shí)施。我國自1986年頒布了《義務(wù)教育法實(shí)施細(xì)則》，并且各地區(qū)也頒布了相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則。應(yīng)該說，從立法角度看，我們的義務(wù)教育立法體系還是比較完整的。但在實(shí)施過程中，卻屢屢出現(xiàn)有法不依、違法不究的現(xiàn)象。因此，強(qiáng)化法制觀念，加強(qiáng)執(zhí)法，嚴(yán)格杜絕有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究的現(xiàn)象是社會各界有識之士義不容辭的責(zé)任與義務(wù)。
【關(guān) 鍵 詞】法律/淵源/不成文法/非正式淵源
對于行政法的淵源，過去國內(nèi)教科書幾乎無例外地解釋為：行政法律規(guī)范的載體形式，大致包括憲法、法律、法規(guī)、(行政)規(guī)章、自治條例、單行條例、法律解釋、國際條約和行政協(xié)定九種形式。異口同聲之下，偶然也能聽到少許不同的聲音，有少數(shù)學(xué)者已經(jīng)注意到行政法淵源中的不成文部分，甚至有學(xué)者干脆提出："行政法淵源包括習(xí)慣法、成文法和法律原則與法律解釋三種形式。"(注：王連昌主編：《行政法學(xué)》，四川人民出版社1990年版，第29頁。)
面對這些孤掌難鳴的聲音，我們有必要反思，究竟什么是法律淵源?在中國，行政法的淵源只限于成文法嗎?如果不是，那又應(yīng)該包含哪些不成文法源?
一、法源的內(nèi)涵
法的淵源，簡稱為法源，是一個多義詞。臺灣學(xué)者張家洋在其《行政法》一書中介紹了八種不同的理解。(注：詳見該書第57-59頁，三民書局1991年印行。)大陸學(xué)者姜明安則介紹了六種不同的理解，它們是法存在形式說、法原動力說、法原因說、法制定機(jī)關(guān)說、法律規(guī)范說、法事實(shí)說。姜教授在其主編書中采法存在形式說，即將法源界定為各法律部門法律規(guī)范的載體形式。凡載有某一法律部門法律規(guī)范的各種法律文件或其他法的形式均為該法律部門的法源。把法源普遍理解為法的表現(xiàn)形式是可以接受的。(注：德國行政法學(xué)研究上，對何為法律淵源也存在多種定義，從法理上分析，大都認(rèn)為"實(shí)在法的識別標(biāo)志"即為法律淵源，它是法律規(guī)范產(chǎn)生和存在的表現(xiàn)形式。見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第55頁。)問題在于：大陸學(xué)者在概括法源類型時都"遺忘"了非制定法，將行政法法源的界定限于成文法。(注：姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第28-37頁。)我國法理學(xué)教科書也普遍認(rèn)為，法律淵源是指法的表現(xiàn)形式，即由不同國家機(jī)關(guān)制定并且有不同法律效力的各種表現(xiàn)形式。(注：參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社1994年版，第304頁。)
美國著名法律哲學(xué)家埃德加·博登海默把法源分為正式淵源和非正式淵源兩大類。(注：[美]埃德加·博登海默：《法理學(xué)--法哲學(xué)及其方法》，鄧正來等譯，華夏出版社1986年版，第395-396頁。)"正式淵源"是指那些可以從體現(xiàn)于官方法律文件中明確條文形式中得到的淵源，主要有憲法與法規(guī)、行政命令、行政法規(guī)、條例、自治或半自治機(jī)構(gòu)和組織的章程與規(guī)章、條約與某些其他協(xié)議，以及司法先例。"非正式淵源"是指那些具有法律意義的資料和考慮，這些資料和考慮尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性的或至少是明文的闡述和體現(xiàn)。它包括正義標(biāo)準(zhǔn)、推理和思考事物本質(zhì)的原則、個別衡平法、公共政策、道德信念、社會傾向以及習(xí)慣法。當(dāng)一種正式的法律淵源提供了一個明確的答案時，在絕大多數(shù)情形下，就無需也不應(yīng)當(dāng)去考慮非正式的淵源；但在極罕見和極端情形下，亦即適用某種法律正式淵源與正義和公平中的基本要求、強(qiáng)制性要求以及占優(yōu)勢要求發(fā)生沖突時，例外也成為必要。當(dāng)正式法律文件表現(xiàn)出可能會產(chǎn)生兩種注釋作法的模棱兩可性和不確性時，應(yīng)訴諸非正式淵源，以求得一種最利于實(shí)現(xiàn)理性和正義的解決辦法。另外，當(dāng)正式淵源不能為案件的解決提供審判規(guī)則時，非正式淵源理所當(dāng)然應(yīng)變?yōu)閺?qiáng)制性淵源。
E·博登海默的劃分，尤其關(guān)于非正式淵源是否具有法律效力的問題，雖然在西方法學(xué)中一直存在爭議，但其所表現(xiàn)的經(jīng)驗和睿智是值得肯定的。如果相信成文法永遠(yuǎn)落后于時代的現(xiàn)實(shí)，相信運(yùn)用語言表述的成文法或多或少存在理解上的差異性，相信正義偶然游離于成文法文字之外的可能性，就應(yīng)該考慮法律的非正式淵源。由此上溯，不難發(fā)現(xiàn)我國學(xué)者在給法源作界定時的教條主義和理想主義；據(jù)此才可能全面理解為什么西方發(fā)達(dá)行政法治國家在談到淵源時總包含非制定法的成份。正象日本著名比較法學(xué)家大木雅夫所言："法源是一個多義詞，在比較法學(xué)中，使用這一用語是指決定對社會成員具有約束力的規(guī)范的全部要素、原因及行為。因此，法律、命令、判決、習(xí)慣法、倫理性規(guī)范、宗教啟示中的戒律、巫術(shù)或宗教信條、慣例、習(xí)俗等等，不拘形式，都包含在法源的范疇中。"(注：[日]大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，第132頁。)
至此，筆者同意如下界定：法律淵源是指因產(chǎn)生形式與來源不同因而對于法律制度和法律適用具有不同效力和不同法律意義的各種表現(xiàn)形式。不成文法源對于立法者來說是"立法理由"；對解釋者來說是"客觀標(biāo)準(zhǔn)"；對于法官來說是"參照依據(jù)"。行政法上的不成文法源主要指：習(xí)慣法(特別是行政慣例)、法院的裁判、一般原理與法理、學(xué)說以及國家政策。博登海默對非正式淵源的理解意義重大，但那是法理學(xué)意義上的。作為部門法學(xué)的淵源應(yīng)該著重于它的規(guī)范效力，只有那些可以為法官統(tǒng)一適用、明白表達(dá)、直接引用的規(guī)范，才屬于淵源的范疇。正是在這一層面上，"學(xué)說"作為私人就法律從事科學(xué)研究所表示的意見，(注：[臺]王伯琦：《王伯琦法學(xué)論著集》，三民書局1999年版，第213頁。)始終沒有成為一度被稱為法學(xué)家法的大陸法系國家行政法的不成文法源形式。也正是在這個意義上，大陸法系國家沒有用泛泛的"法理"，而是用"法的一般原則"或"行政法的一般原則"作為一類不成文法源形式，因為法理必須上升到法的一般原則的高度，才具有規(guī)范意義。同理，政策，作為"指導(dǎo)立法、行政、及政府處理國內(nèi)外事務(wù)的行政措施的一般原則"，(注：見呂世倫主編：《當(dāng)代西方理論法學(xué)研究》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第207頁。中國的政策，一般分為黨的政策和國家(包括地方)政策(見沈宗靈：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年版，第545頁)。國家政策中包括行政政策。)只有演繹成法的一般原則或被法院判例所吸收，才具有淵源的地位。
學(xué)者孫笑俠把行政法的淵源分為行政的淵源和行政法的淵源。(注：孫笑俠：《法律對行政的控制》，山東人民出版社1999年版，第96頁。)這種劃分對提醒行政主體及其工作人員對"行政依據(jù)"的理解上有很重要意義。但作為部門法的淵源，它必須具有兩個特征：一是其內(nèi)容能夠創(chuàng)制主體的權(quán)利和義務(wù)；二是司法的統(tǒng)一適用性。在中國，行政規(guī)章是行政法的淵源，并非指它為"行政的淵源"，而是因為它符合上述兩項特征。
二、發(fā)達(dá)國家行政法的不成文法源
大陸法系的理論中，法源常被分為基本淵源和輔淵源。前者是指制定法和習(xí)慣，具有絕對重要的地位。有時"一般性法律原則"也列為一種基本淵源。輔淵源是在基本淵源闕如、不明確或不完備時，或可以發(fā)生作用，但其適用并無拘束力。判例法和法學(xué)家的著述就是這類輔淵源。制定法在大陸法系國家常形成一個以憲法為頂端的等級系統(tǒng)。習(xí)慣一般視為一種主要淵源，但常被認(rèn)為沒有什么實(shí)際上的重要性。"一般性法律原則"或者來自于實(shí)在法規(guī)范，或產(chǎn)生于既存的法律秩序本身，在法國，這是一種重要的法源。豐富的制定法使大陸法系國家的法律解釋成為一門藝術(shù)，從而使法律解釋成了當(dāng)然的法源。法律學(xué)說則在法律不確定或在某一問題上尚無固定法律的情況下發(fā)揮直接影響。(注：參見[美]格倫頓等：《比較法律傳統(tǒng)》，米健等譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第75-87頁；第154-168頁。)
英美國家的學(xué)者常把法源分為成文與非成文兩類，前者是指正式制定的法律；后者指非制定法，包括司法先例、習(xí)慣法和慣例，以及在英國十分重要的皇家特權(quán)。制定法仍是英國、美國等普通法系國家最基本的法律淵源，就是人們常提到的英國"不成文憲法"實(shí)際上大部分也是成文的。判例法指法院的判決構(gòu)成先例，本法院和下級法院以后遇到同樣案件，必須按照先例判決。因為司法的權(quán)威性，判例法當(dāng)然也是行政的法根據(jù)。判例法在英美法系中也占有極其重要的地位。這一種現(xiàn)象起源于諾曼人征服英格蘭時的1066年，那時就形成了由法院所作的判決而形成的判例法為法的主要存在形式的傳統(tǒng)。(注：參見[美]格倫頓等：《比較法律傳統(tǒng)》，米健等譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第75-87頁；第154-168頁。)
由上可知，無論英美法系代表國的英、美，還是大陸法系代表國的法、德，發(fā)達(dá)法治國家都承認(rèn)行政法存在不成文法源，它們通常包括習(xí)慣法、判例法、法的一般原則三類。
(一)習(xí)慣法、判例法。在英國、美國，習(xí)慣通常都通過判例得以認(rèn)可，所以習(xí)慣法在某種意義上體現(xiàn)為判例法。在英國，即使今天制定法早已成為最基本的法源，但判例法仍有相當(dāng)重要的地位。英國行政法上一些重要的原則和規(guī)則很多都來自判例法的創(chuàng)造，象著名的自然公正原則、越權(quán)原則、《王權(quán)訴訟法》制定前的國家侵權(quán)責(zé)任規(guī)則都是通過法院判例確立的。美國雖然建國時間不長，能夠成為習(xí)慣法的習(xí)慣通常必須獲得法院判例的確認(rèn)，但習(xí)慣在行政和司法領(lǐng)域仍然獲得尊重。判例法在美國，也是行政法的主要淵源。
法國是一個大陸法系國家，判例本沒有當(dāng)然的拘束力，但在行政法中，(注：其原因見本文的第"三"部分。)行政法院的判例是法國行政法的重要法源，行政法上重要的原則，幾乎都由判例產(chǎn)生。即使有成文法的規(guī)定，成文法的適用也由判例決定。法國行政法中以習(xí)慣形式存在的規(guī)則很少，學(xué)者們認(rèn)為，公產(chǎn)不能轉(zhuǎn)讓規(guī)則，在成為制定法之前，已經(jīng)以具有法律效力的習(xí)慣規(guī)則存在。由于行政關(guān)系變動迅速，習(xí)慣難以形成，即使形成其范圍又難以確定，且必須依賴法院認(rèn)定，所以，習(xí)慣法在行政法法源中只處在邊緣地位，起一種補(bǔ)充作用。(注：[法]莫里斯·奧里烏：《行政法與公法精要》，龔覓等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第62-63頁。)
在德國，習(xí)慣要成為法律須符合兩個條件：一是長期的、同樣的作法；二是當(dāng)事人確信這種習(xí)慣應(yīng)成為法律。內(nèi)容上的充分確定是習(xí)慣法有效的要件，但非產(chǎn)生條件；法官認(rèn)可也非習(xí)慣法的產(chǎn)生條件，(注：早年，奧托·麥耶持嚴(yán)格的"行政合法律"原則，認(rèn)為法治國家只能依法律、及其授權(quán)制定的法規(guī)行政，行政機(jī)關(guān)不能當(dāng)然地引用習(xí)慣法作為其自行填補(bǔ)法律基礎(chǔ)漏洞的工具。)但出現(xiàn)疑義時，有利于當(dāng)事人一方的習(xí)慣是否具有法的地位則有賴法官的認(rèn)可。(注：習(xí)慣法可經(jīng)法律明文承認(rèn)，如無法律承認(rèn)適用，通常由法院認(rèn)定適用，所以德國學(xué)者有"習(xí)慣法不過是法官法"的斷言。轉(zhuǎn)引自[臺]林騰鷂：《行政法總論》，三民書局1999年版，第66頁。)制定法的發(fā)達(dá)和社會多元化使習(xí)慣法始終處在法律淵源的次要地位，但在制定法缺位或不完善時，習(xí)慣法仍起從屬作用。由于法官在制定法的適用過程中以一定方式產(chǎn)生司法原則，而這些司法原則總是得到適用和尊重，所以它被稱為法官法。
在日本，學(xué)者對習(xí)慣法屬于不成文法法源沒有異議，但在何為習(xí)慣法的認(rèn)識上卻存在承認(rèn)說和確信說兩種學(xué)說。承認(rèn)說認(rèn)為，只有為法律或地方自主法承認(rèn)的習(xí)慣才具有法源地位。確信說認(rèn)為，長期形成的習(xí)慣，作為一般法為國民所確信的，即使無制定法承認(rèn)，也有法源地位，當(dāng)然如有爭議，最終由法院裁決。日本并不承認(rèn)英美法中的判例拘束原則，但國民和行政當(dāng)局通常把判例看成法律，許多人把它解釋為獨(dú)立的不成文法源。產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因是："判例解決個別事件，具有一次性性質(zhì)。但是，各個判決中的法律解釋、運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)不斷重復(fù)，最終經(jīng)最高法院承認(rèn)，判例便在事實(shí)上制約以后的法院。"(注：[日]南博方：《日本行政法》，楊建順等譯，中國人民大學(xué)出版社，1988年版第12頁。)值得注意的是，長期反復(fù)出現(xiàn)的判例，有的學(xué)者把它歸于習(xí)慣法的一種。
(二)法的一般原則。與大陸法系以縝密的邏輯推理解釋成文法規(guī)則，并從這些規(guī)則的精神和法理(或稱條理)中總結(jié)出法的一般原則不同，英國人強(qiáng)調(diào)遵循先例，他們以先前的判決為前提，由分析案件事實(shí)歸納出法的一般原則，所以，法的一般原則當(dāng)然是行政法的法源。不同于大陸法系國家的是，這些法的一般原則通常包含在判例法的法源形式之中，它沒有被獨(dú)立劃分的必要。在美國，作為行政法法源的法的一般原則，無論來自普通法的理念，來自憲法的精神，還是來自于其他部門法，它們通常都是通過法院的判例產(chǎn)生的。(注：大陸法系國家通常把法的一般原則列為單獨(dú)的行政法不成文法源，在美國，它被判例法所包容。)
在法國，法的一般原則概念，在上世紀(jì)40年代中期由最高行政法院提出，指具有法律效力的不成文法規(guī)則，既有實(shí)體的，又有程序的；既有憲法規(guī)范效力的，又有法律規(guī)范效力的；既可能存在于制定法中，也可能存在于非行政法領(lǐng)域中。最常引用的法的一般原則有：公民的基本自由權(quán)，公民的各種平等權(quán)，包括法律面前、租稅面前、公務(wù)面前、公共負(fù)擔(dān)面前及其他方面的平等在內(nèi)，為自己辯護(hù)權(quán)，不溯既往原則、既判力原則等。(注：王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第202-203頁。)
德國行政法的一般原則主要是通過司法判決和學(xué)理發(fā)展起來的，至今它們還不是一種獨(dú)立的法律淵源，可以作為其效力基礎(chǔ)的根據(jù)主要有：(1)習(xí)慣法為昔日之重要法源，不成文習(xí)慣法一旦被采用，通常以法的一般原則對待。(2)許多原則都是從憲法的規(guī)定和原則中延伸而來，是具體化了的憲法。(注：例如，即使建筑法沒有直接保護(hù)鄰人的規(guī)定，鄰人依據(jù)憲法保障人民財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，也享有請求權(quán)，要求建筑執(zhí)照核發(fā)遵守期待可能性原則。詳閱[臺]陳清秀：《行政法的法源》，翁岳生編：《行政法》，第129頁(1998年)。)(3)通過對現(xiàn)行各類行政法律規(guī)范進(jìn)行系統(tǒng)的分析、研究、比較獲得的行政法的一般原則。行政法的一般原則甚至還可能從私法規(guī)范中適用類推或?qū)Ρ确绞将@得。(注：詳見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第65-66頁。)(4)從法律原則中推論出一般行政法原則。
在日本，作為合乎正義的普遍原理而得以承認(rèn)的諸原則，稱為一般法原則，或稱為條理。具體包括依法律行政原理、平等對待原則、比例原則、禁止翻供原則、誠實(shí)信義原則、(注：地方政府的工廠招標(biāo)政策的變更，本來是法所允許的，但是，由于其背叛了投標(biāo)企業(yè)的信賴，在與企業(yè)的關(guān)系上違背了信義原則，該變更行為應(yīng)視為違法。參見楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第157頁。)信賴保護(hù)原則等。
三、我國行政法的不成文法源
無論是大陸法系代表國的法國、德國，還是繼受德、法法治底蘊(yùn)的日本，他們都認(rèn)可行政法的不成文法源。即使與大陸有同樣文化積淀的我國臺灣地區(qū)也認(rèn)為，法源包括成文與不成文，不成文法源包括習(xí)慣法、解釋與判例、一般法律原則(與法理)。(注：詳見[臺]陳清秀：《行政法的法源》，翁岳生編：《行政法》第3章(1998年)；[臺]吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》(第5版)，臺灣三民書局1999年版，第49-64頁。)我國傳統(tǒng)上是個成文法國家，法律體系的內(nèi)容在很大程度上繼受于大陸法系，但卻不承認(rèn)不成文法源。
在大多數(shù)發(fā)達(dá)國家中，廣為流行的習(xí)慣常常是法律的重要淵源。其中，普遍實(shí)行的習(xí)慣在一定的時候被公認(rèn)，便會在司法上接受、采納并在其后適用于其他案件而成為習(xí)慣法，或由于教科書的作者的闡述而具有法律效力，或通過立法程序加以確認(rèn)。(注：《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1988年版，第235頁。)習(xí)慣法在世界歷史上一直廣泛存在，13-14世紀(jì)，斯堪的納維亞甚至出現(xiàn)了主要以習(xí)慣法為基礎(chǔ)的法律匯編。習(xí)慣法至今仍在世界上廣泛存在，但在行政領(lǐng)域卻日漸衰落。
在我國，習(xí)慣法在某些領(lǐng)域仍是有效的重要法律。蘇力教授通過一個司法個案的分析認(rèn)為，習(xí)慣在當(dāng)代中國社會司法實(shí)踐中實(shí)際起著重要的作用，甚至在特定條件下置換制定法。各種物質(zhì)性的社會制約條件決定著習(xí)慣的變遷。(注：蘇力：《中國當(dāng)代法律中的習(xí)慣》，《中國社會科學(xué)》2000年第3期。)鑒于這種判斷，筆者認(rèn)為，對于習(xí)慣能否成為行政法的法源應(yīng)該借鑒大陸法系的觀念，尤其是德國法。在下列條件下，習(xí)慣應(yīng)該成為法源的一種：(1)客觀上存在長期未間斷的習(xí)慣并得到民眾認(rèn)可；(2)該習(xí)慣具有明確性和合法性。臺灣學(xué)者陳新民教授認(rèn)為，習(xí)慣法作為法源，惟有將習(xí)慣法在個案之情形，可以符合一般行政法法理，而認(rèn)為符合公平正義時，才可以具有實(shí)質(zhì)拘束力。(注：[臺]陳新民：《行政法總論》，三民書局1997年版，第79頁。)(3)原則上習(xí)慣法只具有補(bǔ)充成文法缺位的功能，不能據(jù)此推翻制定法。事實(shí)上，和大陸具有同樣文化傳統(tǒng)的臺灣地區(qū)早已有判例承認(rèn)習(xí)慣法的法源性。(注：行政法院判例認(rèn)為，私人土地成為道路供公眾通行，已歷經(jīng)數(shù)十年之久，應(yīng)該認(rèn)為此土地已因時效完成而成立公用地役關(guān)系，原土地所有人不得對該既成道路進(jìn)行違反公共通行的目的。此處既成道路公共使用關(guān)系的成立，實(shí)為習(xí)慣法。)習(xí)慣法并不以法院確認(rèn)為前提，像行政先例(注：臺灣學(xué)者林騰鷂認(rèn)為：行政先例，是行政機(jī)關(guān)處理行政事務(wù)之慣行，在法規(guī)不完備或法規(guī)復(fù)雜性導(dǎo)致適用困難時，實(shí)務(wù)上常為公務(wù)員所引用。見[臺]林騰鷂：《行政法總論》，三民書局1999年版，第66頁。)就是在行政活動中確定的習(xí)慣法。當(dāng)前學(xué)術(shù)界比較肯定重大行政問題需開新聞會是一項行政慣例。行政法領(lǐng)域習(xí)慣法的地位雖日趨衰落，但作為一種法源形式彌補(bǔ)成文法的缺陷實(shí)有存在的價值。 轉(zhuǎn)貼于
判例是指法院的判決(指判決中的理由部分，不包括討論)構(gòu)成先例，本院和下級法院以后遇到相同的案件(注：所謂相同案件指案件的必要事實(shí)相類似，必要事實(shí)指對于作成判決結(jié)論有必要的基礎(chǔ)事實(shí)。)必須按先例判決。大陸法系國家一般都不承認(rèn)判例拘束原則，但同時，他們又把判例法作為行政法的不成文法源對待。筆者分析，這是大陸法系國家堅持成文法主義和法院判決實(shí)際作用的妥協(xié)。試想，等級較高的法院能夠堅持同類案件不同判決嗎?實(shí)際存在等級體系的文官式司法制度中，下級法官憑什么"對抗"上級法院已有的判決!(注：依司法審查規(guī)則，行政機(jī)關(guān)更無能力對抗法院的判決所確立的原則或?qū)χ贫ǚǖ睦斫狻?德國就法規(guī)與憲法相一致的裁決，具有法律效力；我國臺灣地區(qū)司法院大法官會議的解釋，依其性質(zhì)也具有與憲法、法律或命令同等的法律效力。在司法判決構(gòu)成方面，大陸法實(shí)際在向英美法接近。面對英美判例法體現(xiàn)出的法的公平對待性、相對高效性和法的持續(xù)性優(yōu)點(diǎn)，大陸法系國家能夠無動于衷嗎?(注：美國弗萊德里克·肖教授甚至巧妙地用日常生活例子支持遵循先例原則。"有個孩子堅持說他不該穿短褲上學(xué)，因為他的哥哥7歲時就曾被允許穿長褲上學(xué)"(見[美]杰弗瑞·格羅夫：《美國政府的法治》，載《法治研究》，杭州大學(xué)出版社1999年版，第97頁)。這一特征可概括為判例法的親近生活性。)
由上可見，像大陸法系各國一樣，在中國大陸，判例能不能成為行政法的不成文法源已不是一個應(yīng)然的問題，而是一個承不承認(rèn)事實(shí)的問題。就目前來說，雖然最高法院努力通過司法解釋使法院判決的精髓成為制定法，但這畢竟不是解決判例作為法根據(jù)的唯一模式。經(jīng)過認(rèn)真篩選、甚至加工過的最高法院的典型案例在實(shí)質(zhì)上早已成為下級法院的"參照依據(jù)"和行政機(jī)關(guān)的"行動準(zhǔn)則"。(注：即雖無形式上的法源地位，但具有實(shí)質(zhì)的拘束力，所以可認(rèn)為具有事實(shí)上的法源地位。)在"田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案"(注：詳見《中華人民共和國最高法院公報》1999年第4期。)中，法院認(rèn)為："在我國目前情況下，某些事業(yè)單位、社會團(tuán)體，雖然不具有行政機(jī)關(guān)的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權(quán)。這些單位、團(tuán)體與管理相對人之間不存在平等的民事關(guān)系，而是特殊的行政管理關(guān)系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。"這一認(rèn)識從表面上看是對制定法的理解，實(shí)質(zhì)上是用判決界定了一種新的行政權(quán)領(lǐng)域。以后各級法院遇到同類案件恐怕很難以不屬行政爭議為由拒絕受理。(注：正象德國羅伯特·霍恩等所云："實(shí)際上，較高審級法院所作的判決，哪怕是孤立的判決，也總是讓人感到敬畏，而且這是一種即時發(fā)生的，而不是經(jīng)過一段時間之后才產(chǎn)生的敬畏。"[德]羅伯特·霍恩等：《德國民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第67頁。)需要限定的是，能夠成為判例的判決，在中國大陸目前應(yīng)限于最高法院公報中的典型案例，這既有質(zhì)量上的考慮，也有他國經(jīng)驗的借鑒。必須再次強(qiáng)調(diào)的是"判例法并不是指對某個案件的整個判決，而是指某一判決中所包含的某種法律原則或規(guī)則。"(注：沈宗靈：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年版，第284頁。)另外，最高法院在其公報上公布的典型案例如果成為法源，它只起補(bǔ)充作用，畢竟中國仍是一個成文法國家，判例法也有其固有的缺陷。可以說，典型案例作為行政法的不成文法淵源，已到了"萬事俱備，只欠東風(fēng)"--有權(quán)機(jī)關(guān)承認(rèn)的時期。
在行政法學(xué)研究中，認(rèn)為行政法包含不成文法法源的學(xué)者所占比例很小。但這些學(xué)者都主張作為非正式淵源之一的法理，是指一種能反映一國社會規(guī)律的、體現(xiàn)本國傳統(tǒng)的、在法治實(shí)踐中被社會公認(rèn)了的正當(dāng)?shù)姆稍怼７ɡ淼谋憩F(xiàn)形式是多種多樣的，其中一般法律原則(注：法的一般原則本身是需要界定的概念。對此，美國學(xué)者邁克爾·D·貝勒斯作了很好的說明。他認(rèn)為，法律原則是需要去證成的東西，而規(guī)則通常又由原則證成。規(guī)則以要么有效要么無效的方式適用，原則不是這樣并且可能互相沖突，所以原則是有"分量"的。詳見[美]邁克爾·D·貝勒斯：《法律的原則》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第12-13頁。)也是法理。(注：孫笑俠：《法律對行政的控制》，山東人民出版社1999年版，第113-115頁。)另有學(xué)者指出，法理與行政法的一般原則是不可分割的。在部門法內(nèi)運(yùn)用法理絕大部分是通過承認(rèn)這些法的原則表現(xiàn)出來，它們是法理參預(yù)的最光輝的表現(xiàn)。(注：參見方潔：《論行政法的不成文法源》，浙江大學(xué)2000屆憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)碩士論文。)在我國臺灣和日本，的確有不少學(xué)者把Principle of law譯為"法理"或"事理(條理)"。臺灣學(xué)者潘維和在《中國民法史》(第17頁)認(rèn)為，Principle of law或"法理"，乃指法律之原理而言，即適應(yīng)時代環(huán)境需要、合乎正義之道，而一般信為通常事理之謂，所以補(bǔ)成文法或習(xí)慣法之不足其也。(注：詳見徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，自序第11-12頁。)筆者認(rèn)為，臺灣和日本學(xué)者所指"法理"或"條理"僅指法的一般原則，它是克服法律局限性的工具。
閱讀前述大陸法系德、法、日三國的行政法不成文法源，我們就會發(fā)現(xiàn)，法的一般原則或稱行政法的一般原則可能直接來源于成文法或其精神，也可能是合乎正義的普遍原理。他們的存在意在彌補(bǔ)成文法的漏洞、解決成文法的沖突。即使某項原則已為制定法吸收，不成文的法的一般原則也有補(bǔ)充作用。一項在某一部門法中已成文的原則，因為具有性質(zhì)上的相溶性，它也可以成為行政法中的法的一般原則。英美法系國家對法的一般原則作為不成文法源形態(tài)的態(tài)度也十分明朗，所不同的是這些一般原則通常都依賴法院的判例確定。就我國大陸而言，至少應(yīng)包括下列原則：(注：它們具體的特征有待學(xué)者和實(shí)踐者挖掘，理論探討可參閱[臺]城仲模主編：《行政法之一般法律原則》(一)、(二)兩冊，三民書局1994、1997年版。筆者《行政違法研究》(杭州大學(xué)出版社1999年版)一書中的部分章節(jié)，對上述原則曾有詳略不同的討論。這些原則基本上是公理性原則，而不是政策性原則。)
法定有限職權(quán)原則要求一切行政權(quán)力應(yīng)該是有限的且須由法律設(shè)定或授予。具體標(biāo)準(zhǔn)是：立法高于行政，行政權(quán)應(yīng)合理干預(yù)社會而不是全面接管，只能由法律規(guī)定的事項實(shí)行法律保留，非依法不能剝奪、限制公民的權(quán)利或增加其義務(wù)，非依法不可免除公民的義務(wù)。
尊重人性原則屬于憲法性原則，行政法上它指每個人均有獨(dú)立的尊嚴(yán)，它受行政權(quán)的尊重和保護(hù)。先于國家而存在的人應(yīng)有自治的權(quán)利、私生活受保護(hù)的權(quán)利、享受最低生活保障的權(quán)利、拒絕非人道侵害的權(quán)利。
平等對待原則指在實(shí)體和程序上，對于相同的事件，無正當(dāng)理由的，禁止差別對待。
誠實(shí)信用原則是私法原則類推適用于行政法的結(jié)果。它要求行政領(lǐng)域的當(dāng)事人在行使權(quán)利(權(quán)力)、履行義務(wù)時，應(yīng)遵守誠實(shí)信用的道德準(zhǔn)則。
信賴保護(hù)原則是二戰(zhàn)后西德成功發(fā)展的原則。初始適用于撤銷授益行政處分，考慮補(bǔ)償相對人信賴?yán)妗Ｒ院蠼?jīng)該國不斷引用，成為憲法層次的法則。(注：詳見李春燕：《論行政信賴保護(hù)原則》，浙江大學(xué)1999屆憲法學(xué)與行政法學(xué)碩士學(xué)位論文。)
比例原則要求行政主體在存在多種可供選擇的方法時，應(yīng)選擇對相對人權(quán)益損害最小的手段；行政主體選擇的手段具有可行性、適當(dāng)性和平衡性。可行性指被選擇的方法有可實(shí)現(xiàn)性；適當(dāng)性指行政主體應(yīng)選擇最合適的手段實(shí)現(xiàn)行政目的；平衡性指被選擇的手段造成的損害相對于欲達(dá)成的行政目的間需合乎一定的比例。
合理原則是指行政主體行使行政自由裁量權(quán)時應(yīng)符合法定的動機(jī)目的；拒絕考慮不該考慮的因素，積極考慮應(yīng)該考慮的因素；拒絕結(jié)果顯失公平；拒絕差別對待。合理原則與前后列舉中的各項原則存在交叉關(guān)系，這里的列舉意在避免遺留。
明確性原則指行政行為應(yīng)具有明確性、可預(yù)見性和可測量性，以安定行政法生活。
正當(dāng)程序原則指行政程序應(yīng)合乎正義的理念。該原則要求行政程序中貫徹：可能受不利決定的當(dāng)事人應(yīng)受告知；當(dāng)事人有表達(dá)意見的機(jī)會；決定者應(yīng)公正從事；決定必須說明理由；決定應(yīng)明白告知救濟(jì)機(jī)會和途徑。
