時間：2023-01-26 23:36:01
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇知識產權侵權，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、知識產權侵權責任的涵義澄清
我國《民法通則》第106條第1款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人的財產、人身的，應當承擔民事責任。”這是我國民法關于侵權行為的一般規定，對于知識產權侵權同樣是適用的。但這一規定是否科學，特別是在知識產權侵權責任制度的構建方面，學者之間是有爭議的。將該條規定與兩大法系主要國家侵權法的規定以及相關國際條約的規定作一比較，就可以發現該規定的不科學之處。這是進一步探討知識產權侵權責任的歸責原則與構成的前提。
1.法德民法的規定
《法國民法典》第1382條規定：“任何行為致他人受到損害時，因其過錯致行為發生之人，應對還他人負賠償之責任。”[1] 《德國民法典》823條第1款規定：“因故意或過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者，對他人因此而產生的損害負賠償義務。”[2]根據法德民法的上述規定，實際發生的損害以及過錯（故意或者過失）是損害賠償責任的構成要件。這與我國《民法通則》的規定在形式相似但實質上卻存在著巨大差異。因為我國民法是把損害及過錯作為一切民事責任的要件，而不僅僅是作為損害賠償責任的要件。根據我國《民法通則》的134條的規定，民事責任可以分為十種，這十種民事責任（“違約”除外）成立的前提都必須是受害人有實際損失和侵害人主觀上具有過錯，而法德兩國的民法僅要求損害賠償責任的前提是損害及過錯。我國民法的規定混淆了“責任”與“損害賠償責任”的區別。這在知識產權的侵權認定方面體現的尤為明顯，例如，若是嚴格依據我國民法的規定，即便是要制止一起專利侵權活動或商標侵權活動，也必須去尋找行為人的主觀過錯或受害人的實際損失，但實際上這是不必要的。
2.英美法系的規則
在英美法系國家，Infringment與Tort表示的意義并不相同，盡管二者都被我國學者翻譯為“侵權”。前者可以包含各種類型的民事侵害行為，與之相應的民事責任，應當是我國《民法通則》134條的全部；而后者則僅僅或主要是指需要負損害賠償責任的侵害行為，與之相應的民事責任，主要是指我國《民法通則》的134條種的“賠償損失”。因此，認定Infringment（侵權）從來不需要去找“過錯”“實際損失”這類的要件，只要有侵權事實，Infringment就可以構成。從語源上看，當初判例法選擇這個術語即表明只需要認定侵權事實，“in”表示“進入”，“fring”表示特定告范圍。任何人的行為沒有經過許可進入他人的權利范圍，即構成侵權。而“Tort”則含有“錯誤”“過失”的意思，只有錯誤或過失存在，“Tort”才可能產生。美國的布萊克法律辭典就間接地指出：“Infringment尤指侵害知識產權，即侵害了專利、商標、版權的排他權。”[3]
3.Trips的規定
Trips第45條的標題為“損害賠償”，該條第1款規定：“對已知或有充分理由應知自己從事活動系侵權的侵權人，司法當局應有權責令其向權利人支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利持有人造成之損失的損害賠償費。”第2款規定：“司法當局還應有權責令侵權人向權利持有人支付其開支，其中可包括適當的律師費。在適當的場合即使侵權人不知或無充分理由應知從事之活動系侵權，成員仍可以授權司法當局責令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并出。”從上述規定可以看出，首先，該條僅僅侵權行為的損害賠償責任，而不涉及其他侵權責任方式；其次，第1款明確規定承擔侵權損害賠償責任需要有主觀過錯這一要件，即損害賠償責任適用過錯歸責原則；最后，第2款的規定也是針對侵權人，只不過是無過錯的侵權人。因此，該條僅僅是關于侵權損害賠償責任的歸責原則，而不是侵權責任的歸責原則。[4]
經過翔實的考證，鄭成思先生認為，在國外作為兩個問題去立法以及在論述種去立論的東西，在我國被“歸”到一塊或是被混淆了。一方面是“Tort”問題，即侵權賠償責任的確認，這在通常情況下是以過錯為前提的。另一方面是Infringment問題，這一術語才真正因該被翻譯為“侵權“，它包含了與“物權請求權”、“知識產權請求權”、“人身權請求權”之類絕對權的請求權相對應的侵害。[5]這種侵權人所應負的民事責任不僅包括損害賠償，還應包括與賠償無關的其他責任，如停止侵害、賠禮道歉等。這類侵權的確認，并非全是以過錯為前提，如只要有侵權事實，就必須負“停止侵權”責任。
我國民法關于侵權責任規定的不科學之處在于，把僅適用于賠償責任的過錯強加到其他民事責任上。具體說就是，將僅僅適用于侵權損害賠償責任的侵權構成要件機械運用到侵權責任之上，這不僅在理論上產生了爭議，而且給正常的司法實踐造成了不便。
二 知識產權侵權責任形式
［關鍵詞］ 知識產權 惡意訴訟 侵權責任
一、我國知識產權惡意訴訟的現狀
惡意訴訟在英美法上被界定為一種侵權行為，指故意以他人受到損害為目的，無事實根據和正當理由而提起民事訴訟，致使相對人在訴訟中遭受損失的行為。由于知識產權法律制度的特性使得近年來我國知識產權審判中惡意訴訟頻發。具有代表性的如南京市中級人民法院2006年8月審結的袁利中訴通發公司專利侵權案，該案法院認定原告將國家標準早已充分披露的技術方案申請了實用新型專利，專利被宣告無效，被告訴原告惡意訴訟，得到法院支持。又如2008年4月北京市第二中級人民法院審結的北京明日公司訴維納爾公司惡意訴訟賠償案中，該案被告將早已進入公知領域的產品申請外觀設計專利，法院卻認為涉案專利被宣告無效的原因并非將其他自由公知設計或已有設計申請為外觀設計專利，故不能認定被告惡意申請涉案外觀設計專利，判決駁回原告的訴訟請求。
類似案例的處理結果卻不相同，可見知識產權惡意訴訟侵權責任的認定尚不明確。我國《民事訴訟法》中并無惡意訴訟的規定，而《專利法》第四十七條第二款規定，在宣告專利權無效后，因專利權人的惡意給他人造成的損失，應當給予賠償。但在司法實踐中如何判斷“惡意”，進而認定責任，是規制知識產權惡意訴訟侵權責任的關鍵所在。
二、知識產權惡意訴訟侵權責任的認定
根據侵權責任法原理，一般侵權行為的認定須同時具備行為違法性、損害事實、因果關系和主觀過錯四個構成要件。作為一種特殊的侵權行為，知識產權惡意訴訟的侵權責任認定在損害事實與因果關系上與一般侵權行為并無二致，關鍵在于行為的違法性和主觀過錯難以認定，對此需要深入分析。
其一，就行為的違法性而言，知識產權惡意訴訟通常是行為人為損害競爭對手的合法利益，在缺乏法律和事實依據前提下提起的形式合法的知識產權訴訟。并且惡意訴訟的提起往往并非針對于案件本身，而是借助非法行為或手段提出惡意訴訟以達到訴訟之外的非法目的，并造成被訴人的相應損害后果，是一種隱蔽性較強的侵權行為。提訟是當事人的一種法定權利，因此無論基于何種目的，“提出訴訟”這個行為本質上不構成違法，或至少形式上為合法行為。那么認定知識產權惡意訴訟的侵權責任，就不能拘泥于行為的形式上是否合法，而應更深層次地考量行為人行使的訴權有無合法依據或合理的訴訟理由，即訴訟是否存在正當理由，包括實體上的勝訴理由或程序上的合法權利，這是區分和界定惡意訴訟行為違法性的外在因素和根本性的評判標準。具體表現為，行為人明知自己顯然沒有或根本沒有勝訴的事實理由和法律理由，但僥幸希望或試圖使法官錯誤判定自己有勝訴的事實和法律理由，從而達到非法目的。
其二，就主觀過錯而言，正常運用訴權的原告提訟的目的是為了保護自己的合法權益，但惡意訴訟的提起者是為了損害他人的合法權益。此惡意有兩層含義：一是以損害他人的利益為目的；二是無正當訴訟理由。至于這種惡意的主觀狀態要求是故意還是重大過失有不同的理解：一般認為惡意僅指行為人故意，即明知自己的訴訟請求缺乏事實或法律依據，且會造成他人損失，仍要提訟；但也有認為故意或重大過失均可構成惡意訴訟，如我國澳門《民事訴訟法》第385條之規定。就知識產權法律制度的特性而言，惡意訴訟應僅以存在主觀故意為宜。
三、規制知識產權惡意訴訟侵權責任的建議
知識產權惡意訴訟作為一種特殊的侵權責任形式，應由法律予以明確規制，對此我國相關法律應借鑒國外立法經驗，完善知識產權惡意訴訟的侵權責任制度。
首先，應在《民事訴訟法》中明確規定惡意訴訟及其損害賠償責任。很多國家和地區的民事訴訟法都明確規定惡意訴訟，可供我國立法借鑒。如法國《民事訴訟法典》規定：“對于拖延或以其他不當手段進行訴訟者，可以處100至1000法郎的民事罰款，并且不影響可能對其要求的損害賠償。”葡萄牙《民事訴訟法》第456條規定：“任何惡意訴訟行為的當事人都會被處以罰金并且在對方當事人要求賠償的情況下應予以賠償”；受此影響，我國澳門的《民事訴訟法》第385、386條更是詳細地規定了認定惡意訴訟的各類情形以及侵權責任。另外，英國相關判例也認可“針對被告為了一個不恰當的目的采用法律訴訟，實施導致原告損害的侵權行為，原告可提起侵權行為訴訟”。
從理論方面說，知識產權共同侵權問題作為民法共同侵權的一部分，在某些方面既對傳統的共同侵權理論提出了挑戰，又豐富和完善著傳統的共同侵權理論。但是理論界對于知識產權共同侵權問題以及與傳統共同侵權的關系基本沒有涉及。從審判實務方面說，需要作出共同侵權判斷的知識產權侵權案件很多，1但是，法官對知識產權共同侵權問題探討和關注的少而又少。2因此，探討知識產權的共同侵權問題有著強烈的理論和實務上的重要意義。
共同侵權的一般理論
《民法通則》第130條規定：“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。” 對于如何界定共同侵權，法律沒有規定。翻開其他國家的民法，大多也都沒有對共同侵權作出清晰的規定。德國民法典第830條規定，數人因共同實施的侵權行為引起損害的，任何一人均對損害負責。不能確定數關系人中何人因其行為引起損害的，適用相同規定。第840條規定，數人對因侵權行為發生的損害共同負責的，作為連帶債務人負責任。日本民法第719條規定，數人因共同的侵權行為給他人造成損害時，各自連帶地負損害賠償責任。共同行為者誰施加了損害不明時，也各自負擔連帶責任。法律把共同侵權的認定標準留給了理論家爭論和法官決斷。
對于共同侵權的特征，有的學者歸納為幾個方面：（一）行為人必須是兩個或兩個以上的人；（二）數個行為人之間主觀上有共同過錯；（三）數人的行為相互聯系，構成為一個統一的致人損害的原因；（四）數個行為人的行為與損害結果之間有因果關系。同時認為共同侵權行為本質特征在于數個行為人對損害結果具有共同過錯，十分強調“共同過錯”的重要性。3有的學者則將共同侵權歸納為三個特征：（一）主體的復合性；（二）行為的共同性；（三）結果的單一性。4
關于共同侵權的理論爭議，主要表現在“主觀說”和“客觀說”兩種觀點上。“主觀說”認為，只有各行為人之間有意思聯絡，或者說具有“共同過錯”，才能構成共同侵權。如各行為人之間并無意思聯絡，但因為偶然行為竟合，造成同一的損害結果，應當各自承當相應的責任。“客觀說”強調只要各行為人的違法行為與損害結果之間存在著直接的因果關系，就構成共同侵權，各行為人之間是否有意思聯絡并不重要。客觀說的倫理學原則認為，所以要求共同的加害人承擔連帶責任，主要是為了保護受侵害人。隨著社會和科技的發展，與傳統的社會相比，現代社會中的侵害行為變得更加廣泛和深刻，現代侵權行為法應當更加關注受害者的權益。“主觀說”的法理學基礎在于，近代私法把基于人的意思的“行為”作為侵權行為法的歸責根據的前提，認為人應當“為自己的行為負責任”。5
在司法實踐中，各加害人沒有意思聯絡，一般不按照共同侵權處理，判決各自承擔相應的責任。6有少數案例雖然加害人之間無意思聯絡，仍然判決加害人承擔連帶責任，如受到廣泛討論的賈國宇訴北京國際氣霧劑有限公司等侵權案，原告賈國宇在餐廳就餐時因為被告氣霧劑公司的石油汽汽罐和被告北京廚房設備廠的卡式爐都存在問題，發生爆炸，致使原告賈國宇人身受到傷害，法院判決上述兩被告承擔共同賠償責任。7有意思聯絡的數行為人的共同行為，一般認定為共同侵權行為。如天津北海糧油工業有限公司與四川省成都市糧食局青羊分局等侵權上訴案。8四川省成都市糧食局青羊分局等五被告在被告倉儲公司處將原告的貨物提出后進行了分割，法院認定青羊分局等五被告、倉儲公司構成共同侵權。有的案件數行為人之間雖然有意思聯絡，卻并沒認定為共同侵權。如被告甲經過乙的同意將其鍋爐存于被告乙的廠區內，原告之子（12歲）在鍋爐旁玩耍，被鍋爐砸死。法院判決被告甲、乙各自承擔責任。9從這些判例來看，共同侵權問題在審判實務中沒有認真地受到重視。
認定共同侵權出現混亂的主要原因在于：第一，主觀說和客觀說在理論和實務上都有強大的支持者，法官根據自己的理論接受背景和知識體系來選擇兩種理論的一種。如主觀說在德國即為通說，10而在日本，客觀說為著名法學家我妻榮支持，成為通說。11對司法實務界影響較大的我國臺灣地區兩種觀點也各不相讓。第二，即使采用主觀說的理論，在判定是否為共同過錯方面也存在很大彈性和分歧。共同過錯，分為共同故意和共同過失，共同故意歧義較小，可以不予討論。但何謂共同過失，則不易理解和界定。有學者解釋為：各行為人對其行為所造成的共同損害后果應該預見或認識，因為疏忽大意和不注意致使損害后果發生。12 強調各行為人對“同一損害后果”應當預見。有的學者則認為，各加害人過錯的內容應當是相同或者相似的。13第三，對共同侵權理論中重要術語“意思聯絡”一詞缺乏必要的界定。某雜志刊登的一個案例的分析可以說明這個問題。被告陳某在上海某超市買一把“光身”菜刀，陳某在付款時將該刀交劉某拿住，結果該刀掛傷了原告王某。該文作者認為，本案三被告的侵權行為相結合導致受害人遭受同一損害，但三被告的侵權行為偶然結合才導致受害人遭受傷害，沒有“意思聯絡”，應各自對自己的行為負責。14而我們認為，三被告是有意思聯絡的。其一，在“買刀”的行為中，陳某與超市通過買賣行為建立了“意思聯絡”，正是這個“意思聯絡”才導致了侵權行為的發生。其二，三被告都應當預見到“同一損害結果”，即可能傷害到其他人。從對這一案例的簡單分析中，可見，共同侵權的認定是司法實務意見中比較難以統一問題。
知識產權共同侵權的類型研究
進行類型化研究，就是運用民法共同侵權的一般理論，對知識產權的幾種共同侵權的基本類型進行分析。經過對某一類型案件大量案件的分析研究，對該類案件共同侵權的認定作出基本判斷，減少因為法律規定的簡單和理論的混亂給審判實踐帶來的混亂。當前，涉及到知識產權侵權判斷的案件主要有以下幾類：
（一）作品抄襲人與出版社（報刊雜志社）是否構成共同侵權。
關于這個問題，爭論比較多的是，出版社是否存在過錯。有觀點認為，對于作者是否抄襲，出版社沒有能力審查，沒有過錯，不應承擔責任。從判例來看，一般都認為出版社有審查不嚴的過錯，應承擔責任。最近，最高法院對如何認定出版者的過錯作出了規定。《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第20條規定，出版者沒有盡到合理注意義務的，承擔侵權責任，出版者所盡合理注意義務的情況，由出版者提供證據。從該規定來看，出版者承擔責任的原則似乎為嚴格責任。
從司法實踐中看，大多案例都判決兩者承擔共同侵權責任。如原告中國社會科學院語言研究所等訴王同億、海南出版社侵犯著作權、專有出版權糾紛一案，法院認定王同億編寫的《新現代漢語詞典》抄襲了語言研究所編寫的《現代漢語詞典》，判決王同億和出版者共同承擔責任。15錢鐘書、人民文學出版社訴胥智芬、四川文藝出版社侵犯著作權糾紛案中，法院判決小說《圍城》的匯校人胥智芬和出版者共同賠償原告錢鐘書損失人民幣87480元。16兩個案例在判決書中都沒有對抄襲人（匯校人）和出版社構成共同侵權的理由作出論述，但從判決結果來看，法院實際認定了抄襲者和出版社構成共同侵權。
從民法一般共同侵權理論來分析，抄襲人和出版社是否構成共同侵權，恐怕也會引起較大的爭議。從客觀上看，兩者的行為共同造成了同一侵害后果。只有抄襲行為，沒有出版行為，難以構成實質侵權；沒有抄襲行為，就根本沒有出版行為。因此，從“客觀說”理論判斷，認定共同侵權比較容易。如果以“主觀說”理論來判斷，還要看兩者有無共同過錯。從主觀上看，抄襲人的過錯形態一般是故意，而出版社的過錯形態一般是過失。在歸責原則上，兩者也有區別，抄襲人應當是過錯原則，而出版者應當是過錯推定原則。因此，兩者是否為共同過錯，就會有爭議。在依照民法共同侵權理論確定兩者是否構成共同侵權時，應當注意的是，與普通的共同侵權相比，抄襲人和出版者的共同侵權有著其自身的特點：
一是抄襲行為和出版者的復制、發行行為都是法律所明確規定的侵權行為。普通的共同侵權是兩者的行為相互依存和相互聯系，侵犯了權利人的權利，單獨一方的行為不能構成對權利人的侵害。抄襲人和出版者的行為雖然也相互依存才能構成對權利人的實質損害，但抄襲行為和出版、發行行為都是法律明確規定的侵權行為。這一區別的重要原因是，一般的民事權利的保護范圍法律沒有明確規定，而知識產權權利的保護范圍法律是明確規定的。
二是抄襲人和出版者不一定以必要共同訴訟的形態作為共同被告。普通的共同侵權行為的行為人一般作為共同被告參加訴訟，并承擔連帶責任。數人的行為造成了同一損害，如果有侵權人不參加訴訟，參加訴訟的侵權人承擔全部責任是不公平的。但是，對于抄襲者和出版者來說，則可以不作為必要的共同訴訟參加訴訟。其中一個原因如前所述，即抄襲者和出版社的行為能夠各自構成法定的侵權行為；另外一個原因是，在計算侵權賠償額上兩者也可以分開計算。可以以抄襲者和出版者的非法獲利而不是原告的損失作為賠償的依據。這種賠償的計算方法為權利人單獨起訴抄襲者或者出版者提供了可能。在司法實踐中，權利人單獨起訴抄襲者和出版者的案件大量存在。如王錫麟與國家知識產權局知識產權出版社等著作權侵權糾紛一案，原告只起訴了出版者和發行者。17武漢市勘測設計研究院訴牛水英抄襲其地圖作品侵犯著作權糾紛一案、18陳華樂訴李道楷、蔣慧文抄襲其教材侵犯著作權糾紛一案，19原告都是只起訴了抄襲者，法院也并沒有追加出版者為被告。
綜合上述分析，作者認為，對于抄襲者和出版者是否構成共同侵權，不應拘泥于民法的共同侵權理論，而是應當根據這類案件的實際情況進行認定。但應當按照各自的獲利，在各自承擔責任的基礎上，承擔連帶責任，不宜籠統地判決共同承擔責任。
（二）侵權作品委托人、制作人是否構成共同侵權
作品的委托人一般是需要做宣傳的單位，作品的制作人一般為廣告公司或者其他設計單位。如何新稱訴茂源城市信用社、中國石油攝影有限公司侵犯著作權糾紛案。被告茂源城市信用社委托石油攝影公司制作年歷，石油攝影公司未經原告同意，利用其攝影作品制作了年歷，信用社將該批年歷贈送他人。20
如果從傳統的共同侵權理論來看，對于這類案件數被告構成共同侵權，應該爭議較少。主要的原因是，通過合同關系被告之間的主觀意思和侵權行為密切聯系起來了。從審判實務中看，大多案例也都判決數被告承擔連帶責任。上述案例法院判決兩被告承擔連帶責任。又如上海法院判決的周祖貽訴北京西城區阜外偉孚電腦設計室，廈門萬利達公司等著作權糾紛一案，21萬利達公司委托偉孚公司等制作的電視廣告侵犯了原告的著作權，法院判決兩被告承擔連帶責任。
這類案件數被告的侵權行為，反映了社會分工導致的法律問題的復雜性。制作者是事實的侵權行為人，對權利人作品的使用是由制作者選擇、提供的，最后也是由制作者制作完成的。但是從面向社會的角度而言，委托人就是侵權作品的制作人、復制、發行人。因此，也有人主張，在這類案件中，只要委托人承擔侵權責任即可，委托人對委托他人的行為應當視為委托人的行為，委托人承擔侵權責任后，他們再通過合同關系內部來分配責任。這種說法有一定的道理。在實務中，也有案例原告只起訴委托人，法院也判決委托人承擔全部侵權責任，并不將制作者追加為被告。但是，考慮到兩者之間的行為和意思聯絡的密切性，以及為了更為有效地保護權利人，如果權利人同時起訴兩者，仍應以承擔連帶責任為好。
（三）關于印刷廠的侵權責任的探討
在著作權侵權案件中，經常涉及到印刷廠是否承擔責任的問題。權利人一般都不會單獨起訴印刷廠，而是與其他侵權行為人作為共同被告。一般認為，印刷廠很難審查其印刷的作品是否侵權，除非明顯有過錯，一般不構成侵權。但也有判例判決印刷廠承擔侵權責任。如北京法院審理的德國汽車摩托新聞國際出版集團等訴中國國際廣播出版社等著作權侵權糾紛案，法院判決印刷侵權刊物的印刷廠承擔侵權責任。在該案評析中，法官認為：“印刷公司和彩印廠內部管理不嚴，導致侵權作品能夠印刷，致使侵權行為發生，存在主觀上的過錯，對侵權行為負有一定的責任。”，同時，又認為：“原告不能證明被告之間是共同故意實施侵權行為，故不能追究本案被告之間的侵權連帶責任。” 22在本案，法院判決出版社和印刷廠不構成共同侵權，各自承擔責任。
對于印刷侵權作品的印刷廠，在過錯的認定上，要從嚴掌握。一般而言，只要委托印刷者提供了合法而且完備的印刷手續，就不應判定印刷廠承擔侵權責任。同樣，在是否構成共同侵權的認定上，也應從嚴掌握。理由有兩個：一是從侵權的因果關系而言，與侵權作品的印刷前的侵權行為相比，印刷行為與侵權后果處在較為間接的因果關系上；二是對印刷廠審查保護他人知識產權的義務的標準要求較低， 這是印刷廠作為作品的載體的制作者的工作性質決定的。印刷，只是作品的載體化，對作品的內容沒有實質審查的義務。當然，對于作品內容明顯侵權或者有其他違法情形的，即使手續完備，也有拒絕印刷的義務。因此，北京法院判決印刷廠與出版社不構成共同侵權，不承擔連帶責任是應當的。
如果按照傳統的共同侵權理論分析，一旦認定出版社有過錯，就應當認定出版社與印刷廠構成共同侵權，承擔連帶責任。印刷廠的侵權行為與出版社的侵權行為共同導致了損害結果的發生，而且，在過錯上，出版社和印刷廠都應當預見其各自的行為會共同導致損害結果的發生，應當認定出版社和印刷廠有意思聯絡。因此，作者認為，在這個問題上，反映了知識產權共同侵權的特殊性。
（四）專利產品的“名義制造人”和“實際制造人”的共同侵權問題。
未經專利權人的許可，“名義制造人”委托“實際制造人”制造專利產品，并以制造人的身份向社會銷售。“名義制造人”和“實際制造人”是一種加工承攬的關系。有人認為名義制造人不應當承擔侵權責任，因為名義制造人沒有實際的“制造行為”，而應有實際制造人承擔侵權責任。
這種觀點沒有認識清楚現代化的社會分工條件下民事行為的復雜性。在社會分工不發達的情況下，名義制造人和實際制造人是一致的。 但在當前社會分工日趨細密的環境下，稍微復雜的產品都是由多家制造人制造，最后由一家制造人進行組裝。因此，不論產品的制造者涉及多少，在產品上標識自己為制造人的主體，應當認定為就是法律所規定的“制造人”或者“生產者”。如果缺乏這種推定，保護第三人和公共利益方面的法律規定，就會形同虛設。這方面保護第三人的消費者權益保護法和產品質量法最為明顯。最高人民法院在《關于產品侵權案件的受害人能否以產品的商標所有人為被告提起民事訴訟的批復》中認為：“任何將自己的姓名、名稱、商標或者可資識別的其他標識體現在產品上，表示其為產品制造者的企業或個人，均屬于《中華人民共和國民法通則》第122條規定的產品制作者和《中華人民共和國產品質量法》規定的生產者”。這一批復明確了名義制造人的法律責任。
因此，前述專利產品的名義制造人的制造行為也應當認定為專利法第11條規定的“制造”行為。實際制造人因為是產品制造行為的參與者，當然也應當承擔責任。在司法實踐中，一般認定兩者構成共同侵權，承擔連帶責任。這種做法是可取的，正是名義制造人的行為和實際制造人的行為緊密相聯，導致了侵權后果的發生。而且，通過加工承攬的合同，兩者形成了緊密的意思聯絡。但是，如果權利人只起訴名義制造人，就不應當再追加實際制造人。
還要提出的是，對于“來料加工”的委托人和加工人在專利侵權中是否承擔連帶責任應當慎重。加工人只是根據委托加工人對產品的要求和其提供的材料加工，特別是有的加工人只負責組裝，收取的加工費非常低廉。如有的加工人組裝一臺小型收音機的加工費只有幾分錢，只是委托人產品利潤的幾十分之一。而且與委托加工人相比，其過錯程度和與侵權后果的因果關系沒有委托加工人直接，要求其與委托加工人承擔連帶責任，似有失公平。因此，一般應判決委托加工人和加工人各自承擔相應的責任。
（五）“間接侵權”和“直接侵權”是否構成共同侵權。
“間接侵權”的說法在專利法中并沒有出現，但理論和實務界對間接侵權問題一直在探討。北京市高級人民法院制定的《專利侵權判定若干問題的意見》對間接侵權問題作了較為明確的界定。23《意見》認為：1、間接侵權，是指行為人實施的行為并不構成直接侵犯他人專利權，但卻故意誘導、慫恿、教唆別人實施他人專利。2、間接侵權的對象僅限于專用品，而非共用品。這里的專用品是指僅可用于實施他人產品的關鍵部件，或者方法專利的中間產品，構成實施他人專利技術（產品或方法）的一部分，并無其它用途。3、間接侵權人在主觀上應當有誘導、慫恿、教唆他人直接侵犯他人專利權的故意。4、行為人明知別人準備實施侵犯專利權的行為，仍為其提供侵權條件的，構成間接侵權。5、間接侵權一般應以直接侵權的發生為前提條件，沒有直接侵權行為發生的情況下，不存在間接侵權。
按照這一規定，因為間接侵權人有誘導、慫恿、教唆他人直接侵犯他人專利權的故意，應當與直接侵權人構成共同侵權，自無異議。 但是在審判實踐中，認定間接侵權人具有侵權的故意，或者有誘導、慫恿、教唆的行為是比較困難的。有的案例在過錯的要求上，并不以故意為條件。如上海法院判決的珠海格力明日電器有限公司訴上海銀燕無線電廠等侵犯外觀設計專利權糾紛案件中，法院追加了專門為侵權產品制造外殼的慈溪飛躍電器塑料廠作為被告。從案情看，飛躍電器廠并無侵權的故意。但在法官對該案的點評中，仍然認為飛躍電器塑料廠的行為屬于幫助他人侵權，應作為共同侵權人參加訴訟。24作者認為，如果按照北京高院對間接侵權的界定，直接侵權人和間接侵權人應當承擔連帶責任。
（六）商標印制人、使用人是否構成共同侵權。
偽造、擅自制造他人的注冊商標標識和未經商標注冊人的許可，在同一種或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的行為，都是商標法規定的侵犯注冊商標專用權的行為。這兩種侵權行為有著密切的聯系，商標的使用侵權人一般都委托商標的制造侵權人制造商標或者是制造印制有他人商標的容器、包裝。正是通過這種緊密聯系，導致了損害后果的發生。在主觀過錯上，一般兩者都是故意。因此，按照一般的共同侵權理論，兩者應構成共同侵權。
但有兩點值得注意：一是在侵權獲利上，兩者往往有較大的差別。如一件案例中，商標使用侵權人假冒某國際馳名機油品牌，委托商標印制人印制了相應的鐵罐，商標使用侵權人的獲利是商標印制侵權人的幾十倍，如果判令印制人與使用人負擔連帶責任，有失公平。二是印制行為和使用行為都是商標法明確規定的侵權行為，印制行為不需要與使用行為聯系在一起才構成侵權，反之亦然。從這兩個方面來說，判決各自承擔責任較好。
知識產權共同侵權對傳統共同侵權理論的豐富和挑戰
知識產權作為新類型民事權利的出現，對傳統的民事權利的性質和保護都提出了挑戰。如何將傳統的民事理論運用在知識產權權利的界定和保護上，同時，通過對這一新型民事權利的研究和實踐，豐富和完善傳統的民事理論，是當前民事理論和實務界的一個重大課題。
就知識產權侵權來講，在侵權的判定和民事責任上，當然是要運用傳統的民事侵權理論。但知識產權的侵權與其他一般侵權行為相比，有很多不同之處，如比較典型的“即發侵權”問題、知識產權使用人無過錯也要返還獲利，停止使用問題等。當前對于知識產權侵權的自身的特點研究比較深入，例如專利侵權的等同替換、已有技術抗辯等原則，商標侵權中的“類似商品”的確定原則等。對于傳統民法侵權理論運用在知識產權侵權中的遇到的新問題研究較少。最近學界和實務界也開始注意這方面的問題，如近年來爭論的比較激烈的知識產權侵權的歸責原則問題，其中的一些研究成果已經體現在法律和司法解釋中，豐富了傳統的民法理論，更新了對傳統民法侵權理論的認識。
知識產權共同侵權問題也是與傳統民法聯系比較密切的一個問題，而且在知識產權審判實務中經常遇到，可惜對這方面的研究并不是非常深入。實務界對知識產權的共同侵權也有不少好的判例，但沒有系統地總結。本文前面對知識產權審判中的幾類共同侵權情形進行了分析，同時也希望總結出一些基本的原則。要分析這些原則，必須注意知識產權的兩個基本特點：
無形性是知識產權最重要的特點。對有形財產的侵權表現為侵占、妨害和毀損的行為，但知識產權是以“權利為標的”的“物權”，25對知識產權的侵犯，表現為對知識產權的“利用”，如按照專利的技術方案制造產品，在相同或者類似的產品上使用商標權人的商標，復制、發行作品等，并不對知識產權的客體本身產生任何的妨害和毀損，在侵權行為發生的同時，權利人還可以同時“利用”該知識產權。并且，由于知識產權的無形性，侵權行為幾乎不受空間限制，在現代社會分工高度發達的今天，各侵權行為人跨越空間合作進行侵權的可能性和必要性增加。因此，與其他侵權行為相比，知識產權的共同侵權行為較多，而且有著自身的特點。
知識產權的保護范圍的法定性是知識產權的另一重要特點。有形財產的保護范圍在法律上是不需要明確規定的，但是知識產權的保護范圍是法律明確規定的，知識產權的侵權行為也是法律明確規定的。26 基于這些基本特點，在知識產權共同侵權的判定和民事責任的分配上，應當注意與傳統的共同侵權理論的區別：
關于“主觀說”和“客觀說”兩種理論在知識產權共同侵權判斷中的運用。從本文上述的類型分析來看，“客觀說”理論在知識產權侵權中幾乎沒有適用的必要。各侵權行為人的侵權行為偶然竟合，造成損害結果的發生，如兩車偶然相撞，致第三人受傷，這種行為竟合現象在知識產權侵權中基本不可能出現。一般而言，各侵權行為人必須有一定的意思聯絡，才能導致最后損害結果的發生。知識產權共同侵權對“主觀說”也提出了挑戰，有的情形，即使符合對共同侵權要求比較嚴格的“主觀說”的要求，仍然不宜認定為共同侵權，如商標印制人和使用人的侵犯商標權的情形。
關鍵詞：知識產權；確認不侵權訴訟；程序權益；訴的利益
引言
隨著知識經濟時代的到來，一個企業掌握的知識產權的數量以及質量可以說是主宰命運的法寶。隨著法治時代的到來，人們的權利保護意識日益增強，特別是對于科技就是第一生產力的企業，各種專利、技術秘密、商標等，都是最寶貴的財富。知識產權作為一項絕對性的權利，從民事實體法、民事訴訟上都受到全方位的保護，因此忽略了對義務人合法利益的保護。此種情形不利于知識產權糾紛的解決以及市場經濟秩序的穩定，更不利于知識經濟的長足發展。
一、知識產權確認不侵權之訴在我
國的立法發展2002年7月12日最高人民法院頒布的《批復》①是我國第一個明確承認知識產權確認不侵權之訴的法律性文件，開啟了該種訴訟在我國的發展進程。2004年6月24日最高人民法院頒布的《通知》②，明確了該類案件屬于侵權類糾紛，應按照侵權糾紛的管轄原則確定地域管轄。2009年12月28日最高人民法院頒布的《解釋》③第18條明確提出確認不侵犯專利權訴訟的立案條件。2008年4月1日正式頒行《民事案件案由規定》，將此類案件作為三級案由納入知識產權糾紛，為以后法院對此類案件的立案確立了基本規范。
二、知識產權確認不侵權之訴的訴的利益
訴的利益應該從原告、被告、法院的立場出發綜合考量，進行利益平衡。有無訴的利益，是法院判斷是否承認國民的具體請求足以具有利用審判制度的價值或者必要性的過程，因而，這種判斷當然不能任由法院主觀專斷。法院應該參照設立訴訟制度的宗旨與目的這一客觀尺度，對原告的具體請求作出評價，以判斷有無訴的利益。知識產權確認不侵權之訴是從義務人的從程序性利益出發，是其他糾紛解決方式的補充,是輔非常態的救濟方式。
（一）義務人法律地位的不確定性
知識產權糾紛發生后，權利人通常會向義務人發出律師函明確指明其侵權行為，并且表明即將通過訴訟維護自己的權利，追究義務人的侵權責任。此時，義務人由于收到權利人的警告后，擔心自己在將來承受巨額的侵權損害賠償，將無法合理安排自己今后的生產經營活動，只能等待權利人通過訴訟或者其他方式對自己的行為是否構成對權利人知識產權的侵害進行確認。但是，如果權利人遲遲不行使自己的訴訟權利，只是通過警告威脅的威懾力來拖延糾紛的及時解決，義務人的法律地位將會長期處于不確定的狀態。在英美法系國家，為了消除義務人此種法律地位不確定的狀態設置了宣告判決、制止威脅的訴訟等相關制度，利用法院確認判決的公權性，直接、有效地解決當事人的糾紛，為迅速恢復市場秩序提供了良好的司法環境。義務人法律地位的不穩定性，應該包含以下三點內容：（1）義務人法律地位的不安是具體的，不是自己主觀臆想的。比如，知識產權糾紛中，權利人向義務人發出律師函明確指明其侵權行為，并且表明即將通過訴訟維護自己的權利。如果，權利人只是向義務人發來表明其知識產權保護范圍的公告性質的函件，此時義務人的法律地位并沒有因為收到該函件而陷入危險狀態，此時義務人若主觀臆造將自己處于危險境地，提起確認不侵權之訴，將因不具有訴的利益而不被法院受理。（2）義務人的不安是法律地位的不安，例如，對義務人正常的生產經營造成不利影響，營業額顯著下滑，或者無法合理安排今后的生產經營，影響到義務人在市場競爭中的正常發展。（3）原告法律地位的現實不安性，能夠以確認判決除去。
（二）知識產權確認不侵權之訴是糾紛解決的唯一方式
知識產權權利人不僅在社會媒體上公開聲明自己的知識產權權利范圍，而且向義務人發出了意思表示非常明確的警告或者威脅，無正當理由怠于，也不向有關知識產權行政管理部門申請行政確認，義務人也不可以向行政機關申請確認自己不侵犯權利人指明的知識產權，使義務人的法律地位長期處于懸置狀態，產生現實的不安性。法律如果不能夠保障義務人權益救濟途徑的暢通，通過司法直接、有效地裁決糾紛，那么對義務人來說顯然非常不公平，并且有可能影響到當地經濟的健康、有序的發展。消極確認之訴，從原告的立場來看，具有接受確認判決的即時利益，通過該種訴可以消除原告法律上的危險狀態。從民事訴訟主體訴權平等的原則出發，也是當事人訴訟權利平等的體現。因此，在沒有其他權利救濟方式時，義務人具有提起知識產權確認不侵權之訴的訴的利益，該種訴是處于不安狀態的義務人唯一能夠采用的訴訟手段。
（三）義務人履行了書面催告義務
消極確認之訴，作為權利救濟的一種補充方式，為了防止原告濫用訴權造成國家司法資源的浪費，以及給被告造成不必要的困擾，要求原告在提訟之前已經為糾紛解決做出了自己的努力，必須進行前的交涉。因此，最高人民法院頒布的《解釋》中規定了義務人必須經過書面催告權利人行使訴訟權利，權利人經過合理期限不通過司法途徑維護自己的合法權益，義務人才可以提起確認不侵權之訴。該書面催告義務可以看作是進行訴前協商的過程，權利人與義務人可以通過書面催告行使訴訟權利進行溝通，明確權利人是否有通過訴訟解決糾紛的真正意圖，或者企圖通過其他方式確定雙方權利義務的想法。并且，當義務人向法院提起確認不侵權之訴時，應向法院舉證證明自己履行了該書面通知義務。法官可以結合原告的舉證以及糾紛的現實狀況，判斷原告是否具有訴的利益，裁定是否受理案件。
（四）訴訟請求不包括給付內容
原告提起消極確認之訴的目的是為了消除自己的法律地位的危險狀態或者與被告之間的法律關系的不安狀態，以法院具有公權性的確認判決的確定效力來維護自己的合法權益。該種訴可以將義務人從危險的法律地位中解救出來，對糾紛當事人長時間懸而未決的法律關系進行確認，不對當事人之間的損害賠償、賠禮道歉等具有給付性質的糾紛進行裁決，因此，原告在提起該種訴時，訴訟請求的內容不能包含有要求被告進行損害賠償或者賠禮道歉等。最高人民法院頒布的《批復》中指出，原告的目的只是針對被告對自己發出的侵權警告向法院請求確認自己的行為不侵權，并不包含請求被告的行為侵犯自己權利并且追究其責任的主張，此《批復》表明了確認不侵權之訴與消極確認之訴在制度的設計目的上的一致性。
三、知識產權確認不侵權之訴存在的問題與完善
（一）存在的問題
1.案件定性錯誤。最高人民法院將此類案件定性為侵權糾紛，我國的法院在受理此類案件時也將其作為侵權類糾紛對待。例如，2015年7月21日遼寧省高級人民法院審理上訴人日本本田技研工業株式會社與被上訴人沈陽金杯車輛制造有限公司確認不侵害專利權糾紛一案，裁判書（（2015）遼立一民終字第000127號）中明確說明在性質上該案件屬于侵權類糾紛，應按照侵權糾紛案件確認管轄。但是，從民事訴訟法學法理上分析，該種訴不符合侵權之訴的特點，卻與消極確認之訴的制度完全吻合。首先，該種訴中原告的主張以及法院審理的對象是侵權關系不存在，而侵權之訴中原告主張的是侵權關系存在，并且當事人證明以及法院審理的對象是侵權關系存在。其次，最高人民法院通過相關法律性文件對該種訴的訴的利益的嚴格限制，與侵權之訴中權利人只要證明自己的權利受到侵害或者有受到侵害的危險就可以向法院提訟的條件有著巨大差異。再次，侵權之訴中原告的主張以及法院作出的判決中包含侵權損害賠償的內容，并且在訴訟中勝訴的當事人可以依法院的判決申請強制執行，而在該種訴中，原告的主張以及法院的判決都不包含給付內容，判決只是對當事人法律地位的確認。綜上所述，最高人民法院將確認不侵權之訴定性為侵權類糾紛是錯誤的，給司法實踐帶來了困難。2.地域管轄的原則不便于訴訟。最高人民法院頒布的《批復》將知識產權確認不侵權之訴定性為侵權之訴，應按照侵權類訴訟的管轄確定地域管轄，即由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。但是，通過以上理論分析，我們得出結論該種訴不屬于侵權類糾紛，所以最高人民法院對于該種訴訟的地域管轄的《批復》有欠妥之處的。最高人民法院在頒布此《批復》時也許對該種案件中的審理對象，即“侵權行為”的界定有誤差。筆者認為，該種訴屬于確認之訴中的消極確認之訴。在訴訟中進行確認是否構成侵權的行為是原告的生產經營行為是否構成對被告知識產權的侵害，而不是被告對原告發出警告信或律師函的行為是否構成對原告的侵權。另外，原告住所地一般是原告進行生產經營的行為地，也就是涉嫌侵權的行為地。因此，由侵權行為地或者被告住所地的法院管轄不利于訴訟中調查、收集證據，促進訴訟進程。3.合理期限時間過長。被警告人或利害關系人的書面催告義務實質是將知識產權確認不侵權之訴作為消極確認之訴對訴的利益的嚴格限制。最高人民法院頒布的《解釋》中關于被警告人或者利害關系人必須向權利人發出書面催告的規定，實質是為了防止原告濫用訴權侵犯權利人的合法權益，是對該種訴的利益的嚴格限制。司法實務中也嚴格將這個條件作為審查原告是否具備訴權的標準，例如，廈門市中級人民法院（廈門市中級人民法院（2014）廈民初字第390號）在審理廈門固德利鋅鋼護欄有限公司與廈門市首創君合專利事務所有限公司、劉學軍確認不侵害專利權糾紛案件過程中，將固德利公司并未提交相關證據證明已書面催告劉學軍行使訴權，作為不符合提起該案件的法定條件為由，駁回了原告的。原告向福建省高級人民法院提起上訴，二審法院（福建省高級人民法院二審（2014）閩民終字第1084號）也支持了原審法院的裁定，駁回了原告的上訴。此種限制符合消極確認之訴中，對于原告的訴的利益的限制，實質是為了防止原告濫用訴權，擾亂正常的市場競爭秩序，給權利人造成不必要的困擾，以及浪費法院寶貴的司法資源的一種要求。但是，筆者認為，合理期限的時間過長，不利于對義務人合法權益的維護，不利于糾紛的及時解決，更不利于市場秩序的恢復。
（二）完善
1.明確案件性質為消極確認之訴。英美法系國家為了使知識產權領域出現的糾紛迅速解決，在1883年英國以成文法的形式規定了制止威脅的訴訟（actiontorestrainthreats），1934年美國國會正式通過了《宣告判決法案》，設置了宣告判決（declaratoryjudgement），為解決糾紛當事人法律地位不確定性（legaluncertainty）的問題，使經濟秩序在最短時間內恢復穩定。在美國宣告判決被普遍認為是法定的救濟，而不是一個公平的補救措施。因此，我國也可以在民事訴訟法中以專章的形式設置消極確認之訴，并且明確知識產權確認不侵權之訴屬于消極確認之訴。通過該種訴訟具有的保障義務人司法救濟途徑暢通的制度本質，來達到保護知識產權領域權利人與義務人合法權益天平的平衡。2.明確原告住所地法院管轄。知識產權確認不侵權之訴作為消極確認之訴的一種形態，其制度設計的目的就是為了保障義務人權利救濟途徑的暢通，因此，在訴訟程序的設計上應該便于義務人。通過上述論述，我們明確該種訴訟的審理對象是原告的生產經營行為沒有落入被告知識產權的權利保護的界限之內。另外，原告提起該種訴時法律地位本身就處于不確定狀態，由于被告侵權警告已經造成在市場競爭中的劣勢處境，并且，由于知識產權權利人不及時行使訴訟權利，才產生了確認不侵權之訴的訴的利益。最后，原告住所地一般是原告進行生產經營的行為地，也就是涉嫌侵權的行為地。因此，地域管轄應適用原告住所地管轄，這樣有利于保障訴訟公平，降低原告的訴訟成本；有利于牽制處于優勢地位的被告，確保原告可以與被告進行公平的市場競爭；更有利于訴訟中調查、收集證據，促進訴訟進程。綜上所述，關于該種訴訟的管轄法院，級別管轄應適用知識產權管轄原則，地域管轄應適用原告住所地法院管轄。3.縮短合理期限。最高人民法院頒布的《解釋》為“需要一定的合理期限”提供了法律依據。但是，筆者認為，一個月或者兩個月的時間期限不符合市場競爭瞬息變化的規律，該期限將使義務人的法律地位長時間處于不確定狀態，有可能錯失決定企業命運的良好發展機遇，造成不必要損失。筆者認為應將合理期限縮短到自權利人收到書面催告之日起十五日內或者自義務人發出書面催告之日起三十日內，這樣既考慮到權利人因特殊原因等不能及時主動行使訴權，或者濫用權利損害義務人的合法權益，也能防止義務人動輒濫用訴訟權利，給權利人造成不必要的負擔，浪費國家司法資源。
結語
知識產權確認不侵權之訴的判決不具備強制執行力，所以該種訴訟是通過觀念上固定權利或法律關系的狀態，以此達到解決糾紛的目的，維護市場競爭秩序的穩定。因此，考慮到國家司法資源的有限性以及當事人參與訴訟的成本等因素，在民事訴訟該種訴的合法地位的同時，必須對該種訴的條件嚴格限制，其中對確認利益的限制為重中之重。由于筆者理論水平有限，目前僅研究到以上論述的深度，筆者會在今后的學習中繼續對該種訴訟進行深入研究，以期為我國法治社會的建設、市場經濟的發展盡微薄之力。
注釋：
①[2001]民三他字第4號②[2004]民三他字第4號③法釋[2009]21號
參考文獻：
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[4]曾華松等.確認訴訟實務問題之研究[J].復旦法學知識庫.80頁-81頁
知識產權不能太脆弱也不能太強大
陶鑫良
新出臺的《信息網絡著作權條例》規定了網上傳播一般作品適用“授權許可”模式。從而舍棄了我國《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定的“準法定許可”模式。
但是，筆者認為，“授權許可”在技術上幾乎是不可操作的，在經濟上也基本上是不可取的。
首先，著作權保護期限是作者有生之年加死后幾十年，在著作權保護期限內的幾十年的報、刊、書的累積是海量的文獻、海量的信息；站在這海量的文獻、海量的信息之后面的是海量的作者、海量的著作權人；如要取得這海量的作者、海量的著作權人事先的“海量授權”和“海量許可”絕非易事，甚至是不可操作的。
如果堅持要求“授權許可”，那么尤其是對于近幾十年來刊載在報刊上的、最新的但依法仍在著作權保護期間的這些最可寶貴的、最需要交流的、最可能利用的海量的作品和信息，都將因其不可操作的“海量許可”手續而無法上網，從而無法交流和利用。
所以，堅持作品上網必須全面適用“授權許可”，勢必嚴重阻遏網上信息資源的拓展，阻遏科技、經濟和文化交流，同時，也會因此誘發與刺激盜版現象的滋長和蔓延，影響保護知識產權之公序良俗的形成和提升。
其次，因“授權許可”而尋找某一位著作權人(作者)的經濟成本過大，尋找一位著作權人“在哪里?”的經濟投入很可能是支付給這位著作權人的著作權許可使用之權利金數額的幾倍、十幾倍乃至幾十倍。
再者，“授權許可”在時間上也往往是難以接受的，特別是因時間性較強的任務去尋找相關著作權人之“授權許可”，雖朝夕相待，或旬日必得，但卻在時間上是無法把握和無法預測的，也常常是會耽擱時間和延誤商機的。筆者認為，如果在網上傳播一般作品(就是將計算機軟件作品等特殊作品除外)適用“準法定許可”的有關規定，那么，既保護甚至增大了著作權人因此而獲得相應報酬的權益和機會，又能匯聚各種力量迅速拓展網上信息資源，促進科技、經濟、文化信息的傳播與交流，還能有效阻遏盜版侵權，有利于建設保護知識產權的良好社會氛圍。
“知識產權不能太脆弱，否則會壓抑信息的產生；知識產權不能太強大，否則會阻遏信息的傳播”。
筆者建議：改革傳統的著作權授權許可法律制度，實現以當事人保留例外的網絡傳播作品的“準法定許可”著作權法律制度。
因為，“準法定許可”模式，既符合法理事理，又符合實踐規律，是實現利益平衡、利益協調、利益趨同的合理方向和優化方案，從根本上講，形成和成形這一新的國際慣例，不但有利于發展中國家的加速發展，而且有利于發達國家的持續發展。以“準法定許可”模式作為網上傳播一般作品適用的合理規范，應當是發展中國家在當前國際形勢的“有限空間”內設計、制定本國著作權制度時的優先考量；也可能最終發展成為新的國際“交通規則”和“游戲規則”。
上海大學知識產權學院院長
誰在侵犯“信息網絡傳播權”?
王 遷
“信息網絡傳播權”是我國《著作權法》賦予著作權人、表演者和錄音錄像制品制作者的一項新的“專有權利”。它原本是為了適應網絡環境下著作權保護的需要而產生的，但網絡技術的復雜性卻又使它在現實中的適用遠較傳統“專有權利”困難。
在過去的兩年中，北京第一中級人民法院與北京高級人民法院對正東、華納和新力唱片公司對chinamp3．com網站提起的三訟做出的結果相同，但理由迥異的判決，最高法院對“新力唱片公司訴濟寧之窗信息公司案”所做出的《批復》、北京海淀區法院對“步升音樂公司訴百度案”所做的一審判決，以及“步升音樂公司訴飛行網案”均在司法界和學界引起了巨大爭議。
這說明對什么是“通過網絡公開傳播作品的行為”、何種行為構成對“信息網絡傳播權”的直接侵權或間接侵權等一系列問題尚缺乏統一認識，會妨礙在網絡環境中充分地保護著作權并維系權利平衡。界定“網絡傳播行為”是認定相關侵權行為的前提。
《著作權法》將“信息網絡傳播權”定義為“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。
顯然，構成“網絡傳播行為”必須符合兩個要件。首先是“以有線或者無線方式向公眾提供作品”。正如只要書店將書籍放上書架供消費者選購就構成“發行行為”，無論是否有消費者曾經購買，只要將作品“上傳”至或放置在網絡服務器中供下載或瀏覽就構成對作品的“提供”，無論是否有人實際下載或瀏覽。
其次，行為的后果是“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的行為”。這種行為必須是“交互式”傳播，使公眾能夠以“點對點”的方式“按需”“點播”作品，這是“網絡傳播行為”的本質特征。如將對交響樂的演奏錄制下來并制成HP3文件“上傳”至向公眾開放的網絡服務器之后，任何用戶即可在任何一網的計算機上(自己選定的地點)，在任一時刻(自己選定的時間)點擊下載HP3文件或在線收聽。
在互聯網發展的早期，網絡傳播是以“服務器一客戶端”架構為基礎的。然而，近年來新出現的P2P(英文Peer to Peer，即“點對點”的簡稱)技術卻使得信息傳播擺脫了對專業服務器的依賴。
本人認為，主動將作品置于P2P軟件劃定的“共享目錄”之中，這種在未經著作權人許可，也缺乏“合理使用”或“法定許可”等其他法律依據的情況下實施此種行為，都將直接侵犯“信息網絡傳播權”，應承擔停止侵權的法律責任。若行為人具有主觀過錯，還應承擔賠償著作權人損失的責任。
必須看到，當網絡系統中存有侵權材料，或被鏈接的材料侵權的事實已經像一面鮮亮色的紅旗在網絡服務提供者前公然地飄揚，如果網絡服務提供者仍采取“鴕鳥政策”，像一頭鴕鳥那樣將頭深深地埋入沙子之中，裝作看不見侵權事實，則同樣能夠認定至少“應當知曉”侵權材料的存在。
華東政法學院教授、
國家知識產權戰略研究專家
對網絡侵權司法管轄的幾點看法
李志強 沈 維
眾所周知，涉及網絡侵權案件從最初的域名搶注，到現在的網上著作權侵權、網上詐騙、黑客惡意攻擊等，互聯網法律問題已涉及刑事、民事、知識產權等諸多法律領域。這種
新型的案件給傳統的法律制度帶來了巨大的挑戰和沖擊，受到了社會的廣泛關注，同時也引起了許多學者的熱烈討論。其中，對于網絡侵權的司法管轄，更是眾說紛紜，各執一詞。
我國傳統的司法管轄理論是以地域、當事人的國籍和當事人的意志為基礎的。
網絡侵權這個新型侵權類型的產生，對于傳統的司法管轄理論產生了巨大的沖擊。這表現在：司法管轄區域界限的模糊化；侵權行為地的難以確定化；“原告就被告”原則的困難化。
綜合互聯網絡的特點和中國目前自身的特色，筆者認為應該在以被告住所地作為網絡侵權行為的優先管轄地情況下，可以以侵權行為地和原告住所地加以輔助。對難以確定侵權行為地和被告住所地的，原告發現侵權內容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。
1、“原告就被告”原則，既有利于防止原告濫用訴訟權，又有利于法院傳喚被告參加訴訟，有利于調查取證和判決的執行，故被各國普遍采用。
在侵權行為人身份確定的情況下，原告應按照一般地域管轄的原則規定在被告住所地提起侵權之訴。公民以戶籍所在地為住所地，法人以主要營業地或者主要辦事機構所在地為住所地。
2、由于網絡全球性、開放性的特點，使得網絡侵權常常表現為跨國的糾紛，為了保證各個國家的司法管轄權，維護本國公民的合法權益免受不法侵害，將原告住所地作為輔助管轄的基礎是合理可行的。原因有以下幾點：
(1)從民事訴訟管轄原則的初衷來看。我國的一般管轄原則是“原告就被告”。在我國司法實踐中，該原則取得了不錯的效果，但是在處理網絡侵權的管轄上卻不夠完善。網絡作為一種時展的產物，為侵權行為人提供了不同于以往的侵權手段，如果針對涉外或者難以確定被告的侵權案件，仍然以“原告就被告”原則為基礎，會使得原告為了一個案件而疲于奔命，這有違管轄的初衷。
(2)從最密切聯系的原則來看。在管轄問題上，我們常常會考慮最密切聯系地原則，對于確定合理的管轄法院是很有效果的。在網絡侵權案件中，原告與網絡侵權聯系是最為密切的，而且網絡侵權的結果往往在原告的住所地表現得最為明顯，所以以原告住所地作為輔助管轄有其合理性。
(3)從保證國家司法權角度來看。由于網絡具有全球性的特點，導致了網絡侵權往往涉及了國際性，跨國的糾紛十分繁多。為了保證國家司法管轄權，維護本國公民的合法權益，有必要將原告住所地作為一個重要的管轄原則。這樣對于實踐中處理國際之間的網絡侵權糾紛十分有效。
故以原告住所地作為輔助管轄地可以大大方便訴訟雙方，避免尋找侵權行為發生地、結果地或者被告住所地的技術難題，節約訴訟成本，有效維護當事人的合法權益能盡早實現。
所謂知識產權侵權損害賠償是指知識產權侵權人違反知識產權法的相關規定，侵犯了知識產權權利人的知識產權及其他合法權益，給知識產權權利人帶來了財產及非財產損失而應當承擔的民事賠償責任。
因此，知識產權侵權損害賠償是知識產權權利人和知識產權侵權人之間的民事法律關系，知識產權侵權人侵害知識產權權利人的合法權益，造成知識產權權利人的合法權益受到損害，知識產權權利人可以尋求民事救濟；損害賠償是我國侵權法中主要的民事責任，同時也是知識產權侵權人承擔民事責任的主要方式。由于知識產權侵權人的特定侵害行為，而由知識產權侵權人向知識產權權利人支付的超過知識產權權利人所受實際損失的金錢賠償。知識產權侵權懲罰性賠償制度的性質知識產權侵權懲罰性賠償是由知識產權侵權、懲罰性、賠償三個部分構成。知識產權侵權是對懲罰性賠償的限定，懲罰性是對賠償的限定。懲罰性賠償是賠償的下位概念，知識產權侵權懲罰性賠償是懲罰性賠償的下位概念。準確界定知識產權侵權懲罰性賠償的性質，需要對知識產權侵權、懲罰性、賠償這三個部分都有一個準確的把握。
知識產權侵權懲罰性賠償可以理解為是知識產權領域有的懲罰性賠償，與知識產權、知識產權法的性質密切相關，不同于《反壟斷法》、《消費者權益保護法》中的懲罰性賠償，當下部分學者認為懲罰性賠償制度具有經濟法的性質主要就是從《反壟斷法》、《消費者權益保護法》的角度進行論證的。知識產權和物權一樣是一種支配權，是一種民事權利，民法理論中關于物權保護的理論可以直接引用到知識產權領域中。知識產權的保護是因民事權利受到侵害而生，因此，權利救濟方式當然具有民事性質。知識產權法屬于傳統民法中的一個組成部分，屬于民事法律范疇，以民事法律為適用基礎一項具體法律制度當然應是民事性質。知識產權侵權懲罰性賠償制度的適用基礎是侵權人違反知識產權法的規定，損害知識產權權利人的合法權益。知識產權侵權懲罰性賠償制度的產生涉及知識產權糾紛的解決，而知識產權糾紛的產生是因為權利人的知識產權受到威脅或者侵害。知識產權侵權懲罰性賠償制度是為了救濟民事權利、在民事法律領域中產生的，其必然具有民事性質。知識產權侵權懲罰性賠償中的“懲罰”字眼是質疑其為民事責任的主要理由。這里要解決的問題是，是不是只有刑事責任才有懲罰？從法理上來講，懲罰是保護公正實現的一種機制，如果缺乏懲罰對公正的保護，公正將是極為脆弱的。不僅刑事法上的公正需要懲罰來保障，民事法上的公正自然也需要懲罰來保障。民事責任、刑事責任都是法律責任的下位概念。有學者認為法律責任具有懲罰、救濟、預防三個功能，懲罰功能在于懲罰違法者和違約者，維護社會安全與秩序。法律責任的首要功能即為懲罰功能。民事法律責任主要不是一種懲罰責任，但其也執行懲罰的功能，具有懲罰的內容。一切法律責任都涵括懲罰的思想，不同的是他們的表現形式。任何形式的法律責任都是行為違反一定的法律規范而應當承擔的后果，而懲罰性賠償是行為人違反特定民事法律規范而承擔的特殊的民事法律后果。綜上所述，并不是只有刑事責任才有懲罰，民事責任中同樣有懲罰。知識產權侵權損害賠償是知識產權侵權人與知識產權權利人之間的法律關系，其基本作用在于使受到損害的知識產權得到恢復和彌補。賠償屬于私法范疇的術語，體現的是一種私法關系。私法之間的法律關系普遍都是由私人之間的法律關系形成的。賠償是侵權人承擔民事責任的方式，而賠償又是知識產權侵權懲罰性賠償的核心、落腳點，構成確認知識產權侵權懲罰性賠償性質的靈魂。將知識產權侵權懲罰性賠償制度界定為民事性質的意義，體現在有利于正確適用知識產權侵權懲罰性賠償；有利于盡快全面確立知識產權侵權懲罰性賠償。
二、知識產權懲罰性賠償制度的功能
知識產權懲罰性賠償制度的功能包括補償功能、預防功能、懲罰功能。
1.補償功能
所謂補償，是指在行為人實施侵權行為后，行為人向他人承擔賠償責任，以彌補權利人受到的損失。知識產權懲罰性賠償制度的主要目的在于對知識產權進行充分保護。知識產權懲罰性賠償制度的補償功能符合民法的公平原則。知識產權懲罰性賠償制度體現了對人的終極關懷，是符合以受害人保護為中心的，符合人本主義的精神的。法律以追求實質正義為目標，這需要充分考慮受害人的利益，為受害人提供充分的補償。如果無辜受到損害的受害人不能得到有效不救，實現社會正義也就無從談起。知識產權懲罰性賠償制度中的補償功能是以知識產權人的損害為前提的，無損害，則無救濟、補償；知識產權懲罰性賠償金額的確定和知識產權人的損害密切相關。知識產權懲罰性賠償體現了民法中的公平原則。補償功能是指在知識產權領域，懲罰性賠償制度之所以產生是因為全面賠償原則難以發揮應有的作用，給人以空中樓閣之感，導致實際中權利人受到的損害難以得到全面、充足的彌補。
2.預防功能
預防功能分為一般預防功能和特殊預防功能。一般預防功能，一方面通過在法律中規定知識產權懲罰性賠償制度，另一方面通過在司法實踐中適用知識產權懲罰性賠償制度，有效引導人們正確地作出行為選擇，不去實施侵權行為，從而維護社會秩序的穩定與社會生活的和諧。特別預防功能是指依靠法律強制力剝奪知識產權侵權案件中侵權人的非法獲利，從而預防侵權人再次實施侵權行為。知識產權侵權行為的發生源于侵權人的可非難的主觀心理狀態。這種可非難的主觀心理狀態主要表現為侵權人對他人知識產權的漠視。趨利避害是各種生物的本能，同時更是人類的本能。當知識產權侵權人意識到從自己的侵權行為并沒有得到利益，反而失去更多，付出更加沉重代價的時候，從人類的本能出發，知識產權侵權人將不再實施同樣或者類似的行為。通過法律的有關規定和司法實踐，知識產權侵權懲罰性賠償制度還可以使人明晰何種行為可為，何種行為不可為。知識產權侵權懲罰性賠償制度可以使人們意識到實施知識產權侵權行為是一種嚴重的違法行為，是被法律所否定的。在其今后實施何種行為的選擇中，自覺遵守法律的規定，不去觸犯法律，以免付出沉重的經濟代價。這樣，知識產權侵權懲罰性賠償制度的預防功能就得以實現，從而維護了良好的社會經濟秩序，維護了社會公眾的利益。
關鍵詞:知識產權;侵權行為;損害賠償
中圖分類號:DF523 文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)02-0168-02
知識產權是一種無形資產,價值巨大,它往往會給權利人帶來巨大的經濟利益。而知識產權權利人不能像對有形資產那樣進行實際占有和控制,所以,知識產權極易遭到侵害 ,常常給權利人造成重大損害。對于賠償制度來講,找出更為科學的方法,對保護知識產權,使法律更加公正、合法、快捷、有效具有重要的現實意義。
一、知識產權的侵權損害賠償含義
根據我國民法和知識產權法理論,知識產權侵權損害賠償通常包括三重含義:首先,它是指一種權利人與加害人之間的權利義務關系,即公民、法人和其他民事主體依法享有的專利權、商標權、著作權等知識產權受到他人損害的權利人財產上損失或精神利益的損失,權利人享有請求賠償的權利,加害人員有賠償義務。其次,它是一種重要的知識產權法律制度,即知識產權損害賠償制度。根據產權法律的規定,不論公民、法人等任何主體,凡侵犯了他人享有的知識產權造成損害,都應當予以賠償。再次,它是一種法律規定的具體的賠償形式。即當不法行為人侵害了他人享有的知識產權造成損害,負有賠償義務。但如果加害人不履行賠償義務,權利人就有權提起民事訴訟并通過人民法院的判決強制其承擔民事賠償責任,賠償損失是《民法通則》、《專利法》、《商標法》和《著作權法》等知識產權法規定的多種具體侵權民事責任形式的一種。
二、知識產權損害賠償的原則
(一)全部賠償原則完整地體現了公平
等價有償原則等民法的基本原則。等價有償原則要求如果“民事主體的利益受到損害,致害方應給予相當于損害價值的賠償,使之恢復至未受損害的情況下所應具有的狀況”。公平原則則不允許任何一方獲得多余的不當利益。全部賠償也是“賠償”這個詞原本的含義。正如美國最高法院在1893年莫農加赫拉航運公司的訴美國政府的判決詞中寫道:對某人進行賠償就是對其喪失之物提供一種充分的和完全的等值物。而如果規定懲罰性賠償金,實際上是使受害一方獲得了多余的利益,容易引致的負面效果就是“它會鼓勵人們的貪利思想,鼓勵人們去追求不當利益”。這是否有違于民法的公平,等價有償原則?實際上《消費者權益保護法》出臺以后很長一段時間,對于知假買假的爭議,就從一個側面反映了這方面的問題。
(二)適用全部賠償原則
完全能夠為知識產權權利人提供足夠的保護。提出在知識產權侵權賠償中設立懲罰性賠償金的一個重要理由是為了防止侵權人的侵權所得大于受害人受償所得情形的出現。但實際上,這是不可能的。因為在受害人的損失范圍計算上,有多種計算方法,其中一種是“可以把侵權人受償所得情形的出現,但實際上,這是不可能的。因為在受害人的損失范圍計算上,有多種計算方法,其中一種是“可以把侵權人因侵權行為獲得的全部利潤推定為著作權人的損失”。所以,只要按此種方法計算,就不會出現侵權人所得比受害人損失還要多的情形。
三、 知識產權侵權損害法定賠償的適用及法定賠償制度的完善
(一)法定賠償的適用
1.法定賠償的適用模式
法定賠償的適用模式主要有:幅度式、基數式、高限式三種。我國最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》中采用了幅度式的立法模式,規定在5 000元以上30萬元以下確定賠償數額,最多不得超過50萬元。從廣義的法定賠償概念出發,我國專利法中規定的“參照該專利許可使用費的倍數合理確定”則是一種“基數式”的法定賠償。“高限式”為我國《著作權法》、《商標法》所采用,兩部法律均規定了50萬元的法定最高賠償限額,對最低賠償數額沒有硬性規定。
2.法定賠償的適用次序
即在訴訟程序中與其他損害賠償原則適用時的次序。我國《著作權法》、《商標法》及專利法司法解釋中均采用依次適用的模式,在權利人的實際損失和侵權人的違法所得不能確定時,才適用法定賠償。對專利侵權而言,還應滿足沒有專利許可使用費明顯不合理等條件才適用法定賠償。
3.法定賠償的適用對象
我國《著作權法》及《商標法》對法定賠償的適用對象未作明確規定。法定賠償的適用對象是“幅度式”和“高限式”的立法模式特有的問題,在“基數式”的立法模式中,適用對象即為計算的基數,如商品零售單價等。
4.確定法定賠償數額應考慮的因素
在司法實踐中,確定賠償數額,首先應當考慮立法所規定的賠償原則。在采納單一的全部損失賠償原則的立法模式下,賠償數額的確定應主要參照權利人可能的實際損失,而在兼采幾種賠償原則的立法模式下,實際損失對于確定賠償額的影響相對小一些。實際損失是對于確定賠償額的影響相對小一些。實際損失是所有規定了法定賠償制度的國家和地區,在確定賠償額時均予以考慮的因素。國內學者也提出:“侵權行為造成的實際損失,應當是損害賠償計算中心。任何一種方法不能脫離實際損失或者損害事實而單獨存在”。
(二)法定賠償制度的完善
1.法律
司法解釋中有關法定賠償制度規定應予統一,在現行《著作權法》、《商標法》及最高人民法院有關專利的司法解釋中,有關法定賠償的規定不盡一致。如《著作權法》中,適用法定賠償的次序是,權利人的損失不能確定的,依侵權人的獲利確定,侵權人的獲利仍不能確定的才適用法定賠償。《商標法》中,權利人的損失與侵權人獲利之間沒有先后次序,權利人的損失與侵權人的獲利之間沒有先后次序,權利人可以選擇適用。當兩者都難以確定時,才適用法定賠償。而在專利法司法解釋中,適用法定賠償的次序是,權利人的損失,侵權人的獲利,合理的許可使用費的1～3倍,最后才是法定賠償。從理論上分析,各種知識產權侵權損害的法定賠償其基本原理,適用條件應該基本一致。另外,法定賠償制度還應擴大適用到商業秘密等其他知識產權侵權案件。
2.法定賠償制度的運用與我國損害賠償原則的確定
我國現行知識產權法中均沒有明確規定侵權損害的賠償原則,在理論和實務中對此存在爭議。筆者認為,我國在構建民事侵權賠償體系時,確立的是全部損失賠償原則。法定賠償只是一種賠償金額的計算方式,它可以任何一種賠償原則為基礎。但法定賠償制度確實將對全部損失賠償和超額賠償的區分造成影響,它易于導致超額賠償及不足額賠償。在實踐中,適用法定賠償時要重點防止產生不足額賠償的后果。造成不足額賠償的原因有兩種:一種是由于原告對損失數額舉證不能,使自己的訴訟主張得不到法院支持,這種不足賠償屬原告應承擔的訴訟風險,不應由法定賠償制度加以完全解決;另一種是由于法院未能全面正確地認定“損失”而造成的不足額賠償,對于這種不足額賠償,在適用法定賠償時應加以避免。
3.法定賠償制度適用的對象待明確
法定賠償是適用于一項專利,一件商標,一部作品,還是對每個侵權行為、每個侵權人實行法定賠償,對此法律沒有明確規定。如果對每個侵權行為、每個侵權人都實行法定賠償的話,勢必導致對連續侵權行為多次適用法定賠償,或者導致侵權人的多寡影響到權利人最終獲得的賠償額,而事實上侵權行為,侵權人的多寡并不必然代表權利人所受損害的大小。因此,筆者建議,借鑒美國著作權法的規定,以每部作品、每項專利、每件商標作為適用法定賠償的基準。
4.適用法定賠償制度應實現與程序法的良好契合
首先,原告應當就侵權案件適用法定賠償的原因及事實進行舉證,如無合理可信理由,法庭可以決定不予適用法定賠償。責令原告就自己所受的損失或被告所獲利益或合理的許可使用費積極舉證,原告在舉證時限內怠于舉證,可令其承擔舉證不能的訴訟后果。其次,對于適用法定賠償的侵權案件,法院應當適度減輕原告的舉證責任。原告需要就損害存在的事實進行舉證,在其實際損失無法計算的情況下,應將舉證責任分配給被告,尤其對侵權獲利舉證。最后,應防止原告利用程序法的規定惡意適用法定賠償制度。原告可能就連續的侵權行為多次提訟,也可能就共同侵權人分別提訟,謀求多次反復適用法定賠償,獲取遠遠超過損失賠償。
參考文獻:
[1] 陳潔.著作權損害賠償研究[D].北京大學法律碩士生論文,1999.
概括我國現行知識產權及相關司法解釋的規定，知識產權侵權損害賠償額的確定主要有以下幾項依據：一是權利人因侵權所遭受的實際損失，二是侵權人因侵權所獲得的非法利益，三是受到侵犯的知識產權許可使用費的合理倍數，四是“酌定賠償”，即當權利人的實際損失和侵權人的違法所得均無法直接認定，且沒有許可使用費可供參照或許可使用費明顯不合理時，由法院根據侵權行為的性質和情節等因素，在法定幅度范圍內酌情確定賠償的數額。此外，權利人為調查、制止侵權所支付的合理費用，也在法律規定的賠償之列。但無論法院最終依據的是哪一種確定賠償額，都不可避免地涉及到證據認定。而由于市場因素的多元性、侵權證據的隱蔽性等原因，當事人對上述依據所涉及的事實在舉證和證明方面都存在較大的困難，司法界就賠償額的證據認定問題也產生過諸多爭議，這一切都在客觀上增加了損害賠償額的難度和不確定性。有鑒于此，本文擬在假定侵權行為成立且侵權人須承擔賠償責任前提下，以廣州中院近年的典型判例為樣本，此類案件審理中在當事人舉證和證據認定上所存在的問題和爭議，進而嘗試提出相應的解決思路。
一、權利人的損失及其證據認定
侵權行為所造成的實際損失，是損害賠償額計算的核心和首要依據。因為，任何一種賠償額計算方式都不可能脫離實際損失或者損害事實而單獨存在，否則就成了無源之水、無本之木①。
一般情況下，權利人的損失可以侵權行為發生后其利潤較此前減少的數量為依據計算。但由于許多的財務制度不完善，利潤減少又受諸多因素制約，很難據此直接計算賠償額，故相關法律和司法解釋了以往的實踐經驗，規定知識產權權利人的損失還可通過以下方式確定：專利權人的損失，可根據專利產品因侵權所造成的銷售量減少的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積計算，專利產品銷售量減少的總數難以確定的，侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件專利產品的合理利潤之積可以視為專利權人因侵權所受到的損失；商標權人的損失，可根據其因侵權所造成的商品銷售減少量或者侵權商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算；著作權人的損失，可根據其因侵權所造成的復制品發行減少量或者侵權復制品銷售量與權利人發行該復制品的單位利潤的乘積來計算。
毋庸置疑，權利人因侵權行為遭受的損失應當由權利人舉證證明。但是，知識產權產品應有的銷售量、正常情況下所占有的市場份額本身就是一個不容易證明的事實（因為銷售量、市場份額等既與知識產權要素有關，也受到銷售策略、市場正常競爭狀況、相關服務等因素的），權利人往往很難就其損失提供確鑿無誤的證據；而實踐中，許多權利人由于法律知識和訴訟技巧的欠缺，并不知道應該提供哪些證據；有的案件雖存在侵權行為，但實際上并未造成權利人帳面利潤的減少，甚至還有增加，加大了權利人舉證的難度，以致有的權利人干脆什么證據都不提供，直接請求法院酌定賠償。據此，我們贊同這樣的觀點，即由于當前我國對民事賠償推行的是填平原則，其相對于懲罰性賠償而言屬于較低的賠償標準，故尤應保證賠償額的及時、充分和有效。因此，在計算權利人的損失時應采用就高不就低的原則，選擇最合理和最有利于賠償損失的計算方法，以保障權利人的全部損失盡可能得到彌補②，并抑制同類侵權行為的再度發生，實現訴訟的警戒目的。我們認為，對于某些難以準確計算或現有證據無法直接證明的損失，可參照一定的標準進行推算；對涉及賠償數額的證據采信不宜過分嚴格，只要權利人盡了善意舉證義務，根據其提供的證據能夠對權利人銷售情況的變化作出大致相當的推斷，并足以令獨立而公正的裁判者產生內心確信，就應當對相關證據和權利人據此提出的請求予以采納，而不宜簡單地適用50萬元以下的酌定賠償。
在廣州市好又多百貨商業廣場有限公司訴廣州正大萬客隆（佳景）有限公司侵犯商業秘密糾紛一案中，原、被告均為廣州市貨倉式商場經營者，原告于1997年8月8日開業，同年8月上旬，原告的資訊部副課長李建新違反原告的保密規定，擅自將原告的供貨商名址等資料下載后秘密復制，于同月13日兜售給被告。同年10月14日，李因泄密行為被扭送公安機關。公安機關根據其供述，從被告處查獲了原告自開業至1997年8月12日止的供貨商名址等經營信息。1999年9月20日，廣州市天河區法院作出刑事判決，認定李的行為構成侵犯商業秘密罪，并認定原告自1997年9月初開始業績下跌，月銷售收入較8月份下跌1563％即669萬元。該判決生效后，原告于2000年2月12日提起民事訴訟，要求被告賠償損失4205163788元，并提交了上述刑事判決書和刑事訴訟過程中其單方委托廣東某資產評估事務所作出的損失評估報告，擬以該報告認定的損失數額作為賠償依據——報告稱，原告因李竊取并出賣內部商業機密所造成的直接損失為201096810元，最大間接損失評估測算值為4004066978元。被告則辯稱，該評估報告是原告自行委托評估機構為刑事案作出的，不具獨立性、客觀性和性。一審法院向原告發出限期提交財務資料的通知，但原告只是提交了其1997年8－10月的利潤表（該表顯示原告該3個月的凈利潤均為負數），一直沒有提交可供準確計算利潤數額的詳細財務資料。在案件處理過程中，有一種觀點認為，本案應參照最高法院1998年知識產權座談會紀要精神，在50萬元以下酌定賠償額。但一審法院考慮到原告開業幾天就發生侵權的情況，依職權調取了廣州市統計局編制的《’98廣州統計年鑒》，其中的《市區大中型批發零售貿易業財務狀況》表顯示，1997年日用百貨零售業的平均利潤率為8936425％。一審法院遂以上述平均利潤率和刑事判決書認定的原告銷售收入下跌等事實為依據，判令被告賠償原告損失119569366元。其主要思路是：原告提供的評估報告是評估機構受原告單方委托作出的，有關評估資料也沒有經過原、被告雙方的質證、認證，不符合民事訴訟中關于評估的程序要求；且上列已生效的刑事判決也沒有對該評估報告中認定的原告損失數額予以確認，故該報告認定的原告損失數額不能作為定案依據，原告所提請求理由不充分，不能全額支持。由于原告開業不久即發生侵權事實，其提交的三份利潤表中顯示的利潤均為負數，無法反映獲利情況，故無法參照；而毛利和毛利率又未扣除有關銷售成本等費用，不能作為計算損失的直接依據；鑒于原告一直沒有按要求提交可供評估的財務報表，致使法院無法就侵權行為發生時原告的實際利潤率重新委托評估，即無法準確無誤地計算原告損失，故只能參照同一時期的統計年鑒，將其中與原告所屬行業相近似的日用百貨零售業的平均利潤率視為原告當時的利潤率；原告自1997年9月初開始月銷售收入下跌669萬元是生效刑事判決所確認的事實，故予認定，結合被告購買、使用原告商業秘密到被查獲的時間，確定原告因侵權遭受損失的時間為2月；據此，統計年鑒中反映的利潤率（8936425％）與原告下跌的銷售收入（669萬元／月×2月）的乘積（119569366元），即為被告應承擔的損失賠償額③。一審判決后，原告提出上訴，二審法院維持了原判④。
以上案例說明，有關權利人損失的證據認定不能簡單化，否則不利于保護權利人的利益。如在該案中，權利人的銷售收入因侵權而下跌的事實是清楚的，但根據現有證據并不能精確計算權利人的利潤減少額，若簡單適用酌定賠償，雖能省去不少麻煩，但顯然不能充分維護權利人的權益。為此，法院依職權調取了相關統計年鑒，以相近行業的平均利潤率結合原告下跌的銷售收入、被告的侵權時間等計算確定被告的賠償數額，從而解決了原告損失認定上的難題。簡言之，案件審理時應盡可能利用現有證據推算確定權利人的損失，即便這樣的推算并不十分精確。另要注意的是，如果權利人的損失部分已經查實，部分無法查清，而查實部分已超過酌定賠償的最高限額，那么權利人的損失賠償額就應當是已查實部分的損失加上未查清部分的酌定賠償額。
二、侵權人的違法所得及其證據認定
侵權人的違法所得，通常以侵權產品的市場銷售量與該產品單位利潤的乘積計算，若侵權產品的單位利潤無法查明，也可以合法產品的單位利潤計算。根據最高法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》，專利侵權人的違法所得一般可按其營業利潤計算，如查明侵權人完全以侵權為業，則可按照銷售利潤計算。至于其他類型的知識產權糾紛，根據“相類似之案件，應為相同之處理”的原則⑤，應可參照上述規定處理。
侵權人的違法所得主要體現在侵權人的財務賬冊、生產記錄、銷售合同及其對外的經營信息（如廣告）等。眾所周知，當前我國財務制度的執行狀況并不令人樂觀，有些案件的被告甚至沒有帳目，根本提供不出真實可信的財務賬冊。有的被告主觀上不愿賠償，拒不提交相關證據，尤其是當違法所得超過酌定賠償的法定最高限額時更是如此，以期法院的酌定賠償能使其保留部分非法利益。因此，對于侵權人提交的財務賬冊，法院尤應注意審查其真實性、完整性，從嚴把握。
由于有關侵權人違法所得的證據大多掌握在侵權人手中，權利人無從獲得，故通常難以舉證，侵權人則主張自己沒有獲利或拒不提供相關證據。對此，我們認為，對于權利人的舉證要求不宜過高，而侵權人卻不同，其作為侵權產品的經營者，對自身的經營狀況不可能不了解，只要其出示真實全面的財務帳冊完全可以說明問題。這種情況下，若侵權人拒不舉證或舉證不能（包括提供的證據真實性不足以采信），而根據權利人提供的證據或法院依法查證的事實能夠確定侵權人大致的獲利情況，就應當對侵權人作出不利的解釋和處理。具體而言，此時法院可通過行使釋明權責令侵權人舉證證明其實際盈利、經營成本以及應予剔除的與侵權行為無關的因素。若侵權人仍然拒絕提供有效證據，可考慮依照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第75條關于“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的不利于證據持有人，可以推定該主張成立”的規定，直接認可權利人的證據和計算方法或依照法院已經查證的基本事實，確定侵權人應予賠償的數額。
在廣州市荔灣區超越電腦工程部訴鐘華寧等計算機軟件著作權侵權糾紛一案中，原告于1992年6月開始發行銷售某軟件，被告是原告的技術經理，后離開原告公司自己創業，于1994年2月至1996年1月期間銷售了侵犯原告著作權的軟件，并在廣告中聲稱其已銷售了125套。1995年9月14日，原告和公證人員在被告處購得裝有侵權軟件的硬盤，價格為5200元，其中軟件費4000元，硬盤費1200元。原告據此訴請被告賠償經濟損失100萬元。被告辯稱其廣告有夸大成份，但無提供其實際銷售數量與此不同的證據。一審法院在原告的實際損失和被告確切的違法所得均無法查清的情況下，根據被告廣告中聲稱的銷售數量（125套）和公證購買的軟件單價（4000元），直接判令被告賠償原告50萬元。判后，被告不服上訴，二審法院維持了原判，并駁回了被告后來提出的再審申請⑥。
三、許可使用費的合理倍數及其證據認定
以被侵權專利或商標的許可使用費合理倍數計算賠償額，是專利、商標侵權案件中確定賠償額的基本方法。實務界普遍認為，在其他類型的知識產權侵權糾紛案件中，亦可參照這一方法確定損害賠償額。
有關知識產權的許可使用費，包括商標、專利的許可使用費、作品的稿酬、技術秘密的轉讓費等，當事人自身可能就有可以比照的合同標準。此外，許多行政主管部門、行業協會或集體管理組織都制定了一定的收費標準，其他同行業、同等水平的單位也可能存有可供參照的標準，這些標準大多是較為客觀和具體的，不受當事人之間糾紛的影響，訴訟中均可作為證據認定或。
作為賠償依據的許可費，應當是權利人在發現他人的侵權行為以前，曾將其權利許可他人使用時所收取的費用，也包括類型相同且基本要素相近的權利在通常情況下許可他人使用所應當收取并已實際收取的費用（如著作權集體管理組織所執行的收費標準）。此外，對于同一項知識產權，由于利用的地域和方式不同，利用過程中該知識產權發揮的作用不同，交易主體的主觀評價不同，雙方最終協商達成的交易價格（許可使用費）也可能完全不同，故判定時需結合多種因素綜合考量；有時候權利人為了獲取高額賠償，故意同他人編造虛假的許可合同，商定的許可使用費明顯偏高，一旦認定，該收費即不得作為計付賠償額的依據。因此，在以權利許可使用費的合理倍數確定賠償額時，權利人有義務舉證證明其主張的許可使用費是實際發生并且合理的。法院在對相關證據進行審核時，應綜合考慮權利人主張的許可使用費適用的許可方式（獨占許可、排他許可抑或普通許可）、許可使用的地域、范圍和期間等，結合侵權人的侵權方式、侵權行為存續時間和范圍等因素加以認定。另應注意的是，司法解釋規定以許可使用費的合理倍數作為確定賠償額的依據，所謂“合理倍數”并不一定是一倍以上。如權利人許可他人在全國范圍內獨占實施涉案專利且許可時間為五年，而被告只在某市范圍內實施了侵權行為且僅僅持續六個月，則賠償額只可在上述許可費的一倍以下確定。
在華納唱片有限公司（香港）訴廣州市越秀區龍勝酒吧著作權侵權糾紛一案中，被告未經原告許可，擅自將原告享有著作權的3首MTV作品以卡拉OK形式向公眾放映，原告認為被告侵犯了其著作權，訴請判令被告賠償損失人民幣30萬元。為證明其因侵權行為遭受的損失，原告向法院提交了國際唱片業協會（香港會）有限公司出具的一份聲明書，該聲明書附件載明：“本協會各會員公司對其創作的香港流行歌星MTV曲目，在向香港卡拉OK歌廳等娛樂場所提供商業性優先使用時，慣用的方式是一次性許可，使用期為一個月至三個月不等，每首MTV曲目收費亦由港幣50000元至50萬元不等。其后，會員之MTV曲目只可以在已經由會員授權公開放映之場所使用。”一審法院審查后認為，該聲明書載明的收費標準僅適用于香港地區，不適用于內地，原告根據香港地區的收費標準要求身處內地的被告賠償損失人民幣30萬元依據不足；鑒于原告的實際損失和被告的違法所得難以確定，綜合考慮被告侵權的持續時間、使用MTV作品的方式、經營規模、經營場所的位置、侵權行為人的主觀過錯程度、MTV作品的制作成本和流行程度、被告所在地的狀況等因素，酌情確定被告一次性賠償原告經濟損失及合理開支33000元⑦。判后，雙方均沒有上訴。
審判實踐中有關許可使用費的證據認定經常碰到這樣的難題：權利人提交的證據有相當部分是其與關聯簽訂的許可合同，能否直接采信作為確定賠償額的依據？我們認為，對此類證據的認定尤須慎重，但也不宜僅僅因為締約對方是權利人的關聯企業就一概不予采信――畢竟經濟生活中權利人通過組建或授權關聯企業實施知識產權的情況并不少見，關鍵是看有無證據證明該許可合同已實際履行，同時參照所在領域同類型權利的實際情況，考查其間約定的許可使用費是否合理。權利人應就許可使用合同已實際履行、費用約定的合理性以及是否適用于本案等進行舉證和必要的說明。
四、酌定賠償中的考量因素及其證據認定
酌定賠償的實質是對權利人損失的一種推定——即在一定的條件下，基于權利保護目的，為避免侵權人隱瞞侵權證據而作出的不利于侵權人的推定。雖然酌定的數額客觀上可能大于或小于實際損失，但酌定賠償的標準和過程始終必須以權利人的實際損失作為基礎和依托，并以現有證據所能證實的侵權情節、市場狀況和經濟發展水平等因素作為酌定的依據。
故此，盡管酌定賠償確實減輕了權利人的舉證責任，但這并不意味著權利人可以不承擔舉證責任。法律對于酌定賠償方式的適用規定了一定的條件和最高限額，并規定了應予考慮的各種因素，這些因素的確認都需要一定的證據支持，故權利人的舉證責任仍然不能免除，其至少仍有義務證明非因自身原因導致的權利人經濟損失或侵權人違法所得不能確定的事實和相關的侵權情節，并就其賠償請求額的依據和理由予以充分說明。如權利人經法官釋明后仍拒絕承擔以上舉證責任和說明義務，又不申請法院進行必要的查證，導致酌定因素所涉及的基本事實無法查清的，就應當駁回其賠償損失的請求。而法院在適用酌定賠償之前，也應對權利人可能的損失或侵權人可能的獲利進行審查，這既是適用酌定賠償的先決條件，也是最終確定賠償額的重要因素⑧。
在各類知識產權侵權案件中，侵權行為的性質、持續的時間、涉及的范圍、造成的后果等，是通常需要考量的因素。此外，專利侵權案件中的權利類型、產品類別、權利人的投入、專利的生命周期、侵權人的經營規模、產品單價和單位利潤等，商標侵權案件中的商標聲譽（即商標在相關消費群體中的知名度，是馳名商標、著名商標還是一般商標）、使用許可費的數額、許可的種類（獨占許可、排他許可或普通許可）、時間、范圍等，著作權侵權案件中的權利類型、作品類別和市場價值、正常使用費、特殊作品（如軟件）的開發成本等，商業秘密侵權案件中侵權人的利潤、商業秘密的經濟價值等，同樣是法官酌定賠償時應考慮的因素。權利人有否針對以上因素進行舉證，所提供的證據是否充分、確鑿，將直接法院最終判定的賠償數額。如同樣是侵犯商業秘密，但證據所證明的侵權情節不同，賠償額度也勢必不同：若被告竊取商業秘密后僅供自身使用，未向他人披露的，一般認為造成的損失較少，賠償額度也較小；若被告獲取商業秘密后自行申請了專利，雖違背了原告意愿并導致了原來的秘密被公開的后果，但由于可通過將專利權判歸原告的方式使原告的損失得到一定程度的彌補，必要時可考慮在此基礎上給予原告適當的補償；若被告已將秘密對外公開并由他人隨意使用，商業秘密的價值完全喪失，從而導致不可挽回的損失，則應考慮給予原告更多的賠償。
在廣東省新聞出版局信息服務中心訴廣東珠影白天鵝光盤有限公司等被告著作權侵權糾紛案中，原告出資人民幣350萬元取得涉案作品的著作權，被告未經原告許可，兩次批量加工了侵犯原告著作權的兩種光盤，其中每張光盤都基本復制了原告兩張光盤的。原告為此訴至法院，要求被告賠償損失868600元。一、二審法院經審理均認為，由于對被告兩次復制侵權光盤的具體數量無法查清，對侵權行為造成的損失和被告因侵權獲得的利益均無法確定，故原告提出的賠償請求不能全額支持。綜合考慮原告為該節目付出的投資、為本案訴訟支出的律師費和被告復制侵權光盤的次數及其復制加工的一張光盤已基本收錄了原告兩張光盤的內容等事實，酌情判定被告賠償原告損失30萬元。
長期以來，由于大多數判決書未就個案中酌定賠償的各考量因素與賠償額之間的量化關系、有關考量因素的證據認定等進行詳細，甚至不公布酌定賠償時所斟酌考慮的因素，再加上不同法官在經驗、水平和主觀感受上的不同，客觀上導致了案情類似賠償額卻大相徑庭的情況，知識產權侵權賠償額也因此蒙上了一層神秘的面紗。為防止酌定賠償演變為隨意賠償，實現司法統一，我們建議在深入調研的基礎上，借鑒刑事立法中明確量刑幅度的做法，由最高法院出臺相關司法解釋，結合我國不同地區經濟發展水平的差異，制定切實可行的賠償量化標準，在各種酌定因素與最終的賠償額之間建立合理的對應關系，形成較為規范的標準體系，甚至可劃定各因素在整個賠償額中所占據的大致比重，由法官根據個案證據所能證實的各種因素的具體情況逐項“打分”，再將“各項得分”累加后乘以法定賠償幅度的最高限，并考慮該幅度的最低限來確定一個相對更小的酌定幅度，在這樣的幅度內最終確定賠償額。另外還可通過定期公布優秀判例的形式，為法官適法“量賠”提供指導和參考。
五、權利人的合理開支及其證據認定
無論是哪一種損害賠償額計算，權利人為制止侵權而支付的合理開支均屬于賠償的范圍。權利人的合理開支通常包括律師費、公證費、購買侵權產品（證據）的支出、為調查制止侵權支付的差旅費、材料查詢印制費和必要的鑒定費、審計費等。為使請求賠償的合理開支能獲得法院支持，權利人應舉證證實，其主張對方賠償的開支是為制止涉案侵權行為實際發生的必要開支，且支出的數額也是合理的。
律師費通常是合理開支中最主要的部分。在律師費的判賠問題上，各地法院的做法和掌握的尺度并不一致。有的只要認定侵權成立，即判決侵權人承擔對方必要的律師費；有的要求權利人指控的侵權行為全部成立且出示有正式的律師收費發票才予認可；有的則按權利人訴訟請求獲得法院支持的比例確定判賠的律師費數額。本文認為，對律師費的判賠應把握以下原則：1必須有律師出庭訴訟。若是公民，費一概不予支持。2律師費已實際收取（有相應的委托合同、收費發票或帳單證實），并符合國家或地方規定的標準。3被告的侵權行為成立，且需要承擔一定的民事責任。具體衡量時，可綜合考慮案件的難易程度、律師的工作量、原告訴請獲得支持的情況等予以確定。一般情況下，侵權成立即可判令被告承擔一半的律師費，原告的賠償請求獲得支持的，可根據支持的比例增加被告承擔的律師費；同時有其他訴請獲得支持的，可再適當提高被告賠償律師費的數額。
至于公證費，公證取證長期以來就是知識產權訴訟當事人用以證明侵權事實的重要手段，由于公證費通常是按國家或地方規定的標準收取，故只要侵權基本成立，經公證取得的證據被作為定案依據，公證費都應視為合理開支予以支持。
此外，在鑒定結論、審計報告得到采信的情況下，相應的鑒定費、審計費也應獲得法院的支持；權利人購買侵權產品作為證據的支出、材料查詢印制費等只要證據真實可信，且能體現是為調查、制止涉案侵權行為而支出，數額合理，均應予以判賠；至于差旅費，則必須以一般正常的公務需求為標準。例如，負責公證的是異地公證機構，公證人員的費、住宿費等一般就不作為合理開支支持，因為權利人通常有條件聘請當地的公證機構完成同樣的工作。
在廣州市海之盈首飾膠模廠訴廣州新市新科華成鞋材廠商標侵權糾紛一案中，原告在請求被告賠償損失25萬元的同時，要求賠償其因本案支出的合理調查費用7500元及律師費15000元，但舉證時只提供了廣州市某咨詢公司更名為知識產權顧問服務公司的工商證明和后者出具的一張帳單，無提供相應的合同以及往來帳單印證；就律師費的賠償請求也只是提交了業務的律師事務所未注明時間的發票聯，沒有其他證據印證，一審法院據此駁回了原告關于調查費和律師費的賠償請求，同時綜合其他各種因素酌定被告賠償1萬元⑨。判后，原告上訴，在堅持原審訴訟請求基礎上增加要求被告支付二審律師費4000元。二審法院認為，盡管原告提供的律師費發票沒有時間，只有律師事務所印章，調查費用也只有一張帳單而無其他證據印證，但從本案的情況看，律師事務所確實委派了律師訴訟，根據常理，當事人委托律師訴訟會有一定支出，故確認原告為調查收集證據和委托律師參加訴訟支付了一定費用，應在酌定賠償時一并予以考慮，遂將賠償額調整為2萬元⑩。該案二審的爭議焦點僅僅在于賠償的數額。從原告一審提交的證據來看，顯然不具應有的關聯性，一審法院不予采信似無不妥。而分析二審法院的意見，其事實上并非轉而采信以上證據，而是基于原告方確有律師出庭訴訟的事實而根據常理推定原告需支付一定的律師費，從而將其作為一個酌定因素在計算賠償額時予以考慮。筆者認為，該案二審法院的處理，目的是更好地保護知識產權權利人的利益，但客觀上并不利于規范、引導當事人正確履行舉證義務。因為，權利人對其境內委托訴訟支付的律師費完全有能力和義務提供完備的證據，在此情況下，應嚴格執行證據規則的規定，對于無法體現關聯性的證據不予采納，否則就可能鼓勵權利人在履行舉證義務時“偷懶”。
結
語
損害賠償是法律賦予知識產權權利人的一種最重要的民事救濟，也是侵權責任的最終落實。損害賠償額的確定一直是知識產權侵權案件審理中的重點和難點，不可能設想有一個固定的模式、確定的方法，像套用數學數表那樣簡單快捷地計算出賠償數額；而長期的司法實踐表明，在實體上追求絕對公正、合理的賠償結果也同樣是不可能的，我們所側重追求的，應當是鼓勵和督促當事人就其主張進行積極的舉證和質證、法官對證據進行客觀、全面的分析審核以及裁判文書中就證據的采信和賠償額的最終確定予以充分的說理，以此實現案件審理（包括賠償額計算過程）中的公平公正。
注釋：
①蔣志培：《知識產權損害賠償的計算》。
②參見宋魚水：《論著作權法的全部賠償原則》。
③詳見廣州中院（2000）穗中法知初字第22號民事判決書。
④詳見廣東省高院（2002）粵高法民三終字第3號民事判決書。
⑤參見石田穰：《法解釋學之方法》，第15頁。轉引自楊仁壽著：《法學方法論》，政法大學出版社1999年版，第146頁。
⑥詳見廣州中院（1996）穗中法知初字第15號民事判決書、廣東省高院（1997）粵知終字第4號民事判決書、（2000）粵高法審監民申字第51號駁回再審申請通知書。
⑦詳見廣州中院（2004）穗中法民三知初字第330號民事判決書。
⑧房德權、朱紅英：《損害賠償額的合理請求與漫天要價》。
論文關鍵詞 企業 集成創新 知識產權 侵權
從某種意義上說，自主創新不僅是展現中國特色 fr 的 概念，還和傳統意義的技術創新有很大的區別。相應地，自主創新包含原始創新、集成創新、引進消化吸收再創新、集成創新這三種不同的創新模式。可見，集成創新是自主創新中的一種創新模式。在激烈的市場競爭中，集成創新不僅能夠幫助企業占領一席之地，還能促進它的長遠發展。在企業集成創新中，知識產權侵權風險是一個不容忽視的方面。因此，作者在對知識產權侵權風險的成因分析的基礎上，對一些可行的防范措施進行了探討。
一、集成創新的概述
所謂的集成創新，又被叫做第二代知識管理。它主要是指系統化地將那些已經有的公知技術、知識產權與一些創新技術融合在一起。并成為一個新的技術方案的技術研究開發行為。作為自主創新的一種創新模式，集成創新能夠有效地對企業內外的知識資源進行整合，使應有的知識資源得以優化組織。在此基礎上，創新系統所具有的整體功能將會出現質的變化。最終，企業將會形成一種獨特的競爭優勢與創新能力。換句話來說，這就是集成創新的心臟。相應地，在我國企業慢慢發展之路中，集成創新是它從引進消化吸收再創新向原始創新轉變的過渡。作為過渡的它，集成創新具有獨特的特點。首先，集成創新具有整合性的特點。它主要是對組織內外不同層面的創新資源以最優的方式把它們結合在一起。并對這些融合在一起的整體資源進行最優的匹配與組合，來達到最優的創新效果。其次，集成創新具有其復雜性。集成創新不僅有很多個元素、子系統，還是資源的復雜網絡體系。它跨越了空間和時間的尺度。最后，具有放大性的特點。在集成創新中，它能夠對不同種類創新資源之間的比例關系與相互作用能力進行科學合理地調配，使整個創新資源的結構大于整體功能所具有的跨越性。當然，集成創新還體現了動態性的特點。從整體上說，集成創新是一個具有持續動態優化的特點。在創新的過程中，這些創新資源都需要被不斷地重新組織與匹配，來實現資源之間的優化配置。總的來說，企業集成創新有利于促進我國經濟的飛速發展。有利于企業減少生產成本，提高經濟效益，走上可持續發展的長遠之路。
二、在企業集成創新中，知識產權侵權風險的成因
由于集成創新的來源具有多樣化的特點，這就造成企業不得不使用別人的知識產權。而對于知識產權，如果企業沒有較強的知識產權意識，也沒有一定的知識產權競爭規則應用能力，企業將會很容易陷入到知識產權糾紛的漩渦之中，無法自拔。進而，這就給競爭對手帶來了可乘之機。它們會借助應用知識產權競爭規則之手，來影響和控制對應的集成創新企業。甚至，實施謀取最大化經濟效益的策略。這樣，就會使企業集成創新中原有的知識產權侵權風險變得更為嚴重。
從整體上說，在企業集成創新方面，知識產權侵權風險主要包括這兩個方面：一是在集成創新方面，企業沒有正確地對外部知識產權加以使用。二是競爭對手以知識產權為媒介，對相應的企業進行打壓。致使企業遭受損失的概率和所造成后果的嚴重程度。具體的來說：第一，在企業集成創新中，關于知識產權侵權風險激化因素。一是那些跨國企業以知識產權作為有利的武器去打擊對手。在經濟全球化的影響下，知識產權競爭已經是企業最常用的策略之一。相應地，隨著中國利用集成創新不斷發展，跨國企業在感受到中國給自己帶來的威脅之后，便會利用知識產權來干擾以及限制中國企業的發展。這樣不僅會阻礙我國某個企業海外市場的拓展，也會對同類其它企業造成影響。二是跨國企業以侵權訴訟為依托，來獲得高額的賠償。在標準和標準產業化中所產生的知識產權二者之間，知識產權更具有其商業利益。當下，發達國家企業掌握了很多國際標準。對于中國的集成創新來說，國際標準是它走向海外市場的必經之路。因此，跨國企業不僅可以披著知識產權的外衣進行壟斷，還可以利用知識產權訴訟獲得高額的賠償。第二，在企業集成創新中，知識產權侵權風險的誘因。一是隨著技術日漸復雜以及專業化，外部知識資源的使用已經成為企業要發展必然的要求。相應地，由于企業之間的競爭日趨激烈以及知識更新的腳步不斷加快，相關創新的成本不斷增高，而它卻具有很大的不確定性。面對這種狀況，企業必須利用自己最擅長的領域，來獲得競爭優勢。但是，由于技術的復雜性不斷增大，企業在利用集成創新獲得長遠發展的時候，需要運用到很多知識產權。這就致使企業不得不走上采用外部知識產權之路。二是在知識產權方面，中國企業沒有雄厚的基礎，并受到技術后發劣勢的制約。由于相應的發明專利和國際專利都掌握在發達國家手中，在中國企業技術創新與發展方面，跨國企業設置了很多專利障礙。而很多跨國企業的知識產權已經成為行業標準。對于企業的集成創新來說，這已經成為無法跨越的鴻溝。相應地，企業在進行集成創新的時候，不得不使用外部知識資源，這就很容易對他人的知識產權造成侵犯。這種技術方面的后發劣勢埋下了一定的隱患。第三，在企業集成創新中，知識產權侵權風險的直接原因。一是企業不具有一定的知識產權意識去，出現擅自使用他人知識產權的現象。這主要是因為當下，我國的知識產權制度以及法律建設還不夠完善，不具有相應的知識產權保護水平。以至于對企業的侵權行為也沒有引起重視。這就造成很多企業擅自使用他人的知識產權。二是企業沒有較強的知識產權競爭規則應用能力。這主要是因為中國企業對知識產權以及相關法律法規沒有全面的認識，對國際上那些關于企業利用知識產權進行競爭的游戲規則也不夠了解，還有就是中國知識產權的服務無法和當下知識產權的競爭相應。
三、在企業集成創新中，知識產權侵權風險的防范措施
雖然在企業的發展中，集成創新發揮著不可替代的作用，但它也會受到一些因素的威脅，影響它優勢的發揮。知識產權侵權風險便是阻礙之一。相應地，它不僅是新時代下的熱門話題之一，也成為了迫在眉睫的事情。顯而易見，采取行之有效的防范策略來避免知識產權侵權的風險是必不可少的。這樣才能使企業集成創新處于更好地運行之中，有利于企業的生存和發展。
首先，在企業集成創新中，關于風險直接原因的防范對策。第一，借助知識產權中介服務結構的力量，來使其風險最小化。對于知識產權的管理來說，它是一項系統而復雜的工程。企業需要借助外部力量來對知識產權進行應有的管理，這樣才能減少投入過多的成本，節約大量的時間。比如，在面對知識產權訴訟方面，企業除了請律師以外，還需要依靠外部技術專家的力量，以此，來提高訴訟成功的機率。第二，需要建立相關的知識產權機構，對知識產權制度進行完善。在知識產權機構建立方面，需要對企業內部的技術成果進行應有的發現和保護。同時，在知識產權投入情況以及競爭對手知識產權所處的狀態方面，需要進行一定的監控。在健全企業知識產權管理制度方面，企業需要轉變對知識產權管理的認識，它不單單是技術或者法律行為，而要把它作為戰略管理的核心組成部分。并在此基礎上，制定有效的對策來使知識產權的管理日趨規范化。
其次，在企業集成創新中，關于防線激化因素的防范對策。一是需要積極開展原始創新，并實行專利標準化措施，使知識產權競爭的話語權得以增強。在開展原始創新方面，面對激烈的市場競爭，中國企業需要加強原始創新，迅速過渡，進而，取得一些核心的知識產權。與此同時，還需要采取有效的措施，使企業知識產權談判討價還價的能力得以增強。在專利標準化對策方面，企業需要從自身的實際情況出發，需要把相關的技術標注納入到標準技術之中。并在此基礎上，借助技術標準建立以及推廣的力量，來獲得利益最大化的對策。進而，增加知識產權競爭的話語權。二是需要通過使知識產權法律應用的能力得以提高方法，對知識產權糾紛以積極的態度來應對。對于知識產權競爭來說，法律是最有力的武器。在面對知識產權糾紛的時候，中國企業需要根據法律程序，并借助庭外和解的方法。除此之外，面對跨國企業的知識產權訴訟，中國企業需要采取集體作戰，形成聯盟的策略。這樣，不僅可以降低風險和成本，還能增強討價還價的能力。
關鍵詞：知識產權糾紛；企業知識產權；知識產權和諧保護
一、我國企業知識產權糾紛頻發的原因
（一）普遍存在“貼牌”生產
例如，由于歷史的原因，在廣東南海珠三角地區，支撐半壁江山的眾多民營、個體企業擁有自主知識產權的企業較少，大多數產品定位在初級產品，普遍存在著“貼牌”生產的情況，這勢必給某些惡意侵權者提供了可乘之機。
也有些企業想有自己的產品，但是市場難以預測，于是就想用貼牌產品來檢驗市場；銷售貼牌產品的企業的經營主動權操于他人之手，往往在發展勢頭正好之時與合作方產生糾紛，不僅會因此而蒙受損失，還會由于失去了主打產品，自身的商品被淡化，以及開拓能力和創新能力的逐漸喪失，制約自身的長遠發展。
（二）沒有自主知識產權核心技術
調查顯示，我國只有萬分之三的企業擁有自主知識產權核心技術，99％的企業沒有申請專利，60％的企業沒有自己的商標，而民營企業的比例更低。盡管近兩年我國企業專利申請量大幅度上升，但是大多限于外觀設計和實用新型專利，而且在國際市場獲得的專利數很低，與發達國家以及與我國香港和臺灣地區相比，存在著分布面不寬，結構不盡合理等問題。
（三）沒有建立知識產權內部管理制度
據專項調查表明，建立了知識產權內部制度的企業有244家，占有效樣本的45．6％，近五成的企業正在建立或者根本沒有建立知識產權內部管理制度，更沒有把行之有效的制度用法律的形式固定下來；一些企業雖然有負責知識產權的管理機構，但多為其他部門兼職；不少企業重視對職工生產技能的培訓，而忽視對職工的知識產權教育，對開發知識產權的獎勵也沒有明確的規定。許多中小企業普遍存在著經營規模較小、管理不規范的情況。
（四）缺乏有效知識產權預警機制
目前，我國企業面對頻繁發生的專利被非法濫用的案件、爭端，都明顯表現出準備不足，缺乏有效知識產權預警機制等問題。例如，一些企業認為自己開發的新成果只要通過了鑒定，就自然享有專有權利，沒有及時申請專利，也缺乏其他法律保護手段，等大量的仿冒產品出現時，才想到要追查，結果費時費力，效果不佳。此外，在進出口企業中，約有50%的企業還不知道將其知識產權向海關總署申請備案，請求海關實施知識產權保護的更少。
在全球經濟日趨一體化的形勢下，無論在發達國家還是發展中國家，企業知識產權都面臨嚴峻的挑戰。我國企業知識產權保護策略與手段也明顯表現出不夠充分。以防御商標為例，一般而言，較多的大型企業具有防御意識，也有足夠的財力來注冊防御商標，而大量的中小企業往往從眼前的需要出發申請注冊商標，只有較少的中小企業為防止搶注與日后業務擴展而使用保護性注冊。
（五）不具有足夠的行政和法律威懾力
由于國內外不法分子以及某些跨國集團專利操作“老手”，利用目前我國專利法律漏洞，假借專利侵權之名，掠奪專利科技成果，侵害企業的知識產權，使企業蒙受巨大經濟損失；甚至扼殺我國創新成長型企業。因此，盡管惡意侵權訴訟蘊藏著風險，假專利侵權與侵害企業知識產權的案件都不斷發生，影響了企業的和諧發展。面對這種情況，一方面，在政府及司法方面對惡意侵權的企業和個人，還不具有足夠的行政和法律威懾力；另一方面，企業發生知識產權糾紛的司法利用率偏低。由于知識產權行政訴訟耗時長，法律援助成本高，導致企業對通過行政及司法途徑討回公道缺乏信心。
二、相關建議
企業知識產權糾紛，直接涉及到的是侵權者和被侵權者的利益；也暴露出我國企業知識產權和諧保護機制存在的嚴重缺陷。實踐表明，完善我國企業知識產權和諧保護機制，遏制侵權糾紛的發生，對于增強企業知識產權創造、管理、保護和運用能力，推進企業科學發展與構建和諧社會具有重要意義。可以采取以下對策：
（一）通過技術創新來提高企業競爭力
應該明確，我國企業發展的前景是創立自己的品牌，通過技術創新來提高企業競爭力；對中小企業而言，獨立研發和創新不是一件容易的事情。但是，一味模仿，中小企業必然難以做強。海爾集團（美國）總裁邁克·詹默爾對此更有感觸，他說：“模仿不能贏得市場，一定要有受消費者青睞的獨創特色。”只有企業的獨特創新，才是別人不可能模仿的，才能夠形成企業的競爭力。
我國企業普遍存在人才、技術、資金條件不足的問題，因此，企業應依據自身實際，在傳統產業的基礎上，通過技術創新來提高企業競爭力，還可以通過產業升級，向科技型企業轉變。特別是中小企業，只要看準了機會，易于向科技型企業轉變。現在的信息技術、生物技術、新材料等行業非常多，前景都非常廣闊，只要有合適的技術人才及資金就可以發展。
（二）知識產權保護措施與企業經營管理緊密銜接
企業應針對現已開發或準備開發的產品進行專利權、著作權、商標權等方面保護措施的作全面策劃，并體現在注冊、經營、合同、勞動合同等各方面，與企業經營管理緊密銜接。例如，對于研發成功的新產品，可以采用申請專利加以保護，也可選擇作為商業秘密加以保護，還可采用科技成果鑒定、分散零部件加工渠道等等保護措施；具體而言，決定哪部分經過嚴格的措施使之成為商業秘密、哪部分申請專利、哪部分公開，都應該進行具體分析與策劃。例如，對于采用了具有公知特點以及專有特點的技術部分應定為專利技術，而將新產品技術秘密的核心部分及易被仿造和特有部分，申請為商業秘密，將新產品技術及商業信息加以保護。對于新產品開發中的設計、程序、新產品配方、制作工藝、實驗方法，對于與新產品經營密切相關的具有秘密性質及具有經濟價值的信息，包括客戶名單、貨源情報、產銷策略、財務狀況、招標中的標底等，倚重法律和日常管理，兼以經濟手段加以保護。此外，全面策劃企業知識產權保護措施，應包括商業秘密、專利、著作權、商標以及反不正當競爭等多種法律保護手段的妥當衡接，找出最適合市場情況的法律保護手段與策略，并使之成為一個完整的體系。
【關鍵詞】知識產權；侵權；保護
一、知識產權侵權一般概述
知識產權侵權的行為，是指行為人的行為客觀上侵害他人知識產權的財產權或人身權，應承擔民事責任的行為。侵權行為是對智慧財產創造者勞動的踐踏和剝奪，是危害科技進步和文化繁榮腐蝕劑。近年來，我國企業知識產權糾紛的諸多案例表明，企業知識產權侵權糾紛，往往是由一些潛在的企業或者是競爭對手出于種種動機干擾所至，影響了企業的正常發展。
知識產權侵權一般包括商標侵權、專利侵權、著作權（即版權）侵權。
商標侵權是指：行為人未經商標權人許可，在相同或類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標，或者其他干涉、妨礙商標權人使用其注冊商標，損害商標權人合法權益的其他行為。行為人銷售明知或應知是假冒注冊商標的商品， 商標專用權被侵權的自然人或者法人在民事上有權要求侵權人停止侵害、消除影響、賠償損失。
侵害商標權的行為有以下幾種：一是未經商標注冊人的許可，在同一種商品或類似商品上使用與注冊商標相同或近似的商標的行為，又稱使用侵權。二是銷售侵犯注冊商標專用權的商品的行為，即屬流通領域的商標侵權行為，又稱銷售侵權。三是偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的行為，又稱為商標標識侵權。四是未經商標注冊人的同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的行為，在國外稱為反向假冒行為。五是給他人的注冊商標專用權造成其他損害的行為。
專利侵權一般指未經權利人許可，以生產經營為目的實施有效專利的行為。假冒專利也屬于侵權行為。
根據法律規定，若侵犯專利權，需承擔停止侵權、沒收違法所得、賠償專利人損失、被處以罰款，情節嚴重構成犯罪的，將會被依法追究刑事責任的處罰。同時，侵權的店鋪的長久健康發展也可能會造成影響。
發明和實用新型侵權：發明和實用新型專利保護的是產品的主要技術特征。？如被投訴產品的技術特征與發明和實用新型專利權利要求書中記載的必要技術特征完全相同，或多于必要技術特征，或與必要技術特征雖有不同部分但屬于等同手段替換，則被投訴產品落入了權利保護范圍，從而構成侵權。
外觀設計專利侵權：外觀設計專利保護的是產品的整體視覺效果。如被投訴產品與該外觀設計專利屬同類或相似類產品，且在整體視覺效果上存在相同或相似，則被投訴產品落入了外觀設計專利的權利保護范圍，從而構成侵權。
著作權侵權一般指的是非法復制圖書、雜志、音像制品、計算機軟件、電子出版物，或是盜用他人的攝影作品，產品設計等，并用作商業用途。侵犯著作權，需承擔停止侵權、沒收違法所得、消除影響、賠禮道歉、賠償損失、被處以罰款，情節嚴重構成犯罪，依法追究刑事責任的處罰。同時，侵權也會影響店鋪的長久健康發展。
二、為什么要重視知識產權
2011年移動互聯網專利大戰開動，蘋果、微軟、谷歌紛紛操戈，HTC、三星、諾基亞等也紛紛卷入這場大競爭中。可以看出，知識產權已經成為現代企業利益競爭的重要內容。
知識產權對大企業而言是利益競爭的重要工具，對速賣通的賣家而言，卻是關系到法律風險、生存風險的雙刃利劍。
一方面，如使用知識產權不當，被控訴侵權，企業及其法人代表可能需要承擔法律責任以及經濟損失，對對賣家的店鋪或者企業的發展也會造成影響。
首先，法律責任及經濟損失表現在，相關法律規定，侵犯專利、商標、著作權等知識產權，需承擔停止侵權、沒收違法所得、賠償知識產權人損失、被處以罰款，情節嚴重構成犯罪，將會被依法追究刑事責任的處罰。
其次，對店鋪或企業的長久健康發展也會造成影響。
（1） 正常運營會被打斷。如所產品為侵權產品，被權利人發現并向阿里巴巴投訴，該被投訴產品會被移除；同時，如被多個知識產權所有人投訴或重復投訴，該賣家還可能受到阿里巴巴網規處罰。
（2） 客源流失，賣家信譽受損。如所的產品為假冒產品，有過交易的買家在收到產品后對質量不滿意，將不再光顧，亦有可能向阿里巴巴投訴舉報產品質量有問題或描述不符合，賣家信譽會受損。
（3） 承擔額外的開支。如所的產品為假冒產品，有過交易的買家不滿意收到的產品，要求退貨，賣家則需要承擔額外的運費，關稅費用等。
（4） 出口海關法律風險及經濟損失。基本各個國家或經濟區域都有海關知識產權保護政策，在速賣通賣家產品出口時，如知識產權權利人向海關進行申請，侵權產品則會被扣關。在隨后的訴訟中侵權產品出口人需承擔法律責任，并遭受貨物被銷毀的經濟損失。
（5） 參加展會受阻。參加展會時如所展示產品涉及侵權并被權利人發現，權利人可向展會舉辦者進行侵權指控，參展企業即可能需要從展會撤展，從而費用受損、參展效果打折甚至帶來負面效應。如在海外參展，更可能產品以后都不能出口到舉辦展會國或區域，從而丟失海外市場。另一方面，如知識產權運用適當了可以為企業帶來財富與發展機遇，從而正想推動賣家店鋪或企業長久健康發展。
三、保護知識產權的所帶來的益處
首先，積極擁有知識產權可能為企業帶來融資機會。
知識產權作為無形財產是可以作為質押貸款的標的的，這不失為在信貸額度持續緊張的情況下為自己尋找資金來源的一個機會。
其次，發展知識產權也可讓自己借力當地的知識產權政策優惠。
為了倡導發展知識產權，國家出臺了眾多優惠政策，如國家重點扶持的高新技術企業，所得稅征收率可減至15%。同樣，各地也紛紛出臺了各種知識產權優惠政策。例如對申請專利后的獎勵措施，對向國外申請專利的資助措施等。
再次，正視知識產權并有策略地采用知識產權，可幫助應對可能的風險。
根據自身店鋪或企業的發展階段、特點，制定自己的知識產權策略，如是否申請商標、是否申請專利，是否采用商業秘密保護自己的技術，以及對潛在的知識產權風險進行分析，如分析競爭對手的知識產權是否合理，如不合理是否可以異議或無效等。如此，在知識產權風險來臨之際，才能做到沉著應對。
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【關鍵詞】知識產權保險；保險人；知識產權訴訟
中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2013）06-153-01
一、知識產權保險制度概述
知識產權保險是隨著知識經濟時代的開始而逐漸展開的。知識產權保險，顧名思義，就是以知識產權為保險標的的保險，具體來說是以知識產權和知識產權侵權賠償責任為標的的保險。知識產權保險所指對象為因擁有知識產權而給權利人所帶來的物質利益和因侵權行為而須承擔的民事賠償責任，即其同時為權利人因知識產權可獲得的期待利益受到損害的風險和侵權人因侵權行為必須承擔賠償責任而對企業的正常經營帶來震蕩的風險承保。故而知識產權保險不僅有補償被保險人的財產或利益受積極損失的含義，也具有補償被保險人因為承擔賠償責任而受消極損失的意義。據此，知識產權保險可以定義為：以被保險人依法應當對第三人承擔的知識產權損害賠償責任為標的，以填補被保險人對第三人承擔賠償責任所受損失為目的，以及以被保險人依法對侵權人提訟所造成的財產不利益為標的，以填補被保險人支付訴訟費用所受損失為目的的綜合險。
知識產權保險主要包括兩種險種：一種是以被保險人對第三人的知識產權損害賠償責任為保險標的、以被保險人對第三人的給付為承保危險的知識產權侵權保險；一種是以被保險人因而造成的財產不利益為保險標的、以意外卷入的訴訟風險為承保危險的知識產權財產保險。
二、知識產權保險制度的功能和影響
知識產權保險制度作為保險制度中的一種，具有財產保險的分散風險和彌補損失的典型功能。但實際上作為針對知識產權的保險制度，相比一般財產保險制度其又具有獨特的功能和意義，也有其負面影響。
從其正面來看，知識產權保險有著保險最重要的功能：分散風險和補償損失。通過將風險轉移給保險人，使得當知識產權侵權發生之后，被侵權人的損失能夠得到及時填補，侵權人的損失也得到最大程度的減小。其次建立起知識產權保險制度有益于知識產權保護，幫助促進知識產權的應用，最終促進企業的發展。
但從其反面來，該制度的設計是以損失承擔的“社會化”來減小侵權人的責任，這樣一來即淡化了侵權責任標準中的“誰侵權誰承擔責任”這一懲戒性質的功能，容易導致侵權人的道德風險的降低。
三、我國建立知識產權保險制度的必要性
知識經濟時代企業的競爭越來越多體現在知識產權的競爭。充分利用知識產權、保護知識產權、發展知識產權成為企業發展的重要內容，然而由于許多企業自身知識產權保護意識不強、不注意維護自身的利益，而同時知識產權易于復制、商機巨大等特質為知識產權侵權創造了巨大的空間。尤其在中國入世以來，中外企業間在合作擴大的同時，知識產權糾紛也呈逐年遞增趨勢，我國企業在走出去過程中遇到知識產權糾紛不懂應訴或是應訴成本太高導致他們的權利無法得到保護。在這種情況下發展知識產權保險可以有效避免企業因進行造成的意外經濟損失，也可以減少企業因侵權而受到的經濟損失。
同時知識產權制度的建立有利于幫助知識產權人擁有資金支持，以應對成本高昂的知識產權訴訟，也使得侵權主體有所顧忌，減少侵權的可能性，由此推動知識產權的發展。并在應對我國入世之后面臨的走出去挑戰時有更為堅實的后盾。
四、我國建立知識產權保險制度的思路
我國目前以中國人民保險公司為代表的一批保險公司已具備了相當的經營規模，相關的法律制度如《保險法》、《公司法》、《專利法》、《商標法》、《著作權法》等法律已較為完備，同時，隨著我國自主研發能力的提高，產品的技術含量在逐步提升，由此產生的專利問題也在逐步增多。因而建立起知識產權保險制度具有一定的可行性。
當然我們也要認識到我國目前公司企業知識產權意識薄弱，保險公司素質良莠不齊缺乏經驗，公司資金鏈薄弱，中小公司不正規等因素制約著我國建立知識產權保險制度。
因此知識產權保險的開發應當借鑒其他國家的成熟制度，考慮其他國家知識產權保險的得失，結合我國保險業的現狀，具體考慮如下：
1.在保險范圍上，應當區分不同需求，先建立專利侵權糾紛的保險，在財產保險的基礎上逐步增加針對侵犯第三人權利的知識產權侵權保險，由被保險人依據自己的需求選擇單項或組合性知識產權保險險種，毋寧是更可行的開發方案。
2.在保費的設置上，首先通過擴大理賠范圍來充實保險市場，使得風險得到更大程度上的分散；其次根據投保人是屬于潛在的侵權人還是潛在的受害人區分不同的承保范圍和承保風險，因而決定其不同的保費。最后知識產權保險費率的水平要與被保險人的支付能力相一致，否則知識產權保險提供的保障就不能成為有效需求。
3.在雙方權利義務設定上，投保人的告知義務應當明確到投保人確有并可以證明的權利，而考慮到保險公司對責任承擔，也應當設定保險公司能夠參與訴訟進程。
參考文獻：
