時間：2022-03-08 10:56:23
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇憲法司法化，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
摘要：近來，最高人民法院就一起民事案件作出的司法解釋引發憲法司法化問題。憲法司法化起源于美國，現已成為世界各國普遍的做法。憲法司法化的產生并非偶然，它有著重要意義。然而，長期以來，在我國形成了憲法不能作為裁判直接依據的司法慣例。此次批復為我國實行憲法司法化提供了絕佳機會。不過，在我國法制環境還很不成熟的情況下，實行憲法司法化并非一蹴而就，在實踐中可能會遇到一些障礙。
關鍵詞：批復；憲法；司法化
1999年1月29日，原告齊某以侵犯姓名權和受教育權為由將被告人陳某、陳父以及山東省濟寧市商業學校、山東省滕州市第八中學、山東滕州市教育委員會告上法庭。案件要從1990年說起。當年，原告齊某參加中考，被濟寧市商業學校錄取為90級財會班的委培生，但是齊某就讀的滕州市第八中學在收到錄取通知書后直接將它送給了和齊某同級的陳某。于是陳某以齊某的名義在該校財會班就讀，陳某畢業后被分配在銀行工作。直至1999年初，齊某才得知自己被陳某冒名10年的事情。齊某一紙訴狀以侵犯姓名權和受教育權為由將上述被告告上法庭，要求上述被告賠償經濟損失16萬元和精神損失40萬元。
這一則看似簡單的民事案件，卻給中國司法界出了一個難題。侵犯姓名權在我國的民法通則中有詳細的規定，但是侵犯公民的受教育權僅僅是憲法上的權利，除了憲法第四十六條“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務”之外，沒有民法和其他基本法律的保障，基本上是一種處于“懸空”狀態的權利。而在我國的審判中也沒有直接援用憲法條文進行判決的先例，因此，在法律上這種受教育權雖然有規定但是卻無法得到保障。為此，最高人民法院于2001年8月13日頒布司法解釋，準許適用憲法條文對原告的憲法權利進行保護[1]。這一批復的出臺，開了對公民基本權利的侵害援用憲法進行保護的先例，也是我國憲法司法化的開端。本文擬對憲法司法化問題作初步討論，以期拋磚引玉。
一、憲法司法化的發展脈絡
憲法司法化，主要是指憲法可以像其它法律法規一樣進入司法程序，直接作為裁判案件的法律依據[1]。在憲法司法化情況下，對于的公民最重要的權利或者基本權利，無論是何種形態的保護——消極的抑或是積極的保護——都越來越依賴于司法機關的權力。司法機關主要是法院以司法判決、違憲或者合憲審查等方式對公民的憲法權利予以保障。由司法機關對憲法權利進行保障在許多國家已經成為慣例。憲法司法化也不是從來就有的，它是法治與的產物。早在1803年，美國聯邦最高法院在審理治安法官馬伯里訴麥迪遜一案（MarburyVMadsion）時，首法官馬歇爾（JohnMarshall）在該案的判決中宣布：“立法機關制定的與憲法相抵觸的法律無效”。此案奠定了美國司法審查制度（JudicialReview），即聯邦法院法官可以憲法為依據審查聯邦國會的立法和行政部門的命令是否符合憲法。由此開創了憲法司法化的先河。繼美國之后，奧地利于1919年創立了。法國在1946年建立了憲法委員會，作為憲法的監督和保障機關。1958年，經過一系列的改革，法國建立了憲法會議，這一組織，積極介入公民憲法權利爭議案件之中，以有影響力的案例實現了對公民憲法權利的保障。德國在1949年通過基本法，建立了獨立的系統專屬處理權力機關之間的憲法爭議和個人提出的憲法申訴。目前，憲法司法化無論是在英美法系國家還是在大陸法系國家都得到了廣泛認同，它已經成為世界各國普遍的做法。
二、憲法司法化的生長因素
憲法司法化的產生并非偶然，它之所以倍受世界各國青睞與以下因素有關。
首先，從憲法和普通法律法規的關系來講，普通法律法規是憲法的具體化和量化。普通法律法規對憲法所規定的內容進行了較為詳細的闡述和擴展，使憲法規范的內容更加具體的展現出來；同時在普通法律法規的這種闡述過程中，憲法所規定的有關內容例如國家機關的權限范圍、公民的權利限度進行了量化，并對超過法律規定的度的行為進行相應的懲罰。普通法律法規的這種具體化和量化必須以憲法規范的內容為制約和綱要。從總體上，憲法作為根本大法因具有原則性、政策性而無具體懲罰性或者弱制裁性，所以它對公民權利的保護是存在缺陷的。因此，在憲法非司法化的情況下，只有通過具體化和量化的法律才能將這些權利落到實處。但是由于普通法律法規不可能包羅萬象、完美無缺，因此，許多權利實際上并未得到具體化與量化。無救濟則無權利，為兌現司法最終解決原則，在上述情況下，法官不得不求助于普通法律的源頭即憲法予以判案。
其次，從憲法和法官的關系上來看，憲法通常被視為法治國家的生命之樹，法官則成為看護這棵樹的園丁。由此可見，法官在發展史中處于積極的地位。例如，在美國的BrownV.BoardofEducation一案中最高法院確立了“隔離不平等”原則了PlessyV.Ferguson一案中確立的“隔離且平等”的原則，[2]憲法成為判斷案件的最高準則和價值依據[3]。兩案中，最高法院的法官同樣是依據憲法第14修正案卻得出了兩個不同的結論，這說明英美法系法官本來就被視為造法者，“法律無非是法官所宣讀出來的內容”，法院的職責只是“通過對法律原則的不斷重述并賦予他們不間斷的，新的內容來使他們與道德習俗保持同步”[2]。而大陸法系學者則認為，法官只是嚴格依照法律辦事的法匠。在我國法治之下，法官的地位比較尷尬，法官既不是法匠也不是“造法者”，我國司法裁判的地位不高，既沒有嚴格的司法審查制度也沒有確立司法最終解決原則。因此，在法律的空隙中，法官也沒有太多的自由裁量權，其行為范圍也比較狹窄。實行憲法司法化也是我國法官地位逐漸提高的產物和表現，也是樹立司法權威的必然要求。應當認為權利不只是靠司法救濟才能夠實現，但是法律應對權利的保障排除障礙，在任何情況下，法院都不能拒絕權利的救濟請求。
最后，憲法司法化是公民法律意識、權利意識增強的必然要求。我國法制化的進程就是公民權利意識逐漸覺醒的過程。沒有救濟就沒有權利，沒有救濟的權利就不是權利。憲法是母法，我國憲法規定的各項基本權利絕大多數已由其他法律具體化和量化，公民對已經被具體化和量化的基本權利的侵犯可以直接尋求司法救濟，但是對于沒有被具體化和量化的基本權利的侵犯，如果不從其它法律的源頭即憲法中尋求司法救濟，那么基本權利不再是基本權利，甚至不再是權利。在權利意識逐漸覺醒的時代，這些“沉睡”的權利不再是“無主物”。憲法司法化是司法最終解決或者最終救濟原則的必然要求。憲法救濟使得公民的某些處于“懸空”狀態的基本權利有了法律保障，可以說在一定程度上，憲法司法化是公民基本權利保障的最后一根救命稻草。
關鍵詞:批復;憲法;司法化
1999年1月29 日,原告齊某以侵犯姓名權和受教育權為由將被告人陳某、陳父以及山東省濟寧市商業學校、山東省滕州市第八中學、山東滕州市教育委員會告上法庭。案件要從1990年說起。當年,原告齊某參加中考,被濟寧市商業學校錄取為90級財會班的委培生,但是齊某就讀的滕州市第八中學在收到錄取通知書后直接將它送給了和齊某同級的陳某。于是陳某以齊某的名義在該校財會班就讀,陳某畢業后被分配在銀行工作。直至1999年初,齊某才得知自己被陳某冒名10年的事情。齊某一紙訴狀以侵犯姓名權和受教育權為由將上述被告告上法庭,要求上述被告賠償經濟損失16萬元和精神損失40萬元。
這一則看似簡單的民事案件,卻給中國司法界出了一個難題。侵犯姓名權在我國的民法通則中有詳細的規定,但是侵犯公民的受教育權僅僅是憲法上的權利,除了憲法第四十六條“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務”之外,沒有民法和其他基本法律的保障,基本上是一種處于“懸空”狀態的權利。而在我國的審判中也沒有直接援用憲法條文進行判決的先例,因此,在法律上這種受教育權雖然有規定但是卻無法得到保障。為此,最高人民法院于2001年8月13日頒布司法解釋,準許適用憲法條文對原告的憲法權利進行保護[1]。這一批復的出臺,開了對公民基本權利的侵害援用憲法進行保護的先例,也是我國憲法司法化的開端。本文擬對憲法司法化問題作初步討論,以期拋磚引玉。
一、憲法司法化的發展脈絡
憲法司法化,主要是指憲法可以像其它法律法規一樣進入司法程序,直接作為裁判案件的法律依據[1]。在憲法司法化情況下,對于的公民最重要的權利或者基本權利,無論是何種形態的保護——消極的抑或是積極的保護——都越來越依賴于司法機關的權力。司法機關主要是法院以司法判決、違憲或者合憲審查等方式對公民的憲法權利予以保障。由司法機關對憲法權利進行保障在許多國家已經成為慣例。憲法司法化也不是從來就有的,它是法治與的產物。早在1803年,美國聯邦最高法院在審理治安法官馬伯里訴麥迪遜一案(Marbury V Madsion)時,首法官馬歇爾(John Marshall)在該案的判決中宣布:“立法機關制定的與憲法相抵觸的法律無效”。此案奠定了美國司法審查制度(Judicial Review),即聯邦法院法官可以憲法為依據審查聯邦國會的立法和行政部門的命令是否符合憲法。由此開創了憲法司法化的先河。繼美國之后,奧地利于1919年創立了。法國在1946年建立了憲法委員會,作為憲法的監督和保障機關。1958年,經過一系列的改革,法國建立了憲法會議,這一組織,積極介入公民憲法權利爭議案件之中,以有影響力的案例實現了對公民憲法權利的保障。德國在1949年通過基本法,建立了獨立的系統專屬處理權力機關之間的憲法爭議和個人提出的憲法申訴。目前,憲法司法化無論是在英美法系國家還是在大陸法系國家都得到了廣泛認同,它已經成為世界各國普遍的做法。
二、憲法司法化的生長因素
憲法司法化的產生并非偶然,它之所以倍受世界各國青睞與以下因素有關。
首先,從憲法和普通法律法規的關系來講,普通法律法規是憲法的具體化和量化。普通法律法規對憲法所規定的內容進行了較為詳細的闡述和擴展,使憲法規范的內容更加具體的展現出來;同時在普通法律法規的這種闡述過程中,憲法所規定的有關內容例如國家機關的權限范圍、公民的權利限度進行了量化,并對超過法律規定的度的行為進行相應的懲罰。普通法律法規的這種具體化和量化必須以憲法規范的內容為制約和綱要。從總體上,憲法作為根本大法因具有原則性、政策性而無具體懲罰性或者弱制裁性,所以它對公民權利的保護是存在缺陷的。因此,在憲法非司法化的情況下,只有通過具體化和量化的法律才能將這些權利落到實處。但是由于普通法律法規不可能包羅萬象、完美無缺,因此,許多權利實際上并未得到具體化與量化。無救濟則無權利,為兌現司法最終解決原則,在上述情況下,法官不得不求助于普通法律的源頭即憲法予以判案。
其次,從憲法和法官的關系上來看,憲法通常被視為法治國家的生命之樹,法官則成為看護這棵樹的園丁。由此可見,法官在發展史中處于積極的地位。例如,在美國的Brown V. Board of Education一案中最高法院確立了“隔離不平等”原則了Plessy V. Ferguson一案中確立的“隔離且平等”的原則,[2]憲法成為判斷案件的最高準則和價值依據[3]。兩案中,最高法院的法官同樣是依據憲法第14修正案卻得出了兩個不同的結論,這說明英美法系法官本來就被視為造法者,“法律無非是法官所宣讀出來的內容”,法院的職責只是“通過對法律原則的不斷重述并賦予他們不間斷的,新的內容來使他們與道德習俗保持同步”[2]。而大陸法系學者則認為,法官只是嚴格依照法律辦事的法匠。在我國法治之下,法官的地位比較尷尬,法官既不是法匠也不是“造法者”,我國司法裁判的地位不高,既沒有嚴格的司法審查制度也沒有確立司法最終解決原則。因此,在法律的空隙中,法官也沒有太多的自由裁量權,其行為范圍也比較狹窄。實行憲法司法化也是我國法官地位逐漸提高的產物和表現,也是樹立司法權威的必然要求。應當認為權利不只是靠司法救濟才能夠實現,但是法律應對權利的保障排除障礙,在任何情況下,法院都不能拒絕權利的救濟請求。
一、憲法權利中的休謨問題?
二百多年前，英國思想家休謨提出歸納何以可能的問題。即根據有限的經驗，能否得出一個全稱判斷的命題。按照這樣的邏輯，即使我們看到的烏鴉全部都是黑的，怎么能斷定天下烏鴉一般黑呢?這就是眾所周知的休謨問題其反應了人類經驗的有限性與全稱判斷的無限性之間的矛盾。在憲法權利上，也存在著休謨問題。我國憲法第33 條規定國家尊重和保障人權。事實上，這就是一個全稱判斷，作為國家對權利保障的總體態度。應該說，這是國家根據世界人權發展趨勢以及我國的社會發展狀況作出的歸納。其中，尊重和保障以及人權是兩個全稱判斷的詞匯。尊重和保障表明了手段，人權表明了對象。在全稱判斷之后，憲法又羅列了公民的基本權利。應該說，這些羅列的權利也更多的是全稱判斷，作為基本權利，都可以再涵攝很多的具體權利。
但是，要求憲法權利進一步擴充內容的人不自覺地運作了休謨問題。他們提出，應該修改憲法，增加更多的權利規定，因為其懷疑國家尊重和保障人權這一全稱判斷何以可能，只有在憲法中詳細規定更多的權利，才能有效保障人權。事實上，憲法不是一個布口袋，什么東西都往里面裝，更不是有立法需要就立刻將其上升到憲法的高度。修改憲法，需要交易費用(信息、談判、監督和公布成本等等)，如果修改憲法需要的制度轉換成本大于修憲帶來的收益，那么，修改憲法是不劃算的。尤其是對于憲法權利的規定，更不能因為社會上出現了某種權利的需要就立刻要求憲法予以回應。因為憲法已經作出了全稱判斷，重復地進行權利的細化和羅列是沒有效益的。
這就需要對全稱判斷進行一些經濟學的解讀。使用全稱判斷取代單稱判斷，可以降低描述成本。我們說天下烏鴉一般黑是對事物進行類型化的處理，但是，如果我們分別描述烏鴉1是黑的，烏鴉2是黑的一直到烏鴉n是黑的，這樣將導致信息的傳遞成本急劇上升。雖然，不斷地進行單稱判斷可能會減少誤差，但是也會耗費巨大的信息費用。相比較而言，歸納而來的全稱判斷，確實可能造成誤差，就如同日本出現了白烏鴉對天下烏鴉一般黑命題的否定。但是，全稱判斷錯誤造成的預期損失與全稱判斷所能節約的信息傳遞成本相比是微不足道的，那么，全稱判斷就是劃算的，這樣的預期損失就是合理的成本投入。憲法做出了關于人權的全稱判斷，作為國家的根本法，其可以作為立法、執法和司法的指導原則。
目前，需要做的是在具體的立法中規定某些新興的權利(如環境健康權、可持續發展權)，在執法和司法中具體落實人權保障(如不刑訊逼供、保障被告人的辯護權等)。因此，在憲法已經做出于人權的全稱判斷之后，去質疑憲法全稱判斷的周延性，企圖詳細羅列權利是不經濟的。尤其是在憲法層面，花費高昂的信息成本去羅列權利，反而會造成更多權利遺漏的風險。更嚴重的是容易破壞憲法的穩定性，大幅提升公民對憲法運行的預測成本。哈特就認為空缺結構可以為法官保留自由裁量的空間，從而為提高法律決策的精確性創造條件。全稱判斷具備低成本運行的包容性。伴隨世界人權運動的發展，人權的內容不斷擴充，我國憲法層面的人權也理所當然地不斷包容這些權利。
畢竟，對于人權的范疇，全世界基本上達成了共識，只是在具體落實的方式和水平上有所差別而已。可能此時人權的概念是模糊的，但是其可以有效節約不斷修改憲法的交易費用。這種一刀切的做法可以降低不斷修改憲法的成本，其所造成的誤差損失與不斷具體問題具體分析所投入的成本相比，是有效益的。當然，很多人會質疑，目前憲法做了尊重人權的全稱判斷并羅列了一些基本權利。但是，有些權利并沒有得到很好的落實和保障。這就是混淆了應然與實然的問題。作為根本法的憲法，作出了關于人權保障的全稱判斷，已經為保障人權奠定了基礎，當前需要做的是如何落實憲法權利。但是，憲法權利的落實，更多取決于國家和社會是否提供了支付這些權利實現的資源。因此，權利是否得到保障，并不是憲法中的休謨問題，而是現實的權利保障所需要的資源和成本問題。
二、憲法權利司法化的難題
在這個為權利而斗爭的時代，學界和公眾總是期望憲法權利能夠具體落實到生活中，以憲法規定的基本權利維護當下的利益。但是，由于實現憲法權利的成本過高，憲法權利司法化還面臨諸多困難。第一，無法應對潛在憲法權利享有者的訴求。當初齊玉苓案發生后，山東省高級人民法院依據憲法和最高人民法院的司法解釋作出判決之時，學術界一片歡呼鼓舞，以為憲法司法化即將開啟。但是，隨著該案件的審結，該司法解釋不久也被廢止，至今也沒有再出現以憲法為依據的新判決。究其原因，我認為，齊玉苓案僅僅是最高法院通過民事案件，嘗試探究憲法司法化的一次實驗。類似于企業生產部分產品檢驗市場的反應，結果市場反應過于強烈，企業自身的規模和生產能力無法滿足市場的需要，只能選擇暫停生產，待具備市場應對能力之際再重新開始。齊玉苓案的判決是依據憲法第46 條公民有受教育的權利和義務作出的，這樣的判決會迅速引起與受教育權相關的諸多訴訟，如教育公平、高校本地區招生數額等問題，都可能被潛在的憲法權利享有者提交到法庭。
同樣，一旦這個閘門打開，相關的憲法權利，如勞動權、休息權等，都可能被提起訴訟。任何權利訴求的表達和爭取都存在交易費用，如協商、談判、討價還價、訴訟、調查取證以及執行等等。此時，我們發現，國家所能夠給公眾提供的權利資源與公眾的憲法權利訴求嚴重不對等。在彼此支付了巨大的信息成本之后，公眾的權利需求依然無法得到滿足。如果追求真理需要支付過于高昂的成本，降低真理的標準就是明智之選。當滿足公眾憲法權利訴求需要支付過高的成本之時，將憲法權利排除交易市場，將會大幅降低社會成本。這就是為什么運行成本較低的權利，基本都在部門法里落實并付諸行動了，而那些運行成本較高的權利(如游行示威)尚停留在文本之中。就如初民社會里，因為缺少官僚機構和警察系統，否認隱私權就可以實現低成本的社會控制。
三、結 語
憲法權利用歸納的方法做了一個全稱判斷，樹立了法律領域至上的標準。無論多么規范的標準也不能忽視落實標準的成本，如果為了落實這些標準而投入過高的成本，那么，降低標準就成為了明智的選擇。并不是說，要放棄憲法權利的實施，而是在追求成本降低之后，再落實憲法權利才是更好的策略。縱覽有關憲法權利的論述，大多數是繁瑣的解釋和多余的呼喚。對憲法權利進行經濟學的重述，揭示了憲法權利背后的經濟學邏輯，簡化了以往的理論進路。意大利學者哥白尼的日心說之所以能夠取代古希臘學者托勒密的地心說，不是因為前者比后者更加正確，而是因為證明后者比證明前者更顯繁瑣。當然，我必須承認的是，任何理論都不可能完全涵蓋真實的經驗世界，而且本文的論述也會有不少的偏差。但是，相對于繁冗理論所投入的信息成本而言，本文因為偏差而造成的損失，應該算作一種合理的成本。其中，本文為此節約下來的思考成本，就可以視為本文創造的價值。
搜羅受教育權在內的根基權力是憲法賦予每個平正易近的、剖明權力主體在權力系統中主要地位的一種權力，是最主要的人權，理應獲得靠得住、有用的保障，甚至比其他一般權力更應獲得完美的司法保障和司法布施，否則，就不能稱其為”憲法根基權力”。此外，”沒有布施就沒有權力，沒有布施的權力不是權力”，不能獲得布施的受教育權也不能稱其為根基權力。而司法布施作為各類布施中最根基、最主要的布施，又有著不成替代的優勢:其一，司祛布施是由益處關系人自己啟動的布施，益處關系人對于啟動布施有比任何其他人更年夜的積極性;其二，司法布施是具有嚴酷法令軌范的布施，當事人一旦啟動，法院或任何其他組織、小我沒有法定理由不得終止這種布施;其三，法令為司法布施預設了一套公開、合理、公允的機制，從而能保證供給比其他布施更佳的布施下場。但我國今朝受教育權的司法呵護現狀并不樂不美觀，鑒于此，筆者全力在本文中對受教育權的司法布施既有路子進行梳理，對可行性的路子進行試探，但愿對我國的受教育權司法布施軌制的成立健全有所輔佐。
二、通俗法令層面上的司法布施
一般地，當受教育權受到損害的平正易近向法院提出訴訟請求，法院要審理平正易近的受教育權損害案件對其實施司法布施，都得首先明晰該受教育權案件牽扯的的法令關系一是私人世的侵權糾纏仍是政府機關及其工作人員的行政行為對相對人發生損害的糾纏，據以確定司法布施是訴諸平易近事訴訟仍是行政訴訟(一般不會到刑事層面)。
在這里我們可以先解除既有的法院判決，以’， 等案件”自己為例，并假設在損害事實發生時我國的《教育法》等相關法令業已實施，那么我們不難知道，被告及其父加害齊玉等受教育權致其正當權益的損害屬處于平等地位的平正易近私人世的平易近事糾纏，完全可以在平易近法的框架內經由過程平易近事訴訟的形式解決。這時法院對受教育權實施司法布施很輕易即可進行。但實踐中更多的受教育權損害來自于受教育者與行政機關之間尤其是受教育者與作為打點者的黌舍之間，那么從處事現實需要的原則出發，我們有需要對公權加害私權的受教育權糾纏作深切的剖析。
面臨近年來學生維護自身受教育權的頻發案例，我們應該周全審閱，觸類旁通。 師范年夜學教育政策與法令研究所余雅風博士指出，2004年8月，最高法院起頭擬定新的司法詮釋，把高校招生、學歷發放、教師資格、學生退學等方面的教育糾纏初度納入行政訴訟的規模，不再只由黌舍和教育行政部門內部措置，限制黌舍的自由裁量權，為學生供給司法布施;新出臺的《通俗高校學生打點劃定》也提出依法治校，強調學生的權力。這并不聲名保障受教育權的相關立法已完整，相關布施路子已完美，問題的存在仍不容輕忽。受教育者與院校之間的糾纏一般由學生的受教育權與院校的打點權(集中默示在授予學位、退學權等權力的實施)之間的矛盾沖突造成，用以協調該矛盾的軌制立法并不完整甚至雜亂的現狀導致沖突不竭、損害不竭。有關人士統計指出，現有的規范高檔學及有關行政主管部門權力的具體法令律例由國家教育主管部門、省級教育行政主管部門和各高更院校進行，并非國家立法機關專門立法，也貧窶國務院的行政律例規范，肆意性年夜，權威性不足，系統雜亂甚至自相矛盾，更不具備對受教育者軌范性權力如知情權、申辯權、申訴權的相關保障，這樣的法令律例的實施不僅不能對受教育者的正當權益進行有用保障相反卻輕易對其造成損害，有違現代教育理念之初衷，甚至導致對受教育權進行司法布施的難度增添。
在現有法令的框架內我們若何有用的布施受教育權免于黌舍打點者的損害是個緊迫的問題，就爭議雙方非平等的非凡的行政打點關系，法院依據現有的《教育法》、《通俗高校學生打點劃定》等劃定可在行政法框架內、行政訴訟的層面上解決部門糾纏，規治那些違反現有法令的高檔院校的侵權行為。但并不完整的立法使得實踐中仍有相當多的受教育權損害案件無法被法院受理，或者法院有心受理無力審訊或者其審訊功效承受相當壓力，被否認被質疑。那么首先從理論上追求立法缺失蹤時受教育權司法布施有用路子就顯得尤為主要。這種試探無疑得依托根柢年夜法一憲法進行。
三、涉及到憲法層面上的司法布施
當損害平正易近受教育權的是國家的相關立法時，在某些國家的法院能夠經由過程司法審查路子予以布施，但在我國今朝的軌制框架中讓法院針對立法機關的違憲行為對受教育權予以司法布施似乎并不成行。此外鑒于我國相關立法雖然不完整但也并未發現違憲嫌疑，所以本文對違憲審查軌制暫不闡述。那么，在立法滯后的情形下，當受教育權蒙受損害無具體法令可依時，我們的法院該若何安身憲法實施有用司法布施?筆者認為當從以下兩個方面進行談判。
(一)針對公權力(行政權力)損害的憲法司法布施
政府或其機關工作人員的行政行為都可能對平正易近的受教育權造成損害，此損害若是不屬行政訴訟的受案規模，即行政法、行政訴訟法無相關規按時法院就不能以行政訴訟予以布施，當造成損害的是抽象行政行為時，當具體行政行為損害了平正易近的受教育權但也無法在現有的通俗法令框架內予以布施時，司法該作何布施
一方面，造成損害的是抽象行政行為。若是法院在審理受教育權案件的過程中認為損害受教育權的抽象行政行為違法，即行政機關擬定的某些軌制規章等與上位法沖突，這時辰，我國既有的法院司法實踐中無法直接判決該抽象行政行為無效或將其撤銷。不外法院己起頭對行政行為的效力進行間接審查，即法院在審查具體行政行為時有權抉擇是否使用規章，這現實己是對規章有用性的一種認定，只不外這種有用性的認定僅限于特定案件，不具有普遍性，對于受到抽象行政行為損害的其他人不能授與布施，但在我國的司法實務中亦算得長前進了。或者我國行政立法一行政訴訟法也可以將抽象行政行為領受進入可塑行政行為的行列，筆者認為以此可實現更有用的司法看管。
另一方面，造成受教育權損害的是具體行政行為又無通俗法令規范時。因為憲法首要提防政府公權力對平正易近的損害，在平正易近受教育權的根基權力蒙受行政機關具體行政行為損害且無具體法令實施布施時，憲法再袖手無疑將陷平正易近權力于水深火熱中，陷己身于虛無之境。在有些國家的司法實踐中，法院可以直接合用憲法對遭損害的平正易近的受教育權實施布施，這就涉及到憲法界頗有爭議的憲法司法合用軌制。
(二)私權損害之憲法司法布施
因為依傳統的公法理論，憲法的首要功能在于限制”國家不得為非”，并不涉及私人世的關系，私人世的關系由”契約”予以調整，憲法權力不能侵入私人規模，即發生在私人世的糾纏時憲法是不應該介入的。但跟著社會糊口的復雜化，憲法不美觀念的進一步成長，憲法理論的進一步演化，”憲法私法化”已不再是口號性的虛置，越來越獲得憲法理論和實務界的思慮關注，若是憲法私法化，平正易近的受教育的根基權力再受到其他平正易近的損害需要司法布施時，法院就可以依據憲法根基權力條目給以其司法呵護。
有不雅概念認為”中國憲法司法化第一案”一齊玉荃案就可視為‘，憲法私法化”案例進行談判。2001年8月13日，最高人平易近法院按照山東省高級人平易近法院的請示，作出《關于以加害姓名權的手段損害憲法呵護的平正易近受教育的根基權力是否理當承擔平易近事責任的批復》(法釋[2001]25號)，認定”等以加害姓名權的手段，加害了齊玉荃依據憲法劃定所享有的受教育的根基權力，并造成了具體的損害后果，應承擔響應的平易近事責任”，該案二審法院接到《批復》后連系案件事實，遵照《憲法》第46條、最高人平易近法院的《批復》和《平易近事訴訟法》第152條第1款第3項的劃定，于2001年8月23日作出終審訊決，判決等被告抵償齊玉荃經濟損失蹤、精神損失蹤費等人平易近幣近十萬元，從而完成了對齊受教育權的司法布施。應該說，與其父(在此其他非私人被告的責任暫不談判)對齊玉荃受教育權的損害確屬私人世的侵權糾纏，本該依平易近法等具體法令律例行以布施，但鑒于損害發生時具體法令缺位，這時法院有心合用憲法受教育權條目授與司法布施的實踐意義不凡，但也頗遭指摘，因為我國憲法私法化理論遠未成形，所以現有的談判多在他國理論基本長進行。其中代表性的當屬德國的”圈外人效力”理論和美國的“國家行為(stateaction)”理論。
筆者撐持由法院按照根基權力受損害事其實訴訟中將憲法條則直接合用的做法，但也認同，法院直接合用憲法的前提是合適”窮盡法令布施”的原則，即只有在相關的法令沒有給以根基權力相當水平的保障時才可直接合用憲法，避免憲法的過度合用涉入了通俗法令的調整領地，從而破損了通俗法令的權威;而且需注重的問題還良多，如提高法官的整體素質以避免主不美觀性錯誤、保證需要時合用憲法的客不美觀合理性，合用憲法軌范的正當性、合理性，諸如斯類，都有需要進行詳盡規劃，本文暫不具體睜開闡述。
四、結論
應該說，本文安身點在于對憲法受教育權實施司法布施的通俗布施路子與憲法布施路子的談判。而年夜都情形下，平正易近的受教育權受到損害可獲得通俗訴訟的籠蓋布施;也不解除會呈現有關法令律例關于平正易近受教育權的劃定與憲法劃定并紛歧致甚至有違憲法劃定的情形，更可能存在相關通俗立法的具體劃定不完整使受教育權受損害可貴有用布施的狀況，當訴諸于通俗法令布施是不成能或者說不成行時，加上力爭具體法令的完美短期內難以實現，平正易近受教育權損害的狀況時有發生又不能充耳不聞，直接授與憲法的司法布施無疑是濟困扶危。
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Rule of Law and the Legitimization of Global Governance Institutions
WANG Qi-cai
（Jurisprudence Research Center， Jilin University， Changchun 130012， China）
關鍵詞:稅法,司法化,現代性
一、稅法司法化的現代性困境
稅收司法,是指行使國家司法權的機關——人民法院在憲法與法律規定的職權范圍內,按照稅法規定的程序,處理有關稅收刑事訴訟與稅收行政訴訟和稅收民事訴訟的活動[1]。稅收司法作為國家司法機關處理有關稅收案件的訴訟活動,其目的是解決稅收利益紛爭,給合法權益遭受損害的個人(集體)提供最公正、權威的保障和救濟。現代性理論倡導“個人主義的中心地位”[2],它必然體現出對每一個平等的人的價值、權利和尊嚴的切實關懷。只有賦關懷于具體可行的稅收司法運作之中,納稅人才能對此獲得真切的體認,并最終形成對稅收司法公正的真誠信仰和對稅收法治的尊崇。
然而,我國稅法司法化面臨著以下主要的問題:
1.稅法司法審判不足,限制了司法權在稅法領域作用的發揮。因為我國的稅收司法活動由公檢法部門來完成,缺乏專業的稅務司法法庭,辦案效率低下;稅務部門行政強制執行的時效性和公檢法部門強制執行的準確性存在較大的反差:稅務部門強制執行比較簡便、靈活、迅速,時效性強;公檢法部門由于缺乏專業性,其執法的準確性及時效性相對較差,很難保證稅務部門申請的涉稅事件得到迅速有效地處理。
2.稅法司法審查的范圍偏小。稅法的侵權性使其不同于其他部門法,它要求稅款的征收要征得納稅人的同意,由此需要強調稅收立法的高層次性,但是我國稅收立法的行政化以及限制司法對行政立法行為的審查使司法對稅收行政權的制約作用很難得到發揮。
3.納稅人知情權的司法救濟力度弱化。司法設置了以公力為后盾維護社會秩序和正義的最后一道防線,稅收司法作為納稅人權利的最后救濟手段發揮著終局的作用。沒有救濟就沒有權利,但是由于中國傳統意義上納稅人處于弱勢地位,征納雙方地位不平等的事實和觀念長期存在,使得納稅人權利的保障往往只停留在理論的理想化狀態,這與法的現代性要求相去甚遠,因為現代法是權利之法已經是現代各法治國家的共識。但我國在義務本位至上的氛圍中,只有強化納稅人權利的司法救濟力度,才能達到契約精神要求的納稅人權利義務對等。
稅收法定主義要求稅收司法機關在處理涉稅爭議時,改變傳統稅法中征稅機關主觀任性過大，納稅人權利無法保障的現實狀況,主張強化納稅人權利,限制征稅機關的自由裁量權,相關爭議只能以法律的相關規定和爭議的事實情況為依據進行審判和裁決。因此實現稅收司法化也是稅收法定主義的應有之義。由此可見,稅收司法也是稅法運行的重要環節,其宗旨在于排除稅收法律運行障礙,消除稅收法律運行被阻礙或被切斷的現象,從而保證稅法的正常運行。因此稅收司法化是稅法現代性問題緩解的突破口,只有實現了稅法的司法化,稅法的現代轉型才能最終完成。
二、稅法司法化的現代性進路
中國法的現代性問題之所以非常嚴峻,就在于我們全盤接受了知識論的思想傳統卻從來沒有時間和機會去對知識論思想傳統進行認真地反思。正因為現代性的缺憾和不良后果,才需要不斷地推進和完善現代性，尤其是需要通過“反思性”的現代性來解決現代性的憂患和危機[3]。強調現代性概念是一個指稱一種普適性的轉換每一個體、民族、傳統社會制度和理念形態之處身位置的現實性(社會化的和知識化的)力量,現代化所描述的科學技術、經濟、法律、文化、生活方式等基本社會范疇由傳統向現代轉型的過程,勢必也是司法現代化置身其中的過程。法制現代化所表達的法律制度由傳統向現代轉型的法律發展運動本身就必然地要求一個司法現代化進程的出現。因此,在目前要緩解稅法司法化的現實困境,具體可行的進路是:
1.設立稅務法庭
“一個完全獨立與高度受到尊重的司法權的存在，是英國各種制度充分發揮作用所必不可少的,為了這些制度的建立與鞏固，法院在歷史上曾做過有力的貢獻,”[4]說明了稅務法院在稅法司法化過程中的重要作用。因此在本土化和國情理論背景下,應當構建或完善我國的稅務司法組織。
目前,我國法院受理的稅務案件有兩類,一類是稅務行政案件由行政庭受理?鴉一類是涉稅犯罪案件由刑庭受理。但是稅收司法具有很強的專業性特點,因此只要具備了一批專業稅收司法人員,利用現有的法院機構,可以為稅收提供有力的司法保障。根據我國行政訴訟法和刑事訴訟法的管轄原則,應該在各地統一增設稅務法庭。有些學者主張設立稅務法院,但是設立了稅務法院,勢必還要設立稅務檢察院,這樣一來,全國將要新增許多機構,稅務法院設計的可行性就值得重新考慮了。因此,目前最可行的舉措應當是在現有的各級法院中設置我國的稅務法庭,專門審理涉稅民事、刑事、行政案件。借鑒國外,如美國與德國的成功經驗,稅務法庭法官的任職資格應具備法律、稅收、審計、會計等相關素質;地域管轄方面,對于民事稅務案件根據“原告就被告”的原則由被告所在地的法院管轄;在級別管轄方面,一般的稅務案件均由基層人民法院受理,重大稅務案件可以由中級人民法院受理,特別重大的稅務案件可以由高級人民法院受理。最高人民法院在特殊情況下才可以決定受理稅務案件。同時確保稅務法庭的獨立性,才能保證它對稅務糾紛作出客觀公正的裁決,使稅務法庭真正成為稅法司法化的平臺之一。
2.組建稅務警察
稅務警察機構是國外比較常見的一種稅收司法保障機構,主要任務是負責維持稅務治安秩序,調查一般違法案件,偵查涉稅刑事案件,預防和制止危害稅務機關和稅務人員的案件發生。由于稅務警察具有稅收專業知識，將會大大降低辦案成本、提高辦案效率,從而也解決了當涉稅違法案件“升格”為涉稅犯罪案件時取證上重復勞動的問題。因此為確保稅務法庭的有效運作,在稅務稽查的基礎上應該組建稅務警察。
從我國依法治稅的長遠目標考慮,建立稅務警察制度勢在必行,然而是否一定要設立專門的稅務警察機構值得研究。
學界有三個方案可供選擇:
(1)參照鐵路警察的機構設置建立稅務警察機構，實行公安部門和稅務部門的雙重領導。(2)在公安部門內部設置稅務警察部門(基層公安部門可考慮設置稅警組),由具有稅務專業知識的人員組成，負責涉稅案件。(3)如果國家準備設立“經濟警”(負責經濟方面的綜合行政執法工作的一個新警種),則可以考慮將稅務警察的一些功能包括進去[5]。此外,筆者認為只需要設立一套稅務警察制度,無須按國、地稅系統分別設立,以免浪費人力、物力,使稅務警察為稅務法庭保駕護航。
關鍵詞:稅法,司法化,現代性
一、稅法司法化的現代性困境
稅收司法,是指行使國家司法權的機關——人民法院在憲法與法律規定的職權范圍內,按照稅法規定的程序,處理有關稅收刑事訴訟與稅收行政訴訟和稅收民事訴訟的活動[1]｡稅收司法作為國家司法機關處理有關稅收案件的訴訟活動,其目的是解決稅收利益紛爭,給合法權益遭受損害的個人(集體)提供最公正､權威的保障和救濟｡現代性理論倡導“個人主義的中心地位”[2],它必然體現出對每一個平等的人的價值､權利和尊嚴的切實關懷｡只有賦關懷于具體可行的稅收司法運作之中,納稅人才能對此獲得真切的體認,并最終形成對稅收司法公正的真誠信仰和對稅收法治的尊崇｡
然而,我國稅法司法化面臨著以下主要的問題:
1.稅法司法審判不足,限制了司法權在稅法領域作用的發揮｡因為我國的稅收司法活動由公檢法部門來完成,缺乏專業的稅務司法法庭,辦案效率低下;稅務部門行政強制執行的時效性和公檢法部門強制執行的準確性存在較大的反差:稅務部門強制執行比較簡便､靈活､迅速,時效性強;公檢法部門由于缺乏專業性,其執法的準確性及時效性相對較差,很難保證稅務部門申請的涉稅事件得到迅速有效地處理｡
2.稅法司法審查的范圍偏小｡稅法的侵權性使其不同于其他部門法,它要求稅款的征收要征得納稅人的同意,由此需要強調稅收立法的高層次性,但是我國稅收立法的行政化以及限制司法對行政立法行為的審查使司法對稅收行政權的制約作用很難得到發揮｡
3.納稅人知情權的司法救濟力度弱化｡司法設置了以公力為后盾維護社會秩序和正義的最后一道防線,稅收司法作為納稅人權利的最后救濟手段發揮著終局的作用｡沒有救濟就沒有權利,但是由于中國傳統意義上納稅人處于弱勢地位,征納雙方地位不平等的事實和觀念長期存在,使得納稅人權利的保障往往只停留在理論的理想化狀態,這與法的現代性要求相去甚遠,因為現代法是權利之法已經是現代各法治國家的共識｡但我國在義務本位至上的氛圍中,只有強化納稅人權利的司法救濟力度,才能達到契約精神要求的納稅人權利義務對等｡
稅收法定主義要求稅收司法機關在處理涉稅爭議時,改變傳統稅法中征稅機關主觀任性過大，納稅人權利無法保障的現實狀況,主張強化納稅人權利,限制征稅機關的自由裁量權,相關爭議只能以法律的相關規定和爭議的事實情況為依據進行審判和裁決｡因此實現稅收司法化也是稅收法定主義的應有之義｡由此可見,稅收司法也是稅法運行的重要環節,其宗旨在于排除稅收法律運行障礙,消除稅收法律運行被阻礙或被切斷的現象,從而保證稅法的正常運行｡因此稅收司法化是稅法現代性問題緩解的突破口,只有實現了稅法的司法化,稅法的現代轉型才能最終完成｡
二、稅法司法化的現代性進路
中國法的現代性問題之所以非常嚴峻,就在于我們全盤接受了知識論的思想傳統卻從來沒有時間和機會去對知識論思想傳統進行認真地反思｡正因為現代性的缺憾和不良后果,才需要不斷地推進和完善現代性，尤其是需要通過“反思性”的現代性來解決現代性的憂患和危機[3]｡強調現代性概念是一個指稱一種普適性的轉換每一個體､民族､傳統社會制度和理念形態之處身位置的現實性(社會化的和知識化的)力量,現代化所描述的科學技術､經濟､法律､文化､生活方式等基本社會范疇由傳統向現代轉型的過程,勢必也是司法現代化置身其中的過程｡法制現代化所表達的法律制度由傳統向現代轉型的法律發展運動本身就必然地要求一個司法現代化進程的出現｡因此,在目前要緩解稅法司法化的現實困境,具體可行的進路是:
1.設立稅務法庭
“一個完全獨立與高度受到尊重的司法權的存在，是英國各種制度充分發揮作用所必不可少的,為了這些制度的建立與鞏固，法院在歷史上曾做過有力的貢獻,”[4]說明了稅務法院在稅法司法化過程中的重要作用｡因此在本土化和國情理論背景下,應當構建或完善我國的稅務司法組織｡目前,我國法院受理的稅務案件有兩類,一類是稅務行政案件由行政庭受理?鴉一類是涉稅犯罪案件由刑庭受理｡但是稅收司法具有很強的專業性特點,因此只要具備了一批專業稅收司法人員,利用現有的法院機構,可以為稅收提供有力的司法保障｡根據我國行政訴訟法和刑事訴訟法的管轄原則,應該在各地統一增設稅務法庭｡有些學者主張設立稅務法院,但是設立了稅務法院,勢必還要設立稅務檢察院,這樣一來,全國將要新增許多機構,稅務法院設計的可行性就值得重新考慮了｡因此,目前最可行的舉措應當是在現有的各級法院中設置我國的稅務法庭,專門審理涉稅民事､刑事､行政案件｡借鑒國外,如美國與德國的成功經驗,稅務法庭法官的任職資格應具備法律､稅收､審計､會計等相關素質;地域管轄方面,對于民事稅務案件根據“原告就被告”的原則由被告所在地的法院管轄;在級別管轄方面,一般的稅務案件均由基層人民法院受理,重大稅務案件可以由中級人民法院受理,特別重大的稅務案件可以由高級人民法院受理｡最高人民法院在特殊情況下才可以決定受理稅務案件｡同時確保稅務法庭的獨立性,才能保證它對稅務糾紛作出客觀公正的裁決,使稅務法庭真正成為稅法司法化的平臺之一｡
2.組建稅務警察
稅務警察機構是國外比較常見的一種稅收司法保障機構,主要任務是負責維持稅務治安秩序,調查一般違法案件,偵查涉稅刑事案件,預防和制止危害稅務機關和稅務人員的案件發生｡由于稅務警察具有稅收專業知識，將會大大降低辦案成本､提高辦案效率,從而也解決了當涉稅違法案件“升格”為涉稅犯罪案件時取證上重復勞動的問題｡因此為確保稅務法庭的有效運作,在稅務稽查的基礎上應該組建稅務警察｡
從我國依法治稅的長遠目標考慮,建立稅務警察制度勢在必行,然而是否一定要設立專門的稅務警察機構值得研究｡學界有三個方案可供選擇:
(1)參照鐵路警察的機構設置建立稅務警察機構，實行公安部門和稅務部門的雙重領導｡(2)在公安部門內部設置稅務警察部門(基層公安部門可考慮設置稅警組),由具有稅務專業知識的人員組成，負責涉稅案件｡(3)如果國家準備設立“經濟警”(負責經濟方面的綜合行政執法工作的一個新警種),則可以考慮將稅務警察的一些功能包括進去[5]｡此外,筆者認為只需要設立一套稅務警察制度,無須按國､地稅系統分別設立,以免浪費人力､物力,使稅務警察為稅務法庭保駕護航｡
自2009年5月5日羅彩霞被冒名頂替上大學事件（以下簡稱羅彩霞事件）被《中國青年報》率先披露之后，受教育權保障問題又一次浮出水面。本事件關涉多部門、多環節，故而，所關涉的法律關系錯綜復雜，撇開相關人士必須要承擔的法律責任不說，教育侵權是否構成？如果構成如何救濟？自11年前的齊玉苓案之后，又一次成為公眾和媒體關注的焦點。
關于羅彩霞事件中姓名權侵權的事實問題和法律問題較為清晰，我國民法通則和司法解釋關于姓名權被侵犯有著明確的規定。羅彩霞的姓名以及姓名權所附帶的相關個人信息被冒用長達4年之久，其民事權利被侵犯不難認定。但是，關于羅彩霞受教育權是否被侵犯的問題可能需要商榷。由于該事件的一些情節尚在調查中，對事件探討的前提只能建立在假定的基礎上。
假定一，如果貴州師范大學對羅彩霞的定向點錄，的確如媒體報道并有證據證明是王崢嶸通過非法途徑操作的行為，則貴州師范大學的錄取行為在法律上屬于無效行為。這種情形下，羅彩霞本無就讀貴州師范大學的權利。況且，從目前媒體報道的情況來看，羅彩霞在填報志愿時并沒有將貴州師范大學作為其選擇，所以，即使王佳俊以羅彩霞的名義進入貴州師范大學，冒用的僅僅是羅彩霞的身份信息包括戶口、檔案等，只是構成對羅彩霞的姓名權的侵害，不構成對羅彩霞受教育權的侵犯。當然，如果羅彩霞有證據證明由于對其姓名權的侵害，致使其被其他學校錄取的權利或者其他受教育權受到侵害，則另當別論。
假定二，如果羅彩霞被貴州師范大學錄取沒有任何非法操作的情節，貴州師范大學對羅彩霞的定向點錄行為是合法的，則羅彩霞原本具有就讀師范大學的機會，因為王佳俊冒名頂替而失去，則其受教育權利受到侵犯的侵權事實可以認定。
但是，羅彩霞事件帶來的思考遠不止于簡單的事實認定，而是對11年前齊玉苓案中關于受教育權保護問題的又一次顯露。顯然，被一個大學錄取的公民就讀于該所學校的權利屬于受教育權的范疇，但是當公民的這項基本權利被非法竊取而失去，其受教育權受到了侵犯，教育侵權行為發生同樣也是毋庸置疑的。然而，對于這種行為如何通過有效的途徑給予民事救濟，我國立法語焉不詳。《教育法》和《高等教育法》關于受教育者的權利和義務的篇章中，沒有此種情形的規定；《民法通則》及其司法解釋中也沒有關于受教育權侵權行為的可操作性的規定；而對于未成年人監護人剝奪未成年人受教育權利的情形又與此案大相徑庭。
縱觀我國《教育法》和《高等教育法》，均以行政立法的形式出現，即法律條文中涉及到公民受教育權利的內容，侵權相對方均是學校或相關機關，沒有規定自然人作為侵權主體的情形。雖然在《教育法》第81條規定了：“違反本法規定，侵犯教師、受教育者、學校或者其他教育機構的合法權益，造成損失、損害的，應當依法承擔民事責任” .但是，由于這里主語被省略，一般應該理解為與前文義務主體是一致的。按照現行立法規定，欲使《教育法》中的責任承擔條款落到實處，被侵權者一般應以行政訴訟的方式獲得救濟。而建立《教育法》與《民法通則》的鏈接，除了由于受教育權國家保障的性質以及義務教育的強制性，歸屬民事權利似乎存在正當性質疑之外，還有立法上關于教育權侵權主體規定的缺失，進而使得自然人轉化為民事侵權責任主體存在法律上的障礙。誠然，拋開概念和理論之爭，按照實用主義的邏輯，或許可以將受教育權的侵權主體范圍擴大。
11年前齊玉苓就是不滿一審判決僅僅支持了其姓名權被侵害訴訟請求而提起上訴，堅持其受教育權被侵害的請求，從而引發出一個歷史性的司法解釋。今天，羅彩霞事件的受教育權侵權問題又一次成為民眾關注的核心，將11年前齊玉苓案留給司法的難題又一次揭示出來。
2001年， 最高人民法院“根據本案事實，陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任”的司法解釋引起了極大反響，在很多學者歡愉中國憲法司法化第一案出現的同時，也不乏學者質疑。中國社會科學院法學研究所梁慧星教授堅持憲法作為公民基本權利義務的規定，是一切公民均應遵循的行為規則，不是裁判規則，不宜作為民事判決的直接依據。值得注意的是，2008年12月18日，最高人民法院公告廢止了27項司法解釋，其中一項就是當時被稱為“憲法司法化第一案”的齊玉苓案司法解釋——《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》。個中緣由究竟是出自對憲法解釋權的審慎，還是對梁慧星教授等從法理視角分析的憲法不宜直接作為民事判決依據觀點的吸納，抑或其他原因，均不得而知。但是無論何如，《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》的“已停止適用”，使得關于受教育權侵權行為如何救濟的法律問題再次顯現出來，并隨著羅彩霞事件又一次引起法學界、法律界和教育界的深切關注。羅彩霞事件中，當事人3次到法院提起姓名權和受教育權的侵權訴訟，3次立案被拒，除了媒體披露的案件管轄等問題之外，有無案由的原因呢？
由是觀之，羅彩霞提起何種侵權之訴不僅直接決定了其可以訴求的賠償數額，而且必須考慮其訴訟請求能否被法院支持的風險。 于是，我們發現，羅彩霞事件在考驗羅彩霞及其律師智商的同時，也在拷問法律。
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[關鍵詞]發展權思想；憲法人權；憲法保障
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）03-258-01
一、發展權的歷史演進
發展權是20世紀中后期發展中國家在建立國際經濟新秩序進程中率先提出的人權保障新理念，并引起國際社會的積極關注和迅速反應。國際社會圍繞著發展權問題始終存在著政治實踐和理論觀點方面的博弈，我們通過學習發展權作為一種特定的歷史文化現象之形成與發展歷程，可以幫助我們以史為鑒，努力探索適應當今全球化要求有效保障發展權實現的路徑。
（一）發展權思想的孕育
發展一詞最早出現于古希臘羅馬時代的古典文明之中，發展是一個實現內在潛能的過程經過。14至18世紀歐洲文藝復興運動，人文主義者們提出了發展是人性對抗神性的一種自由的主張，可謂是歷史性的一大進步。17世紀啟蒙思想家們繼承與發展這一主張，強調人的“個性的自由發展”，隱含了發展自由權的思想。此后，法國資產階級革命家羅伯斯庇爾曾經把人的全面發展與人權聯系起來進行考察。但是，這些思想大師們由于將人權一概視為個人權利，忽視了人的集體存在形式，制約著以集體為重要主體的發展權始終不可能形成。二戰后，社會主義國家和新興獨立的民族國家就集體人權問題展開激烈斗爭，聯合國組織成立以后并通過聯大會議制定了一系列以聯合國為核心的國際人權保護文件，對集體人權的地位作出肯定。隨之一貫強調以集體和個人為權利主體的發展權思想得到了國際社會的普遍認同。這個時期的發展權雖然還沒有作為一個人權概念被提出，但通過聯大決議對發展權思想進行總結和確認，已經為發展權的形成奠定了國際法律基礎。
（二）發展權概念的確認
發展權利的主張最早由非洲提出來的。而第一次明確提出“發展權”概念并嘗試給發展權下定義的是塞內加爾第一任最高法院院長、人權國際協會副主席、聯大人權委員會委員凱巴·姆巴耶。他指出，發展權是一項人權，因為人類沒有發展就不能生存，所有的基本權利和自由必然與生存權、不斷提高生活水平相聯系，也就是與發展權相聯系。至此，發展權概念被正式提出，并立即受到了廣大發展中國家的強烈支持和聯大一系列國際文書的確認。發展權概念界定為：發展權是全體個人及其集合體有資格自由向國內和國際社會主張的參與、促進和享受經濟、社會、文化和政治各方面發展所獲利益的一項基本人權。
二、發展權的憲法保障
盡管發展權作為一項基本人權逐步為國際社會所認同，但如果對世界各國單個憲法典進行研究就會發現，這些年來發展權問題的進展主要體現在觀念的變化和受重視程度的提高方面，絕大多數國家的憲法典及憲法性文件并未明確載入發展權這一概念，有相當比例僅是對發展權理念或原則進行了宣告性或確證型的規定實踐中，發展權因法律規范不足，普遍缺乏系統的發展權法律救濟機制而導致發展權利受到侵害維權時難以進入司法程序。對于作為一項基本權利的發展權而言，若是沒有國內憲法的規范確認，又缺乏具體的法律保障方式，其現實問題就不可能得到徹底的解決。
發展權的憲法規范。發展權是一項年輕的權利，其人權法制化尚處于不成熟、不發達的進化階段，各國憲法對它做出及時反映并制定相應的規定，是憲法發展的一大進步，同時，也為豐富與完善發展權法律制度尤其是憲法權利保障制度創造了有利條件。世界上沒有統一的人權法律規范模式，不同的國家主要取決于該國人權理論與歷史傳統。在探尋發展權憲法規范的合理方式時，一方面要考慮各國憲法規范人權的歷史文化傳統和現實的法律體制，另一方面要積極借鑒現有的憲法規范的經驗，總結帶有共通性、合理性的內容。研究當前各國憲法對發展權的規范方式，其構想主要有以下三個方面：第一，在憲法序言或總綱中抽象地宣告發展權作為一項人權的憲法地位，突出發展權的基本人權的性質同時，確立發展權保護這一法律原則；第二，在國家基本政策或發展規劃中，通過建立發展權與發展規劃發展計劃及專項開發之間的法律聯系具體地規定實現發展權的方式；第三，規定轉換性條款將國際發展法與國內法聯接起來，使發展權的國際國內法律規范統一到憲法規范中，實現國際發展權法律規范的國內化上面任何一種方式，只要把發展權納入憲法規范，使之獲得根本法的最高法律效力和法律保障，有了憲法為淵源和聯接點，發展權法或其他發展權法律制度自身也必然會隨著應有權利的不斷被肯定而得以豐富發展和強化。
關鍵詞：憲法教學；反釋義學；法科學生；憲法實踐
前幾日，憲行專業袁同學看了我撰寫的《中國憲法慣例問題辨析》[1]一文后，遂有質疑、討論之沖動，于是我們就憲法教學與研究辯論了幾個回合。盡管袁的批評并沒有說服我，但卻提出了一個特別有意思的觀點，即“中國規范憲法學丟掉了中國”。我一聽這可不得了，這不是要說：整個中國憲法學幾十年下來，完全不得要領，避實就虛、回避真問題或者崇洋，拿外國憲法學來套中國的憲法實踐么？很顯然，袁同學深受他所服膺的中國政治憲法學的影響，而且我也相信，這不只是他一個人的看法――很多學生、學者都有這個觀念，不然，“中國政治憲法學”也不會突然“興盛”起來。這個現象本身倒值得琢磨：憲法學到底怎么了？
一、憲法學實踐品格的缺失
我們通常說，憲法是母法、根本大法，憲法學是核心中的核心。但真實的情況卻是，憲法學想說愛你真心不容易！原因可能是多方面的：論實踐品格，憲法學似不如民法學、刑法學那般“真槍實彈”，立志于實務的學生，可能會認為學憲法沒有前途，社會上有各種各樣的專門律師，但唯獨沒有“憲法律師”，法官可以審判這樣或那樣的案件，但絕無可能審判“憲法訴訟案”。論學理品性，憲法學好像又不如法理、法史那樣厚重有根基；刻板的憲法教材中往往充斥著各種政治話語，對于真正的學理問題，憲法學家常常不愿意或不能夠給出有說服力的解答。憲法本身的處境也好不到哪里去，較起真來，可以說它是國家的根本大法，位高權重者也不得不宣示“忠誠于憲法”，但作踐起來，也可棄之如敝屣，真可謂：誰要真信憲法，誰就是“一大傻，如同當官的兒子開寶馬”（西政某教授語）！
這樣刻薄自己所從事的學科，絕非聳人聽聞、矯揉造作，在某種程度上，它的確是一個嚴峻的事實。當然，如此描述未見得十分準確，但也大致如此。而且，我說的是傳統的或主流的憲法（釋義）學：它以現行憲法文本為中心，以憲法規范作為推理和解釋的前提和依據，認為無論如何，憲法條文（有時候特指正文）絕不能被違背，否則法將不法。[2]但是，這套理論最大的困境是，居然無法找到一個可資解釋的憲法案例！所以，當“孫志剛案”、“齊玉苓案”出現之后，憲法學家們就如同抓住救命稻草一般，不遺余力地加以闡釋，似乎要眾志成城地解釋出一個“憲法審查”的制度出來，以推動憲法實施。可是，這兩個案件（尤其是后者）卻沒有按照預期的方向發展。看起來，這條向右的“邪路”要走向死胡同。
二、“齊玉苓案”引發的思考
可能連齊玉苓自己都沒有想到，她的名字會在中國憲法學史上留下濃重的一筆。但有意思的是，“齊玉苓案”嚴格說來不是一個憲法案件，它只是一個普通公民的姓名權被他人侵犯的民事糾紛，法院的終審判決也是判定被告承擔民事責任。在整個審理過程中，沒有任何一部立法的合憲性受到審查，即便是被告的侵犯行為最終被定性為“以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利”（法釋〔2001〕25號），但由于被告承擔的是民事責任，而且最高院自身也不認為這是在進行違憲審查。就是這樣一個案件，當時卻被媒體稱為中國“憲法第一案”。其實，問題的關鍵不在于法院的判決引用了憲法條文――真正的違憲審查不僅要求在形式上引用并解釋憲法條文，而且還要求在實質上對下位法或個案行為的合憲性進行判斷，尤其是對下位法的憲法判斷，真正引發人們爭議甚至猜測的最高院的“批復”行為本身。因為部分法學家更愿意把最高院的這一非常規動作理解成司法權自我擴張的“司法搶灘”，公眾和媒體也有意無意地將“齊玉苓案”與“憲法司法化”聯系在一起。對此，有學者做出了如下評論：“最高法院《批復》的意義是歷史性的而非學術性的，它是一個象征和標志，或許是中國憲法訴訟的先聲，改革的開始，有可能成為中國史上的一個里程碑。”[3]這個觀點無疑具有一定的代表性。如果“齊玉苓案”真是中國憲法訴訟第一案，那么，再怎么高度評價它的意義也不過分。
從理論上講，該案所涉及的最大問題是：憲法究竟是不是法？如此發問，顯得有些奇怪。但在中國特定語境下，卻是一個真問題，因為它事關憲法能否適用的問題。現行憲法頒行近20年，才有媒體所謂的“憲法第一案”，可見實施狀況令人擔憂。是“齊玉苓案”讓人們看到了《憲法》由“束之高閣”的政治綱領落實為實實在在的法律的契機。憲法之所以還要面臨是不是法的質疑，那是因為我國體制中缺乏讓憲法成為法的程序和機制（至少是不完善）。“齊玉苓案”一度被看作是推動這一機制建立的典型案例，當公眾、媒體和法學家在這樣看的時候，心中與之比對的是美國當年的“馬伯里訴麥迪遜案”。人們設想的是：“齊玉苓案來了，還會遠嗎？”正當大家都在積極討論如何讓憲法進入法院的問題時，最高院的一個決定改變了部分法學家思考問題的方向。2008年12月28日，最高人民法院審判委員會第1457次會議通過了《關于廢止2007年底的有關司法解釋（第七批）的決定》（以下簡稱《決定》），其中包括《最高人民法院關于以侵犯姓名權的手段侵害憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》，其廢止理由是“已停止適用”。這一《決定》使得法學家開始反思中國的“憲法司法化”之路。
三、法科學生容易走向“反憲法釋義學”
這個時候，有人站出來說不妨向左，而且還不至于退回“老路”。這條路要求我們放開視野，不要局限于法學――尤其是美國憲法學的狹窄視域中，要用政治憲法學或憲法社會學的思路來闡釋現行憲法。照這一（或“這些”）思路，中國一直就在實施，只是與爾等孜孜以求的不同罷了。這樣，傳統的憲法學就面臨著種種指責，諸如“視野狹窄”、“崇洋”、“沒有問題意識”、“染上現代病”等等。相較之下，憲法研究的新思路，不僅可以“貫通中西”，而且能夠“打通古今”，不僅有歷史的深度，還有哲學的高度，更重要的是，它不再唯外國憲法理論馬首是瞻，它要建立立足于大地的中國憲法理論。不得不說，這一理論沖動“聽起來很美”、“看起來很闊”。這大概也是袁同學敢于說出“中國規范憲法學丟掉了中國”的底氣所在。正如袁同學所說，如此的理論嘗試“未嘗不是一件有趣的事情”，我則認為“不光有趣，而且有益”。拓寬視野、開辟新思路，當然是好事情，但要經得住推敲，允許推敲。
事實上，不是中國憲法學丟掉了中國，而是中國憲法學缺乏研究對象，所謂“皮之不存毛將焉附？”政治――社會憲法學說，“不要拿外國憲法學來套中國的憲法實踐”。但我恰恰認為，中國基本上就沒有憲法實踐（這或許太過偏激，但在憲法訴訟的意義上應該是成立的），只有政治實踐，而這個政治實踐從根本上來說恰恰是反憲法（也就是反規范憲法）的。政治――社會憲法學的目的就是要把中國的政治實踐強行論證為“實踐”，里面的邏輯其實很混亂。或許，我們沒有必要糾纏于學派之間（如果算作學派的話）的種種論爭與沖突，其中的問題多且雜，非這篇小文所能陳述得清。這里真正要關心的是，作為憲法專業的學生和老師，對中國憲法學究竟應該抱持怎樣的態度？
四、認真對待憲法和憲法釋義學
對此，英國著名憲法學家戴雪在其名著《英憲精義》中曾有這樣一段經典界定：“聽憲法課的學生，既不是為了批評憲法、也不是為了表示崇敬，而是為了理解它。講憲法課的教授則應該認識到，自己既不是批判家，也不是辯護士，更不是頌揚者，而僅僅是一位解釋者；他的職責不是抨擊，不是捍衛，而只是解釋它的法律。”[4]戴雪雖然談論的是英國情形，但這段話未必不適用于中國。要客觀解釋現行憲法，首先就是要相信憲法――不是相信它在實踐中的每個層面都具有實效，而是要相信，這樣一部具有最高法律效力的法律，即便我們不認同其中的某個條款或內容，我們也只能通過符合邏輯、符合現代原理的解釋方式將那些我們不喜歡的內容排除出去，而不能人為地、任意地相信某些內容，而舍棄另外一些內容，更不能動輒重來。說白了，憲法是一個完整的體系，從最高權力安排、到個人權利保護，再到具體制度實施，無不相互關聯，內在扣合。現行憲法即便再不如意，但它的的確確已經實施30余年（如果只從八二年算起的話），憲法學經過幾代學人的努力，雖有不甚科學之處，但也是有相當積累，如此多的憲法教程、論文就是明證。
羅馬非一日建成。憲法實施，憲法學的發展，也非一日之功。總想畢其功于一役，總想天翻地覆從頭來過，到頭來都只能“付諸笑談中”。所以，很可能不是“憲法學丟掉了中國”，而是咱們丟掉了憲法學。
參考文獻：
[1] 何永紅.中國憲法慣例問題辨析[J].現代法學，2013（01）.
[2] 張翔.憲法釋義學：原理?技術?實踐[M].北京：法律出版社，2013.
[3] 馬嶺.對“齊玉苓案”相關問題的法律思考[J].中國青年政治學院學報，2004（04）.
[4] A.V.Dicey.An Introduction to the Study of the Law of the Constitution
我國憲法以保護公民權利為宗旨，具有最高的法律效力。刑事訴訟法將憲法權利具體化為訴訟權利，懲罰犯罪與保障人權并重，從各環節加強了對公民人權的保障，從而使憲法的各項相關規定基本得以落實。
眾所周知，憲法作為根本大法，具有最高法律效力。所有的法律法規都是憲法原則性規定的具體體現與展開，不得同它抵觸，刑事訴訟法也概莫能外。
我國憲法屬于社會主義類型的憲法，以保護公民權利為宗旨，用了將近一章的篇幅對此進行了規定，并將該章列于總則之后、國家機構之前。這充分體現了社會主義國家對公民的人權保障的高度重視。有鑒于此，刑事訴訟法也應與憲法同出一轍，以保障人權為己任。但是由于我國長期奉行懲罰犯罪，重實體、輕程序的傳統，使得刑事訴訟法一度走入誤區，一味強調懲罰犯罪，卻未能很好地擔當起嫌疑人、被告人人權的保護神的角色，造成嫌疑人、被告人的人權缺乏保障，極易遭受非法侵害。現行刑事訴訟法經過修改，懲罰犯罪與保障人權并重，從各方面、環節加強了對公民人權的保障，從而使憲法的各項相關規定基本得以落實。
憲法規定的公民基本權利中與刑事訴訟相關并以訴訟權利形式體現的有：公民在法律面前一律平等；公民的人身自由、人格尊嚴及住宅不受侵犯；公民的通信自由和通信秘密受法律保護；各民族有使用和發展自己的語言文字的自由；公民進行申訴、控告、檢舉的權利。例如：憲法第三十七條、第三十八條、第三十九條規定公民的人身自由、人格尊嚴及住宅不受侵犯的權利。為使該項權利在刑事訴訟中不致落空，刑事訴訟法對拘留、逮捕、搜查等限制或者剝奪公民人身自由、侵犯公民住宅的訴訟行為的適用規定了嚴格的條件和程序。依此規定，嫌疑人、被告人的人權得到了較為全面的、切實的保障。又如：憲法第四十一條規定公民提出申訴、控告或者檢舉的權利。該項權利體現在刑事訴訟法中，就成為各項訴訟權利受到非法侵犯時的救濟性措施。刑事訴訟法第十四條第三款規定訴訟參與人對公安、司法機關工作人員侵犯其訴訟權利和人身侮辱的行為，有權提出控告；第九十六條還規定了嫌疑人聘請的律師在偵查階段申訴、控告的權利。由此，當訴訟參與人尤其是嫌疑人、被告人的權利受到侵犯時，將不再是求助無門，而是可以尋求訴訟外的保護。也正因為這一救濟性權利，嫌疑人、被告人享有的其他各項權利才有了現實化的保證。
現行刑事訴訟法通過將憲法權利具體化為訴訟權利，并為其提供救濟措施，從而使訴訟中的人權保障落到實處而不至于成為一句空話。可見，我國刑事訴訟法已基本擔當起了犯罪嫌疑人、被告人人權的作用。
然而，在人權保障方面，刑事訴訟法并非只能完全被動地遵從憲法的規定，相反，美國部分憲法修正案的產生與發展過程就清楚地說明了刑事訴訟法在人權保障方面對憲法的影響與推動作用。
美國1787年憲法中關于人民的自由權利的保護是從三權分立、對政府限權方面間接體現的，正面的明文規定卻寥寥無幾，國內外對此批評頗多，認為憲法對人權保護力度不夠。國會于是在1789年通過了增修憲法十條，也即所稱“權利法案”，以此來充實憲法對公民人權的保障，其中第四、五、六、八條為保障刑事訴訟中被告人的權利不受政府非法侵犯，賦予其一系列憲法權利，即不受無理搜查、扣押的權利、保持沉默的權利、經大陪審團提起公訴權、不受雙重危險的權利、獲得律師辯護的權利、對質權等等，這是一個把刑事訴訟中奉行的人權保障標準憲法化的過程，從而為公民在刑事訴訟中的權利提供憲法保障。
權利法案頒行之初，旨在限制聯邦政府的權力，只適用于聯邦政府。與之相對應，這些人權保障條款僅僅適用于聯邦司法系統而對州司法系統沒有約束力，這就使其對刑事訴訟中人權保障的力度大打折扣，因為在美國有將近99％的刑事起訴是由州政府提出并由州法院系統審理的。為使其在全國得以貫徹實行，充分發揮其積極作用，美國最高法院通過對后來增加的第十四條憲法修正案中有關正當法律程序條款的解釋，在何為最基本權利及選擇性吸收或者全部吸收權利法案的爭論聲中，終于以判例形式把除經大陪審團提起公訴權和禁止課以過多保釋金和罰金的權利以外的刑事訴訟人權保障條款納入到正當法律程序條款的范圍內，從而使這些權利作為正當法律程序的必要因素同樣適用于州的司法系統。
然而，作為憲法的組成部分，這些人權保障條款的表述非常簡明，內涵與外延并不明確，不具操作性，其在實踐中究竟能發揮多大作用，主要取決于審理個案的法官對其如何解釋。如果該法官僅從字面上對其進行解釋，則它的作用仍是十分有限的。最高法院在長期的司法實踐中通過對這些條款進行擴展性的司法解釋，拓展其適用空間，并形成了一系列重要案例，從而在全國范圍內統一了各條款的內涵與外延。這才有了今天我們所熟悉的美國刑事訴訟法。
從美國憲法與刑事訴訟法的互動關系中，我們可以清楚地看出在人權保障領域內，刑事訴訟法不僅僅是憲法的嚴格遵循者，也是憲法發展的動力與積極推進者。犯罪嫌疑人、被告人人權的美譽，刑事訴訟法當之無愧。
唐海娟
自1999 年我國將“依法治國，建設社會主義法制國家”明文載入憲法修正案以來，法律的地位和作用已經受到了人們的普遍關注。然而，或許是由于過去長期受人治的毒害以致對法治過于渴望的緣故，抑或是由于以往沒有走過法治化道路以致現在還不太會走的緣故，國人對于法律的認識似乎一開始就陷入了某種誤區，以致于總是有意無意地將法治等同于立法，一遇到現行法律沒有涉及或規定不明確的問題就呼吁立法，甚至于對那些已經有法律依據的問題也主張立法。一種唯立法主義的錯誤傾向正在我國悄然興起。
事實上，法治作為人們所致力追求的一種理想，并作為一種相對更為理性的社會治理模式，是需要由包括立法、司法、執法、守法、法律監督等眾多方面內容在內的一系列活動共同促成的，立法僅僅是法治的一個最基礎性內容。盡管立法在我國實現法治的過程中起著根基性的作用，沒有它，司法、執法乃至守法等其他一切方面都會成為一句空話，但立法卻并不等同于法治，也無法替代法治。我們在重視立法建設以加促我國法制早日健全和完善的同時，更應該重視司法、執法和守法等其他方面的建設。然而，就目前我國踐行法治的實際情況來看，我們顯然還遠遠沒有重視（或者說得更為確切一點，還沒有足夠重視）司法、執法乃至守法等其他本應與立法協調進行的法制構成要素的建設。相反，反而陷入了法治就是立法的唯立法主義的認識誤區。
以曾經轟動全國的“孫志剛案”為例。事實上，無論是依照我國《憲法》，還是依照我國《民法通則》，抑或是依照我國《刑法》，公民都享有生命健康權，且其生命健康權受到法律的嚴格保護（《刑法》甚至還為此而專設了殺人罪與傷害罪）。然而，作為“孫志剛案”主角的孫志剛卻還是被某些作為執法者的機構及個人非法剝奪了生命。這其中所反映出來的明明是一個執法的問題，但最終居然被極為可笑地提到了一個立法的角度，甚至還為此而專門出臺了《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》和《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法實施細則》兩部立法。這明顯是對法治的錯誤解讀（當然，筆者并不反對出臺這兩部法，而作為兩部新的人權保障法，這兩部法的出臺和實施也確有其必要性。筆者只是想以此來說明一個問題，即：很多時候，我們似乎確實誤讀了法治）。無獨有偶，在轟動全國的“處女案”中，也出現了類似的問題。該案受害者麻旦旦盡管依法享有人格尊嚴，而執法機關依法也負有尊重和保障公民人格尊嚴的義務，但麻旦旦的人格尊嚴卻還是被有關的執法者非法給剝奪了。這里所反映出的顯然應當是我國公安機關執法中的一些問題，而不是立法問題，因為無論我國的《行政處罰法》，還是《刑法》，抑或是《憲法》，都可沒有賦予公安機關肆意侵犯公民人格尊嚴的權力。然而，該案所反映出的問題還不止于此，在麻旦旦以受害人的身份提起要求附帶精神賠償的行政訴訟時，司法機關卻以無法律依據為由，不支持其請求。在這里，筆者不禁要問：沒有法律依據可以成為執法機關不予賠償的理由嗎？假如沒有法律依據可以成為執法機關不予賠償的理由的話，那么，這些執法機關為什么可以在沒有法律依據的情況下肆意侵犯公民的人格尊嚴呢？顯然，有沒有法律依據并不是問題的關鍵。司法機關拒絕麻旦旦提出的精神損害賠償請求一方面固然是出于依法司法方面的考慮，但更多的，筆者以為，是源于其對法治的誤讀，是唯立法主義傾向在作怪。
當前，隨著我國法治化進程的日益加快，我國的立法建設已經取得了輝煌的成就，迄今為止，我國已經頒布了數千部法律、法規或規章，而各類地方性立法更是多如牛毛。按道理來說，在已經具備了數量如此眾多的立法之后，我國社會的法化應該已經到了一個相對發達的階段，然而，令人遺憾的是，我國立法數量的氣勢如宏并沒有帶來我國社會法治文明的輝煌，相反，甚至還出現了“法令滋彰，盜賊多有”的怪狀。而之所以會如此，筆者以為，很大程度上是我國過于重視立法建設而相對忽視司法、執法及守法、法律監督等方面建設的一個直接惡果。基于此，筆者認為，在今后我國的法治化進程中，應當警惕并避免唯立法主義的錯誤傾向，更為科學而全面地解讀法治，在重視立法建設的同時，多關注一下我國的司法、執法以及守法等方面的建設。
上海社會科學院法學研究所·劉長秋
