時間：2023-08-25 17:08:49
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇債務加入的法律依據，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
甲方（債權代表方）：
乙方（債務承擔方）：
甲乙雙方同意按照國際慣例建立民間融資合作借貸關系。這種非國家金融機構、金融組織的民間借債不需要中國政府、銀行擔保，完全由中外雙方企業自己承擔一切風險。中國是加入WTO的市場經濟國家，這種民間借債形式，符合WTO精神，是最基本的國際接軌方式。甲乙雙方經友好協商，本著互惠互利的原則，自愿訂立下述融資（借款）合作協議書。
一、借款用途： 專案專用款。
二、借款總額：
投資有限公司使用特別調劑資金借給乙方 萬港幣，約合 萬元人民幣。進款以到位之日牌價為準，還款以人民幣為結算幣種。
三、結算銀行：
乙方在專案所在地自主選擇 銀行 支行作為開戶結算銀行。
四、借款期限： 年
五、借款利率：
乙方按照借款總額的 %每年給甲方支付回報/利息，從借款到位之日起計算，不到位資金不計。付息起始時間，從款到12個月后第一天付第一年利息，期滿日一次性全額返還本金及當年利息。
六、合作方式：
甲乙雙方采取乙方專案資產抵押或其他雙方認可的方式融資借款或以投代貸。第一期專案資金 萬港幣，約合 萬元人民幣，在合同生效后 個工作日內到位；第二期專案資金 萬港幣，約合 萬元人民幣，在合同生效后 個工作日內到位。
七、操作程式：
1、甲方根據乙方提供的專案資料辦理立項、審批、洽談、簽訂合作協議書；
2、乙方委托雙方確認的權威法律機構進行專案法律認定，并出具法律認定書，以此作為專案合作融資貸款的法律依據；
3、乙方提供融資借款合作的全部必備檔和資料后，雙方確認合法有效，在五個工作日內依據中國政府外資、外債的有關規定簽訂正式合同。
4、雙方依據上述檔，作為融資借款合作的法律文本，開展各自負責的各項工作，并承擔相應的法律責任。
八、責任條款：
1、甲方委派兼職的財務總監定期到乙方專案所在地對專案資金，進行使用監督和檢查（合理差旅費由乙方承擔，工資由甲方承擔）。
2、乙方確認自己有能力履約，在雙方簽約15個工作日內向甲方提供借款申請書、借款資金使用計畫書、借款資金還款計畫書和相關的法律檔（法律認定書），承諾安全合法付息還本結匯，決不變相將借款進入賭場或地下錢莊帳戶。債權債務雙方共同主張資金合理用於政府批準的專案建設上，債務方提供政府對專案的核準支持檔，和有關法律認證檔，保證專款專用，不隨意挪用，并不受政府方面強加的不合理干預和影響。若因債務方專案自身原因或在政策法律上得不到政府的支持，債務方自負一切后果。
關鍵詞：婚前財產；夫妻；法律；公證
我國經濟的發展帶來了個人資產的不斷增多，人們對待婚姻的觀念及態度、維權的意識都在發生著變化，在眾多的離婚案件當中財產的分割成為了法庭上爭論的關鍵，所以為了促進社會的和諧，有效解決離婚案件當中出現的財產糾紛問題是非常有必要的。早在2001年我國的婚姻法就對婚前財產公證給予了明確，自此，我國 開始提倡進行婚前財產公證，從理性的角度去給于婚前財產以保護。
1 婚前財產公證法律依據分析
在《婚姻法》當中的第19條有這樣的規定：夫妻可以在婚姻關系存續間對所得財產及婚前財產所有性質進行約定，約定需要以書面的形式進行，若物樹木約定則依照《婚姻法》的第17、18條執行，夫妻雙方依據財產歸屬及權利問題可以到公證機構進行公證，在公證后就會受到法律的保護及支持。
在2011年最高院就《中華人民共和國婚姻法》當中的有關問題進行了解釋，在該解釋當中規定了“婚姻關系存續期間，若婚姻當事人之一約定把全部的財產贈與給另外一方，那么一方在房產轉移之前撤銷了贈與的，若婚姻另外一方請求繼續履行的，人民法院則不支持，但是若已經辦理了公證的則予以支持”從其中我們不難看出，當前在婚姻財產問題方面公證制度已經越來越重要。
我國的《公證法》當中的第2條當中有這樣的規定：經過國公證民事法律文書和事實，應該部位認定為實施的一種依據，但是若有相反的證據能夠對該公證的除外。
2 婚前財產公證的有利及不利影響
2.1 婚前財產公證的有利影響
在婚前進行財產公證的有利影響是多方面的，并且對處理夫妻財產管理有著重大的價值和作用。
（1）能夠在一定程度上對夫妻的行為進行約束：從法律上來看婚前財產公證在一定異議上屬于婚前夫妻財產約定制度的一部分，屬于一種理性的行為，是對可變、不可預測的一種約束及防范。當前社會人們面對更多的誘惑和選擇，這對婚姻來說是一種誘惑和危機感的存在，當快餐式的生活方式被越來越多的人接受的同時，離婚率也在增長，很多人開始對婚姻不信任，那么這時候婚前財產公證就對夫妻雙方的財產關系進行了明確，能促進夫妻更加理性的對家庭和婚姻負責。
（2）有效減少離婚時候出現的財產糾紛：婚前財產公證在一定程度減少了離婚的成本，也實現了離婚程序的簡化。當前的離婚案件當中財產糾紛是主要的糾紛，其中如何去確認婚前財產范疇、以及財產的歸屬等在司法案件當中都是非常棘手的問題，同時在離婚糾紛當中也備受爭議。如何對婚前財產的范疇、產權歸屬的認定在司法案例當中也屬于較難的部分，而婚前財產公證則可以依據公證當中的內容來進行分割，這就減少了離婚時候的財產糾紛問題。
（3）在一定程度上保證了婚姻家庭的穩定性：婚前財產公證有效的避免了功利性婚姻的出現，同時婚前財產公證對于促進夫妻地位的平等、經濟獨立也起著重要作用，財產所有權的明確實際上是對當事人的一種合法保護，屬于婚姻財產糾紛很好的一種解決方法。
（4）提升了司法效率：離婚財產糾紛需要司法機關花費大量的時間和經歷去調查、取證等，若有了婚前財產公證則會在一定程度上實現對司法資源的節約，也自然就提升了司法效率。
2.2 婚前財產公證的不利影響
我國公民的思想觀念是較為落后的，傳統理念當中認為婚姻就應該是雙方的無私奉獻，一旦談及到錢就會傷害到感情，所以在現實當中很多人對于婚前財產公證都是排斥的，另外婚前財產公證還讓很多談戀愛的人對婚姻產生了恐懼。在形式方面婚前財產公證只是對物質的財產進行了公證限制，但實際上在婚姻當中付出最多的是無形的，很多弱勢女性在婚姻當中無法得到保護，這從實質上來說是一種不公。我們知道不動產往往會增值，而動產往往會折舊，那么一旦離婚，公證的財產物歸原主，動產與不動產的利益維護自然是不平等的。
3 婚前財產公證的完善措施
3.1 提高人們進行婚前財產公證的意識
由于受到我國傳統文化的影響，很多的公民對于婚前財產公證還是較為保守的，所以筆者認為要想讓婚前財產公證更大面積的產生影響就需要提高人們婚前財產公證的意識，讓人們認識到婚前財產公C不但不能對婚姻造成任何的限制，而是對婚姻當事人權益的有效保護。我們可以在公共場所、婚姻登記處等地方進行宣傳，還可以在婚姻登記之前發放相應的宣傳手冊，讓人們認識到婚前財產公證有所認識。
3.2 對婚前財產公證的范圍及內容進行完善
在婚前財產公證過程當中我們不應該單純的去看到動產和不動產等有形的財產，還應該對無形的財產也加入到維護的范疇內，實現對有形及無形財產的全部公證，這樣就能夠有效的減少矛盾的出現，從而實現婚姻夫妻雙方的有效保護。
在婚姻財產公證內內容完善方面，對于一些違反法律及道德的地方應該進行明確：
（1）對于那些為了規避債務而進行婚前財產公證的，作為公證機關應該不予以受理，而對于已經受理的則應該進行撤銷，一旦查出來申請人是為了逃避債務而進行的公證申請則應該對申請人以懲罰。
（2）筆者建議對婚前財產公證應給予以年限的規定， 從而實現對婚姻當中的弱勢群體實現有效的保護。例如在婚姻存續十幾年的時間的時候婚姻發生了變化，女方和孩子被拋棄，在公證的時候女方名下沒有任何的財產，而這時候婚前財產公證若有了年限的限制，弱勢群體后續的生活就會有所保障。
（3）無形財產歸屬問題的明確規定：婚前無形的財產，如知識產權等法律應該明確的進行歸屬問題的劃分，應明確誰發明歸屬誰。
3.3 提升婚前財產公證對內及對外的法律效力
對內的法律效力主要指的是婚前財產公證對婚姻雙方的局限性，這種局限性實際上是婚姻合同相對性的一種重要體現，其所具有的基本效力是保證夫妻雙方財產的約定的生效和訂立，這種約定一定強頂就具有了物權效力的限制，若婚姻當事人一方不同意進行撤掉及變更，另外一方是無法單方進行撤銷及變更的。
對內的法律效力主要指的是夫妻所簽訂的財產約定是否會對第三人產生對抗，若其承認了對外的效力則可以依據約定去對抗第三人，若不承認則不需要依據有關約定卻對抗第三人，例如在婚姻當中夫妻所約定的分別財產制。這種約定下，當夫妻當中的一方與別人發生民事行為的時候，所產生的對外效力可以依據個人的財產去承擔相應的民事責任，是不產生任何的對外效力的，實際上登記的雙方都會產生對外效力，而未登記的則不產生。最高院就對為了逃避法律約定的有關行為進行了無效的規定，指出了為了逃避法律而進行的夫妻財產約定是沒有任何的對外效力的。
在具體的司法實踐當中，夫妻雙方為了逃避債務，采用財產協議的方式簽訂離婚手續，這實際上是一種侵害債權人合法權益的行為，法律明確規定了其屬于一種無效的行為，但是這還是不夠充分的，所以筆者建議我國的婚姻法應該戲曲國外的經驗，采取公示的形式來登記，從而有效的避免和預防出現逃避法律的行為，在司法解釋當中，對夫妻的財產約定的對內及對外的法律效力進行提升，健全我國的夫妻財產簽訂體系。
4 總結
婚前財產公證是實現社會私法自治理念的重要體現，反映出了我國夫妻從一體化到別體化的轉變，是個人權力本位立法觀念的重要體現，我國自提倡婚前財產公證以來，其實施的并不理想，這與我國的根深蒂固的文化等都有著關系，所以筆者認為提高人們進行婚前財產公證的意識、對婚前財產公證的范圍及內容進行完善、提升婚前財產公證對燃岸醞獾姆律效力都是有效提高婚前財產公證的措施。
參考文獻
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[關鍵詞] 重整制度；調查制度；債權人保護
[中圖分類號] D951.2 [文獻標識碼] A [文章編號] 1671—6639（2012）02—0025—04
一、俄羅斯破產重整制度的概述
俄羅斯破產重整制度是舶來品。破產重整的概念源于美國，其英文表述為“Bankruptcy Reorganization”或者“Business Reorganization”{1}，俄文對應單詞為“реорганизация”。美國破產法中的整頓程序是指不對債務人的財產立即進行清算，而是由債務人和債權人協商出一個整頓計劃，規定在一定期限內，債務人按一定的方式全部或部分清償債務，同時，債務人可以繼續經營其業務[1]。破產重整制度的核心宗旨是使瀕臨困境的企業免于停業，使其恢復正常的經營能力。此項制度有利于維護社會的穩定，尤其是在大批金融企業瀕臨破產的情況下，一個企業的倒閉會產生多米諾骨牌效應，引發更大的金融風險。重整制度給予了困境中的企業休養生息之機會，減輕了企業原有的負擔，將各方的損失減少到最低，以實現債權人、股東及其它利害關系人的三贏。
1997年10月至1998年8月期間俄羅斯金融局勢動蕩，最終爆發了嚴重的金融危機。金融危機給俄羅斯經濟帶來了嚴重的沖擊，在金融危機中損失最慘重的是商業銀行，眾多商業銀行瀕臨破產。為了挽救企業，恢復經濟，俄羅斯開始積極探索企業的救助之路，其中最重要的法律舉措是建立了破產重整制度。早在1998年3月1日生效的《俄羅斯企業破產法》中就規定了托管制度，這是破產重整制度的最初原型。2002年10月16日，俄羅斯聯邦總統普京簽署了俄羅斯的第三部破產法“О НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ （БАНКРОТСТВЕ）”，這部破產法共12章233條。第1章為總則，主要對2002年破產法進行整體性介紹；第2章是破產宣告、庭前整頓；第3章是仲裁法院對破產案件的審理程序；第4章是觀察程序（НАБЛЮДЕНИЕ）；第5章是財務整頓程序（ФИНАНСОВОЕОЗ—ДОРОВЛЕНИЕ）；第6章是外部管理程序（ВНЕШНЕЕУПРА—ВЛЕНИЕ）；第7章是（處理債務人財產的）清算程序；第8章是和解協議；第9章是單獨范疇的法人債務人的破產特征；第10章是包括個人企業、私人農場主在內的公民個人破產；第11章是破產的簡易程序；第12章是終結條款與過渡性條款[2]。在這部破產法中，破產重整制度被完整地確定下來，主要體現在第四章、第五章、第六章的相關法律規定中。
二、俄羅斯破產重整中的調查制度設置
（一）制度釋義
調查程序是俄羅斯破產法特有的制度。2002年俄羅斯聯邦破產法第2條規定了“調查制度”{1}的法律內涵：調查——為了保全債務人財產、對債務人的財產狀況進行分析、編制債權人債權表、召開第一次債權人會議，而對債務人采取的破產程序[3]。其主要目的是采取一系列旨在保全債務人資產的措施，對其經營和財務狀況進行分析，并確定其債務的具體數額。
（二）調查制度的具體設置
1.調查程序的起始與終止
（1）調查程序的開始。俄羅斯仲裁法庭在收到依據《俄聯邦仲裁程序法典》和《俄聯邦破產法》提交的破產申請之日起的3日內，應作出關于受理破產申請的裁決，該裁決中應包含實施調查程序和指定臨時管理人的內容。該裁決公布之日即為調查程序開始之日。破產申請可以由債權人提出也可以由債務人提出。債務人申請的破產案件，自仲裁法院受理債務人申請之日起，進入調查程序。債權人申請的破產案件，從債權人資格被審查、確定法院受理之后，進入調查程序。與原法律不同的是，新破產法規定，在“調查期”指定的臨時管理人應至少在仲裁法庭開庭前10天召開第一次債權人大會。這里的“調查期”是指自仲裁法庭受理企業破產申請之日開始，到法庭宣告企業破產、開始實施外部管理為止的階段[4]。在原破產法實施階段也曾采用過在破產案開庭前召開債權人大會的做法，不同的是，原破產法規定，在做出重組或清算的決定之后必須召開債權人大會。在庭審前召開債權人大會能夠起到協調債權人利益、統一債權人立場的作用，特別是在選擇外部管理人的問題上。
（2）調查程序的期限。調查程序的實施應截止到仲裁法庭第一次庭審會議召開前。調查程序的期限應自仲裁法庭受理破產申請之日起不超過3個月。該期限最多可延長2個月[5]。但是，由于《俄聯邦破產法》沒有規定不能按期完成調查程序的后果，仲裁法庭實踐中在某些情況下也可將調查的期限延長5個月以上，但是最長不能超過7個月{2}。
（3）調查程序的終止{3}。自進入財務恢復程序、外部管理程序、仲裁法院確認債務人破產并開始破產訴訟程序或者批準和解協議之日起，調查終止。如果在進入相應程序的同時，沒有批準行政管理人、外部管理人或破產管理人，以及在一些必要情形下，仲裁法院責成臨時管理人履行相應的仲裁管理人的義務，并責成臨時管理人召開債權人會議，以審議從其成員中批準行政管理人、外部管理人或破產管理人的自律性組織的有關問題以及對上述管理人的要求的有關問題。
2.調查程序的法律效力——中止執行
自調查程序開始之日起，所有對債務人提出的債權要求均應通過債權人大會或債權人委員會；所有關于向債務人追繳的文件均暫停執行；可根據債權人的請求暫停向債務人追繳欠款或其他財產的程序；禁止批準債務人法人的參與人關于在債務人資產范圍內進行與參與人退股相關的股份分配要求。在調查實施期間，下列在法庭受理破產申請之前生效的關于向債務人追繳的法庭裁決文件可予以執行：拖欠的工資金額、按著作權合同應支付的稿酬、贍養費、應支付的給他人生命、健康、精神等造成損失的賠償費。在法庭受理破產申請之后生效的法庭判決文件的強制執行也應暫停，直至仲裁法庭完成破產案件的審理[6]。總之，在整個調查程序內，債權人不得向債務人主張債權清償。
3.調查程序參與人的權利義務
（1）臨時管理人的權利義務。調查程序應由臨時管理人負責實施，臨時管理人由仲裁法庭從債權人提名的候選人中指定{4}，如無候選人提名，則應從在該仲裁法庭登記的仲裁管理人中指定，如無登記管理人，應請求國家企業重整和破產管理部門提出管理人的候選名單，而國家企業重整和破產管理部門應在收到上述請求后的1周內提出臨時管理人候選人名單[7]。臨時管理人應遵循《破產法》對仲裁管理人提出的一系列要求。臨時管理人的工作自接到仲裁法庭委任起開始，直至調查程序終結并指定外部管理人或破產管理人時結束。臨時管理人在調查期間的主要任務是組織和召開首次債權人大會并進行債權人的債權登記，并且監督債務人經理人。
（2）債務人的權利義務。調查程序開始后，債務人的經理人可以繼續經營業務，但是其權利要受到限制{1}。其一，在調查程序開始實施后，債務人經理人經過臨時管理人的同意有權進行以下交易：將債務人的不動產進行出租和抵押，將該不動產以投資、入股形式劃入公司法定資產，或以其他方式處置該資產；對占債務人凈資產5%以上的債務人其他資產進行處置；獲取或發放貸款和擔保，債權和債務的轉讓，建立債務人資產委托管理機構。臨時管理人對上述交易有審批權并對其進行監督。如果在調查期間內未經臨時管理人同意而實施上述交易，則該交易可依據俄聯邦民法典被裁定為無效。臨時管理人應判明該交易是否對債務人有利，預見到該交易的完成對債務人資產將造成何種影響，并考慮到該交易是否會使債務人的償還能力無法恢復。其二，調查程序開始后，債務人經理人未經臨時管理人同意不得就下列事項作出決定：在《民法典》規定的范圍內進行各種形式的債務人的重組，債務人的清算；建立法人單位、分支機構、代表處，或加入其他法人單位；紅利發放；債務人依據《俄聯邦有價證券法》發行的有價證券的分配；債務人法人發起人的退股，從股東手中回購先前發行的股票；加入協會、行會、控股公司、工業和金融集團以及其他類型的法人聯合體的決定。其三，如果債務人經理人未能按照《破產法》的規定采取保全債務人資產的措施，妨礙了臨時管理人履行其職責，或者有其他違反現行法律的行為，則仲裁法庭有權解除其職務。在這種情況下，臨時管理人將負責管理破產公司。
（3）債權人的權利義務。其一，債權人通過債權人會議行使自己的權利。臨時管理人決定召開首次債權人大會的日期并通知各已知債權人。首次債權人會議應當自調查終結后最遲不得超過10日內召開。如果債權要求得到確認并已通知臨時管理人，或者債權數額在債務人提出異議的情況下已經由仲裁法庭確定的破產債權人、稅務部門或其他主管部門均可參加首次債權人大會[8]。首次債權人大會有權對下列事項作出決定：決定實施外部管理并就此向仲裁法庭提交申請{2}；決定向仲裁法庭申請認定債務人破產并進行破產拍賣；對《破產法》規定的其他問題作出決定。首次債權人大會的決議在參加會議的破產債權人、稅務部門及其他部門進行投票后獲得多數贊成票的情況下可視為通過。首次債權人大會所作的關于實施外部管理的決議對于仲裁法庭來說是具有強制效力的，仲裁法庭有義務作出批準該決議的裁決。同時，對于首次債權人大會所作的其他各項關于認定債務人破產、進行破產拍賣、簽訂和解協議等決議，仲裁法庭可在認為該決議有充分根據的情況下進行批準{3}。其二，法院對債權人權利行使的監督。如果仲裁法庭有充分根據認為首次債權人大會所作的關于認定債務人破產和進行破產拍賣的決議將損害大多數債權人的利益，且有充分根據認為債務人能夠恢復其償還能力；或者在首次債權人大會召開后出現了能夠使債務人恢復其償還能力的轉機，則應對該決議予以否決；在對首次債權人大會所作關于認定債務人破產和進行破產拍賣的決議進行否決的情況下，仲裁法庭將采取外部管理措施{4}。
三、調查制度對債權人利益的保護
調查制度對債權人利益的保護主要體現在三個方面：
（一）調查程序的前置性
調查在破產案件審理過程中是一個必經的破產法律程序，在這一點上與財務恢復程序、外部管理程序、破產清算、簽訂和解協議等其他破產程序不同。調查程序的前置性源于實質審查的本質。調查制度的實質是對一個企業能否進行破產重整的實質審查。所謂實質審查是對企業經營能力的量化調查，具體的量化的指標每個國家不同。對于實質審查的稱謂也有不同，有重整能力審查、重整原因審查等。在俄羅斯，一個企業能否進入重整程序（財務恢復、外部管理）是由首次債權人會議決定的，但是債權人的決定要接受法院的監督，法院監督的客觀依據就是調查的客觀結果，法院的監督主要來自兩個原因，一是為了公共利益，給予有重整能力的企業以重整的機會，二是為了遏制重整制度的濫用，把不具有重整能力的企業排除在重整程序之外，因為重整成本是很高的，如果讓惡意逃債者利用重整程序拖延還債，損害的必將是債權人的利益。
（二）調查程序發生財產中止執行的效力
調查程序的效力起到了財產保全的作用，分配和侵害債務人財產的行為被禁止。破產重整對債權人保護的核心問題就是債務人財產的保值增值，所以調查制度是對債權人利益保護的重要內容。
（三）調查程序規定了債權人監督權，其中最有特點的是經營替代權
企業進入調查程序后，一定程度上限制了企業領導層對企業財產的支配權。他們仍擁有一定權力，但在對企業財產的處理上，所有決定必須得到管理人的同意。此外，企業經理人在債務人重組和清算、組建分支機構、紅利分配、債券布局、有價證券的發行、債務人內部法人成員的退出、從股東手中回購股票等事項上的決定權也應受到限制[9]。通過這些限制措施可保全債務人財產，避免因再次分配導致資產縮水并損害債權人的利益。如發現企業經理人有濫用權力或妨礙臨時管理人管理的行為時，仲裁法庭有權中止其領導權并將該企業領導權轉交臨時管理人，直到破產案開庭審理為止。
綜上，調查制度為2002年破產法首創，此項制度的出臺也和俄羅斯嚴重的破產欺詐現實有關。此項制度是對債權人保護的第一道防線，但是此項制度在執行中也存在一定的缺陷，在法制環境不太健全的情況下，其為政府干預破產提供了新的途徑。在有城市建設部門或地方自治政府部門的請求的情況下，或有聯邦執行機關或聯邦主體執行機關參與破產案件并提供了關于債務人義務的擔保的情況下，法庭不能否決首次債權人大會所作的關于認定債務人破產和進行破產拍賣的決議并采取外部管理措施。如果政府的請求和擔保不是客觀的，那么債權人保護的第一道防線就被打破了，債權人權利的行使將會受到阻礙。
在破產重整制度中設置調查制度對于債權人利益的保護具有重要意義，對我國破產重整制度的構建也具有重要的借鑒意義，但我國應當避免俄羅斯調查制度的缺陷，取長補短，逐步構建完善的破產制度。
[參考文獻]
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[論文摘要]目前，注冊會計師法律責任的規避是注冊會計師行業面臨的重大問題，協調法律之間的矛盾，成立獨立CPA法律責任的專業鑒定委員會為注冊會計師法律責任的規避提供了組織保障。應積極建立關于完善的上市公司虛假陳述民事責任體系，加快推進會計師事務所性質的轉變，結合合伙制與有限責任制的優點，進行制度創新，更好的保護注冊會計師的合法權益。
一、完善有關CPA的法律、法規。明確界定CPA的法律責任
1．協調法律條款之間的矛盾，完善相關的法律、法規。對于《公司法》、《刑法》與《證券法》、《注冊會計師法》及《獨立審計準則》之間的矛盾，CPA和CPA協會應積極主動地爭取立法機構對《公司法》與《刑法》相關條款進行修訂，或頒布相關司法解釋確贏《注冊會計師法》及《獨立審計準則》為判決與CPA有關的法律訴訟的法律依據，其他法律與之沖突的應以《注冊會計師法》及《獨立審計準則》規定為準，使相關法律協調一致，從而避免在法律訴訟中對法律依據的分歧與爭執，減少由法律依據而引起的CPA法律責任風險。完善與CPA的刑事責任與民事責任相關的法律條款，使CPA的刑事與民事責任真正做到有法可依。
2．確立獨立審計準則在司法實踐中的地位。獨立審計準則是規范CPA審計服務手段和技術方法的質量標準，它應該成為法庭判定CPA法律責任的重要依據。但目前司法人員在審理CPA法律責任的案件時，主要依據一般的法律，對審計準則考慮較少。獨審計準則應該成為我國司法界判定CPA法律責任的重要依據，即CPA嚴格遵循了獨立審計準則，但審計在客觀上與實際不符時小應承擔法律責任，使之既有法律約束又有法律保障。
3．增加保護條款，免受無謂訴訟。《注冊會計師法》應當將已存在于《獨立審計準則》中保護CPA的條款補充進來，在法律責任方面就責任對象、責任范圍和責任程序給予明確規定，以保護CPA免受無謂訴訟的騷擾。
(1)就責任對象而言，應當參照其他國家的經驗，確定審計受益第三人的范圍，限定CPA承擔法律責任的第j人的具體對象范圍。即將第三人細分為直接第三人、應預見的第j人、可預見的其他第三人。犯有普通過失的CPA只對委托人直接第三人和應預見的第三人負責：而犯有重大過失和欺詐時，應對上述所有第三人負責。
(2)就責任范圍而言，當務之急是建立有關“普通過失”、“重大過失”和“欺詐”的判定標準，并從有利于我國CPA事業長遠發展的角度出發，在《注冊會計師法》中明確規定，CPA僅對自身的“重大過失”和“欺詐”行為對第三者承擔法律責任。
(3)就責任程序而言，應該在《注冊會計師法》中有明確會計責任與審計責任，強調CPA的審計責任不能替代、減輕或免除被審計單位的會計責任，然后可借漿美國司法中的“比例責任”，減輕CPA的責任程度。
4．成立獨立CPA法律責任的專業鑒定委員會。隨著市場經濟向法制化方向的發展，民事責任及刑事責任將成為處理CPA法律責任的重要形式，但當涉及的訴訟案件專業性強時，法院將難以獨立對案件做出合理鑒定。例如認定一項會計信息是虛假的，但如何界定這項會計信息的產生是故意還是過失，在對提供虛假會計信息人員量刑時，是非常重要的。因此，我國注冊會計師協會可以借鑒西方經驗，成立專家鑒定委員會。作為CPA法律責任的界定機構，其出具的鑒定報告應成為庭審的有力證據。
二、加強對CPA和會計事務所的管理。減少法律訴訟
1．嚴格遵循職業道德和專業標準的要求。CPA是否要承擔法律責任，關鍵在于CPA是否有過失或欺詐行為。而判別CPA是否具有過失的關鍵在于CPA是否遵循了專業標準的要求執業。因此，保持良好的職業道德，嚴格遵循專業標準的要求執行業務，出具報告，對于避免法律訴訟或在已提起的法律訴訟中保護CPA是非常重要的。
2．建立、健全會計事務所質量控制制度。會計事務所不同于一般的公司、企業，質量管理是會計事務所各項管理工作的核心。如果一個會計事務所質量管理不嚴，很有可能因某一個人或一個部門的操作失職而導致會計事務所的信譽掃地。
3．與委托人簽訂業務約定書，明確雙方責任。《注冊會計師法》第十六條規定，CPA承辦業務，會計事務所應與委托人簽訂委托合同(即業務約定書)。業務約定書具有法律效力，它是確定CPA和委托人責任的一個重要文件。會計事務所不論承辦何種業務，都要按照業務約定書準則的要求與委托人簽訂約定書，這樣才能在發生法律訴訟時將一切爭辯減少到最低限度。
4．審慎選擇被審計單位，深入了解委托人的情況，不接不能勝任的委托業務。中外CPA法律案例告訴我們，CPA欲法律訴訟，必須慎重地選擇被審計單位。一是要選擇正直的被審計單位。如果被審計單位對其顧客、職工、政府部門或其他方面沒有正直的品格，也必然會蒙騙CPA，使CPA落人它們設定的圈套。北京中誠會計事務所就是在長城公司非法集資出現危機之時輕信長城公司謊言而被卷入的。這就要求會計事務所接受委托之前，一定要采取必要的措施對被審計單位歷史情況有所了解，弄清委托的真正目的，尤其是在執行特殊目的的審計業務時更應如此。二是對陷入財務和法律困境的訴訟案，都集中在宣告破產的被審計單位。
5．提取風險基金或購買責任保險。在西方國家，投保充分的責任保險是會計事務所一項極為重要的保護措施，盡管保險不能免除可能受到的法律訴訟，但能防止或減少訴訟失敗時會計事務所發生的財務損失。我國《注冊會計師法》規定了會計事務所應當按規定建立職業風險基金，辦理職業保險。
6．聘請熟悉CPA法律貴任的律師。會計事務所應盡可能聘請熟悉相關法規及CPA責任的律師。在執業過程中，如遇重大的法律問題，CPA應同本所的律師或外聘律師詳細討論所有潛在的危險情況并仔細考慮律師的建議。一旦發生法律訴訟，也應請有經驗的律師參與訴訟。
7．建立有效的同業復核制度。同業復核首先應用在美國，1974～1975年，普華和安達信先后聘請杜羅斯會計公司對其審計質量進行檢查，由此揭開了同業復核的序幕。美國同業復核制度在改善會計事務所質量控制系統方面取得了積極的效果。我國也可以考慮引入同業復核制度，對于提高CPA行業的執業質量和社會可信度，進而促進整個行業的良性發展具有重大意義。
三、法律責任體系的創新
1．建立以民事責任為主的法律責任追究模式。目前，最高人民法院下發了《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案有關問題的通知》，正式啟動了我國證券市場民事侵權責任追究制度，但是，由于缺乏相應的司法解釋和實施細則，CPA要真正承擔起年報審計的民事賠償責任仍然需要在立法和司法上有新的突破。
當前亟須解決的是：(1)結合行業的特點明確相關民事訴訟的受理和裁決程序。(2)明確民事賠償的歸責及賠償金的認定方式。可借鑒美國《私有證券訴訟改革法令》中的做法，采用“根據責任主體過錯承擔相應比例賠償責任”的原則，明確CPA承擔的會計信息造假的連帶賠償責任：盡快實施細則對上述問題做出具體規定。這是健全民事賠償責任制度的關鍵。
2．積極推進有限責任制度向有限合伙制的轉變。
1998年以來，我國大多數會計事務所改制成有限責任公司(少部分是合伙制)。而這兩年行業中新出現的一些事件，使得有限責任制的弊端逐漸暴露，長期以來的掛靠制使得會計事務所的風險意識很低，CPA的職業道德也處于一個較低的層次，如果再不讓它面向社會承擔無限責任，那么它的職業道德和執業質量就失去了最根本的機制約束和保障。考慮到公平和效率的問題，我們認為在現階段，我國CPA行業應選擇有限合伙的機制。合伙制通過使CPA對其行為所導致的事件承擔無限連帶責任的規定，增加了CPA在執業時的壓力和風險意識，然而，它也讓沒有欺詐或過錯的CPA因合伙關系而承擔相同的責任，有失公平。而有限責任合伙制(LIP)是會計事務所以其全部資產對其債務承擔有限責任，各合伙人則對個人執業行為承擔無限責任，在一定程度上就能彌補合伙制的缺陷。在有限合伙制會計所賠償責任方面可以分別情況規定如下：若屬會計事務所經營管理工作造成的，每個合伙人都應以各自的財產對會計事務所承擔無限連帶責任。若屬合伙人個人職業性違規造成的，有過錯的合伙人要承擔無限連帶責任，而無過錯的合伙人不必承擔連帶責任，只需就其出資額承擔賠償責任。這樣，既加大了對違規CPA的懲罰力度，也在較大程度上保障了無過錯合伙人的利益。
一、保持宏觀穩定和政策的可持續性
宏觀經濟及金融市場的波動對銀行經營的穩定性是至關重要的一個外在因素，一國在開放經濟下宏觀經濟的穩定會受到來自于外部經濟變化的，而加入WT0，則大大增強了這種影響：一是投資、貿易和服務的國際化程度大大增強，相應的金融服務和交易也會隨之增大；二是就金融市場及金融交易本身而言，外資金融的加入在增加了資金供給的同時，也會對市場的穩定產生影響，而匯市、股市等金融市場波動會對宏觀經濟的穩定產生直接影響。
我國國民經濟在改革開放以來雖實現了持續高增長，但由于經濟波動較大，幾次受到嚴重通貨膨脹的沖擊，這一過程中形成了巨大的銀行不良資產，又正受到內需不足、通貨緊縮的制約，經濟結構不合理的矛盾也日益突出，這些都是經濟持續穩定增長的制約。上述矛盾不僅縮減了貨幣政策等宏觀經濟政策的操作空間，銀行監管當局事實上也面臨著支持經濟增長和防范化解風險的雙重目標。對此，中央銀行在制訂和實施貨幣信貸政策時，應充分考慮貨幣政策的效力、時滯和與其它政策手段的配套能力，根據不同時期的經濟增長目標，確立適當的貨幣政策目標，靈活運用市場化的貨幣政策工具，適時調節貨幣供應量，以確保貨幣政策目標的實現，維護穩定的經濟增長環境，保證宏觀經濟的可持續。
二、不斷完善銀行風險監管的基礎條件
銀行監管有效的基礎條件是的信用制度、環境以及相關的實現手段。具體包括：
(1)完善信用制度，尤其是信貸合同、破產、擔保等方面的制度。就這一方面看，我國的信用法律制度已初步建立，立法的原則也基本體現了市場經濟和國際經濟慣例的要求。
(2)提高執行信用法律制度的效率。這包括是否具備一批具有職業道德和專業水平的律師、法官和具有效率的判決、執行制度等。就這一方面的現狀看，執法的效率和公正性雖然已有很大改善，但受制于多種因素，特別是地方保護因素，在依法維護信用債權方面仍有較大的不確定性，特別是轉軌過程中逃廢銀行債務的現象仍然比較嚴重。在加入WTO以后，金融法律的執行中將更多牽涉外方主體，這一方面有助于提高金融執法的效率和公正性，另一方面也會對現行的金融立法和執行制度形成挑戰。對此，就要求在銀行監管中應盡量運用具有規范法律依據的和手段，并切實在提高執行效率上下功夫。
(3)根據銀行業的國際監管標準，嚴格對制度和會計信息及時披露制度的執行。和國際標準接近的最佳會計制度以及符合標準的專業人員，能使投資者、存款人和監管當局合理評價和監測銀行及貸款對象的財務能力和風險狀況。目前我國雖已建立起與會計制度相接軌的會計準則和財務制度，但問題的關鍵在確保這些會計準則和制度的嚴格性、會計信息披露的及時性和準確性，在實際執行方面仍需努力。
(4)有效防范社會支付系統的內在風險。銀行承擔著社會支付系統的職能，近幾年來，隨著機技術的廣泛運用，相應產生了支付系統的風險，這類問題引發的風險案件在我國銀行業已發生多起。對此，切實采取有效措施，運用高手段，建立防范支付系統內在風險體系，確保風險案件的超前抵御已刻不容緩。
(5)確保銀行監管的有效性。金融運行中的資金流動決定了銀行風險和其它金融風險的高度關聯性。我國目前實行的是銀行、證券、保險分業監管體制，這一體制是和分業經營相對應的，雖有利于明確各監管主體的事權和責任，但社會資金的流動性和趨利性是不可改變的，銀行業和其它金融業的資金融通也是不可避免的，既不可能在整個金融業受到沖擊時能獨善其身，也不會在自身危機時不對其它金融部門產生影響，這已為金融危機史充分證明。因此就這一角度而言，為解決我國在協調不同監管主體方面面臨的諸多挑戰，銀行監管者必須和其它金融機構監管部門建立一既分工又協作的關系，并適度惜力，減少相應的監管成本，確保銀行監管的有效性。
三、強化市場機制對銀行風險的約束
銀行經營的約束首先來自市場而不是監管當局。銀行經營的市場約束主要來自以下二個方面：一是銀行存款人對其的約束，如存款擠提就是這方面的一個典型。要發揮存款人對銀行經營的約束，是以銀行必要而真實的信息披露為前提的。市場約束的第二方面則來自銀行的投資人，既銀行的股東及附屬債券投資人等。因此，對照以上兩個方面，強化市場機制對銀行風險的約束，主要在以下幾方面應有所作為。
首先，建立我國銀行業必要而真實的信息披露制度。我國銀行業的信息披露還很不完備、不及時、不真實、不具體，往往在破產清算時才真正搞清賬目，一些政策性貸款或政府實際起擔保作用的貸款，操作的隨意性仍然較大，并且不能向公開具體操作的條件，這些都對銀行風險監管的有效性帶來負面。因此，建立必要而真實的信息披露制度可以說是順應市場約束機制和消除其負面影響的一個極為有效的途徑。
一、關于被宣告死亡人死亡的時間
第36條 被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期……。
［瑕疵分析］ 自然人死亡作為一種法律事實，將引起財產繼承發生、合同義務消滅及婚姻關系終止等法律后果；死亡時間即為這些法律后果發生的時間。宣告死亡為自然人死亡的一種，這便致使被宣告死亡人死亡的時間在法律上極具意義。依《民法通則》第23條，對下落不明達法定期限的自然人可以經其利害關系人申請由人民法院以判決方式宣告其死亡；但對于被宣告死亡人死亡的時間該法卻沒有規定。《意見》本條將這一判決宣告的時間規定為被宣告死亡人死亡的時間。這一規定的缺陷在于：第一，它使得對于被宣告死亡人死亡的時間可以由利害關系人來決定。例如：某利害關系人如欲使某自然人在下落不明十年后死亡，其可以在該自然人下落不明九年后的某天才向人民法院申請宣告其死亡；倘若前者如欲使后者在下落不明二十年后死亡，則其可以在后者下落不明十九年后的某天再向人民法院申請宣告其死亡（依《民事訴訟法》第168 條人民法院受理宣告死亡的申請后應當經過一年的公告期才能作出宣告死亡的判決-筆者注）。如果真是這樣，無論從哪一個角度看都顯得極不嚴肅。第二，它將被宣告死亡人死亡的時間統一規定為某一個時間，從而忽視了被宣告死亡人下落不明的不同情況以及與此有關的該人在生理死亡時間方面所可能存在的差異。具體地講，倘若某一被宣告死亡人已經生理死亡，該人如果是在一般情況下下落不明，其生理死亡只可能發生在其下落不明之后的某一時刻；該人如果是在戰爭期間下落不明，其生理死亡則可能發生在這一期間中的任何時刻；該人如果是在意外事故中下落不明，其生理死亡極有可能與這一事故同時發生。正是此點，決定了法律必須針對被宣告死亡人下落不明的不同情況對其死亡時間作出不同的規定。
［補救措施］ 對于本條可結合《民法通則》第23條并借鑒《日本民法典》第30、31條而修改為：“被宣告死亡的人，其下落不明滿四年之日為其死亡的日期；但如果其是在戰爭期間下落不明，戰爭結束之日為其死亡的日期，如果其是在意外事故中下落不明，意外事故消失之日為其死亡的日期”。
附：《日本民法典》第30條
（一）不在人于七年間生死不明時，家庭法院因利害關系人的請求，可以實行失蹤宣告。
（二）臨戰場者、在沉沒的船舶中者及遭遇其他致死亡危難者，于戰爭停止、船舶沉沒或危難消失后，于一年間生死不明時，亦同。
第31條 依前條第（一）款規定受失蹤宣告者，視為于前條第（一）款的期間屆滿時死亡。依前條第（二）款規定受失蹤宣告者，視為于戰爭停止、船舶沉沒或危難消失時死亡。
《民法通則》第23條實際規定：公民在一般情況下下落不明滿四年，利害關系人可以向人民法院申請宣告其死亡。
二、關于隱名合伙人的債務清償責任
第46條 公民按照協議提供資金或者實物，并約定參與合伙盈余分配，但不參與合伙經營、勞動的，……視為合伙人。
［瑕疵分析］ 隱名合伙是指以由兩方以上當事人約定一方僅對他方的經營活動出資并分享由該項經營所生收益為內容的合伙。在這種合伙存續期間，一部分合伙人既出資又參加經營，其為出名營業人；另一部分合伙人則僅出資而不參加經營，其為隱名合伙人。《民法通則》沒有規定隱名合伙；《意見》本條卻通過將只向合伙出資而不參加合伙經營的人確定為合伙人的方式將隱名合伙合法化。這一規定的缺陷在于：它沒有對隱名合伙人的債務清償責任作出有別于一般合伙人之同一責任的規定，致使對前者的這一責任只能適用于《民法通則》第35條關于后者之同一責任的規定；依此規定，隱名合伙人與一般合伙人一樣，也應當對合伙債務承擔無限連帶責任。但從公平合理角度看，由于隱名合伙人畢竟沒有參加合伙經營，故其對合伙債務的清償責任顯然應當被限定在其出資范圍內，并且還不能要求其對出名營業人的行為向第三人負責；可見要求隱名合伙人對合伙債務承擔無限連帶責任實屬不宜。況且在外國法上，隱名合伙人對合伙債務僅須就其出資行為負有限責任已成慣例；（注：參見江平編著：《西方國家民商法概要》，法律出版社1984年版，第243頁。 ）而這一慣例恰恰排斥了隱名合伙人對合伙債務的無限連帶責任。
［補救措施］ 對于本條可借鑒《臺灣民法典》第703條、704條制作下述新規定以作為第二款而增加入其中：“前款所列合伙人對合伙債務以其出資為限承擔清償責任，他對其他合伙人的債務不承擔連帶責任”。
附：《臺灣民法典》第703條 隱名合伙人， 僅于其出資之限度內，負分擔損失之責任。
第704條 隱名合伙之事務，專由出名營業人執行之。 隱名合伙人就出名營業人所為之行為，對于第三人不生權利義務之關系。
三、關于民事法律行為的默示形式
第66條 一方當事人向對方當事人提出民事權利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示……。
［瑕疵分析］ 民法理論將民事法律行為的形式分為明示形式與默示形式，（注：參見佟柔主編：《中國民法學·民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年版，第250頁。 ）其中的默示意味著當事人通過語言或者文字以外的方式實施民事法律行為。（注：參見李由義主編：《民法學》，北京大學出版社1988年版，第122頁。 ）《民法通則》第56條規定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規定用特定形式的，應當依照法律規定”。由于此條中規定的“其他形式”包括默示形式，故可以認為它為當事人采取默示形式實施民事法律行為提供了依據。《意見》本條明文規定對當事人采取默示形式實施的民事法律行為可以予以認可，從而較《民法通則》第56條顯得進了一步。這一規定的缺陷在于：第一，它只能適用于雙方民事法律行為，而不能適用于單方民事法律行為；第二，就雙方民事法律行為而言，它只能適用于其中由一方當事人通過明示而對方當事人通過默示所實施的行為，而不能適用于雙方當事人均系通過默示實施的行為；第三，就由一方當事人通過明示而對方當事人通過默示所實施的雙方民事法律行為而言，它也僅能適用于其中與由一方當事人提出的以民事權利要求為內容的明示意思表示相對應的對方當事人的意思表示，而不能適用于與除此而外的由一方當事人提出的以其他任何一種屬于民事方面的要求為內容的明示意思表示相對應的對方當事人的意思表示。
［補救措施］ 對于本條可借鑒存在于由李由義主編的《民法學》和由馬原主編的《中國民法教程》（修訂本）中的默示定義而修改為：“當事人在實施民事法律行為時，對其內在意思不是通過語言或者文字表示，而是通過其他行為表示，并且對這一行為運用邏輯推理的方法或者按照交易習慣或者生活習慣能夠確定其內在意思的，可以認定為默示”。
附：李由義主編的《民法學》中的默示定義是：“默示形式，是指不通過語言或文字，而以沉默形式成立的法律行為”。（注：參見李由義主編：《民法學》，北京大學出版社1988年版，第122頁。 ）馬原主編的《中國民法教程》（修訂本）中的默示定義是：“默示形式，是指行為人并不直接表示其內在意思，只是根據他的某種行為（作為或不作為）按照邏輯推理的方法或者按照生活習慣推斷出行為人內在意思的形式”。（注：該書由中國政法大學出版社1996年出版，這一定義載于該于第105頁。）
四、關于傳達錯誤的民事行為的效力
第77條 意思表示由第三人義務轉達，而第三人由于過失轉達錯誤或者沒有轉達，使他人造成損失的，一般可由意思表示人負賠償責任。但法律另有規定或者雙方另有約定的除外。
［瑕疵分析］ 表意人的意思表示因傳達人傳達不實而形成的錯誤，在民法理論上稱為傳達錯誤或者誤傳；（注：參見：《中國民法總則》，中國政法大學出版社1997年版，第244—245頁。）故由受傳達人因接受這一傳達而同表意人實施的民事行為，在民法理論上則可以稱為傳達錯誤的民事行為。《民法通則》對傳達錯誤的民事行為的效力沒有作出規定；但該法第55條卻明確地將“意思表示真實”規定為民事法律行為所應當具備的一個條件，而傳達錯誤的民事行為對于表意人而言卻明顯地屬于意思表示不真實的民事行為，故這一行為自然不能作為民事法律行為而成立。《意見》本條的缺陷在于：它實際上僅規定由傳達錯誤的民事行為給受傳達人造成的損失應當由表意人承擔賠償責任，但卻既沒有規定這一行為無效，也沒有規定對它可以由表意人撤銷。從審判實踐角度看，人民法院要責令傳達錯誤的民事行為的表意人向受傳達人承擔賠償責任，必須以先將這一行為確認無效或者撤銷為前提。
［補救措施］ 對于本條可借鑒《德國民法典》第120 條而修改為：“意思表示由第三人義務轉達，而第三人由于過失轉達錯誤，致使他人實施了民事行為，對這一民事行為可以由意思表示人撤銷。因意思表示人撤銷這一民事行為或者因第三人過失未轉達給他人造成損失的，由意思表示人負賠償責任，法律另有規定或者雙方當事人另有約定的除外”。
附：《德國民法典》第120 條意思表示因傳達人或傳達機關傳達不實時，得按第119 條關于因錯誤而為意思表示所規定的同樣條件而撤銷之。
五、關于附屬物
第87條 有附屬物的財產，附屬物隨財產所有權的轉移而轉移。但當事人另有約定又不違法的，按約定處理。
［瑕疵分析］ 民法理論將財產劃分為主物與從物，（注：分別參見史尚寬：《民法總論》，臺灣正大印書館1980年版，第235頁。 ）并在這一分類基礎上設計出從物隨主物處分規則。（注：分別參見史尚寬：《民法總論》，臺灣正大印書館1980年版，第238頁。 ）《民法通則》沒有規定這一規則；但由于這一規則意味著從物所有權原則上隨主物所有權的轉移而轉移，故可以認為《意見》本條所規定的正是這一規則，只是由于它用“附屬物”來取代了“從物”從而顯得標新立異。這一規定的缺陷在于：第一，附屬物泛指附屬于某一特定財產（主物）的一切物，在這類物中只有那些與該項財產同時使用并在這一過程中對其效益的發生起著輔助作用的物才是從物；第二，從情理上看，從物所有權原則上隨特定財產（主物）所有權的轉移而轉移無疑具有合理性；但除從物外的其他附屬物所有權原則上也隨特定財產所有權的轉移而轉移，這在某些情況下卻顯得并不合理；例如：一套擱置在住宅內并與之配套使用的家俱便屬于非從物性質的附屬物，但是，當出讓人將該住宅的所有權轉移給受讓人時，如果這一轉移原則上也當然導致那套家俱的所有權也轉移給受讓人，則實屬明顯的不合理。
［補救措施］ 對于本條可借鑒1923年《蘇俄民法典》第25 條第2款而修改為：“有從物的財產，從物隨財產所有權的轉移而轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外”。
附：1923年《蘇俄民法典》第25條第2款從物，從主物而處分； 但合同或者法律有特別規定者，不在此限。
六、關于分割共有財產的方法
第91條 共有財產是特定物，而且不能分割或者分割有損其價值的，可以折價處理。
［瑕疵分析］ 共有關系終止時通常會引起對共有財產的分割。存在于民法理論中的分割共有財產的方法有實物分割、變價分割與作價補償三種。（注：參見史尚寬：《物權法論》，臺灣榮泰印書館1957年版，第152頁。）《民法通則》沒有規定任何一種分割共有財產的方法。《意見》本條規定的正是分割共有財產的方法，并且從其內容中不難發現該條實際上已經將這三種方法全部規定入其中。這一規定的缺陷在于：第一，它只能適用于作為特定物的共有財產，而不能適用于作為種類物的共有財產；由于《意見》中規定共有財產分割方法的條文僅此一條，故這一缺陷的存在使得對作為種類物的共有財產的分割已無依據；第二，對它所規定的“折價處理”固然可以理解為其中包括“變價分割”與“作價補償”，但在其中使用前者顯然不像使用后兩者那樣明確；第三，它實際上僅為對屬于特定物范圍內的作為不可分物的共有財產的變價分割與作價補償提供了依據，至于對作為可分物的共有財產能否進行這兩種分割，從其內容中卻找不到答案；第四，它沒有規定共有人的協議在對共有財產分割方法的選擇運用上所應當起到的作用。
［補救措施］ 對于本條可借鑒《瑞士民法典》第651 條而修改為：“對分割共有財產的方法由共有人協商決定；共有人不能達成協議時，對可分物應當實物分割，如全體共有人都不愿意實物分割則應當變價分割，對不可分物應當變價分割；但如共有人中有人愿意取得實物，可以將共有財產歸其所有，由其向其他共有人作相當于其應有份額的補償”。
附：《瑞士民法典》第651條
（一）共有關系的終止，以分割實物，或自由變賣、拍賣后分割價金，或將全物移付與共有人中一人或若干人，使其向其他共有人補償等方法完成。
（二）共有人對終止共有關系的方法不能達成協議時，應根據法院的命令分割實物；如此方法嚴重減損該物價值，則應公開或在共有人中間拍賣。
（三）實物分割不能均等時，以貨幣進行平均。
七、關于能夠引起債務提存的法定事由
第104條 債權人無正當理由拒絕債務人履行義務， 債務人將履行的標的物向有關部門提存的，應當認定債務已經履行……。
［瑕疵分析］ 債務提存制度是國家出于維護債務人利益之目的而確立的一項法律制度；根據這一制度，當由于債權人的原因致使債務無法履行時，債務人可以通過將債的標的向有關部門提存而消滅債務。要使國家的這一立法目的全面實現。有關的債務提存制度無疑應當將所有來自債權人方面的能夠致使債務人無法履行債務的原因，全部規定為能夠引起債務提存的法定事由。這些原因包括：（1 ）債權人無正當理由拒絕接受履行債務；（2）債權人住址不明；（3）債權人下落不明；（4）債權人一時無法確定；（5）債權人喪失民事行為能力且其法定人一時無法確定。《民法通則》沒有規定債務提存，這種提存由《意見》本條規定。這一規定的缺陷在于：它在允許債務提存并承認其具備消滅債務的效力的同時，卻僅將前述五種原因中的第一種規定為能夠引起債務提存的法定事由；故依據此條，倘若債務人是由于后面四種原因中的任何一種而無法履行債務，其均不能夠通過提存而消滅債務。但就這五種原因而言，無論是由于其中的哪一種致使債務無法履行，債務人對此均無過錯，因而作為這些原因的事實在對債務存廢的影響上理應完全一致，從而它們均理應成為能夠引起債務提存的法定事由。
［補救措施］ 對于本條可借鑒我國司法部頒布的《提存公證規則》第5條而修改為：“債權人無正當理由拒絕債務人履行義務， 或者債權人住址不明、下落不明或一時無法確定，或者債權人喪失民事行為能力且其法定人一時無法確定，債務人將履行的標的物向有關部門提存的，應當認定債務已經履行……”。
附：《提存公證規則》第5條 債務清償期限屆至， 有下列情況之一使債務人無法按時給付的，公證處可以根據債務人申請依法辦理提存：（1）債權人無正當理由拒絕或延遲受領債之標的的；（2）債權人不在債務履行地又不能到履行地受領的；（3）債權人不清、地址不詳，或失蹤、死亡（消滅）其繼承人不清，或無行為能力其法定人不清的。
八、關于債權人撤銷權
第130條 贈與人為了逃避應履行的法定義務， 將自己的財產贈與他人，如果利害關系人主張權利的，應當認定贈與無效。
［瑕疵分析］ 債權人撤銷權是指由債權人依法享有的請求法院撤銷由債務人實施的不當減少其財產以危害到債權的行為的權利。民法理論認為這一權利與債權人代位權一起共同構成債的保全制度。（注：參見王家福主編：《中國民法學·民法債權》，法律出版社1991年版，第177頁。）《民法通則》沒有規定債權人撤銷權。 《意見》本條所規定的嚴格說來也并不是債權人撤銷權，因其中的“利害關系人”并不僅限于債權人，并且該人請求人民法院認定贈與無效的權利在性質上亦并不屬于撤銷權；盡管如此，從該條內容中顯然可以發現其中畢竟包含著關于債權人撤銷權的立法精神。從債權人撤銷權角度來衡量，可以認為這一規定的缺陷在于：第一，它僅規定對由義務人出于逃避履行法定義務之目的而為的轉讓財產行為應當認定無效；這便致使它不能成為認定由義務人出于逃避履行約定義務即合同債務之目的而為的轉讓財產行為無效的依據；然而，在我國目前最需要依法認定無效的，恰恰正是后面這樣一種轉讓財產行為。第二，為它所要求認定無效的轉讓財產行為僅限于無償行為，故對于由義務人出于逃避履行義務之目的而為的有償行為，依據它卻不能認定無效，盡管這一行為亦同樣損害到權利人的利益。第三，它沒有規定人民法院在認定義務人出于逃避履行義務之目而為的轉讓財產行為無效時是否應當考慮與義務人相對的財產受讓人在同前者為這一行為時所具備的主觀心理狀態；由于認定這一行為無效極大地涉及到受讓人的權益，故在進行這一認定時理應考慮受讓人的這一主觀心理狀態。
［補救措施］ 對于本條可借鑒《臺灣民法典》第244 條而修改為：“義務人為了逃避應履行的義務將自己的財產向受讓人無償轉讓，利害關系人主張權利的，應當認定轉讓行為無效；義務人為了逃避應履行的義務將自己的財產向受讓人有償轉讓，利害關系人主張權利的，如果受讓人明知義務人之目的而接受轉讓，也應當認定轉讓行為無效。”
附：《臺灣民法典》第244條 債務人所為之無償行為， 有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，于行為時明知有損害于債權人之權利者，以受益人于受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。
九、關于《民法通則》的溯及力
第196條 1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行為發生在1987年以前，適用民事行為發生時的法律、政策； 當時的法律、政策沒有具體規定的，可以比照民法通則處理。
［瑕疵分析］ 《民法通則》從1987年1月1日起施行，該法沒有溯及既往的效力。這后面一點從司法實踐角度意味著：某一行為發生于《民法通則》施行之前，但由該行為所引起的糾紛被訴諸人民法院卻是在《民法通則》生效之后，人民法院對于這一糾紛，只能夠適用該行為發生之當時的法律、政策處理，而不能夠適用《民法通則》處理。然而，沒有溯及既往的效力對于《民法通則》來說只是一個原則；對于發生在該法施行之前的某些行為，如果有法律或者其他規范性文件有專門規定，也可以使它能夠溯及既往，從而在司法實踐中成為被適用以處理這些行為的依據。《意見》本條便是關于《民法通則》之溯及力的規定；它在確認《民法通則》沒有溯及既往的效力這一原則的前提下，卻實際規定對于發生在《民法通則》施行之前的那些在其發生之當時的法律、政策沒有就其所涉及的某些事宜作出規定的民事行為，如果在《民法通則》施行之后的某一時間其有關當事人才因在對這些事宜的履行上發生糾紛并被訴諸人民法院，《民法通則》的效力在這些事宜上卻能夠溯及于它們，從而構成了關于前述原則的一個例外。這一規定的缺陷在于：作為法律事實的屬于民事范圍內的行為有民事行為、侵權行為和事實行為。就侵權行為而言，《民法通則》對它作了分門別類的詳細規定，并對其中若干種特殊侵權行為所涉及的一些具體事宜作了規定，而該法施行前的法律、政策對它則僅作了籠統的、概括的規定；就事實行為而言，《民法通則》對其中的不當得利行為與無因管理行為作了規定，而該法施行前的法律、政策對這兩種行為卻沒有規定。故依據本條，第一，某一侵權行為發生在《民法通則》施行之前，關于它的糾紛被訴諸人民法院卻是在《民法通則》施行之后，即使由該行為涉及的某些事宜在它發生之當時的法律、政策中沒有規定但在《民法通則》中卻有規定，人民法院也不能夠適用《民法通則》來處理；第二，某一不當得利行為或者無因管理行為發生在《民法通則》施行之前，關于該行為的糾紛被訴諸人民法院卻是在《民法通則》施行之后，如果有關當事人是以債權人身份提起訴訟并提出債權要求，人民法院也不能夠適用《民法通則》來處理；在這兩種情況下，人民法院對于有關糾紛的處理都處于沒有法律或政策依據之狀態，有關的審判活動將因此而無法進行，有關當事人的正當利益亦將因此而不能得到保護。由此可見，本條將《民法通則》的一定限度的溯及力僅限定于民事行為，這顯然不太合理。
［補救措施］ 對于本條可修改為：“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行為、侵權行為、事實行為發生在1987年以前，適用民事行為、侵權行為、事實行為發生時的法律、政策；當時的法律、政策沒有具體規定的，可以比照民法通則處理。”
關鍵詞：中小企業 信用擔保 擔保法 信用擔保機構
近年來，隨著社會的高效推進，中小型企業在我國經濟發展上起到決定性的作用。但是由于自身的弱勢還有外界環境等等種種原因，我國絕大多數的中小型企業都處于融資難的困境，那么只有構建中小型企業信用擔保體系才能解決企業的融資問題。本文就我國中小企業的發展狀況，對于構建中小企業信用擔保體系提出了自己的幾點看法。
一、在我國中小型企業信用擔保體系的現狀
所謂的信用擔保就是在企業向銀行融資的這一過程中，根據事先擬好的合同條款，再由依法設立的擔保機構通過保證的形式為債務人提供擔保，如果債務人不能按照合同規定返還債務，那么就應該由擔保機構來償還，以保證銀行的債券實行的一種金融支持途徑。
（一）存在較多的規模偏小的多樣化的擔保機構
就目前而言，光從組織形式上來分析，在我國的信用擔保機構存在的擔保形式，有國家事業單位、私營企業股份制公司、國營企業股份制公司以及各種基金管理公司；那么從擔保機構性質來分析，有商業目的的擔保機構，它是以營利為主，有政策性擔保機構，它是非盈利性質的，也有把兩者混為一團的擔保機構。但是在我國信用擔保機構普遍規模較小，并且沒有較強的實力，根本不能解決我國中小型企業融資貸款的難題。
（二）擔保資金不充足，擔保資金的來源較為貧乏
在我國大部分的中小型企業注冊信用擔保機構時注冊資金較為低下，特別是國有企業建設的有政策性的擔保機構，這樣的機構注冊的資本特別不容易變成現金，嚴重的導致了擔保資金不足的現象，那么就會拉低公司的信用度，一旦信用度降低，銀行基本上就不會接受融資。而且，在我國普遍存在著以國家財產為主的信用擔保機構，民營擔保機構只是小部分。
（三）擔保機構擔保的種類較少，擔保的時間也比較短暫
現階段，在我國的中小型企業的擔保機構中，最長的擔保時間也不超過一年，一般都是在3個月到半年之間，而且擔保大多數規定為流動資金，像是設備、技術改造等的擔保幾乎沒有。相比于別的國家而言，許多發達國家的擔保機構擔保的種類都會包括設備貸款以及創業貸款，并且這些貸款的時間一般都是在2年之上。
（四）擔保機構沒有準確的定位市場，也沒有較高的盈利能力
在我國中小企業擔保機構中，各擔保企業都是有很大的風險但是收入卻很少的行業，沒有較高的利潤。根據《擔保法》上的規定，相關擔保機構所收取的擔保費用必須低于同一時期銀行貸款率的50%，再加上還有去掉各種稅費，成本費用等等，這樣算下來利潤是非常小的，這之間還沒有加入各種經營風險。
二、我國中小型企業信用擔保體系存在的問題
（一）國家政府沒有積極地配合，也沒有明確的資金補償制度
在我國的《擔保法》中明確的規定了，所有的具有政策性質的擔保機構都必須是非盈利性的，那么所收取的費用普遍偏低，擔保機構的資金出處也主要是靠相關的國家政府機構的資產，但是一般國家政府的資產都是一次性給予的，并且數量不多，這樣就會導致后期資金不夠的現象。相同的對于具有商業性質的擔保機構，在前期注冊的資金就較為低下，后期同樣也會出現資金不夠的現象，而且大部分具有商業性質的擔保機構都會把收取的擔保費作為以后資金不夠的補給，這樣一來擔保機構就會導致人們下意識的去提高收費標準，一旦收費標準提高了融資成本也會跟著提高，過高的融資成本就會打消政府設立信用擔保機構提供服務的意圖。
（二）銀行不愿意與這些機構合作
在我國，大多數的金融公司還不能很全面的理解擔保公司，與擔保公司也沒有確定一個很明確的規章制度。而且絕大部分的商業銀行不能深刻的理解建立中小型企業信用擔保體系的法律法規，認為擔保公司沒有信用可言，也不愿承擔擔保風險，只是想坐享其成，這樣就會導致中小型企業信用擔保機構處在一個被動的角色，很不利于構建信用擔保體系。
（三）與信用擔保相關的法律法規偏少
隨著社會的變遷，信用擔保已經成為推動國家快速發展的武器，國家必須要快速的制定出保護擔保行業的法律法規，這樣才能確定擔保行業健康持續的發展下去。雖然我國制定的《擔保法》，但是它只是針對于擔保行為而設立的法律，并不能很好的保護擔保人的人身權益，相比于其他國家的法律環境，我國的相關法律還處在一個不成熟的階段。
（四）沒有成熟的社會信用體系
為了保障信用擔保行業的持續發展，我們必須完善社會信用體系。在我國，不論是個人還是企業都沒有較強的信用意識，特別是對于中小型企業來講，信用度普遍不高。真是因為沒有成熟的社會信用，才會導致擔保機構與被擔保企業之間沒有足夠的信任，雙發所給的信息也是完全不對稱的。
三、構建中小型企業信用擔保體系的對策
（一）確定完整的市場運作制度
對于中小型企業信用擔保機構要有一個明確的定位，規范擔保機構的市場運作制度，只有這樣我們才能構建一個完善的中小型企業信用擔保體系。從金融機構的角度出發，我國的擔保機構只有實行商業化的市場運作才能得到金融公司的認可和接納，畢竟相比于具有政策性的擔保機構，商業信用能夠更直接的體現出其價值，也更方便于人們操作。因此，在我們建立信用擔保機構的前期，我們就必須要確定好信用擔保體系的定位，利用商業化機制來操控。并且在一開始，我們就必須設立健全的規章制度，這樣是為了防止任何人利用任何形式來干預公司的管理。
（二）設立健全的法律體系，改善擔保機構的外部環境
我國應該逐漸設立各種與擔保行業相關的法律法規，構造完善的信用擔保體系，對于一些擔保機構可以建立一般再擔保業務或者是強制再擔保業務，這樣就可以轉移一些擔保風險。研究分析各國的信用擔保體系，我們可以發現各國的政府都為中小型企業信用擔保機構設立了比較完善的法律依據。因此，我國相關法律部門必須要加緊步伐，從擔保機構的資格認定以及進入市場的行為規范等方面著手，設立相關的管理制度，這樣才能保證擔保機構的順利運行。同時，國家相關政府也有必要制定相關法律法規，目的是為了保證金融機構與信用擔保機構能夠順利的合作。
（三）國家政府要積極主動的配合，使資金來源不再單一
積極主動的配合中小企業的發展是相關政府的首要任務也是一個長期的任務，那么構建中小型企業信用擔保體系就是維持中小型企業發展的長期途徑。為了完成這一首要任務，國家政府應該采取相關輔助措施，在預估財政預算時，可以把建立擔保機構需要的資金算入在內，分期等數量的投入，這樣就可以幫忙解決啟動資金不足的問題。我們也可以在財政預案算中加入后期的補償資金，在后期若是發生擔保資金不足的情況也可以定期給予補償。為了構建中小型企業信用擔保體系，政府也應該在財政預算中加入這一構建的投入，這樣慢慢的就會形成具有中國特色的中小型企業信用擔保預算制度。
（四）完善中小型企業的信用制度
在我國只有完善中小型企業內部的信用制度，才能夠完善社會信用的擔保體系制度，那么首先各中小型企業應該加強自身的努力，快速提高企業的信用意識，對于企業事先存在的信用制度也必須要不斷的完善，只有這樣才能提高企業的信用度；其次對于相互協作的擔保機構和商業銀行，要分工明確，統一協調的完成各種工作，這樣一起共同來完成整個擔保事件，也更有利于監督擔保企業。
四、結束語
在這個快速發展的社會，隨著時代的推移，越來越多的人開始注意信用擔保問題，信用擔保機構已經成為人們關注的熱門話題。為了維護我國社會主義的可持續發展，我們必須要構建完善的中小型企業信用擔保體系，只有這樣我們才能解決企業中普遍存在的融資難的問題。
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關鍵詞：婚姻法 當代 夫妻財產 發展趨勢
1 當代夫妻財產制的內容和現狀分析
夫妻財產制在我國又稱為婚姻財產制，是指夫妻關系存續期間，確定夫妻財產關系的法律制度。具體包括夫妻財產的“歸屬、管理、使用、收益、處分”。當然家庭生活費用的負擔也屬于其中的范疇，婚前債務和實時財產的分配和清償也是夫妻財產制的重點。說到底就是婚前和婚后財產的分配和支取問題，在建立和諧社會的進程中，婚姻的財產安全制度是保證社會穩定的基礎。
我國的婚姻財產現在主要表現在婚前，夫妻雙方的關系主要由家庭里的經濟效益和物質購買、消費來維系。這也是家庭生活運行的基礎，財產作為夫妻生活的核心也關系到家庭和諧和社會穩定的正常運轉。目前離婚的概率在我國也逐年上升，財產分配問題變得越來越重要，它既是婚姻家庭穩定的基礎也是婚后財產分配的基本依據。因此，不僅在我國，即使在世界范圍內，夫妻財產制度都被放在一個特別關注的高度，成為婚姻法重要的組成部分。
2 夫妻財產制發展的趨勢和原因
總體來說，婚姻財產個人化的進程是我國婚姻財產分配發展的必然，縱觀中國婚姻關于財產分配發展的歷史也可以看出，一直圍繞著團體向個人轉化的發展歷程。盡管這種個人化進程的發展，來源于資本主義的法律，但是保護婚姻家庭的財產，也是我國婚姻法的職責之一，這也體現了財產對于家庭成員的重要性。婚姻財產制，屬于夫妻財產共同制中的一種，體現了家庭經濟與財產分配的區別，也是家庭團體財產的表現和證明。這種由家庭團體財產制向個人化的發展歷程，是不違背家庭財產所有制的相關要求和規定。
夫妻在婚姻期間，可以共同商定婚姻期間的財產分配和所有關系，其中包括：“財產各自所有和各歸所有。這將都受到法律的保護。值得注意的是雙方約定必須以法律文書為基礎才能生效，這也是婚姻法中十七條、第十八條所規定的。”
只有夫妻在法定婚姻期間里，婚姻法對雙方個人化財產分配才具有約束力。也就是只有在法定的夫妻關系制定的“個人化”約定，能得到承認。債務的管理分配也是個人化婚姻財產分配關注的重點之一，通過夫或妻一方對外所負的債務，可以在結婚后財產的分配中提供具有法律效應的依據，以夫或妻一方所有的財產清償。
法制化進程：自我國改革開放以來，伴隨著經濟發展，法律進程也不斷推進，這是保障國民經濟安全的基礎。例如經濟保障法就針對商品交換的行為、財產分配的法律依據，這為推進整個社會經濟增長提供了保證。但是婚姻財產分配的法制建設，卻沒有得到足夠的重視，主要表現在我國夫妻財產制的整體結構不完整，并且規定范圍很窄也很片面。沒有涉及到婚前和婚后的財產分配問題，只規定了通常狀態下的法定財產制，新《婚姻法》中的改革就可以看出這一發展趨勢，這是建立財產所有制非常態下的法定財產制。目前國外的婚姻財產制度就建立了全方位的婚姻財產保護制度，經過對設立婚姻財產制關系，使得制度更加具有人性化，對于婚姻特殊情況的財產分配也是未來需要在法制上得到認定的內容。
早在1993年我國婚姻法就根據當時的經濟發展狀況和婚姻出現問題的現狀進行了婚姻法修改。這是對經濟、婚姻、法制有機的結合和討論的過程，在婚姻財產制度法制化的探索中，在1999年確立了法律對私有財產的保護，這也被寫入了最新憲法，婚姻財產制的改革提高，是我國法制進步的象征，這也是大眾對婚姻法法制化進程的特殊需求。總的來說，目前婚姻法關于婚姻財產制的發展，對于婚姻財產制和法制化仍然還有許多不足。早在上個世紀50年代，我國就開始針對符合我們國情的婚姻法修改，但是在夫妻財產分配的問題上，仍然沒有太大的進展，只是提出了“自由裁量權”的基本概念，這種“個人化”的發展模式正好符合如今婚姻法中，關于財產制的發展規律。之前的婚姻財產制，沒有經過法律的約束，而有極大的個人裁定空間，但未受相關部門的保護。而如今的發展趨勢，就是讓夫妻享有足夠裁量空間的同時，受到一定的約束和限制。這也體現了法制社會對婚姻法立法的制約，這種發展趨勢，在未來夫妻財產制方面，是不可阻擋的潮流，這也是通過加強法院提倡自由裁量權，使得婚姻糾紛問題得到根本的解決，以減少目前婚姻財產制的漏洞。
3 夫妻財產制發展和展望
未來夫妻財產制的發展必須根據我國的國情來進行調動，而目前我國的經濟發展狀況良好，國民素質和法律意識，也得到了穩步的提升。更多關于男女平等的人權問題，也得到了越來越多人的關注。對財產的自由支配，也符合大眾的述求，所以就目前的婚姻法的狀況而言，夫妻財產制的個人化和法制化發展趨勢，在未來的婚姻法改革中有所體現，共有財產的分配轉化關系，也會得到依法保護和規定，這也體現了我們社會對個人化財產保護的發展趨勢。
通過婚姻法中，關于夫妻財產制的完善和補充，也是勢在必行的，因為我國現在實現的是婚后財產公有制，這是基于法定夫妻關系才能生效的。而對婚后特殊關系的所共有財產，并沒有清晰地規定，這就違背了夫妻財產所有制，必須受到公民財產保護權利的依據。所以我國的婚姻立法，需要再加入關于婚后生產所得夫妻共有的相關規定，這也可以應對未來家庭問題的各種變化。
4 結束語
夫妻財產的分配已經成為夫妻間問題爭論的焦點，是維系家庭和社會關系穩定的重要條件之一，而且婚姻財產問題也是目前全世界婚姻法制關注的焦點，自21世紀以來，世界范圍內關于婚姻法財產制的建設和完善進行了廣泛的交流，并且涉外婚姻案例和糾紛也是越來越多，只有通過加強立法建設，才能從根本上杜絕這類問題的發生。加強婚姻財產制的立法，也就成了解決和保證婚姻關系穩定的重要保障，做到婚后財產分配尊重私人利益、有法可循、減少家庭糾紛。這也是當代法制建設的基本要求，通過對夫妻雙方財產的合理分配，來解決家庭財產糾紛，給婚姻財產分配建立在一個只需要用法律就能解決的發展階段，這需要我們的立法部門掌握全方位婚姻家庭財產糾紛的案例，建立在公平和正義的原則上，持之以恒才能完成這項婚姻財產制改革完善的工程。只有立法時注重國際化，吸收外國的立法經驗及立法技術，才能縮短與其他國家在夫妻財產制上的距離，從而較好地解決涉外問題，促使當代我國的夫妻財產制度日趨完善。
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[關鍵詞]外資并購 登記 法律適用
改革開放以來，我國吸收外國直接投資成就巨大，目前中國已經成為世界上吸收外國投資最多、吸收外國投資增長最快、利用外國投資最有成效的國家之一。在我國引進利用外資的前期，主要采用設立中外合資、中外合作、外商獨資企業的方式(也有稱之為綠地投資)得到直接投資，但隨著經濟的發展，利用外資并購方式進行投資的越來越多。由于并購有其特別的優勢。如節約商業成本、控股相對迅速等特點，并購已經逐步發展為外國投資者在中國投資的重要方式之一，也成為外資準入部門的研究課題之一。
一、外資并購的含義及分類
1、外資的概念
外資是通俗的稱謂，沒有明確的定義。一般是指：外國投資者；國外或境外的資金，也包括港澳臺的；外商獨資企業；對外商投資企業的簡稱，包括中外合資、中外合作、外商獨資企業。在不同的語境中，意義也各有不同。
2、并購的概念
一般認為，我們目前使用的并購概念來自英文MERGER.AND ACQUISITONG(通常縮寫為M&A)。在英美法中，企業并購泛指企業的合并與收購，通常表現為在競爭中占優勢的企業購買其他企業的全部財產或股份，合并組成一家企業，或者一家企業通過公開收購另一家企業一定數量的股份而獲取該企業的控制權和經營權。通過對外資和并購的含義分析，本文認為，外資并購是指境外投資者和與具有外國投資者同等地位的公司、企業或個人，按照我國法律的規定，實質取得境內企業權益的行為。
3、并購的分類
并購按不同的標準有不同的分類，這里簡單列舉幾種。本文認為，并購的關鍵是企業股權的變更。從取得方式來看，可以分為貨幣(實業)市場的并購和證券市場的并購。前者是通過和被并購實體股東之間達成協議或通過設立實業的方式購買資產進行并購；后者是通過證券市場，用現金、債券或股票購買另一家公司的股票或資產，而不直接與被并購企業進行談判或協商，主要是對上市公司的控股。
從并購企業之間的競爭和業務關系劃分，可以分為橫向并購、縱向并購和混合并購。橫向并購是指因生產或銷售同一類型的產品或提供同種服務，而處于相互直接競爭地位的企業之間的兼并。橫向并購直接減少了市場E某行業中獨立經營企業的數量，增加了并購方的市場份額。縱向并購是指業務上有前后的次序聯系的公司之間的并購，如產品的原料供應商、產品生產商、產品銷售商之間的并購，這樣一體化的生產可以得到供銷的保證。混合并購是指提供的產品和服務彼此相互獨立并無關聯的企業之間的并購，其目的在于擴張到不同的領域，有的也會在一定范圍內造成壟斷。
從并購的不同主體來劃分，并購也可分為以下幾種：一是外國投資者并購境內的外商投資企業；二是外國投資者并購境內的內資企業；三是境內的外商投資企業并購境內的內資企業；四是境內的外商投資企業并購境內的外商投資企業；五是投資性的公司并購境內的內資企業；六是投資性公司并購境內的外商投資企業；七是內資企業并購內資企業。這里需要說明的是，2006年六部委共同頒發的《關于外國投資者并購境內企業的規定》一文中的外資并購僅指上述的第二種和第五種類型，以下簡稱狹義的外資并購。
二、并購的法律適用問題
目前我國內資和外資企業分別適用不同的法律體系，內資企業適用以《公司法》為主的內資法律體系，外商投資企業適用以三資法為主的外資法律體系，這兩個體系之間還存在較大的差異。外資企業存在外資待遇、行業準入、產業政策等方面的特別要求。外資并購將可能導致企業類型發生變化，從而使其適用法律不同，企業登記部門也有可能轉換。有關并購方面的法律法規和部門規章也有許多，依據并購主體的不同法律依據也有不同，以下將廣義的外資并購法律適用簡單歸類如下。
第一，外國投資者并購境內的外商投資企業若是以股權并購的，應適用《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》，該文沒有規定的，適用其他并購規定；若是以增資方式并購的，適用三資法中關于增資的規定。
第二，外國投資者通過其境內的投資性公司并購的，如果目標公司是境內內資企業，依據《關于外國投資者并購境內企業的規定》第五十五條(即外國投資者在中國境內依法設立的投資性公司并購境內企業，適用本規定)適用《關于外國投資者并購境內企業的規定》，如果目標公司是外商投資企業，適用三資法以及《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》。
第三，外國投資者通過境內的外商投資企業并購境內企業的，或者外商投資企業并購境內企業的，適用《外商投資企業境內投資的暫行規定》。
第四，外國投資者并購境內的內資企業，適用《關于外國投資者并購境內企業的規定》。
以上是指各項法律法規有明確規定的，若無明確規定，應參照公司法、外資三法和相關的并購規定執行。
三、狹義的外資并購與相關登記實務
如上所述，外資并購的含義是有廣義和狹義之分的，而登記中遇到較多的情況，是指依據《關于外國投資者并購境內企業的規定》辦理的外資并購登記。《關于外國投資者并購境內企業的規定》是2006年9月8日起施行的，較之2003年頒布的《外國投資者并購境內企業暫行規定》，其在框架結構、并購的審批登記、內容范圍上都有較大的修改和豐富，更富于操作性。其分為總則、基本制度、審批和登記、外國投資者以股權作為支付手段并購境內公司、反壟斷審查和附則六個部分。以下本文從資產并購和股權并購的定義、相關的登記問題、外資反壟斷審查等幾個方面就狹義的外資并購進行學習和探討。
1、股權并購和資產并購的定義
《關于外國投資者并購境內企業的規定》第二條規定：本規定所稱外國投資者并購境內企業，系指外國投資者購買境內非外商投資企業(以下稱境內公司)股東的股權或認購境內公司增資，使該境內公司變更設立為外商投資企業(以下稱股權并購)；或者外國投資者設立外商投資企業，并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產，或外國投資者協議購買境內企業資產，并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產(以下稱資產并購)。
根據該定義，我們可以明確的是：第一，被并購企業(簡稱目標企業)是指境內的非外商投資企業；第二，股權并購有兩種形式，一是購買股權的并購，二是認購境內公司的增資，加入原企業成為新股東；第三，資產并購也有兩種，一是先設立外商投資企業，然后以該設立的“殼公司”來購買資產，二是先協議購買資產，再以該資產作為出資設立企業。
2、股權并購與資產并購的異同
從登記角度，股權并購和資產并購都是屬于企業股權變更
的一種。其相同點在于：第一，不論哪種并購，都必須遵循《外商投資產業指導目錄》，被并購境內企業原經營范圍應符合有關外商投資產業政策的要求；不符合要求的，應進行調整。對于指導目錄中不允許外國投資者獨資經營的產業，并購不得導致外國投資者持有企業的全部股權；需由中方控股或相對控股的產業，該產業的企業被并購后，仍應由中方在企業中占控股或相對控股地位；禁止外國投資者經營的產業，外國投資者不得并購從事該產業的企業。
第二，兩種并購都屬于審批制。其審批機關為商務部或省級商務主管部門，登記機關為國家工商總局或其授權的地方工商行政管理局。
第三，外國投資者并購境內企業設立外商投資企業，外國投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內向轉讓股權的股東，或出售資產的境內企業支付全部對價。對特殊情況需要延長者，經審批機關批準后，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內支付全部對價的60％以上，1年內付清全部對價，并按實際繳付的出資比例分配收益。
股權并購和資產并購在法律和實務操作申也有許多不同，―是登記程序上的不同。股權并購是變更登記，不改變原有主體，只是股東發生變化導致企業性質發生變更，而企業主體仍是原法人主體。在實際登記中，由于登記主管部門發生變化，一般按照向內資登記部門提交類似注銷登記材料，向外資登記部門提交類似新設登記所需的材料，但總體是屬于變更登記。資產并購是設立登記，不論是先設立企業再購買資產還是先購買資產再設立企業，其登記上均為新設登記。
二是股權并購和資產并購的債權債務承接不同。股權并購只是企業股東發生變化，由性質變更成為外商投資企業的原法人企業承擔被并購境內公司的債權和債務。這就意味漕一定的投資風險。由于我國的企業資信初制尚需要進一步完善，投資者收購目標企業的股權時，可能受到出賣股權的股東的欺詐，或是對債務情況的隱瞞，投資者甚至要解決一些歷史遺留問題，如退休、下崗職工的安置、養老、醫療等問題。所以許多投資者更傾向于資產并購，即設立企業，購買“干凈”資產。資產并購能夠相對有效地避免債務陷阱，因為資產并購一般購買的是相對優質的資產，而由出售資產的境內企業承擔原有的債券債務。
三是出資不同。股權并購后的企業的注冊資本仍是原來的注冊資本，企業的實收資本理論上應該是原來的注冊資本，并且已經到位。對于外國投資者來說，他所需要支付的是購買股權的對價，這個對價屬于債權范疇。而資產并購由于是按設立登記，外國投資者的出資屬于實收資本，按其經外匯管理部門核實的實際到位資本作為實繳注冊資本。
四、外資并購的反壟斷審查
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核心提示：原告：謝某
被告：張某、上海金剛鑄造有限公司
1997年6月10日，被告張某與上海立新實業有限公司(下稱立新公司)共同合作設立上海金剛鑄造有限公司(下稱金剛公司)，注冊資本為300萬美元，由立新公司提供39.5畝土地，張某擁有100%的股權。金剛公司成立后，張某將其20%的股份轉讓給原告，原告...
原告：謝某
被告：張某、上海金剛鑄造有限公司
1997年6月10日，被告張某與上海立新實業有限公司(下稱立新公司)共同合作設立上海金剛鑄造有限公司(下稱金剛公司)，注冊資本為300萬美元，由立新公司提供39.5畝土地，張某擁有100%的股權。金剛公司成立后，張某將其20%的股份轉讓給原告，原告共計向金剛公司匯款美元392,908.64元。根據金剛公司2000年6月10日的營業執照，其實到注冊資金為50萬美元。1999年10月至2000年3月間，原告與張某多次商討股權回購事宜。2000年3月13日，金剛公司董事會作出A、B兩個決議案(以下簡稱313決議)，具體規定了股權轉讓以及支付轉讓款的方案。
原告訴稱，張某并未按合同、章程的約定繳納出資，并將原告的出資當作其個人出資進行驗資。原告與兩被告達成股權轉讓協議后，雖未到政府相關部門辦理變更登記手續，但原告實際于決議簽訂后即離開公司，張某也向員工宣布原告已退股的消息。由于兩被告始終未向原告支付相應的股權轉讓款，故提起訴訟，要求判令兩被告支付股權轉讓款。
被告張某辯稱，中外合作經營企業股權的變更，必須經審批機關批準和登記機關變更登記，光有董事會決議是無效的。并且，董事會決議本身也有違法之處，如將屬于金剛公司的兩處房產作價支付股權轉讓款，會造成合作公司注冊資本減少。請求駁回原告的訴訟請求。被告金剛公司辯稱：本案屬股東之間的股權糾紛，與金剛公司并無關聯。
審理中，原告以兩被告故意不到政府部門辦理股權變更手續，人為制造訴訟障礙為由，于2000年11月27日增加了一項訴訟請求，即請求判令兩被告到政府有關部門辦理因本案所涉股東、股權變化所引起的一切法律手續。
針對原告增加的訴訟請求，兩被告辯稱，未能辦妥股權變更手續是由于原告自身原因所致，并非被告拖延不辦。此外，金剛公司已于2000年12月5日召開董事會，在原告借故拒絕參加的情況下，董事會作出了“關于2000年3月13日之A、B決議終止執行”的決議案(下稱125決議)，因此原告退股的事實前提已不存在，請求法院駁回原告訴訟請求。
受理法院認為，313決議具有董事會決議和股權轉讓合同雙重屬性，原告與被告張某在313決議簽字之時，雙方的股權轉讓合同即已成立。由于原告并未參與125決議的議定過程，125決議對股權轉讓合同的效力并無實質影響。根據法律規定，這一股權轉讓行為應當報審查批準機關批準后方為生效，由于金剛公司未按決議去申報合作合同變更手續，致轉讓行為至今未能生效，轉讓合同未能發生當事人預期的法律效果，故應對原告要求被告辦理股權轉讓手續的訴訟請求先行判決，至于其它有關支付股權轉讓款的事宜，在先行判決生效后再行處理。據此判決：被告張某、被告上海金剛鑄造有限公司應于判決生效之日起十日內就原告謝某將其在上海金剛鑄造有限公司的股權轉讓給被告張某事宜至審批機關辦理相關的股權變更手續。
判決后，當事人均未提起上訴，被告張某、金剛公司于判決生效后至審批機關辦理了股權變更手續，審批機關將被告金剛公司的投資者變更為案外人立新公司及被告張某。
關于股權轉讓款的支付事宜，法院認為：313決議系被告金剛公司的董事會為原告股權轉讓事宜而達成之協議，各方當事人均應恪守。金剛公司愿以其特定財產為張某支付股權轉讓款的行為，屬于債的加入，但其對相關債務所負的責任，應為有限責任，即僅以約定的財產承擔責任。據此判決：一、被告張某應予判決生效之日起十日內向原告謝某支付股權轉讓款40萬美元或人民幣3,311,600元。二、對于被告張某在前款中的債務，被告金剛公司應以各方約定的特定財產(上海市金沙江路65弄7號404室、上海市金沙江路69號底層店面房)為限承擔連帶清償責任。具體履行方式為：1、由被告上海金剛鑄造有限公司將上海市金沙江路65弄7號404室之房產過戶給原告謝某，該房屋作價人民幣421,145元;2、由被告上海金剛鑄造有限公司出售上海市金沙江路69號底層店面房，以所得款項償付被告張某在本判決第一款中的債務。三、對原告謝某的其余訴訟請求不予支持。
[評析]
本案主要涉及以下幾個法律問題：
一、關于未繳納投資的合作方是否享有股權問題
有觀點認為，本案被告張某在實際繳納出資之前并不享有合作企業的股權，也不享有將尚未支付對價的股權轉讓給他方的權利，所以被告張某向原告轉讓股權的行為是無效民事行為。
按照公司法理論，股東所持有的股份既可以是以原始出資方式而實際繳納的股款所折算出的股東在公司出資中所占的比例或數量，也可以是股東以協議方式認繳但未實際出資的承諾比例或數量。由于中外合作企業的出資責任不同于公司法所規定的實收資本制，合作方在設立中外合作企業的申請獲得審批機關批準后，可以暫不繳納出資，向工商行政管理部門申請登記，領取營業執照，即可成立企業。出資可以在營業執照簽發以后繳清，也可采用分期繳付的方法，合作各方依照合作企業合同約定的期限履行繳足投資或提供合作者條件的義務。這種體制使中外合作企業的設立較為容易，成立后的資金運作也更為便捷、靈活，有利于吸引外資。但是相應的也產生了沒有繳納出資的合作方是否享有股權的問題。
雖然本案被告張某在轉讓股權之前尚未繳付其認繳資本的對價，但法院并沒有將張某向原告轉讓股權的行為認定為無效民事行為。原因在于：1、金剛公司依法設立后，有關合同、章程以及營業執照、批準證書等具有公示效力的登記文件中均有被告張某作為公司合作方及股東的記載，被告張某作為合法股東，享有由股份代表的股東資格及相應的權利。事實上，被告張某也行使了包括表決權、收益權、知情權等在內的股東權利，其所從事的經營管理公司的行為均應視為代表被告金剛公司所作的行為。如果以被告張某未出資為由認定其不享有股權，則被告張某代表公司所作的一切行為均應認定為無效民事行為，這種認識所導致的社會經濟秩序的混亂是可想而知的。2、《中華人民共和國中外合作經營企業法實施細則》第二十條第一款規定“合作各方應當根據合作企業的生產經營需要，依照有關法律、行政法規的規定，在合作企業合同中約定合作各方向合作企業投資或者提供合作條件的期限”。對于在合同約定的投資期限屆滿前未繳納投資的合作方對合作企業所享有的權利，法律、行政法規均未作任何限制性規定。因此，在合同約定的繳納投資期限內，以被告張某未出資為由認定其不享有股權顯然缺乏法律依據。3、被告張某向原告轉讓股權的行為沒有違反法律、行政法規的強制性規定，并且報經審批機關批準，換發了批準證書，工商登記資料亦作了相應的變更記載，符合轉讓股權的法定條件，應屬有效。
二、關于313協議的法律效力問題
313協議具有董事會決議和股權轉讓合同雙重屬性。如前所述，股權轉讓合同的生效應當符合下列條件：1、合作他方的書面同意;2、審批機關的批準。原告與被告張某在313決議簽字之時，雙方的股權轉讓合同即已成立。被告金剛公司的其他合作方參加了313協議，可以視為同意股權轉讓合同。但本案直至原告起訴時，被告金剛公司仍未向審批機關報送有關申請文件，致使合同未能生效。在訴訟期間，原告與被告張某對股權轉讓這一事實均無異議，對應根據313協議辦理有關報批手續的事實亦無爭議，從而可以認定原告與被告張某在313協議中關于股權轉讓的意思表示真實。如果直接否定股權轉讓合同的法律效力，既不符合當事人的真實意思表示，也不利于市場交易的安全穩定。況且本案股權轉讓合同未能發生預期法律效果的原因是因為被告金剛公司未按313協議去申報合作合同變更的手續，在審批機關對股權轉讓事宜作出批準與否的決定之前，認定股權轉讓合同不具有法律效力并不符合合同法的立法精神。
從合同履行的角度看，原告自313協議后，即退出金剛公司的經營管理，將其所享有的包括表決權、收益權、知情權在內的股東權利實際交付給被告張某，可以說，原告方的合同義務已經履行完畢。股權轉讓合同本身不存在違反法律禁止性規定的情形，如正常報批，則合同可完全履行。如果僅僅以欠缺報批手續這一生效要件否定合同的法律效力，顯然有違誠信、公平的法律原則，不利于維護社會經濟秩序的發展。
三、關于先行判決問題
原告：美國菲利普。莫里斯產品有限公司（PHILIP MORRIS PRODUCTS INC）。
第一被告：上海打火機總廠。
第二被告：上海環龍工藝廠。
第三被告：中國航空技術進出口上海公司。
原告美國菲利普。莫里斯產品有限公司（簡稱菲利普公司）將其所有的萬寶路（Marlboro）商標于1987年2月在中國國家商標局登記注冊，商標有效期限至2002年3月。商標使用范圍為煙草、煙具、打火機等。1991年6月，上海光明打火機廠與香港德輝國際洋行洽談生產T902系列重油打火機。該系列打火機外殼圖案中，部分使用了涉訟的二種底色的由原告注冊的萬寶路商標（上海光明打火機廠產品樣品編號為122和127）。上海光明打火機廠于同年試生產，1993年開始批量生產。該系列產品的外殼圖案系由上海光明打火機廠委托第二被告上海環龍工藝廠加工印刷。自1991年至1995年1月，第二被告共為上海光明打火機廠加工印刷了該系列打火機萬寶路商標標識外殼577327只，全部外殼已由上海光明打火機廠組裝成品后銷售。因上海光明打火機廠無自營出口權，該系列的部分產品由第三被告中國航空技術進出口上海公司（簡稱進出口公司）出口。第三被告亦曾直接給上海光明打火機廠下發生產訂單，第三被告出口及直接下單訂購數總計為l0萬只，余數477327只由上海光明打火機廠自行銷售。第三被告從上海光明打火機廠收進的T902系列重油打火機平均價格每只為人民幣2.20元。1995年1月，上海光明打火機廠經其上級主管部門批準與他廠合并為上海打火機總廠，其債權債務由上海打火機總廠承擔，因而本案以上海打火機總廠為第一被告。三被告均未舉證證明原告許可香港德輝國際洋行使用萬寶路商標，原告對此也予以否認。第一被告提交法院的原上海光明打火機廠下屬門市部上海明光經銷部銷售T902系列重油打火機的部分發票存根中，銷售價最高為人民幣4.50元一只，最低為人民幣2.10元一只。
原告菲利普公司訴稱：第一被告未經原告許可，擅自使用了原告所注冊的萬寶路商標，生產打火機57萬余只，該商標原由第二被告印刷，部分產品由第三被告銷售。故三被告共同侵犯了原告注冊商標專用權。請求法院判令三被告停止侵權、銷毀全部庫存侵權產品，在《新民晚報》上登報道歉、賠償人民幣60萬元并承擔訴訟費。
第一被告上海打火機總廠辯稱：其所生產的l0萬只萬寶路商標打火機的生產成本高于銷售價，系虧損生產，且產品生產后全部交由第三被告出口銷售，現已無庫存。
第二被告上海環龍工藝廠辯稱：T902系列重油打火機萬寶路商標標識系第一被告委托己方印制，共為其加工印制了印有萬寶路商標打火機外殼577327只，該產品已全部送交第一被告組裝生產。加工印制成本高于所收加工費，系虧損印制。
第三被告進出口公司辯稱：第一被告是直接與港商洽談打火機業務的，己方系為第一被告出口，共出口l0萬只T902系列重油萬寶路商標打火機，進價平均為人民幣2.20元一只，出口價高低不等，最高價為0.33美元，最低價為0.25美元。所得利潤約為人民幣6000余元。
[審 判]
審理中，三被告均承認其行為侵犯了原告萬寶路注冊商標專用權，愿對原告部分賠償。經法院委托上海華審資產評估事務所對上海光明打火機廠所生產的T902系列重油萬寶路商標打火機生產成本進行審核，結論為內銷生產成本為每只人民幣2.04元。
一審法院經審理認為：1.第二被告環龍工藝廠為上海光明打火機廠加工印刷了577327只萬寶路商標打火機外殼，上海光明打火機廠已將該外殼全部組裝成品后銷售，現無庫存。第三被告進出口公司出口銷售了其中10萬只萬寶路商標打火機，余數由上海光明打火機廠自行銷售。第一被告上海打火機總廠稱僅生產l0萬只T902系列重油萬寶路商標打火機一節，因與事實相悖，故不予采信。2.原告所有的萬寶路商標已經我國商標局核準注冊，受我國法律保護。現第一被告上海打火機總廠未經原告許可，擅自在其生產的商品打火機外殼上使用原告之注冊商標，侵害了原告的注冊商標專用權，對此應承擔侵權責任；第二被告上海環龍工藝廠未加審查，即擅自為上海光明打火機廠加工印刷原告的注冊商標，亦侵害了原告的注冊商標專用權；第三被告進出口公司銷售明知是侵害原告注冊商標專用權的打火機商品亦構成了侵害原告注冊商標專用權。三被告共同實施了侵權行為，應承擔相應的侵權責任。法院根據《中華人民共和國商標法》第3條、第38條、《中華人民共和國民法通則》第118條、第130條、第134條第1款之規定，判決三被告立即停止對原告的萬寶路注冊商標專用權的侵害，三被告在《新民晚報》上公開向原告賠禮道歉，內容須經本院審核；第一被告上海打火機總廠賠償原告人民幣570464.46元；第三被告中國航空技術進出口上海公司賠償原告人民幣29535.54元；第一被告上海打火機總廠、第二被告上海環龍工藝廠對第三被告進出口公司的賠償債務負連帶責任；第二被告上海環龍工藝廠對第一被告上海打火機總廠負連帶責任。
第一被告上海打火機總廠不服一審判決，提出上訴，理由是：對原告委托權有異議。2.認為賠償金額太高。二審法院經審理后，駁回其上訴，維持原判。
[評 析]
本案是一件涉訟標的較大的侵害馳名商標專用權案，審理中主要涉及以下幾個問題：
一、關于原告的主體地位問題。原告作為美國的企業法人，其在我國的訴訟地位如何，這涉及到中美兩國所參加和締結的有關國際組織和公約。其中主要涉及我國于1985年3月加入的《巴黎公約》。該公約中的關于國民待遇原則，即給加入該公約的他國公民和企業法人以本國公民和企業法人同等待遇的原則，尉案的原告和本案的其他當事人一樣，平等地參加訴訟，承擔與之相適應的訴訟權利和義務，提供了法律依據。
內容提要:當前，我國證券投資者保護基金公司在風險證券公司處置程序中的現狀是地位缺失、角色模糊。本文目的在于厘清證券投資者保護基金公司的性質和特征，并對行政處置程序，破產程序的管理人制度和債權人自治制度中的角色準確定位進行深入探討，并據此行使和維護自身的權利。
一、我國證券投資者保護基金公司的性質和特征
（一）我國證券者投資基金公司的性質
根據中國證監會、財政部、中國人民銀行聯合的《證券投資者保護基金管理辦法》，證券投資者保護基金（以下簡稱“基金”）是指按照該辦法籌集形成的、在防范和處置證券公司風險中用于保護證券投資者利益的資金。證券投資者保護基金公司（以下簡稱“基金公司”），是指為負責基金的籌集、管理和使用而成立的國有獨資公司。基金公司不以盈利為目的，具有社會保障功能并依法從事政策性經營，在經營中承擔一定的政府或公共管理職能，屬于特殊企業。其經營目的在于對投資保護基金的籌集、使用和管理，是國家投資者保護計劃的重要保障，不同于普通企業以營利為目的。此外，作為國有獨資公司，保護基金公司屬于國有企業，這一法律屬性在其設立、監管和運作過程中體現出極強的行政干預色彩，具有“準行政”的性質。
（二）我國證券者投資基金公司的特征
1．在風險處置程序中，基金公司一般會成為風險證券公司的最大的債權人。托管清算機構按照《證券投資者保護基金申請使用管理辦法（試行）》的規定使用保護基金收購個人債權、彌補客戶證券交易結算資金后，應當按照《中國證券投資者保護基金有限責任公司受償債權管理辦法（試行）》的規定向保護基金公司轉讓債權。保護基金公司受讓債權后取得對證券公司的債權，可以參與清算要求受償。證券公司的大部分業務來自經紀業務，因此個人債權和客戶證券交易結算資金巨大，在受讓此部分債權后，一般將成為證券公司的最大債權人。
2．基金公司是公共利益的代言人。投資者保護基金公司的債權是依法收購產生的非自然債權，它的收購對象是廣大個人債權人，這部分債權人數量極大，目前，在滬深交易所開戶數量已逾7000萬，遍及社會的各階層，對于他們債權的收購，不再是個別證券公司、個人的得與失問題，而是影響面巨大的公眾投資者權益的問題。如果處理不當，極易發生，甚至引起社會動蕩。客戶保證金如果不能得到及時彌補，將嚴重影響被處置證券公司經紀業務的剝離，甚至給證券市場造成比較大的波動，影響證券市場的穩步發展。因此，保護基金公司背后是千百個債權人和公共利益，對這部分債權收購的同時，也成為公共利益的代言人。
二、證券投資者保護基金公司在行政處置程序中的角色
（一）證券投資者保護基金公司在當前行政處置程序中的尷尬處境
證券公司的行政處置程序始于2002年的鞍山證券，而基金公司組建于2005年。當時以及后來很長一段時間內，采取向中央銀行申請再貸款的方式來解決客戶資金的收購問題。這種方式的不合理性在于，它把證券公司應當承擔的責任風險轉嫁到了中央銀行，而中央銀行的錢來自于稅收，實質是把證券公司應當承擔的責任轉移到了全國人民。申請再貸款來處置證券公司風險的不合理性導致其飽受非議，后轉設投資者保護基金和基金公司。這種方式下，基金的來源包括：證券交易所在風險基金分別達到規定的上限后的交易經手費、在中國境內注冊的證券公司按其營業收入比例繳納、以及各方的捐贈等，統一由基金公司負責基金的收集和管理。在新老方式轉換的過程中，在基金正常運轉之前，由基金管理人取代清算組，作為再貸款的承貸人，向中國人民銀行申請再貸款來收購個人債權，因此基金公司的角色舉足輕重。但是，在具體的行政處置程序中，由于行政處置的強大慣性[1]，基金公司并沒有相應的法律地位。還有種錯誤的觀念認為，行政處置程序是一種行政程序，行政處置組的組成應由行政機關的工作人員組成，比如證監會、證監局，及各地政府的工作人員，而且基金公司不是行政機關，因此不應成為行政處置組的成員，應在行政處置組的領導下開展工作。
（二）證券投資者保護基金公司參與行政處置的必要性。
第一，成立投資者保護基金的目的，是在證券公司被撤銷、關閉、破產或被證監會實施行政接管、托管經營等強制性監管措施時，按照國家有關政策規定對個人債權人予以償付。基金公司代證券公司對債權人予以清償后，擁有原債權人對證券公司的債權，有權向證券公司主張債權。在行政處置程序中，證券公司個人債權的申報、登記、認定是復雜的工作，而個人債權如何認定直接關系到基金公司收購債權的多少，并且其收購的債權在破產程序中并不一定能得到足額清償。從民法原理上講，這個過程是債權轉移的過程，債權受讓方自然有權利對受讓債權的真實性、合法性進行核查。因此，基金公司參與行政處置程序中，對擬收購債權的審查確認十分必要。
第二，在行政處置程序中還要對證券公司的資產進行清查、清收，包括對證券類資產的處置。行政處置程序中對證券公司資產清收的好壞，直接影響到破產清算程序中破產財產的多少。基金公司在收購債權作為證券公司的最大債權人，有必要提前介入到行政處置程序，以監督、制約行政接管組，最大限度地保全公司財產，保護債權人的權益。
第三，基金公司直接參與到債權甄別等程序中，可以減少中間環節，節省行政處置費用，還可以對債權的甄別確認工作起到監督作用。
（三）證券投資者保護基金公司參與行政處置的可行性
第一，基金公司參與行政處置程序有法律依據。《證券投資者保護基金管理辦法》第7條第4項明確規定，基金公司的職責之一，是“組織、參與被撤銷、關閉或破產證券公司的清算工作”。雖然該條款并未明確指出，基金公司可以組織、參與行政處置中的清算工作，但由于對證券公司的撤銷、關閉都是行政處置程序中的一種方式，所以基金公司參與行政處置程序是有法律依據的。
第二，基金公司已有參與行政處置程序的實踐經驗。證監會已經先后委托基金公司對廣東證券股份有限責任公司、中國科技證券有限責任公司和中關村證券股份有限責任公司進行了托管、行政處置工作，已經積累了豐富的實踐經驗。
第三，國外的相關制度提供了借鑒和參考。美國的證券公司破產清算有兩套程序：一種是SIPC程序，一種是破產法規定的程序。SIPC程序即是由證券投資者保護公司啟動并主導的清算程序，它是針對風險證券公司特別設計的程序。在SIPC程序中，托管人及其律師由SIPC全權選出，然后由法院任命。在證券公司賠償數額少于75萬美元并且該證券公司的客戶少于五百人的情況下，SIPC可以自己或由其一名雇員作為托管人。雖然，SIPC制度和我國的風險證券公司清理程序的法制背景和法律框架不同，具體的制度設計和操作程序有所不同，但是其法律原理是基本相同的，即投資者保護公司提前對證券公司客戶進行清償并代位其取得債權，之后在破產清算程序中參加分配。因此也可為我們提供經驗借鑒。
（四）證券投資者保護基金公司在行政處置程序中的定位
根據《證券投資者保護基金管理辦法》，在指定行政處置組時應當把基金公司納入其中。但是考慮到行政處置程序不僅僅是清算工作，還包括托管、協調等多項工作，還需要由多個單位、部門的人員參加。在由人民銀行、證監會、地方政府等強勢行政機關組成的行政處置組中，基金公司在行政處置程序中的定位應當是參與而不是主導。
三、證券投資者保護基金公司在破產程序中的角色
根據新《破產法》第113條規定的債權清償順序，保護基金公司的破產債權屬于普通破產債權，只有在前面順位的破產債權完全得到清償，保護基金公司才能得到受償。然而，基金公司以普通債權人身份抑或作為管理人參與破產程序，還需深入探討。
（一）證券投資者保護基金公司擔任管理人的法律障礙及對策
由于金融機構具有的特殊性，新《破產法》對商業銀行、證券公司、保險公司等金融機構的破產作出了特別規定，即商業銀行、證券公司、保險公司等金融機構有破產原因的，由國務院金融監督管理機構向人民法院提出對該金融機構進行重整或者破產清算的申請。本文研究主要限定在經過行政清理后證監會申請破產清算的情形，在法院裁定受理證券公司破產案件后，需要同時指定管理人，而根據《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》第22條的規定，人民法院可以在金融監督管理機構推薦的已編入管理人名冊的社會中介機構中指定管理人；破產申請受理前，根據有關規定已經成立清算組的，人民法院也可以指定清算組為管理人。
從上述規定以及《企業破產法》的有關規定來看，證券投資者保護基金公司被指定為破產管理人存在兩個方面的法律障礙：
就第一種途徑而言，即經金融監管機構推薦而被指定為破產管理人，其前提條件是被推薦的人必須是已編入管理人名冊的社會中介機構，由于證券投資者保護基金公司不屬于社會中介機構，因此不能被編入管理人名冊。
就第二種途徑而言，證券投資者保護基金公司不屬于因直接指定為清算組成員從而成為管理人的范圍，但是，依據“人民銀行及金融監督管理機構可以按照有關法律和行政法規的規定派人參加清算組”的規定，并不排除證券投資者保護基金公司經過證監會的指定或者委派參加清算組并從而成為管理人。
但是，根據《企業破產法》第24條第3款的規定，證券投資者保護基金公司可能因為與本案存在利害關系，而不能被指定為清算組成員并從而成為管理人。根據《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》第23條第1款第1項規定，社會中介機構、清算組成員與債務人、債權人有未了結的債權債務關系，可能影響其忠實履行管理人職責的，人民法院可以認定為《破產法》第24條第3款第3項規定的利害關系。證券投資者保護基金公司正是因為收購證券公司的個人債權而成為進入破產程序，從而與債務人存在未了結的債權債務關系，因此存在成為管理人的障礙，但至少從現行立法看，這種障礙并非完全不可以克服，理由如下：
第一，按照法律規定，存在債權債務關系并非是認定“與本案存在利害關系”的唯一條件，必須同時存在“可能影響其忠實履行管理人職員”，方能認定為存在利害關系。由于證券投資者保護基金公司具有特殊的公共性職能，因此其擔任管理人并不會影響到其忠實履行管理職責。另一方面，在風險證券公司的行政清理程序中，由于存在“政府有關部門、編入管理人名冊的社會中介機構、金融資產管理公司”多種主體，彼此有效制約保護基金公司很難做出影響其忠實履行管理人職責的事情。
第二，證券投資者保護基金公司的組織結構、專業水平、資金能力在證券公司破產案件中具有相當優勢。
即使保護基金公司不宜擔任管理人，也可以通過推薦管理人，從而對管理人形成有效的制約，使其公正、高效履行其職責。
（二）證券投資者保護基金公司在債權人會議和債權人委員會中的角色
即使不能擔任管理人，基金公司還可以通過新《破產法》賦予普通債權人的權利來發揮職能作用，維護自己的合法權益。
1．通過參加債權人會議及其常設機構參與破產程序
根據新《破產法》的規定，保護基金公司作為普通債權人，有權參加債權人會議、通過債權人會議制度維護自身合法權益。
（1）申請人民法院更換管理人
根據《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》第31、33條的規定，行使《企業破產法》第22條第2款的權利，即債權人會議認為管理人不能依法、公正執行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以申請人民法院予以更換的權利。其程序應由債權人會議作出決議并向人民法院提出書面申請，人民法院在收到債權人會議的申請后，應當通知管理人在兩日內作出書面說明。人民法院認為申請理由不成立的，應當自收到管理人書面說明之日起十日內作出駁回申請的決定。人民法院認為申請更換管理人的理由成立的，應當自收到管理人書面說明之日起十日內作出更換管理人的決定。[2]此舉可以有效制約管理人，使其能夠公正、高效履行職責，切實保護包括保護基金公司在內的債權人利益。
（2）審查管理人的費用和報酬的權利
根據《最高人民法院關于審理企業破產案件確定管理人報酬的規定》，人民法院應當自確定管理人報酬方案之日起三日內，書面通知管理人。管理人應當在第一次債權人會議上報告管理人報酬方案內容。管理人、債權人會議對管理人報酬方案有意見的，可以進行協商。雙方就調整管理人報酬方案內容協商一致的，管理人應向人民法院書面提出具體的請求和理由，并附相應的債權人會議決議。人民法院經審查認為上述請求和理由不違反法律和行政法規強制性規定，且不損害他人合法權益的，應當按照雙方協商的結果調整管理人報酬方案。[3]債權人會議對管理人報酬有異議的，應當向人民法院書面提出具體的請求和理由。異議書應當附有相應的債權人會議決議。[4]
（3）對管理人的監督權
在追究管理人損害債權人利益行為的責任時，債權人會議和債權人委員會本身并不是獨立的民事主體，因此，擁有一定比例數額債權的債權人來行使這種監督權是較為妥當。因此，作為債權人會議中的最大或者較大債權人，保護基金公司是適格主體，在將來的破產法司法解釋中，應當對此予以明確。
（4）選任和更換債權人委員會的權利
債權人委員會是債權人會議中的常設機構，司法實踐中已經證明了其重要性、必要性，債權人委員會制度的設立，以及債權人會議對其成員的選任和更換權，對增強破產程序中債權人意思自治及監督管理人的重要作用。債權人委員會成員是在破產程序中實際監督管理人的人，保護基金公司要更好地維護自己的破產債權，爭取加入債權人委員會至關重要。
2．以單一債權人名義進行債權確認之訴
《企業破產法》第58第3款規定：“債務人、債權人對債權表記載的債權有異議的，可以向受理破產申請的人民法院提訟。”這就是《企業破產法》新創設的債權表訴訟制度，其意義作用重大。它賦予了債權人對于異議債權的直接訴訟權，不需要向管理人提出異議。
注釋:
[1]即按照以往行政處置組的組成、運作方式來處置新發生風險的證券公司。
[2]《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》第31、32條。
