時間：2023-06-08 10:57:10
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民營企業法律問題，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
Enterprise Legal Management Status and Future Prospects
HUANG Chengjie
（Wujiang Industry， Chongqing 400010）
Abstract Enterprise legal management is increasingly important for corporate legal risk control and health operations. This paper analyzes the legal definition of domestic and international management to clarify its meaning. Secondly combing historical context of the development of corporate legal affairs， pointing out the various stages of legal management features. Furthermore， current analysis of enterprise legal management， points out real problems. Finally Prospect of corporate legal management trends.
Key words enterprise legal management; development history; environmental status; future prospects
0 引言
在西方，企業法務管理已經不是一個新鮮詞匯，而是像研發和市場一樣被公司董事會、股東會認可的必不可少的企業管理活動，優秀的法務管理為企業的良治提供保障，同時也是判斷企業競爭力的標志之一。為了減少運營成本以及降低法律風險，國內企業對法務管理也越來越重視。對于國內大中型企業來說，或者說對于那些力求長期發展，尋求國際市場的企業來說，面對全新的外部環境，行業整合、并購重組、對外投資等活動更趨頻繁，企業法務工作是保證其發展一路暢途不可或缺的重要因素之一。我們還要清楚地認識到其中的困難與阻力，看清轉變的趨勢，堅定發展的步伐。
1 企業法務管理的內涵
認識企業法務管理，明確其內涵是必須的。國外學者通過對企業總法律顧問及法務部門人員的角色和職能的描述對企業法務管理進行界定。比如，美國學者Sarah Helene Duggin對企業法務的界定是：企業法務的角色是企業經營業務的法律顧問、政策制定者和審查者、公司制度監督者、法律糾紛解決者、新法規信息提供者、公司形象維護者。加拿大學者John H Jackson（1997）將總法律顧問的角色分為風險防范者以及決策參與者。也有學者對法務部門的職責進行了分類：降低企業運行中的法律風險，及時發現并解決企業管理中的法律問題，為企業創造價值。由此可見，國外對企業法務管理的定義主要是：企業法務部門以總法律顧問為主導，法務人員針對企業可能面臨的法律風險進行管理，并參與以及支持企業決策的制定。國內對企業法務管理概念的定義注重的是從法務部門出發，從企業法務部門的職責劃分來進行界定的。其中具有代表性的是《中央企業法律風險管理報告》中的定義：企業法務部門是在企業內部設置的、對企業法律事務進行管理、對企業各種經營行為進行法律審查、預防法律風險、處理法律糾紛、并由受雇于企業人員構成職業群體組成的職能部門。
國內外在界定法務管理時偏重點雖然有所不同，但都是針對企業法律風險處理或者法律專職人員責任進行界定，并且都明確企業法務管理的主體。借鑒中外的不同定義，企業法務管理可以界定為：為幫助企業更好地適應外部經營環境的變化以及加強內部治理結構的優化，以具有法律專業素養以及商務管理經驗的法務人員組成法務部門，該部門以總法律顧問為主導，負責公司法律問題的解決、人員的管理、法律風險的管理，并建立健全法律風險管控體系，對企業內外部可能面臨的法律風險進行管理。
2 我國企業法務管理的環境現狀以及存在的具體問題
西方的成功經驗證明，科學的法務管理不僅是企業軟實力的具體表現，也可大大提高企業的競爭力和風險管控能力，是企業做大做強不可缺少的環節。但是，法務管理與其所存在的經營環境關系密切，所以有必要對我國企業法務管理的環境現狀進行分析，并提出存在的問題。
2.1 我國企業法務管理的環境現狀
（1）不同性質的企業之間法務工作開展以及需求程度不盡相同。國有企業與民營企業相比，民營企業對法務工作的開展更具主動性。因為民營企業自身資本比不上國企，在政策偏向上也不具優勢，需要面對更多的法律風險，所以對法務工作的剛性需求大，開展也更具緊迫性。對國有企業而言，對法務的需求就不是那么大。截至2014年9月底連續實施的法制工作三個三年目標，有2584家中央企業系統建立了總法律顧問制度，中央企業全系統法律顧問隊伍超過2萬人。數量雖然有所提升，但法務工作現狀依然嚴峻，國資委的相關調研數據顯示，中央企業重要子企業總法律顧問專職率和法律顧問持證上崗率仍然不高，隊伍專業化水平偏低;一些企業只注重考評指標，應付了事，并不重實際效果;還有一些企業虛構法律事務機構，組織體系建立也不完善，許多人員配備不到位。
（2）不同規模、行業的企業之間對法務工作的需求不同，法務人員的工作量也不一樣，導致企業對法務工作的重視程度不同。通常情況下，在大型企業、民營企業、競爭激烈的新興行業、行業風險比較高的企業中法務工作的重視程度較高，工作開展的相對全面與深入，例如建筑施工企業由于自身行業特點加之管理認識不到位訴訟糾紛較多，造成經濟效益流失的現象比較嚴重，大多數施工企業已經認識到了防范企業法律風險就是創效的含義，對法務工作越來越重視;而國企、中小型企業、行業風險小的企業中，法務工作沒有體現重要性的機會，無法與企業財富增長掛鉤，故往往被企業分散、弱化，進而忽視。
（3）企業特別是國有企業法務工作的發展很大程度上停留于表面，企業法務團隊仍被排擠在企業核心成分之外，職責范圍被弱化。一些國有企業總部雖有專門法律機構，但人微言輕、作用有限;二級分支機構法律人數量有限，常常陷入單兵作戰的困境;三級公司沒有單獨的法律機構，法務人員受非法務主管的領導。在法律風險防范與企業發展發生沖突時，企業領導者與業務部門往往會以獲取利潤為重，對法務意見并不理會。
（4）中國企業法務管理的外部環境比起西方發達國家還是存在一定差距，法務管理的發展環境整體而言較為惡劣。比如，我們的市場經濟建設還不完善，政府不當干預經濟的行為較多;國企是經濟的主導力量，享受較多優惠以及壟斷大部分行業，民營企業在夾縫中生存;融入國際化進程太慢，許多企業沒有國際化的視野;高端技術創新乏善可陳等等。
2.2 我國企業法務管理存在的具體問題
（1）企業法務工作者的業務水平存在問題。企業法務工作需要的不是一個單純的知識型、文憑型、司法職業型或者社會律師型的企業法務人員，而是需要一個熟悉本企業與行業的，商務型、業務型、能力型、管理型、復合型的法務人員。而一般企業中存在著三種不同類型的法務，一種是從本企業自身培養成長起來的法務人員，缺少司法實踐經驗以及在司法系統的人際關系，工作起來會感覺不專業，遇到專業法律問題需要請教外聘的專業律師。另一種是大學教師、公檢法還有社會律師出身的法律人士，缺乏對企業了解以及商務管理思維習慣，工作中的專家思維模式相對刻板，時常與企業經濟利益產生沖突。第三種則是剛剛法學畢業的學生，沒有經驗。不管哪一類型都還不能很好解讀法務工作的要領，我國企業法務市場急需既有專業法律知識又有企業商務經驗的復合型人才。
（2）企業法務部門不能很好地與其他部門進行互動，不能融入到日常管理工作中，無法對各部門工作的隱藏風險進行防范。企業法律風險往往是隱藏在企業的日常經營活動中的，例如投資風險、財務支付風險、人事風險、安全事故風險等。但現實中許多企業法務部門往往與風險存在的部門溝通不夠，沒有較好的介入點以及切入時機，難以及時發現和反饋各類風險，往往只能做事后補救處理。這樣一來，法務部門不能在根源上預防法律風險，難以發揮法務部門真正的作用。
（3）企業法務工作團隊缺乏穩定性，人員隊伍流動性普遍較高，難以形成具有穩定性與傳承性的法律工作團隊。企業法務在中國仍舊屬于剛剛起步的職業，但由于沒有國內經驗可以借鑒，職業發展方向以及具體發展道路難以預測。而且在發展初期，企業法務存在不規范、不重視、不理解的問題，這樣的問題也許還會在不同類型的企業中存在一段時間，導致許多企業法務的從業人員對自己的職業選擇充滿懷疑，對自己的職業前景極其不自信。這是導致難以建設穩定的企業法務團隊的重要原因。
3 對企業法務管理未來的展望
雖然中國的企業法務管理起步較晚，發展較緩慢，普遍存在認識不到位、主管部門不明確等問題，但隨著內外部環境變化，中國的企業法務管理將會呈現法務管理日益重要、法律顧問的素質要求越來越高、法律顧問地位逐漸上升的發展趨勢。
第一，企業法務管理在社會環境以及企業發展中變得越來越重要。隨著我國法治建設的推進，在黨的十中提出了“加快社會主義法治國家的建設”以及市場經濟的建設，可見我國對企業在當前法律制度規范下經營以及自由競爭越來越重視。在全球化的背景下，企業法務管理的重要性在越來越復雜的全球經濟環境下也逐漸突出。
關鍵詞 民營企業 財產繼承 繼承權 繼承法
中圖分類號：D922.29
文獻標識碼：A
隨著市場經濟的發展，我國的民營企業隊伍逐漸發展壯大，盡管每年有相當一部分中小型民營企業如曇花般一現而隕落，但是，絕大部分民營業卻在激烈的市場競爭中尋找到適合自己發展的方向，并通過整合各方資源，迅速成長壯大起來，并成為國民經濟發展的一支勁旅，展現了強大的生命力和活力。但是，民營企業不得不鄭重以待的一個問題是，民營企業的財產繼承問題，因為現行制度缺陷，使得民營企業的財產繼承過程中， 通常會遭受十分巨大的震動和影響，有些甚至對于企業來講是毀滅性的打擊。所以，本文立足于此，對民營企業的財產繼承問題進行初步探索，希望能夠揭開民營企業的傳承“宿命”，為民營企業健康持續發展提供一些借鑒。
一、民營企業財產繼承存在的主要問題
民營企業的種類很多，情況也較為復雜，然而，探索民營企業的重要組成——家族民營企業涉及的財產繼承問題，則可對其它民營企業的財產繼承問題提供借鑒和思考。在家族民營企業中，財產繼承主要存在以下方面的問題和困難：
1、產權不夠清晰，法律手續不夠完備。作為家庭成員共同創辦的民營企業，大多都會出現企業財產與個人財產混淆不分的情況，這種共有與模糊的狀態在企業創立之初，問題并不是很大，但是，如果出現家庭成員的變故，或者企業做大做強后，便會出現許多糾紛和危機。與此同時，家庭成員間、朋友之間或者親戚之間的合作民營企業一般在創業之初都依賴于創業者之間的信任而合作，在產權的界定上較少能夠嚴格遵循法律的規定進行，這樣，也為民營企業財產的繼承埋下了巨大的隱患。
2、法律規定的繼承人數眾多，容易導致家族企業在繼承中權利分散。我國《繼承法》第10 條和第13 條的規定， 遺產是按照下列順序繼承：第一順序：配偶、子女、父母。第二順序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。雖然看似法律規定的繼承人不是很多，但是，在實際的操作過程中，卻會因此界定出許多的繼承人。比如單就第一順序的繼承人“子女”來說，既包括婚生的子女，也包括非婚生子女，甚至還包括了具有扶養關系的繼子、繼女等，如此類推，同樣出現此類問題。繼承人太多是民營企業在遭遇財產繼承時，容易產生矛盾與糾紛的重要原因，也是企業權利容易分散的一大原因。
二、改進和完善家族民營企業財產繼承制度的對策和建議
1、明確企業產權，確保產權的先行界定。因為模糊的產權關系會帶來一系列后遺癥， 關系到私有財產的安全與否和代際傳承的順利與否， 是產生法律危機的根源。為了解決因為產權不夠明晰而造成企業財和在繼承中的問題和危機，必須把明確經營管理者之間的權利義務，明確界定企業的產權放在首位，實現先行界定。對于國有改制成民營企業要依法重新登記，清產核資，界定清晰；對于全民所有的企業法人，可以通過一定形式轉變成私人企業和有限責任公司；對于大型的合伙制企業產權，可以通過走股份制的方式實現產權明確。除此之外，民營企業還要根據企業的發展狀況和規模，依照法律規定，完善法人治理結構，確保產權清晰，權責明確。
2、有限責任公司的民營企業財產繼承應當遵循公司章程規定。根據我國新公司法規定， 自然人股東死亡后， 其合法繼承人可以繼承股東資格， 但公司章程另有規定的除外。但這個規定過于籠統和原則， 也不夠清晰和完備。為了維護有限責任公司和繼承人的利益， 現行公司法規定允許繼承人取得股東身份， 但繼承人股東身份的取得， 并不是繼承取得， 而是加入取得。與此事時，因為公司的章程是股東們的意思一致的產物，從根本上體現了企業股東間的真實意思，也充分體現了意思自治原則， 所以說，股份有限公司的章程對于股份有限公司的各個股東來講，都具有普遍的約束力，當然，這個約束力的產生的前提是不違背現行的法律法規。故采用有限責任公司制的民營企業應在公司章程中明確約定財產權( 股份) 的繼承和企業經營權的接管方式， 或者通過股東協議的方式，事先確定企業繼承問題， 規定作為有限責任公司的股東的民營企業家死亡后， 什么情況和條件下， 其繼承人可以通過繼承股權而取得股東地位。
3、個人獨資的民營企業家應當將企業財產作適當安排。根據法律規定，一人獨資的民營企業產權不存在分歧和矛盾，但是，因為繼承人多的因素，可能導致一人獨資民營企業在財產繼承中遭遇困境。所以，建議民營企業家生前能夠立足于企業長遠發展而考慮，民營企業家應在生前對民營企業財產和經營管理權限做出妥善的安排，既要為企業選好繼承人，也要能夠通過企業財產的繼承實現企業的良性發展。
三、結束語
總而言之， 民營企業的財產繼承問題是一個十分嚴肅的問題，因為這個問題不僅是一個法律層面的問題，它同時也關系著其它多個方面，是多項社會因素的集中反映，涉及社會政治、經濟文化等多個方面，如果這個問題不能夠得到較好的解決，那么，不論對于企業發展來說，還是對于社會和諧穩定而言，都是一個隱患。所以，民營企業家、社會管理者、法律工作者，以及高層機構必須要重視這項問題的嚴重性和緊迫性，共同努力，解決好民營企業的財產繼承問題。
參考文獻：
[1]陳華濤.家族企業繼承問題探究.商業現代. 2010 -09：65
[2]展 何.小型家族企業的傳代與繼承時機. 浙江海洋學院學報：自然科學版.2009-04
[3]高慶;家族企業繼承法律制度研究.浙江工商大學學報;2004年05期.
[關鍵詞]創業學院 創業法律教育 課程體系
[作者簡介]王慧（1981- ），女，江蘇徐州人，徐州工程學院人文學院，講師，碩士，研究方向為思想政治教育及經濟法。（江蘇 徐州 210008）
[中圖分類號]G642.3 [文獻標識碼]A [文章編號]1004-3985（2013）11-0140-02
一、引言
黨的十七大提出了“提高自主創新能力，建設創新型國家” 和“促進以創業帶動就業”的發展戰略，創業教育在全國各高校全面推行。我國高校把鼓勵創業作為政策取向，學習國外高校的先進做法，采取措施開展創新創業教育、培養創業人才，設立大學生創業項目基金，開設創業類課程，開辦創新創業教育學院。據統計，211高校中，80.4%的大學有鼓勵學生創新創業的政策，65.4%設立了學生創業基金鼓勵學生創業，還有很多高校開辦了創新創業學院（創業學院）。創業學院通過系統全面的創業理論知識與實踐活動，培養具有創新能力、創業精神、堅強的創業心理品質的復合型人才。創業教育課程是創業學院的核心，但當前創業學院所開設的創業課程水平和層次參差不齊，有的創業學院設置了“創業學”“創業團隊訓練”，引進國外的KAB、YBC等項目，有的學院只是將“管理學”“營銷策劃”等工商管理類課程移植到創業教育課程中，缺乏系統科學的創業教育理念和體系，缺少對創業者風險意識的教育，更缺少對創業者法律知識和能力的培養，嚴重制約了創業教育的實效性。
通過對徐州高校大學生創業情況調查顯示，有創業意愿的大學生認為創業中會遇到法律難題的占50.35%，“有所了解”和“根本不了解”創辦企業的法律程序的占65.84%，大學生“認為高校有必要設置系統的創業法律教育課程”的占78.01%；已創業的大學生中85.89%遇到了開辦企業和經營方面的法律困境，由于欠缺法律意識導致創業失敗的占41.63%。這表明，實踐中創業者欠缺法律知識問題非常突出，必須進一步加強大學生創業法律教育，加強創業法律教育課程的創新性改革，使學生能在法律框架內依法創業，使其健康發展。
二、構建系統化創業法律教育課程體系的必要性
當前社會的發展不斷呈現法律化的趨勢，法律已經滲透到社會發展的每個領域，創業也是一個法律行為，從法律上講，大學生創業是指大學生作為創業主體，利用其現有的控制資源和自身能力，在法律的框架下尋找創業機會，通過自主創辦經營實體實現自身價值的一種方式。大學生一旦開始創業，即使是設立一家規模很小的企業，也會涉及許多復雜的法律問題。高校創業學院應當加強對大學生系統化的創業法律教育，培養大學生創業法律素質能力，切實提高大學生依法創業的意識，降低創業法律風險，促進大學生和諧創業。
（一）強化大學生法律意識和法律理性教育，是大學生樹立正確創業價值理念的前提
建設社會主義法治社會要求公民具有法治的精神，即整個社會對法律至上地位的普遍認同和堅決支持，養成自覺遵守法律法規，并且通過法律或司法程序解決政治、經濟、社會和民事等方面的糾紛的習慣和意識。大學生作為時代先鋒，掌握著最先進的科學文化知識，更應當遵守法律、信仰法律，在法律允許的范圍內創業。創業法律教育的重要環節就是培養創業大學生的法律意識和法律理性，在整體授課過程中，應該灌輸給學生一個核心價值理念即法律的權威性和至上性，以培植同學們的法律信仰和法律意識為核心，締造具有良好法律素質的公民。
（二）強化大學生法律知識教育，為大學生建造創業法律風險的“防火墻”
《湯姆森商法教程》開篇即指出：“那些踏入商業世界的人會發現他們要服從數不清的法律和政府規定。”市場經濟是法治經濟，創業活動只有在法律允許的范圍內才是健康理性的。在大學生創業前，應掌握與創業相關的法律知識，根據法律規定作出正確、合理的法律決定。然而，據調查，當前高校對非法律專業創業學生的法律教育，僅限于“思想道德修養與法律基礎”和部分選修課，在課改后“法律基礎”課程壓縮為6學時，難以滿足創業大學生法律知識的需要。創業學院應當設立創業法律教育課程，為大學生創業提供必需的企業法、合同法、產品質量法、競爭法、訴訟法等相關法律知識，保證創業活動合法有序地進行。通過創業法律知識的強化，大學生創業前就已降低了企業法律風險，為企業的發展提供了有效的“事前救濟”。
（三）強化大學生用法能力培養，有利于增強大學生創業的實效性
在了解創業法律知識的前提下，要使得大學生學會用法，真正地做到知法、守法、懂法、用法。
1.大學生依法從事創業活動，將企業運營中的各項活動納入法制軌道，能夠有效地規避企業風險。在2011年召開的中國企業權益保護高峰論壇上，法學家李建偉指出：中國民營企業平均壽命僅有2.9年，而美國企業的平均壽命則長達40年，企業面臨多種法律風險，民營企業家欠缺法律意識則是企業“短命”不可忽視的內在根源。大學生創業法律教育有助于大學生創業者規范行為、提升競爭力。一方面做到不違法經營，在法律的框架內從事投資、生產、經營；另一方面充分運用法律賦予經營者的權利，保護自身權益，從而最大限度降低企業法律風險，實現企業的健康、良性發展。
2.大學生創業時需要運用法律，依法妥善解決糾紛、維護自身的合法權益。在對徐州三所高校大學生進行《大學生自主創業中遇到的法律問題問卷調查》中，關于“在創業中遇到法律問題采取何種解決方式”的問題，選擇向律師求助的占63.83%，因為“解決糾紛成本過高”而放棄權利的占37.59%。由此可見，創業大學生多數情況下不知道如何自己解決法律問題，而是選擇向律師求助，這種“亡羊補牢”式的事后救濟，無形中提高了企業的運營成本，降低了企業的競爭力。因此，必須加強大學生法律程序的教育，指導他們如果發生矛盾和糾紛，應具有積極搜集證據的法律意識，并且尋求最穩妥的、解決爭議的手段。
三、創業法律教育課程體系的構建
創業學院是全面推進高校創業教育的有效載體，承擔著對大學生進行全面創新創業教育的重擔，應當構建系統化、操作性強的創業法律教育教學體系，為大學生創業降低法律風險。創業法律教育課程，屬于創業學與法學的交叉學科，以應用為特點，因此課程的設置注重實務性教學，使學生在學習法學基礎理論的基礎上，重點掌握分析解決創業問題的能力。在教學中，應當注意教學形式、教學手段及教學師資隊伍的改革，更好地為大學生創業服務。創業法律教育課程體系應由“創業法律理論”和“創業法律實務”兩大部分組成。
（一）創業法律理論課程
創業是一個動態過程，根據創業每個階段所涉及的法律問題，可以將創業法律理論課程劃分為：創業準備階段相關法律制度、創業經營階段相關法律制度、解決糾紛相關法律制度和企業社會責任相關法律制度。
1.創業籌備階段相關法律制度。（1）企業融資法律制度。大學生在創業初會遇到融資和企業形式選擇兩大問題。在創業融資方面，需要為大學生設置《物權法》《擔保法》等關于融資借貸的基本法律規定，同時教授國家為鼓勵大學生創業出臺的特別法律規定，比如《中小企業促進法》第十二條規定“國家設立中小企業發展基金”，在創業輔導和服務、支持建立中小企業信用擔保體系、支持技術創新等項工作中用于扶持的事項等。（2）創業企業法律形式。我國企業法規定，投資者可以根據相關法律規定自愿選擇企業形式，根據我國已頒布實施的《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國個人獨資企業法》和《中華人民共和國合伙企業法》，大學生創業者可選擇的企業形式有個人獨資企業、合伙企業、公司企業。根據法律規定，不同的企業形態對于最低注冊資本、投資人承擔責任的要求不同，如《合伙企業法》沒有最低注冊資本的要求，《公司法》規定了有限責任公司的最低注冊資本為3萬元，一人有限公司的最低注冊資本為10萬元。創業者應當根據自己的實際情況，選擇合適的企業形式，按照法定程序完成企業的注冊登記。
2.創業經營階段相關法律制度。大學生在創業經營中會與不同相對人發生社會關系，根據相對人的性質不同可分為兩種社會關系，一種是與行政機關之間的行政管理關系，另一種是與平等民事主體之間的商事關系。行政管理關系主要由經濟法律制度進行調整，包括《稅法》《價格法》《反不正當競爭法》等，此類法律主要調整行政主體在市場管理過程中發生的經濟關系，主要用于規范經營者的行為，保證市場經濟的正常運行。商事關系主要由商法調整，包括《民法通則》《物權法》《合同法》等，此類法律主要是調整經營者之間的合作關系，要求經營者在“平等自愿原則、公平原則、誠實信用原則和保護公序良俗原則”的指導下從事商品交易，依法經營，使企業在法制軌道上運轉。
3.企業社會責任相關法律制度。企業社會責任（Corporate social responsibility，簡稱CSR）是指企業在創造利潤、對股東承擔法律責任的同時，還要承擔對員工、消費者、社區和環境的責任。企業的社會責任要求企業必須超越把利潤作為唯一目標的傳統理念，強調要在生產過程中對人的價值的關注，強調對消費者、對環境、對社會的貢獻。創業者在創業之初，要樹立社會責任意識，重視社會公共利益。在對大學生創業者進行法律教育過程中，要通過《產品質量法》《食品安全法》《勞動合同法》等相關法律的介紹，使創業者在未來經營的過程中更加重視履行社會責任，并將社會責任視為企業轉變發展方式、實現可持續發展的重要推手，推進企業的良性發展。
4.創業糾紛解決法律制度。創業中，解決創業者與相對人、第三人產生的糾紛，涉及程序法律規定。在課程體系中，應當詳細介紹《民事訴訟法》《行政訴訟法》《仲裁法》中規定的具體訴訟程序，培養學生的法律程序意識。
（二）創業法律實務
創業能力是一種實踐性很強、具有較強綜合性和創造性特征的、以智力為核心的特殊能力，是一種自我謀職的能力，是一種把自己或他人的市場創意轉化為現實生產力的能力。要想使學生掌握創業實戰知識，僅有理論的學習是不夠的，創業法律教育應當注重將理論教學與實踐教學相結合。在實踐教學方面，第一，要開設案例教學。案例教學是法學教育中較為有效的教學方法，創業法律教育課程體系要有豐富翔實的案例作支撐，才能起到較好的教學效果。第二，要開辦法律實務講座。定期聘請具有較強法律實務能力的企業法律顧問、律師為大學生開設講座，教授學生如何制定企業的法律文件包括各類合同，如何做好企業知識產權管理、工商事務管理，以及如何仲裁訴訟等方面的法律實務。第三，要開辦創業項目法律指導。對大學生創業基金項目進行具體的法律指導，解決大學生在創業實踐中遇到的實際法律問題，提高創業學生解決實際問題的能力。
總之，創業教育是一項復雜的系統工程，創業大學生應當建立合理的知識結構，這是大學生成功創業的基礎。創業學院應當發揮載體作用，完善創業法律教育課程，完善教學體系，幫助大學生樹立創業法律素養和法律認知，以適應社會主義現代化事業對創業人才素質的要求。
[參考文獻]
2009年，永清縣司法局以“三個代表”重要思想為總攬，把行風評議工作貫穿到司法行政工作的每一個環節，充分發揮法制宣傳、法律服務、法律保障作用，以良好的作風，塑造了司法行政機關的新形象。
一、黨組重視加強領導為了將今年的行風評議工作抓好抓實，永清縣司法局專門召開黨組會，研究部署此項工作。謀劃出了本年度《行風評議實施細則》。
司法局成立了以局黨組書記、局長許志勇同志為組長的行風評議領導小組。該小組負責對司法行政系統行風評議活動開展情況進行組織協調，并謀劃下一階段工作。司法局還成立了由紀檢、政工、辦公室負責人為成員的行風評議活動督察小組，該小組負責對基層各股室處所行評工作開展情況進行監督檢查。行評工作領導小組明確規定：各基層單位年度行評工作排位后三位的，取消該單位及負責人年度評優資格。同時，局長許志勇代表全縣司法干警在電視臺向社會作出了公開承諾。二、注重整改建章立制今年以來，永清縣司法局按照“內強素質、外樹形象”的要求，狠抓軟硬兩個方面的環境建設。為了給干警創造一個穩定舒適的工作環境，司法局黨組跑部進廳，先后爭取司法所建設資金9萬元、爭取警用車輛1部、房屋維修資金16萬元，使機關達到了綠化亮化美化凈化。同時局黨組狠抓了軟環境建設。為了創建“學習型”政法機關，我局先后投資15000余元購置了法律和司法行政工作書籍，并制定了每周三下午業務學習，周五下午政治學習的學習制度，先后學完了憲法、刑法等相關八部大法和相關政治理論，由政治處全面負責學習活動的督導落實和考試考核。為加強考勤管理，每天實行簽到制，每月公布一次考勤，半年初評，年終總評，以考勤定獎懲。為了使各項工作和機關股室工作規范，司法局分別制定了政務公開、相關股室工作流程和崗位責任制等制度。為每名干警制作了桌牌和胸卡，實行掛牌上崗。對于前來咨詢和辦理業務的當事人實行首問責任制，對于來人來電遵循文明用語二十條和文明接待五步曲。司法行政系統的執法標準，各基層所處已全部張貼上墻，并嚴格遵照執行，經市局明查暗訪，對永清縣司法局貫徹落實執法標準給予了高度評價，此項工作走在全市司法行政系統的前列。三、學用結合取得成效永清縣司法局在向兄弟單位學習行評工作先進經驗的同時，注重將所學與司法行政相結合，取得了良好的成效。一是執法為民意識顯著增強。通過學習政治理論和業務知識，司法局干警在執法為民方面按照四求四忌、四樹四加強的要求和文明用語二十條、文明接待五步曲的行為規范認真加以落實，使群眾滿意度明顯提高。例如：益昌律師事務所主任、法律援助中心援助弱勢群體的事跡在社會上引起了強烈反響，被省、市維護婦女、兒童合法權益領導小組分別授予“維護婦女兒童合法權益先進個人”。一年多來，法律援助中心克服人員少、辦案資金少等困難，充分發揮職能作用共為弱勢群體辦理法律援助案件216件（辦理民事案件208件，辦理刑事案件8件），寫作法律文書45份，農民工維權法律援助117人次（含咨詢、來訪、辦案）。為了更好的發揮職能作用，在全縣構建了以法律援助中心為龍頭，以各司法所為骨干的法律援助網絡。主要為外出務工人員、弱勢群體提供法律援助。收到當事人錦旗6面。二是辦事效率明顯提高。為了深入開展機關效能建設，創建人民滿意機關和群眾滿意基層站所活動，切實加強司法行政系統的行風建設，提升司法行政的整體形象。永清縣司法局年初出臺了全縣法律服務民營經濟十項措施，全力支持和引導民營經濟快速健康發展。一、發揮律師、公證員、基層法律服務工作者的特長，推薦他們擔任民營企業法律顧問，為民營企業提供法律服務。二、主動深入民營企業，及時了解和掌握民營經濟在發展過程中遇到的新的法律問題。三、將為民營經濟發展提供法律服務業績納入法律服務人員考核的重要內容，嚴肅查處違反職業道德和執業紀律的行為。四、根據民營經濟發展的需要，將業務拓展的重心向非訴訟領域傾斜，努力探索為民營企業提供非訴訟法律服務的新路子。五、協助民營企業建立和完善銷售、采購管理監控體系，防范企業生產經營各環節可能出現的法律風險。六、幫助、督促民營企業與職工簽訂勞動合同或勞務協議，尤其是規范高中級人才、技術骨干的聘用和商業秘密的保護。依法保護外來務工人員的合法權益，積極實施對困難職工的法律援助。七、通過舉辦講座、培訓等形式，對民營企業主和經營管理人員進行專業的法律知識培訓，提高他們依法經營、依法管理的意識和能力。八、組織律師、公證員、基層法律服務工作者深入民營企業開展各類法律咨詢活動。九、法律服務人員從法律、政策的角度，幫助民營企業分析自身優勢和發展方向，“診斷”企業經營中存在的癥結，為改善民營企業的經營環境向市政府及有關部門獻計獻策。十、加強對民營經濟涉法問題的研討和交流，及時組織法律服務人員對民營經濟發展進行調研，提高法律服務能力和水平。至目前，永清縣司法局各法律服務部門已為80家民營企業擔任法律顧問，幫助企業制定依法治企規范998條次，舉辦培訓班39期，參訓人數達2850人，為企業規范經濟合同57項，避免經濟損失497萬元。三是全局上下一盤棋基本形成。一是下大力狠抓鄉村兩級調委會的上檔升級，現在全縣14個鄉鎮386個村街調委會人民調解員證、徽章、胸卡等實現了統一，在全市率先完成了市局下達的三年工作任務，達到了鄉村調委會的規范化。二是縣鄉兩級司法行政機關圍繞春節、全國“兩會”、五一節、5.18經貿洽談會等重點時期，廣泛開展“拉網式”矛盾糾紛排查調處活動7次，通過深入細致排查，妥善化解矛盾糾紛，共排查出各類矛盾糾紛279件，其中婚姻糾紛41件、繼承糾紛25件、贍養撫養糾紛39件、鄰里糾紛33件、房屋宅基地糾紛54件、債務糾紛26件、生產經營糾紛13件、損害賠償22件、其他糾紛26件。成功化解279件。另外防止民轉刑案件1件，勸阻群眾上訪2件12人次。所有案件和糾紛的成功化解有效維護了我縣社會的穩定。今年劉街司法所在市局的檢查驗收中，被命名為“全市示范司法所”。三是在去年利用國債資金新建韓村、別古莊兩個司法所的基礎上，今年又申報6個司法所爭取國債資金33萬元，5月份在省廳和市局的檢查驗收中，受到了兩級領導的一致好評。四是狠抓了“包教育、包管理、包轉化”為主要內容的刑釋解教人員安置幫教工作，對全縣2009年以來的刑釋解教人員進行摸底排查，排查出的50名刑釋人員逐人落實了幫教措施，并將其個人信息全部登記造冊，錄入微機，做到情況清，底數明。經過一年多的努力，使司法局軟硬環境變化很大，受到了各級領導的重視和人民群眾的好評，據不完全統計，2009年初至今司法局有25個部門位和39名個人受到國家、省、市縣級表彰。司法局2009年司法局獲得政績突出領導班子稱號，今年榮獲省司法廳“先進司法局”稱號，并記“集體三等功”一次。被市文明委授予“文明單位”稱號，律師、公證行業至今未出現一例錯案、錯證，受到了市局好評，法律援助收到當事人錦旗9面，開創了永清縣司法局執法為民的新篇章。榮譽的背后，是司法局上下同心努力的結果，更是司法局注重用行評工作指導司法行政工作的結果，今后我們將更加努力，爭取將行評工作不斷引向深入。
（一）企業法律成本含義 法律成本是指法律系統運作的全部費用支出。具體包括立法、司法、執法、守法等環節中，法律主體為實現權利、履行義務和承擔責任所耗費的人力、物力、財力和時間資源的總和。企業法律成本是企業執行法律、盲目決策、管理失誤、簽訂合同的法律失誤和法律糾紛等產生的支出和損失的總和。
（二）企業法律成本實質 具體如下：
（1）生產成本與法律成本分屬于人與自然的關系和人與人的關系兩類范疇，二者有著本質上的不同。生產成本是由構成生產力的諸要素及其發展程度與結合方式決定的，它體現人與自然之間的技術關系；而法律成本體現為人與人之間的社會關系，法律活動內容和方式有很大的不確定性。
（2）從優化法律環境、節約法律成本，進而降低生產成本關系看，兩者有聯系但不同。法律以減少社會交易成本為其直接目的，并同時間接地降低了生產成本，法律成本在實踐中構成了社會交易成本的主要部分，往往比直接的生產技術成本更為重要。法律成本降低的是非生產易成本，能夠起到降低生產成本的作用，但這種降低是有限的、間接的和不確定的。
（3）在經濟學界，人們很早就發現古典經濟學提出的生產成本概念存在缺陷，認為它缺乏對活勞動和物化勞動的概括，難以涵蓋經濟制度和經濟組織的運行成本。早在19世紀60年代，馬克思就提出“純粹流通成本”概念，以概括那些不會創造價值的、純粹是因交換的需要而耗費的資源，即“非生產性成本”或者“不會增加轉化了的價值的流通成本”，法律成本就屬于這種類型的成本。
（4）生產成本與法律成本有相互影響和包容替代的關系。兩者都要耗費一定的人力、物力和財力資源，法律成本既決定交易成本的多少，又影響企業生產成本的高低。
因此，法律成本實質是社會交易成本，屬于非生產成本范疇，但是又間接影響企業的生產成本和運營成本。
（三）企業法律成本特征 主要有：
（1）非生產性。法律成本是人們在復雜的法律活動中產生的成本，它是由社會關系，特別是經濟社會的諸多因素及其發展程度與結合方式決定，與生產成本有較大差別，屬于非生產性成本。
（2）不確定性。法律成本在邏輯內涵上，難以給予準確的定義和模型化，同時法律成本外延上也具有不確定性，因為任何一項法律的運作成本，都沒有確定的成本構成且易發生變化。
（3）難以計量性。法律成本有些成本直接表現于外，有些隱含其中；有些法律成本可以及時計算，有些要未來才能計算；有些體現為個體財產損失，有些體現為社會整體財產損失等等，而且法律的實施過程相對較長，涉及影響因素眾多。因此，客觀上法律成本也難以進行可靠的計量。另外，法律成本的發生往往滯后，在事前很難預計，只能在發生后才根據實際情況進行測算。
二、企業法律成本構成
（一）法律機會成本 機會成本又稱為替代性成本或擇一成本。企業選擇是否運用法律，選擇何種法律，不同抉擇之間的效益差別、得失就構成了企業的法律機會成本。機會成本不會實際發生，但是企業進行相關法律決策時，又必須要考慮和研究法律機會成本對企業經營決策的影響。
（二）法律邊際成本 在經濟學中，邊際成本是指企業每增加一個單位產品（或者購買的產品）帶來的總成本的增量。法律邊際成本是指一個國家每生成或實施一項法律，法律成本與法律收益的變化情況。企業的法律邊際成本是企業在是否運用法律以及如何運用某一法律事項的決策所增加的成本，例如當企業權利發生沖突并訴之于司法請求時，意味著法律成本的增加；當企業涉訴且不服而再次上訴，也要增加法律成本。
（三）法律違法成本 企業法律違法成本是企業違法經營，產生違法糾紛或遭受法律處罰而承擔經濟賠償責任所發生的成本。例如某企業面臨一起法律訴訟，根據以往的經驗企業勝訴的可能性很小，企業應當根據導致此次訴訟發生的原因以及承擔法律責任的大小，確認法律成本。
（四）法律執行成本 企業法律執行成本是指企業因執行國家或地方政府相關法律，特別是新的法律或者修訂后的法律而產生的成本。例如，企業因為執行新的勞動合同法，而增加大量的用工成本；每提高一次最低工資標準，就會增加一定的工資成本等等。
三、企業法律成本較高的原因
（一）法律人才資源未能得到充分重視及利用 首先，無論是公眾還是學術界普遍對法律人才的認識存在誤區，認為律師就是幫人們打官司，一些企業甚至認為企業的法律事務工作可有可無，企業法律顧問工作有時甚至會增加企業的工作流程、降低公司的運作效率等。其次，企業對法律人才委以他用。有的企業在進行人才招聘的時候，總會招聘一些具備法律知識的人才，但是問題的所在是企業并沒有使法律人才的能力得到充分發揮，而是對其委以他用，把他們歸入辦公室，從事文秘性質的工作等。這樣既浪費人力資源，同時又使企業法律成本較高而得不到改善。
（二）企業法律機構設置不健全 2004年6月1日起實施的《國有企業法律顧問管理辦法》中只規定國有企業必須要設立法律顧問，沒有對民營企業和外資企業提出設立法律顧問的要求。因此，很多企業在法律事務上，并沒有設置專門的機構，也沒有聘請專門的法律人才作為企業的法律顧問，或者沒有讓企業的法律顧問充分參與企業的經營決策或經營管理等。鑒于我國市場經濟的迅速發展、法治社會的逐步建立，企業經營活動中涉及法律問題的交易事項越來越多，大量的中小企業亟需設立法律顧問，以防范企業經營面臨的各種法律風險。
（三）法律顧問綜合素質有待提高 從事法律顧問工作的途徑有：一是參加全國統一的法律顧問資格考試，獲得《企業法律顧問執業資格證書》并經注冊登記；二是沒有取得《企業法律顧問執業資格證書》，但是有律師資格證或者專門從事企業法律顧問事務工作的企業內部專業人員也可以從事法律顧問工作。法律顧問是高級復合型人才，從業人員既要通曉法律專業方面的知識，又要掌握企業管理方面的知識。但是目前我國法律顧問人員能夠達到以上要求的并不多。有的法律顧問由于自身的素質，導致企業與法律有關的決策失誤而產生巨大的損失。因此，法律顧問自身的知識結構和能力，也成為制約企業控制法律風險，降低法律成本的障礙。
（四）企業對法律風險認識不夠 在企業發展、追求效益的過程中，會面臨各種風險。但很多企業會把精力放在市場風險和經營風險上，卻忽視了對法律風險的關注與控制，其結果往往損失慘重。企業之所以會違反法律規定走上違法違紀的道路，是因為企業對法律風險重視不夠，導致預期風險收益大于預期成本的誤判，而為了實現其某些經營目標，有時會不惜增加法律風險，甚至鋌而走險違法犯罪，最終使得企業的法律成本大幅增加。例如，有些企業存在僥幸心理逃避債務、偷逃稅款、生產銷售假冒偽劣商品，就是忽視法律風險，結果付出了沉重的代價。
四、企業法律成本控制完善對策
（一）提高法律風險意識，降低法律成本發生機率 所謂企業法律風險是指在法律實施過程中，由于行為人做出的具體法律行為不規范，導致與企業所期望達到的目標相違背的法律不利后果發生的可能性。企業應提高法律風險意識，重視對經濟法律知識和相應專業法律知識的學習，重視對法律事務的專業支持，將法律風險意識融入企業文化建設當中，從而提高每位員工的法律風險意識。特別是企業的高級管理人員，應具有的法律風險意識不僅指本人對法律認知的程度，更重要的是能夠提高尋求法律專業部門支持的主動性和自覺性，從而有效控制法律風險，避免法律成本。
（二）設立專門的機構或聘請法律顧問，降低法律風險 設立專門的法律工作機構或聘請法律顧問，可以充分發揮其法律風險“預警職能”的作用，全面評估企業各種經營決策中可能面臨的各種與法律有關的問題，對企業作出科學、合理、合法的決策有著重要的作用，會規避或減少企業因遇到的各種法律問題而給企業增加的損失即法律成本。例如：企業在公司注冊資本的增加或減少、資本公積轉增資本等事項上，讓法律顧問或企業內部專門機構人員參與決策過程，就可以避免違反《公司法》；讓法律顧問或企業內部專門機構人員參與企業在勞動用工與職工薪酬制度的制定等方面，就可以避免違反《勞動合同法》等，從而從源頭預防法律成本的發生。
（三）企業要建立健全法律風險防范機制，有效降低法律違法成本 企業要有效防范和控制法律風險，必須要建立健全法律風險防范機制。建立健全法律風險防范機制，就應當樹立法律風險防范體系的理念，形成事先防范、過程控制、事后救濟為一體的運行機制，并與建立現代企業制度和完善法人治理結構有機結合起來，使法律風險防范成為企業內部控制體系的重要組成部分。
企業法律風險防范機制的構建，應當建立健全規范化的法律控制環節。具體應包括：企業經營決策涉及的法律風險評估、企業規章制度制定的合法性與法律風險預防評估、企業合同的合法性與法律風險審核與控制、法律糾紛的非訴訟與訴訟評估及管理、企業法律損失的回避、減少或追回等。通過健全的法律控制環節和有效的風險防范機制，有利于企業把一切生產經營活動都納入法制化軌道，例如企業在技術開發與轉讓、業務重組、合同簽訂、對外擔保、投資決策、合作經營等各種重大經營活動中，充分考慮可能出現或面臨的各種法律風險問題，使企業合法經營，有效避免因違法經營而遭受的法律處罰或賠償責任產生的損失，有效降低企業的法律違法成本，提高企業的經濟效益。
（四）通過向保險公司投保，實現法律成本一定的風險轉嫁
在沒有能力聘請法律顧問的中小型企業，或有能力聘請法律顧問，但企業因為某項交易或業務活動的法律風險過大時，企業可以就某一事項或某些事項向保險公司投保，以防范和轉嫁法律風險，降低法律成本。例如：某企業主要從事出口業務，由于其出口的商品物美價廉，極有可能遭到外國政府的抵制銷售或反傾銷投訴，此時企業在處理反傾銷的事務中，不是應該在商品上做文章，而是應該拿起法律的武器保護自己，降低法律成本。但有時在反傾銷的判決案件中，其結果具有很大的不確定性，企業可以向保險公司投保，一旦發生損失，讓保險公司承擔一部分，以降低企業的法律成本。
（五）加強培訓與管理，提高法律人才的綜合素質 對企業聘請的法律顧問，需要加強管理與考核，聘請真正能夠為企業服務的專門人才，為企業合法經營保駕護航，一旦發現所聘法律顧問達不到企業的要求，就該立即辭退，重新聘用。對企業自身擁有的專門從事法律事務的人才，要加強培訓與學習，不斷提高他們的綜合素質，既要懂得生產經營管理，又能熟悉相關法律專業知識，讓他們廣泛參與企業的規章制度的制定和經營決策，提高企業經營決策的合法性，保證合同簽發的有效性，降低法律風險，避免法律糾紛，有效控制法律成本。
（六）國家在制定或修改法律時，要充分考慮企業的法律執行成本 國家制定或修改一項法律，會發生大量的成本，但是一項法律的實施和執行，同樣會發生大量的成本，特別是企業執行一項新的或修改后的法律，所產生的法律執行成本，有時會使企業的生產成本大幅上升，從而加重企業的經營負擔，甚至導致企業鋌而走險，違法經營。因此，國家制定和修改法律時，應當充分考慮企業實施新的法律所產生的成本水平，考慮對企業經營目標的影響，保護企業的合法權益，讓企業健康有序的發展。
（七）加強對法律成本的事后分析與控制 法律成本的事后分析與控制主要是指與法律有關的事項在計劃和事件執行完以后，對有關涉及法律的問題、發生的法律成本等進行經驗總結。分析發生法律成本的原因、處理效果的好壞、對企業經營的影響等，進行客觀地評價和總結，可以亡羊補牢，避免以后發生類似的法律事件，從而降低企業未來經營期間的法律成本。
關鍵詞：小額貸款公司； 法律風險； 監管主體
2005年，小額貸款公司在內蒙古、山西、陜西、貴州、四川五省啟動。2008年5月中國銀監會、央行聯合出臺《關于小額貸款公司試點的指導意見》，小額貸款公司以試點的形式迅速發展。2009年4月，中國銀監會了《小額貸款公司改制設立村鎮銀行暫行規定》為小額貸款公司的發展指明了方向。截至2010年10月底全國已設立小額貸款公司2348家。經歷了幾年的實踐工作，小額貸款公司取得了良好的社會效應，對改善農村金融服務、解決中小企業融資難的問題起到了積極的作用。
1.小額貸款公司的現狀
1.1小額貸款公司的性質與結構
小額信貸，是指專門向中低收入階層提供小額的持續的信貸服務活動。小額貸款公司是指由自然人、企業法人與其他社會組織投資設立，不吸收公款，經營小額貸款業務的有限責任公司或股份有限公司。
小額貸款公司是企業法人，有獨立的法人財產，并以其全部財產對其債務承擔民事責任。小額貸款公司股東對其資產享有收益權，并享有參與重大決策和選擇管理者的權利，以其認繳的出資額或以其認購的股份為限對公司承擔責任。
小額貸款公司應執行國家的金融方針和金融政策，在法律法規允許的范圍內開展業務，自主經營、自我約束、自負盈虧、自擔風險，其合法的經營活動受到法律的保護。
1.2小額貸款公司存在的意義
小額貸款公司主要解決一些小額、分散、短期的資金需求，是專門面向農村和中小企業開展貸款業務的公司。其存在和發展具有重大的作用和意義。主要體現在以下幾個方面：第一，小額貸款公司具有機制靈活、手續簡便、無需抵押、無需擔保、放貸速度快等商業銀行無法比擬的優勢，可以更好地為農村和中小企業提供金融貸款服務，解決其生存和發展過程中融資難的問題。第二，小額貸款公司的存在有利于疏導、吸引民間資本，解決民間信貸混亂的狀況，實現民間金融向正規金融過渡。第三，有利于加大扶貧力度，促進農村經濟的發展和社會主義社會的繁榮穩定發展。
2.小額貸款公司存在的主要法律問題
小額貸款公司近年來實現了爆發式增長，是目前我國信貸市場的重要組成部分和補充力量。但在其經營中也存在一定法律問題。
2.1 小額貸款公司的設立存在法律漏洞
銀監會和央行的《關于小額貸款公司試點的指導意見》規定：“申請設立小額貸款公司，應向省政府主管部門提出正式申請，經批準后，到當地工商行政管理部門申請辦理注冊登記手續并領取營業執照。”從形式上說小額貸款公司的經營資格批準屬于一項行政許可。結合《意見》的規定，使這一行政許可缺少了法律依據。因為依據《行政許可法》規定，設立行政許可的主體，應是法律、行政法規、地方性法規，若以上主體都沒有規定
，確需要立即實施行政許可的，可以由省、自治區、直轄市人民政府規章設立臨時性行政許可。小額貸款公司僅由《意見》來確定行政許可是缺少法律依據的。
另外，小額貸款公司的設立門檻偏高。據規定，小額貸款公司主發起人“凈資產不低于5000萬元（欠發達縣域不低于2000萬元），資產負債率不高于70%,連續盈利且利潤總額在1500萬元（欠發達縣域不低于600萬元）以上”,上述規定保證了小額貸款公司的風險控制能力，但讓很多投資中介望而卻步。這就導致許多投資中介無形中向地下錢莊方向轉化了，這將不利于我國金融的穩定發展。
2.2對小額貸款公司的監管不明確
《意見》稱“凡是省級政府能明確一個主管部門(金融辦或相關機構)負責對小額貸款公司的監管管理，并愿意承擔小額貸款公司風險處置責任的，方可在本省(區、市)的縣城范圍內開展組建小額貸款公司試點”。即小額貸款公司是由省政府指定的省金融辦或相關機構負責監督管理，并承擔可能出現的試點失敗的損失，但以上主體都不具備行政主體資格。在實踐過程中，“相關機構”到底是指哪些機構，到目前為止，沒有任何一部法律法規對此作出明確的規定。而且，監管缺乏統一的科學標準，各地對監管主體到底從哪些方面進行監管沒有統一口徑。上述諸多問題、造成了對小額貸款公司的多頭監管或監管空白，使監管在操作上失去了可操作性，流于形式。一個新興事物一旦監管出現了混亂，就會使競爭無序化，甚至導致一些不法分子鉆法律的空子，對于小額貸款公司來說，阻礙了其發展，也不利于國家經濟的穩定與發展。隨著試點的運行逐步走向軌道，這種監管模式需要得到進一步的修改。
2.3小額貸款制度存在風險
2.3.1 小額貸款資金的使用缺乏有效的約束機制。一方面小額貸款資金管理的難度大，貸款發放面向千家萬戶，資金數額較小，并存在任意信貸和人情信貸的問題。另一方面，有相當一部分農戶把小額信貸資金隨意挪作他用，甚至當作無償的扶貧款，對如何利用小額信貸資金卻缺乏技術上的支持和信心。
2.3.2小額貸款資金的回籠缺乏可靠的保障機制。小額貸款資金的回收情況，取決于農戶的收益。由于對項目的了解不夠深入，項目無法按照原來的設想實施，或者遭遇自然災害，造成了無法承受的損失，農戶就沒有辦法如期償還貸款，小額信貸資金的回籠也就難以保證。
2.3.3小額貸款的運作缺少有效的補償機制。在我國小額貸款的利率受到嚴格的限制，該利率通常低于正常商業貸款的利率，這與小額貸款公司較高的管理成本和呆壞帳成本相互矛盾，所以小額信貸運作難以有效的補償。要想使小額貸款公司能夠持續發展，還需政府提供補償金予以支持。
另外，小額貸款公司的服務對象是三農產業和小企業，服務對象的規模偏小，他們大都信用等級差，資質不佳。在實際操作中，一些小額貸款公司自身規章不健全，管理不規范，工作人員缺少必要的專業知識，在面對農村整體信用制度不健全的大環境下，使原本就存在高風險的小額貸款公司的抗風險能力顯得更加單薄了。
3．促進小額貸款公司發展的建議
3.1明確小額貸款公司的具體性質
我國小額貸款公司試點已經有5年，小額信貸機構的試點辦法公布也已3年。但是社會對小額貸款公司的認識到仍未形成共識。到目前為止，小額貸款公司還不作為金融機構，所以，不能享有國家農村金融的一系列的優惠政策。例如，同樣做農村金融，如果是金融機構、商業銀行會得到包括減免營業稅等等，但是小額貸款公司，對于大多數省份來說沒有這樣的優惠。據業內人士透露，有部分小貸公司包括營業稅、所得稅等等，稅率高達33%。而社會和政府又期望小
額貸款機構承擔起擔子不輕的社會責任。性質不明是小額貸款公司的發展的第一大風險。所以，需要明確小額貸款公司金融機構的性質。
3.2為小額貸款公司專門立法
小額貸款公司作為一個新生事物，在我國的發展還處于起步階段，有關法律還很不完善，這就要求社會各方面為其發展創造良好的法律環境，加快《小額貸款公司法》的出臺。
目前央行、銀監會聯合的《意見》和銀監會制定的《貸款公司管理暫行規定》都對小額貸款公司的運作提出了具體指導方案，但二者的法律位階過低，配套的法律法規不完善。隨著試點的運行，國家應視情況出臺《小額貸款公司法》等高位階的專門法律來規范小額貸款公司的發展。
在立法中應明確小額貸款公司的性質，規范設立制度，確定具體主管機關。并且，在出臺專門法的同時，國家應注意各法律法規之間的協調，對其規定有不一致的地方應該進行必要的修改，以促進小額貸款公司的進一步發展。
3.3加強對小額貸款公司的監管
第一，必須確定小額貸款公司的主管監管主體。由法律授權的主管部門主體，對小額貸款公司的準入、公司運行及退出的全部運作過程進行監管。目前，試點中各地小額貸款公司的監管機構大至有以下幾種:一是由金融辦負責監管；二是由人民銀行負責監管；三是新設立獨立的機構負責監管；四是銀行業監督管理部門負責監管。隨著小額貸款公司試點的經驗逐漸豐富，政府應衡量各種監管主體監管的利與弊，以法律的形式將其確定下來，以規范小額貸款公司的發展。
第二，加強行業自律。政府監管雖然重要，但隨著小額貸款公司的逐漸成熟、經驗的積累，政府應該弱化其監管的力度，能夠起到宏觀調控作用即可。而行業監管則應逐漸成為監管的主要方式。2011年初，中國小額信貸機構聯席會成立，其是由全國小額信貸機構自發建立的公益性自律組織機構。它的成立，有利于我國小額信貸行業的規范和可持續發展。今后應當以小額信貸機構聯席會作為對小額貸款公司的主要監管主體，使其發揮更大的監督作用。
第三，強化合作銀行監管和社會監督。合作銀行也掌握小額貸款公司資金往來運作的全部信息，各地在選擇合作銀行時，同時確定合作銀行具有監管小額貸款公司的責任。同時加強社會監督。即地方政府可建立有獎舉報的制度，對于存在非法集資、暴力催債的小額貸款公司進行有獎舉報，調動社會監督的積極性。
股權眾籌融資通過JOBS法案在美國實現合法化之后，在全世界引起廣泛關注。歐盟委員會企業與行業總署正在組織專題討論會，探索將其合法化的途徑，目標是促使其在歐盟實現合法化。此外，亞洲各國也在積極進行探索實施，可以預見，股權眾籌融資將改變全球中小企業融資格局。
根據相關數據顯示，目前中國約有2000家網絡借貸機構，上規模的有200多家。在國內，創業股權式的眾籌有不少模式，也獲得了社會的極大關注。對于絕大部分創業者來講，創業股權式眾籌的先鋒式嘗試可以幫助他們有效找到資金。就近兩年國內出現的三個眾籌模式進行分析：
模式一：憑證式眾籌 美微創投
2012年10月5日，淘寶出現了一家店鋪，名為“美微會員卡在線直營店”。在美微會員卡在線直營店，消費者可通過在淘寶店拍下相應金額會員卡，除了能夠享有“訂閱電子雜志”的權益，還可以擁有美微傳媒的原始股份100股。從2012年10月5日到2013年2月3日，美微傳媒進行了兩輪募集，一共有1191名會員參與了認購，美微傳媒兩次一共募集資金120.37萬元。
美微傳媒的眾募式試水在網絡上引起了巨大的爭議，美微的淘寶店鋪于2013年2月5日被淘寶官方關閉，阿里巴巴對外宣稱淘寶平臺不準許公開募股。而證監會也約談了朱江，最后宣布該融資行為不合規，美微傳媒不得不像所有購買憑證的投資者全額退款。
在淘寶上通過賣憑證和股權捆綁的形式來進行募資，可以說是美微創投的一個嘗試，雖然說因為有非法集資的嫌疑最后被證監會叫停，但依舊不乏可以借鑒的閃光點，但主要問題在于受政策限制。建議在長遠政策放開之前，以相對小范圍的方式合法籌集資金。
模式二：會籍式眾籌 3W咖啡
3W咖啡采用的是向社會公眾進行資金募集的模式，每個人10股，每股6000元，相當于一個人6萬。匯集了一大幫知名投資人、創業者、企業高級管理人員，其中包括沈南鵬、徐小平、曾李青等數百位知名人士，股東陣容堪稱華麗。3W咖啡引爆了中國眾籌式創業咖啡在2012年的流行，很快就以創業咖啡為契機，將品牌衍生到了創業孵化器等領域。
3W的游戲規則很簡單，不是所有人都可以成為3W的股東，也就是說不是你有6萬就可以參與投資，股東必須符合一定的條件。3W強調的是互聯網創業和投資圈的頂級圈子。沒有人為了6萬元未來可以帶來的分紅來投資，而是為了3W給股東的價值回報，即圈子和人脈價值。同樣，創業者花6萬元就可以認識大批同樣優秀的創業者和投資人，既有人脈價值，也有學習價值。很多頂級企業家和投資人的智慧不是區區6萬可以買到的。
會籍式的眾籌適合在同一個圈子的人共同出資做一件大家想做的事情，這樣的眾籌在中國2012年創業咖啡的熱潮中表現得淋漓盡致。比如3W，開辦一個有固定場地的咖啡館方便進行交流，通過眾籌吸引圈子中有資源和人脈的人投資，不僅是籌措資金，更重要的是鎖定了一批忠實的客戶。而投資人也完全可以在不需經營的前提下擁有自己的會所，賺錢的同時，還在自己朋友面前彰顯實力。
模式三：天使式眾籌 大家投
大家投網站是在平臺上創業項目，吸引到足夠數量的小額投資人（天使投資人），在湊滿融資額度后，投資人就按照各自出資比例成立有限合伙企業， 再以該有限合伙企業法人身份入股被投項目公司，持有項目公司出讓的股份。而融資成功后，作為中間平臺的大家投則從中抽取2%的融資顧問費。
如同支付寶解決電商消費者和商家之間的信任問題，大家投構想推出一個中間產品叫“投付寶”。簡單說，就是投資款托管，對項目感興趣的投資人把投資款打到由興業銀行托管的第三方賬戶，在公司正式注冊驗資的時候再撥款進公司。投付寶的好處是可以分批撥款，根據企業的產品或運營進度決定是否持續撥款。
大家投模式比較適合成長性較好的高科技創業融資。投資人對項目模式要有一定理解，但投資有較高的投資門檻，對于創業者來講，依舊需要依靠自己的個人魅力進行項目的推薦并期望遇到一個專業的領投人。
美微傳媒的案例有借鑒創新、敢為人先的特性；3W的案例也證明了人脈的重要性；大家投的案例代表了缺少投資渠道，愿意在信任的人帶領下進行投資的社會現象。無論哪種，都是有中國特色的眾籌募資模式，而且這樣的眾籌模式已經給企業融資一定的啟示。對于那些目前正在創業又苦于資金不夠的民營企業家們來說，不妨根據自己的情況在融資問題上大膽假設，但小心求證。
通過網絡平臺以眾籌融資的模式針對普通民眾進行股權融資，是中小企業融資渠道的巨大創新。眾籌融資模式通過打造一個民間資本與非上市企業直接進行對接的平臺，減少了投資鏈條的中間環節，讓傳統投資概念之外的“普通人”能夠參與到企業投資中，幫助投資者解決復雜的財務、法律問題，讓投資成為一種大眾行為，這是中小企業融資渠道的重大突破。
中國中小企業融資難折射出的深層問題是金融資源的結構性失衡：民間流動性充裕的同時中小企業卻融資無門。中國充沛的民間資本一直在積極尋找合法合規的多元化投資渠道。美國政府為了降低股權眾籌融資的風險，進行了充分的法律論證，設定了科學嚴格的程序，設計了縝密的法律法規體系，高度重視實施細則制定。美國證監會計劃耗時兩年制定相關細則，預計2014年初將正式推出。美國的嚴謹態度和做法說明股權眾籌融資是一把雙刃劍，科學、系統的法律規范絕不容忽視。美國JOBS法案規定的“眾籌融資合法化”，也為引導中國民間資本投資來紓解中小企業融資難題提供借鑒參考。
【關鍵詞】 房地產 中小型企業 法律風險
我國房地產業經過近30年的發展，已成為國民經濟的重要支柱產業。房地產業帶動了一大批關聯產業的發展，對促進經濟結構調整，拉動國民經濟快速增長，提高城鎮化水平具有極其重要的作用。隨著城鎮建設步伐的加快和中國法制建設的完善，重慶的中小房地產企業開始面臨各種與法律相關問題，這些問題有的甚至是致命的。對此，中小房地產企業必須采取積極有效的應對措施，預防并防控法律風險，才能獲得企業生存和發展的空間。法律風險屬于操作性風險，是可預見可防控的；因此，加強法律風險的防控，企業可以避免不必要的損失。法律風險存在于中小型房地產企業的各個經營過程中，只要能夠做到事前預防、事中控制、事后補救，就能減少風險對企業造成的損失。
企業法律風險是指在法律實施過程中，由于企業外部的法律環境發生變化，或由于包括企業自身在內的各種主題未按照法律規定或合同約定行使權利、履行義務，而對企業造成負面法律后果的可能性。在房地產項目過程進行中，由于房地產企業行為在民事法律或者行政法律上的違法性，致使房地產企業經營的實際效果達不到預期的經濟效益而導致企業必須承擔經濟損失，這就是房地產項目規劃設計法律風險。根據所涉及的階段的不同，房地產項目規劃設計產生的法律風險主要有外部法律風險和內部法律風險，外部法律風險又主要由工程階段法律風險和銷售階段法律風險構成。本文將從工程階段、銷售階段以及企業內部來分析重慶中小房地產企業遇到的法律風險以及提出相應的對策。
1 工程階段法律風險及對策
1.1 城市規劃變更法律風險及對策
根據我國《城市規劃基本術語標準》的規定，城市規劃是行政機關對“一定時期內城市的經濟和社會發展、土地利用、空間布局以及各項建設的綜合部署、具體安排和實施管理。”城市規劃修改是指城市規劃生效以后沒有實施前，又或者是實施還沒有完成之時對原有的城市規劃的修改。 市政對城市規劃的變更，鑒于信息不對稱，使中小型房地產企業處于弱勢地位。常見法律風險的主要來自城鄉規劃調整和市政基礎設施調整。突如其來的城鄉規劃變更將對企業開發商的項目利益巨大影響。好在，城市規劃修改中十分注重公眾參與，主要體現為“保障公民權利的規劃參與方式”。行政機關在城市規劃修改趨勢必牽涉到各種利益的權衡與選擇，這種權力行使的合法化，在很大程度上依賴于各種利益的充分代表和有效參與。而公眾參與程序中最核心的程序就是聽證程序，在聽證程序中，城市規劃修改實施機關和其他與規劃修改的事項有關的行政機關以及所有利害關系人能夠充分的發表意見，為第三方機構作出合法且合理的評估提供足夠的信息，并最大程度地避免行政機關的主觀恣意與偏見。因此，面對這種程序不公開的城鄉規劃規劃變更和市政基礎設施調整，救濟對策如下：
（1）關注與項目用地相關的城市規劃，遇到可能對項目造成影響的政策，可申請聽證。我國《行政許可法》第四十六條規定：“法律、法規、規章規定實施行政許可應當聽證的事項，或者行政機關認為需要聽證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項，行政機關應當向社會公告，并舉行聽證。” 第四十七條規定：“行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關系的，行政機關在作出行政許可決定前，應當告知申請人、利害關系人享有要求聽證的權利；申請人、利害關系人在被告知聽證權利之日起五日內提出聽證申請的，行政機關應當在二十日內組織聽證。”由此可見，當企業遇到城市規劃調整可能影響其用地規劃指標時，企業應該積極行使其聽證權利，使其減少風險損失。
（2）政策影響其利益的，應當積極行使請求行政補償的權利。根據我國《
孫綺璐 陳詩思 王可
（西南政法大學，重慶 401120）
【摘 要】 重慶中小房地產企業是我國房地產企業的主體，占重慶房地產企業總數的90%之多，在法制建設飛速發展的今天，防控法律風險發揮著越來越重要的作用。城市規劃變更、施工招標民事合同、民工工資是造成工程階段法律風險的主要原因；購房合同法律風險和銷售廣告法律風險是銷售階段常見的主要法律風險；加強公司管理和人事管理可以有效預防企業內部法律風險。本文將從工程階段、銷售階段以及企業內部來分析重慶中小房地產企業遇到的法律風險以及對策。
【關鍵詞】 房地產 中小型企業 法律風險
孫綺璐 陳詩思 王可
（西南政法大學，重慶 401120）
【摘 要】 重慶中小房地產企業是我國房地產企業的主體，占重慶房地產企業總數的90%之多，在法制建設飛速發展的今天，防控法律風險發揮著越來越重要的作用。城市規劃變更、施工招標民事合同、民工工資是造成工程階段法律風險的主要原因；購房合同法律風險和銷售廣告法律風險是銷售階段常見的主要法律風險；加強公司管理和人事管理可以有效預防企業內部法律風險。本文將從工程階段、銷售階段以及企業內部來分析重慶中小房地產企業遇到的法律風險以及對策。
【關鍵詞】 房地產 中小型企業 法律風險
孫綺璐 陳詩思 王可
（西南政法大學，重慶 401120）
【摘 要】 重慶中小房地產企業是我國房地產企業的主體，占重慶房地產企業總數的90%之多，在法制建設飛速發展的今天，防控法律風險發揮著越來越重要的作用。城市規劃變更、施工招標民事合同、民工工資是造成工程階段法律風險的主要原因；購房合同法律風險和銷售廣告法律風險是銷售階段常見的主要法律風險；加強公司管理和人事管理可以有效預防企業內部法律風險。本文將從工程階段、銷售階段以及企業內部來分析重慶中小房地產企業遇到的法律風險以及對策。
【關鍵詞】 房地產 中小型企業 法律風險城鄉規劃法》第五十條：“在選址意見書、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證或者鄉村建設規劃許可證發放后，因依法修改城鄉規劃給被許可人合法權益造成損失的，應當依法給予補償。經依法審定的修建性詳細規劃、建設工程設計方案的總平面圖不得隨意修改；確需修改的，城鄉規劃主管部門應當采取聽證會等形式，聽取利害關系人的意見；因修改給利害關系人合法權益造成損失的，應當依法給予補償。”因此，當城市規劃調整損害到企業開發利益時，企業可以積極履行自己的權利將損失降低到最小。
1.2 施工招標民事合同法律風險及對策
企業法律風險的事前防范取得的效果遠比事后補救的效果好得多，事后救濟不如事中控制，事中控制不如事前防范。房地產企業法律風險管理重點應放在事前防范。企業民事法律風險防范最有效的途徑就是加強項目合同預設管理。做好各種項目合同預設，對項目規劃設計民事法律風險防范起到重要作用。在房地產企業的日常經營中，不可避免地會遇到法律風險，這種法律風險體現在各個環節，其中最常見的一種形式就是合同法律風險。而在房地產項目開發的過程中，施工企業方在工程項目的承發包交易中因合同訂立以及運作中遭遇各種風險而處于不利的地位。如果沒有指定有效的防范對策，則會給企業帶來巨大的經濟損失。招標人和中標人簽署的合同可能遭遇的法律風險主要來自招標人改變招標結果、中標人放棄中標項目，招標文件與投標文件和合同不一致以及投標文件與招標文件和合同不一致。對于這類風險，對策主要如下：
（1）房地產企業對施工項目合同預設應當盡量爭取主動權，要求企業內部管理部門和人員負責擬定，或由企業聘請的專業律師事務所或專業律師來起草。項目合同擬稿，應當要求企業內部相關部門進行會簽，合同定稿后，盡量采用格式文本，維護企業在合同設立中的話語權。
（2）采用嚴密的語言表達。一般的合同都沒有進行定義，出現不一致時，雙方的認知可能產生偏差。譬如，甲方認為應該按照文件上的確定，而乙方卻依照合同的確定。若合同采取嚴密的語言表達可以減少紛爭甚至訴訟危險。
（3）合理分配風險。標人改變招標結果、中標人放棄中標項目都會造成不必要的損失，而目前建筑市場處于買房地位，造成招標人在招標時作出不對稱的條款轉移風險導致中標人放棄項目。根據風險管理的基本原則，任何一種風險都應該由最適宜承擔該風險或最有能力進行損失預防的一方承擔。因此，遇到這類問題，應采用符合工程項目的慣例。
（4）正確區分工程變更和索賠的性質。工程變更和索賠是合同管理的核心工作，在工程實施階段應規范工程變更和索賠。工程變更產生的原因是多方面的，提出工程變更的單位可能是設計、業主、工程師、施工企業。應根據合同條款和技術條款的規定，正確區分是增加費用的變更還是不增加費用的變更。處理工程索賠應正確區分索賠的性質，根據合同索賠條款，結合索賠事件具體情況去處理。
1.3 民工工資法律風險及對策
伴隨著我國城市化的進程，我國建筑業也迅速發展，建筑業生產活動的內在特征和我國農民工的特征共同決定了龐大的建筑業農民工群體的產生，工資支付是用人單位的主義務，但由于建筑業包工現象拉長勞動關系鏈條，虛幻勞動法上的雇傭關系，造成用人單位缺位是拖欠工資的首要原因。拖欠民工工資是對勞動報酬權的侵犯，防范民工工資風險是維護施工企業與社會和諧穩定、避免的重大問題，如果處理不好這類問題，會導致項目進度耽擱，造成經濟上的損失。造成這類風險的原因主要有兩點：一是承包人因未對民工工資專款專用而使支付民工工資的責任轉移給了發包人；二是在實踐中對農民工工資支付保證金制度執行不到位。對于此類問題，有如下幾點建議：
（1）選擇施工單位時要慎重，該行業最大的問題是虛假廣告泛濫，所以選擇施工單位千萬不能輕信廣告。在選擇過程中應綜合考察施工單位，要注重選擇資金實力強、管理規范、信譽好的單位。
（2）應在合同訂立中就農民工工資支付作出專項約定，避免承包方對農民工的權力進行濫用。務必將農民工責任條款以醒目的方式列入招標文件合同條款中，對承包方沒有及時支付農民工工資的情形進行認定，同時對承包方違約責任作出詳細規定。
（3）記錄考勤。在建筑工地，農民工的出勤情況與工資直接相關，在建筑企業直接用工的情況下，人力資源部門應設立記工員崗位，由記工員負責農民工出勤情況記錄，人力資源部門負責人抽查和核對出勤記錄，這能為勞動保障監察部門解決工資拖欠問題提供直接依據。
（4）依法支付工資，建立工資支付記錄。建筑企業應按照勞動合同約定的日期和工資標準按月支付工資，勞動合同約定的工資標準不得低于當地最低工資標準。企業應在項目部和班組長共同參與下，將工資直接支付給農民工本人，并向勞動者提供一份其個人的工資清單，農民工本人應當在工資清單上簽名。在依法支付工資的同時，建筑企業應當建立工資支記錄，書面記錄支付勞動者工資的數額、時間、領取者的姓名以及簽字，并保存兩年以上備查。
2 銷售階段法律風險及對策
2.1 購房合同法律風險及對策
在重慶，不少人因商品房認購協議或者銷售廣告將房地產企業告上法庭。重慶市第一中級人民法院近對商品房買賣案件分析發現，現行《商品房買賣合同示范文本》對公共區域約定、宣傳材料和實景示范區沙盤能否視為合同補充、逾期交房賠付方式等問題語焉不詳，成為許多購房糾紛的爭議源頭。而商品房認購協議屬于預約合同，對雙方都具有拘束力。對企業而言，簽訂認購協議時需要注意購房人因提出新的主張以無法達成一致而毀約。
基于關于簽訂商品房認購協議時會發生的法律風險，建議在簽訂協議時約定：“簽訂本協議前，開發商已向購房人明示《商品房買賣合同》示范文本及補充協議，雙方將按照上訴文本關于付款方式、交房條件、面積差異處理方式、商品房裝修裝飾標準、違約責任等內容簽訂正式的《商品房買賣合同》。購房人不得以其他理由拒簽正式合同，否則開發商有權依據本協議沒收定金。”另外，根據《重慶市城市房地產開發經營管理條例》第二十六條規定：“預售商品房的房地產開發企業，應取得房屋行政管理部門核發的商品房預售許可證，并應向預購人出示預售許可證。售房廣告應當載明商品房預售許可證的批準文號。”第二十九條：“商品房銷售當事人雙方應簽訂書面合同。合同應載明商品房建筑面積、使用面積、公攤面積、價格及其所包括的全部內容（含代收費）、商品房交付使用的日期、質量要求、物業管理方式、違約責任等。房地產開發企業銷售商品房面積的計算必須符合國家規定。”第三十條：“房地產開發企業應在商品房交付使用時，向購買人提供商品房使用說明書和商品房質量保證書。房地產開發企業應按照質量保證書的內容，承擔商品房保修責任。商品房購買人應按照使用說明書的要求使用商品房。”
2.2 銷售廣告法律風險及對策
廖女士2007年買了重慶市北部新區一套新房。綠化率超高、小區景觀超好、樓間距超大。開發商的宣傳廣告和實體沙盤讓廖女士怦然心動，于是掏錢訂購。但是交房后，廖女士發現小區的綠化率、容積率、游泳池和網球場這些都和當初宣傳的不一樣。一怒之下，廖女士將開發商告到渝北區人民法院。法院經審理查明，該開發商的宣傳資料中載明的小區的容積率、綠化率、網球場、游泳池等情況確實與實際情況存在較大差距，但雙方簽訂的購房合同上，并未就上述事項專門約定。對于商品房銷售廣告，我國《商品房銷售管理辦法》第十五條規定：“房地產開發企業、房地產中介服務機構的商品房銷售廣告和宣傳資料所明示的事項，當事人應當在商品房買賣合同中約定。”另外，開發商在銷售廣告中的承諾具體確定的將視為要約，對合同簽訂有重大影響的，即使未包含在購房合同內，對開發商也具有拘束力。基于上訴法律風險，有如下防范方法：
對于廣告的認定，開發商在做廣告時對于自己無法做到的承諾可采取模糊性處理，譬如使用一些抽象的詞來表達。對約定定金條款，開發商應在簽訂認購書時，同時向購房者出示事先擬好的合同文本，在認購書中約定雙方因已在待簽買賣合同時對合同書進行了審查，任何一方不可以不在約定的時間內與另一方簽訂買賣合同，否則將承擔違約責任。建議房地產企業在制作商品房銷售廣告的宣傳資料時，避免過于絕對化且內容具體的宣傳，標明“資料僅供參考”等字樣可以避免此類風險。對于約定的商品房質量問題所存在的法律風險，開發商應當在《商品房買賣合同中》以補償協議的形式作出，細化瑕疵，使其具體化。
3 企業內部法律風險及對策
3.1 公司管理法律風險及對策
如今，很多中小房地產企業是家族式企業，在設立時草率制定公司章程或合伙協議，對股東會、董事會職權規定不明確，監事會形同虛設，高級管理人員，，收受賄賂，不接受內部監督，給企業帶來無窮的隱患，導致企業內部矛盾層出不窮。公司治理包括很多方面，最為重要的無疑是公司治理的組織結構問題，如股東會、董事會、監事會和公司管理層的構建方式，職權、權限的配，以及權力行使方式和程序的規范。公司治理中的法律風險主要有股東會治理中的法律風險、董事會治理中的法律風險、監事會治理中的法律風險、高管人員治理中的法律風險等。對此，對中小房地產企業來說，應該做到如下：
（1）強化法律風險防范意識。首先，要加強企業高層領導的法律風險防范意識，企業法律風險控制能否到位、能否實施關鍵在于企業高層領導。其次，要增加法律風險方面的投入，一方面要加大企業員工法律知識方面的投入，根據不同的崗位定期對企業員工進行有針對性的法律知識培訓；另一方面要建立法律顧問制度，設專門的法律事務部門或者崗位，企業有了這些部門或崗位后，就可以讓這些部門和員工對企業潛在的法律問題和風險進行充分的預測，并采取相應的法律措施加以防控。
（2）建立規范的企業內部管理制度。規范和完善的內部管理制度，應當包括法律事務管理制度、重大決策法律論證制度、合同管理制度、人力資源管理制度、招標投標管理制度、財務管理制度、知識產權管理制度、安全管理制度等。通過完善的管理制度，把企業的經濟活動全部納入法制化、規范化的軌道，從而增強企業經濟活動的可預測性，把企業的法律風險降低到最低程度。規范、完善的管理制度只有得到了執行和落實才有生命力，因此，企業不僅要有完善的管理制度，更重要的是要嚴格執行企業的管理制度。
3.2 勞動人事法律風險及對策
隨著勞動法制的不斷健全完善、職工法律意識的提高及人才流動的增多等因素，對企業勞動制度的要求也越來越高。目前中小企業中比較常見的相關問題是：企業不與職工簽訂勞動合同或勞動合同不規范；不按照法律程序解除勞動合同。對此，房地產企業應該遵守法律法規，減少因與勞動者發生勞動法律糾紛產生的賠償金和補償金。《重慶職工勞動權益保障條例》第十二條：“用人單位與職工未訂立書面勞動、聘用合同，或者勞動、聘用、合同期限屆滿，用人單位與職工未續訂合同，形成事實勞動關系，職工要求簽訂或者續訂勞動聘用合同的，用人單位不得與之解除勞動關系，并應當與職工簽訂或者續訂勞動聘用合同。雙方就合同期限協商不一致的，合同期限從雙方應當簽訂之日起不得少于一年。用人單位與職工可以協商解除事實勞動關系。解除事實勞動關系，用人單位應當按照國家有關規定向職工支付經濟補償金和賠償職工的經濟損失。”第十九條：“用人單位必須建立健全勞動安全衛生責任制；為職工提供符合國家規定的安全生產設施、勞動衛生條件和必要的勞動防護用品；對從事有職業危害作業的職工定期進行健康檢查；對存在的重大事故隱患及時整改，對發生的職工安全生產傷亡事故和職業病危害事故按照規定及時報告，并采取應急措施妥善處理，以保障職工的身體健康和生命安全。”對勞動者的權益進行保護，也規定了用人單位的義務，當企業對自身義務進行實施時就要注意相關法律規定，并加以避免違法行為的產生，真正做到法律風險的預防。”
同時，企業在預防自身違法行為也要對勞動者的行為進行有效的判斷，以避免欺詐敲詐的嫌疑。在《勞動合同法》中，對用人單位的利益也進行了保護，例如第十九條：“有下列情形之一的，依照勞動合同法規定的條件、程序，用人單位可以與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同：用人單位與勞動者協商一致的；勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的；勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；勞動者被依法追究刑事責任的；勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的”。所以，在企業人力資源管理過程各個環節中，從招聘開始，面試、錄用、使用、簽訂勞動合同、員工的待遇問題直至員工離職這一系列流程中，都有相關的勞動法律法規的約束，企業的任何不遵守法律的行為都有可能給企業帶來勞動糾紛，都有可能給企業造成不良影響。
參考文獻：
[1]朱嵐.我國城市規劃修改之法律問題研究.7.
[2]鄒文超.房地產項目規劃設計民事法律風險及防范對策.17.
[3]文石強.我國房地產企業的合同法律風險防范.19.
[4]何雪飛.中國建筑業農民工工資權利救濟制度研究――以建筑企業農民工工資墊償制度構建為中心.I，132-133.
[5]彭彤，歐陽宇翔，曾令佳.房地產項目開發法律風險防控實務解析.
[6]吳家曦.中小企業創業經營法律風險與防范策略.法律出版社，2008版，29.
[關鍵詞] 私募股權； 股權投資； 對賭協議； 制度環境； 優先股； 投資合同
李有星馮澤良： 對賭協議的中國制度環境思考
2013年7月
浙江大學學報（人文社會科學版）
近年來，私募股權投資在我國呈現出朝氣蓬勃的發展態勢。一方面，大量境外私募股權基金進入我國市場從事投資業務，取得了豐厚的回報；另一方面，國內私募股權基金經過十多年的發展，開始在相關領域嶄露頭角。與此同時，我國的制度環境也在不斷改善中。2005年股權分置改革啟動、2006年中小板市場開啟、2007年《合伙企業法》承認有限合伙等，均為私募股權基金提供了更好的投資環境。
對賭協議是私募股權投資經常使用的一種契約工具，又稱為估值調整協議（valuation adjustment mechanism）。它是投資者與融資方在達成協議時對未來不確定情況的一種約定。如果約定的條件出現，投資方可以行使一種估值調整協議權利；如約定的條件不出現，融資方行使他的另一種權利。通常形式是，當企業業績出色時，投資者支付更多的對價；當企業經營狀況不理想時，投資者要求股權轉換、回購或者補償。因此，對賭協議實際上是期權的一種形式[1]73。盡管對賭協議在我國投資領域已得到廣泛應用，但由于缺少明確的制度保障，該投資擔保模式面臨著諸多法律風險，遭遇發展瓶頸。
一、 對賭協議產生的原因
經濟形勢的變化使投資者不得不關注影響目標公司價值的風險因素。投資者開始從法律角度在談判中加入價值保護相關的特殊條款，如對賭條款[2]67。對賭協議主要運用于創業時期的風險投資，但有時候在成熟型企業、并購以及股權分置改革中，也可能出現對賭協議的身影
例如，摩根士丹利投資蒙牛屬于創業投資，投資上海永樂電器公司則屬于成熟企業投資，凱雷投資控股徐工集團屬于并購投資，而華聯綜超的股權分置改革則屬于對賭協議在股改中的運用。。
（一） 因企業估值困難而產生對賭協議
對目標公司業績的預測是投資者估值、投資的主要依據。但由于各種各樣的原因，目標公司的預期業績與實際業績之間可能存在一定差距，影響估值的準確性。對賭協議產生的最初目的就是調整企業估值。
1.信息不對稱。投資者與融資方之間存在信息不對稱。在我國，融資企業的大股東往往兼任企業的經營者，控制企業的運作。與外部投資者相比，他們處于信息上的優勢地位。因此，融資方可能在談判過程中隱瞞部分信息，誤導投資者高估企業價值。雖然投資者在投資前會對目標公司進行法律盡職調查、財務盡職調查、管理盡職調查以及資產評估，但這些獲取信息的行動都需要付出高昂的成本。而且即便如此，也不能保證盡職調查中獲得的信息是完整的。對賭協議向處于信息優勢地位的融資方施加業績壓力，迫使其盡可能提供真實、準確、完整的資料，以免因虛假信息而對賭失敗。與復雜繁冗的盡職調查相比，簽訂對賭協議所需的成本更低，效果更好。因此，對賭協議通過簡單的權利義務分配，能夠克服融資方在融資過程中隱瞞信息的道德風險，降低投資方獲取信息的成本，減少整個融資過程的交易成本。此外，這種制度安排將同樣掌握信息優勢的管理層的利益與企業未來發展狀況綁定，迫使他們留在目標公司，保證企業的持續發展[3]16。
2.定價方法不確定。簽訂投資合同之前，投融資雙方都需要對目標企業進行估值。由于估值方法的多樣性，即使投資者進行了盡職調查，且融資方完全披露相關信息，他們也可能在企業價值的問題上存在分歧
國際上通行的價值計算方法主要包括收益法、成本法和市場法等，三類方法有各自不同的理論基礎，且還可細分為更多的計算方法。參見林金騰編著《私募股權投資和創業投資》，（廣州）中山大學出版社2011年版，第130131頁。。基于理性人假設，投資者和融資方必然會選擇對自己有利的方法進行估值。如果兩者未選擇相同的方法，則極有可能對企業的價值產生不同意見；當然，即便選擇了相同的估值方法，由于計算中某些參數帶有一定的主觀性，計算結果也會出現偏差。考慮到實際情況的復雜性，投融資雙方在企業定價問題上達成一致的可能性非常小，如果談判時雙方僵持不下，合作就可能破裂。因此，為了促進合作，實現雙方利益的最大化，就必須在投資者與融資方的企業估值之間架起一座橋梁。雙方可以約定，以未來一段時間的業績為標準，如果企業業績好于預期，則可以調整至較高的估值；如果業績低于預期，則相應地調低企業估值，這與對賭協議的形式剛好一致。因此，在對賭協議的安排之下，投融資雙方可以暫時擱置企業價值的問題，等到未來某一時間點再回過來評估企業[2]6768。
（二） 因不利的現實環境而產生對賭協議
完善的法律制度和成熟的資本市場是私募股權投資發展的重要條件。然而，我國法律制度不健全，資本市場又以銀行為中心，沒有一個流通性較好的股市，因此兩個條件均不符合[4]9091。這樣的現實環境迫使投資者廣泛運用對賭協議保障自己的投資。
1.不利的法制環境。私募股權投資者屬于財務投資者
投資者可分為戰略投資者與財務投資者。戰略投資者是指出于戰略利益而愿意長期持股并參與公司治理的投資者；而財務投資者是指以獲利為目的，在適當時候進行套現的投資者。大部分私募股權投資者屬于后者。，買入股權的目的是適時擇機套現。因此，私募股權投資者不愿意過多參與公司的經營活動，但同時又希望公司取得良好的業績，以幫助自己實現經濟利益。在法律允許的情況下，私募股權投資者喜歡設置優先股，享有公司的大部分股權但不參與投票。然而，正是在優先股這個問題上，我國的法律制度存在巨大的障礙。《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）中的有限責任公司是以“同股同權”為原則構建的，雖然我國《公司法》沒有明確禁止有限責任公司設置優先股，但也沒有明確承認優先股的合法性。此外，我國《公司法》對有限責任公司優先股相關的投票權、分紅權、協議回購權、股權期權等問題同樣沒有任何規定。因此，一般默認有限責任公司不能設置優先股。實踐中常見的投資模式是，投資者投入一筆資金，其中一小部分計入注冊資本并轉換成股權，其余大部分則計入資本公積金。但資本公積金一旦進入企業之后，就為所有投資者共享，不能任意支付給股東。所以在這種模式下，私募股權投資者的投資面臨巨大的風險，需要采用對賭協議來彌補制度的不足。談判過程中，私募股權投資者與原股東達成一些交易文件，附加傳統的優先股所帶有的部分權利，要求公司和原股東做出書面承諾，使部分優先權在契約責任下得以實現[4]118119。對賭協議實際上成了投資者應對不利法制環境、保護自己投資的一種契約工具。
2.不成熟的資本市場。深度流通的股票市場可以為企業提供大量的上市機會，保障財務投資者以該方式退出目標公司。過去，私募股權投資者將境外上市作為首選的退出方案
根據畢馬威（KPMG）在2008年4月的調查，我國香港地區和美國納斯達克是私募股權IPO退出的首選市場，參見KPMG，″Private Equity in China-Market Sentiment Survey，″ http：///CN/en/IssuesAndInsights/ArticlesPublications/Documents/pechinasurvey0809.pdf， 20130331。。近年來，在國內企業境外上市的問題上相關部門態度反復，規制較多，限制了這些企業和投資者的出路，部分企業轉而尋求在國內交易市場上市
2006年，國務院六部委聯合《關于外國投資者并購境內企業的規定》，導致國內企業通過紅籌模式境外上市的渠道受到限制，外資私募股權投資基金傳統的退出模式變得困難。。但與美國等資本市場發達的國家或地區相比，我國股票交易市場并不活躍。上海證券交易所或深圳證券交易所的上市條件高，程序復雜，耗費時間久；地方股權交易所尚處于起步階段，許多制度還不成熟，交易混亂。在這樣的資本市場中，私募股權投資者無論投資成功還是失敗，均可能無法及時從被投資企業中退出。因此，投資者會在投資合同中設置一些條款，當約定的情況出現時，要求公司、原股東或管理層對投資者的股權進行回購。這樣，對賭協議關于股權回購方面的約定就成了投資者退出投資的替代路徑。
二、 對賭協議與法律制度的互動
我國現有的資本市場和制度環境促進了對賭協議的發展，而面對各種制度的枷鎖，投資者也在不斷創新對賭協議的形式，以應對投資中可能出現的法律風險。從這個意義上講，對賭協議與我國的法律制度正在不斷的互動之中。
（一） 離岸對賭規避境內法律
過去一段時間，大多數私募股權投資者熱衷于“返程投資”的形式，即境外殼公司將資本注入境內企業，境內企業股東以境內企業的股權交換境外殼公司的股權，最后境內企業原股東成為殼公司的股東，殼公司成為境內企業的股東[5]162。這種設立離岸控股公司的投資形式有許多好處，例如避稅、方便境外上市，以及規避境內法律等。離岸公司一般設在開曼群島、英屬維京群島以及我國香港地區等，這些國家或地區屬于普通法系，有健全的商法體系和完善的投資保障機制。大量有實力的私募股權投資者均來自普通法系國家或地區，熟悉相關法律制度，因此愿意在這些地方離岸操作[4]123。
蒙牛與摩根士丹利等投資者之間的對賭就屬于成功的離岸對賭。2002年6月，摩根士丹利等投資機構在開曼群島注冊了開曼公司（China Dairy Holdings），同時通過開曼公司設立其全資子公司毛里求斯公司（China Dairy Mauritius Ltd.）。根據開曼群島的公司法，投資者將開曼公司的股份分成兩種：一股有10票投票權的A類股和一股僅1票投票權的B類股。同年9月，蒙牛乳業發起人在英屬維爾京群島注冊成立金牛公司（Jinniu Milk Industry Ltd.），其投資人、業務聯系人和雇員則注冊成立了銀牛公司（Yinniu Milk Industry Ltd.）。金牛公司和銀牛公司各以1美元/股的價格收購開曼公司A類股5 102股，摩根士丹利等投資機構出資25 973萬美元取得開曼公司B類股48 980股。此后，開曼公司利用投資機構提供的資金購買了毛里求斯公司98%的股份，再由毛里求斯公司用該筆資金購買蒙牛乳業66.7%的股份。在完成公司治理結構的設計之后，蒙牛管理層與摩根士丹利等投資機構約定，如果蒙牛乳業一年內沒有實現承諾的高速增長，則開曼公司與毛里求斯公司賬面上的剩余投資現金將由投資方完全控制，投資方將擁有蒙牛60.4%的絕對股權，并可以更換蒙牛乳業管理層；如果蒙牛管理層實現了承諾，則投資方將同意蒙牛管理層的A類股以1拆10的比例無償換取B類股
第一輪對賭成功后，蒙牛與摩根士丹利等投資機構又進行了第二輪對賭，本文不再介紹。參見鄒菁《私募股權基金的募集與運作》，（北京）法律出版社2012年版，第125127頁。。開曼公司的股權設置使投資者可以取得目標公司大部分的股權，卻不實際控制公司，這一股權安排是后來雙方對賭的基礎。但在我國公司法的框架下，這種股權設置幾乎是不可能完成的。因此，投資者大多偏愛“返程投資”，在允許優先股的國家或地區設立離岸公司進行對賭。
2005年10月，國家外匯管理局《關于境內居民通過境外特殊目的公司境外融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》，明確境內居民可以通過境外融資平臺在國際資本市場進行融資活動。該通知曾一度被理解為國家對相關投資活動管制的放開。但2006年8月，國務院六部委出臺《關于外國投資者并購境內企業的規定》，規定境內企業設立離岸公司并返程投資的，需報商務部審批；此類公司境外上市的，需經我國證監會批準。2008年8月，國家外匯管理局又出臺《關于完善外商投資企業外匯資本金支付結匯管理有關業務操作問題的通知》，要求外資私募股權基金在華投資需根據單個項目走報批程序，獲得審批后才能結匯。這些規制措施導致離岸操作的效率受到影響，限制了此類投資活動的發展。
（二） 增加對賭主體，保障投資安全
對賭協議的主體為融資方和投資方。其中，融資方的構成比較復雜，可以包括目標企業、原股東以及管理層等。在我國，融資的民營企業大股東一般兼任經營者，因此他們在與投資者簽訂對賭協議時，可以以自己的股權為籌碼進行對賭[6]134。現實中一些創業者自身的經濟實力非常薄弱，卻對風險投資趨之若鶩，盲目引入投資，導致對賭失敗后無法支付巨額補償；甚至有一些創業者在引入投資后立即套現退出，給投資者造成巨大損失。因此，風險投資者往往傾向于將盡可能多的主體納入到對賭機制中來，以約束融資方的行為，防止原股東和管理層的道德風險。
2007年，江蘇海富公司與甘肅世恒公司、世恒公司的唯一股東香港迪亞公司、迪亞公司實際控制人陸某共同簽訂了一份《增資協議書》。協議第7條第2項約定：眾星公司（即世恒公司）2008年凈利潤不低于3 000萬元人民幣。如果眾星公司2008年實際凈利潤完不成3 000萬元，海富公司有權要求眾星公司予以補償，如果眾星公司未能履行補償義務，海富公司有權要求迪亞公司履行補償義務。補償金額=（1-2008年實際凈利潤/3 000萬元）×本次投資金額。該對賭協議為目標公司及其原股東均設定了契約責任。2008年，世恒公司實際凈利潤總額僅為26 858.13元，遠低于《增資協議書》設定的目標。海富公司遂向法院提訟，將世恒公司、迪亞公司以及陸某列為共同被告。這種增設對賭主體的做法并沒有得到法院的認同。一審和二審中，該案對賭協議均被判無效，直到2012年11月最高人民法院再審時才部分認同對賭協議的效力。最高院判決認為，《增資協議書》第7條第2項中約定的補償使海富公司的投資可以取得相對固定的受益，該收益脫離了世恒公司的經營業績，損害了公司和公司債權人的利益，該部分條款無效。但《增資協議書》中，迪亞公司對海富公司的補償承諾并不損害公司及公司債權人的利益，不違反法律法規的禁止性規定，是當事人的真實意思表示，合法有效
參見最高人民法院（2012）民提字第11號民事判決書。。即最高院肯定了投資者與目標公司原股東之間對賭的法律效力，但是否定了目標公司自己參與對賭的合法性
由于判決書缺乏詳細的說理，目前尚不能肯定股東與公司之間所有對賭協議均無效，還是僅就本案的情形來講為無效。本案被稱為“對賭協議無效”第一案，對整個私募股權投資行業具有重要意義。。因此，投資者試圖通過協議無限擴展對賭主體的做法，同樣遇到了法律障礙。
（三） 對賭協議的法律保障有待提升
私募股權投資尤其是風險投資，是高風險高收益的行業，其在世界范圍內的失敗率在30%以上。如果沒有能夠承受如此高風險的法律制度保障，這類投資就無法生存和發展。然而我國歷來并不具備高風險高收益的商業文化，法律制度對風險投資的接納能力也非常有限。計劃經濟時期，國家通過其控制的國有銀行和國有企業吸收風險并降低不確定性。改革開放以后，在企業層面，經營者對風險自擔認識不足；法律與政策層面，規制措施并不鼓勵風險偏好者[7]269。
成文法律制度方面，2005年的《公司法》、2006年的《中華人民共和國合伙企業法》做出了一些調整，提高了我國法律制度對高風險的容忍度
調整措施主要表現在降低有限責任公司的注冊資本要求、增加出資方式、允許設立一人有限責任公司、引入有限合伙企業等。，但整體而言，現有商事法律制度對風險的接納仍然存在不足。例如，《公司法》沒有承認有限責任公司優先股制度，導致對賭機制無法展開；國家對私募股權投資規制較多，影響其運作效率。根據畢馬威在2008年的調查，52%的私募股權投資者認為監管發展（regulatory development）是私募股權投資行業面臨的主要障礙
參見KPMG，″Private Equity in China-Market Sentiment Survey，″ http：///CN/en/IssuesAndInsights/ArticlesPublications/Documents/pechinasurvey0809.pdf， 20130331。。
非成文制度方面，法官對爭議問題做出裁決，其判決效果甚至可以等同于強制性規范，因而具有重要指導意義。但我國一直固守企業使用他人資金“非股即借”的法律邏輯，即投資者提供資金給公司企業使用，要么是投資入股成為股東，享有股東權益；要么是借款給公司企業成為債權人而享有要求債務人還本付息的權利。法院在審理此類案件時，往往先對合同進行定性，然后根據合同性質判斷合同中各類條款的有效性，以“名為投資、實為借貸”、“名為聯營、實為借貸”等方式，否認“投資合同”的效力，實際否認通過契約安排的對賭方式[8]198。這種邏輯違背了私法領域意思自治的原則，不利于風險投資、股權投資者的權益保護，也說明我國在對賭協議的法律保障上有提升空間。
三、 對賭協議制度供給的建議
現實制度束縛了對賭協議的運用，影響到私募股權投資在我國的發展。在完善對賭協議的制度供給時，應當注意提供更靈活、更符合商業習慣的法律制度。公司法角度可以確立類別股制度，合同法適用方面應當盡可能尊重商業判斷，此外還可以引導行業協會制定示范合同，為投融資雙方提供指引。
（一） 完善公司法律制度
《公司法》是我國商法中最重要的部門法之一，完善的公司法制度對良好商業環境的構建起著根本性作用。盡管我國《公司法》于2005年修訂之后在風險控制上有所放松，但與普通法系國家或地區相比仍存在差距。最突出的是我國《公司法》沒有對有限責任公司能否設置優先股等問題做出明確規定。優先股是對賭協議的基礎，在沒有優先股制度的情況下，投資者只好將溢價投資計入資本公積金，結果投入了巨額資金卻只能聽由公司管理層肆意揮霍，始終不能控制公司或退出公司。如果法律允許優先股，則投融資雙方可以約定優先股在一定條件下轉化為普通股，一旦管理層未盡職履行義務，投資者可以控制公司并更換管理層。關于優先股的最大爭議是“同股同價”，但在類別股制度下，優先股股東的權利和普通股股東的權利是不同的，即使以不同的價格購買，也不違反“同股同價”原則[9]577。實踐中，不少投資者在離岸公司設置優先股，并沒有出現什么問題。因此可以說，有限責任公司設置優先股的理論和實踐障礙已被掃除。
經濟發展的重要動力來自創新，相對寬松的制度環境可以減少束縛、鼓勵創新。類別股制度為投融資雙方提供了更多的選擇余地，迎合不同類型投資者的風險偏好，方便投融資雙方設置對賭條款，進而有利于商業發展[10]8182。實際上，2005年的《創業投資企業管理暫行辦法》第15條就已經對創業投資企業的優先股有所放開，只是表述上采用了“準股權”的說法
《創業投資企業管理暫行辦法》第15條規定：經與被投資企業簽訂投資協議，創業投資企業可以以股權和優先股、可轉換優先股等準股權方式對未上市企業進行投資。。《公司法》完全沒有必要在優先股問題上繼續束縛有限責任公司。完善公司法制度，可以建立類別股制度，明確允許有限責任公司依法創設不同類型的優先股，在董監事選任、否決權等方面對優先股做特殊規定，并且允許目標公司與投資者約定在一定條件下協議回購股權。
（二） 對投資合同的特殊保護
從合同法適用的角度，對賭協議是一種射幸合同，適用合同法規則，因此許多學者都從民法的思維出發論證對賭協議的合法性
一些學者基于當事人意思表示是否真實、內容是否合法、是否違背公序良俗、是否損害社會公共利益、是否符合等價有償等因素，判斷對賭協議的合法性。也有學者指出，射幸合同不能從等價有償的角度去衡量其公平性，參見崔建遠《合同法》，（北京）北京大學出版社2012年版，第33頁。。應當注意的是，對賭協議不是一般的民事合同，而是需要特殊規則予以規范的投資類合同。典型的投資合同是投資者將資金投入普通企業并期望完全依賴投入企業、發起人股東或者其他人的努力而獲得利潤或約定回報利益[11]316317。在這種合同的履行中，投資方一旦完成資金的交付義務就成為純粹的權利人，期待著約定利益或利潤的實現，因而投資合同是一種獲取權益的證書。在美國，符合一定條件的“投資合同”屬于“證券”的范疇，必須向證券和交易委員會（Securities and Exchange Commission）注冊并履行信息披露義務
Securities and Exchange Commission v.W.J.Howey Co.， 328 U.S. 293 （1946）.。照搬美國模式不一定符合我國的國情，但至少可以說明，投資領域的合同應當得到法律的特殊關照。對賭協議中，雖然投融資雙方指向的利益是共同的，但私募股權投資者通常不參與企業經營，能否獲利只能取決于融資方的努力程度，這里恰恰存在著道德風險。如果企業管理層在融資后急于套現而非努力經營企業，則投資者將面臨嚴重損失。因此，在衡量當事人的利益時，應當充分考慮企業引入投資的背景環境，通過合理的權利義務分配來約束投融資雙方。
引入風險投資的企業往往處在一個“跳躍點”上，它急需一筆資金，如果該企業成功實現了目標，該筆資金相對企業價值來說只是一個較小的數額[12]26。企業到底價值如何、是否值得投資，需要投資者綜合復雜的商業因素，依靠敏銳的眼光和專業的知識去判斷。法官如果在事后基于合同文本約定的事項就對合同標的的價值做出判斷，可能并不符合商業環境中的實際情況。在投資領域，風險越大，收益也越大。對賭協議涉及的投資的實際價值應該根據以下公式進行判斷：實際投資價值=投入資金×風險+其他付出
根據該公式，投資標的的風險越大，實際投資價值越大。同時，投資者為目標公司提供的其他支持，如重組指導、商業機會等，都應當計算在內。。法官應當綜合考察影響投資決策的因素，將自己置身于復雜多變的商業環境中，結合商業習慣衡量當事人的權利義務。
（三） 制定風險投資示范合同
針對風險投資市場信息不對稱、高風險、高不確定性等特點，美國創業風險投資協會（National Venture Capital Association）組織大批專家起草了一整套的創業風險投資示范合同
參見http：///index.php？option=com_content&view=article&id=108&Itemid=136，2013年3月31日。。這種標準化合同可以為投融資雙方提供參考，降低投資談判過程中的交易成本，控制法律風險，減少糾紛發生的概率。盡管對賭協議是根據個案進行設計的，在許多情況下無法提供統一的模板，但其涉及的主要法律問題依然可以通過示范合同明確[13]178。美國投資條款清單的示范文本羅列了許多投資必備的條款，包括反攤薄條款、強制轉換條款、回購權條款等。通過這些條款，合同起草者至少可以在某些有關股權設置的法律問題上得到指引。同時，示范合同并不是封閉的，針對不同的投資項目，投融資雙方還可以在示范文本的基礎上設計出新的合同條款。
提供示范合同帶有正外部性，具備非競爭性和非排他性，屬于公共產品，私人不愿意生產。為此，可以借鑒美國的做法，由行業協會制定這樣一套示范合同。目前我國私募股權投資行業雖然發展迅速，但缺乏強有力的行業協會引導
我國私募基金行業協會的成立時間較晚，2011年3月21日成立的深圳市私募基金協會是我國第一家以“私募基金”命名的行業協會，協會的行業引導作用有待加強。。建議由政府主管部門牽頭，加強私募股權投資領域行業協會的建設，引導協會制定投資示范合同，供行業內部參考和交流。
[參考文獻]
[1]謝海霞： 《對賭協議的法律性質探析》，《法學雜志》2010年第1期，第7376頁。[Xie Haixia， ″Research about the Legal Character of Gamble Agreement，″ Law Science Magazine， No.1（2010）， pp.7376.]
[2]J.Walker，″Private Equity and Venture Capital： Navigating a Difficult Market，″ in R.C.Brighton Jr.，G.K.Gale & L.N.Salvi et al.， Understanding Legal Trends in the Private Equity and Venture Capital Market， Eagan： Aspatore， 2011， pp.6584.
[3]J.Egan， ″New Venture Capital Strategies in a Changing Market，″ in J.J.Egan， M.Flynn & J.Hughes et al.，Understanding Legal Trends in the Private Equity and Venture Capital Market， Eagan： Aspatore， 2013， pp.720.
[4]W.Shen，″Face off： Is China a Preferred Regime for International Private Equity Investments？ Decoding a ′China Myth′ from the Chinese Company Law Perspective，″ Connecticut Journal of International Law， Vol.26， No.1（2010）， pp.89160.
[5]唐應茂： 《私人企業為何去海外上市――我國法律對紅籌模式海外上市的監管》，《政法論壇》2010年第4期，第161166頁。[Tang Yingmao，″Why Are Private Enterprises Listed Overseas？″ Tribune of Political Science and Law， No.4（2010）， pp.161166.]
[6]李巖： 《對賭協議法律屬性之探討》，《金融法苑》2009年1期，第132145頁。[Li Yan，″On Legal Nature of Gambling Agreement，″ Financial Law Forum， No.1（2009）， pp.132145.]
[7]H.Lu， Y.Tan & G.Chen，″Venture Capital and the Law in China，″ Hong Kong Law Journal， Vol.37， No.1（2007）， pp.229271.
[8]彭冰： 《“對賭協議”第一案分析》，《北京仲裁》2012年第3期，第188199頁。[Peng Bing，″An Analysis on the First VAM Case in China，″ Beijing Arbitration， No.3（2012）， pp.188199.]
[9]沈朝暉： 《公司類別股的立法規制及修法建議――以類別股股東權的法律保護機制為中心》，《證券法苑》2011年第2期，第563588頁。[Shen Chaohui，″Legislation on Classified Shares and Amendment Recommendations：Centering on the Legal Protection Mechanism for Rights of Classified Shareholders，″ Securities Law Review， No.2（2011）， pp.563588.]
[10]于瑩、潘林： 《優先股制度與創業企業――以美國風險投資為背景的研究》，《當代法學》2011年第4期，第7783頁。[Yu Ying & Pan Lin， ″The System of Preference Stock and Venture Enterprise： A Study Based on Venture Investment in the US，″ Contemporary Law Review， No.4（2011）， pp.7783.]
[11]李有星： 《金融法教程》，杭州：浙江大學出版社，2009年。[Li Youxing， Textbook of Financial Law， Hangzhou： Zhejiang University Press， 2009.]
