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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事立法論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
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[3]30年的限制主要考慮放射性元素半衰期最長為30年。如果沒有30年之限制可能致使核運營者陷入無限訴累.
參考文獻：
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一、誠實信用原則的概述
誠實信用作為道德規范的，它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下，追求自己的利益。[1]誠實信用原則的宗旨，是為了維護建立在道德基礎之上的某一種秩序，是一個社會道德規范的核心，在一個不講誠信，投機成風的社會里，法律規定的再細致也是徒勞的。這因為法律不可能細致到對現在已經出現，將來有可能會發生的所有的情況做出規范。所以，誠實信用是一個人必須遵守的原則。而隨著社會的發展，為了協調各種沖突和矛盾，立法者逐漸開始注重道德規范的調整作用，將誠信等道德規范引入法典，使其成為近現代法律中的一項基本原則。這已經被世界各國法律專業提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net普遍確認。在我國民法通則中，包括合同法全都要求民事主體在民事活動中應當遵循誠實信用原則。在我國，2012年新修改的民事訴訟法第十三條規定中也有相關規定，即：民事訴訟應當遵循誠實信用原則。這是我國首次在立法上確立訴訟誠實信用原則。
民法中的誠實信用原則最原始的含義是善意，不欺騙，任何一方當事人都要謹慎維護對方的利益，滿足對方的正當期待，給對方提供必需的信息，以誠相待。訴訟中的當事人也有這樣的安全心理的需要，訴訟和社會生活一樣，所有主體都希望對方誠信而行，法院希望當事人誠信的實施訴訟行為，當事人則希望法院誠信審理和裁判。
二、誠實信用原則在民事訴訟法中的適用
民事訴訟中關于誠實信用原則對于不同的訴訟對象有不同的適用內容。下面，我們結合2012年《民事訴訟法》的內容，從訴訟當事人及其他訴訟參與人和法院兩個主體的角度對誠實信用原則的使用加以分析。
（一）對當事人及其他訴訟參與人（包括證人，鑒定人，翻譯人員等）來說，主要包括以下四項規則
一是禁止濫用訴訟權利。法律賦予每個公民一定的權利，同樣，民事訴訟法也賦予每個當事人一定的權利，但是不能保證每項權利的形式都是按照法律所規定的程序進行的。如果一方當事人沒有按照法律的規定并違反了訴訟法所設立的旨意去行使該權利，便構成了“訴訟上的權利濫用”。濫用訴訟權利是指在違反誠實信用原則的情況下，專門以損害對方當事人、第三人或者社會公眾信用利益為目的行使訴訟權利的行為。當事人應當依法善意的行使法律賦予的訴訟權利，不得濫用起訴權、管轄異議權、申請回避權、提出證據等權利，或者不按照規定的程序行使權利，意圖拖延訴訟，或者阻擾訴訟的進行。[2]2012年新修改的《民事訴訟法》在112條規定的惡意訴訟行為，113條規定的惡意串通逃避執行行為以及在第56條第3款規定的第三人撤銷之訴制度中，都對當事人的權利進行了限制。
二是訴訟上的權利失效。所謂權利失效，是指一方當事人由于長時間故意懈怠行使其訴訟權利，長期沒有行使權力的意思表示以及實施相應的訴訟行為，致使對方當事人有充足理由認為期已經不會再行使權利而實施了一定的訴訟行為時，方開始行使該項權利，并導致對方的利益受到損失。[3]為了保護一方當事人的利益，這種行為我們認定為違反誠實信用原則。如2012年《民事訴訟法》第65條規定：“當事人逾期提供證據的，人民法院應當責令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據不同情形可以不予采納該證據，或者采納該證據但予以訓誡、罰款。”
三是真實義務陳述。當事人有義務提供真實的陳述，不得在訴訟過程中提供虛假的言論，證據，證人不可以提供虛假證言，翻譯人員不可以提供虛假的翻譯，鑒定人員不可以提供虛假的鑒定意見。對于不真實的材料一律不予以采納，情節嚴重的將依法進行相應的法律制裁。如2012年《民事訴訟法》第111條規定，對于偽造、毀滅重要證據，妨礙人民法院審理案件的，或者以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
四是禁反言。即訴訟雙方當事人不可以實施前后相矛盾的訴訟行為，否則不僅會損害對方當事人的利益，同時會影響整個訴訟過程的進行。如果一方當事人在訴訟進行中，先實施了一定的行為，對方當事人對該行為專業提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net深信并做出了響應行為，已實施先行行為者不得又做出與先行行為相矛盾的行為，否則法院可以否定后行行為。但是否構成反言第一個要件是當事人有矛盾行為，第二是對方當事人相信了該行為，第三是該反言行為給對方造成了利益上的損害。
（二）當主體為法院時，主要包含以下三項規則
一是對于法院的法官來說，應當遵循誠實信用原則，采取自行回避的義務。對于和自己有利害關系的案件，當事人不了解案情沒有申請回避，法院也沒有指定回避的情況下，法官應主動申請回避，從而保證案件的公正性。
二是禁止濫用審判權。對于在其管轄范圍內的案件，法院必須予以審理。既不能拒絕其管轄范圍內應當審理的案件，也不能越權審理不屬于其管轄范圍內的安家。在適用法律過程中，自由裁量權是其中一個重要的內容。當事人是否違反誠實信用原則的訴訟行為需要法官自由裁量作最后的評判和取舍，因此法官在行使自由裁量權時應該本著善意誠實的心理態度，不可隨心所欲。誠實信用原則作為民事訴訟的基本原則之一具有指導整個訴訟的作用。
三是充分尊重當事人的訴訟地位，不得實施突襲性裁判。突襲性裁判指的是法院在未能使當事人充分利用程序法所提供的攻擊和防御機會的情形下做出的裁判，包括對當事人發現案件真實的突襲、適用法律的突襲和促進訴訟的突襲。突襲性裁判不僅損害了當事人的合法利益，同時影響了裁判公正 ，都違反了誠實信用的原則，所以在訴訟過程中我們應該防止這種情況的發生。
三、誠實信用原則在《民事訴訟法》中相關條例的適用
在2012年新頒布的《民事訴訟法》中，涉及很多以前沒有關注過的條例，筆者將對一些有關于誠實信用原則的發條進行簡單的分析。
（一）增設了公益訴訟制度
由于社會的普遍關注以及近些年來我國法律對其的重視，公益訴訟制度成為了立法內容。在2012年《民事訴訟法》第55條規定：“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。”侵害眾多消費者合法權益的行為就是生產者或者銷售者在專業提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net違反誠實信用的原則下，對其所生產或者銷售的不合格產品在沒有達到質量標準的前提下進行出售，從而侵害了消費者利益的行為。公益訴訟一直是近些年來的一個熱點話題，所以要求國家在實施這項規定時同時注意將誠實信用原則貫穿其中，發揮其最大價值來維護社會秩序。
（二）防治惡意訴訟
惡意訴訟是指當事人惡意提起訴訟，將訴訟作為一種手段，達到使對方當事人或者案外人受到損害的目的以及其他非法目的。當事人主觀上有惡意，客觀上實施了濫用訴權的行為。對于惡意訴訟行為，不僅增加了法院的辦案負擔，還影響了一方當事人的合法權益，所以我們應當使訴訟參與人雙方遵守誠實信用原則，杜絕虛假訴訟、訴訟欺騙、和訴訟騷擾等惡意訴訟的出現。
四、結語
民事訴訟法是我國法律體系中的一個重要的組成部分，于此同時，誠實信用原則也是法律中一個不可或缺的原則。我們應結合我們的訴訟實際，繼續完善誠實信用原則在我國民事訴訟的制度和理念。
參考文獻：
[論文關鍵詞]民事訴訟；證明責任；法律要件分類說；實體法 自由裁量權
一、證明責任的概念剖析
在我國，法學界一直從提供證據責任的角度解釋說明證明責任，直到上世紀八十年代中期，李浩學者在他的論文《我國民事訴訟中證明責任含義新探》中提出了證明責任的雙重涵義說，指出應當從行為意義和結果意義兩個層面來理解證明責任概念，才逐漸糾正了當時理論界和司法實踐界單言行為責任的片面觀點。現在學者們一般認為證明責任包括三個方面的內涵：第一，提供證據的責任，即行為意義上的舉證責任；第二，說服責任，它是證明責任的重要組成部分，訴訟的整個庭審活動都是圍繞說服法官這一目的而進行的。說服責任的重要性還在于它的實際履行是不利后果負擔發生與否的前提；第三，不利后果負擔責任，它是一種潛在的風險，當案件事實經過一系列證明過程仍然真偽不明時，法官無權拒絕裁判，此時它就會發生。
二、我國民事證明責任分配的理論基礎
民事案件的錯綜復雜和證明責任分配背后所參考的經濟學邏輯，為證明責任分配規則的研究提供了廣闊的天地，學者們為尋求更為合理的證明責任分配規則提出了諸多學說理論。這些學說主要包括法規分類說、待證事實分類說、法律要件分類說，以及上世紀50年代以來應運而生的各種新的學說，如危險領域說、蓋然說、損害歸屬說、利益衡量說等。
其中，在理論界影響最大、長期處于支配地位的學說是羅森貝克的法律要件分類說。羅森貝克認為，民法規范的本身已經具備證明責任的分配原則，這是立法者預先設置的結果，因此，法律規范相互之間，或者存在補充關系，或者存在相互排斥關系，兩者必居其一。于是從法律規范的這種關系中便可求得舉證責任的分配原理。他將民法規范分為對立的兩類：一類為基本規范，也稱權利產生規范，系指那些發生一定權利的法律規范；另一類為對立規范，包括權利消滅規范、權利妨礙規范和權利排除規范。權利的存在是從存在權利形成規范的要件和不存在權利妨礙、權利消滅、權利排除規范的要件中推定的。該學說的概念體系明晰，邏輯性、系統性、可操作性強，留給法官的自由裁量余地不大，是眾多學說中較優秀和成熟的理論。基于我國當前的司法環境，人們更加傾向于法官適用法律的統一性和安定性，因此法律要件分類說成為我國證明責任分配一般原則適用的主要和首選理論。叔本華曾指出：“對于正在發生的事情我們都要馬上清晰地想象到其相反的一面”。法律要件分類說的濃厚規則色彩最大限度地過濾掉了人的主觀因素，這也使得它拘泥于法律條文對權利規定的形式要件上，而無法顧及這種形式要件上的硬性配置是否完全能體現法律對于公平或權利救濟上的價值因素。因此在堅持法律要件分類說通說地位的同時，合理采納那些參照舉證的難易程度、與證據的距離以及是否有利于損害的預防和救濟作為證明責任配置重點考量因素的理論學說，成為我國的大勢所趨。
三、對于我國民事訴訟證明責任分配規則的反思
1.《民事訴訟法》第64條第1款的規定，被總結為所謂的“誰主張、誰舉證”原則，僅停留在最一般的表述層面，未能觸及到雙方當事人各自應當對于哪些案件事實負擔證明責任。針對權利根據事實，反對訴訟請求的當事人的防御方式有兩種，一種是否認，一種是抗辯。因為每一個否認均包含了矛盾的或者其他可能的主張，如同每一個主張同時是對另一個事件過程的否認一樣。但即使它是以主張的形式出現，它仍然是否認，否認一事實的當事人不承擔證明責任，僅需提供反證即可。因為對于“主張”一詞的理解有著很大的模糊性，籠統地講“誰主張、誰舉證”可能會在司法實踐中造成雙方當事人都承擔證明責任的尷尬情形。
2.2001年由最高人民法院頒布的《證據規定》比較全面地細化了《民事訴訟法》關于證據的規則，該規定的第2條被認為是證明責任的一般性規定。雖然這樣的規定相較于《民事訴訟法》第64條第1款有所進步，但仍然有缺陷。陳剛教授曾經細致區分了在我國出現的兩種“雙重含義說”，即“提供證據的責任與證明責任相區別的雙重含義說”和“提供證據責任一元論的雙重含義說”。前者從提供證據責任屬于證明責任派生或“投影”的立場將“證明責任”劃分為行為責任和結果責任，后者從“證明責任”等同于提供證據責任的一元論立場出發，將提供證據的責任分為行為責任和結果責任。《證據規定》第2條雖然分別界定了行為責任和結果責任，但實際上結果責任只是對于行為責任之“必要性”的說明，更像是對傳統的舉證責任概念的內部改造，沒有實質性的意義。
3.《證據規定》第5條對合同案件的證明責任分配原則作出了規定，雖然在法院每年受理的民事案件中，合同案件占了相當大的比重，但是在民事訴訟中，需要分配證明責任的顯然不僅僅是合同案件，無論從哪個角度說，僅就合同訴訟規定證明責任分配的原則是遠遠不夠的，從法律關系這一抽象層面設置可適用與整個民事訴訟的證明責任分配原則是十分必要的。
4.證明責任的分配，實質上是民事實體法作為裁判規范在民事訴訟中的適用，因此實體法律條文的要件表述和邏輯關聯十分重要。但我國目前的民事實體法習慣于對法律規范條款即法律要件事實做粗略、籠統的規定，與德、日等大陸法系相比，較少地考慮到實體法的訴訟功能，特別是舉證功能，即在實體法上不能像當初羅森貝克在創立法律要件說時那樣，從德國民事實體法條文中發現立法者預先設立的那樣較為完善或較為系統的舉證責任的一般原則。這就使得我國訴訟證據適用有關規則存在一些先天不足的障礙。證明責任分配是一個極具實踐性的課題，實踐中出現的這些問題為我們立法進步指明了一個方向：以增強實體法的實務功能為目標，提高立法技巧，完善實體法律條文的要件表述和邏輯關聯，在可能的條件下，尤其是在證明責任的負擔會產生歧義的情況下，盡可能通過適當的方式，就證明責任問題為法官提供明確的指引。
論文關鍵詞 求解 民事權利能力制度 對立 內外
在社會生活中，我們總是會遇到各種各樣的問題，如何求解，應是我們不斷追求的目標。求解，在法學領域，指的是國家法律對某一個法律問題的應對態度和處置方案。最理想的狀態是我們遇到的所有法律問題，小到個人，大到國家，都能在立法中找到應對之策，但實踐中，我們總會遇到一些法律問題，處在法律管轄的盲區之內。比如胎兒權益如何保護的問題，法律應該如何調整來應對，就成為我們需要考慮的一個問題。
一、問題的存在
解決任何問題的前提是承認問題的存在。從樸素的情感出發，大家均認為胎兒的權益應該得到承認和保護，但是，情感代替不了法律。胎兒尚未出生，不滿足享有權利能力“始于出生，終于死亡”的要求，無法得到法律的庇護，這使得實踐中大量的關于胎兒權益的案件糾紛無法順利解決。這種兩難境地，就成為我國立法必須面對的問題。
二、胎兒權益保護的解決思路
當然，任何問題的解決，都不是一蹴而就的，總有一個探索的過程；任何一個問題的解決，從來都不會只有一種途徑，總會有不同的方式和方法。這里針對胎兒權益保護的解決之道做一點探討。
（一）對立求解，解在對面
我們總體上可以把一個人分成三個階段，胎兒階段、自然人階段以及死者階段。胎兒作為自然人“生之前”及死者作為自然人“死之后”的生命形態，與自然人是對立統一的關系，三者是一個完整的整體，共同構成了“人”的存在。
按照我國的民事權利能力制度，只有自然人滿足權利能力的要求：“始于出生，終于死亡。”胎兒因沒有出生，死者因已經死亡，都無法獲得或喪失了民事主體的資格，嚴格按照法律邏輯來看，胎兒和死者作為自然人的對立面，胎兒和死者作為對立面，無法獲得任何保護。事實真的如此嗎？非也。
在保護胎兒權益方面，我國民法僅在繼承法作了相關規定：“遺產分割時，應當保留胎兒的份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。”胎兒沒有權利能力卻為其保留繼承份額，情有可原，于理不通。
在保護死者權益方面，我們的法律走得更遠。德國等大陸法系國家規定公民的權利能力始于出生，而不規定終于死亡，因此死者仍可享有權利。我國的主流觀點認為死者喪失權利能力，不再享有權利，但是對死者的某些利益，應給予必要的保護。為保護自然人死后的某些利益，我國的法律還是做了很多突破權利能力制度的規定。比如，死者的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、遺體遺骨等受到法律保護，上世紀80年生的死者“荷花女”名譽權糾紛案件中最高法院肯定了死者享有名譽權，2001年《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中進一步規定：自然人死亡后，侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私以及遺體遺骨的，其近親屬因此遭受精神痛苦，可以向法院起訴要求精神損害賠償。除上述規定之外，還有許多涉及死者的規定，在此不再贅述。
民法基本的權利能力制度是為了調整復雜的民事法律關系，但在調整死者的法律關系時，卻顯得力不從心。死者沒有權利能力，也就沒有了權利，法律基于什么要對其保護呢？相關的學說很多，有死者法益延伸保護說、死者權利保護說，近親屬權利保護說、社會利益保護說等等，從不同的角度論證給予死者保護的合理性。死者利益確實需要保護，所以，立法者根據社會利益的需要進行了立法政策的調整，換句話說，死者能否得到保護，不是一個法律的邏輯問題，而是立法政策及技術的問題。在維持原有的理論和法律規定的前提下，以犧牲民法體系統一性為代價，通過“特例”對死者利益進行保護。既然如此，作為死者對立面的胎兒，其權益的保護也可以繞開民事權利能力制度，通過“法律的特別規定”予以實現。我們已經在繼承法上作了嘗試，但是保護的面太窄，需要進一步擴大。
（二）內外求解，解在外面
過去我們總在問題本身或問題內部求解，要么“無解”，要么“小解”，如果超脫問題本身或者跳出問題內部，才能找到“大解”。
關鍵詞 民事訴訟 自認規則 現狀分析 完善
中圖分類號：DF72
文獻標識碼：A
一、民事訴訟自認規則概述
（一）自認規則的概念。
自認是一項古老的法則。自認規則作為一項證據規則或訴訟規則，是有關自認的成立和效力的規范。自認規則對訴訟主體在證明案件事實方面具有法律約束力，創設和規范各種訴訟主體在訴訟過程中相互之間的關系 。自認規則其全稱應當為“民事訴訟特定自認免證規則”，是指在民事訴訟進行過程中，當事人一方的自認符合一定條件的，法律賦予其當然的絕對的直接的證據能力和證明力，從而具有免除對方當事人舉證責任效力的程序規則。
（二）自認規則的功能與價值。
自認規則具有十分重要的功能與價值：第一，自認規則對作出自認的當事人有拘束力。該拘束力表現在當事人一旦作出自認，該當事人便不能隨意撤回自認。第二，自認對法院具有約束力。根據自認規則，一方當事人自己承認對方主張的事實后，法院不問所自認事實的真假而直接將其作為裁判案件的依據。第三，自認規則降低了當事人和人民法院在時間、人力、物力、財力等方面的訴訟成本支出，達到了提高訴訟效率的目的。第四，自認規則能促使裁判更大限度地實現公平和正義。因為自認可以平息雙方當事人對自認案件事實的爭議，法院以此為基礎的裁判也更容易為雙方當事人所接受。
二、我國民事訴訟自認規則現狀分析
（一）我國民事訴訟自認規則的立法概況。
我國1991年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》中并沒有關于自認規則的相關規定。最高人民法院于1992年頒布的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第75條規定：“一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實和提出的訴訟請求明確表示承認的，當事人無需舉證。”該條可以說是我國立法上構筑自認規則的初步探索。而1998年6月19日公布的《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》中對于自認規則雖也有涉及，但卻較為零散和混亂。直到2001年最高人民法院的《關于民事訴訟證據的若干規定》中8條、13條、15條、74條、76條才對自認問題作出了比較明確的規定，基本涵蓋了自認規則的內容，但仍有不足之處。
（二）我國民事訴訟自認規則的主要缺陷。
1、自認的概念界定不清。
我國目前關于自認規則的規定沒有確立“自認”的概念。由于受前蘇聯法律制度的影響，我國目前民事訴訟立法中沒有使用“自認”一詞，而把包括自認（即對事實的承認）和認諾（即對訴訟請求的承認）兩個概念均由“當事人的承認”代替。兩大法系國家普遍使用“自認”概念，我國自認概念的缺失嚴重制約了我國自認規則的深入發展，也使得我國與各國在學術上的交流和借鑒存在障礙，并且可能在涉外民事訴訟中導致不便和混亂。
2、自認的效力殘缺。
根據自認規則的要求，一方當事人一旦作出自認，便對法院發生約束力，法院應認定自認的事實為真實，并以之作為判案的依據，對自認的事實不再進行證據調查。我國現行《民事訴訟法》和最高人民法院頒行的有關司法解釋，關于自認效力的規定，總是片面的強調自認對對方當事人所產生的免除其舉證責任的效力，而這只是自認效力的一個方面，對自認人和法院的約束力則從未有過明確、清晰的規定。
3、自認規則的立法混亂。
完善、科學而又系統的法律規定對訴訟實踐和司法操作能夠產生積極的指導作用是眾所周知的。雖然，我國現行《民事訴訟法》和其后的歷次相關司法解釋對自認規則都以不同數量的條文予以規定，可是這些條文規定卻都是只言片語，模糊、片面的，而且出現對相同內容重復規定的現象，缺乏系統和條理性，從整體上難以把握，無法有效的對訴訟活動予以指引。
三、完善我國民事訴訟自認規則的建議
（一）界定自認的概念。
概念是理論的出發點和基石，我國民事訴訟立法應當盡快修正用“當事人的承認”的提法，將“自認”與“認諾”分開，確立“自認”的概念，以期與各國通行概念接軌，并在此基礎上實現我國自認規則的架構和完善。
（二）明確自認的效力。
自認的效力包括兩個方面:一是對當事人的拘束力。當事人一方作出自認可以免除相對方的舉證責任；自認方在自認后不得隨意撤回自認，也不得在同一訴訟中再就自認的事實進行爭辯。二是對法院的拘束力。法院的裁判必須受當事人自認事實的約束。除法律另有規定外，法院不能對當事人自認的事實進行自由心證，也不能對此事實組織證明，法院應該以此事實作為判決的依據。
（三）確保自認規則相關立法協調一致。
自認規則的重要性，使我們有必要在民事訴訟法的修改中統一自認規則的規定，將散見于司法解釋中的自認規則進行體系化、科學化的整合，使得有關自認規則的相關規定得以統一、完整，形成一個有序的整體。這有利于促進學者對自認規則的進一步研究，也能更好地指導司法實踐。
注釋：
論文關鍵詞 胎兒利益 權利能力 繼承權 損害賠償請求權
胎兒，毫無疑問是一個弱勢群體，理應得到全面而合理的保護，但因各國學說和立法體例的差異。就我國當下司法實踐來看，因為立法的缺失往往在對胎兒利益保護時顯得捉襟見肘，胎兒作為即將出生的民事主體，理應享有一定的權益，對胎兒利益的保護也逐漸被廣大學者和司法實務者所重視。
一、胎兒有無權利能力
《中華人民共和國民法通則》第9條規定：公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。自然人民事權利因出生而取得，不僅為我國民法所確認，也為世界上大多數國家所認同。那么什么是出生呢？我們認為，認定出生這一法律事實，應當滿足兩個基本條件：一是胎兒脫離母體；二是胎兒出生時應為活體。通過對世界各國的民事立法的相關規定的歸納，對自然人民事權利的規定大致分為兩類：第一類，公民出生時開始。其中又可以分兩種：（1）立法中明確規定公民的民事權利能力從出生時開始。（2）立法中未明確規定公民自何時享有民事權利能力，但立法之真正含義即公民自出生時享有。第二類，規定從受孕時開始即有權利能力，采用這種規定的國家很少。但把“活著出生”作為適用這一法律規定的前提條件。這也說明，在實質上各國法律都把公民出生作為其民事權利能力開始的時間。
自然人之民事權利能力因出生取得，已為學術界和立法上雙重認同。因此，胎兒是沒有權利能力的，那么胎兒之權益如何保護，這也已經是羅馬法以來各國民法所要解決的一個世紀問題。
二、關于胎兒利益保護的學說
在如何保護胎兒利益上，大致有三種立法體例。一是采用概括主義，以胎兒將來出生時生存為條件，胎兒具有權利能力。二是采個別保護主義，即規定在某些事項上，胎兒視為已出生。三是絕對主義，即既不規定胎兒有權利能力，也不規定在某些事項上視胎兒為已出生。如我國《繼承法》第28條規定：遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按法定繼承處理。
各國判例學說對胎兒權益的保護主要有三種觀點：（1）具有權利能力或成為獨立生命體說。此說認為，胎兒是特殊的民事主體，但以出生時存活為條件或認為胎兒出生前沒有權利能力，只是在出生后可以溯及取得。德國學者德尼等就主張承認胎兒就其出生所受之損害具有部分權利能力。（2）對人類自然成長的過程進行保護說。此說認為，生命法益有生物本質，法律應當承認這種自然的效力。權威學者拉倫茨認為，自然人尚未出生前的被侵害性與其權利能力無關，人的生命從何時開始，則應自何時起受法律的保護，與其何時起以自然人的身份存在并享有權利能力，分屬二事。（3）保護胎兒出生后可以享受的利益。在英國，有些判例表明，每當涉及依賴于出生才能獲得的利益問題，則胎兒在子宮中就受保護，視為已出生。
從保護胎兒利益上說，我認為概括主義，或者具有權利能力說最為有利。胎兒從母體受孕時始，即已成為一個有別于母體的獨立生物體，現實中也往往涉及這個生命體的繼承權、受遺贈權問題，也不乏遭受來自第三人侵害而受傷害的事例，鑒于此，為了更好地保護胎兒的利益，法律可以也應當承認胎兒的特殊民事主體資格，承認其權利。
三、胎兒是否應享有繼承權
（一）有無繼承能力
繼承權是指，自然人以法律的規定或者遺囑的指定享有的繼承被繼承人遺產的資格。既然是一種資格，理所當然也就涉及到有無繼承能力的問題。繼承能力，又稱繼承權利能力，指能夠作為繼承人取得繼承權的權利能力。繼承權作為一種法律資格，以享有民事權利能力為基準，反之，不具有民事權利能力的人，當然的也就沒有繼承權，即不能為繼承人。傳統民法理論認為，稱要求繼承人于繼承開始時必須為生存之人的原則為“繼續原則”或“同時存在原則”。以此為標準，則要求繼承人必須為生存之人，即正常存活之自然人才能享有這一權利能力。所謂繼續存在或同時存在，也就是指繼承人于繼承開始前后都存在，只有在繼承開始時生存的人才具有繼承能力，在繼承開始時未出生或已死亡的人無繼承能力。這一原則已為現代各國立法所接受，法國民法典第725條規定：必須在繼承開始時生存之人始能繼承。德國民法典第1923條規定：得為繼承人者只限于繼承開始時生存之人。根據這些理論和立法，胎兒未出生，又不能算是繼承時生存之人，那他是否就沒有繼承能力？是否沒有繼承權呢？
如果以這些一般性規定為準，顯然是不符合保護胎兒權益的。關于胎兒繼承權的問題，大致有兩種觀點和立法體例：一種觀點為肯定說，認為胎兒必然享有繼承權。在此理論下又可分兩種：其一采羅馬法上一般主義，一般規定胎兒有繼承能力，正如瑞士民法典第31條規定，胎兒只要出生時尚存，出生前即有權利能力。其二采個別保護主義，并不規定胎兒有權利能力，而是在繼承問題上視為胎兒已出生。另一種為否定說，該說認為繼承開始時尚未出生的胎兒不具有繼承能力，但法律采取一定措施保護胎兒出生后的合法權益，承認于繼承開始時已受孕其后活著出生的有繼承能力。無論是肯定說，還是否定說，可以看到一個共性，即胎兒實際取得遺產的權利與其是否活著出生緊密相關。
在我國《民法通則》和《繼承法》中均未明確承認胎兒具有繼承權，只是規定，遺產分割應當保留胎兒份額，但胎兒出生時是死體的，保留的份額按法定繼承處理。當然，為了更好地保護胎兒的繼承權利，我認為在立法上應當予以承認其繼承資格，胎兒作為父母生命的延續，完全可以列入繼承人主體之列，只是胎兒將來出生是否有權利能力（是否存活）不定。可以規定，胎兒出生時為非死體的，其繼承權利可以溯及到母體受孕之時，在確認其資格基礎上，再予以規定份額保留或取消，法律將更完善。
（二）人工受精方法受孕之胎兒有無繼承權
隨著現代醫學的發展，也產生了新的問題。父母以人工受精方法孕育之胎兒，他們有無繼承權，我認為應首先判斷他們是否為婚生子女。在符合父母共同意愿，婚生推定原則，且無其他涉及胎兒遺傳基因糾紛的情況下，應當享有繼承權，未有爭論。但是在丈夫死亡后或離婚后，其母借用男方保存下的受孕的胎兒，在遺產分割時是否有權利？依婚生推定原則，在丈夫死亡或離婚后，婚姻關系已不存在，此類胎兒不應推定為婚生子女，且又因其父死亡或父母離婚之時尚未受胎，也不得為其保留份額。
此外，還有很大爭議的一個問題就是，代孕現象的存在。應當分情況而論：（1）由丈夫供精，妻子供卵而實施的代孕，應認定為夫妻雙方的婚生子女，所生子女與代孕母親不發生母子女關系。（2）經過夫妻一致同意，夫（妻）一方供精（卵），第三人供卵（精）（或代孕母親供卵）而實施的代孕，亦應視為夫妻雙方的婚生子女，而與夫妻以外的供精、供卵者及代孕母親不發生父母子女關系。（3）未經妻的同意，由丈夫供精，代孕母親（或第三人）供卵而實施的代孕，應為夫的非婚生子女。（4）未經夫的同意，由第三人供精，妻子供卵而實施的代孕，應為妻的非婚生子女。后兩類非婚生子女，根據婚姻法第25條之規定，與婚生子女享有同等權利。
四、侵犯胎兒權益的侵權行為及保護
侵犯胎兒權益的事件在當今社會已屢見不鮮，食品安全問題的侵害（毒奶粉事件），醫療事故，車禍等來自第三人的侵權行為，無不直接或間接的對胎兒這一弱勢群體的權益構成侵害。這是值得思考的，表現出來較為明顯的一般有侵犯胎兒生命健康權等人身權，我認為主要涉及到對其人身的損害相對較多，轉而可能涉及精神損害賠償的問題，因為胎兒之所以為胎兒，而不是通常意義上我們講的自然人，對他的財產（有無財產還未定）侵犯行為相對較少。如果細致劃分，那么胎兒究竟有無生命權？我們可以先反過來思考，假如胎兒具有生命權，那么不想要孩子的男女的墮胎行為是否是扼殺生命，構成故意殺人罪？因第三人行為導致孕婦流產，是否也應歸入殺人罪？很顯然，這是不可能的。所以，胎兒的生命，嚴格意義上講應該是生物學上的生命體，而不是法律意義上的生命。
對于胎兒利益的保護，我國立法上存在不足，以至于在涉及相關實務時捉襟見肘。在裴紅霞、吳佩穎、吳錫兵訴錢明偉案中，孕婦裴紅霞因被告人錢明偉的碰撞導致早產，生下女兒吳佩穎，裴紅霞訴請錢明偉賠償醫療費，護理費，誤工費等，賠償吳佩穎醫療費，營養費，身體健康損害費等，賠償吳錫兵精神損失費等。法院經審理認為，對于胎兒在母體中所受的損害，出生后能否行使損害賠償請求權在理論界尚有爭議，但胎兒的合法權益受法律保護是毫無疑問的，如若采用概括主義，胎兒只要出生時為活體，即享有民事權利能力，且課追溯至母體受孕之時。這就肯定了胎兒的主體地位，至于有無行為能力并無影響，完全可由監護人、人代其行為。
此時，就涉及到一個問題，胎兒究竟有無損害賠償請求權？學者們爭論不一，其理論依據大致有三種：其一，生命法益保護說。該所認為胎兒利益雖非權利，但屬于生命法益，任何人均有權享有。任何人對生命法益均享有權利，故得主張不受任何妨害或阻礙。其二，權利能力說，該說認為胎兒享有權利能力，應當保護胎兒利益。此種學說，在立法上可分為前文所訴的三類：概括主義，個別保護主義，絕對主義。其三，民事主體人身權延伸保護學說，侵犯人身權即可以發生在主體存續期間，也可以發生在主體資格取得之前或喪失之后。
我比較贊成權利能力說，胎兒只要出生時為非死體，即享有民事權利能力，對于侵犯其合法權益的行為，當然有權提請損害賠償。侵害胎兒的健康權，可以要求侵權行為人應當按照人身損害賠償的一般方法給予賠償，主要包括日后必要的治療費用、護理費用、后續治療費、生活補助費用等。因為侵害胎兒從而使父母產生額外的經濟損失，如父母對子女的撫養費、因新生兒是殘疾人而產生的精神損害等間接損害。對于這部分間接損失，父母也可作為損害賠償權利人，要求第三人予以賠償。當然，這建立在胎兒出生后存活條件之上。
論文關鍵詞 胎兒利益 權利能力 繼承權 損害賠償請求權
胎兒,毫無疑問是一個弱勢群體,理應得到全面而合理的保護,但因各國學說和立法體例的差異。就我國當下司法實踐來看,因為立法的缺失往往在對胎兒利益保護時顯得捉襟見肘,胎兒作為即將出生的民事主體,理應享有一定的權益,對胎兒利益的保護也逐漸被廣大學者和司法實務者所重視。
一、胎兒有無權利能力
《中華人民共和國民法通則》第9條規定:公民從出生時起到死亡時止,具有民事權利能力,依法享有民事權利,承擔民事義務。自然人民事權利因出生而取得,不僅為我國民法所確認,也為世界上大多數國家所認同。那么什么是出生呢?我們認為,認定出生這一法律事實,應當滿足兩個基本條件:一是胎兒脫離母體;二是胎兒出生時應為活體。通過對世界各國的民事立法的相關規定的歸納,對自然人民事權利的規定大致分為兩類:第一類,公民出生時開始。其中又可以分兩種:(1)立法中明確規定公民的民事權利能力從出生時開始。(2)立法中未明確規定公民自何時享有民事權利能力,但立法之真正含義即公民自出生時享有。第二類,規定從受孕時開始即有權利能力,采用這種規定的國家很少。但把“活著出生”作為適用這一法律規定的前提條件。這也說明,在實質上各國法律都把公民出生作為其民事權利能力開始的時間。
自然人之民事權利能力因出生取得,已為學術界和立法上雙重認同。因此,胎兒是沒有權利能力的,那么胎兒之權益如何保護,這也已經是羅馬法以來各國民法所要解決的一個世紀問題。
二、關于胎兒利益保護的學說
在如何保護胎兒利益上,大致有三種立法體例。一是采用概括主義,以胎兒將來出生時生存為條件,胎兒具有權利能力。二是采個別保護主義,即規定在某些事項上,胎兒視為已出生。三是絕對主義,即既不規定胎兒有權利能力,也不規定在某些事項上視胎兒為已出生。如我國《繼承法》第28條規定:遺產分割時,應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的,保留的份額按法定繼承處理。
各國判例學說對胎兒權益的保護主要有三種觀點:(1)具有權利能力或成為獨立生命體說。此說認為,胎兒是特殊的民事主體,但以出生時存活為條件或認為胎兒出生前沒有權利能力,只是在出生后可以溯及取得。德國學者德尼等就主張承認胎兒就其出生所受之損害具有部分權利能力。(2)對人類自然成長的過程進行保護說。此說認為,生命法益有生物本質,法律應當承認這種自然的效力。權威學者拉倫茨認為,自然人尚未出生前的被侵害性與其權利能力無關,人的生命從何時開始,則應自何時起受法律的保護,與其何時起以自然人的身份存在并享有權利能力,分屬二事。(3)保護胎兒出生后可以享受的利益。在英國,有些判例表明,每當涉及依賴于出生才能獲得的利益問題,則胎兒在子宮中就受保護,視為已出生。
從保護胎兒利益上說,我認為概括主義,或者具有權利能力說最為有利。胎兒從母體受孕時始,即已成為一個有別于母體的獨立生物體,現實中也往往涉及這個生命體的繼承權、受遺贈權問題,也不乏遭受來自第三人侵害而受傷害的事例,鑒于此,為了更好地保護胎兒的利益,法律可以也應當承認胎兒的特殊民事主體資格,承認其權利。
三、胎兒是否應享有繼承權
(一)有無繼承能力
繼承權是指,自然人以法律的規定或者遺囑的指定享有的繼承被繼承人遺產的資格。既然是一種資格,理所當然也就涉及到有無繼承能力的問題。繼承能力,又稱繼承權利能力,指能夠作為繼承人取得繼承權的權利能力。繼承權作為一種法律資格,以享有民事權利能力為基準,反之,不具有民事權利能力的人,當然的也就沒有繼承權,即不能為繼承人。傳統民法理論認為,稱要求繼承人于繼承開始時必須為生存之人的原則為“繼續原則”或“同時存在原則”。以此為標準,則要求繼承人必須為生存之人,即正常存活之自然人才能享有這一權利能力。所謂繼續存在或同時存在,也就是指繼承人于繼承開始前后都存在,只有在繼承開始時生存的人才具有繼承能力,在繼承開始時未出生或已死亡的人無繼承能力。這一原則已為現代各國立法所接受,法國民法典第725條規定:必須在繼承開始時生存之人始能繼承。德國民法典第1923條規定:得為繼承人者只限于繼承開始時生存之人。根據這些理論和立法,胎兒未出生,又不能算是繼承時生存之人,那他是否就沒有繼承能力?是否沒有繼承權呢?
如果以這些一般性規定為準,顯然是不符合保護胎兒權益的。關于胎兒繼承權的問題,大致有兩種觀點和立法體例:一種觀點為肯定說,認為胎兒必然享有繼承權。在此理論下又可分兩種:其一采羅馬法上一般主義,一般規定胎兒有繼承能力,正如瑞士民法典第31條規定,胎兒只要出生時尚存,出生前即有權利能力。其二采個別保護主義,并不規定胎兒有權利能力,而是在繼承問題上視為胎兒已出生。另一種為否定說,該說認為繼承開始時尚未出生的胎兒不具有繼承能力,但法律采取一定措施保護胎兒出生后的合法權益,承認于繼承開始時已受孕其后活著出生的有繼承能力。無論是肯定說,還是否定說,可以看到一個共性,即胎兒實際取得遺產的權利與其是否活著出生緊密相關。
在我國《民法通則》和《繼承法》中均未明確承認胎兒具有繼承權,只是規定,遺產分割應當保留胎兒份額,但胎兒出生時是死體的,保留的份額按法定繼承處理。當然,為了更好地保護胎兒的繼承權利,我認為在立法上應當予以承認其繼承資格,胎兒作為父母生命的延續,完全可以列入繼承人主體之列,只是胎兒將來出生是否有權利能力(是否存活)不定。可以規定,胎兒出生時為非死體的,其繼承權利可以溯及到母體受孕之時,在確認其資格基礎上,再予以規定份額保留或取消,法律將更完善。
(二)人工受精方法受孕之胎兒有無繼承權
隨著現代醫學的發展,也產生了新的問題。父母以人工受精方法孕育之胎兒,他們有無繼承權,我認為應首先判斷他們是否為婚生子女。在符合父母共同意愿,婚生推定原則,且無其他涉及胎兒遺傳基因糾紛的情況下,應當享有繼承權,未有爭論。但是在丈夫死亡后或離婚后,其母借用男方保存下的受孕的胎兒,在遺產分割時是否有權利?依婚生推定原則,在丈夫死亡或離婚后,婚姻關系已不存在,此類胎兒不應推定為婚生子女,且又因其父死亡或父母離婚之時尚未受胎,也不得為其保留份額。
此外,還有很大爭議的一個問題就是,代孕現象的存在。應當分情況而論:(1)由丈夫供精,妻子供卵而實施的代孕,應認定為夫妻雙方的婚生子女,所生子女與代孕母親不發生母子女關系。(2)經過夫妻一致同意,夫(妻)一方供精(卵),第三人供卵(精)(或代孕母親供卵)而實施的代孕,亦應視為夫妻雙方的婚生子女,而與夫妻以外的供精、供卵者及代孕母親不發生父母子女關系。(3)未經妻的同意,由丈夫供精,代孕母親(或第三人)供卵而實施的代孕,應為夫的非婚生子女。(4)未經夫的同意,由第三人供精,妻子供卵而實施的代孕,應為妻的非婚生子女。后兩類非婚生子女,根據婚姻法第25條之規定,與婚生子女享有同等權利。
四、侵犯胎兒權益的侵權行為及保護
侵犯胎兒權益的事件在當今社會已屢見不鮮,食品安全問題的侵害(毒奶粉事件),醫療事故,車禍等來自第三人的侵權行為,無不直接或間接的對胎兒這一弱勢群體的權益構成侵害。這是值得思考的,表現出來較為明顯的一般有侵犯胎兒生命健康權等人身權,我認為主要涉及到對其人身的損害相對較多,轉而可能涉及精神損害賠償的問題,因為胎兒之所以為胎兒,而不是通常意義上我們講的自然人,對他的財產(有無財產還未定)侵犯行為相對較少。如果細致劃分,那么胎兒究竟有無生命權?我們可以先反過來思考,假如胎兒具有生命權,那么不想要孩子的男女的墮胎行為是否是扼殺生命,構成故意殺人罪?因第三人行為導致孕婦流產,是否也應歸入殺人罪?很顯然,這是不可能的。所以,胎兒的生命,嚴格意義上講應該是生物學上的生命體,而不是法律意義上的生命。
對于胎兒利益的保護,我國立法上存在不足,以至于在涉及相關實務時捉襟見肘。在裴紅霞、吳佩穎、吳錫兵訴錢明偉案中,孕婦裴紅霞因被告人錢明偉的碰撞導致早產,生下女兒吳佩穎,裴紅霞訴請錢明偉賠償醫療費,護理費,誤工費等,賠償吳佩穎醫療費,營養費,身體健康損害費等,賠償吳錫兵精神損失費等。法院經審理認為,對于胎兒在母體中所受的損害,出生后能否行使損害賠償請求權在理論界尚有爭議,但胎兒的合法權益受法律保護是毫無疑問的,如若采用概括主義,胎兒只要出生時為活體,即享有民事權利能力,且課追溯至母體受孕之時。這就肯定了胎兒的主體地位,至于有無行為能力并無影響,完全可由監護人、人代其行為。
此時,就涉及到一個問題,胎兒究竟有無損害賠償請求權?學者們爭論不一,其理論依據大致有三種:其一,生命法益保護說。該所認為胎兒利益雖非權利,但屬于生命法益,任何人均有權享有。任何人對生命法益均享有權利,故得主張不受任何妨害或阻礙。其二,權利能力說,該說認為胎兒享有權利能力,應當保護胎兒利益。此種學說,在立法上可分為前文所訴的三類:概括主義,個別保護主義,絕對主義。其三,民事主體人身權延伸保護學說,侵犯人身權即可以發生在主體存續期間,也可以發生在主體資格取得之前或喪失之后。
我比較贊成權利能力說,胎兒只要出生時為非死體,即享有民事權利能力,對于侵犯其合法權益的行為,當然有權提請損害賠償。侵害胎兒的健康權,可以要求侵權行為人應當按照人身損害賠償的一般方法給予賠償,主要包括日后必要的治療費用、護理費用、后續治療費、生活補助費用等。因為侵害胎兒從而使父母產生額外的經濟損失,如父母對子女的撫養費、因新生兒是殘疾人而產生的精神損害等間接損害。對于這部分間接損失,父母也可作為損害賠償權利人,要求第三人予以賠償。當然,這建立在胎兒出生后存活條件之上。
論文關鍵詞：民事檢察權；當事人處分權；程序價值；處分原則
一、民事檢察權與當事人處分權概述
民事檢察權是指檢察機關依照憲法和法律對民事法律的實施所進行的法律監督權。民事檢察監督在性質上是對民事審判權這一公權力的監督，監督對象是違法行為和生效的錯誤裁判，監督的法定方式是抗訴。《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十八條第一款規定，人民檢察院提出抗訴的案件，接受抗訴的人民法院應當自收到抗訴書之日起三十日內作出再審的裁定。
二、民事檢察權與當事人處分權的關系問題研究
（一）應然層面的關系——和諧
1、民事檢察監督的最終目的決定了二者關系的和諧。民事檢察監督的最終目的是為了維護司法公正、司法權威和法制統一。目前，民事檢察監督的目的主要是通過抗訴的方式以個案的糾錯來實現的，所以民事檢察權必然介入到民事訴訟，但是檢察機關并不是一方當事人的利益代表，而是中立的，民事檢察權能夠保障審判權的公正行使，同時保障當事人平等地享有和行使訴訟權利，所以抗訴的結果并非破壞當事人的平等地位，而是恢復了司法的公正，保護了當事人的處分權。
2、民事檢察權的程序性本質奠定二者關系和諧的基調。檢察權本質上是一種程序性權力，即檢察權只有做出某些程序性的決定、引起一定程序的權利，而沒有任何行政決定權和審判裁決權。從實體處分權看，檢察權的權限最小，既不直接配置權利義務，又不對案件作終端處分，最具有超然性。
（二）實然層面的關系——沖突
1、發生沖突的若干具體情形
（1）再審程序的啟動；（2）抗訴理由；（3）抗訴范圍；（4）撤回抗訴申請；（5）調查權，檢察機關在辦理民事申訴案件中可以進行調查，這勢必造成對另一方當事人的“不利”；（6）民事公益訴訟。檢察機關在受害一方當事人與侵權一方當事人之間達成的不起訴、不上訴或不提起再審等的訴訟契約的情況下，仍為了公益提起訴訟、提起上訴或提起再審。
2、沖突原因分析
（1）在處理二者關系時，忽視民事訴訟程序價值論的指導意義。民事檢察監督是對民事訴訟進行的監督，民事訴訟的基本原理是民事檢察權的創設依據之一，也是檢驗其行使正確性之依據，所以民事檢察權的行使要符合訴訟原理；（2）民事審判方式的改革成果轉化為立法的滯后性，阻礙了二者關系的良性發展。我國民事審判方式的改革雖然實現了從職權主義訴訟模式向當事人主義訴訟模式的逐漸轉變；（3）對于民事檢察監督的中立性地位的認識偏差造成二者的碰撞。檢察監督權是憲法賦予的權力，在對于民事訴訟監督中，檢察機關的地位具有中立性；（4）對民事檢察權與處分原則關系的理解不全面。
三、構建民事檢察權與當事人處分權的和諧關系
（一）加強民事檢察隊伍專業化水平，重視民事訴訟基本原理的指導作用。民事檢察工作要注重隊伍專業化建設，民事檢察人員不僅要熟練掌握民事訴訟原理，遵循司法規律辦案，還要全面掌握檢察官客觀義務在民事訴訟中的內涵，擔負起客觀義務，杜絕對當事人處分權的非法“干涉”。
（二）加強與當事人的溝通，建立良性互動。一般而言，當事人是案件的親歷者，最了解熟悉相關案件情況，民事檢察工作者加強與當事人的溝通，有助于及時準確把握案件情況，所以要提高自身的溝通能力，加強釋法說理的能力。通過溝通，不僅要取得當事人的信任，同時也要使當事人了解檢察機關的中立性及檢察機關的相關業務流程等。要以期開展檢察工作時避免與當事人產生不必要的“摩擦”，從而建立良性互動，以有效行使民事檢察權。
通過分析國內的現實情況和國際上掀起的民法典分解和重構的浪潮，使我們認識到不應該盲目地崇拜民法典，而應該結合國情和世情來決定我國民法典的去留。
關鍵詞：
民法典；編撰；理論；概述
中圖分類號：
D9
文獻標識碼：A
文章編號：1672-3198（2013）19-0159-01
1 我國民法體系的現狀
我國迄今已經形成了一個以民法通則為民事基本法，又有合同法、擔保法、物權法、侵權責任法、婚姻法、繼承法、收養法、公司法、票據法、證券法、保險法、海商法、專利法、著作權法等民事單行法構成的（民商）立法體系。實踐證明這一模式能夠較好地調整民事生活中出現了各種民事關系和解決各種民事糾紛。雖然有時候在這個民法體系內部會存在一些矛盾和沖突，但這是我國的民法理論研究的欠缺和立法技術對不成熟造成的，而不能把它簡單地歸結為是因為我們沒有民法典。我們不能盲目地崇拜民法典，認為民法典是萬能的。
2 中國國內編纂民法典的條件的概述
2.1 民法文化缺失，民法理論積淀的不醇厚
中國傳統社會的法律文化由于奉行“法自君出”的觀念，以集團權利為本位，注重法律的懲罰功能，而與現代民法的形成和存在所需要的以個人權利為本位，以保障人民自由為功能，以理性為法律構建的靈魂的法律文化存在著根本的背離和沖突，因此傳統法律文化背景下不可能產生現代意義上的民法文化。在高度集權的改革開放前期，國家公有財產神圣不可侵犯的憲法原則指導下人民的私權觀念繼續被壓抑。改革開放后由于市場經濟的逐步建立，市民的私權觀念有所增強，但是私權的觀念、市民意識還不成熟，民法文化的積累與氛圍尚嫌過于稀薄，沒有形成民法典產生的文化土壤。
2.2 市民社會缺位，轉型期社會關系的不穩定
現代民法典產生的經濟條件是一個契約市場化、經濟民主化，財富私有化的市場經濟。在傳統中國社會里，自然經濟占統治地位，人們重農抑商的思想作祟下堅持農本商末，商業得不到發展，人力和物質資源得不到合理的配置；個人追求自身利益的欲望被無情的打壓；人們的行為被倫理道德嚴重的束縛；社會財富得不到應有的積累；經濟的躊躇不前導致了政治上的極端化。
2.3 立法民主欠缺，司法系統的不完善
立法是多方利益的博弈過程，應該廣泛吸納各種利益主體的意見，形成“全民博弈”的局面，這樣才能更大程度上實現立法的民主。以這次民法典草案的編纂為例，是在我們以民法學者為主的起草小組的完成的“學者草案”，雖然其間存在著激烈的論爭，但是似乎也是學者之間的博弈，作為我們立法服務對象的公眾又參與了多少？而且在立法過程中難免存在觀念的碰撞、利益的糾葛，但在立法民主的框架下，所有爭論都應通過公開、公正的法律途徑予以解決。
我們不難看出，在國內我國還不具備誕生一部成熟民法典的條件，如果這個時候我們非要催生一部民法典出來無疑是拔苗助長，結果只能是令我們失望的。
3 國際上民法典發展趨勢的概述
對于中國這樣一個現階段還主要依靠法律移植來構建民法體系和推動民法理論發展的國家來講，國際上尤其是大陸法系國家的法律發展趨勢的變化，顯得尤為重要。大陸法系國家學者已經長期探討民法典的弊端和危機，認為民法典進入法典分解和法典重構的時代。解法典的概念最早是1978年由意大利法學家納塔里諾﹒伊爾第（Natalino Irti）在其論文《解法典時代》中提出。伊爾第認為，隨著國家對經濟的干預，民事特別法逐漸取代民法典在民事領域發揮主要的調整作用，民事特別法有別于民法典的特殊原則，在其數量發展到一定程度后就逐漸形成了有別民法典的“微觀民事規范系統”。“微觀民事規范系統”的發展使其確立的原則和規范不斷得到鞏固，逐漸侵蝕民法典，甚至在很大程度上掏空民法典。因此伊爾第預言，民事特別法對民法典的侵蝕達到一定強度之后，將使得殘留在民法典規定尚可以得到具體實施的規則都被特別法具體化，并最終取代民法典的地位。
美國法學家梅利曼在其著作《大陸法系》中論述到大陸系的未來時，已經涉及到法典之外的特別立法問題，認為解法典化是由于法典之外的特別立法造成的，大陸法系法律體系正在變革和轉型，隨著民法典作用的衰微和憲法權威的樹立，“非法典化”的趨勢已成定局。根據特別法優于普通法的原則，案件以特別立法而非民法典的規定為裁判依據。因此，必然使原民法典面臨著解法典化的趨向。
4 結語
現實的需要是法律產生最強大的動力。我國目前處在社會主義初級階段，民法可以為我們剛剛起步的社會主義市場經濟提供一般規則和市場活動的行為規范，但是民法的重要功能并不一定就必須通過制定一部民法典來實現。況且我國現在現實地存在著民法文化缺失、民法理論積淀的不醇厚，市民社會缺位、轉型期社會關系的不穩定，立法民主欠缺，司法系統的不完善的“內憂”，還存在著兩大法系法典化相互借鑒和融合，進入解法典和法典重構的“外患”。對民法典的編纂熱情應該慢慢地回復到理性主義和實用主義，積極利用單行法、司法解釋、判例法、甚至是行政規章更加具有改革靈活性的優點，使其能夠在漸進式的改革中更好地發揮作用。
參考文獻
[1]張禮洪.民法法典化與反法典化國際研討會綜述[J].國家檢察官學院學報，2005，（3）.
論文關鍵詞 德國民法 物權行為理論 獨立性 無因性
民法作為市場經濟的基本法，市民社會的基本法以及確認權利和救濟權利的基本法律，其重要性不言而喻。作為大陸法系的發源之處，德國民法在世界范圍內產生了廣泛的影響。意大利、西班牙、葡萄牙、奧地利和瑞士，日本及我國民國時期（現為臺灣地區）的法律都屬于大陸法系范圍。中國自清末改制以來，繼受德國民法已經有一百余年，德國民法中的許多概念和制度都為我國所直接借鑒，從而使我國在短時間內形成了較為完善和能夠適應我國當前經濟體制的法律。但是，作為傳統民法中的重要理論之一的物權行為理論，我國立法對此卻持有保留的態度。其原因何在？物權行為理論在人們的實際生活中事實上到底能產生什么樣的影響？
一、民法中的物權行為理論
（一）物權行為的由來
物權行為理論肇始于德國普通法時期的普通法學。其創始人為歷史法學派的代表人物德國學者薩維尼。19世紀初，薩維尼在講學時發表了其關于物權行為最初理論。物權行為的概念最早由薩維尼在其1840年出版的《現代羅馬法體系》一書中提出，但薩維尼在提出物權行為的概念后，并未明確界定其內涵。《德國民法典》的起草者雖然采用了物權行為理論，并在其第一草案中曾使用了“物權契約”的用語，但后來認為其不夠精確，遂改用“物權合意”。關于物權的概念，至今仍然眾說紛紜。國內的主要學說有效果說，目的說，要件說和內容說。其中內容說較有說服力，認為“物權行為，為物權之設定，移轉為直接內容的法律行為。”①無論爭議如何，所能達成的共識是物權變動的合意為物權行為的基本要素。物權行為理論包括物權行為的獨立性，物權行為的無因性以及物權變動的形式主義原則。
（二）物權行為的獨立性
物權行為的獨立性，即物權行為的“區分原則”，有學者亦成為“分離原則”。德國學者薩維尼關于物權行為獨立性的主張是通過觀察行人向乞丐的施舍而獲得的。當某人向乞丐贈與一枚硬幣時，正當原因與交付同時發生。此時，除所有權的移轉之外不存在任何其他事實，在某人與乞丐之間，既不存在先前的契約，亦不存在任何債權債務關系。純粹的、唯一存在的事實上的交付即使所有權發生轉移。認為“所有權的移轉并不以債權契約為必要，交付表達了所有權讓與的合意，是一真正的契約，一個物權法上的物權契約”。主張債權契約和物權契約是兩個不同的法律行為。要發生物權變動，必須依賴于債權契約之外的行為，即以直接發生物權變動為目的的法律行為，即物權行為。債權契約的效力只產生雙方當事人享有債權的負擔債務的效力，并不直接產生物權變動的效力。以買賣合同為例，民事主體雙方達成買賣合同，僅產生一方按照合同的約定給付標的物和另一方支付價金（對價）的效力，而不發生標的物和價金的所有權轉移的效力。要發生標的物和所有權轉移的效力，當事人雙方還應另行定義一個完全獨立的物權契約，此物權契約的內容為雙方主體轉移標的物和價金的所有權。至此，物權契約和債權契約截然分開。
（三）行為的無因性
物權行為的無因性，即物權行為的“抽象原則”。薩維尼認為，物權行為應當采取無因性，物權行為不受債權行為的影響。即物權行為成立后，不論其存在原因的債權行為無效或者被撤銷，都不影響物權行為的有效性。如在買賣合同中，當事人一方交付標的物，另一方支付價金以后，因債權合意有瑕疵或者合同內容違反法律或公序良俗原則而被確認無效或被撤銷，物權變動的效力不受影響，仍然有效。喪失所有權的出賣人不能以原物返還請求權請求買受人返還原物，而只能以不當得利的規則請求返還，因為在采物權行為無因性理論的前提下，此時買受人仍然享有標的物的所有權。物權行為的無因性與物權行為的獨立性一脈相承。至于物權行為的形式主義原則（亦可理解為公示公信原則的初始原則），動產以交付為轉讓生效要件，不動產以登記為物權變動生效要件。法律對此有明確的規定，并且在實踐中亦較為容易地適用，故對此問題不展開論述。
二、民法規定物權行為的獨立性及無因性的立法及在實踐上出現的問題
薩維尼及其他采物權行為理論的學者對物權行為理論的抽象，最初是薩維尼在解釋羅馬法的形式主義立法過程中提出來的。薩維尼采用歷史的研究方法，通過歷史的溯源而尋找法律的規則合理論。德國民法向來以概念精確，邏輯嚴謹和理論抽象之特點而著稱，而物權行為的獨立性和無因性理論更是極具抽象性。《德國民法典》第929條[合意與交付]規定：“轉讓動產所有權需由所有權人將物交付于受讓人，并就所有權的轉移由雙方成立合意。受讓人已占有該物的，僅需轉移所有權的合意即可。”《德國民法典》第873條[根據協議和登記取得]規定：“（1）轉讓土地所有權、對土地設定權利以及轉讓此種權利或者對此種權利設定其他權利，需有權利人與相對人關于權利變更的協議，并應將權利變更在土地登記簿中登記注冊，但法律另有其他規定的除外。（2）在登記前，雙方當事人僅在對意思表示進行公證人公證時，或者向土地登記局作出或者呈遞意思表示時，或者權利人已將符合《土地登記簿法》規定的登記許可證交付于相對人時，始受協議約束。“而《德國民法典》第877條規定，土地上權利的變更亦適用于第873條。通過對《德國民法典》具體條文的考察，可以明確的看到德國民法立法采取了物權行為理論。
民事立法的宗旨在于在交易秩序和民事權利的保護之間取得平衡，使二者達到效益的最大化。民法不能只保護交易秩序，只關注交易的確定性和效益性而對交易主體的權利忽視，同時也不能只追求民事主體之內心真意而使民事交易秩序混亂效益低下。德國民法對于物權行為的獨立性和無因性理論的立法采納，在司法實踐中出現了不可忽視的弊端。嚴重違背了民事交易活動中的公平正義，對權利人的權利無法真正加以保護，嚴重損害了出賣人的利益。以買賣合同為例，民事雙方主體在交付標的物和支付價金后，發現買賣契約未成立，無效或者被撤銷，此時因物權行為的無因性原理，物權行為的效力不受影響，買受人仍然取得標的物的所有權，出賣人僅能以不當得利之規則請求返還（前已述及）。所導致的后果是出賣人由所有權人變為債權人，其權利由所有權變為債權，權利的效力下降，對出賣人的權利不能完全保護甚至是損害嚴重，以下對實踐中可能出現的各種情況進行分析：第一，如果買受人已經將標的物轉賣，第三人即使為惡意亦能取得所有權，出賣人不能對第三人主張任何權利，而只能向買受人請求返還轉賣所得價金。若不采物權行為理論，則出賣人可以直接對該惡意第三人起訴，請求返還標的物。第二，如果買受人已在標的物上設定擔保物權，由于擔保物權具有優先于債權的效力，則出賣人不能請求返還標的物，只能請求買受人賠償。若而不采物權行為理論，則買受人為第三人在無權處分之物上設定擔保物權的行為，應為無效，此時出賣人對此無權處分行為必然不追認。第三，如果買受人的其他債權人對該標的物為強制執行，由于出賣人處于一般債權人的低位，無法提起異議之訴。若不采物權行為理論，則出賣人作為所有權人，對于他人侵害自己財產的行為，當然可以提起異議之訴。第四，如果買受人陷于破產，出賣人不能以所有權行駛取回權從破產財產中取回標的物，而只能以一般債權人的地位，同其他債權人一起，按債權比例受清償。若不采物權行為理論，則出賣人的依法行使別除權，從破產財產中取回標的物，避免其財產減少，對出賣人的權利保護予以極大地幫助。第五，如果非因買受人的過失致使標的物毀損滅失的，買受人可以免責。若不采物權行為理論，則買受人不能免責，出賣人可以獲得賠償。總之，由于物權行為理論在司法實踐中有上述缺陷和弊端，德國判例學說通過解釋方法對物權行為的無因性理論之適用予以限制。使物權行為的效力受債權合意的影響，此為物權行為無因性之相對化的趨勢。
三、立法對物權行為理論的揚棄之思考
我國在2007年制定的《物權法》未采取物權行為的獨立性和無因性理論。《物權法》第15條規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”《物權法》第23條規定：“動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規定的除外。”《物權法》第9條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。依法屬于國家所有的自然資源，所有權可以不登記。”我國《物權法》對物權行為的獨立性和無因性并未規定，理論研究中葉飛物權行為的獨立性和無因性在我國的適用采取排斥態度。對此我們應當予以高度肯定。法律移植是快速提高本國法律水平的方法，大膽借鑒外國的先進立法理念和制度，但是，一定要立足于本國的歷史傳統和社會現狀，在總結本國的立法經驗和司法實踐中出現的問題之上有選擇地對他國的法律制度予以借鑒，否則只能適得其反，對本國的法律現狀造成更大的損害。我國采取“債權合意+交付或登記”為物權變動方法，符合我國的民事立法傳統，易于執法者的理解和掌握。物權行為的獨立性和無因性理論過于抽象，遠離實際生活，并且在適用于司法實踐中產生了諸多弊端，故我國的立法模式能夠有效地平等地保護當事人的利益和維護交易秩序和安全，兼顧出賣人和買受人的利益。并借助于善意取得制度，有效地保護善意第三人，達到了兼顧民事交易秩序和民事主體利益的效益最大化宗旨。是我國《物權法》理論和成文法中的一大亮點。
【論文摘要】：文章立足于同性婚姻合法化的國際熱點，針對國際立法的態度，程度不一的現狀，結合中國實際，探討熱點之外容易被學者忽略但又十分重要的同性婚姻域外效力問題進行探討，并提出解決意見。
二次大戰后，同性戀權利運動以世界人權發展為背景迅速成長，同性戀者的呼聲由要求社會認可轉而要求法律的承認和保護。他們對婚姻權和配偶權的主張強烈地沖擊著以“兩性結合”為特征的傳統婚姻和家庭制度，并且也給世界各國的法律制度提出了一道前所未有的立法難題。[1]當下，許多國家的立法已經做出回應，出臺了關于同性婚姻的法律地位和同性婚者的權利義務的法律制度。但是，各國對于同性婚姻態度不一的立法狀況和國際人員的頻繁流動必然使得這一方面的國際私法問題凸顯，成為一個亟待解決的問題。
一、同性婚姻的定義
同性婚姻，或稱“同性戀婚姻”或“同性別婚姻”是指兩個相同性別成員之間的結合。同性婚姻同樣也有狹義和廣義之分。狹義的同性婚姻是指由婚姻法所認可的，并可享有與異相同的、全部的配偶權益的同性結合。廣義的同性婚姻則指同關系受到某種程度上的法律承認，可以通過完成登記等程序要求從而可能享有部分或全部配偶權益的結合。需要指出的是同性婚姻中的婚姻與一般的理解有所不同，其概念的外延要廣于法定婚姻概念。[2]
二、各國的立法實踐
當今社會對于同性戀以及同性婚姻采取了寬容的態度，許多國家對于同性婚姻的法律地位做出了相應的規定，主要為以下幾種形式：
1.注冊伴侶關系（民事伴侶關系，團結契約等）
實質是一種“準婚姻關系”，注冊伴侶關系擁有類似于婚姻關系的法律地位，同性婚者被賦予了異性婚者擁有的大部分權利義務，這一模式為大部分承認同性婚姻的國家所采用。荷蘭作為同性戀立法的先驅，1998年也采用了《注冊伴侶法》，用以規范同性婚姻。而且這部《同法》不僅僅適用于同性戀者，也同樣適用于想要暫時成為伴侶，但是又不想馬上結婚的異性戀。[3]
需要明確指出的是，登記伴侶關系與婚姻關系之間并不是等同的，荷蘭的《注冊伴侶法》便是最好的例證。再完善的伴侶關系法也不能賦予同性婚姻以合法的婚姻地位。這也是為廣大同性戀婚者所不滿的一點，因為伴隨同性戀權利解放運動的發展，同性婚姻要求的不僅僅是法律保障的權利及義務，而是法律承認的與異性婚姻平等的法律地位。
2.同居者關系
瑞典、西班牙的自治區域如加泰羅尼亞、亞拉貢和那瓦拉過去就采取這種立法模式。立法機關出于對同居者制定一個內部和諧一致的法律制度體系的目的，用同居關系定義并規范同性婚姻關系。這類法律的關注點并不在于性關系或者他們之間的終身結合在一起的承諾，而是在于他們形成或己經形成了一種生活上穩定結合在一起的事實。相比以上兩種立法實踐而言，這種方式距離同性婚姻的本質更加遙遠，在實踐中也難以定性“同居者”這一概念，因而被成為同性婚姻立法中的倒退。[4]
3.同性婚姻制度
婚姻是人類社會性最本質的體現，婚姻制度是維護社會秩序的重要手段，通過婚姻將雙方之間以及和其他人之間的社會關系得到確立。從法律上而言，婚姻關系的確立意味著當事人雙方之間的一些特殊的民事權利得以產生，例如扶養，家事權，配偶之間的繼承權等。正是因為婚姻關系特殊的社會地位和法律地位，20世紀后期以后的同性戀權利運動便不僅在形式上要求以婚姻形式締結兩性關系，更要求獲得異性婚姻中的配偶間相互享有的權利。
正是因為婚姻制度對于社會穩定的重要意義，許多國家以不同的法律形式承認同關系的合法地位，但是只有少部分國家以同于異性婚姻的婚姻形式承認同關系。目前，荷蘭、比利時和加拿大的安大略省和英屬哥倫比亞省均在法律上承認同性婚姻的效力。
三、同性婚姻的域外效力問題
對同性婚姻效力的承認包含兩個方面，一是承認同根據國內法具有某種法律身份并享有合法的權利和義務，二是承認根據外國法有效取得的某種法律身份及權利義務在內國同樣具有法律效力。前者屬于國內立法范疇，由各國根據國內民眾對同性戀婚姻的接受情況等條件決定是否承認，何時承認以及以何種方式承認同性婚姻的合法性地位，在不違反世界人權基本原則的情況下他國不得干涉。后者即是同性婚姻域外效力的問題，屬于國際法的范疇。一國可以長時間甚至永遠回避同性婚姻在其國內的合法化問題，但是由于其他國家就這一方面立法的進行，其不可能回避域外同性婚姻在其國內的效力問題。就現實而言，絕大多數國家都以一男一女的異性結合作為婚姻法的基石，因而同性婚姻的域外效力問題對于國際社會，尤其是尚未承認同性婚姻合法地位的國家更加嚴峻。實踐顯示，完全否認同性婚姻的效力會導致嚴重后果。國內的同性戀者出于法律規避的目的紛紛前往國外結婚，造成國內公共秩序的不穩定；外國合法的同性婚姻在同性戀伴侶依該外國婚姻法所產生的各種權利義務成為一紙空文，更為荒謬的是，同性婚姻既然無效，當事人在該國就可以再次結婚，由此產生的事實上的“重婚”問題對保護本國的公共秩序似乎毫無裨益。因而對于同性婚姻的域外效力不能一概而論，而應該根據不同的情況區別對待。
四、中國的實踐與建議
我國目前尚未承認同性婚姻的合法地位。私以為，對于同性婚姻問題的正視是時間的問題，考慮到立法環境的不成熟是必要的。隨著世界同性婚姻立法的發展，擺在我國面前的是一個需要盡快解決但是又容易忽視的問題，即外國同性婚姻在我國的效力問題。作者建議從以下幾個方面進行處理：
1.原則上否認外國同性婚姻在我國的效力
鑒于我國目前并未承認同性婚姻的合法性，全盤承認外國同性婚姻的效力將會導致我國同性戀者出于規避法律的目的前往國外登記結婚，不利于我國社會穩定，也會造成貧富同性戀者之間的不公平，因而現階段對以外國同性婚姻原則上允以否認。對于我國公民在國外締結的同性婚姻，查明主觀上是出于規避我國法律的，應完全否認。
2.慎重使用公共秩序保留
公共秩序保留，一國法院依其所屬國的沖突規范本應適用外國法律，因外國法律的適用會對法院地國的重大利益，基本政策，道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除適用。[5]因而公共秩序保留并不針對一切違反本國或本法域的婚姻形式,只有在承認這種婚姻形式的后果嚴重影響到法院地有關婚姻的基本制度的貫徹時,法院才能通過公共秩序保留制度予以排除。隨意使用公共秩序保留否認外國同性婚姻的效力也會傷害國家之間的相互關系，不利于國際關系的發展。
3.區別對待同性婚姻的身份關系和依附于同性婚姻的其他民事關系
在司法實踐中要區分同性婚姻的身份關系和依附于同性婚姻的其它民事關系，如繼承，扶養，收養關系，分別處理，不能一概而論。如果爭議內容是關于分身份關系的其它民事關系，同性婚姻僅僅作為先決問題出現，則可以依婚姻締結地法承認同性婚姻的效力，進而處理糾紛，以避免同性婚者的其它權利得不到保護的情況出現。
4.加快同性婚姻的國際私法立法
世界上同性婚姻立法迅速發展與國際人員頻繁流動客觀上已經將同性婚姻的域外效力問題擺在了我國面前，我國必須加快同性婚姻的國際私法立法，用于應對世界形勢的發展。
參考文獻
[1]孫振棟.《同性戀者人權保護問題研究》載梁慧星主編:《民商法論叢》(第24卷)，金橋文化出版(香港)有限公司2002年版，第614一615頁.
[2]王菁.《同性婚姻立法比較研究》,武漢大學法學院,2005年碩士論文.
[3]TheDansihRegsieterdPartnesrhPiAcr.nr360ofjuneZ，1999.
關鍵詞:刑事訴訟;民事訴訟;被害人利益保護
中圖分類號:DF73文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)32-0199-02
中華人民共和國刑事訴訟法第77條規定,被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的,在刑事訴訟過程中,有權提起民事訴訟。由此可以看出,刑事附帶民事訴訟的目的是在追究被告人的刑事責任的同時,一并賠償被害人的經濟損失。然而,近些年隨著刑事附帶民事案件數量和類型的不斷增多,這類案件越來越突顯出的問題在增多,“上海第二中級人民法院對最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》頒布后半年的刑事附帶民事訴訟案件情況進行了統計分析(華東刑事司法網2004―2005年),結果是:受理刑事附帶民事訴訟案件107件,同比上升138%,其中一審案件增長210%,二審增長68%,主要特點:故意殺人案件附帶民事訴訟增多,同比上升48個百分點。賠償數額成倍遞增,賠償數額增加近10倍;執行難問題突出,在同期受理的35起案件中執行到位的僅5起,庭前工作增多,77%的原告聘請專業律師訴訟,95%左右案件必須進行庭前指導,案件調解困難,調解成功率為零。”[1]
我國傳統上遵循的原則是刑事優先于民事,因而在刑事附帶民事審判中,民事處于附屬的地位,“現行附帶民事訴訟制度一方面割裂了民事法適用的統一性和確定性,另一方面忽視了附帶民事訴訟救濟的獨特性。不僅導致了訴訟程序之間的沖突,很多情況下還產生了法律救濟的真空。”[2]學者、立法機關及司法機關也日益關注刑事附帶民事訴訟制度,對此,本文提出的建議期望能夠在今后的法律實踐當中對法制建設有所幫助。
一、西方國家對刑事附帶民事訴訟法律規定
世界上對刑事附帶民事案件的法律規定早已有之。二戰中,德國屠殺猶太600多萬人,使得人們更加喚醒了對被害人利益的保護。被害人的訴訟地位和角色不斷提升,在保護社會利益和公眾利益的前提下,保護被害人利益逐漸得到國際上世界各國的重視。但各國的具體規定不盡相同。有些國家,如日本,不允許在刑事訴訟中提起民事訴訟。刑事損害賠償另行到民事訴訟程序中進行賠償,在1890年的刑事訴訟中曾采取“附帶公訴之私訴”制度,案件第三人有權參加訴訟。但在第二次世界大戰后,日本完全拋棄了原來的“公訴附帶之私訴制度”[3]至于刑事損害賠償的訴訟,刑事訴訟法不再規定,而是由民事訴訟程序來解決[4]。另外有些國家允許在刑事訴訟中同時解決民事損害賠償問題。大致分為兩類:一是以法、德為代表的刑事附帶民事訴訟模式;二是以英、美為代表的賠償令模式。法國刑訴法典3、4條對被害人選擇權做了明確規定:“已向有管轄權的民事法院提起的訴訟的當事人不得再行向刑事法院提起民事訴訟。”[5]德國刑事訴訟法上“賠償被害人制度”,最早起源于1887年制定的德國刑事訴訟法。第二次世界大戰后,經過兩次修改進一步對這一制度加以完善,并就有關問題作了更加詳細規定[6]。
二、我國刑事附帶民事訴訟制度之不足
隨著最近幾年,民事侵權法制的不斷完善,現有的刑事附帶民事賠償法律規定不能適應新時期經濟發展狀況,當事人對現有法律做出的判決不滿意,從而引發社會秩序不穩定。
1.刑事附帶民事案件賠償范圍狹窄:
在現行刑事附帶民事案件中,賠償的范圍是實際損失。法官采用的原則是實際賠償原則。當裁決案件時,法官考慮更多的是被告人賠償能力,如果被告人沒有實際賠償能力,附帶民事部分實際上被害人方面賠償無果。例如,馬加爵案件,判決賠償受害人家屬人民幣82萬元也因沒有實際賠償能力而使判決成為一紙空文。邱興華案件,被告人邱興華的態度“我愿意賠,但我沒有錢”而使得被害人家屬無法獲得賠償。另一方面,根據最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》(以下簡稱《規定》)對刑事附帶民事訴訟的賠償范圍進行了規定,《規定》第1條規定:因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的,可以提起附帶民事訴訟。對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的,人民法院不予受理。例如,案件,給被害人及家人造成的精神上的損失無法用物質來賠償,有的被害人甚至家破人亡,人生毀于一旦,這種損失,在刑事案件當中,用少量的金錢無法得到滿意的賠付。但是,在刑事附帶民事案件當中,現有法律并不支持精神損害賠償,無疑讓人費解。普通的民事案件都得到精神損害賠償的支持,為什么刑事案件當中,沒有精神損害賠償的支持呢?
2.刑事附帶民事賠償制度執行困難:
我國現有執行法律的相關規定,沒能解決執行難的問題。賠償往往只停留在一紙判決書中體現出來的數額,并沒有真正切實保護被害人合法權益。被告人一旦被判刑入獄,思想中固有“已經被打,不能再罰”,促使其不履行賠付義務。而且,我國的刑事附帶民事制度中刑事的執行與民事賠償的執行沒有必然的聯系,所謂的“附而不帶”。因此,一旦涉及到刑事附帶民事賠償,被告人盡己所能轉移或者隱匿財產。一旦被判入獄,沒有經濟償還能力,刑滿出獄,大部分人員也是經濟處于困難情況,自身還需要社會救助,根本談不上賠償問題。
3.被害人個人權益無法得到保證:
當事人提起刑事附帶民事訴訟程序,第一應當符合條件,要有具體的請求和事實根據;第二,應當符合訴訟時間和條件,即在刑事案件立案之后一審宣判之前提起。法院的庭審程序一般是:“(1)開庭前準備階段,傳喚和通知附帶民事訴訟的當事人及其實施人與刑事訴訟合進行;(2)開庭準備階段,審判長查明當事人是否到庭,告知當事人申請回避權,被告知被告人的辯護權等訴訟活動合并進行;(3)被害人或近親屬和控方站在一起,作為附帶民事訴訟原告人,他要在公訴人宣讀公訴詞之后,宣讀刑事附帶民事訴訟狀;(4)在對犯罪事實進行法庭調查和法庭辯論階段,也同時進行刑事附帶民事訴訟有關事實調出和法庭辯論;(5)對刑事附帶民事訴訟的判決,只是在刑事訴訟判決主文之后一筆帶過,往往不說明民事判決的任何理由。”[7] “多年來,我們以國家利益與個人正當利益完全一致為立論根據,在公訴案件中強調社會普遍利益的維護,強調公訴機關可以代表被害人的要求,卻忽視了社會利益的多元化和矛盾性,忽視了被害人獨特的利益要求,……”[8]
二、完善刑事附帶民事訴訟建議
1.受案范圍應當予以擴大。對于受案范圍問題筆者建議,有的刑事犯罪如侮辱、誹謗等給被害人造成精神痛苦,犯罪造成被害人精神上的傷害遠遠大于身體上的損害。在一些刑事案件中,被害方在提起附帶民事訴訟時往往會要求精神損害賠償,根據現有法律,被害人及其家屬往往難以接受和信服。筆者認為,對某些刑事犯罪而言,精神損害是現實存在的,我們認為審判人員可以使被害人獲得心理平衡及符合社會的公平觀念為尺度,結合被告人的犯罪手段、犯罪情節、犯罪后果作出綜合判斷來確定數額大小[9]。在立法上不需對《刑法》和《刑事訴訟法》進行徹底修改,也不存在立法技術上的障礙,只需對《刑法》和《刑事訴訟法》有關損害賠償的方面增加精神賠償修改即可。精神損害賠償應限定在諸如公民生命權、健康權、權、人格權等范圍內。
2.加大刑事附帶民事執行力度。眾所周知,執行難是司法中的一個難題。筆者認為可以從以下幾個方面入手:
(1)加大調解工作力度。在法律規定上,更加明確調解規定:法院在審理刑事附帶民事賠償時應重視調解,另外,公安機關、檢察機關在刑事案件的偵查、階段針對被害人提出的附帶民事賠償請求也應當依法調解。
(2)民事賠償責任應優先于財產刑實現。被執行人同時被判處財產刑和民事賠償刑,無論是否為同一個案件,承擔民事賠償責任的犯罪分子,其財產不足以全部支付的,或者被判處沒收財產的,應當先承擔對被害人的民事賠償責任。
(3)建立財產調查制度。針對被執行人轉移財產以及難以查明財產的情況,筆者認為,有必要建立財產調查制度。如果當事人提出民事賠償請求,則有關部門及時調查、采取必要措施,避免當事人轉移財產,這樣就能減輕執行中的困難。
3.建立國家補償制度。我國目前正處于對刑事被害人的國家補償制度建設的探討之中。如中央政法委明確要求:“各地可積極探索建立特困群體案件執行的救助基金,對于雙方當事人均為特困群體的案件,如刑事附帶民事賠償、交通肇事賠償等案件的申請執行人,當被執行人無履行能力時,按一定程序給予申請執行人適當救助,解決其生活困難,維護社會和諧穩定。”補償對象應該是在被執行人無力賠償或者暫時無力賠償的刑事案件被害人,而且并非國家補償終結后而免除被告人賠償責任,國家可取代被害人請求地位。另外,國家補償的數額也要有明確規定。在目前的國情下,如果滿足被害人的全部賠償要求,則會加重財政負擔,故在保證不影響被害人的基本生活為限,隨著社會的發展可以逐漸提高賠償數額。
參考文獻:
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