開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事法律行為的例子，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

[論文關(guān)鍵詞]意思表示；意思表示瑕疵；重大誤解

一、意思表示瑕疵含義及產(chǎn)生原因

意思表示的含義是指民事主體將內(nèi)心想要發(fā)生私法效果的意思，以一定的方式表達(dá)出來的行為。這里要注意意思表示有三個(gè)主要的構(gòu)成要素，一是表示意思，二是行為意思，三是效果意思，三者缺一不可，無論哪個(gè)環(huán)節(jié)出現(xiàn)了問題，都將構(gòu)成意思表示瑕疵。

（一）意思表示瑕疵含義

意思表示瑕疵，指意思表示不健全，不能發(fā)生或不能完全發(fā)生效力的欠缺狀態(tài)。通常在理想狀態(tài)之下，意思形成是無瑕疵地被完成的，法律行為意思也是無瑕疵地被表示出來的。但是在例外情況下，意思表示主體由于主客觀條件的限制，意思表示主體內(nèi)心最準(zhǔn)確、最想表達(dá)的意思表示沒有表示出來。民事法律行為以意思表示為核心要素，如果意思表示不明確、有瑕疵，民事法律行為無法正常完成，民事法律行為效力將受到嚴(yán)重影響，或無效，或可撤銷，或效力待定，從而民事法律行為無法滿足雙方當(dāng)事人的目的，進(jìn)而不利于日常交易有效的進(jìn)行，反而增添了不必要的社會成本，并且會造成社會資源的浪費(fèi)。

（二）意思表示瑕疵產(chǎn)生的原因

瑕疵意思產(chǎn)生的主觀原因也即內(nèi)在原因是指在意思形成過程中產(chǎn)生了瑕疵，欠缺內(nèi)心意思對于意思表示產(chǎn)生成立與否的影響，具體如下：三種內(nèi)心意思均欠缺，即效果意思、行為意思、表示意思都欠缺，此種情況下，行為人內(nèi)心無產(chǎn)生民事法律后果的意思，其所做的表示并非其特意而為的行為，因此意思表示不成立，因而也談不上法律約束力。例如，夢游者在夢游時(shí)所簽的字，對其沒有約束力。行為人有行為意思但欠缺表示意思和效果意思，對于此種情形，傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，法律行為的基礎(chǔ)是當(dāng)事人的自主決定，表意人欠缺表示意思，不知其表示行為具有法律行為的意義，就不應(yīng)受此行為的約束，因此欠缺表示意思時(shí)，意思表示不成立，此說被稱為“表示意思必要說”。但晚近多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)認(rèn)為，為保護(hù)相對人對表意人表示行為的信賴，維護(hù)交易安全，只要有表示行為，即使沒有表示意思，意思表示也可以成立，此說被稱為“表示意思不要說”，其符合單一式意思表示的要義。例如，以某天一位著名學(xué)者去某某大學(xué)作賣書活動(dòng)宣傳講座，門外有一個(gè)本子專門記錄當(dāng)天要買書人員名單，即誰要買書便在本子上記錄一下自己的名字，一位同學(xué)到來后，隨手在本子上簽下名字，他以為是例行簽到，按照“意思表示必要說”，行為人簽到不構(gòu)成買書的意思表示，買賣關(guān)系不因此成立，行為人不必負(fù)支付書款的義務(wù)。但是按照“意思表示不要說”，只要行為人簽到意思表示即成立，從而買賣合同成立，這樣對行為人是極其不公平的，因?yàn)閷τ谛袨槿硕裕菍⑿袨槿俗约翰幌氚l(fā)生的私法效果的意思強(qiáng)加于行為人身上，使行為人不僅承受巨大的經(jīng)濟(jì)壓力，也承受巨大的心理壓力。采“表示意思不要說”的情況下，雖然體現(xiàn)了對相對人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，但是法律認(rèn)定表意人所表示的意思與其內(nèi)心意思畢竟不一致，使其承受這種意想不到的法律后果亦有失公平。為平衡表意人和相對人的利益保護(hù)，表意人可以依據(jù)法律關(guān)于意思表示錯(cuò)誤的規(guī)定，撤銷其意思表示。依法律行為撤銷之規(guī)定，表意人撤銷其意思表示時(shí)，法律行為溯及行為之時(shí)無效，表意人有過錯(cuò)的，應(yīng)賠償相對人的損失。這與“表示意思必要說”不同，依據(jù)“表示意思必要說”，無表示意思的意思表示不成立，行為人既不受其行為約束，自無損害賠償責(zé)任的承擔(dān)問題。兩種學(xué)說在最終結(jié)果上都平衡了當(dāng)事雙方的利益。

二、我國民法中相關(guān)規(guī)定的缺陷及完善建議

（一）關(guān)于重大誤解

首先，我國《民法通則》和《合同法》并沒有直接規(guī)定錯(cuò)誤，而是規(guī)定了重大誤解，重大誤解既包括表意人因自身因素而致的認(rèn)識和表達(dá)錯(cuò)誤，也包括相對人非故意的意思表示不真實(shí)而致的錯(cuò)誤，但是重大誤解不能涵蓋錯(cuò)誤，錯(cuò)誤是指內(nèi)心想表達(dá)的意思，所欲發(fā)生的法律后果或其所理解的法律意思與現(xiàn)實(shí)客觀不一致，由此可見，錯(cuò)誤包括誤解，因而從立法技術(shù)上看，此種規(guī)定很不全面。我們的“重大誤解”沒有規(guī)定是哪一方的誤解，在實(shí)踐中，只要對合同的內(nèi)容，或雙方合意的其他事項(xiàng)產(chǎn)生了誤解，似乎都可以使用這一條款。我國的“重大誤解”不同于傳統(tǒng)意義上的“誤解”，應(yīng)作擴(kuò)張解釋，包括相對人的誤解和表意人的錯(cuò)誤兩種情況。在實(shí)踐中，可能成為“布袋條款”，只要是誤解不管是哪一方的，對什么的誤解都?xì)w入到其門下，容易造成混淆。其次，我國的“重大誤解”還以造成重大損失為條件，而脫離了“意思表示瑕疵”制度的宗旨“保護(hù)意思自由”，即充分保護(hù)意思表示人和想對人內(nèi)心最想表達(dá)的意思，在崇尚思想自由和人身自由的基礎(chǔ)上，最大范圍內(nèi)保護(hù)、平衡兩者的利益。最后，我國《民法通則》中規(guī)定的誤傳能不能歸于重大誤解，法律沒有明文規(guī)定。

為了解決以上問題，首先，要對撤銷權(quán)的行使主體進(jìn)行嚴(yán)格的界定和限制。如屬于一方的誤解，只有一方有撤銷權(quán)；如屬于雙方的誤解，則雙方當(dāng)事人均有撤銷權(quán)，因?yàn)橹卮笳`解是雙方當(dāng)事人都沒有惡意的。其次，應(yīng)對“誤傳”進(jìn)行明確的規(guī)定。誤傳是由于第三人的原因發(fā)生的錯(cuò)誤，但是其實(shí)際效果與表意人自己的錯(cuò)誤一樣。在現(xiàn)實(shí)中由于傳達(dá)人的原因引起糾紛的種類和數(shù)量日益增多，由此我們應(yīng)該在民法總則部分對“誤傳”有明確的規(guī)定，出現(xiàn)糾紛可以做到有法可依。“誤傳”在《民法通則》中沒有明文的規(guī)定，但司法解釋中有相應(yīng)的體現(xiàn)。《民通意見》第77條司法解釋說：意思表示由第三人轉(zhuǎn)達(dá)，而第三人由于過失轉(zhuǎn)達(dá)錯(cuò)誤或者沒有轉(zhuǎn)達(dá)使他人造成損失的，一般可由意思表示人負(fù)責(zé)，但法律另有規(guī)定或雙方有約定的除外。這一規(guī)定暗含承認(rèn)了“誤傳”。即因傳達(dá)人的傳達(dá)錯(cuò)誤而使表意人的表示與意思不符的情形，表意人負(fù)信賴賠償，從而隱含表意人可以主張撤銷，否則就不規(guī)定為一般由表意人負(fù)賠償責(zé)任，而應(yīng)規(guī)定為應(yīng)由表意人按被誤傳的意思表示履行。

（二）關(guān)于顯失公平

世界各國民法一般是將乘人之危與顯失公平一起規(guī)定，但是我國顯失公平和乘人之危是分別構(gòu)成不同的意思表示瑕疵類型。本文認(rèn)為這是比較合理的，因?yàn)槌巳酥２灰欢▽?dǎo)致合同交易結(jié)果顯失公平，試舉一例子進(jìn)行說明。如甲由于生意上的不利急缺資金，找到乙，想讓乙借給自己一筆錢，而乙早就看上甲家里一幅明代畫，要求甲將這幅畫賣給乙，否則不借錢給甲，乙知道甲沒有乙的幫助根本借不到錢，甲由于急缺資金只好忍痛割愛。我們很明顯可以看出，乙利用了甲明顯缺乏資金，急缺資金之勢，而使甲在違背自己的意愿下與乙締結(jié)了合同，并最終以略低于市價(jià)的價(jià)格賣給了乙，我們可以看出，甲訂立合同的客觀結(jié)果并不一定使合同結(jié)果顯失公平，但是雖然如此甲本意不愿意訂立合同的，違背了自己的真實(shí)意思，因此乘人之危沒必要和顯失公平綁在一起規(guī)定，乘人之危只是顯失公平有時(shí)候發(fā)生的原因，因此我國沒將兩者沒有規(guī)定到一起是合理的。對顯失公平的認(rèn)定，不僅要由主張顯失公平的人舉證證明其合同訂立顯失公平，還需要由法官對顯失公平的案件作最后認(rèn)定，具體應(yīng)該怎樣把握、認(rèn)定，如果法律沒有明確規(guī)定，各個(gè)地方法官由于執(zhí)業(yè)水平的差異和認(rèn)識能力的局限，有可能作出截然不同的判決，對此，我國可以借鑒國外立法標(biāo)準(zhǔn)，例如法國《民法典》第1674條規(guī)定：如出賣方因低價(jià)所受損失超過不動(dòng)產(chǎn)價(jià)金的7/12時(shí)，有權(quán)請求取消買賣；英美法系中無成文法確定的標(biāo)準(zhǔn)。但根據(jù)美國大部分州的判例，法院在判斷一個(gè)合同是否顯失公平時(shí)，首先要考慮的因素是合同價(jià)格與公平的市場零售價(jià)格的差距，當(dāng)合同價(jià)格為商品的一般市場零售價(jià)格的2.5倍以上時(shí)，法院一般會宣告合同顯失公平。因此，筆者認(rèn)為，在今后立法當(dāng)中應(yīng)借鑒外國立法的一些做法，盡可能多地確定一些具體的標(biāo)準(zhǔn)來衡量是否構(gòu)成顯失公平，這樣既可以減少顯失公平制度的濫用，也可以保護(hù)交易安全和市場經(jīng)濟(jì)秩序。

（三）以合法形式掩蓋非法目的

以合法形式掩蓋非法目的是指當(dāng)事人實(shí)施的行為在形式上是合法的，但在內(nèi)容上和目的上是違法的。在實(shí)施這種行為中，當(dāng)事人故意表示出來的并不是其真正要達(dá)到的目的，也不是其真實(shí)意思，而只是希望通過這種形式和行為掩蓋和達(dá)到其非法目的。《民法通則》和《合同法》都規(guī)定此種行為無效。與“ 以合法形式掩蓋非法目的”相關(guān)的兩個(gè)概念有大陸法系規(guī)定的“真意保留”和“虛偽表示”，以合法形式掩蓋非法目的，不一定如大陸法系的真意保留，一定要內(nèi)心掩蓋一個(gè)發(fā)生其他效果意思的想法，表意人可能僅僅為了一個(gè)非法的目的而為的意思表示，所以有別于真意保留。與“虛偽表示”相類似，都是為了掩飾內(nèi)心的真實(shí)意思，而作出的意思表示，但兩者是有區(qū)別的，大陸法系的“虛偽表示”要求表意人與相對人通謀為不真實(shí)的意思表示，因而所作的意思表示也是無效的，這里對相對人根本沒有保護(hù)的必要，但我國規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”在相對人不知情情況下，缺乏對相對人的直接保護(hù)制度的相關(guān)規(guī)定，如甲為了逃避債務(wù)目的，以合法買賣形式賣給乙，事后對合同宣告無效，使乙的權(quán)利不能得到有效的保護(hù)，不利于保護(hù)乙的權(quán)益，應(yīng)增加對乙乃至第三人的保護(hù)制度。綜上所述，我國規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”與大陸法系的“真意保留”、“虛偽表示”有重合的一面，也有不同的一面，但是我國對 “以合法形式掩蓋非法目的”只做了原則性規(guī)定，缺乏對相對人和第三人的保護(hù)制度，實(shí)踐中對“非法目的”認(rèn)定也不太容易，建議未來合同法解釋將其明確化。

第2篇

[關(guān)鍵詞]法學(xué)方法論；語用學(xué)；語境；民法；意思表示解釋

[中圖分類號]DF0；H030

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]1672-2728（2013）03-0204-05

一、語用學(xué)方法

（一）語用學(xué)主要特征

對語用學(xué)下一個(gè)明確性的概念存在難度，因?yàn)樵搶W(xué)科包容了相對復(fù)雜的內(nèi)容，具有綜合性的視野。通常認(rèn)為，語用學(xué)主要研究指示語、含義、語境、預(yù)設(shè)、言語行為等。Horn&Ward認(rèn)為語用學(xué)的研究范圍（the domain of pragmatics）包括含義、預(yù)設(shè)、言語行為、參照（reference）、指示、確定性與不確定性。索振羽認(rèn)為語用學(xué)的研究范圍包括語境、指示詞語、會話含義、預(yù)設(shè)、言語行為、會話結(jié)構(gòu)六個(gè)方面。語用學(xué)通過語境實(shí)現(xiàn)互動(dòng)過程的意義理解與建構(gòu)，除了通常情境下的直接的、簡單的意義傳遞路徑之外，強(qiáng)調(diào)特殊的意義，或者言外之意理解方式，即試圖超越話語與文本本身，走向強(qiáng)調(diào)識別與認(rèn)知的理解向度，即意義的本有層面。這種特別之處關(guān)系到語境、語言使用者和交際，即語境與主體間性。因而，無論是對含義的理解，對指示語的表達(dá)，對預(yù)設(shè)的推理及對言語行為的分析都是圍繞著語境和主體間性而展開的。

（二）語用學(xué)通過語境探究盲語互動(dòng)理解過程

語境是語用學(xué)的基本概念與核心范疇，旨在通過語言的上下文或者語言外的時(shí)空背景盡可能最大化地達(dá)致對話語本身意義的理解，進(jìn)而對互動(dòng)過程豐富的意義流轉(zhuǎn)實(shí)現(xiàn)清醒的認(rèn)識。不同話語在特定情形下往往表達(dá)了與其抽象解釋相比更加具體、形象和獨(dú)特的內(nèi)涵。語境因素中包括了背景知識如時(shí)間、空間、上下文、對象和話語前提等，情境知識如交際時(shí)間和地點(diǎn)，交際主題及其正式程度以及交際主體之間的關(guān)系模式等，相互知識如主體之間的相互了解。它們作為生活世界的互動(dòng)素材和語料庫，諸如文化、社會以及個(gè)性結(jié)構(gòu)等，構(gòu)成了相互聯(lián)系的復(fù)雜的意義語境，盡管它們的表現(xiàn)形態(tài)各不相同。盡管理解需要通過語言進(jìn)行詮釋，并且正如福柯所言：“任何話語機(jī)制都要依附于非話語機(jī)制才能得以運(yùn)轉(zhuǎn)，才能發(fā)生效果。”但需要注意的是，各種社會關(guān)系尤其是民事法律關(guān)系當(dāng)中，基于互動(dòng)參與者對語境要素的了解、遵循與掌控等可以確定民事法律關(guān)系的內(nèi)涵、本質(zhì)以及類別。

二、民法對語用學(xué)方法的倚重

（一）方法論與法學(xué)方法論

“方法”一詞關(guān)于蘊(yùn)含著實(shí)現(xiàn)特定目標(biāo)的步驟與途徑的問題，即理解問題后到解釋如何解決問題的模式。嚴(yán)格來說，方法體現(xiàn)了一種對正確實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的路徑選擇，發(fā)現(xiàn)how to do的路徑。“方法是任何特殊領(lǐng)域中實(shí)施程序的方式，即組織活動(dòng)的方式和使對象協(xié)調(diào)的方式。方法論就是討論方法的理論。”因而方法不是簡單的工具性運(yùn)用關(guān)系，更多地體現(xiàn)為主體之間就某種程序上的目的實(shí)現(xiàn)所表征的范式轉(zhuǎn)化與思維方法。方法論即是這種方法的理性體系與演說，對所有學(xué)科都有重要價(jià)值。無論是哲學(xué)或邏輯學(xué)層面上的純粹的一般的思維探究，還是具體地運(yùn)用到不同人文或社會科學(xué)的、存在技術(shù)性色彩的方法體系，都屬于方法論的范疇。“對那些總是指導(dǎo)著科學(xué)探索的推理和實(shí)驗(yàn)原理及過程的一種系統(tǒng)分析和組織……也稱之為科學(xué)的方法。因而，方法論是作為每一門科學(xué)的特殊方法的一種總稱。”在學(xué)理當(dāng)中，方法論的運(yùn)作模式主要就是通過特定概念或范式的理解走向一種結(jié)合判斷、推理和論證的過程，從而走向某種特定的有效性目的。關(guān)于法學(xué)方法論的理解也存在諸多說法，但筆者認(rèn)為，不同的理解總是遵循著某些特征。法學(xué)方法論應(yīng)當(dāng)建立在特定的哲學(xué)基礎(chǔ)之上；必須具備邏輯性和分析性，尊重某種知識譜系的推進(jìn)對方法論的影響；法學(xué)方法論需要在法律實(shí)踐（法律效果的實(shí)現(xiàn)與法學(xué)研究，只強(qiáng)調(diào)前者的可以成為法律方法論）當(dāng)中具有功能性，甚至體現(xiàn)不同學(xué)術(shù)思維的不同特色和價(jià)值判斷選擇。可以說，廣義的法學(xué)方法論既關(guān)注法學(xué)研究的方法論體系，也包括實(shí)踐向度的旨在達(dá)到司法判決有效性的法律方法體系。后者主要關(guān)注法律人的解釋、推理、論證以及價(jià)值判斷等思維模式。

（二）法學(xué)方法論的掌握無法離開民法體系

民法思維依存于法學(xué)方法論體系。民法理論的研究、理解和運(yùn)用以及民法規(guī)范的適用與實(shí)現(xiàn)都必須和法學(xué)方法論緊密地結(jié)合起來。之所以如此強(qiáng)調(diào)，主要可以從以下三個(gè)方面進(jìn)行解釋：第一，法學(xué)方法論主要運(yùn)用在民事爭議解決當(dāng)中。諸多方法論的邏輯原則、范式體系和運(yùn)作模型，尤其是法律解釋的方法都是從民法體系當(dāng)中提取、分析、發(fā)掘、總結(jié)、歸納并整理出來的。這也可以解釋為什么很多知名方法論研究者都出自民法領(lǐng)域的原因。第二，法學(xué)方法論當(dāng)中許多方法在刑法和行政法體系當(dāng)中是難以有效適用的。這不但涉及到刑法等領(lǐng)域當(dāng)中的特定的嚴(yán)格原則，例如刑法中的禁止類推，也考慮到權(quán)力性運(yùn)作與法律規(guī)范的理解之間的張力與矛盾，例如行政執(zhí)法原則等等。這進(jìn)一步解釋了第一點(diǎn)當(dāng)中指出的方法論能夠在民法體系中充分展開的緣由。第三，民法體系框架和安排使其制度上規(guī)范相對完整、部門分類清晰明確。許多國家不但有總則性質(zhì)的民法典，也有包括合同法、物權(quán)法、侵權(quán)行為法、婚姻家庭法和知識產(chǎn)權(quán)法等等比較完善的規(guī)范系統(tǒng)，這也為法學(xué)方法論以明確制度規(guī)范為前提的要求得到了相對充分的滿足。

（三）法學(xué)方法論的語用學(xué)轉(zhuǎn)向

人類通過理性來實(shí)現(xiàn)自身認(rèn)知能力的提升和智識儲備的增長，而要實(shí)現(xiàn)理性的表達(dá)方式和意義的傳達(dá)，語言須臾不可缺少。20世紀(jì)初，哲學(xué)的研究發(fā)生了一個(gè)根本的轉(zhuǎn)向，那就是從本體的實(shí)在論和認(rèn)識論走向了語言學(xué)領(lǐng)域內(nèi)“語詞”、“話語”、“語句”的探究，語言成為了主要的研究對象。這是哲學(xué)研究在歷史上經(jīng)歷的“思維轉(zhuǎn)向”之后的第二次轉(zhuǎn)向。意義問題成為哲學(xué)追求的根本。德國邏輯學(xué)家弗雷格的研究被認(rèn)為是當(dāng)代西方語言哲學(xué)的理論起點(diǎn)。維特根斯坦是這場哲學(xué)發(fā)展事件中的代表人物，他的后期思想著重于日常語言意義表達(dá)的作用，提出來一種稱為“語言游戲”的分析范式，旨在考查語詞和文句在語言游戲當(dāng)中的確切含義，以實(shí)現(xiàn)有效的意義溝通和話語互動(dòng)。因此，語言被要求放在日常生活當(dāng)中語義分析，注重語境的限制作用，盡量回避對語言運(yùn)用進(jìn)行歸類和模式化的傾向以實(shí)現(xiàn)語言真實(shí)含義不被模塊化的歸納思維所抹殺的目的。維特根斯坦的思想使法學(xué)研究走向了一個(gè)面對日常語言分析而不是宏大的規(guī)約與定義的新維度。哲學(xué)上的語言轉(zhuǎn)向必然引發(fā)對于法學(xué)以及法學(xué)方法論語言轉(zhuǎn)向的思考。

語用分析法體現(xiàn)為法學(xué)方法論的原則性引導(dǎo)和重要組成部分。“從方法論的角度看，法學(xué)強(qiáng)調(diào)‘個(gè)別化的方法’，強(qiáng)調(diào)‘情境思維’（situational thinking，situative Denkweise）和‘類推思維’（ana-logical thinking，analogische Denkweise）。情境思維，是依據(jù)具體言談情境（Redesituation）的思維，它要求所有對話都應(yīng)當(dāng)在一定的語用學(xué)情境下展開。”在此基礎(chǔ)上法學(xué)方法論引導(dǎo)的法律思維不但強(qiáng)調(diào)規(guī)范性、說理性和邏輯性，更強(qiáng)調(diào)評價(jià)性、溝通性、語用性和情境化（或者類推思維）。“法律本身在根本上也是基于溝通：立法者與公民之間的溝通，法庭與訴訟當(dāng)事人之間的溝通，立法者與司法者之間的溝通，契約當(dāng)事人之間的溝通，某一審判中的溝通。更顯著的是，這一溝通方面現(xiàn)在被認(rèn)為是處于法律合法化框架（frame）之中：法律人之間的一種合乎理性的對話是‘正確’地解釋和適用法律的最終保證。”顯然，法學(xué)方法論的基本原則也應(yīng)當(dāng)順應(yīng)這個(gè)哲學(xué)轉(zhuǎn)向，走向一種動(dòng)態(tài)的、多主體的、情境化的和互動(dòng)性的方法論體系。

三、民事法律關(guān)系及其對語境的依賴

（一）情境化分析有助于理解和提升民事法律關(guān)系理論

民事法律關(guān)系可以說體現(xiàn)為一種基于統(tǒng)一化目的而結(jié)合在一起的民事權(quán)利、義務(wù)或者其他拘束的綜合體。這些權(quán)利義務(wù)體系構(gòu)成了民法任務(wù)的現(xiàn)實(shí)化運(yùn)作機(jī)制，也表明了對民法調(diào)整對象的理解。從廣義層面上來說，民事法律關(guān)系當(dāng)中既包含積極層面上的主體權(quán)能，效果歸屬于他人的權(quán)限和取得期待等，也包括消極層面上的拘束、負(fù)擔(dān)以及職責(zé)等。不同要素構(gòu)成的民事法律關(guān)系的內(nèi)容，左右著該范疇的理解、識別，運(yùn)用于發(fā)展的機(jī)動(dòng)性與特征。因而需要從語用分析的角度來予以探討。

民事法律關(guān)系在不同的案件中是數(shù)量、結(jié)構(gòu)、模式各異的互動(dòng)關(guān)系，主要為主體之間的意義傳遞與話語互動(dòng)關(guān)系。在特定的簡單或復(fù)雜的民事案件中，法官通常首先要做的就是厘清案件里的法律關(guān)系，這是通過類型化的關(guān)系體系進(jìn)行的演繹推理，也是進(jìn)一步適用法律，確立規(guī)范效果的語用邏輯要件。法律關(guān)系的性質(zhì)決定了案件的性質(zhì)，民法理論體系、規(guī)范制度和思維進(jìn)路也主要通過法律關(guān)系入手，因此，可以說法律關(guān)系是民法看待社會與世界的鏡子，是銜接具體語境與范疇框架的橋梁，同時(shí)也是民法的核心綱領(lǐng)與分析進(jìn)路。民事法律關(guān)系具有體系性、復(fù)雜性和時(shí)間性，強(qiáng)調(diào)意思表示的自由度。這都決定了主體之間的話語互動(dòng)與語輪關(guān)聯(lián)對于民事法律關(guān)系的形成、變更與消滅等都發(fā)揮了核心引導(dǎo)作用，并表征為其進(jìn)展的存在狀態(tài)。

（二）民事法律關(guān)系的特征可以通過語用學(xué)得以理解

民事法律關(guān)系具有有機(jī)性、規(guī)范性以及時(shí)間性。這些不同特性在現(xiàn)實(shí)生活中都需要從語用原理的分析引入，并將這種方法作為分解與解析紛繁復(fù)雜的關(guān)系模式的重要途徑。

首先，民事法律關(guān)系具有有機(jī)性。民法的作用不能僅僅滿足于概念體系架構(gòu)的完美協(xié)調(diào)，其核心要義在于現(xiàn)實(shí)生活對民法的遵循以及民法精神與原則的實(shí)現(xiàn)。然而，特定案件當(dāng)中往往不能從單一的關(guān)系類型入手，而是多重復(fù)雜的關(guān)系類型與主體關(guān)系的綜合體。拉倫茨就說過，法律關(guān)系可以由單一的權(quán)利和與其對應(yīng)的義務(wù)組成，也可能是由以某種特定方式相互組合在一起的很多權(quán)利、義務(wù)和其他法律上的聯(lián)系組成。因此，面臨這種復(fù)雜的需要細(xì)細(xì)探究的有機(jī)組合體，法律人不僅要認(rèn)同現(xiàn)實(shí)案例鮮活性對關(guān)系分析帶來的難度，也要探尋有效地破解這種有機(jī)性的有效分析方法。語用學(xué)的關(guān)聯(lián)方法可以有效地離析法律關(guān)系要素，并有效重構(gòu)權(quán)利關(guān)系的序列。

民事法律關(guān)系的有機(jī)體之所以具有權(quán)能、負(fù)擔(dān)、取得期待以及拘束等各方面的表現(xiàn)，主要在于主體之間互動(dòng)的話語情境的多樣性和復(fù)雜性。依據(jù)關(guān)聯(lián)原則，說話人力圖在聽話人的語境假設(shè)中產(chǎn)生相應(yīng)的語境效果，話語內(nèi)容、語境和各種暗示，使聽話人對話語產(chǎn)生不同理解，但不一定在任何場合下對話語表達(dá)的全部意義得以理解。他只用一個(gè)單一、普通的標(biāo)準(zhǔn)理解話語。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)足以使聽話人認(rèn)定一種惟一可行的理解。不管怎樣，一個(gè)語言共同體的成員在實(shí)踐中必須從這樣一點(diǎn)出發(fā)，即說話者和聽話者對一個(gè)語法表達(dá)式是能夠以同一方式來理解的。他必須假定，同一個(gè)表達(dá)在使用它的多樣情境和多樣言語活動(dòng)中保持同樣的意義。即使在意義的符號基礎(chǔ)中，多樣的相應(yīng)符號類型也必須是能夠作為相同的符號來辨認(rèn)的。關(guān)聯(lián)性是與交際者認(rèn)知能力緊密相關(guān)的，而互相明了又是理解會話含意的基礎(chǔ)。否則，話語就無法建立適當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)，最終造成誤解、沖突。交際的直接目的就是用最小的心力，實(shí)現(xiàn)最佳的語境效果。“關(guān)聯(lián)理論是解釋語言的‘符號模型’和解釋言語的‘推理模型’的有機(jī)組合，其核心是‘交際本身傳遞的就是關(guān)聯(lián)的信息’，并用言語信息處理者在處理信息時(shí)所支出的認(rèn)知耗費(fèi)和得到的語境效果的經(jīng)濟(jì)比例效度，來說明話語交際的關(guān)聯(lián)性。”優(yōu)化關(guān)聯(lián)就是語境效果和心力的恰當(dāng)調(diào)配。每個(gè)人在認(rèn)知語境中的背景知識都具有可及性，他按照深入程度的不同而被說話者斟酌采用，推定其話語達(dá)到了最佳的關(guān)聯(lián)度（這一過程受到關(guān)聯(lián)原則本身的制約）。

民事法律關(guān)系的有機(jī)體只有通過這種關(guān)聯(lián)性來提升自身得以認(rèn)知和理解的程度，也只有通過前提的周密度、互動(dòng)的程序性以及語境的抽象化才能找到該關(guān)系體系的共同目的和指導(dǎo)原則，從而有效地將其運(yùn)用于具體規(guī)范中。所有權(quán)事實(shí)上是一個(gè)復(fù)雜的包羅萬象的法律關(guān)系。比所有權(quán)更加復(fù)雜的是債權(quán)債務(wù)關(guān)系和親屬法關(guān)系。一項(xiàng)債權(quán)債務(wù)關(guān)系不僅包括給付義務(wù)和與其對應(yīng)的債權(quán)，而且還包括確保它們的輔助義務(wù)和權(quán)能以及形成權(quán)和權(quán)限。這些權(quán)能可以作為銜接最大關(guān)聯(lián)度在特定語境中的導(dǎo)航，引導(dǎo)民事法律關(guān)系的走向符合法律范疇的預(yù)期和規(guī)劃，從而在語用推理的基礎(chǔ)上將語境的最大關(guān)聯(lián)與規(guī)范的彌合聯(lián)系了起來，最大化地激活了民法的現(xiàn)實(shí)力和關(guān)系主體的背景智識與意圖的理性推導(dǎo)能力。

其次，民事法律關(guān)系強(qiáng)調(diào)規(guī)范性。民事法律規(guī)范通過民事法律事實(shí)對社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，使這種調(diào)整對象披上了權(quán)利義務(wù)的外衣，在認(rèn)知層面上形成民事法律關(guān)系的同時(shí)，也使關(guān)系主體之間的互動(dòng)和民事法律規(guī)范形成了語用關(guān)聯(lián)。法律規(guī)范需要成為認(rèn)知語境當(dāng)中的有效協(xié)調(diào)性要素，從而保證法律關(guān)系的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。這種保證就是建立在通過法律規(guī)范將主體之間的民事關(guān)系，如租賃、買賣、居間、甚至婚姻這樣的人身關(guān)系的要素的分離使生活關(guān)系和法律關(guān)系得以區(qū)分，但這種區(qū)分也只是在理解層面和司法審判過程中具有方法論上的意義。此外，法律規(guī)范本身的意志和當(dāng)事人之間的意志也能夠通過這種區(qū)分得以協(xié)調(diào)起來。如果在認(rèn)知語境層面上，將民事法律關(guān)系這一“心理結(jié)構(gòu)體”通過規(guī)范要件得以辨別，就有助于在司法審判過程當(dāng)中將不同法律關(guān)系層層抽離，層層分析。例如在一個(gè)案件中，原告作為母親，數(shù)十年如一日地背著自己的聾啞孩子上學(xué)，對他辛勤教育，最終孩子考上了大學(xué)。當(dāng)?shù)氐囊粋€(gè)小報(bào)記者對此進(jìn)行報(bào)道，后被改編為報(bào)告文學(xué)甚至排成電視劇。原告發(fā)現(xiàn)該報(bào)紙涉及到她家庭的諸多私密細(xì)節(jié)，隨即至法院。一審認(rèn)為構(gòu)成名譽(yù)權(quán)的侵害。民法規(guī)范當(dāng)中關(guān)于侵害名譽(yù)權(quán)的要義在于降低了主體的社會評價(jià)，對其名譽(yù)產(chǎn)生負(fù)面效應(yīng)。該案顯然不屬于這種情形，事實(shí)上原告的社會評價(jià)反而因此提升了。因此依據(jù)法律規(guī)范無法認(rèn)定名譽(yù)權(quán)受到侵害這一事實(shí)。該情境要素在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中起到了引導(dǎo)規(guī)范探尋的對應(yīng)性的價(jià)值。根據(jù)侵害隱私權(quán)的規(guī)范要件，即“未經(jīng)本人同意、披露個(gè)人生活秘密，造成損害后果”的規(guī)定，可以認(rèn)為該案中原告的隱私權(quán)受到了侵害。原告對此表示接受。顯然本案中的“主體”不僅是交往雙方的法律人的概念，它涉及語境預(yù)設(shè)，通過包含了對規(guī)范價(jià)值的遵循的語境預(yù)設(shè)構(gòu)建諸條件以達(dá)到溝通的成功。

最后，民事法律關(guān)系具有時(shí)間性。任何法律關(guān)系都在特定時(shí)間開始或結(jié)束。作為一種時(shí)間現(xiàn)象，法律關(guān)系的開始與消滅的時(shí)間通常有規(guī)范上的標(biāo)準(zhǔn)，基于此標(biāo)準(zhǔn)，特定語境要件通常可以作為這些時(shí)間點(diǎn)的開始、延續(xù)、變動(dòng)、結(jié)束的參照，同時(shí)語境推理對于前提到結(jié)論的先后跨度也能夠據(jù)此進(jìn)行不斷縱深、不斷拓展以及不斷推進(jìn)的走向類型。在民法中，債權(quán)作為動(dòng)態(tài)財(cái)產(chǎn)權(quán)的時(shí)間性表現(xiàn)是最明顯的，其社會機(jī)能在于跨越時(shí)空障礙，實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)，保障在不同地域和時(shí)間發(fā)生的商品交換得以實(shí)現(xiàn)。債權(quán)的消滅意味著特定物權(quán)或類似權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，這最終也意味著債權(quán)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。有的權(quán)利，例如形成權(quán)，其行使過程一旦結(jié)束就意味著這種權(quán)利的消亡。其時(shí)間性主要體現(xiàn)在形成特定的權(quán)力，因此是可消耗性權(quán)利。

四、民事法律行為理論的語用反思

（一）民事法律行為是一種言語行為

《民法通則》第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法律設(shè)立、變更和終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合法行為。”作為重要的法律事實(shí)，民事法律行為或法律行為表征了對于發(fā)生特定法律效果的需求，以意思表示為核心要件并且預(yù)設(shè)了合法性的判斷。民法學(xué)界對于民事法律行為的本質(zhì)合法性特點(diǎn)存在爭議，這是因?yàn)闆]有注意到法律行為對于主體間互動(dòng)商談以及效力認(rèn)同的程序性效用和聽者說者之間對話的真誠性、正確性與可批判性的反思與理解。任何民事法律行為都表征為一種意義表達(dá)，其合法性要在結(jié)構(gòu)性會話的過程中得到體現(xiàn)和認(rèn)同。因而意思表示的解釋對象無論是重在主體內(nèi)心的真實(shí)想法還是主體實(shí)際的行為展現(xiàn)，都需通過語用學(xué)來協(xié)調(diào)這種通過意思表達(dá)與對方的理解之間的銜接與融貫。不同效力的認(rèn)定意味著特定語境要素是否具備、是否缺失以及是否合乎結(jié)構(gòu)性要求的分析，因而民事法律行為特定類型的效力（如效力待定的、可撤銷的和無效的）本身反映了情境轉(zhuǎn)換的制度性標(biāo)準(zhǔn)和時(shí)空延展。抽象性標(biāo)準(zhǔn)最終要落實(shí)到語境細(xì)節(jié)的辨析上。另一方面，情境的意外變化有時(shí)也可以作為特定民事法律行為必要性與責(zé)任判斷的依據(jù)。情勢變更原則就是一個(gè)典型的例子。該原則認(rèn)為當(dāng)合同在有效成立之后。得由于無法歸責(zé)于任何一方的情形變化從而使合同效力實(shí)現(xiàn)結(jié)果顯失公平的情況下，從而使其內(nèi)容發(fā)生變更或解除的原則。這種變化對于權(quán)利和義務(wù)的影響應(yīng)當(dāng)基于該情境走向中的互動(dòng)商談，同時(shí)更加注重變更后的情境要素在雙方對該背景知識的解釋及其真實(shí)意思和對于各方當(dāng)事人尤其是權(quán)利受損一方的利益評價(jià)。

（二）言語行為理論對意思表示解釋的啟發(fā)

言語行為理論是由奧斯丁總結(jié)出來的，他認(rèn)為言說本身也是能夠產(chǎn)生特定效果的行為，并相信“說話就是做事”（Austin，1962），說話人只要說出了有意義、可為聽話人理解的話語，只要所說的話傳達(dá)了一定的交際意圖就可以說他實(shí)施了一個(gè)言語行為。通過話語表達(dá)實(shí)現(xiàn)特定意圖成為言語行為的本質(zhì)，作為解釋民事法律行為以及私法自治原理的核心概念，意思表示是意圖實(shí)現(xiàn)某種法律效果的話語表達(dá)。通過語詞，人們的真實(shí)意圖可以通過言說表達(dá)，使主體之間的互動(dòng)走向有助于促進(jìn)特定民事法律行為的成立與生效。因而意思表示是一種行為，從事這種行為是為了將內(nèi)心活動(dòng)的某個(gè)過程告知于大家。語用評估在言語行為當(dāng)中可以有效實(shí)現(xiàn)對話語意義的理解。例如，在合同行為當(dāng)中，出賣人叫賣出價(jià)的行為表征了期待與他人訂立買賣合同的意圖或者“請求”，聽者對此的回應(yīng)也可以體現(xiàn)為言語行為，例如討價(jià)還價(jià)或者提出購買需求。對于出賣人的“要約邀請”，聽者無論給出肯定還是否定的回答都表征了體現(xiàn)為特定語用效果的言語行為。

意思表示包含著主體的內(nèi)心目的、效果意思和外部行為三個(gè)部分。連接這三要素的意義表達(dá)過程體現(xiàn)了主體對其目的的思考、整合，理解、詮釋以及表達(dá)方法。這些都在很大程度上決定著民事法律行為本身的成立與生效界限。意思表示的表現(xiàn)形態(tài)有時(shí)未必是通過語言文字的方式，各種姿態(tài)、肢體等符號性表示，例如拍賣中的舉牌競價(jià)等，也體現(xiàn)為一種表達(dá)內(nèi)心針對特定民事法律關(guān)系的處分的態(tài)度和意志。信息的獲取不一定要求一定是口語的直接表達(dá)，主體以其向外傳達(dá)的意向而表征自身的獨(dú)立性，即主體的存在意味著他在持續(xù)地不間斷地表達(dá)和傳遞特定信息。“我們總是在說。哪怕我們根本不吐一字，而只是傾聽和閱讀，這時(shí)，我們也總在說。甚至，我們既沒有專心傾聽也沒有閱讀，而只是做某項(xiàng)活計(jì)，或者悠然閑息，這當(dāng)兒，我們也總是在說。”說話是作為社會主體的人的天性。主體間的信息傳達(dá)將不僅僅限于文字或者口頭的意思表示，而擴(kuò)展到了可能對行為模式選擇趨向產(chǎn)生影響的任何信息表示。因此，應(yīng)當(dāng)分析當(dāng)下信息爆炸時(shí)代對意思表示表現(xiàn)模式發(fā)掘與探究。可以說言語行為理論在意思表示解釋方法當(dāng)中將語用學(xué)與解釋學(xué)連接了起來。語用學(xué)和意思表示解釋的目的都是為了實(shí)現(xiàn)特定交際情境中主體意欲表述的看法，都是為了探尋某種意義的真實(shí)與正當(dāng)性展現(xiàn)，因而言語行為理論是意思表示解釋的核心要義和根本方法。

[參考文獻(xiàn)]

[1]Hom，L.R.&G.Ward.The Handbook of Pragmaties[M].Boston：Blackwell.2004

[2]索振羽，語用學(xué)教程[M]，北京：北京大學(xué)出版社，2000

[3]福柯，知識考古學(xué)[M]，謝強(qiáng)，馬月，譯，北京三聯(lián)書店，1998

[4]鮑亨斯基，當(dāng)代思維方法[M]，童世駿，邵春林，李福安，譯，上海：上海人民出版社，1987

[5]唐·埃思里奇，應(yīng)用經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論[M]，北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，1998

[6]舒國瀅，等，法學(xué)方法論問題研究[M]，北京：中國政法大學(xué)出版社，2007

[7]Mark Van Hoecke，Law As Communication[M]，Oxford-Portland Oregon：Hart Publishing，2002

[8]申衛(wèi)星，對民事法律關(guān)系內(nèi)容構(gòu)成的反思[J]，比較法研究，2004，（1）

[9]Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des B.rgerlichen Rechts[M]，Aufl.8，Verlag C.H.Beck，1997

第3篇

    [關(guān)鍵詞]物權(quán)行為 物權(quán)變動(dòng) 法律行為 意思表示 無因性

    一、引言：

    從我國民法典的立法活動(dòng)開始以來，關(guān)于物權(quán)法的制定中是否應(yīng)當(dāng)采納德國法的物權(quán)行為理論一直就是學(xué)界爭論的焦點(diǎn)，關(guān)于支持和反對該理論的文章可謂不計(jì)其數(shù)，筆者認(rèn)為，關(guān)于此項(xiàng)問題的爭議的意義絕不僅僅在于該項(xiàng)理論優(yōu)劣的本身，而是在于物權(quán)法選擇了一種物權(quán)變動(dòng)模式就必須在選擇的基礎(chǔ)上以該種法律邏輯來建構(gòu)和設(shè)計(jì)整個(gè)物權(quán)法體系，換言之物權(quán)法中的各項(xiàng)制度的構(gòu)成要件和適用范圍都必須在我們所選擇的物權(quán)變動(dòng)模式的基礎(chǔ)上來構(gòu)建和設(shè)計(jì)。因此確立何種物權(quán)變動(dòng)模式對于我們整個(gè)物權(quán)法乃至民法典的立法活動(dòng)意義尤其重大。

    通過大量的閱讀關(guān)于物權(quán)行為理論方面的文章，歸納起來，我國學(xué)者關(guān)于物權(quán)行為的爭議主要集中于以下三個(gè)方面，一是我國物權(quán)立法應(yīng)否承認(rèn)物權(quán)行為理論，二是物權(quán)行為究竟是法律行為、事實(shí)行為還是兩者兼而有之，再就是應(yīng)否采納物權(quán)行為的無因性理論。[1]

    筆者認(rèn)為這三個(gè)問題是相互關(guān)聯(lián)不可分割的，從法律邏輯上講，各種理論都能夠找到其支撐點(diǎn)，因此上述三個(gè)問題并非一個(gè)事實(shí)判斷問題而是一種基于立法政策考量的價(jià)值判斷問題。

    二、物權(quán)行為的概念和起源

    “物權(quán)行為理論”一般認(rèn)為起源于《學(xué)說匯纂》，并由德國歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人——著名的羅馬法學(xué)家薩維尼在他1840年出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中明確提出，并最終為德國民法典所采納和繼承。他認(rèn)為締結(jié)契約或其它以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的之契約而踐行之交付，本身就符合法律行為的一些基本特征，因此本身就是一個(gè)契約。他在19世紀(jì)初的大學(xué)講義中針對物權(quán)契約下了如下定義“為履行買賣契約或其他移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的之契約而踐行之交付，并不是一種單純的事實(shí)行為，而是含有一項(xiàng)移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的之‘物權(quán)契約’。”[2]物權(quán)行為理論從創(chuàng)制至今其概念的內(nèi)涵也在逐漸發(fā)生著變化，因此對其概念一直存在著不同的理解，“我國學(xué)者對物權(quán)行為的概念界定，從物權(quán)行為構(gòu)成的角度出發(fā)，大致分為兩種方式：一是單從物權(quán)行為的構(gòu)成角度來界定物權(quán)行為。在這種界定方式之下，有兩種對立的結(jié)論，一種認(rèn)為物權(quán)合意本身即是物權(quán)行為；另一種認(rèn)為物權(quán)行為是物權(quán)合意與交付或登記行為的結(jié)合。二是將物權(quán)行為的目的與其構(gòu)成結(jié)合在一起來考慮物權(quán)行為的概念界定，認(rèn)為‘物權(quán)行為是指以物權(quán)變動(dòng)為目的并具備意思表示及交付或登記兩項(xiàng)要件的行為’[3].”[4]筆者認(rèn)為，不同的概念理解源于對交付或登記的性質(zhì)的不同理解，從薩維尼創(chuàng)制物權(quán)行為理論的初衷看來，物權(quán)行為應(yīng)該就是交付和登記本身，而他又把交付和登記理解為一種包含物權(quán)變動(dòng)意思表示的法律行為。因此筆者并不完全同意以上的任何一種觀點(diǎn)。從筆者對薩維尼物權(quán)行為的概念界定的理解，物權(quán)行為應(yīng)該就是包含物權(quán)變動(dòng)意思表示的交付或登記行為。

    三、立論

    物權(quán)行為理論由潛入深一般被分為以下三個(gè)層面，即物權(quán)行為的概念，獨(dú)立性和無因性，筆者認(rèn)為物權(quán)行為的存在與否，即其客觀性，并非是一個(gè)邏輯上能否成立的問題，而是一個(gè)純粹的立法政策的選擇問題。也就是說從法律邏輯的角度出發(fā)去分析，你把它解釋為獨(dú)立的法律行為，解釋為當(dāng)事人為履行契約而為的一種純粹的事實(shí)行為都是可以的，因此在法律邏輯和立法的選擇上你可以讓它獨(dú)立于債權(quán)行為而單獨(dú)存在，也可以只作為債權(quán)行為的一部分存在。這都能夠在法律邏輯上找到它的支撐點(diǎn)。但立法政策的選擇什么樣的物權(quán)變動(dòng)模式并不是一個(gè)在邏輯上解釋得通就能夠萬事大吉的問題，關(guān)鍵在于我們在物權(quán)法的立法中所選擇的立法模式怎樣以對現(xiàn)行立法體系最小的沖擊來實(shí)現(xiàn)對物權(quán)流轉(zhuǎn)制度的規(guī)范和管理，怎樣以最小的立法成本來實(shí)現(xiàn)促進(jìn)物的利用，保護(hù)交易安全，降低交易成本，提高交易效率的立法目的。

    為什么我會有這種立論，原因在于物權(quán)行為理論的支持者們從來就認(rèn)為物權(quán)行為理論的第一個(gè)層面即其獨(dú)立性根本就是一種不爭的事實(shí)，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為交付或登記本身就是一種意思表示為核心的法律行為。也就是說交付或登記行為是一種當(dāng)事人以設(shè)立變更物權(quán)為意思表示的法律行為。上面薩維尼給物權(quán)行為下的定義已經(jīng)清楚地表明了這一點(diǎn)。筆者認(rèn)為，這種解釋在邏輯上是能夠成立的，但是將此種登記和交付行為解釋為當(dāng)事人為履行債權(quán)合同義務(wù)而為的事實(shí)行為同樣也是可以的，這同樣也符合法律邏輯。

    四、交付和登記的性質(zhì)分析（從法律邏輯角度出發(fā)）

    作為法律邏輯，他從來就不是一個(gè)固定的只能一條路走到底的思維方式。王軼博士在他的《物權(quán)變動(dòng)論》中曾經(jīng)說過“法律邏輯只不過是實(shí)現(xiàn)立法目的的一種手段而絕非目的的本身。人們?yōu)榱藢?shí)現(xiàn)特定的目的，可以制定不同的法律制度，可以去創(chuàng)設(shè)不同的法律邏輯，何種邏輯前提可以實(shí)現(xiàn)特定的法律效果，這只是一個(gè)人們?nèi)绾稳ミx擇的問題，而從來不存在邏輯上的一種自然律。”[5]

    筆者認(rèn)為以變動(dòng)物權(quán)為目的的交付和登記是法律行為還是事實(shí)行為從不同的邏輯角度出發(fā)就能夠得出不同的答案。眾所周知引起民事法律關(guān)系變動(dòng)的因素被稱之為民事法律事實(shí)，它分為事實(shí)和行為兩大類，其中依照有無“意思表示”的標(biāo)準(zhǔn)，行為又被分為法律行為和事實(shí)行為，所以我們判斷交付或登記是法律行為還是事實(shí)行為的關(guān)鍵在于意思表示這一核心要素。而作為法律行為效力要件的主體、客體因素由于并非是兩個(gè)概念的不同之處，因此在此不必考慮。

    所謂法律行為就是“以意思表示為要素并因之發(fā)生此法效果的法律要件。”[6]它包括主體、客體和意思表示三個(gè)要素，簡單的說，就是主體通過意思表示作用于客體而使之發(fā)生權(quán)利的得喪變更。而其中的意思表示，按照梁慧星老師的觀點(diǎn)就是指“向外部表明的發(fā)生一定私法上法律效果之意思的行為。” [7]物權(quán)行為理論的支持者經(jīng)常舉的例子是我賣給你一本書，當(dāng)我把書遞給你或者說“交付”到你手中，這其中必然包含著一種“要把書給你并且移轉(zhuǎn)所有權(quán)給你”的意思表示在里面，只有這種意思表示能夠使書的所有權(quán)發(fā)生法律上的變動(dòng)。如果我是以“把書借給你使用”的意思把書“交付”給你，這并不會發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的效果，此時(shí)單純地把書給你的行為是一樣的，也就是說第三人并不能夠從把書交給你這一現(xiàn)象判斷出二者究竟有何區(qū)別，之所以發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)正是由于這種“意欲發(fā)生此法效果的意思表示”所導(dǎo)致的。所以他們認(rèn)為此時(shí)的交付顯然存在著意思表示的成分，因此交付是一種法律行為而絕非事實(shí)行為。首先我承認(rèn)這種分析是有道理的，交付時(shí)確實(shí)存在的一方將所有權(quán)移轉(zhuǎn)給另一方的意思表示的存在，否則我們就不能夠區(qū)分一個(gè)簡單的一方將物交付給另一方的行為到底是賣還是借，但是讓我們從另一個(gè)角度講，這種意思表示是獨(dú)立的嗎？是無緣無故的嗎？顯然不是的，之所以當(dāng)事人會為這種移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的的交付行為是因?yàn)槠湓蛐袨閭鶛?quán)行為的存在，也就是說，沒有人會無緣無故的以移轉(zhuǎn)所有權(quán)的目的交付給你一本書。之所以這樣交付，是因?yàn)楫?dāng)事人之間合同關(guān)系的存在，因此可以說這種意思表示是基于債權(quán)合意的內(nèi)容而產(chǎn)生的，或者說這種交付中所蘊(yùn)含的意思和當(dāng)事人訂立合同時(shí)的意思表示是完全一致的，都是一方將所有權(quán)移轉(zhuǎn)給另一方。所以從這種角度來說，交付或登記中的意思表示并非是獨(dú)立的，基于這種判斷，我們也可以說交付或登記缺乏獨(dú)立的意思表示成分因此是一種事實(shí)行為，這同樣也不違反邏輯規(guī)律。

    因此，說交付或登記是一個(gè)獨(dú)立的法律行為也好，說他是當(dāng)事人為履約而為的純粹的事實(shí)行為也好，這都是可以的，在法律邏輯上都是能夠站得住腳的。因此我們設(shè)計(jì)的物權(quán)變動(dòng)的法律規(guī)則可以是德國法上的物權(quán)合意加交付或登記也可以是債權(quán)行為與交付或登記行為的結(jié)合，也可以向法國法那樣僅僅是債權(quán)行為的本身，這都能夠找到其法律邏輯上的支撐點(diǎn)。

    但是如前所述，我們選擇了一種邏輯解釋方法就要用這種邏輯方法來解釋和建構(gòu)其他的物權(quán)制度，這樣才能體現(xiàn)我們物權(quán)法的體系性和邏輯上的嚴(yán)密性，換言之，我們采用不同的邏輯方法去建構(gòu)和解釋物權(quán)法中的各項(xiàng)制度就必然會帶來邏輯上的混亂和無所適從。因此，如果我們選擇了把交付和登記作為一個(gè)獨(dú)立的法律行為，也就是說承認(rèn)了它的獨(dú)立性的話，筆者認(rèn)為，按照這種邏輯推導(dǎo)下去就必然會得出它的無因性結(jié)論。下面我就從法律邏輯的角度來分析一下物權(quán)行為的獨(dú)立性與無因性的關(guān)系。

    五、物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性的關(guān)系

    所謂無因性就是指物權(quán)行為的效力獨(dú)立于作為其原因行為的債權(quán)行為的效力，即債權(quán)行為效力的瑕疵不能夠影響物權(quán)行為的效力以及基于物權(quán)行為所產(chǎn)生的物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果。物權(quán)行為無因性理論因?yàn)閷Τ鲑u人權(quán)利保護(hù)的不周以及對于惡意第三人的不當(dāng)保護(hù)而頗受責(zé)難。于是有的學(xué)者便提出只承認(rèn)其獨(dú)立性而否認(rèn)其無因性，他們認(rèn)為“無因性問題和獨(dú)立性問題并沒有必然的聯(lián)系，無因性固然建立在獨(dú)立性基礎(chǔ)之上，但是承認(rèn)其獨(dú)立性以后并不是意味著必然要成立無因性。”[8]因此選擇獨(dú)立性否認(rèn)無因性就能實(shí)現(xiàn)物權(quán)行為理論的優(yōu)點(diǎn)，又能夠克服無因性的弊端[9]，從而實(shí)現(xiàn)趨利避害。這種所謂折衷說看似合理，但我認(rèn)為無論從法律邏輯上還是從物權(quán)行為理論創(chuàng)立的本意上來看這都是站不住腳的。

    首先，從法律邏輯上來看，承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性也就是說它是一個(gè)獨(dú)立的法律行為，因此判斷其效力在不違背強(qiáng)行法的前提下顯然只要看其是否符合法律行為的成立和生效要件，具體來說只要其主體是否合格，意思表示有無瑕疵以及客體是否合法等等，只要符合生效要件他就當(dāng)然的發(fā)生效力，這也是我們判斷任何一個(gè)法律行為效力的基本方法。此時(shí)作為另一個(gè)法律行為的債權(quán)行為的效力根本就不可能也不應(yīng)該作為判斷物權(quán)行為效力的依據(jù)。因此物權(quán)行為的無因性顯然應(yīng)是其獨(dú)立后的一種邏輯上的必然。反過來說，承認(rèn)它獨(dú)立，又拿別的法律行為的效力來決定它的效力，即債權(quán)行為有效它就有效，債權(quán)行為無效它就無效，我們還讓它獨(dú)立出來干嘛，何必徒增煩惱，直接作為一個(gè)法律行為不是更好。

    再者，德國法創(chuàng)制物權(quán)行為理論并使之獨(dú)立于債權(quán)行為的目的是為了保障交易的安全和效率，即當(dāng)事人只要為物權(quán)合意和交付或登記就可以實(shí)現(xiàn)物權(quán)變動(dòng)的目的，而根本不管債權(quán)合意的瑕疵或不當(dāng)。舉一個(gè)典型的例子就是甲將一幅名畫買給乙并為交付，而乙再將該幅畫轉(zhuǎn)讓與丙，假若甲乙之間的買賣契約的債權(quán)合同存在瑕疵而不成立，依照有因性的理論乙將因債權(quán)合同不成立而不能夠取得該幅畫的所有權(quán)，因此其讓與丙的行為也就是無權(quán)處分行為，丙能否取得畫的所有權(quán)必須按照無權(quán)處分制度來分析和確定，也就是說丙在為交易時(shí)不得不去考慮甲乙之間的債權(quán)合意的成立與生效，從而大大的增加了交易的成本，同時(shí)丙即使是善意也可能不能獲得標(biāo)的物的所有權(quán)（他有可能不符合善意取得的其他要件），這樣一來物權(quán)行為理論保護(hù)交易安全，降低交易成本和提高交易效率的目的就根本無法實(shí)現(xiàn)。再讓物權(quán)行為獨(dú)立存在也就根本沒有意義。

    六、結(jié)論

    通過以上的論證，我的結(jié)論是，兩種物權(quán)變動(dòng)模式都具有其邏輯上的合理性和自足性，都能夠在法律邏輯上找到它的支撐點(diǎn)。但是我們在物權(quán)立法中選不選擇以物權(quán)行為為基礎(chǔ)的物權(quán)變動(dòng)模式并不是從邏輯上解釋的通就萬事大吉了，此時(shí)問題的關(guān)鍵不在于哪種規(guī)則設(shè)計(jì)更具有邏輯上的嚴(yán)密性和合理性，而在于我們所選擇的何種制度設(shè)計(jì)能夠更好的解釋和協(xié)調(diào)中國的現(xiàn)行物權(quán)制度，以及能夠以最小的立法成本來改進(jìn)和完善中國的現(xiàn)行制度，如果采用一種新的理論需要對現(xiàn)行的所有制度進(jìn)行重建，就要改變?nèi)藗冮L期以來的固有觀念，那么我認(rèn)為無論這種制度多么好，我們都不應(yīng)當(dāng)采用。我們倒不如花點(diǎn)力氣來彌補(bǔ)現(xiàn)有規(guī)則的漏洞，更何況物權(quán)行為理論還存在著許多的弊端。[10]

    這里也引出了一個(gè)更深層次的我們引進(jìn)外來立法時(shí)所要注意的問題，各國所采用的不同物權(quán)變動(dòng)模式都有其產(chǎn)生和存在的政治和社會生活背景，而每一種模式在創(chuàng)立之初肯定都是不完善的，在不同的模式之下，各國法學(xué)家也都在創(chuàng)制相關(guān)的制度來壓制該種模式所帶來的弊病，從而以更好的方式來協(xié)調(diào)出賣方、買受方以及代表社會利益的第三人之間的利益沖突。各國物權(quán)變動(dòng)制度雖不同，但立法的政策或者說立法的目標(biāo)是相同的，那就是“（1）不違反法律行為之本質(zhì)；（2）平衡當(dāng)事人之利益；（3）維護(hù)交易安全。”[11]可以肯定的是不同的物權(quán)變動(dòng)模式對三方的利益地保護(hù)是有不同側(cè)重的，但是我們也很難說對哪一方多一些保護(hù)更加符合公平的原則，因?yàn)榉稍诿鎸鏇_突時(shí)總是不得不有所取舍。舍棄哪種利益，保護(hù)哪種利益，這就是立法者的一種價(jià)值判斷。具體來說，在物權(quán)形式主義的立法模式之下，它采用物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性理論以相對的犧牲出賣人的利益的代價(jià)實(shí)現(xiàn)了對交易安全的保護(hù)，但是為了彌補(bǔ)這種不公，他又通過解釋的方法，通過“共同瑕疵理論”、“條件關(guān)聯(lián)說”和“法律行為的一體化理論”[12]來對無因性理論的適用范圍加以限制，從而趨利避害來更好地實(shí)現(xiàn)對交易雙方和第三人利益進(jìn)行調(diào)整。而法國法立法模式下的債權(quán)意志主義則剛剛相反，它在創(chuàng)立之初過分地強(qiáng)調(diào)合同法的意思自治原則，即當(dāng)事人雙方的意思表示就能夠決定物權(quán)的變更，但與此同時(shí)帶來的是對第三人利益的保護(hù)的不公，于是他又不得不采用登記對抗主義來彌補(bǔ)這一缺陷，以實(shí)現(xiàn)對交易安全和效率的保護(hù)，也就是說當(dāng)?shù)谌瞬恢鲝埉愖h時(shí)當(dāng)事人之間可以適應(yīng)意思表示就使得所有權(quán)發(fā)生變動(dòng)的規(guī)則，但當(dāng)?shù)谌嘶趯镜男刨嚩c第三人另為交易時(shí)，交易雙方的物權(quán)變動(dòng)的意思表示就不得對抗第三人，法律將會保護(hù)第三人基于信賴而為的行為，這同樣是在壓制制度的弊端以平衡三方的利益。

    因此，我們在引進(jìn)一項(xiàng)具體制度時(shí)就特別要注意該制度產(chǎn)生的背景，要看看它是為了干什么而產(chǎn)生的，看看國內(nèi)有沒有類似的替代制度的存在，如果真的決定要引進(jìn)了，就需要對它的生效要件和適用范圍嚴(yán)格地加以限制，以防止和現(xiàn)行制度的沖突，防止法條競合的出現(xiàn)。這一點(diǎn)尤其在引進(jìn)不同法系和不同物權(quán)變動(dòng)模式國家制度時(shí)尤其應(yīng)當(dāng)注意。

    我可以用一個(gè)計(jì)算機(jī)操作中的簡單例子來進(jìn)一步說明我的意思，在使用計(jì)算機(jī)的過程中，我們經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)在一個(gè)操作系統(tǒng)下用的很好的軟件安裝到另一個(gè)操作系統(tǒng)他就運(yùn)行不了。這就是一個(gè)程序與系統(tǒng)的兼容性問題。舉例來說有的程序只是針對windows XP做的，在win98下面，安裝它以后當(dāng)然就不能夠使用。若想在win98下實(shí)現(xiàn)相同的功能，你就要另外去尋找合適的具有類似功能的兼容性軟件。制度的引進(jìn)同樣也是一個(gè)兼容性問題，這里物權(quán)變動(dòng)模式可以理解為電腦的操作系統(tǒng)，它的意義并不僅僅在于其本身，更為重要的是它為其它程序規(guī)則的設(shè)計(jì)提供了一個(gè)操作和運(yùn)行的平臺，其它具體的制度只有在相應(yīng)的物權(quán)變動(dòng)模式下才能發(fā)揮其作用，其它具體物權(quán)制度如“無權(quán)處分制度”、“善意取得制度”、“權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任”就相應(yīng)的可以類比為一種能夠?qū)崿F(xiàn)一定功能的程序，同樣一種制度，你在物權(quán)形式主義之下用的好，在債權(quán)形式主義之下可能根本就用不了，這個(gè)兼容性的道理是相通的。

    因此，可以肯定的是幾種物權(quán)變動(dòng)模式都存在自身的缺陷和不足，仔細(xì)推敲和比較之后，我們也可能得出某一種變動(dòng)模式更具有優(yōu)勢，能夠更好地調(diào)整三方的利益關(guān)系，但是物權(quán)變動(dòng)模式的立法選擇并非只是一個(gè)單純的制度評價(jià)問題，我們更多的要考慮應(yīng)該是我國現(xiàn)有的立法狀況、立法傳統(tǒng)和人們的交易習(xí)慣。所以我認(rèn)為面對各有利弊的幾種物權(quán)變動(dòng)模式，我們沒有必要再去探討到底哪個(gè)制度更好，我們的著眼點(diǎn)應(yīng)該放在研究現(xiàn)行立法上，雖然制定一個(gè)新的民法典第我們提供了一個(gè)重新建構(gòu)物權(quán)體系的契機(jī)，但我們不可能不顧及以前的立法傳統(tǒng)來個(gè)徹底的“格式化”，來重新建構(gòu)一個(gè)新體系，我們應(yīng)該做的是從現(xiàn)行立法中推導(dǎo)出我們所采用或者主要采用的是哪種物權(quán)變動(dòng)的立法模式，從而針對與之不相協(xié)調(diào)的制度進(jìn)行逐項(xiàng)修改，對立法空白進(jìn)行彌補(bǔ)，這才是節(jié)約立法成本、制定我國物權(quán)法以及民法典的可行之道，只有這樣制定的物權(quán)法和民法典才更容易為社會所接受，才不會帶來顛覆傳統(tǒng)而帶來的無所適從。

    七、債權(quán)形式主義——現(xiàn)行法的物權(quán)變動(dòng)模式

    筆者認(rèn)為，我國的立法傳統(tǒng)和現(xiàn)行的各種調(diào)整物權(quán)流轉(zhuǎn)的各項(xiàng)制度基本上都建立在債權(quán)形式主義的立法模式之上，多數(shù)涉及因合同行為引起物權(quán)變動(dòng)的立法都是采用一個(gè)法律行為（債權(quán)合意）加一個(gè)事實(shí)行為（交付或登記）作為物權(quán)變動(dòng)的雙重要件，其中事實(shí)行為是法律行為所設(shè)定的義務(wù)，也就是說合同訂立之后，出賣方就負(fù)有為交付或登記并移轉(zhuǎn)所有權(quán)的義務(wù)，當(dāng)這種行為完成之后，就會產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的法律效果。下面我將結(jié)合一些法條來論證我國是采用的是債權(quán)形式主義的立法模式。

    首先我們來看《中華人民共和國民法通則》第72條第二款的規(guī)定：“按照合同和其他合法方式取得財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。”

    有的學(xué)者認(rèn)為此的交付可以理解為有意思表示存在的法律行為，因此他們認(rèn)為是物權(quán)行為立法例的體現(xiàn)，但如前面我對交付的法律行為與事實(shí)行為性質(zhì)的分析所表明的那樣，將它解釋為事實(shí)行為也是完全可以的，因此我們同樣可以將它理解為債權(quán)形式主義的立法模式。即交付是物權(quán)變動(dòng)的生效要件，而非合同的生效要件。

    再者，合同法第135條規(guī)定“出賣人應(yīng)當(dāng)履行向買受人交付標(biāo)的物或者交付提取標(biāo)的物的單證，并移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)。”

    本條規(guī)定更能夠體現(xiàn)出我國債權(quán)形式主義的立法模式，因?yàn)樗鞔_的將交付規(guī)定合同義務(wù)，在有有效合同存在的情況下當(dāng)事人完成交付的義務(wù)，就實(shí)現(xiàn)了所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。

    再如《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題解釋（一）》第九條的規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。”

    此時(shí)所謂的合同是指債權(quán)合同，標(biāo)的物若要發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力，除要有這種債權(quán)合同外，還需要進(jìn)行登記這種行為方可實(shí)現(xiàn)物權(quán)的變動(dòng)。這種嚴(yán)格區(qū)分合同效力和物權(quán)變動(dòng)的規(guī)定更充分的體現(xiàn)了法律行為加事實(shí)行為的物權(quán)變動(dòng)模式。

    最新公布的《中華人民共和國物權(quán)法草案》二次審議稿第16條也繼續(xù)采納了這一規(guī)定“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立生效；未辦理物權(quán)登記，只涉及物權(quán)效力，不影響合同效力。”新物權(quán)法草案更是明確區(qū)分了物權(quán)和債權(quán)的效力，明確登記的性質(zhì)為物權(quán)的生效要件而非合同效力的要件。

    但是我國現(xiàn)行的立法中也存在一些不是債權(quán)形式主義的立法例的立法，因此可以說我國目前的立法是一種不夠徹底的債權(quán)形式主義，這些條款將債權(quán)的效力要件以物權(quán)變動(dòng)的關(guān)系設(shè)置中出現(xiàn)了一些問題，其中有代表性的就是擔(dān)保法第41條，它規(guī)定“當(dāng)事人依本法第42條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”此條就將作為物權(quán)變動(dòng)生效要件的登記行為作為了債權(quán)合同的生效要件，這種混淆物權(quán)與債權(quán)效力的做法在實(shí)踐中帶來了很多問題因而備受學(xué)者的非議，當(dāng)事人締結(jié)合同后，出賣方故意不履行登記義務(wù)最后法院就不得不判決合同無效。從而使受讓人只能夠主張不當(dāng)?shù)美I受人不僅不能夠獲得簽訂抵押合同所期待的抵押權(quán)，由于合同無效，當(dāng)事人連基于合同的違約責(zé)任都不能夠主張，的確是非常不公平。

    我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分債權(quán)合同的生效要件與發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的條件，即仍然采用債權(quán)形式主義的立法模式，將抵押權(quán)設(shè)立或變更登記作為出讓方的義務(wù)，而不拿它來評價(jià)合同的效力，這樣出讓方就有義務(wù)去做登記變更，一旦變更不成就要負(fù)違約責(zé)任，受讓方即使不能夠得到簽訂合同所期待的抵押權(quán)，至少也能夠得到合同效力的保護(hù)。

    八、對物權(quán)法草案的評價(jià)

第4篇

筆者認(rèn)為，目前對于醫(yī)療糾紛主要存在以下幾個(gè)方面的誤區(qū)：

一、關(guān)于醫(yī)患關(guān)系的法律屬性

醫(yī)患雙方在提供和接受醫(yī)療服務(wù)的過程中到底是一種什么性質(zhì)的法律關(guān)系？這個(gè)問題在理論上一直存在爭論。以中國社科院法學(xué)研究所梁慧星為代表的民法學(xué)家從醫(yī)患雙方的地位、權(quán)利、義務(wù)出發(fā)進(jìn)行分析，認(rèn)為醫(yī)患關(guān)系應(yīng)該是民事法律關(guān)系［1］。而眾多衛(wèi)生法學(xué)界人士對于醫(yī)患關(guān)系的法律性質(zhì)提出不同的觀點(diǎn)，認(rèn)為“在醫(yī)患關(guān)系中，由于患者對于醫(yī)學(xué)知識的缺乏，治療方案完全由醫(yī)生單方面制定和實(shí)施，患者僅僅是處于被動(dòng)接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原則。”。因此，雙方的法律地位并不平等，醫(yī)患關(guān)系不是民事法律關(guān)系，醫(yī)患關(guān)系不應(yīng)受民法調(diào)整，而應(yīng)由《醫(yī)療事故處理辦法》為代表的衛(wèi)生法來調(diào)整［2］。甚至有的司法工作人員也認(rèn)為“醫(yī)事法律行為與民事法律行為有本質(zhì)的不同，應(yīng)當(dāng)按特殊的衛(wèi)生部門法來調(diào)整”［3］

醫(yī)患關(guān)系的法律屬性直接決定了醫(yī)療糾紛的歸責(zé)和賠償原則，也決定了醫(yī)療糾紛的處理模式，因此，對于醫(yī)事法律而言，醫(yī)患關(guān)系的法律屬性是一個(gè)重大的原則問題。

醫(yī)患關(guān)系中，醫(yī)患雙方就醫(yī)學(xué)知識的掌握而言肯定是不平等的，但是否知識和技術(shù)上的不平等就必然帶來法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的。可以說在民事法律關(guān)系中，當(dāng)事人在知識和技術(shù)上的不對等性乃是一種常態(tài)，但是不能因此而認(rèn)為當(dāng)事人在法律地位上是不平等的。如果當(dāng)事人一方利用自己在知識和技術(shù)上的優(yōu)越地位而主張其在法律地位上的優(yōu)越性，是法律所不容許的。正是由于醫(yī)生掌握了醫(yī)療技術(shù)，構(gòu)成了患者給付金錢購買醫(yī)療服務(wù)的基礎(chǔ)，雙方在此過程中，醫(yī)務(wù)人員掌握了醫(yī)療技術(shù)，為患者提供醫(yī)療服務(wù)，患者給付一定的金錢購買這種服務(wù)，雙方是一種典型的醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系。雖然在治療過程中，患者相對處于被動(dòng)接受的地位，但并不能因此而否認(rèn)雙方法律地位的平等性。醫(yī)生在制定和實(shí)施醫(yī)療方案時(shí)，一般情況下要向患者進(jìn)行說明，遵守國家的法律法規(guī)和操作常規(guī)，并且須對患者盡到謹(jǐn)慎合理的注意義務(wù)，醫(yī)生的行為并不是隨心所欲的，必須為患者的利益盡到最大的善，否則就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。對于手術(shù)、特殊檢查和特殊治療時(shí)，尚需征得患者或家屬的簽字同意方可實(shí)施。在目前醫(yī)療體制改革的形勢下，很多醫(yī)院推出了患者選醫(yī)生的制度，患者在醫(yī)院、醫(yī)生和醫(yī)療方案的選擇方面享有越來越多的自。

在我國，醫(yī)事法律關(guān)系仍未成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，其法律關(guān)系分屬不同的部門法來調(diào)整，如衛(wèi)生行政法律關(guān)系歸屬行政法調(diào)整，醫(yī)患關(guān)系由于主體之間法律地位的平等性，難以納入行政法的體系。從上述分析可知，醫(yī)患雙方在醫(yī)療服務(wù)合同的訂立、履行和終止上，完全體現(xiàn)了民法的平等和自愿原則，符合民事法律關(guān)系的基本特征，因此應(yīng)該納入到民法的調(diào)整體系。在國外，醫(yī)患關(guān)系基本都是歸屬民法調(diào)整，有的國家從保護(hù)患者的利益考慮，在法律上進(jìn)一步明確患者的消費(fèi)者地位，如在美國，患者作為消費(fèi)者早已成為現(xiàn)實(shí)。

二、關(guān)于醫(yī)療事故鑒定的法律效力

醫(yī)療事故鑒定的法律效力問題，歷來是一個(gè)影響醫(yī)療糾紛訴訟的關(guān)鍵問題。目前仍有相當(dāng)多的人認(rèn)為醫(yī)療事故鑒定結(jié)論是處理醫(yī)療糾紛的唯一依據(jù)，認(rèn)為“醫(yī)療行為經(jīng)醫(yī)療事故鑒定委員會鑒定后認(rèn)為確實(shí)構(gòu)成了醫(yī)療事故的，才可以要求賠償”。［3］這個(gè)觀點(diǎn)在衛(wèi)生界有相當(dāng)?shù)拇硇浴?/p>

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，按其法律屬性而言，是醫(yī)療技術(shù)事故鑒定委員會對醫(yī)療部門在醫(yī)療行為中是否存在重大過失的一種結(jié)論，是醫(yī)療行政部門對醫(yī)療單位進(jìn)行行政處罰的主要依據(jù)，但并不是法院審理醫(yī)療糾紛案件的唯一依據(jù)。這一點(diǎn)，最高人民法院付院長李國光在《突破民事審判新難點(diǎn)》講話中對此作過專門闡述：“是否構(gòu)成醫(yī)療事故，不是認(rèn)定醫(yī)療過失損害賠償責(zé)任的必要條件”，“醫(yī)療事故鑒定結(jié)論只是人民法院審查認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)，是否作為確定醫(yī)療單位承擔(dān)賠償責(zé)任的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法庭質(zhì)證”。［4］

之所以有人認(rèn)為醫(yī)療事故鑒定結(jié)論是處理醫(yī)療糾紛的唯一依據(jù)，其根本原因乃是將醫(yī)療侵權(quán)簡單等同于醫(yī)療事故，認(rèn)為如果醫(yī)療糾紛未被鑒定為醫(yī)療事故，則同樣不構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)，完全混淆兩者的界限，實(shí)際上兩者在法律上存在重大區(qū)別。

按照1987年6月月9日國務(wù)院《醫(yī)療事故處理辦法》（以下簡稱‘辦法’）的規(guī)定，醫(yī)療事故是指醫(yī)務(wù)人員在診療、護(hù)理過程中，由于醫(yī)務(wù)人員的責(zé)任和技術(shù)上的原因，造成患者死亡、殘廢、組織器官的損傷、功能的障礙等嚴(yán)重不良后果的行為。按其發(fā)生的原因，又可區(qū)分為醫(yī)療責(zé)任事故和醫(yī)療技術(shù)事故。按該“辦法”第六章的規(guī)定，醫(yī)療事故的等級按其造成后果的嚴(yán)重程度相應(yīng)地分為三級：

一級醫(yī)療事故：造成病員死亡的。

二級醫(yī)療事故：造成病員嚴(yán)重殘廢或者嚴(yán)重功能障礙的。

三級醫(yī)療事故：造成病員殘廢或者功能障礙的。

從上述辦法的規(guī)定不難看出，構(gòu)成醫(yī)療事故的，必須是醫(yī)務(wù)人員在客觀上造成患者死亡、殘廢或功能障礙（一般而言是永久性的障礙）的嚴(yán)重侵權(quán)后果，同時(shí)在主觀上存在重大過失方可能構(gòu)成，否則屬于醫(yī)療差錯(cuò)或醫(yī)療意外，不屬于醫(yī)療事故的范圍。因此，只有構(gòu)成嚴(yán)重的醫(yī)療侵權(quán)時(shí)才可能構(gòu)成醫(yī)療事故，而一般性的侵權(quán)行為被排除在“辦法”之外。

國務(wù)院之所以僅僅將嚴(yán)重的醫(yī)療侵權(quán)行為定義為醫(yī)療事故，主要是因?yàn)獒t(yī)療事故鑒定的目的所決定的。醫(yī)療事故鑒定系衛(wèi)生行政部門認(rèn)定和處理醫(yī)療事故的依據(jù)，構(gòu)成醫(yī)療事故的，醫(yī)療行政部門依法要對醫(yī)療部門及相關(guān)責(zé)任人員進(jìn)行行政處罰，包括醫(yī)院的降級，直接責(zé)任人的降職、記過、開除等。構(gòu)成犯罪的，要移送司法機(jī)關(guān)追究其刑事責(zé)任。因此醫(yī)療事故鑒定主要是醫(yī)務(wù)人員承擔(dān)行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任的法律依據(jù)，不構(gòu)成醫(yī)療事故，則醫(yī)務(wù)人員免除行政責(zé)任和刑事責(zé)任。因此，從性質(zhì)上而言，“辦法”屬于行政法的范疇，至于除醫(yī)療事故以外的醫(yī)療差錯(cuò)和一般侵權(quán)行為，因其不涉及責(zé)任人的行政責(zé)任，因此不在“辦法”調(diào)整之內(nèi)。

醫(yī)療侵權(quán)行為從性質(zhì)上而言屬于民事侵權(quán)行為的一種，按照民事侵權(quán)行為的概念：“不法侵害他人非合同權(quán)利或者受法律保護(hù)的利益，因而行為人須就所生損害負(fù)擔(dān)責(zé)任的行為”。［5］醫(yī)療侵權(quán)行為，是指醫(yī)務(wù)人員在治療、護(hù)理過程中侵害了患者的非合同權(quán)利或者受法律所保護(hù)的利益的不法行為，不僅包括醫(yī)療事故，還包括因診療、護(hù)理過失使患者病情加重，受到死亡、殘廢、功能障礙以外的一般損傷及痛苦的醫(yī)療差錯(cuò)，以及既不屬于醫(yī)療事故和醫(yī)療差錯(cuò)的一般侵權(quán)行為。因此，醫(yī)療侵權(quán)的內(nèi)涵和外延均大于醫(yī)療事故，兩者是包容與被包容的關(guān)系。

也許有人會有疑問，醫(yī)療糾紛既然不是醫(yī)療事故和醫(yī)療差錯(cuò)，怎么可能構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)呢？這是因?yàn)榛颊邫?quán)益的范圍相當(dāng)廣泛，不僅包括生命權(quán)和健康權(quán)，而且還包括財(cái)產(chǎn)權(quán)、知情權(quán)、隱私權(quán)等一系列權(quán)益，而《醫(yī)療事故處理辦法》并未將后者涵蓋在內(nèi)，所以醫(yī)療侵權(quán)的范圍是也是相當(dāng)廣泛的。只要是醫(yī)務(wù)人員侵犯了患者受法律保護(hù)的權(quán)利或利益，造成損害后果的，在具備主觀過錯(cuò)和因果關(guān)系時(shí)，便可能構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)。例如，精神病醫(yī)院在對精神患者進(jìn)行電休克治療前，按衛(wèi)生部的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第三十一第規(guī)定，應(yīng)在術(shù)前向患者家屬進(jìn)行解釋，征得其家屬簽字同意后才可實(shí)施。如果醫(yī)院未征求患者家屬同意，擅自對患者施行電休克治療，患者因并發(fā)癥而造成死亡。盡管醫(yī)院在診療、護(hù)理中并無其他過失，電休克的操作完全符合醫(yī)療常規(guī)，患者出現(xiàn)并發(fā)癥時(shí)搶救措施正確及時(shí)，但因?yàn)獒t(yī)院未在治療前對患者家屬說明并征得其簽字同意，侵犯了患者及其家屬對于病癥的知情權(quán)，同時(shí)造成了患者死亡的損害后果，因此構(gòu)成了醫(yī)療侵權(quán)，應(yīng)對患者家屬承擔(dān)賠償責(zé)任。再比如某性病患者到某醫(yī)院就診，診治醫(yī)生未注意遵守保密義務(wù)，擅自將患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隱私權(quán)。或者醫(yī)務(wù)人員在診療護(hù)理過程中由于過失造成患者治療費(fèi)用增加，或治療時(shí)間的延長，造成患者精神痛苦和財(cái)產(chǎn)損失的，就可能要承擔(dān)精神損害賠償和財(cái)產(chǎn)賠償責(zé)任。上述例子中，醫(yī)療單位的行為按照“辦法”的規(guī)定均沒有構(gòu)成醫(yī)療事故，但按照民法有關(guān)侵權(quán)的法律規(guī)定，都構(gòu)成了醫(yī)療侵權(quán)，應(yīng)對患者及其家屬承擔(dān)賠償責(zé)任。

綜上所述，醫(yī)療侵權(quán)和醫(yī)療事故在法律上完全是兩個(gè)不同的法律概念，兩者各有不同的構(gòu)成要件，一起醫(yī)療糾紛未被鑒定為醫(yī)療事故，不等于不屬于醫(yī)療侵權(quán)，醫(yī)療侵權(quán)的構(gòu)成應(yīng)該完全按照民事侵權(quán)的要件來比照，只要是具備侵權(quán)的要件，即使不是醫(yī)療事故，醫(yī)療單位同樣須承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，醫(yī)療事故鑒定結(jié)論不是醫(yī)療糾紛訴訟中的唯一證據(jù)。

三、關(guān)于目前醫(yī)療糾紛現(xiàn)狀的幾點(diǎn)思考

醫(yī)事法律的研究在我國起步較晚，在認(rèn)識上存在一些誤區(qū)和爭論是必然的，但值得我們警惕的是上述兩個(gè)誤區(qū)對有些人而言并非完全是認(rèn)識上的錯(cuò)誤，而是為了維護(hù)醫(yī)療單位的不正當(dāng)?shù)牟块T利益。

部分衛(wèi)生界人士之所以堅(jiān)持醫(yī)患關(guān)系不屬于民法調(diào)整，主要是因?yàn)槊穹P(guān)于侵權(quán)的賠償范圍和數(shù)額都遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于《醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定。《醫(yī)療事故處理辦法》沒有對醫(yī)療事故的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)定，各地制訂的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)從1000元到8000元不等，但總體上維持在3000元到4000元左右。例如按照《江蘇省醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定，一級醫(yī)療事故（造成患者死亡）的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)僅為3000元。而如果按照民事侵權(quán)的賠償標(biāo)準(zhǔn)，醫(yī)院須賠償患者及其家屬的所有直接、間接財(cái)產(chǎn)損失以及精神損失費(fèi)，賠償數(shù)額動(dòng)輒上萬元甚至數(shù)十萬元。醫(yī)患關(guān)系若不歸屬民事法律關(guān)系，則醫(yī)療糾紛自然就可免受民法調(diào)整，醫(yī)療部門就可以大大降低開支了。

由于我國醫(yī)療事故鑒定體制上的缺陷，醫(yī)療技術(shù)事故鑒定委員會的成員都是由當(dāng)?shù)蒯t(yī)院的醫(yī)生組成，這樣就不可避免地使他們在進(jìn)行技術(shù)鑒定時(shí)產(chǎn)生偏袒心理，相當(dāng)一部分原本屬于醫(yī)療事故甚至是一級醫(yī)療事故的醫(yī)療糾紛被鑒定為醫(yī)療差錯(cuò)或醫(yī)療意外（按照《醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定，這兩種情況均屬于醫(yī)療部門的免責(zé)事項(xiàng)），如果確立醫(yī)療事故鑒定結(jié)論在醫(yī)療糾紛中的唯一證據(jù)性，則不構(gòu)成醫(yī)療事故自然就不構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)，從而使得患者及其家屬在隨后的索賠中處于極為不利的地位，醫(yī)療部門同樣可以降低賠償?shù)臄?shù)額了。

以上兩種錯(cuò)誤觀點(diǎn)，從短期上看，醫(yī)院似乎可以降低賠付數(shù)額，而將更多精力投入到醫(yī)療服務(wù)的改善和提高上，但從長遠(yuǎn)來看，并不利于醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和我國法制社會的建設(shè)。

1、不利于規(guī)范醫(yī)院的服務(wù)。雖然我國對于醫(yī)院進(jìn)行了一系列的改革，特別是在去年在全國各地開展患者選醫(yī)生的活動(dòng)，旨在提高醫(yī)院的服務(wù)質(zhì)量，但是這還是不能從根本上解決目前醫(yī)院存在的醫(yī)務(wù)人員的服務(wù)質(zhì)量低下問題。要從根本上解決這個(gè)問題，只有理順醫(yī)患關(guān)系的法律屬性，提高患者在醫(yī)療服務(wù)中的自，健全醫(yī)療侵權(quán)的賠償制度，真正做到權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一，使那些不負(fù)責(zé)任的醫(yī)院和醫(yī)務(wù)人員承擔(dān)起相應(yīng)的賠償責(zé)任，只有這樣，才能提高他們的責(zé)任心。否則，對于醫(yī)療侵權(quán)行為沒有有效的制裁機(jī)制，難以徹底改變目前醫(yī)療部門的服務(wù)問題。

2、對國家的法制建設(shè)和醫(yī)院的正常工作造成負(fù)面影響。由于醫(yī)療技術(shù)事故鑒定程序上的暗箱操作，很多患者在出現(xiàn)醫(yī)療糾紛后不申請做醫(yī)療事故鑒定，直接到法院要求賠償，法院處理此類訴訟頗感困難。由于醫(yī)學(xué)知識的專業(yè)性很強(qiáng)，法官對于醫(yī)療行為是否存在過失以及行為與結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系難以做出判斷，一些法院不得不求助于司法鑒定。一些患者由于對醫(yī)療技術(shù)事故鑒定委員會的不信任和對法院訴訟在時(shí)間和金錢上的恐懼，往往采取自力救濟(jì)的方式，出現(xiàn)醫(yī)療糾紛后，患者家屬就糾集一批親戚、朋友到醫(yī)院大鬧，對醫(yī)務(wù)人員進(jìn)行人身威脅或人身攻擊，擾亂醫(yī)院的正常工作，直到醫(yī)院拿出錢來么私了才就罷，有些醫(yī)院每年用于私了的錢已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于正常醫(yī)療賠償?shù)臄?shù)目。

眾所周知，醫(yī)療行為是一項(xiàng)高風(fēng)險(xiǎn)性的工作，由于醫(yī)學(xué)上仍有很多未知領(lǐng)域，以及患者本身存在相當(dāng)大的個(gè)體差異性，實(shí)際上相當(dāng)一部分患者的死亡、殘廢和功能障礙并非是由于醫(yī)務(wù)人員的過失所導(dǎo)致，而是由于無法預(yù)料和避免的并發(fā)癥所致，完全屬于醫(yī)療意外的范圍，醫(yī)院無需承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，在目前醫(yī)療賠償?shù)默F(xiàn)有體制下，患者家屬出現(xiàn)醫(yī)療糾紛不再由有關(guān)部門按照法律程序和規(guī)定處理，醫(yī)院承擔(dān)賠償責(zé)任的前提不是由于自身的醫(yī)療侵權(quán)，而是由患者家屬人數(shù)的多少和吵鬧的程度所決定，這不能不說是目前醫(yī)療糾紛處理的悲哀，也是與那些維護(hù)醫(yī)院的部門利益的人的初衷相背離的。

我國的國情決定了不可能象西方國家那樣動(dòng)輒賠償數(shù)十萬元，過高的賠償數(shù)額無疑將制約我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展，最終會損害患者的利益。但是象目前各地所規(guī)定的那樣，醫(yī)療事故的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)最高不超過8000元，根本不足以彌補(bǔ)患者及其家屬的實(shí)際損失，在法律上是顯失公平的。

上述法律誤區(qū)，是靠犧牲法律的公正和患者的合法權(quán)益來達(dá)到減少醫(yī)院負(fù)擔(dān)的目的，這樣最終是得不償失的，也是與我國建設(shè)法制國家的目標(biāo)格格不入的。

參考文獻(xiàn)：

［1］梁慧星，醫(yī)療賠償難點(diǎn)疑點(diǎn)剖析，南方周末，1999年1月8日第8版

［2］張贊寧，論醫(yī)患關(guān)系的屬性及處理醫(yī)事糾紛的特有原則，醫(yī)學(xué)與哲學(xué)，2000年第4期

［3］胡志強(qiáng)，論醫(yī)療行為的法律界定，中國衛(wèi)生法制，2000第8卷第2期

［4］瞭望新聞周刊，突破民事審判新難點(diǎn)，2000年12月4日第49期，第24頁

［5］張俊浩，民法學(xué)原理，中國政法大學(xué)出版社，1997年7月，第570頁

第5篇

主題詞：契約自由，公序良俗，法律規(guī)制

有人說，契約和上帝一樣，已經(jīng)死了。眾所周知19世紀(jì)驚心構(gòu)筑起來的完整而精密的契約法體系在20世紀(jì)受到了猛烈沖擊，并發(fā)生了重大變化。這種變化并不是由契約法本身的內(nèi)在發(fā)展所致，而是由于公共政策對契約法對象的系統(tǒng)性“掠奪”所造成，如反不正當(dāng)競爭法、環(huán)境保護(hù)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、勞動(dòng)法、商業(yè)慣例等。這些特殊形態(tài)的公共政策的發(fā)展，把原本屬于“契約法”范疇的許多內(nèi)容劃歸到自己的調(diào)整范圍之內(nèi)。而作為個(gè)人自由相對面的公共利益、公共秩序等價(jià)值追求在社會生活中的作用則愈顯昭彰。契約自由原則受到公序良俗原則的限制并逐步讓位于公序良俗原則。其實(shí)，公序良俗并不是一個(gè)新鮮的問題，也不是市民社會和政治國家演進(jìn)到今天才突然誕生的一個(gè)制度。實(shí)際上早在法國民法典和德國民法典中就有關(guān)于違反公序良俗的法律行為無效的規(guī)定，只是因?yàn)?9世紀(jì)的契約法視自由為其生命和靈魂，極力張揚(yáng)契約自由和意思自治，并由此而引出唯意志論的封閉的契約法體系。在這個(gè)體系中，自由被擴(kuò)張到無以復(fù)加的地步，契約自由被認(rèn)為是人類自由的核心內(nèi)容之一。近代資本主義的出現(xiàn)，更使契約自由形成了一套以人文主義為哲學(xué)基礎(chǔ)，以自由商品經(jīng)濟(jì)為根植土壤的完整的價(jià)值體系。也正是基于這一價(jià)值體系的完成，契約自由也進(jìn)而晉升為資本主義民法的三大基本原則之一。而進(jìn)入20世紀(jì)以后，個(gè)人利益逐步讓位于社會公共利益，公序良俗對個(gè)人自由的限制也越來越多，從而使得十九世紀(jì)奠定的契約法的至高無上的原則——契約自由變得有名無實(shí)或日漸衰落。

一、契約自由的產(chǎn)生基礎(chǔ)及其對社會經(jīng)濟(jì)的影響

（一）契約自由產(chǎn)生的哲學(xué)基礎(chǔ)。契約自由的哲學(xué)基礎(chǔ)是席卷歐洲的人文主義思想。人文主義產(chǎn)生于14世紀(jì)的意大利，是資產(chǎn)階級啟蒙運(yùn)動(dòng)中針對天主教神學(xué)統(tǒng)治倡導(dǎo)的一種人生觀和世界觀。人文主義把焦點(diǎn)對準(zhǔn)了人。它宣揚(yáng)人的自由、人的平等和人的權(quán)利，反對君主專制、反對封建等級，并把人從對神的依附中解放出來，成為有獨(dú)立人格和自由意志的人。約翰密爾認(rèn)為，完全的個(gè)人自由和充分的個(gè)性發(fā)展不僅是個(gè)人幸福所系，而且是社會進(jìn)步的主要因素之一。自由感驅(qū)使人類去從事那些旨在發(fā)展其能力和促進(jìn)其個(gè)人幸福的有目的的活動(dòng)。1康德對自由作了精辟地闡述：“自由是獨(dú)立于別人的強(qiáng)制意志，而且根據(jù)普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個(gè)人由于他的人性而具有的獨(dú)一無二的，原生的，與生俱來的權(quán)利。”2進(jìn)而，康德提出了人人自由、人人平等、人人自主的社會理想，并認(rèn)為需要實(shí)現(xiàn)這種理想，應(yīng)最大限度地限制國家的作用。

個(gè)人主義、個(gè)性發(fā)展則是與自由主義相伴而生的孿生兄弟，啟蒙思想家認(rèn)為，只有自己才對本人的利益關(guān)切最深、了解最透，因而個(gè)人有支配自己的意志和行為的絕對自由，此乃天經(jīng)地義的事情。而從個(gè)人行為出發(fā)是人類整體經(jīng)濟(jì)和政治活動(dòng)的出發(fā)點(diǎn)，社會作為個(gè)人的集合體，沒有個(gè)人的充分發(fā)展就沒有社會的存在。啟蒙思想家關(guān)于人格獨(dú)立、自由、平等、權(quán)利的理念奠定了私法自治、意思自治、契約自由等理念和原則的哲學(xué)基礎(chǔ)。人也完成了“從身份到契約”的轉(zhuǎn)換。就合同關(guān)系而言，只需要雙方依自己的獨(dú)立意志去共同磋商所達(dá)成的意思表示一致而決定，任何人包括國家公權(quán)都不得介入和侵犯。其主要原因在于：“依傳統(tǒng)理論，個(gè)人是自己利益的最佳維護(hù)者，契約既然依當(dāng)事人自由意思之合致而訂立，其內(nèi)容之妥當(dāng)性亦可因此而受到保障。”3

（二）契約自由產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)土壤。法律上的私法自治原則與經(jīng)濟(jì)學(xué)上的自由經(jīng)濟(jì)思想密切相關(guān)。自由資本主義時(shí)期，商品經(jīng)濟(jì)在自由競爭中獲得充分發(fā)展，市場規(guī)則則是以自由競爭對經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行自發(fā)矯正。商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場經(jīng)濟(jì)的孕育與發(fā)展以及相伴而行的資產(chǎn)階級革命，實(shí)現(xiàn)了人類社會從農(nóng)業(yè)時(shí)代向工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的第一次社會轉(zhuǎn)型。此時(shí)，生產(chǎn)力大幅度提高，社會財(cái)富空前豐富，為了保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯，資產(chǎn)階級提出了“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”的口號，并在民法上相應(yīng)完善了所有權(quán)制度。這個(gè)法律前提和基礎(chǔ)促進(jìn)了商品流通的加快和交易活動(dòng)的頻繁，從而使市場逐漸成為經(jīng)濟(jì)生活的中心，成為資源配置的基礎(chǔ)性環(huán)節(jié)與主導(dǎo)手段。古典經(jīng)濟(jì)學(xué)大師亞當(dāng)？斯密充分注意到自由經(jīng)濟(jì)對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的巨大促進(jìn)作用，并將國家置于經(jīng)濟(jì)生活之外。他認(rèn)為每一個(gè)經(jīng)濟(jì)人在追求自己的利益的時(shí)候都被一只無形的手引導(dǎo)著去促進(jìn)并非屬于他原來意圖的目的。因此最好的經(jīng)濟(jì)政策就是經(jīng)濟(jì)自由主義。每個(gè)人在平等的地位上進(jìn)行自由競爭，既可以促進(jìn)社會的繁榮，也可使個(gè)人利益得到滿足，國家的任務(wù)在于保護(hù)自由競爭，而非干預(yù)自由競爭。亞當(dāng)？斯密首先肯定了市場主體在市場中的自我地位和價(jià)值，將市場主體假設(shè)為“經(jīng)濟(jì)人”。作為經(jīng)濟(jì)人，“各個(gè)人都不斷努力地為他自己所能支配的資本找到最有利的用途。”4每個(gè)人根據(jù)利益驅(qū)動(dòng)機(jī)制完全可以促進(jìn)個(gè)人利益最大化并進(jìn)而最終促進(jìn)社會財(cái)富和利益的最大化。“在這場合，象在其他許多場合一樣，他受一只看不見的手的指引，去盡力達(dá)到一個(gè)并非他本人想要達(dá)到的目的。也并不因?yàn)槭路潜疽猓蛯ι鐣泻Γ非笞约旱睦妫顾鼙日嬲鲇诒疽獾那闆r下更能有效地促進(jìn)社會的利益。”5與此相適應(yīng)，法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)市場參與者之間的平等地位，保護(hù)當(dāng)事人的自由意思表達(dá)，保護(hù)自由競爭秩序。契約所具有的濃厚的平等、自由和世俗的功利色彩，幾乎代表了商品經(jīng)濟(jì)的所有特性。契約自由在市場經(jīng)濟(jì)中找到了最為適宜的生存土壤，同時(shí)，它也為市場參與者可以本著自我追求、自我負(fù)責(zé)的精神訂立契約以謀取最大的經(jīng)濟(jì)利益提供了良好的法律保障。

契約自由思想的萌芽雖然始于以平等和私法自治為終極關(guān)懷的羅馬法，但很大程度上只是作為羅馬法的一種理想境界而存在。因?yàn)樵谟谢实酆统济瘛⒅魅伺c奴隸、貴族與平民的等級社會中，真正實(shí)現(xiàn)契約自由是不可能的。啟蒙思想家們以非凡的想象力將契約自由理論引入到政治社會，針對‘君權(quán)神授’論提出了充滿智慧的“社會契約”理論。“在自然狀態(tài)下每個(gè)人雖然可以悠然自得地享有自由和財(cái)產(chǎn)，但是卻沒有能力為這些權(quán)利提供安全的保障，于是人們就訂立契約結(jié)合在一起，建立一個(gè)由政府統(tǒng)轄的國家，讓國家來為每一個(gè)締約者提供保障。”6在某種程度上說，在自由經(jīng)濟(jì)時(shí)代，“契約早已不僅僅意味著交易手段，其已成為人類的生活方式，主宰了人們的思維模式。其作為一種信念，一種文化傳統(tǒng)，成為現(xiàn)實(shí)生活中的一種實(shí)在力量。正是從這種意義上講，使市場具有了一種與公權(quán)相對抗的功能。”7而契約自由作為契約的靈魂和生命，兩者之間的關(guān)系猶如“心”與“體”的關(guān)系，沒有了自由，契約就成了沒有靈魂的“行尸走肉”。8所以捍衛(wèi)契約自由不僅是近代民法的至高原則，同時(shí)也是近代資產(chǎn)階級國家的憲法基礎(chǔ)。

（三）契約自由的限制與公序良俗的登場。為了鞏固資產(chǎn)階級革命的成果，法、德等國紛紛進(jìn)行了民法典的編纂，并把意思自治和契約自由作為整個(gè)契約法的核心。按照私法自治原則，市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)及其他民事活動(dòng)，應(yīng)由處于平等地位的當(dāng)事人自由協(xié)商決定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，非基于正當(dāng)?shù)闹卮笫掠桑瑖也粦?yīng)加以干涉。這對于促進(jìn)和保障自由競爭、促進(jìn)資本主義初期的資本積累發(fā)揮了重大作用。但隨著自由競爭過渡到壟斷階段之后，資本的有機(jī)構(gòu)成逐步提高，社會財(cái)富也越來越向少數(shù)大企業(yè)過渡。大企業(yè)利用資金優(yōu)勢、技術(shù)優(yōu)勢和營銷優(yōu)勢，對中小企業(yè)和消費(fèi)者進(jìn)行控制，簽訂一些不平等的合同。契約自由的實(shí)質(zhì)逐漸喪失，貧富分化與對立加劇。這不但破壞了競爭秩序，而且也使得社會群體利益受到破壞。私法領(lǐng)域的平等性、個(gè)人自治、契約自由都顯得名不副實(shí)。而那只被資本主義國家推崇備至的“看不見的手”對因市場自身的缺陷所引發(fā)的各種經(jīng)濟(jì)危機(jī)越來越感到無能為力。于是人們從絕對的個(gè)人主義和自由市場主義的狂熱中逐漸清醒，個(gè)人主義思想也在進(jìn)行自我揚(yáng)棄，意識到個(gè)人不能真正獨(dú)立于社會而存在，經(jīng)濟(jì)上的自由放任并不能給整個(gè)社會帶來最大的利益和發(fā)展，絕對的個(gè)人自由、追逐個(gè)人利益會損害別人的利益和弱勢群體的利益、會破壞環(huán)境和資源。博登海默認(rèn)為：“理性之聲告訴我們，為使我們自己的需要適應(yīng)他人的需要，為使公共生活具有意義，對個(gè)人行為施以一定的道德限制和法律約束是必要的。”9因此個(gè)人應(yīng)該服從于社會、自由也應(yīng)該是不觸犯社會公序的自由。國家必須介入干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活，擴(kuò)大社會控制的范圍。于是凱恩斯的國家干預(yù)學(xué)說開始在資本主義國家社會經(jīng)濟(jì)生活中占據(jù)統(tǒng)治地位。與此相適應(yīng)，“公共利益”“公共秩序”等價(jià)值判斷開始登上私法舞臺，并開始對私法自治的自我負(fù)責(zé)機(jī)制進(jìn)行社會評價(jià)和社會糾正，契約自由由于觸及到社會公共利益的固有防線而開始受到較多限制。實(shí)際上，任何自由的邊界都是以不損害社會整體的公共利益為條件，契約自由的邊界也不例外。19世紀(jì)的契約自由之所以得以神圣化，其主要原因在于在資本主義發(fā)展初期利用契約自由危害社會公共利益的情況還不是很突出。而20世紀(jì)的契約自由由于觸及到許多社會公益的固有防線，因而不可避免地會受到較多限制。國家在消費(fèi)者保護(hù)、勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域、不正當(dāng)競爭控制、壟斷、環(huán)境公害、自然資源保護(hù)、社會公共產(chǎn)品等方面加大了干預(yù)的力度，從30年代起，法律政策作為公共利益的代名詞開始進(jìn)入包括契約法在內(nèi)的所有私法領(lǐng)域？，契約活動(dòng)與國家政策緊密聯(lián)系起來，從而使私法自治的絕對原則被徹底打破。作為這種私法公法化的結(jié)果，公序良俗作為與誠實(shí)信用原則具有同等法律效力的契約法的一般規(guī)則得以確立。根據(jù)這一原則，契約只有在不違背公序良俗的前提下才能夠?qū)崿F(xiàn)當(dāng)事人預(yù)期的法律后果。當(dāng)然，“公序良俗”作為一項(xiàng)基本法律原則并非只是現(xiàn)代民法的產(chǎn)物。實(shí)際上早在1804年的法國民法典的第6條中就對此作了明確規(guī)定：個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗。然而在那個(gè)崇尚絕對個(gè)人主義和自由主義的自由經(jīng)濟(jì)年代，公共秩序和善良風(fēng)俗不過是對契約自由原則作例外的限制，其適用范圍較窄，不可能走到歷史前臺并占據(jù)一個(gè)重要地位。但是，隨著國家干預(yù)的加強(qiáng)，自由主義受到批判，個(gè)人自由必須服從于社會正義和社會公益的法律思想影響甚大，公序良俗原則也終于得到重新的價(jià)值評估，“以其維護(hù)國家社會一般利益以及一般道德觀念的重要功能，成為現(xiàn)代民法的基本原則。”10公序良俗已成為支配私法全領(lǐng)域的基本原則，不獨(dú)契約自由，如權(quán)利的行使，義務(wù)的履行，自力救濟(jì)的界限，法律行為之解釋等均屬于公序良俗原則的支配范圍。11

二、公序良俗的概念及其在各國的運(yùn)用

（一）公序良俗的概念及其主要內(nèi)容。公序良俗是公共秩序和善良風(fēng)俗的合稱。在德國的有關(guān)判例中，公序良俗被表述為“一切公平和正義的思想者之禮儀感。”12“公序良俗”包括“公序”和“良俗”兩個(gè)方面的內(nèi)容。公序即公共秩序，指國家社會的一般利益，而良俗，即善良風(fēng)俗，學(xué)界一般認(rèn)為系指為社會、國家的存在和發(fā)展所必要的一般道德，是特定社會所尊重的起碼的倫理要求。史尚寬先生指出，公共秩序與善良風(fēng)俗大部分同其范圍，而且有時(shí)明為區(qū)別，亦甚困難。唯一者自外部的社會秩序方面言之，一者自內(nèi)部的道德觀念言之，同系以社會國家健全的發(fā)展為目標(biāo)，而使障害此發(fā)展之一切法律行為悉為無效。然善良風(fēng)俗與公共秩序亦非完全一致，有不違反善良風(fēng)俗而違反公共秩序者，亦有不違反公共秩序而違背善良風(fēng)俗者。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)社會，其主要功能在于維護(hù)國家社會一般利益及一般道德觀念。最先對公序良俗作出規(guī)定的是1804年的《法國民法典》，該法典第6條規(guī)定：“個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律。”此后德國、日本等國及我國臺灣地區(qū)民法典都對公序良俗問題作了明確規(guī)定。我國《民法通則》第7條規(guī)定：民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得……擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序。這里的社會公德和社會經(jīng)濟(jì)秩序也有公序良俗的含義。

按照大多數(shù)國家的慣例，公序和良俗的衡量標(biāo)準(zhǔn)都可以歸結(jié)為“社會妥當(dāng)性”或“社會的正當(dāng)性”原則，而且在實(shí)踐中也沒有對其加以區(qū)別。但公序與良俗在價(jià)值取向上和調(diào)整方式上仍是存在差異的。第一，二者的立法基點(diǎn)不同。一般認(rèn)為“公序”是以國家的社會秩序?yàn)橹埸c(diǎn)，而“良俗”則是以社會道德為著眼點(diǎn)的。第二，二者的規(guī)范內(nèi)容不同。“公序”通常與強(qiáng)制性規(guī)范或強(qiáng)制性法律秩序相等同，而“良俗”的主要作用乃在于維持社會的道德規(guī)范。第三，二者的作用范圍有所不同。以前比較注重對“良俗”問題的關(guān)注，將良俗所追求的“社會妥當(dāng)性”或“社會正當(dāng)性”作為公序良俗的主要內(nèi)容，而現(xiàn)代國家更加注重對“公序”的法律調(diào)整，其原因在于公序?qū)ι鐣怖娴谋Ｗo(hù)更為直接、作用更為明顯。

對公序良俗可以按不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，按其表現(xiàn)形態(tài)的不同可分為法規(guī)型與裁判型；按其實(shí)現(xiàn)目的的不同可分為基本權(quán)利保護(hù)型與政策實(shí)現(xiàn)型。（1）法規(guī)型與裁判型。關(guān)于“公序”的法規(guī)型是勿庸置疑的，而問題是否存在裁判型“公序”。有的觀點(diǎn)將“公序”與強(qiáng)制性規(guī)范相等同，這種見解有失偏頗。公序雖然主要存在于直接法律規(guī)定中，但也不排除有裁判型公序的存在。與此相同，在“良俗”中也同樣存在兩種形態(tài)。比如：雖然、賭博等與“良俗”相關(guān)，但由于對這些行為都存在有刑罰內(nèi)容的法規(guī)，因此可以說它們屬于法規(guī)型。（2）基本權(quán)利保護(hù)型與政策實(shí)現(xiàn)型。“公序”主要屬于基本權(quán)利保護(hù)型，但也存在政策實(shí)現(xiàn)型的公序。關(guān)于“良俗”的基本權(quán)利保護(hù)型是沒有什么可爭議的。其理由有二：第一，如果將社會中的“良俗”作為正當(dāng)?shù)牡赖乱?guī)范來理解的話，正好可以說是由于與基本權(quán)利保護(hù)相關(guān)的道德規(guī)范的存在的原因。比如：可以說正是“勿殺人”、“勿盜竊”等這些根本性道德規(guī)范等，處于保護(hù)他人的生命權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)的位置之上。第二，社會中，不是所有的正當(dāng)?shù)牡赖乱?guī)范都可以成為“良俗”，這一點(diǎn)非常重要。根據(jù)日本學(xué)者的觀點(diǎn)，這些道德規(guī)范是否成為“良俗”，只能由日本民法第90條的立法目的所決定。？因此，如果認(rèn)為民法第90條自身的規(guī)定是以實(shí)現(xiàn)一定公共政策為目的、那么，作為“良俗”所應(yīng)該考慮的某種內(nèi)容，就應(yīng)該作為實(shí)現(xiàn)政策目的而發(fā)揮著作用。其中禁止、賭博等就是比較典型的例子。公序良俗原則作為現(xiàn)代民法的一項(xiàng)重要法律原則，在確保國家一般利益、社會道德秩序以及協(xié)調(diào)各種利益沖突，維護(hù)社會正義、保護(hù)弱者等許多方面都發(fā)揮著非常重要的作用，也是對社會實(shí)質(zhì)公平和實(shí)質(zhì)平等的價(jià)值追求和價(jià)值選擇1，是社會對個(gè)人自由的一種制度化和理性化的限制和約束，也是對社會公共利益的有力捍衛(wèi)。因?yàn)榘凑諅鹘y(tǒng)的觀點(diǎn)，在民法的制度框架下，只涉及私人權(quán)利，沒有也不應(yīng)當(dāng)有一個(gè)高于私主體之上的主體，也沒有把眾多利益匯集起成公共利益的制度和程序。而公序良俗原則正好彌補(bǔ)了這一缺陷，通過使違反公序良俗的民事行為無效而把契約自由、個(gè)人自治限制在社會的一般利益和一般的道德觀念的框架內(nèi)。（二）公序良俗在各國法律中的運(yùn)用。19世紀(jì)產(chǎn)生的公序良俗制度以德國、日本、法國和英國的法律規(guī)定最具有代表性。下面分別加以介紹：

1.德國法中的公序良俗制度。德國的公序良俗制度主要規(guī)定在民法典中。根據(jù)德國民法典第138條的規(guī)定，“（1）違反善良風(fēng)俗的法律行為無效。（2）特別是法律行為系乘他人的強(qiáng)制狀態(tài)、無經(jīng)驗(yàn)、判斷力欠缺或顯著意志薄弱，使其對自己或第三人的給付作財(cái)產(chǎn)上利益的約定或提供，而此種財(cái)產(chǎn)上的利益對于該給付顯失均衡者，該法律行為無效。”德國法的這條規(guī)定與其他國家的規(guī)定相比有以下自己的特點(diǎn)：第一，德國民法典中只有良俗概念而無公共秩序的概念。第二，把有關(guān)暴利行為的規(guī)定明文化。那么究竟是什么原因?qū)е碌聡]有公共秩序概念呢？其實(shí)在德國民法典的第一個(gè)草案中本來是有這一概念的，其106條曾同時(shí)規(guī)定了公共秩序和善良風(fēng)俗。但在討論時(shí)，公共秩序概念遭到學(xué)者的猛烈批評。這是因?yàn)椋谠摬莅钢暗牡聡胀ǚㄖ胁o公共秩序的概念，草案中的這一概念是從法國民法典中借鑒來的。但德國學(xué)者認(rèn)為，法國法中的公共秩序概念具有不確定性，這與德國法所推崇的法律概念的嚴(yán)謹(jǐn)性和準(zhǔn)確性是不相符的，因此在德國民法典通過時(shí)這一概念沒有被采納。而良俗概念則起源于羅馬法，對于德國的普通法學(xué)者而言有著相當(dāng)深刻的共同理解，這一概念從德國民法典成立的當(dāng)初開始，本來的語感就表示了以道德為核心，同時(shí)包括營業(yè)自由、人權(quán)原則等也可作為道德問題涵蓋進(jìn)去，是一個(gè)包括性很廣的概念。13在德國的判例中，良俗的違反一般以“公平和正義的思想者之道義感”為標(biāo)準(zhǔn)，由裁判官進(jìn)行自由裁量。在德國法的判例中，良俗的違反主要有以下幾種類型：德國民法中的違反公序良俗的行為主要包括：（1）設(shè)定過度擔(dān)保的行為，指債權(quán)人要求債務(wù)人為自己保留的財(cái)產(chǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過滿足其債權(quán)所需要的程度。（2）危害其他債權(quán)人的行為。（3）束縛債務(wù)人的行為，典型的如束縛債務(wù)人的行為自由，對債務(wù)人的正當(dāng)經(jīng)營行為進(jìn)行過度限制等。（4）違反職業(yè)道德的行為。按照德國的司法判例，律師約定收取勝訴所得金額的一定比例是違反職業(yè)道德的，其理由在于，如果律師對訴訟結(jié)果具有自身的經(jīng)濟(jì)利益，就會危害到律師作為司法之機(jī)關(guān)的地位。14（5）通過法律行為設(shè)立義務(wù)的行為。如以有償從事行為為內(nèi)容的合同，即如行為，以展示為業(yè)的行為等。（6）違約誘導(dǎo)行為。即行為人故意誘導(dǎo)債務(wù)人不履行其法定義務(wù)的行為。（7）暴利行為。主要包括信用暴利行為，即雙方為消費(fèi)借貸或其他信貸約定了特別高的利息；銷售暴利行為；租賃暴利行為。15（8）其他違反善良風(fēng)俗的行為，包括助逃合同、涉及環(huán)境侵害的合同、誘使他人違約的行為、夫妻之間的訂立的附條件撫養(yǎng)合同、殘疾人遺囑、借腹生子合同、無效的保證行為等。

與其他國家不同，在德國民法典中專門有一個(gè)條款是針對暴利行為的。之所以作此規(guī)定，主要是和當(dāng)時(shí)德國的經(jīng)濟(jì)情勢有關(guān)。19世紀(jì)60年代的德國在經(jīng)濟(jì)自由主義的基礎(chǔ)上廢除了利息限制的立法，實(shí)行利息自由化政策，由此造成金錢消費(fèi)借貸通常以極高的利率約定。信用暴利成為嚴(yán)重的社會問題，引起社會的普遍不滿。隨著德國在刑法中規(guī)定了禁止暴利行為的有關(guān)條款，從而使在私法上對利益受損人的救濟(jì)成為必要。正是在這種大背景下，禁止暴利行為作為良俗的一項(xiàng)內(nèi)容被寫入民法典中。近年來，由于良俗概念的不斷膨脹，被納入這一原則的規(guī)范呈多元化構(gòu)造。現(xiàn)代的良俗概念包含有兩個(gè)層次的內(nèi)容：（1）關(guān)于道德、倫理的法律規(guī)范；（2）道德色彩比較淡薄的法律規(guī)范。即現(xiàn)行法律秩序內(nèi)的原則、價(jià)值準(zhǔn)則等。于此，不少學(xué)者認(rèn)為這實(shí)際上是公共秩序概念的再生，他們認(rèn)為，良俗的范圍就其本身來講應(yīng)限于性道德及家庭道德等領(lǐng)域，而公序根據(jù)法國法（orderpublic）的意思，可以理解為既存的法秩序的原則、制度等的表示，特別是以憲法秩序?yàn)橹行牡目紤]。因此許多學(xué)者呼吁應(yīng)在第138條中增加公共秩序的內(nèi)容，讓公序和良俗分別承擔(dān)不同的職能。

2.法國法中的公序良俗制度。與德國法不同，法國法對于公序良俗的規(guī)定是將公序和良俗相并列。《法國民典》第6條規(guī)定：個(gè)人的約定不得違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律第1133條規(guī)定：如原因?yàn)榉伤够蜻`反公序或良俗時(shí)是為不法原因。第1131條規(guī)定，基于不法原因的債不發(fā)生效力。法國公序良俗理論的最大特點(diǎn)是以公序?yàn)橹行膩碓O(shè)計(jì)整個(gè)公序良俗制度，換言之，即是以對“公序”概念的強(qiáng)化和擴(kuò)張，從而形成了自己完整的“公序論”體系。o按照法國學(xué)者的看法，公序可分為古典政治公序（Orderpublicpolitique）和現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)公序（Orderpublicéonomique）兩種存在形態(tài)。政治公序是站在對于個(gè)人而言的社會的優(yōu)越地位的立場上，防衛(wèi)無限制的契約自由對社會主要組織、國家和家族利益的侵害的公序。這類公序又可具體分為：（1）關(guān)于國家利益的公序；（2）關(guān)于家族利益的公序；（3）關(guān)于道德的公序。其中關(guān)于道德的公序又包括：違反人格尊嚴(yán)的合意，如禁止結(jié)婚和再婚的契約；謀取不法利益的合意，如賭博契約、以開設(shè)妓館為目的的房屋買賣或租賃契約；違反性道德的合意，如非法同居協(xié)議、姘居男女的贈與協(xié)議等。第三類關(guān)于道德的公序?qū)嶋H上規(guī)定的都是良俗的內(nèi)容。16由此可見，法國法的公序良俗理論實(shí)際上是把良俗概念作為與道德相關(guān)的公序內(nèi)容來把握的。而經(jīng)濟(jì)公序則是為了調(diào)整契約當(dāng)事人的契約關(guān)系對經(jīng)濟(jì)自由進(jìn)行適當(dāng)限制的公序。其表現(xiàn)形態(tài)是國家介入個(gè)人間的契約關(guān)系。對經(jīng)濟(jì)公序，從國家介入的目的來分可分為“指導(dǎo)型公序”（Orderpublicdederection）和“保護(hù)型公序”（Orderpublicdepretection）。指導(dǎo)型公序是與統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)相聯(lián)系的概念，以貫徹一定的國家經(jīng)濟(jì)政策為目的，將個(gè)人契約有條件地納入國家的宏觀經(jīng)濟(jì)政策之內(nèi)。典型的價(jià)格規(guī)制公序。保護(hù)型公序是為了對勞動(dòng)者、賃借人、消費(fèi)者、高利貸債務(wù)人進(jìn)行保護(hù)的公序。例如，對高利貸的規(guī)制、對商事信用的規(guī)制、對消費(fèi)者知情權(quán)的規(guī)制等。17由于指導(dǎo)型公序所追求的是整個(gè)社會的利益，而保護(hù)型公序所追求的是部分個(gè)人（弱者）的利益。因此，法國的學(xué)說中多把政治公序和經(jīng)濟(jì)公序中的指導(dǎo)型公序的違反視為絕對無效的行為，而把保護(hù)型公序的違反則作為相對無效的行為來處理。這樣一來更有利于對弱者的充分保護(hù)。18

3.日本的公序良俗法

。日本在制定民法典時(shí)也曾對是否保留“良俗”概念有過激烈爭論，最后還是決定并用公共秩序和善良風(fēng)俗的概念。日本民法典第90條規(guī)定：違反公共秩序和善良風(fēng)俗的法律行為無效。日本公序良俗理論的最突出貢獻(xiàn)是以我妻榮先生為代表的學(xué)者們對違反公序良俗的行為進(jìn)行了較為科學(xué)的類型化，并正確區(qū)分連公序和良俗，并對公序和良俗的概念分別進(jìn)行了定義，從而為法官審理有關(guān)案件提供了一個(gè)可資借鑒的判斷基準(zhǔn)。這對于實(shí)現(xiàn)法的妥當(dāng)性、安定性和可預(yù)測性具有重大作用。在所有關(guān)于公序良俗的劃分標(biāo)準(zhǔn)中，最具代表性的是所謂的“我妻類型”——由我妻榮先生確立的標(biāo)準(zhǔn)。我妻榮對公序良俗的定義是：公序是指國家社會一般的利益，良俗是指社會一般的道德觀念。這兩個(gè)觀念都可歸入“社會妥當(dāng)性”之內(nèi)。關(guān)于違反公序良俗的類型，我妻榮把它歸納為：（1）違反人倫的行為；（2）違反正義觀念的行為；（3）乘他人的無思慮、危難而謀取不正當(dāng)利益；（4）對個(gè)人自由的極度限制行為；（5）對營業(yè)自由的限制行為：（6）對作為生存基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分的行為；（7）顯著的射倖行為。19除此之外，在特許法中，也把有害于公序良俗和公共衛(wèi)生的發(fā)明作為不授予特許的事由。

“我妻類型”雖然在很長時(shí)間內(nèi)被學(xué)術(shù)界和司法實(shí)務(wù)界作為經(jīng)典的概括而被全盤接受和應(yīng)用，但隨著時(shí)代的變遷、社會情勢和立法內(nèi)容的不斷變化，“人倫”、“正義”等概念的含義和內(nèi)容也在發(fā)生變化。法學(xué)界對公序良俗的類型進(jìn)行了再檢討，對“我妻類型”進(jìn)行了現(xiàn)代修正。其中尤以米倉教授的三分法新類型較為引人注目，他把公序良俗分為現(xiàn)代的公序良俗、準(zhǔn)現(xiàn)代的公序良俗和古典的公序良俗，并對各自的代表性事例進(jìn)行了列舉。20人倫類型逐步減少、經(jīng)濟(jì)交易關(guān)聯(lián)類型、勞動(dòng)關(guān)系類型、行政關(guān)系類型、詐欺性商法類型逐步增加，對公序良俗的判斷的標(biāo)準(zhǔn)也從以“人倫”為主過渡到對交易公正的追求和對當(dāng)事人利害關(guān)系的調(diào)整上。其別是有關(guān)暴利行為、競爭交易妨害行為、不當(dāng)約款、消費(fèi)者保護(hù)關(guān)聯(lián)事例等被引入公序良俗領(lǐng)域尤其令人矚目。21

4.英國法中的公序良俗制度。公序良俗并非只是大陸法國家的特有概念和制度，在英美法系國家同樣被得到廣泛的適用。在英國，與公序良俗相當(dāng)?shù)母拍钍荘ublicpolicy，這一概念最早出現(xiàn)在契約法上，其主要目的是為了討論契約的不法性（Illegality）。18世紀(jì)后半期，以公序良俗（或與之相當(dāng)?shù)母拍睿槔碛啥穸ㄆ跫s上的救濟(jì)的判例大量出現(xiàn)，其基本的表述是“不法的約定”、“對法的一般原則的違反”“對善良風(fēng)俗的違反”（Contrabonosmores）等，以上這些契約不具有法律效力。22這些判例表明雖然契約的自由原則應(yīng)當(dāng)維持，但當(dāng)契約的內(nèi)容有損于社會的共同利益時(shí)，該種契約不能為社會所肯定。這一觀念構(gòu)成英國公序良俗概念的基石。不僅如此，在英國契約法的大量有關(guān)公序良俗的判例中，還有一些援引的是羅馬法的“善良風(fēng)俗（Bonimores）”理論，這也是英國法受羅馬法影響的一個(gè)明顯的例子。19世紀(jì)以后，隨著英國契約法的逐步體系化，公序良俗概念的基本輪廓越來越清晰。F？pollock極其概括地把認(rèn)定契約不法性的原因區(qū)分為三種類型：（1）違反實(shí)定法（Positivelaw）；（2）違反道德和善良的風(fēng)俗（Moralandgoodmanners）；（3）違反公共秩序（Publicpolicy）。23后來的學(xué)者又進(jìn)一步把公序良俗的具體內(nèi)容進(jìn)行了類型化，其中Cheshire將其歸納為9種？，TrEitel將其歸納為14類？。其共同的特點(diǎn)是把公序良俗和普通法上的一般原則和法的一般精神作為同等對待。24英國法上的公序良俗的類型與大陸法國家大體相同，其主要不同之處在于，在現(xiàn)代英國契約法中，暴利行為和其他不當(dāng)契約條款并沒有規(guī)定在公序良俗概念里面，而是把它歸入普通法上的“強(qiáng)迫（Duress）”概念和制定法上的“不當(dāng)影響（Undueinfluence）”，及由此而整理出的（中國整理）“非良心性（Unconscionability）”概念或“交易交涉力的不平等性（Unequalityofbargainingpower）”概念，或者是依據(jù)普通法和制定法所共同具有的“虛假陳述”或“不實(shí)表示（Misrepresentation）”的概念來進(jìn)行處理。

（三）公序良俗概念的發(fā)展。直到現(xiàn)在，各國對公序良俗的概念仍有相當(dāng)?shù)臅崦粒诿穹ㄖ械牡匚灰卜浅；靵y。于是學(xué)者們又對其進(jìn)行不斷整理，其主要趨向是將公序良俗按其內(nèi)容的不同而分為四個(gè)方面：（1）民法條款明確規(guī)定的公序良俗。這些內(nèi)容主要存在于法律行為無效的場合。這種類型下的公序良俗也可以表述為私法自治原則下的公序良俗。其立論基礎(chǔ)是法律雖然“應(yīng)尊重當(dāng)事人意思，然而在有害于公共秩序和善良風(fēng)俗的場合，其意思卻不該得到尊重。”25這種場合下的公序良俗，在日本簡稱為“90條？公序良俗法”；（2）作為所有法律體系的根本理念乃至最高理念的公序良俗。這種意義上的公序良俗是“貫穿法律體系的根本思想”26，是“所有法律關(guān)系、法律全體系的支配理念”27.（3）作為基本原理的公序良俗。有人提出既然“不法”也是對公序良俗的違反，那么就不能僅僅把它放到對法律行為自由原則的限制概念的位置上，而應(yīng)作為對行為本身的合法性的判斷上。但是，作為基本原理的公序良俗是在返還請求的層面上出現(xiàn)的，雖然同時(shí)對基本原理和最高原理進(jìn)行區(qū)別，認(rèn)為后者是上位概念，是前提，但兩者的差異仍不能明確，而且作為基本原理的公序良俗有什么樣的意思和內(nèi)容也是不明確的。（4）作為判斷基準(zhǔn)的公序良俗。這里的公序良俗是作為不法行為的“違法性”和不法原因給付的“不法”的判斷基準(zhǔn)使用的，這種類型下的公序良俗也被稱為“判斷基準(zhǔn)？公序良俗”。

（四）契約自由與公序良俗的關(guān)系。通過以上對契約自由和公序良俗的概念、產(chǎn)生基礎(chǔ)、社會背景、歷史演進(jìn)以及運(yùn)用情況的分析，可以看出契約自由走向公序良俗是歷史的發(fā)展趨勢，也是民法走向現(xiàn)代化的必然選擇。公序良俗也從最初的法國法中的對契約自由的一種限制，發(fā)展成為私法的一大基本原則，甚至成為制約私法自治的最高原則，公序良俗指向法律的根本精神，是私法社會化的主要表現(xiàn)。日本的我妻榮和芥川兩位學(xué)者更是把公序良俗提升到支配整個(gè)法律體系的根本觀念的位置上。28

然而公序良俗并不是對契約自由的根本否定。其主要原因在于，私法自治、契約自由是受憲法保護(hù)或是說放在憲法位置上的自由。所謂憲法上的自由，即是說這種自由具有至高無上性，任何人包括國家原則上都不能對其進(jìn)行侵害。而且公序良俗規(guī)范主要存在于民法中，在效力層次上，民法顯然低于憲法。因此通過公序良俗對契約自由所作的限制，只能是在充分尊重憲法上的自由原則的基礎(chǔ)上對契約自由進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗啤＿@實(shí)際上就引出了民法典上的公序良俗法律條款的合憲性解釋問題。同時(shí)，由于違反公序良俗的要件特定性低、不確定因素多，因此法院在具體訴訟過程中對其內(nèi)容怎樣確定就具有決定性的意義。換言之，并不僅僅是公序良俗法律規(guī)范在制約契約自由，而是司法實(shí)踐在個(gè)案中把這種制約加以具體化。當(dāng)然，法院作為國家機(jī)構(gòu)的組成部分，其活動(dòng)理應(yīng)受到憲法的制約，因此，法院在對違反公序良俗的要件進(jìn)行具體解釋時(shí)，就應(yīng)當(dāng)以不對契約自由造成不當(dāng)制約為條件。

同樣不可否認(rèn)的是，利用法律規(guī)范確保社會存在和發(fā)展是法律制度的根本任務(wù)，公序良俗正因?yàn)橐?guī)定的是社會公共秩序和一般道德的問題而成為社會存在和發(fā)展的確保，應(yīng)該成為所有法律規(guī)范存在價(jià)值的公準(zhǔn)。當(dāng)今的社會是一個(gè)協(xié)同體社會，法律對私法自治和契約自由的認(rèn)可，不是為了別的，而是為了維護(hù)社會的根本利益。前已述及，在個(gè)人本位走向社會本位的過程中，契約自由由于觸及社會公共利益而受到限制，所以，在違反公序良俗的場合也就不可能有承認(rèn)私法自治和契約自由的余地。換言之，作為法律根本原理的公序良俗作為一個(gè)大原則，是判定一切民事行為效力的根本依據(jù)，只有在符合這個(gè)原則的前提下，才有所謂契約自由原則的運(yùn)用問題。而不是相反把契約自由的大原則規(guī)定在先，作為例外把其中的一角截取下來變成公序良俗原則。29這也就是說，私法自治、契約自由并沒有它自身的意義，不過是作為法的終極目的——社會存在和發(fā)展確保的手段來被認(rèn)可。如果這個(gè)手段對于目的的實(shí)現(xiàn)沒有作用時(shí)，這個(gè)手段的效力也理所當(dāng)然地會被否定。日本著名民法學(xué)者我妻先生在上述這一點(diǎn)上把視野放的更遠(yuǎn)一些，他認(rèn)為“私法自治在今天之所以存在，并不是基于對人的天賦自然權(quán)利的要求，而是基于對個(gè)人幸福和社會向上發(fā)展的原動(dòng)力的尊重這一價(jià)值”，而“契約自由在今天也被認(rèn)為是對個(gè)人幸福和社會發(fā)展的原動(dòng)力是有意義的，所以應(yīng)該在不失去這個(gè)意義的范圍內(nèi)得到尊重。”30因此，“為了公共福利而對個(gè)人自由和社會利益進(jìn)行調(diào)和”在今天成了私法的基本原理——“民主主義的私法原理”。31根據(jù)這樣一種自由觀，自由并不僅僅是作為實(shí)現(xiàn)公共福利的手段而存在的，而是作為公共福利等于“協(xié)同體主義”理念的一個(gè)有機(jī)組成部分而存在的。私法自治、契約自由也是以這個(gè)協(xié)同體主義的自由觀為前提的。這樣一來作為根本理念的“公序良俗”在這個(gè)協(xié)同體主義中更是與“公共福利”等于協(xié)同體的理念完全相吻合。所以，作為私法根本原則之一的公序良俗不僅僅是對契約自由的限制和例外，而是在追求“個(gè)人幸福和社會進(jìn)步原動(dòng)力”的范圍內(nèi)對私法自治和契約自由的充分尊重和有力保護(hù)。二者之間并不存在矛盾的關(guān)系，而是一種協(xié)調(diào)的關(guān)系。

三、我國公序良俗的制度設(shè)計(jì)

（一）關(guān)于公序良俗的判斷標(biāo)準(zhǔn)。一般認(rèn)為，公序良俗要評判的并不是當(dāng)事人的行為，而是當(dāng)事人所從事的法律行為。因此即使當(dāng)事人所從事的行為是應(yīng)該受到譴責(zé)的，但其所從事的法律行為卻可能是有效的。反之，即使當(dāng)事人是善意的，只要該法律行為的后果表現(xiàn)為不能為社會所接受，該法律行為也可能屬于違反公序良俗的行為。例如在德國有一個(gè)著名判例：一位妻子提起離婚訴訟，在其丈夫作出下列承諾后，妻子撤回她的訴訟：“丈夫承擔(dān)在今后不單獨(dú)進(jìn)行業(yè)務(wù)旅行或娛樂履行的義務(wù)。”此項(xiàng)承雖然旨在防止丈夫?qū)嵤┯泻τ诨橐龅倪M(jìn)一步行為，以維護(hù)婚姻，在道德上是無可厚非的，但法院卻認(rèn)為這一承諾違反了公序良俗，其原因在于：對丈夫的行動(dòng)自由作出這樣的限制，違背了婚姻的道德本質(zhì)。32

為了將公序良俗原則與誠實(shí)信用原則區(qū)別開來，應(yīng)將善良風(fēng)俗概念限定在非交易道德的范圍內(nèi)，從而與作為市場交易的道德準(zhǔn)則的誠實(shí)信用原則各司其職。與誠實(shí)信用原則相仿，公序良俗原則具有填補(bǔ)法律漏洞的功效。這是因?yàn)楣蛄妓自瓌t包含了法官自由裁量的因素，具有極大的靈活性，一旦人民法院在司法審判實(shí)踐中遇到立法當(dāng)時(shí)未能預(yù)見到的一些擾亂社會秩序、有違社會公德的行為，而又缺乏相應(yīng)的禁止性規(guī)定時(shí)，可直接適用公序良俗原則認(rèn)定該行為無效。德國民法典第138條、法國民法典第6條、日本民法典第90條、我國臺灣地區(qū)民法第2條、第17條和第36條以及我國民法通則第7條，都對此作了明確規(guī)定，違反公序良俗的契約或民事法律行為無效。

（二）違反公序良俗的衡量基準(zhǔn)。根據(jù)外國的法律規(guī)定、司法實(shí)踐和我國的具體實(shí)際，我國的公序良俗制度應(yīng)由兩個(gè)組成部分構(gòu)成：一部分是法律的原則性規(guī)定，即通過民法典以民法基本原則的形式對公序良俗的法律適用要求作出明確界定。對這部分公序良俗的內(nèi)容必須在司法實(shí)踐中通過判例加以類型化，即必須（中國整理）根據(jù)公序良俗法律原則規(guī)定的精神，在司法實(shí)踐中加以具體適用。這部分內(nèi)容主要適用于良俗的行為。另一部分是通過單行民事法規(guī)（即實(shí)體法）的形式，對違反公序良俗的行為進(jìn)行明確界定。這些法律主要包括廣告法、商標(biāo)法、版權(quán)法、專利法、反不正當(dāng)競爭法等。這部分內(nèi)容主要適用于違反公序的行為。由于違反公序良俗的行為具有相當(dāng)?shù)牡赖略u價(jià)性和明顯的不確定性，因此對公序良俗雖然可以通過立法的形式加以細(xì)化，但仍需要通過司法實(shí)踐進(jìn)行具體化和類型化。對于我國違反公序良俗的類型，梁慧星先生曾將其歸納為10種？。這種歸納基本上囊括了我國違反公序良俗的主要形式，但仍有所不足：一是沒有涵蓋完所有的違反公序良俗的類型；二是將某些并不一定屬于違反公序良俗的行為概括進(jìn)去值得商榷，如違反消費(fèi)者保護(hù)和違反勞動(dòng)保護(hù)的行為。我們認(rèn)為，根據(jù)我國的具體情況，我國違反公序良俗的行為應(yīng)首先區(qū)分為違反公序和違反良俗兩個(gè)部分。其中違反公序的行為主要應(yīng)包括：（1）違反國家安全、國家和社會公共利益、社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為。例如，以從事違法行為為標(biāo)的的合同、非法買賣合同、助逃合同、避稅合同等。（2）限制經(jīng)濟(jì)自由的合同。比如聯(lián)合定價(jià)協(xié)議、禁止競爭合同等。（3）不正當(dāng)競爭行為。“不正當(dāng)競爭”一詞最早見于1883年的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，該公約規(guī)定：凡在工商活動(dòng)中違反誠實(shí)經(jīng)營的競爭行為即構(gòu)成不正當(dāng)競爭。在我國違反誠實(shí)經(jīng)營，采取欺詐、虛偽等手段從事的競爭行為都構(gòu)成不正當(dāng)競爭。如假冒行為、偽造行為、引誘他人違約的合同。（4）壟斷行為。根據(jù)日本《關(guān)于禁止私人壟斷及確保公正交易的法律》第2條（定義）第5款的規(guī)定：所謂壟斷，是指事業(yè)者不論單獨(dú)或利用與其他事業(yè)者的結(jié)合、通謀以及其他任何方法，排除或控制其他事業(yè)者的事業(yè)活動(dòng)，違反公共利益，實(shí)際上限制一定交易領(lǐng)域內(nèi)的競爭的行為。（5）暴利行為。即通過欺詐、脅迫、乘人之危等牟取暴利的行為。如高利貸、信用暴利、銷售暴利、銷售暴利等。（6）賭博行為。所謂“賭博”，是指以偶然之輸贏，定財(cái)物得喪之行為。對于此種行為，我國最早也可見于民法第一次草案第855條第一項(xiàng)之規(guī)定：“博戲或賭事不能發(fā)生債務(wù)，但因博戲或賭事已給付者，其后不得請求返還。”雖說現(xiàn)行民法就此缺乏任何明文規(guī)定，惟學(xué)者通說則認(rèn)為，賭博系法令禁止之行為；因賭博而生之債之關(guān)系乃自然債務(wù)，并無請求權(quán)，即所謂“賭債非債”；清償賭債系因不法原因而為之給付，依法不得請求返還；賭債更改為金錢借貸債務(wù)，系脫法行為，仍不能因而取得請求權(quán)；因賭債而出具之借用證或擔(dān)保品，違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)屬無效，且因系不法原因之給付而不得請求返還。另外賭債是不能利用法院的判決也就是公權(quán)力使其實(shí)現(xiàn)的，所以只是一種自然債務(wù)。對違反公序應(yīng)以確認(rèn)無效為立法基點(diǎn)。而違反良俗的行為主要包括：（1）反人倫和有違正義的行為。如夫妻分居協(xié)議、對未成年人或沒有生活來源的繼承人繼承權(quán)的剝奪行為，以人的某些器官、組織、資源、形象等為標(biāo)的行為。比較典型的如買賣人乳行為？和買賣精卵行為？等。因?yàn)檫@種行為背離了包括人類在道德名義下曾經(jīng)有過的羞恥之心、負(fù)罪之感、自省之德及由此而產(chǎn)生的對人類行為的價(jià)值評判。（2）有損人格尊嚴(yán)的行為。例如，過分限制人身自由的勞動(dòng)契約；以債務(wù)人人身為抵押的約款；強(qiáng)制債務(wù)人在債主家作奴仆以抵償債務(wù)的約款；以人身或人格為標(biāo)的的買賣行為11等。（3）非良心交易行為。包括乘人之危的行為、顯失公平的行為、欺詐行為、意思表示心中保留的行為、虛假陳述和不實(shí)表示行為等。（4）危害家庭關(guān)系的行為。例如，約定父母與子女別居的協(xié)議；約定夫妻將來別居的協(xié)議；約定斷絕親子關(guān)系的協(xié)議；婚姻關(guān)系中的違約金約款等。新出現(xiàn)的代替他人懷孕的所謂“母”協(xié)議，以及母仲介協(xié)會等，亦屬此類型。33（5）違反道德風(fēng)俗的行為。主要包括給人以不正當(dāng)聯(lián)想或?qū)θ说男撵`帶來不健康影響的行為。如故意裝扮成漢奸的經(jīng)營行為12、將國恥紀(jì)念日作為賣點(diǎn)的行為13；殘忍的動(dòng)物搏殺游戲、虐待同類或虐待動(dòng)物的行為、虐食行為等14；有色彩或有其他不健康色彩的廣告行為15，上海市就曾查處過類似的廣告16；以及與性有關(guān)的廣告行為，即“邊緣性廣告”。比較典型的是性用品廣告、治療性疾病廣告、避孕藥和廣告等。17（6）有傷風(fēng)化的行為。所謂“風(fēng)化”，根據(jù)《古漢語大詞典》的解釋，一為“風(fēng)教、風(fēng)氣”。《詩？幽風(fēng)？七月序》：“周公遭變，故陳后稷先公風(fēng)化之所由。”《后漢書？第五倫傳》：“光武承王莽之余，頗以嚴(yán)猛為政，后代因之，遂成風(fēng)化。”二指“風(fēng)俗”。明陶宗儀《輟耕錄廉使長厚》：“此亦厚風(fēng)化之一端，故記之。”三是指“社會上公認(rèn)的道德規(guī)范”。34至遲在《漢書》中，我們就可以看到“以風(fēng)化天下”（《禮樂志》）或“既傷風(fēng)化”（《韓延壽傳》）這樣的話，既可作動(dòng)詞，也可作名詞。后者化為“有傷風(fēng)化”這一成語，通常指對社會風(fēng)俗、教化產(chǎn)生不良的影響，并多用于指責(zé)男女關(guān)系不正常。35至今仍在現(xiàn)代漢語中使用。現(xiàn)在所說的“風(fēng)化”，通常包含兩方面意思：一方面是指風(fēng)俗教化，指道德的社會規(guī)范，不能違背，比如說“有傷風(fēng)化”。另一方面，它又跟性、男女關(guān)系相關(guān)連，既有符合常理的，也有違背常理的，包括當(dāng)時(shí)的社會規(guī)范、特例，各個(gè)階層的狀況。所謂某個(gè)社會、某個(gè)時(shí)期的風(fēng)化，通常總是當(dāng)時(shí)的統(tǒng)治階級所宣示的性道德、所主張的性觀念。《歐洲風(fēng)化史》的作者愛德華？傅克斯認(rèn)為：“每個(gè)時(shí)代的風(fēng)化行為、風(fēng)化觀念、規(guī)范并制約性生活的種種規(guī)定，最典型最鮮明地表現(xiàn)了各該時(shí)代的精神。每個(gè)歷史時(shí)期、每個(gè)民族和每個(gè)階級的本質(zhì)都在其中得到最真切的反映。性生活以其成千上萬的輻射，揭示了生活的重要規(guī)律、基本規(guī)律。”36那些不符合當(dāng)下風(fēng)化的行為，主動(dòng)或被迫沖破當(dāng)下風(fēng)化的行為，通常被稱為“有傷風(fēng)化”。主要包括不當(dāng)、行為，營利性陪伺行為等。（7）違反職業(yè)道德的行為。職業(yè)道德，是指從事一定職業(yè)的人在履行職業(yè)職責(zé)的過程中應(yīng)遵循的特定職業(yè)思想、行為準(zhǔn)則和規(guī)范。它是一般社會道德在特定的職業(yè)活動(dòng)中的體現(xiàn)，但同時(shí)又突出了在特定職業(yè)領(lǐng)域內(nèi)特殊的道德要求。它既是對本行業(yè)人員在職業(yè)生活中行為的準(zhǔn)則要求，又是本行業(yè)人員對社會所負(fù)的道德責(zé)任和義務(wù)。法律上所講的有違公序良俗的職業(yè)道德主要適用于律師、會計(jì)師、稅務(wù)顧問、教師和醫(yī)生等。如律師必須忠于法律，堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，嚴(yán)格依法執(zhí)業(yè)；必須誠實(shí)信用、嚴(yán)密審慎、盡職盡責(zé)地為當(dāng)事人提供法律幫助；必須保守在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的國家秘密、當(dāng)事人的商業(yè)秘密和當(dāng)事人的隱私等。老師的職業(yè)道德要求其穿著舉止應(yīng)溫文爾雅，打扮更應(yīng)當(dāng)?shù)皿w，例如女教師裙子不能超短、衣衫不能吊帶，男教師不能穿短褲、背心、拖鞋進(jìn)教室，這應(yīng)當(dāng)是約定俗成的基本原則和教師的基本行為規(guī)范。18

（三）違反公序良俗的法律后果。對于違反公序良俗的法律后果，不同國家有不同的法律規(guī)定。1804年的《拿破侖法典》雖然在總體上接受契約自由的原則，但仍把遵守公序良俗作為從事民事行為的基本要求，其第6條規(guī)定：“個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律。”在1967年頒布的《關(guān)于補(bǔ)充民法典中國際私法規(guī)范的立法草案》中又將這一原則擴(kuò)大到涉外領(lǐng)域，在總則中規(guī)定：“任何明顯與國際關(guān)系中所理解的公共秩序不相容的外國法律不得在法國適用”。日本對公序良俗的法律規(guī)定采取的是雙重立法體例：違反公序良俗的行為是無效行為，對此日本民法典第90條（公序良俗）規(guī)定：“以違反公共秩序或善良風(fēng)俗的事項(xiàng)為標(biāo)的的法律行為，為無效。”對于符合公序良俗或不違背公序良俗的行為則依法確認(rèn)其行為效力，對此日本民法典第91條（任意規(guī)定與意思表示）規(guī)定：“法律行為的當(dāng)事人，表示了與法令中無關(guān)公共秩序的規(guī)定相異的意思時(shí)，則從其意思。”第92條（習(xí)慣）規(guī)定：“有與法令中無關(guān)公共秩序的規(guī)定相異的習(xí)慣，如果可以認(rèn)定法律行為當(dāng)事人有依該習(xí)慣的意思時(shí)，則從其習(xí)慣。”在德國法中，對公序良俗的違反如對他人造成損害的，要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。德國民法典第826條規(guī)定：以違反善良風(fēng)俗之方法對他人故意施加損害之人，對受害人負(fù)有賠償損害之義務(wù)。我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行法律中對公序良俗的規(guī)定主要包括兩個(gè)層面：一是憲法層面，主要側(cè)重于對不違反公序良俗行為或權(quán)利的憲法保護(hù)，其憲法第22條規(guī)定：“凡人民之其他自由及權(quán)利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保護(hù)。”第23條規(guī)定：“以上各條列舉之自由權(quán)利，除為防止妨礙他人自由避免緊急危難、維持社會秩序或增進(jìn)公共利益所必要者外，不得以法律限制之。”第二個(gè)層面是民法層面，又具體包括幾個(gè)方面的規(guī)定：一是將是否符合公序良俗作為民事習(xí)慣適用的依據(jù)和判斷民事行為有效與否的標(biāo)準(zhǔn)，對此臺灣民法第1條規(guī)定：“民事法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理。”第2條規(guī)定：“民事所適用之習(xí)慣，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗者為限。”第17條規(guī)定：拋棄。自由之限制，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗者為限。“二是規(guī)定違反公序良俗的行為無效，對此臺灣民法第72條規(guī)定：”法律行為，有背于公共秩序或善良風(fēng)俗者，無效。“三是對因違反公序良俗而無效的民事行為具體設(shè)定了相應(yīng)的法律后果。對此臺灣民法典第36條規(guī)定：”法人之目的或其行為，有違反法律、公共秩序或善良風(fēng)俗者，法院得因主管機(jī)關(guān)、檢察官或利害關(guān)系人之請求，宣告解散。“184條第一款規(guī)定：”因故意或過失，不法侵害他人之權(quán)利者負(fù)損害賠償責(zé)任。故意以背于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人者亦同。“

對于我國的立法，可適當(dāng)借鑒臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，從要求和處理兩個(gè)方面進(jìn)行規(guī)定，即在未來民法典中明確規(guī)定民事法律行為的有效和民事權(quán)利的行使以不違背公序良俗者為限；同時(shí)規(guī)定違反公序良俗的民事行為無效或其權(quán)利不受法律保護(hù)。

由于公序良俗涉及到立法和司法兩個(gè)方面，并且主要存在于個(gè)案的具體法律適用中，在此種情況下法官自由裁量權(quán)的作用就顯得非常重要。因此除了要加強(qiáng)這方面的立法之外，還要培養(yǎng)法官尊從公序良俗的法律意識，將審判活動(dòng)作為提升社會文明和社會道德水平的工具。

參考文獻(xiàn)：

1博登海默。法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法[M]，鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999，作者致中文版前言Ⅵ。

2康德。法的形而上學(xué)原理[M].沈叔平譯，北京：商務(wù)印書館，1991，50.

3王澤鑒，債權(quán)法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001，69-70.

4亞當(dāng)·斯密。國民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究（下卷）[M].郭大力王亞南譯，北京：商務(wù)印書館，1988，25.

5亞當(dāng)·斯密。國民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究（下卷）[M].郭大力王亞南譯，北京：商務(wù)印書館，1988，27.

6盧梭，社會契約論[M]，何兆武譯，北京：商務(wù)印書館，1982，22-26.

7單飛躍。經(jīng)濟(jì)法理念與范疇的解析[M].北京：中國檢察出版社，2002，26.

8姚新華。契約自由論綱[J].比較法研究，1997，（1）。

9博登海默。法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999，作者致中文版前言Ⅶ。

10鄭玉波。民法總論[M].臺北：三民書局，1979，338.

11梁慧星。市場經(jīng)濟(jì)與公序良俗[A].民商法論叢[C].第1卷，北京：法律出版社，1994，53.

12（德）迪特爾·梅迪庫斯。德國民法總論[M].邵建東譯，北京：法律出版社，2000，512.中國整理。

13（日）林幸司。德國法的良俗論與日本法的公序良俗[J].法律時(shí)報(bào)，第64卷13號。

14（德）迪特爾·梅迪庫斯。德國民法總論[M].邵建東譯，北京：法律出版社，2000，525.

15（德）迪特爾·梅迪庫斯。德國民法總論[M].邵建東譯，北京：法律出版社，2000，521-545.

16（日）難波讓沼。法國判例中的公序良俗[J]？法律時(shí)報(bào)，第65卷3號，93.

17（日）椿壽夫伊藤進(jìn)編。公序良俗違反的研究[M].東京：日本評論社，1995，156-157.

18梁慧星。市場經(jīng)濟(jì)與公序良俗[A].民商法論叢[C].第1卷，北京：法律出版社，1994，54.

19（日）山本敬三。公序良俗理論的再構(gòu)成[M].東京：有斐閣出版社，2001，188.

20（日）米倉明。法律行為[J]，法學(xué)教室。第72號（1986年），60.

21（日）椿壽夫伊藤進(jìn)編。公序良俗違反的研究[M].東京：日本評論社，1995，381.

22GIRARDYV·RICHARDSON（1793）1ESP13.LOWEVPE（中國整理）ERS（1768）4BURR2225，AT2233.

23F·POLLOCK，PRTNCIPLESOFTHELAWOFCONTRACT，13THED、），CHAP，8，P261.

24（日）新美育義。英國法上的公序良俗理論[J].法律時(shí)報(bào)，第65卷6號。

25（日）牧野英一。法律的社會化[A].現(xiàn)代的文化和法律[C].有斐閣，1924（第五版），36.

26（日）么川博人。公序良俗的概念——關(guān)于民法第90條[A].權(quán)利侵害和權(quán)利濫用[C].巖波書店，1970，582.

27（日）我妻榮。新訂民法總則[M].巖波書店，1965，270.

28（日）大村敦志。公序良俗和契約正義[M].有斐閣，1995，97.

29關(guān)于芥川先生的公序良俗等于根本理念的觀點(diǎn)，參見山本敬三。公序良俗理論的再構(gòu)成[M].有斐閣，2001，13.

30（日）我妻榮。民法大全[M]？巖波書店，1971，173.

31（日）我妻榮·民主主義的私法原理[A].民法研究I[C]？有斐閣，1970，172.

32（德）迪特爾·梅迪庫斯。德國民法總論[M].邵建東譯，法律出版社，2000，513.

33梁慧星。市場經(jīng)濟(jì)與公序良俗[A].民商法論叢（第1卷）[C].法律出版社，1994，57.

34《羅竹風(fēng)·漢語大詞典》（縮印本）[M]？漢語大詞典出版社，1997，7367.

第6篇

類型缺乏體系性

民法體系不僅包括外在體系，還包括內(nèi)在體系。內(nèi)在體系是支配整個(gè)民法的基本原則以及這些原則之間的實(shí)質(zhì)聯(lián)系，?瑏瑢其重要內(nèi)容之一即表現(xiàn)在圍繞著各該基本原則（核心價(jià)值）形成和諧一致的價(jià)值體系。我國民法學(xué)界對多數(shù)基本原則建立了較精致的體系。如私人自治原則不僅典型地體現(xiàn)為合同自由、所有權(quán)自由、婚姻自由、遺囑自由等民法具體領(lǐng)域的基本原則，而且還隱藏在無權(quán)制度、無權(quán)處分制度、限制行為能力人所為的法律行為制度等背后，是它們賴以立基的價(jià)值判斷，瑏瑣?不僅如此，僅就合同自由而言，其在合同法領(lǐng)域內(nèi)還具體呈現(xiàn)為締約自由、選擇相對人自由、內(nèi)容自由、形式自由等價(jià)值，由此所形成的樹狀結(jié)構(gòu)完全符合體系性的特征。有關(guān)誠實(shí)信用、公序良俗等原則類型化的研究更甭多論。不過，我國公平原則類型化的研究卻存在較大不足。如有觀點(diǎn)認(rèn)為，公平、等價(jià)有償原則主要表現(xiàn)在由其派生的情勢變更原則和公平責(zé)任原則兩項(xiàng)民法具體原則上。瑏瑤?還有觀點(diǎn)認(rèn)為，公平原則主要有以下表現(xiàn)：（1）民事主體參與法律關(guān)系的機(jī)會均等，在民事活動(dòng)中須進(jìn)行正當(dāng)競爭，反對任何不正當(dāng)競爭行為。（2）在當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系上利益應(yīng)均衡，合理分配權(quán)利義務(wù)。（3）在責(zé)任面前要合理負(fù)擔(dān)。?瑏瑥魏振瀛教授認(rèn)為，公平原則主要體現(xiàn)在：當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)的平衡；當(dāng)事人承擔(dān)民事責(zé)任平衡；負(fù)擔(dān)與風(fēng)險(xiǎn)的平衡。瑏瑦?有學(xué)者指出，公平原則具體體現(xiàn)為：（1）民事主體有同等機(jī)會參與民事活動(dòng)，行使和實(shí)現(xiàn)自己合法的民事權(quán)益。（2）民事主體享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)具有對應(yīng)性，不得顯失公平。（3）民事主體合理承擔(dān)民事責(zé)任，在通常情況下適用過錯(cuò)責(zé)任，責(zé)任與過錯(cuò)的程度相適應(yīng)。雙方都無過錯(cuò)的，應(yīng)由雙方對損失合理分擔(dān)。（4）當(dāng)實(shí)際情況發(fā)生顯著變化已導(dǎo)致維持原法律關(guān)系效力顯失公平時(shí)，其民事法律關(guān)系的內(nèi)容也應(yīng)得到相應(yīng)的變更。瑏瑧?大體上看，我國民法學(xué)界對公平原則類型的列舉較為隨意與粗疏，且各被列舉的具體類型之間關(guān)聯(lián)性不強(qiáng)，缺乏體系性。“只有在考慮其不同程度的具體化形式，并且使這些形式彼此之間具有一定的關(guān)系，如是才能由之構(gòu)建出‘體系’來。”瑏瑨?筆者認(rèn)為，公平原則表現(xiàn)為交換公平、歸屬性公平、分配公平與矯正公平等具體類型，而這些類型之間存在一定意義脈絡(luò)。闡述如下：

（一）交換公平（commutativefairness）交換公平涉及個(gè)體之間的法律交往，其所關(guān)切者，為個(gè)體與個(gè)體在財(cái)產(chǎn)交易方面是否享有公平合理的對待。交換公平在民法中體現(xiàn)為：相互性原則、等值性原則、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)與利益承受的公平確定等。相互性原則強(qiáng)調(diào)“某人以某種方式對待他人，所以他人也以這種方式對他”。?瑏瑩它極典型地表現(xiàn)在雙務(wù)合同的牽連性上，即一方當(dāng)事人所以愿意負(fù)擔(dān)給付義務(wù)，旨在使他方當(dāng)事人因此負(fù)有對待給付義務(wù)。等值性（?quivalenz）原則要求給付與對待給付之間具有同等價(jià)值。“從道德層面看，參與貿(mào)易的每個(gè)參與者必須得到與他所放棄的相等的東西。這就是理解當(dāng)今契約的公正性的核心。”?瑐瑠關(guān)鍵的問題是，應(yīng)根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)來衡量給付與對待給付之間具有“同等價(jià)值”。對此雖還有爭議，但現(xiàn)代社會較普遍地信守主觀價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，僅例外地采取客觀等值標(biāo)準(zhǔn)。主觀等值意謂“只要每一方合同當(dāng)事人根據(jù)他們自己的判斷，認(rèn)為另一方提供的給付與自己所提供的給付具有相等的價(jià)值，即可認(rèn)定給付與對待給付之間具有等價(jià)關(guān)系。”?瑐瑡簡言之，“給付若保有形式的、主觀的均衡，原則上即屬充分。”?瑐瑢僅在顯失公平、情勢變更、格式條款有效性的判斷、違約金的增減、瑕疵擔(dān)保責(zé)任等情形，法律才例外地直接置評給付與對待給付之間的公平性，直接規(guī)定與給付相公平的對待給付的內(nèi)容。風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)關(guān)涉因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由致使標(biāo)的物毀損滅失的“風(fēng)險(xiǎn)”由誰承擔(dān)的問題。依各國或各地區(qū)民法通例，一般實(shí)行“債務(wù)人主義”的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則。“債務(wù)人主義較能說明雙務(wù)契約本質(zhì)上存續(xù)之牽連性，為交換的公平理念所要求。”?瑐瑣利益承受則涉及應(yīng)由哪一方當(dāng)事人享有標(biāo)的物所生收益的問題。對此，世界上多數(shù)國家或地區(qū)皆采與風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)相同的規(guī)則。

（二）歸屬性公平（attributivefairness）物權(quán)法的重要任務(wù)之一是要解決如何使各人初始地獲得物權(quán)的問題，從而為交易的展開奠定基礎(chǔ)。藉先占（occupation）、時(shí)效（prescription）、添附（accession）等細(xì)密的制度設(shè)計(jì)，物權(quán)法提供了“一些人們依據(jù)它們就有可能從特定的事實(shí)中確認(rèn)出某些特定的東西究竟屬于何人的規(guī)則。”瑐瑤?人們據(jù)此能初始性地獲得對某項(xiàng)或某些財(cái)產(chǎn)的持有，從而實(shí)現(xiàn)“定分”的目的。由此可見，物權(quán)法領(lǐng)域不僅是公平問題的發(fā)生環(huán)境，而且其旨在實(shí)踐的公平為歸屬性公平而非分配公平。德國宗教神學(xué)家白舍客將該領(lǐng)域的正義稱為“歸屬性正義”，而美國政治哲學(xué)家諾齊克將此領(lǐng)域的正義稱為“獲取的正義”（acquisitivejustice），均十分精準(zhǔn)。

（三）分配公平（distributivefairness）分配的公平所關(guān)切者為社會合理地分配利益給社會上的每一份子，并合理地承擔(dān)義務(wù)。“分配正義是給每方應(yīng)得之物，其結(jié)果必須與人們的自然稟賦相一致，與社會學(xué)或經(jīng)濟(jì)學(xué)的義務(wù)或是政府的意志相一致。其目標(biāo)不再是確保公正和公正的契約程序，而是確保客觀公正的結(jié)果。”瑐瑥?職此之故，分配正義主要涉及政治領(lǐng)域，“分配正義是政治的故鄉(xiāng)”。瑐瑦?民法雖不以分配正義為念，但仍有不少制度以其為旨?xì)w，如民事行為能力（《民法通則》第9條）、無過錯(cuò)責(zé)任（《侵權(quán)責(zé)任法》第7條）、公平的損失分擔(dān)（《侵權(quán)責(zé)任法》第24條）、拋擲物致?lián)p責(zé)任（《侵權(quán)責(zé)任法》第87條）等，均旨在實(shí)踐分配公平。（四）矯正公平（correctivefairness）矯正公平意在矯正“不公”，“把事情矯正”（setthingsright），具有盡可能恢復(fù)被某種或某些不正義的行動(dòng)所部分毀壞了的那種正義秩序的作用。瑐瑧?矯正正義因而成為現(xiàn)代合同法、侵權(quán)制度（雖然合同法和侵權(quán)法也允許超越“矯正正義”的損害形式———侵權(quán)法的懲罰性賠償和合同法的期待賠償）、賠償和刑事司法的基礎(chǔ)。瑐瑨?由于“矯正正義并不關(guān)注全社會的利益與負(fù)擔(dān)的綜合分配，因此區(qū)別于分配正義。……它僅僅關(guān)注雙方當(dāng)事人以及將他們卷入其中的私人交易。”瑐?瑩在民法中，矯正公平的理念尤其典型地表現(xiàn)在違約或侵權(quán)的完全賠償、不當(dāng)?shù)美颠€、損益相抵等制度上。瑑?瑠（五）諸公平類型之間的意義脈絡(luò)人類力求將公平正義以可靠而且可以理解的方法實(shí)現(xiàn)在人間的努力，已促使法律學(xué)采用體系思維向體系化的方向運(yùn)動(dòng)。?瑑瑡藉精心的體系化，各民法基本原則有望被鍛造成為有序、不可任意變動(dòng)的整體，從而減少價(jià)值取向上的盲目或恣意，并成為約束立法者、司法者恣意擅斷的利器。依筆者所信，公平原則依其適用領(lǐng)域分別呈現(xiàn)為交換公平、歸屬性公平、矯正公平與分配公平。其中，前三者居立一般地位，分配公平為例外；而在交換公平的判斷標(biāo)準(zhǔn)中，主觀標(biāo)準(zhǔn)為一般，客觀標(biāo)準(zhǔn)為例外。這一梳理相對清晰地凸顯了公平原則的意義脈絡(luò)，增進(jìn)了公平原則的體系性，體系化后的公平原則相較于片段的價(jià)值主張，更能發(fā)揮對民事立法與裁判的正確性的控制功能。#p#分頁標(biāo)題#e#

將公平原則理解為結(jié)果公平

我國學(xué)界普遍性地將公平定性為“結(jié)果公平”。如我國學(xué)者指出，“‘等價(jià)有償’或者‘公平定價(jià)’都是對一種結(jié)果公平的描述”。瑑瑢?“民法既強(qiáng)調(diào)形式上的公平，更強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)的公平。”?瑑瑣還有學(xué)者指出，對《民法通則》第4條所定公平原則，“從字面上解釋，應(yīng)著重從活動(dòng)結(jié)果是否對等予以判斷，結(jié)果不對等即與公平相悖。”瑑瑤?與此類似，我國有學(xué)者將公平原則之公平歸結(jié)為分配公平：“公平原則的倫理基礎(chǔ)是分配正義”。瑑瑥?中國傳統(tǒng)社會多將公平理解為結(jié)果平等。“不患貧而患不安”、“不患寡而患不均”、“均貧富”等思想就是典型的實(shí)質(zhì)公平觀念。經(jīng)過三十多年改革開放，“近年來中國社會所要達(dá)到的目標(biāo)有了明顯的變化，從比較單純的經(jīng)濟(jì)發(fā)展轉(zhuǎn)變?yōu)楹椭C社會的建立，從強(qiáng)調(diào)效率轉(zhuǎn)變?yōu)閺?qiáng)調(diào)公平和正義。”瑑?瑦這里所言“公平和正義”更多的是從結(jié)果公平視角立論的。由此可見，我國民法學(xué)者的上述觀點(diǎn)有其思想淵源，亦不無合理之處。不過，由于民法基本原則乃是私法領(lǐng)域的主導(dǎo)性價(jià)值觀念，作為市場經(jīng)濟(jì)的時(shí)代精神在私法上的寫照，公平原則在精神氣質(zhì)上不可能是結(jié)果公平，其主要方面只可能是程序公平或形式公平的。“正義并不關(guān)注各種交易的結(jié)果，而只關(guān)注交易本身是否公平。”瑑瑧?“經(jīng)濟(jì)競賽的基本原理認(rèn)為，在經(jīng)濟(jì)競賽中，正義者只可能是參與者的行為而不可能是競賽的結(jié)果。”?瑑瑨其原因在于，在祛魅后存在諸神之爭的現(xiàn)代多元社會里，根本就不存在定于一尊、了無爭議的客觀價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，即使人們能就價(jià)值體系達(dá)成一致意見，但這些不可公度的價(jià)值之間勢必仍會發(fā)生沖突；而且受制于各人的偏好及其所處的特定時(shí)空情勢，每個(gè)人所追求的目的大都是獨(dú)特、與眾不同的，往往難以被他人所知悉，此種結(jié)構(gòu)性無知狀態(tài)勢必難以使人們就大多數(shù)特定目的達(dá)成共識。不過，“人們卻在很大程度上有可能因他們并不知道某些手段究竟會服務(wù)于哪些特定目的而就這些手段達(dá)成共識。”?瑑瑩由此所決定，私法很難就民事主體行動(dòng)的內(nèi)容或結(jié)果作出規(guī)制，而只能就民事主體行動(dòng)的過程作出規(guī)制。只有程序公平與形式公平才堪任“構(gòu)成自由人社會得以運(yùn)轉(zhuǎn)之基礎(chǔ)的基本道德觀念”，一如卡納里斯所言，“若談到契約正義的話，以前也好，現(xiàn)在也好，重點(diǎn)都在程序的，亦即形式條件的改善之上，這與多元開放的社會是相調(diào)和的。”瑒?瑠相較于程序公平或形式公平，結(jié)果公平與實(shí)質(zhì)公平只能在民法上居立例外地位。

將公平原則定性為授權(quán)條款或完全否認(rèn)其授權(quán)功能

作為民法基本原則的誠實(shí)信用、公序良俗等均為概括條款，具有授權(quán)法官為創(chuàng)造性司法活動(dòng)的功能，此無疑義，但學(xué)界對公平原則是否有此項(xiàng)功能則有全然不同的見解。一種觀點(diǎn)普遍性地認(rèn)為公平原則為授權(quán)條款，如龍衛(wèi)球教授指出，“由于公平觀念實(shí)際是社會道德標(biāo)準(zhǔn)，具有不確定性，這一公平原則的規(guī)定實(shí)際成為對司法者的法律解釋授權(quán)條款，是一項(xiàng)‘彈性’很強(qiáng)的條款。”瑒?瑢巫國平先生將公平原則等同于“衡平”（Billigkeit，eq－uity），并進(jìn)而提出，“公平原則是為緩和法律過于僵化、嚴(yán)格而創(chuàng)設(shè)，以彈性補(bǔ)充法律，授予法官自由裁量權(quán)，由其根據(jù)案件的具體情況個(gè)別化地實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公平正義。”瑒?瑣另一種觀點(diǎn)則完全否認(rèn)公平原則的授權(quán)功能，如梁慧星教授認(rèn)為，“平等原則、公平原則、合同自由原則，不具有授權(quán)條款的性質(zhì)。”不可以直接適用作為裁判依據(jù)。瑒瑤?這兩種觀點(diǎn)有商榷余地。筆者認(rèn)為，公平原則一般性地或普遍性地表現(xiàn)為程序公平與形式公平，而程序公平意謂：第一，“合同公正首先是建立在意思自愿的要素上，而非任何一種內(nèi)容合理或正確性的要素上”，瑒瑥?即原則上由當(dāng)事人依其自由意思來評斷法律行為內(nèi)容的公平性。因?yàn)?ldquo;市場意味著自我確定，也就是基于自己對物品價(jià)值的判斷，而通過合同進(jìn)行的價(jià)值交換。而何為正當(dāng)?shù)膬r(jià)值與酬金的古老問題，在這里交由參與者自己負(fù)責(zé)：在自由市場之下，人們都會想用自己的給付換取至少價(jià)值相當(dāng)?shù)膶Υo付，在存在相互競爭的選擇時(shí)，人們當(dāng)然更愿意獲得價(jià)值超出自己給付的對待給付。”瑒?瑦第二，民法僅對法律行為實(shí)施的過程作程序控制。“契約程序的公正是假定不存在脅迫的同意和受控的行為。”瑒?瑧要求行為人有相應(yīng)行為能力、斥拒意思表示不自由或意思與表示不一致（包括欺詐、脅迫、危難被乘等）等有關(guān)程序控制的規(guī)范多以剛性規(guī)則的規(guī)范形態(tài)而非以不確定概念或概括條款的規(guī)范形態(tài)呈現(xiàn)。此際，裁判者只需消極地、忠實(shí)地執(zhí)行立法者預(yù)設(shè)的剛性規(guī)則即可踐行其使命。較典型的例子如《合同法》第142條規(guī)定，“標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”該條為有關(guān)買賣合同風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)一般規(guī)則的規(guī)定，旨在落實(shí)合同中均衡與公平思想，為交換的公平理念所要求。此際，法官只需為“涵攝”而無庸為“衡量”，無須作價(jià)值補(bǔ)充。由此看來，公平原則常態(tài)性、一般性地不具有授權(quán)條款的性質(zhì)。當(dāng)然，在旨在實(shí)踐分配正義，以及交換正義采行客觀價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的情形，裁判者也被授權(quán)置喙交易的公平性，但此僅為例外與異態(tài)而已。它們僅偏安于民法之一隅，且該等作業(yè)向來被從嚴(yán)控制。

如就顯失公平制度而言，“考慮到不能客觀決定公平價(jià)格，只有明顯存在不公正時(shí)，才會直接申請重構(gòu)契約平衡。”瑒瑨?就情勢變更制度而言，“情勢變更造成的合同困境只有達(dá)到不能苛求當(dāng)事人繼續(xù)履行合同的程度，即如果堅(jiān)持原訂的合同將會引起無法忍受的、與法和正義不相一致的結(jié)果的情況下，才能考慮適用情勢變更原則。”瑒瑩?總之，由于作為公平原則主要方面的交換公平、歸屬性公平均未向法官授以能動(dòng)司法之權(quán)，甚至根本就是要排斥公權(quán)力的染指，僅分配公平、實(shí)質(zhì)公平或結(jié)果公平具有授權(quán)功能，將公平原則理解為概括條款無疑放大了公平原則中的非主導(dǎo)方面的功能，不僅有以偏概全之弊，且徒增私法的不確定性。

認(rèn)為公平原則只適用民法的部分領(lǐng)域#p#分頁標(biāo)題#e#

我國有很多學(xué)者認(rèn)為公平僅適用于民法的部分領(lǐng)域，一些學(xué)者進(jìn)而據(jù)此否認(rèn)公平為民法的基本原則。如劉士國教授認(rèn)為公平僅為債法的基本原則。“從適用的情況看，公平主要適用于合同和侵權(quán)責(zé)任。公平原則主要是衡量合同內(nèi)容是否公平，對已成立的顯失公平的法律行為，當(dāng)事人可行使撤銷權(quán)。對侵權(quán)責(zé)任，公平原則進(jìn)一步具體化為公平責(zé)任原則，以社會公平觀念作為依據(jù)解決雙方當(dāng)事人均無過錯(cuò)的損害賠償糾紛。總體而言，公平可作為債法的一項(xiàng)原則，不宜作為民法的基本原則加以規(guī)定。”瑓?瑠陳歷幸教授主張公平僅為民法“責(zé)任法”的原則。“公平理念在私法上最為完整和顯著的體現(xiàn)應(yīng)當(dāng)是契約法中的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任和侵權(quán)行為法中的危險(xiǎn)責(zé)任。由此，我們可以運(yùn)用‘義務(wù)與責(zé)任截然區(qū)分’的民法觀念，將公平的適用范圍限制在責(zé)任法中。”?瑓瑡梁慧星教授主張，公平原則的實(shí)質(zhì)是要求合同當(dāng)事人之間在利害關(guān)系上大體平衡，系著重針對合同訂立時(shí)權(quán)利義務(wù)的確定，至于合同的履行等則主要受誠信原則之支配，有必要將公平原則的適用范圍限于“合同內(nèi)容的確定”，以期明確。瑓?瑢其實(shí)，公平原則不僅適用于債法而且也適用于物權(quán)法。物權(quán)法的立法任務(wù)，首先在解決什么是物權(quán)，其次在解決如何使各個(gè)主體獲得物權(quán)，亦即界定物權(quán)并規(guī)定如何使各人獲得物權(quán)的規(guī)則。物權(quán)最核心的內(nèi)容與最根本的特征就是支配與排他。瑓瑣?各國物權(quán)法關(guān)于物權(quán)定義、物權(quán)客體特定主義或者物權(quán)排他效力等的規(guī)定，無不都是在法律上直接地或者間接地宣示何為“物權(quán)”。在界定了物權(quán)———“確定財(cái)產(chǎn)的歸屬”之后，物權(quán)法接著要解決如何使各人初始地獲得物權(quán)———“如何確定財(cái)產(chǎn)的歸屬”。“權(quán)利不能通過不公正的方式獲得；換言之，權(quán)利不能通過任何對人類有害的行為獲得。”瑓?瑤也就是說，各人獲得物權(quán)必須具有道德上的正當(dāng)性。先占、時(shí)效、添附等規(guī)則正是物權(quán)法提供的藉以評判各人獲得物權(quán)是否公平正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，若能恪守這些標(biāo)準(zhǔn)，則由此實(shí)現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)歸屬狀態(tài)即屬“歸屬性正義”（attributivejustice）瑓瑥?或“獲取的正義”（acquisitivejustice）。瑓?瑦除財(cái)產(chǎn)法以外，公平原則也適用于身份法。

雖然身份法領(lǐng)域基本上無涉交換公平，但仍存在著分配公平問題。德國學(xué)者齊佩利烏斯指出，“分配問題……也存在于私法領(lǐng)域。比如說在婚姻財(cái)產(chǎn)法上存在這樣的問題，在婚姻解體之后財(cái)產(chǎn)應(yīng)如何分配：如在婚姻存續(xù)期間新增加的財(cái)產(chǎn)是否應(yīng)在配偶雙方之間分配的問題，這是一個(gè)同時(shí)涉及分配正義與矯正正義的領(lǐng)域。在繼承法中也需要規(guī)定，死者遺產(chǎn)應(yīng)如何在其親屬之間進(jìn)行分配。”瑓瑧?此際，民事立法者需訴諸某些堪稱公平的標(biāo)準(zhǔn)對新增財(cái)產(chǎn)或死者遺產(chǎn)在相關(guān)主體之間進(jìn)行分配。以上論述可表明，公平原則亦在物權(quán)法、身份法領(lǐng)域具有鮮活的體現(xiàn)，斷言公平為整部民法的基本原則誠有所據(jù)。

第7篇

青少年是祖國的花朵，民族的希望，廣大還在求學(xué)階段的中學(xué)生是我國構(gòu)建法社會的后備軍，中學(xué)生的法律意識健全與否一方面對中學(xué)生的自身健康成長有很大影響，另一方面，從長遠(yuǎn)考慮，中學(xué)是否具備健全的法律意識將在未來影響著我國構(gòu)建法治社會的進(jìn)程。

為什么一部分中學(xué)的法律意識非常淡薄？教師們應(yīng)該怎樣培養(yǎng)出執(zhí)法、守法、用法的好公民？中學(xué)生可以怎樣獲得健全的法律意識？是本文要探討的主要內(nèi)容。

關(guān)鍵詞：法治;青少年;法律意識

一、由一起欠下巨額賭債三名中學(xué)生故意殺人案件引發(fā)的思考

2003年9月24日上午，賀蘭縣新平村附近的一個(gè)排水溝里發(fā)現(xiàn)了一具男尸，賀蘭縣公安局刑警大隊(duì)很快確認(rèn)這具尸體系該縣9月20日失蹤的某企業(yè)職工馬某，用了14個(gè)小時(shí)將涉嫌及此案的中學(xué)生鐵某、方某和楊某3名犯罪嫌疑人抓獲歸案。

鐵、方、楊3人均為賀蘭縣某中學(xué)高中學(xué)生。3人于今年6月至8月份，多次到馬某家“詐金花”賭博，馬某以記賬形式給3人“放板”，致使3人共欠其賭債13.2萬元，其中楊某一人就欠賭債11萬元。因?yàn)?人都是中學(xué)生，沒有能力償還巨額賭債，他們便開始躲避馬某。據(jù)鐵某說，馬某讓熟人給他們捎話或打電話，催他們盡快還錢。今年秋季開學(xué)后，馬某在校門口堵過他們兩三次，威脅如果不還錢，就將他們賭博欠債的事告訴家長或?qū)W校。于是3人便密謀殺掉馬某，以徹底抹去賭債。

9月15日，鐵某讓方某在市場上購買了一把斧頭，自己又準(zhǔn)備了一把軍刺。9月19日晚，鐵、方二人上完晚自習(xí)課后，將馬某騙至一僻靜處，將其殺害，并將尸體拋擲3公里外的新平村附近的一排水溝。此案在社會上引起了極大反響。［1］

雖然本案已事隔多年但本案所反映出的社會現(xiàn)象卻令人深思。本案中的青少年們由于不懂法，不懂得用法律武器捍衛(wèi)自己的合法權(quán)益是導(dǎo)致發(fā)生這起血案的主要原因。想想如果本案中的青少年們稍稍有一定的法律常識，他們就能明白賭債是屬于非法所得不受法律的保護(hù)，他們完全可以通過司法程序的合法途徑維護(hù)自身的權(quán)益，不必付出血的代價(jià)。

實(shí)際上，青少年違法犯罪行為并不僅僅局限于本文提到的這則案例，當(dāng)今，青少年違法犯罪行為呈現(xiàn)出“數(shù)量多、危害大、蔓延快”［2］的特征。從數(shù)量上看，全國約2.5 億學(xué)生，其中違法犯罪青少年約占青少年總數(shù)的萬分之六。大城市更高，達(dá)到萬分之二十點(diǎn)六。其中青少年犯罪占刑事犯罪的比例達(dá)70%左右；從危害性看，由于青少年生理尚未成熟，思想單純，易于沖動(dòng)，不計(jì)后果，其犯罪危害極大；從蔓延性看，青少年犯罪模仿性強(qiáng)，其犯罪行為、手段相互傳播，結(jié)幫成伙，同一類案例在某一地區(qū)迅速蔓延開來，重復(fù)發(fā)生。團(tuán)伙犯罪愈演愈烈。［3］

當(dāng)前，青少年犯罪的主要特點(diǎn)有：①犯罪呈低齡化趨勢。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，80年代初，青少年初犯的平均年齡為16歲，到90年代，初犯的平均年齡已降低到14-15歲。③在校學(xué)生作案逐年遞增，其中以初中生居多，約占青少年作案人數(shù)的18-22%。④犯罪的類型復(fù)雜，他們或敲詐勒索，或盜竊搶劫，或聚眾斗毆，或殘害親人，或吸毒，有的甚至是計(jì)算機(jī)犯罪。［4］

青少年違法犯罪行為是多方面原因引起的，中學(xué)生法律意識淡薄是造成青少年違法犯罪的最重要原因之一。在本文的第二部分筆者是從主觀方面和客觀方面這兩個(gè)方面分別論證中學(xué)生法律意識淡薄的原因。

二、部分中學(xué)生法律意識淡薄的原因

法律意識是人們對于法（特別是現(xiàn)行法）和有關(guān)法律現(xiàn)象的觀點(diǎn)、知識和心理態(tài)度的總稱。法律意識是一種觀念的法律文化，對法的制定實(shí)施是非常重要的。它表現(xiàn)為探索法律現(xiàn)象的各種法律學(xué)說，對現(xiàn)行法律的評價(jià)和解釋，人們的法律動(dòng)機(jī)（法律要求），對自己權(quán)利、義務(wù)的認(rèn)識（法律感），對法、法律制度了解、掌握、運(yùn)用的程度（法律知識），以及對行為是否合法的評價(jià)等。［5］造成中學(xué)生法律意識淡薄的原因既有主觀方面的原因也有客觀方面的原因。

造成中學(xué)生法律意識淡薄的原因既有主觀方面的原因是因?yàn)椴糠种袑W(xué)生認(rèn)為法律離自己的生活很遙遠(yuǎn)，他們認(rèn)為法律是司法執(zhí)法人員以及律師維權(quán)的武器，與自己無關(guān)。許多中學(xué)經(jīng)常發(fā)生這樣的事情：學(xué)生被社會青年敲詐、毆打，他們本應(yīng)理直氣壯地用法律手段保護(hù)自己的合法權(quán)益，伸張正義，可是，他們都不懂得法律知識，或忍氣吞聲，或采取極端措施報(bào)復(fù)，有時(shí)糊里糊涂走上犯罪道路。某項(xiàng)調(diào)查表明，中學(xué)生中認(rèn)為法律與我們的生活密切相關(guān)的不到一成；認(rèn)為遇到不法傷害、被敲詐幾塊錢是小事不必計(jì)較的近一半。這不能不給我們深刻警示。［6］

實(shí)際上，法律與人們的切身利益是密切相關(guān)的。如果把法律比喻成一座大廈的話，那么，權(quán)利與義務(wù)就是這座大廈的基石。人們生活在社會中最基本的兩件事情就是享有權(quán)利和履行義務(wù)。舉個(gè)例子來說吧，比如某個(gè)人去商店買件日用品，他（她）必須要付錢。用錢買東西就是中很簡單的民事法律行為的合同行為。很多人對合同的理解局限于書面合同因此日常生活中的許多法律行為被忽視了。由于部分中學(xué)生忽視了法律的學(xué)習(xí)使得他們認(rèn)為法律很神秘，法律離自己的生活很遙遠(yuǎn)以至于當(dāng)自己合法權(quán)益受到侵害卻不懂得如何通過法律武器來維護(hù)自己的合法權(quán)益，有的人甚至是“以暴制暴”，以身試法，造成了很多讓人悔恨的悲劇。要是這些違反犯罪的青少年能懂得法律，知道怎樣通過法律武器維護(hù)自己的合法權(quán)益也許很多悲劇將會得到避免。

此外，當(dāng)今部分中學(xué)生對我國具有中國特色社會主義的法律認(rèn)識較為膚淺，他（她）們對法律的認(rèn)識更多的來自于港劇中英美法系制度的律師的法庭辯論。社會主義法系法律制度與英美法系法律制度有著很大的差異，由于許多中學(xué)生主要是從自己的興趣出發(fā)學(xué)習(xí)法律，他（她）們遇到一些法律基礎(chǔ)理論通常有一定的畏難情緒，加上港劇中對律師法庭辯論的生動(dòng)刻畫，使得許多中學(xué)的法律意識今停留于港劇中律師們的法庭辯論階段這就阻塞了中學(xué)生們對中國社會主義法律制度的認(rèn)知。

部分中學(xué)生在思想上不能正確地認(rèn)識我國具有中國特色社會主義的法律體系是有一定客觀原因的。造成中學(xué)生法律意識淡薄的客觀原因有，第一：在應(yīng)試教育仍呈如火如荼之勢的今天，德育本身就受到極大冷落，作為德育一部分的法制教育更是接近忽略不計(jì)。雖然初中階段開設(shè)了法律常識課，可中考應(yīng)試內(nèi)容中比例很小，高中又不再開設(shè)，高考時(shí)只有文科考生才少許涉及一些法律方面的內(nèi)容，很明顯，中學(xué)生法制教育沒有得到應(yīng)有的重視。［7］第二：雖然現(xiàn)有的教材體系，在初二就已經(jīng)開設(shè)了“法律常識”課，法律常識課的首要功能是要對中學(xué)生進(jìn)行社會主義法治教育，然而部分中學(xué)的許多老師卻簡單地將法律常識課與其它“文化”課劃等號，教學(xué)中講授灌輸、強(qiáng)記硬背，在最后的考試中用一個(gè)分?jǐn)?shù)來界定學(xué)生的好差。沒有教會學(xué)生在理解必要法律常識的基礎(chǔ)上，用法律知識去規(guī)范自己的言行，維護(hù)自己的合法權(quán)益，同時(shí)學(xué)會用法律去分析身邊的事。因?yàn)椴糠纸處熥约涸谒枷肷蠈Ψ沙ＷR課的教學(xué)產(chǎn)生誤解，造成許多學(xué)生沒有形成健全的法律意識，導(dǎo)致許多中學(xué)生面對侵害的時(shí)候并不懂得運(yùn)用法律捍衛(wèi)自己。第三：部分學(xué)校缺乏開展法治教育的組織和人力保障。法治教育沒能做到常抓不懈，沒能根據(jù)法治教育的需要，配有兼職或?qū)Ｂ毜摹胺ㄖ屋o導(dǎo)員”。對中學(xué)生進(jìn)行新法規(guī)的教育，進(jìn)行義務(wù)法制宣傳的力度還不夠，造成了部分中學(xué)生體現(xiàn)不到法律的威懾、引導(dǎo)教育等作用。

三、培養(yǎng)中學(xué)生健全法律意識的方法與途徑

作為一種特殊的社會意識，法律意識不同于一般的思想觀念，它不會憑空產(chǎn)生，也不會自發(fā)養(yǎng)成，高度的法律意識內(nèi)容需要經(jīng)過長期的培養(yǎng)才能形成。［8］結(jié)合中學(xué)生自身的主觀因素與客觀因素，筆者認(rèn)為可以通過以下三個(gè)途徑對中學(xué)生進(jìn)行法治教育：

培養(yǎng)中學(xué)生法律意識的方法與途徑之一是重視青少年的家庭教育。“家庭是孩子與社會接觸的第一站，是各種綜合能力培養(yǎng)的基地”。中學(xué)生的思想、行為雖然已有一定的獨(dú)立性，但家長的管教和言行對他們?nèi)匀黄鹬匾饔谩＿@不僅是由于他們從小生活在家庭、養(yǎng)育在家庭，與家庭之間有著天然的親緣關(guān)系，而且還在于他們?nèi)蕴幱谖闯赡辍⑽赐耆粤㈦A段，生活仍依賴于家庭，學(xué)習(xí)也很大程度上依賴于家長的指導(dǎo)、管理和監(jiān)督，其思想觀念和行為習(xí)慣必然有著濃厚的家庭烙印。通常情況下，中學(xué)生在校由老師管，在家由家長管，家長算得上是子女最重要的啟蒙老師。家長的行為習(xí)慣、思想作用、法制觀念以及監(jiān)護(hù)力度、管教方法等都在潛移默化地塑造著子女的內(nèi)在素質(zhì)和外在形象，有時(shí)甚至能夠決定子女的前途命運(yùn)。因此，法制教育也應(yīng)是家庭教育的一個(gè)組成部分。家長的言傳身教對未成年人的健康成長有很大的影響，良好的家庭法制教育可以抵御社會不良風(fēng)氣對未成年人的影響。這方面，目前大部分家長是能夠注意做好的，但許多家庭同時(shí)又不同程度地存在著這樣那樣的問題如有的父母思想意識不健康，自身就缺乏法制意識，甚至家人中就有違法亂紀(jì)現(xiàn)象；有的家庭感情不和，父母離異，孩子缺少家庭溫暖等等。而要改變這種狀況必須要由家長、學(xué)生、學(xué)校幾方面共同努力搞好配合。目前一些地方行之有效的方法是：（1）開辦家長學(xué)校，開展家庭教育的教研活動(dòng)；（2）學(xué)校與家庭建立聯(lián)系制度，定期家訪或開家長會，互相通報(bào)和交流學(xué)生表現(xiàn)及教育情況；（3）開展學(xué)生與家長之間的互相幫助和監(jiān)督活動(dòng)，相互檢點(diǎn)日常行為；（4）開展對特殊家庭學(xué)生的特別幫教活動(dòng)。［9］(5)希望家長能有意識地引導(dǎo)青少年們觀看《今日說法》、《社會與法》等欄目在觀看這些節(jié)目過程中家長應(yīng)向青少年們講解社會的穩(wěn)定需要正義，法律是捍衛(wèi)社會正義的重要武器。實(shí)踐證明，這些活動(dòng)如能很好開展起來，對增強(qiáng)中學(xué)生的法制觀念是能起到積極作用。

增強(qiáng)中學(xué)生法律意識的方法與途徑之二是思想品德課老師要力爭上好法律常識課，努力提升中學(xué)生學(xué)習(xí)法律知識的興趣。筆者曾經(jīng)聽過一位資歷很深的思想品德老師講授的財(cái)產(chǎn)屬于誰這節(jié)法律常識課。這位老師在導(dǎo)入新課的時(shí)候問同學(xué)們說：“你們認(rèn)為身邊有價(jià)值的東西有哪些？”同學(xué)們顯然對這么個(gè)提問很感興趣于是便有很多同學(xué)發(fā)表了自己的想法。法律對一部分中學(xué)生而言是專業(yè)性較強(qiáng)，難度較大的知識，然而這位老師的導(dǎo)入提問使得同學(xué)們摒除對法律的畏難情緒，很好地讓同學(xué)們感受到法律就在我們的身邊。在上課過程中這位老師舉出許多就發(fā)生在日常生活中的事情如她通過展示“某位農(nóng)民伯伯擁有的一輛拖拉機(jī)”這段視頻讓同學(xué)們在愉快的氛圍中掌握了所有權(quán)的四項(xiàng)內(nèi)容：“占有、使用、受益、分配”。課后有許多同學(xué)圍住這位老師問問題，從這么個(gè)熱烈的場景我們可以看出同學(xué)們對法律是非常的感興趣，這位老師和顏悅色地為同學(xué)們解答疑問，由于法律常識具有一定難度這就需要老師在課后要幫助同學(xué)們解答疑問以消除同學(xué)們學(xué)習(xí)法律的畏難情緒。有位女同學(xué)問了這么個(gè)讓人感到很可喜的問題： “如果有位好朋友送我一件禮物，后來這位好朋友又想把禮物要回去，我該怎么辦呢？”一個(gè)初二年的學(xué)生能較為深入地思考民事法律行為中的贈與行為是很難能可貴的。由這則事例我們可以看出教師能否以飽滿的熱情講授法律知識，教師能否調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)法律的興趣、調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)法律的積極性將在很大程度上影響中學(xué)生法律意識的形成。前文提到初中思想品德有部分內(nèi)容已經(jīng)涉及到法律常識，這些法律常識對于中學(xué)生而言是喜聞樂見的，教師要上好法律常識課。就必須自己懂得法律，由于法律本身的專業(yè)性很強(qiáng)，這就要求教師們要廣泛閱讀法律書籍。要閱讀的法律書籍有法條與司法案例。弄懂法條為的是能準(zhǔn)確地為學(xué)生們講解司法案例，通過司法案例的講解能讓學(xué)生感受到法律就在我們的身邊，有助于學(xué)生澄清對法律認(rèn)識的誤區(qū)。另外，通過講解司法案例有助于學(xué)生提升自我學(xué)法、知法、守法和用法的能力。要是思想品德老師都講授好法律常識課相信會有更多的中學(xué)生獲得健全的法律意識。

提升中學(xué)生法律意識的方法與途徑之三是在各個(gè)學(xué)科教學(xué)當(dāng)中教師們要有意識地滲透法律思想與法律知識。法治教育不能僅僅滿足于法律常識課，還要將其有機(jī)滲透到學(xué)生平時(shí)的學(xué)習(xí)生活之中，形成教育網(wǎng)絡(luò)。法治教育不單單是法律教師的職責(zé)，更是全體教育工作者義不容辭的責(zé)任。教學(xué)中應(yīng)結(jié)合學(xué)科的自身特點(diǎn)，不忘法制教育。例如，在化學(xué)教學(xué)中教師可進(jìn)行《中華人民共和國大氣污染防治法》《中華人民共和國海洋污染防治法》《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》的宣傳；在地理教學(xué)中，教師可加入對水土資源保護(hù)、環(huán)境保護(hù)等有關(guān)法律知識的介紹；上生物課時(shí)可貫穿珍稀動(dòng)物保護(hù)等方面的法律知識；在語文教學(xué)中，也可結(jié)合課文人物性格分析，進(jìn)行法律知識教育。［10］ 以語文課中的《祝福》為例，教師可以提出這樣的設(shè)問：“假如祥林嫂生活在法治健全的社會中她會有怎樣的命運(yùn)？”通過這樣的提問引導(dǎo)學(xué)生思考法治社會的優(yōu)越性，讓學(xué)生體會法律的價(jià)值。當(dāng)然，學(xué)科教學(xué)滲透法制教育切忌生搬硬套，應(yīng)該做到水融，恰到好處。

家庭教育與學(xué)校教育的有機(jī)結(jié)合是提升中學(xué)生法律意識的重要途徑，希望家長們與老師們能把對中學(xué)生進(jìn)行法治教育落實(shí)到實(shí)處，積極將法治教育的方法付諸于實(shí)踐。

四、小結(jié)

培養(yǎng)中學(xué)生的法律意識對廣大教育工作者們而言是件任重而道遠(yuǎn)的事情，但我們有信心也有決心相信通過有意識地對中學(xué)生進(jìn)行法治教育，通過多種方法與途徑的綜合運(yùn)用，會有更多的青少年擁有健全的法律意識，會有更多的中學(xué)生成為知法、守法和用法的好公民。(作者單位：廣西師范大學(xué)附屬外國語學(xué)校)

注釋：

［1］百度.有關(guān)中學(xué)生違法犯罪的案例、視頻、圖片、問答.案例二十.

［2］黃岡中學(xué)廣州學(xué)校網(wǎng)頁.法制教育.加強(qiáng)青少年法制教育，維護(hù)青少年合法權(quán)益.

［3］黃岡中學(xué)廣州學(xué)校網(wǎng)頁.法制教育.加強(qiáng)青少年法制教育，維護(hù)青少年合法權(quán)益.

［4］黃岡中學(xué)廣州學(xué)校網(wǎng)頁.法制教育.加強(qiáng)青少年法制教育，維護(hù)青少年合法權(quán)益.

［5］百度.法律意識.

［6］黃岡中學(xué)廣州學(xué)校.法制教育.強(qiáng)化中學(xué)生法制教育.

［7］黃岡中學(xué)廣州學(xué)校.法制教育.強(qiáng)化中學(xué)生法制教育.

［8］谷春德.法學(xué)概論［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社,2005:43.

第8篇

「關(guān)鍵詞懸賞廣告，法律效力制度，分類

「案情

1993 年3月30日，李珉撿到由朱晉華占有而李紹華所有的公文包一個(gè)，并交由自己的朋友王家平（身份是警察）保管，后失主朱、李先后在報(bào)紙上刊登了尋包啟事，其中具有“一周之內(nèi)有知情送還者酬謝15000元”內(nèi)容。李珉得知該信息后，就委托王家平與李紹華聯(lián)系，后在交付錢物的過程中，雙方在給付酬金的問題上發(fā)生爭執(zhí)。李珉向法院起訴，要求失主朱、李二人支付其許諾的酬金。

天津市和平區(qū)人民法院一審判決認(rèn)為，根據(jù)我國《民法通則》第79條第2款的規(guī)定，李珉應(yīng)當(dāng)將拾得的遺失物歸還原主；王家平作為警察，屬于法律上有特定身份的人，但在本案糾紛中卻表現(xiàn)出了職務(wù)上的不作為，更是錯(cuò)誤的。而且失主朱、李二人作出給付酬金的承諾不是真實(shí)的意思表示，是無效的民事行為。據(jù)上，判決駁回了李珉的訴訟請求。李珉不服該判決，向天津市中級人民法院提出上訴。該中級法院認(rèn)為，爭執(zhí)中的“尋包啟事”是個(gè)懸賞廣告，李珉據(jù)此與失主朱、李二人建立了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，失主朱、李二人應(yīng)當(dāng)按照自己的許諾給予李珉報(bào)酬。[1]

「評析

這是一個(gè)著名的懸賞廣告糾紛案例，有許多學(xué)者著文對其進(jìn)行細(xì)致的分析，其內(nèi)容涉及懸賞廣告的性質(zhì)、成立、生效、撤回等問題。在這種好像“問題已經(jīng)不成為問題 ”或者“問題已經(jīng)被討論完”的情況下，本文之所以冒有重復(fù)論述之嫌疑而產(chǎn)生，是因?yàn)楣P者意欲通過這個(gè)“舊”案例來發(fā)現(xiàn)新問題。本文的關(guān)注對象是懸賞廣告法律效力制度的適用范圍，旨在討論是否所有具有懸賞廣告行形式的行為，均應(yīng)被納入懸賞廣告生效制度所調(diào)整的視野這個(gè)問題。在筆者看來，這個(gè)問題在懸賞廣告法律效力制度中，具有前提條件的地位，即只有需要用生效制度來規(guī)整的懸賞廣告，才談的上有什么生效標(biāo)準(zhǔn)和效力內(nèi)容。筆者之所以提出這個(gè)問題，不僅在于學(xué)者們忽視了這個(gè)問題，而且還基于類型化的視角，試圖將懸賞廣告區(qū)分為需要進(jìn)行法律效力判斷和不需要進(jìn)行法律效力判斷這兩種類型，其區(qū)分意義在于為司法實(shí)務(wù)提供一種分類方法，減少一些無謂的爭論。

一、關(guān)于懸賞廣告法律效力制度適用范圍的兩種觀點(diǎn)

懸賞廣告是否應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，這在明確賦予其合法地位的國家，一般不生疑問，即只要一個(gè)行為符合懸賞廣告的客觀外形，法律就承認(rèn)其是一種法律存在，而不問其具體內(nèi)容為何，也不問完成指定行為的人具有什么身份，都應(yīng)受懸賞廣告法律效力制度的調(diào)整。這樣，如果懸賞廣告符合特定的生效要件，就可以生效；反之，就不具有法律效力。德國、日本等民法的規(guī)定就是這樣的，這些法律文本提出的是一種普適性觀點(diǎn)，認(rèn)為懸賞廣告不僅是形式上具有同一性的經(jīng)濟(jì)行為，也是一種無區(qū)別性的法律機(jī)制。可以說，這是主流的觀點(diǎn)，諸多關(guān)于懸賞廣告的學(xué)說均由此展開。

但學(xué)術(shù)的生命在于爭辯，而不在于附隨。有論者就基于法社會學(xué)的思考方法，分析了上述這個(gè)案例，認(rèn)為懸賞廣告可以分為對世型和對人型兩種。其區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于：前者是實(shí)質(zhì)意義上的懸賞廣告，而后者只是采用了懸賞廣告的形式，向特定的“隱蔽的人”發(fā)出的意思表示；前者具有進(jìn)行效力判斷必要性，而遺失物懸賞廣告這類的對人型懸賞廣告是確定無效的。[2] 換言之，只有對世型的懸賞廣告才是懸賞廣告法律效力制度的適用范圍，而對人型的懸賞廣告不屬于此范圍，且遺失物懸賞廣告屬于無效法律行為類型。也就是說，對懸賞廣告法律效力制度適用范圍的限制，應(yīng)當(dāng)考慮該廣告的內(nèi)容是什么事，通過對事的限制來規(guī)范法律效力制度的適用范圍。無疑，這種區(qū)別性觀點(diǎn)具有創(chuàng)新性和實(shí)用性，其提出了對懸賞廣告進(jìn)行區(qū)別性調(diào)整的主張，值得我們思考。

實(shí)際上，本案中的兩級法院作出的判決，也分別代表了這兩種不同的觀點(diǎn)：一審法院顯然采用了區(qū)別性觀點(diǎn)，而二審法院采用了普適性觀點(diǎn)。就一審法院的判決而言，一旦其得到司法界或者社會公眾的認(rèn)可，就足以導(dǎo)致遺失物懸賞廣告被認(rèn)定為自始無效、確定無效這樣的后果，這是一個(gè)類型化或者模型化的結(jié)果，其對法官以及一般社會公眾的觀念指導(dǎo)，是排除對遺失物懸賞廣告的法律效力作進(jìn)一步探討的可能性，從而也就縮小了懸賞廣告法律效力的適用范圍。而根據(jù)二審法院的判決，就還需對懸賞廣告的法律效力進(jìn)行價(jià)值判斷。

二、對區(qū)別性觀點(diǎn)的評析

區(qū)別性觀點(diǎn)是區(qū)別和劃分方法的應(yīng)用，[3] 而這種方法的適用，要考慮區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)的合理性和區(qū)別所具有的實(shí)益性，只有細(xì)致地論證這兩個(gè)方面，才能對區(qū)別之觀點(diǎn)作出妥當(dāng)?shù)呐袛唷?jù)此，筆者認(rèn)為：

第一，從懸賞廣告的內(nèi)在構(gòu)制而言，這種區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)沒有合理性。

首先，懸賞廣告是一個(gè)找人機(jī)制。懸賞廣告的發(fā)出，其目的是無限多樣的，但共同之處在于借助他人的力量來達(dá)到廣告人的意圖，而“他人”對廣告人而言是不可知的，所以其才借助懸賞廣告來對世尋求能完成指定行為的該“他人”，此人出現(xiàn)之時(shí)，也就是懸賞廣告目的達(dá)到之時(shí)，只有在這個(gè)時(shí)候，此人才是特定、具體和明確的。無論對世型懸賞廣告或?qū)θ诵蛻屹p廣告均如此，我們不能因?yàn)閷θ诵蛻屹p廣告中的相對人潛在的特定化，就否認(rèn)其不是懸賞廣告。其次，懸賞廣告中有優(yōu)勢機(jī)制。在懸賞廣告中，只有完成指定行為的相對人，才能成為報(bào)酬的獲得人，不能完成指定行為的人處于劣勢，其不能獲得報(bào)酬，也就根本不能為懸賞廣告法律效力制度所容納。這在對世型的優(yōu)等懸賞廣告中猶為明顯，即相對人之間相互競爭，優(yōu)勝者才能成為懸賞廣告中的權(quán)利享有者。在對人型的懸賞廣告中，同樣適用優(yōu)勢機(jī)制，只不過在一般情況下，處于優(yōu)勢的人不是從競爭中產(chǎn)生的，而是取決于其對信息的占有（如發(fā)現(xiàn)逃犯線索之人，可以從懸賞追尋逃犯之人處獲得報(bào)酬），或是對事實(shí)的掌握（如拾得遺失物之人，可以從懸賞尋找遺失物之人處獲得報(bào)酬），只要這種壟斷優(yōu)勢沒有違法性，都不防礙優(yōu)勢之人成為懸賞廣告的受益人。當(dāng)然，這并排除對人型懸賞廣告也具有競爭機(jī)制，例如發(fā)現(xiàn)逃犯線索的人為多人，一般就只能由最先向廣告人提供線索的人取得報(bào)酬，在這里也存在競爭性優(yōu)勢機(jī)制。可見，這兩種懸賞廣告在內(nèi)在的構(gòu)制上沒有區(qū)別，那么這種區(qū)別就難言合理。

第二，否認(rèn)遺失物懸賞廣告之類的對人型懸賞廣告的法律效力，將破壞懸賞廣告的利益交換或資源配置機(jī)能。

懸賞廣告具有利益交換或資源配置的功能，即廣告人為獲得對方完成指定行為中所包含的利益，就支付報(bào)酬給行為人，而對方行為恰恰是廣告人自己不能完成的，其中包含的利益就成為廣告人的收益，這樣，就完成了一次資源配置過程。對于廣告人而言，如果其既保留報(bào)酬，又能完成指定行為，就將獲得最大的效益。但這是不可能的，因?yàn)閺V告人所擁有的資源是有限的，其在發(fā)出懸賞廣告之時(shí)，只具備擁有報(bào)酬而無完成指定行為的能力，這就要求其只能在二者之間擇一而為。由于經(jīng)濟(jì)學(xué)一般認(rèn)為并假定個(gè)人是其最大利益的最佳判斷者，那么，無論廣告人發(fā)出懸賞廣告意在征文還是找物，都表現(xiàn)為理性的選擇，懸賞廣告中指定行為的完成也給廣告人帶來了最大利益。同時(shí)，廣告人發(fā)出懸賞廣告，并非單純的利益驅(qū)動(dòng)使然，其往往還有一定的目標(biāo)指引（如找人是為了彌補(bǔ)感情，找物是為了睹物思人等），一旦目標(biāo)通過相對人完成指定行為而實(shí)現(xiàn)，就是一種非常有效率的資源

配置。[4] 相對人完成指定行為的過程也可以作出以上的分析。可以說，正是雙方的合作完成了資源配置的過程。

更為重要的是，這種資源配置的過程，并不因?yàn)閼屹p廣告是對世型或?qū)θ诵偷姆诸惗淖儭Ｈ绻穸ㄟz失物懸賞廣告的法律效力，則這種類型的廣告人就“魚和熊掌得兼”，其不需要轉(zhuǎn)移報(bào)酬就可以取得相對人完成指定行為的利益，無疑是超效率的，但這是以相對人轉(zhuǎn)移自己的資源而不能取得任何收益為條件而實(shí)現(xiàn)的，在此，相對人處于零效率狀態(tài)。而報(bào)酬對于廣告人而言并不具有最大化的效益（否則其不會作出支付報(bào)酬的意思表示），但對相對人卻有最大化的效益，這樣，懸賞廣告的資源配置作用就不能達(dá)到最佳。而且，如果將懸賞廣告作為一種抽象的模型，廣告人和相對人是抽象的雙方當(dāng)事人，其二者是通過懸賞廣告進(jìn)行反復(fù)的多次的利益交換，其前提是雙方合作，即相對人完成指定行為，廣告人支付報(bào)酬，從而可以達(dá)到效益最佳狀態(tài)。這種結(jié)果的產(chǎn)生，在很大程度上是相對人信賴廣告人的信息而引起的，其無疑是有積極意義的，對他人可以產(chǎn)生激勵(lì)和示范效應(yīng)。如果雙方不合作，即遺失物懸賞廣告沒有法律效力，相對人就不會完成指定的行為或廣告人明知指定行為已經(jīng)完成也不支付報(bào)酬，則資源不能合理配置，利益也不能達(dá)到最佳。

三、本文對懸賞廣告法律效力制度適用范圍的看法

本文駁斥區(qū)別性的觀點(diǎn)，并不代表對普適性觀點(diǎn)的支持。

筆者認(rèn)為，懸賞廣告不僅是一靜態(tài)的器物，也是一動(dòng)態(tài)的過程，即其經(jīng)歷了一個(gè)廣告人發(fā)出懸賞廣告、相對人完成指定行為、廣告人給付報(bào)酬這三個(gè)緊密聯(lián)系的步驟，形成了一個(gè)完整的形態(tài)。其中，第一個(gè)步驟揭示了懸賞廣告的靜態(tài)存在（稱之謂存在型懸賞廣告），第二個(gè)步驟表明懸賞廣告在相對人參與下正趨于有效（稱之謂生效型懸賞廣告），第三個(gè)步驟則是懸賞廣告喪失經(jīng)濟(jì)效能及法律意義的表征（稱之謂實(shí)效型懸賞廣告）。存在型懸賞廣告表明了懸賞廣告中行為的內(nèi)容和類型以及報(bào)酬的內(nèi)容，是懸賞廣告成立的標(biāo)志；生效型懸賞廣告則使相對人特定化，至此，懸賞廣告中的找人機(jī)制已經(jīng)完成；至于其優(yōu)勢機(jī)制是否已經(jīng)發(fā)揮作用，則需在有關(guān)因素（如懸賞廣告的內(nèi)容、生效條件等）的配合下，在實(shí)效型懸賞廣告中得到確定。后兩個(gè)步驟正是懸賞廣告利益交換機(jī)制運(yùn)行的過程，也是展現(xiàn)其法律效力的過程。就上述案例而言，失主發(fā)出“尋包啟事”就標(biāo)志該懸賞廣告的客觀存在，此“尋包啟事”就是一靜態(tài)懸賞廣告；李珉委托他人與失主聯(lián)系并送還遺失物，意味著其完成了懸賞廣告中指定的行為，從而有可能使廣告人負(fù)擔(dān)支付報(bào)酬的義務(wù)，此時(shí)就標(biāo)志著生效型懸賞廣告的產(chǎn)生；之后，李珉從廣告人處得到報(bào)酬或者不能從廣告人處得到報(bào)酬的狀態(tài)就是實(shí)效型懸賞廣告的表現(xiàn)。

由此可知，懸賞廣告是否具有法律效力，應(yīng)在生效型和實(shí)效型這兩個(gè)階段中進(jìn)行確認(rèn)。因?yàn)榇嬖谛蛻屹p廣告只是說明了懸賞廣告的事實(shí)存在性，是廣告人依據(jù)自己的意志對有關(guān)內(nèi)容作出的規(guī)定，而這些規(guī)定是否符合法律的規(guī)范目的或者價(jià)值，相對人從事的行為是否與這些規(guī)定相符合，還必須做進(jìn)一步的考察。也就是說通過生效型懸賞廣告對存在型懸賞廣告的法律效力進(jìn)行確定，如果相對人確實(shí)按照廣告人的要求完成了指定行為，而廣告人的這種要求又符合法律的規(guī)定，則就會產(chǎn)生實(shí)效型懸賞廣告，廣告人就應(yīng)給付相對人以一定的利益；否則，懸賞廣告到生效型階段就停止了其在法律上的邏輯發(fā)展，就不能產(chǎn)生法律效力，也就不存在實(shí)效型懸賞廣告。可見，判斷一個(gè)懸賞廣告是否具有法律效力以及有什么法律效力，主要應(yīng)根據(jù)生效型和實(shí)效型懸賞廣告進(jìn)行判斷，那么，懸賞廣告法律效力制度的適用范圍也就應(yīng)從這兩個(gè)類型的懸賞廣告處進(jìn)行確定。其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是：相對人完成指定行為與其獲得懸賞廣告中的報(bào)酬之間是否具有必然關(guān)系，如果有（如不完成指定行為就不可能取得報(bào)酬），則應(yīng)在懸賞廣告法律效力制度的調(diào)整范圍之內(nèi)；如果沒有（如即使完成了指定行為也不可能取得報(bào)酬），則說明這不是懸賞廣告的法律機(jī)制，就不應(yīng)為懸賞廣告法律效力制度所調(diào)整。

而上述的兩種觀點(diǎn)，都是在靜態(tài)意義上對懸賞廣告進(jìn)行分析，普適性的觀點(diǎn)主要強(qiáng)調(diào)懸賞廣告形式的同一性，區(qū)別性的觀點(diǎn)則強(qiáng)調(diào)懸賞廣告在內(nèi)容上的分離性，它們都是在存在型懸賞廣告這一平臺上進(jìn)行分析，而沒有透視到懸賞廣告的動(dòng)態(tài)過程，沒有關(guān)注懸賞廣告的動(dòng)態(tài)意義。

在懸賞廣告法律關(guān)系中，相對人完成指定行為是其取得報(bào)酬的必要步驟，但這不是其必須履行的法律義務(wù)，而是其為取得報(bào)酬自愿實(shí)施的行為，對此，相對人有選擇是否從事的權(quán)利。如果完成懸賞廣告中的指定行為是相對人應(yīng)承擔(dān)的特定的法律義務(wù)，其在完成后仍可以取得報(bào)酬，即取得實(shí)效型懸賞廣告中的權(quán)利，則可能導(dǎo)致以下不良后果：第一，義務(wù)權(quán)利化。懸賞廣告的作出，旨在通過利益（即報(bào)酬）的激勵(lì)，使相對人完成其本來沒有義務(wù)完成的行為，完成者取得的報(bào)酬是其選擇了完成指定行為的權(quán)利所獲得的對價(jià)。但如果相對人負(fù)有完成懸賞廣告指定行為的法律義務(wù)，其就應(yīng)無條件地予以完成，不能因?yàn)橥瓿芍付ㄐ袨槎屍浍@得報(bào)酬。否則，邏輯就會變成相對人為得到報(bào)酬，就有義務(wù)去完成指定行為；不欲取得報(bào)酬，就沒有完成指定行為的義務(wù)。這樣，義務(wù)人就可以借口不欲取得報(bào)酬而不完成法律義務(wù)，使法律義務(wù)呈現(xiàn)任意性的色彩，這既不符合法律義務(wù)的強(qiáng)制性特點(diǎn)，也不利于廣告人的利益保護(hù)。第二，利益失衡。懸賞廣告本身具有利益平衡功能，實(shí)效型懸賞廣告最終使當(dāng)事人雙方各得其所，達(dá)到利益的協(xié)調(diào)。其前提是相對人完成指定行為是自己的利益，是自己擁有的資源，否則就不存在利益互換。如果相對人完成指定行為是其對廣告人或?qū)ι鐣?yīng)承擔(dān)的義務(wù)，就意味著相對人要么對完成指定行為不享有利益，要么已經(jīng)享有了利益，再使其因此取得報(bào)酬，就加重了廣告人利益支出的負(fù)擔(dān)。

因此，懸賞廣告法律效力制度不適用于完成指定行為的相對人負(fù)有特定的法律義務(wù)，而完成指定行為又是其義務(wù)要求的生效型和實(shí)效型懸賞廣告。具體而言，這主要有以下兩種情形：

第一，相對人對廣告人負(fù)有特定的合同義務(wù)。例如，甲乙之間有雇傭合同關(guān)系，約定乙應(yīng)為甲尋找沉于水底的珠寶，甲支付相應(yīng)的報(bào)酬；同時(shí)，甲為了增加尋到珠寶的機(jī)會，又發(fā)出懸賞廣告，表明對尋找到水底珠寶的人給予一定的報(bào)酬。之后，乙首先搜尋到了珠寶，其僅僅能要求甲支付合同約定的報(bào)酬，而不能再要求獲得懸賞廣告中的報(bào)酬，否則，就加大了廣告人的費(fèi)用支出，不利于保護(hù)其利益。

第二，相對人負(fù)有完成指定行為的法定義務(wù)。這主要包括以下兩種情況：

1.一般人都負(fù)有不得侵犯他人人身和財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，否則就應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這樣，在諸如尋找竊賊、尋找駕車闖人逃逸者之類的懸賞廣告中，竊賊、逃逸者不能自現(xiàn)其身而要求取得報(bào)酬，這也是“任何人不能從自己的過錯(cuò)中取得利益”的法理要求。

2.國家公職人員在執(zhí)行公務(wù)時(shí)，依其法律職責(zé)所從事的行為，即使與懸賞廣告所指定的行為相吻合，也不能取得報(bào)酬。如技術(shù)監(jiān)督部門的工作人員在執(zhí)行公務(wù)時(shí)，發(fā)現(xiàn)了商場所售出的貨物存在質(zhì)量瑕疵，其即不能因?yàn)樵撋虉霭l(fā)出“凡發(fā)現(xiàn)本商場銷售××的商品存在質(zhì)量問題，一經(jīng)告知，即可獲獎(jiǎng)金一千元”的懸賞廣告而請求商場（廣告人）給其報(bào)酬，因?yàn)椴樘幖倜皞瘟赢a(chǎn)品，是法律賦予技術(shù)監(jiān)督部門及其工作人員的職責(zé)，目的在于維護(hù)社會公共利益。當(dāng)然，國家公職人員在非執(zhí)行公務(wù)時(shí)，是民事主體，理應(yīng)享有民事權(quán)利，在完成懸賞廣告的指定行為后可享有報(bào)酬請求權(quán)。

在此，

我們應(yīng)特別注意警察在完成指定行為后的報(bào)酬請求權(quán)問題。在我國，《人民警察法》第19條規(guī)定：“人民警察在非工作期間，遇有其職責(zé)范圍內(nèi)的緊急情況，應(yīng)當(dāng)履行職責(zé)。”可以看出，警察對職責(zé)范圍內(nèi)的緊急情況的處理義務(wù)，沒有時(shí)間間隔性。也就是說，警察與一般的公職人員相比，負(fù)有高度的“為人民服務(wù)”以及善良管理社會事務(wù)的義務(wù)，這是其職業(yè)特性使然。但何謂“ 緊急情況”，該法無明文規(guī)定，參照該法第21條的規(guī)定：“人民警察遇到公民人身、財(cái)產(chǎn)安全受到侵犯或處于其他危難情形，應(yīng)當(dāng)立即救助。”可以將諸如解救人質(zhì)、追捕逃犯、捉拿盜賊、尋找價(jià)值重大遺失物等列入緊急情況，這樣，警察在完成以上懸賞廣告所指定的行為時(shí)，無論是否在執(zhí)行公務(wù)期間，都不能取得報(bào)酬。

就本案而言，王家平如果是遺失物的拾得人，就應(yīng)被排除在懸賞廣告的法律效力制度之外，不能享有支付報(bào)酬請求權(quán)。但是，王家平并不具有拾得人的地位，因?yàn)椋M管王家平是遺失物的事實(shí)占有人，但這個(gè)占有是基于李珉的委托而發(fā)生的，而李珉拾得遺失物這個(gè)行為具有合法性，作為人民警察的王家平對該行為既無權(quán)力也無職責(zé)去進(jìn)行法律意義的評價(jià)，在這個(gè)純粹的民事法律關(guān)系中，王家平要受到自己承諾的制約，即其不能擅自將該遺失物返還給失主。因此，一審法院針對王家平的評論，與案件的實(shí)質(zhì)內(nèi)容并沒有關(guān)聯(lián)。

注釋：

[1] 詳細(xì)案情參見：《最高人民法院公報(bào)》，1995年第2期。

[2] 所謂對世型懸賞廣告，是指廣告人向不特定的人作出意思表示，相對人沒有完成廣告中指定的行為的法定義務(wù)，廣告人有依約履行的義務(wù)。所謂對人型懸賞廣告，是指廣告人是對特定的“隱蔽的人”作出的意思表示，其實(shí)質(zhì)上是特定當(dāng)事人之間的一種要約和承諾的合同行為，其典型的例子是遺失物懸賞廣告。參見姚德年：《淺析懸賞廣告——對一則遺失物懸賞廣告糾紛案的分析》，載《民商法論從》第9卷，第402－417頁。

第9篇

關(guān)鍵詞：委托 所有者 經(jīng)理人

委托理論一般認(rèn)為，所有者與經(jīng)理人之間存在著委托關(guān)系，經(jīng)理人是人，具有信息優(yōu)勢；而所有者是委托人，具有信息弱勢，委托人不得不為人的行動(dòng)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。用這個(gè)觀點(diǎn)解釋下面的案例就會出現(xiàn)矛盾。私營企業(yè)的所有者聘用經(jīng)理開發(fā)項(xiàng)目，當(dāng)業(yè)務(wù)開展起來，所有者感覺到自己有能力經(jīng)營的時(shí)候，會以各種借口“炒”經(jīng)理，經(jīng)理與所有者發(fā)生了沖突。在這個(gè)案例中，所有者在雇傭經(jīng)理時(shí)，就知道要經(jīng)理做哪些事，還知道當(dāng)經(jīng)理把項(xiàng)目做到什么程度時(shí)，自己就能獨(dú)立承擔(dān)了，而這一切經(jīng)理事先不知道。在這個(gè)事實(shí)里，所有者是知情者具有信息優(yōu)勢，經(jīng)理是不知情者具有信息弱勢，經(jīng)理在為所有者承擔(dān)著開發(fā)項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)。

以上事實(shí)提出的問題是：所有者和經(jīng)理人誰是委托人？誰是人？更普遍意義的問題是：委托人和人的實(shí)質(zhì)是什么？所有者與經(jīng)理人的關(guān)系如何解釋？

委托權(quán)的實(shí)質(zhì)

委托理論天然的設(shè)定所有者是委托人，自然也就回避了誰應(yīng)該是委托人的問題。為什么所有者對經(jīng)理人具有委托人的資格？委托權(quán)的實(shí)質(zhì)是什么？這是定義一個(gè)委托關(guān)系的關(guān)鍵所在。張維迎解釋“委托權(quán)的實(shí)質(zhì)是承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。”并用這個(gè)觀點(diǎn)回答了在所有者與經(jīng)理人之間，為什么所有者對經(jīng)理人具有委托人的資格；在經(jīng)理人與生產(chǎn)成員之間，為什么經(jīng)理人對生產(chǎn)成員具有委托人的資格。

（一）所有者的委托人資格

按照張維迎的觀點(diǎn)，所有者把資產(chǎn)的使用權(quán)托付給經(jīng)理人，為經(jīng)理人承擔(dān)了經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，所以所有者是委托人，作為承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的回報(bào)，所有者享受資產(chǎn)經(jīng)營的剩余索取權(quán)和控制權(quán)，并從經(jīng)理人的經(jīng)營成果中得到分配。本文對此的解釋是：由于所有者向經(jīng)理人出讓了資產(chǎn)的使用權(quán)，雙方就資產(chǎn)使用權(quán)發(fā)生了所有者為委托人的單向的委托關(guān)系。從認(rèn)定所有者是委托人看出委托人的資格有兩點(diǎn)，一是出讓自己的資產(chǎn)使用權(quán)，二是為人承擔(dān)了風(fēng)險(xiǎn)。

（二）經(jīng)理人的委托人資格

經(jīng)理人和生產(chǎn)成員都是所有者的雇員，經(jīng)理人與生產(chǎn)成員之間沒有資源權(quán)力的轉(zhuǎn)讓條件，經(jīng)理人又是怎樣獲得委托人資格的？張維迎先證明了經(jīng)理人與生產(chǎn)成員構(gòu)成委托關(guān)系的理由是雙方存在著合約，只要有不完全的合約，問題就會存在，經(jīng)理人代表企業(yè)一般與生產(chǎn)成員有不可能完全的勞動(dòng)合約，所以委托關(guān)系存在。然后以“委托權(quán)的實(shí)質(zhì)是承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”的觀點(diǎn)說明了經(jīng)理人被定義為委托方，理由是“對他方的行為承擔(dān)一定的風(fēng)險(xiǎn)因而獲得監(jiān)督他方的權(quán)力的一方”。張維迎從承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和監(jiān)督權(quán)威兩個(gè)角度說明在不對稱契約條件下，擁有權(quán)威的一方做委托人是最優(yōu)的安排，前提是不擁有權(quán)威的一方同意在某種限度內(nèi)服從擁有權(quán)威的一方。從張維迎對經(jīng)理人、委托人資格的論述，本文給出委托人資格的又一種解釋：契約賦予了經(jīng)理人在契約限制內(nèi)的監(jiān)督權(quán)威，經(jīng)理人與生產(chǎn)成員由于監(jiān)督和被監(jiān)督發(fā)生了以經(jīng)理人為委托人的單向的委托關(guān)系。從認(rèn)定經(jīng)理人是委托人看委托人的資格有兩點(diǎn)，一是契約授予的，二是監(jiān)督權(quán)威是承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的回報(bào)。

委托人和人的定義補(bǔ)充

法學(xué)上稱委托人是被人，“人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義實(shí)施民事法律行為，被人對人的行為承擔(dān)民事責(zé)任”。法學(xué)角度研究委托人和人的關(guān)系，更多的是考慮權(quán)的性質(zhì)，或認(rèn)為權(quán)是一種權(quán)力，意味著人可以以委托人的名義直接從事民事活動(dòng)；或認(rèn)為權(quán)是一種資格，是為了便于委托人充分行使其行為能力或者使其欠缺的行為能力在法律上得以補(bǔ)救的一種資格，基于這一資格，人所為的行為由被人直接承擔(dān)后果。

經(jīng)濟(jì)學(xué)對委托人和人的解釋是：一個(gè)人或一些人（委托人）委托其他人（人）根據(jù)委托人利益從事某些活動(dòng)，并相應(yīng)地授予人某些決策權(quán)力的契約關(guān)系。

博弈論認(rèn)為，擁有私人信息的參與人稱為人，不擁有私人信息的參與人稱為委托人。人指知情者，是不對稱信息交易中具有信息優(yōu)勢的一方，委托人指不知情者，是不對稱信息交易中具有信息弱勢的一方。

從以上關(guān)于委托人和人的定義，可以看到各種解釋都有不完整的地方。法學(xué)的定義是從權(quán)力安排角度，強(qiáng)調(diào)了委托關(guān)系中的權(quán)力讓渡，卻沒有說明委托人和人對轉(zhuǎn)讓權(quán)力后的信息分配情況，因此不能完整解釋由于權(quán)力轉(zhuǎn)讓和信息不對稱地位兩個(gè)方面帶來的委托人與人的互相管理問題。博弈論和經(jīng)濟(jì)學(xué)的定義從契約和信息分配角度，指出了委托人和人契約中的信息不對稱，卻沒有明確信息的主體是誰，是關(guān)于誰的信息分配，即知情與不知情中的“情”是指誰的哪些情況，信息優(yōu)勢中的“信息”是指關(guān)于誰的哪些信息。可見，各個(gè)定義所包含的內(nèi)容都是必要，而不是充分的，兩類定義的內(nèi)容不是抵觸的而是互相補(bǔ)充的，較完整的委托人和人定義應(yīng)該說明權(quán)力轉(zhuǎn)讓和信息分配兩層意思，因此，本文給出如下定義：

委托人指在不對稱信息交易中出讓權(quán)力的一方，并且對自己所出讓的權(quán)力在雙方談判中具有信息弱勢，對出讓后的權(quán)力使用情況是不知情者；人是指在不對稱信息交易中獲得權(quán)力的一方，對委托人出讓的權(quán)力在雙方談判中具有信息優(yōu)勢，對委托人出讓權(quán)力的使用情況是知情者。

轉(zhuǎn)讓權(quán)力是委托權(quán)的必要條件，但不是充分必要條件，作為委托人的充分必要條件是出讓權(quán)力且對出讓權(quán)力后的權(quán)力使用處于信息劣勢地位，信息劣勢導(dǎo)致了委托人不得不為人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，因此他從合約中獲得了監(jiān)督人的權(quán)力；作為人的充分必要條件是獲得權(quán)力且對獲得權(quán)力后權(quán)力使用處于信息優(yōu)勢地位，人因?yàn)橛行畔?yōu)勢地位，就占有了先行動(dòng)的優(yōu)勢，增加了背叛的可能性，因此在合約中的表現(xiàn)為他是被監(jiān)督的一方。

轉(zhuǎn)貼于

所有者與經(jīng)理人沖突的原因

用本文給出的委托人和人定義，解釋開始提到的私營企業(yè)所有者與經(jīng)理的關(guān)系，可以找到發(fā)生解釋矛盾的原因。

所有者向新項(xiàng)目投入了資本，是向經(jīng)理轉(zhuǎn)讓了資本的使用權(quán)；經(jīng)理向新項(xiàng)目投入了智力，是向所有者轉(zhuǎn)讓了智力的使用權(quán)。二者互相轉(zhuǎn)讓又互相獲得了對方部分權(quán)力，僅這一點(diǎn)還不能說明誰是委托人，誰是人，還要看互相轉(zhuǎn)讓權(quán)力以后二者的信息地位。所有者獲得經(jīng)理轉(zhuǎn)讓的智力使用權(quán)后，很清楚他使用什么，也知道他在什么時(shí)候就不需要這種權(quán)力了，所有者不僅對自己轉(zhuǎn)讓后的資本是知情的，而且對經(jīng)理出讓的智力資源也是知情的，對自己的經(jīng)營能力也是知情的，具有人信息優(yōu)勢，所以，所有者不符合委托人條件，而符合人條件。

相反，經(jīng)理的智力是新項(xiàng)目建設(shè)的專用資產(chǎn)，經(jīng)理的智力所有權(quán)和使用權(quán)不可分割，一經(jīng)付出勞動(dòng)就轉(zhuǎn)讓了智力使用權(quán)，轉(zhuǎn)讓后的智力化為效益沉沒于項(xiàng)目中，經(jīng)理失去了對智力的控制能力。經(jīng)理由于不能了解到所有者隱藏的使用其智力真正目的，對自己轉(zhuǎn)讓后的智力使用權(quán)具有信息劣勢地位，而所有者仍能通過資本的所有權(quán)控制企業(yè)，經(jīng)理比所有者有全面的信息劣勢，所以，經(jīng)理不符合人條件，而符合委托人條件。

值得指出的是，此例中表現(xiàn)的所有者與經(jīng)理人的沖突，仍然是人背叛問題，經(jīng)理實(shí)際是為所有者承擔(dān)著經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，這與張維迎的觀點(diǎn)“委托權(quán)的實(shí)質(zhì)是承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”并不矛盾。只是在此例中，經(jīng)理人沒有從契約中取得作為承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)回報(bào)的監(jiān)督權(quán)威，更增加了經(jīng)理人的風(fēng)險(xiǎn)，這也進(jìn)一步說明委托權(quán)的實(shí)質(zhì)是委托人出讓權(quán)力，因?yàn)槲腥顺鲎寵?quán)力而對出讓的權(quán)力處于信息劣勢，因?yàn)樾畔⒘觿荻刮腥瞬坏貌粸槿顺袚?dān)風(fēng)險(xiǎn)。

重新詮釋委托關(guān)系

在給出委托人和人定義并回答了本文提出的問題后，可以看到在所有者與經(jīng)理人的關(guān)系中，經(jīng)理人可能是委托人，也可能是人，反過來對所有者也是一樣。究竟哪一方是委托人身份，不僅僅取決于權(quán)力的轉(zhuǎn)讓，還取決于雙方的信息地位，由此得出一個(gè)重要結(jié)論：

在所有者與經(jīng)理人共建的企業(yè)中，所有者與經(jīng)理人具有雙向的委托關(guān)系，所有者出讓了自己的資產(chǎn)使用權(quán)，同時(shí)獲得了經(jīng)理人的智力使用權(quán)；經(jīng)理人出讓了自己的智力使用權(quán)，同時(shí)獲得了所有者的資產(chǎn)使用權(quán)，雙方的身份是雙重的，既互為委托人，又互為人。

第10篇

關(guān)鍵詞：無因管理，不當(dāng)無因管理；損害賠償

一、概念的界

（一）無因管理

1．無因管理的含義

無因管理，是指沒有法定的或約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失，自愿管理他人事務(wù)或?yàn)樗颂峁┓?wù)的行為。如收留他人離家迷路的兒童，雨夜為出門的鄰居搶修房屋，歲末為外出的鄰居代繳水電費(fèi)等都是無因管理。為他人進(jìn)行管理或服務(wù)的人稱為管理人，受管理事務(wù)之他人稱為本人。因管理人之進(jìn)行管理或提供服務(wù)而在管理人與本人之間形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就是無因管理之債。無因管理上的“無因”是指沒有法律上的義務(wù)，包括約定義務(wù)和法定義務(wù)。如前述事例中，假設(shè)房屋主人與鄰居曾有過約定，要求鄰居在自己外出時(shí)幫助照看房屋，并承諾給予一定報(bào)償，那么鄰居為其加固、修繕房屋是為盡義務(wù)，并非無因管理；而如果房屋主人與鄰居事先并無任何約定，則此時(shí)其行為屬于無因管理。無因管理起源于羅馬法，彼得羅•彭梵得在他的《羅馬法教科書》中寫道：“在主人或被經(jīng)管人不知的情況下經(jīng)管他人事務(wù)，在專業(yè)術(shù)語中被稱為無因管理。”拉丁語中，指管理他人事務(wù)，最早適用于為不在之人(尤指遠(yuǎn)征在外得軍人)管理事務(wù)。德語中指無委任之事務(wù)管理，英語中稱為managementofaffairswithoutmandate，所不同的是，德瑞民法均將無因管理視為無委任之事務(wù)管理，認(rèn)為無因管理系由本人與管理人之間的事實(shí)關(guān)系，而形成類似委任契約的效果，故將其規(guī)定于委任契約之下；而臺灣地區(qū)民法則同于日本民法，認(rèn)為無因管理系債之發(fā)生原因之一，與契約、不當(dāng)?shù)美扒謾?quán)行為并列，但又規(guī)定管理事務(wù)經(jīng)本人承認(rèn)者，適用關(guān)于委任之規(guī)定，故又與德瑞民法有相似之處。

2．無因管理的成立條件

無因管理從正面價(jià)值看，體現(xiàn)社會互助的道德理念，但從負(fù)面價(jià)值看，則系對他人事務(wù)的干預(yù)，但是從中性的社會連帶立場看，對他人事務(wù)的適當(dāng)千預(yù)則是必要的。綜觀人陸法系各國民法，無因管理的構(gòu)成要件包括客觀要件和主觀要件兩個(gè)方面

(1)客觀要件

第一、管理他人事務(wù)

所謂“事務(wù)”，是指為足以滿足人們生活需要的一切事項(xiàng)。凡任何適于為債之客體的一切事項(xiàng)均屬之，但單純的不作為，則不包括在內(nèi)。凡不適于為債之客體的事項(xiàng)則不適合為管理的事務(wù)，包括宗教、道德或習(xí)俗的事項(xiàng)、例如為他人祈禱，為他人薦言等違法行為，例如為保護(hù)行竊之人，而藏匿贓物等；須經(jīng)本人授權(quán)方可實(shí)施的行為，如公司股東投票等。

所謂他人的事務(wù)，是指無因管理的事務(wù)須是他人的事務(wù)，而非管理人的事物。他人的事務(wù)，包括客觀的他人事務(wù)和主觀的他人事務(wù)。客觀的他人事務(wù)，是指依事務(wù)的性質(zhì)，當(dāng)然屬于他人的事務(wù)，如為他人所負(fù)債務(wù)而為清償。主觀的他人事務(wù)是指事務(wù)在性質(zhì)上與特定人無當(dāng)然的結(jié)合關(guān)系，須依管理人的意思以決定是否屬于他人事務(wù)，或稱中性事務(wù)，例如購買物品系為他人利益之意思而為，則為他人事務(wù)

所謂管理他人事務(wù)是指實(shí)現(xiàn)他人事務(wù)的內(nèi)容的行為，這種行為，不限于管理行為，如保存行為、改良行為、利用行為等，還可以是處分行為。

（2）無法律上的義務(wù)

管理人依法定或約定義務(wù)而管理他人事務(wù)是有法律上義務(wù)管理他人事務(wù)，不成立無因管理。

第一、依法律自接規(guī)定對本人負(fù)有義務(wù)，不成立無因管理。私法上如父母對未成年子女的則產(chǎn)，監(jiān)護(hù)人被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)，遺囑執(zhí)行人對于遺產(chǎn)等均有法定的管理義務(wù)，不成立無因管理公法上如警察的救助行為，消防隊(duì)員的救火行為，為其公法上的義務(wù)不成立無因管理。

第二、依合同對本人負(fù)有義務(wù)，不成立無因管理例如因委托、雇傭、承攬等合同，管理人為本人管理事務(wù)乃基于合同約定的義務(wù)，不成立無因管理。

管理人雖負(fù)有法律上的義務(wù)，如超過其義務(wù)范圍而處理事務(wù)時(shí)，就其超過部分，仍屬于無義務(wù)，構(gòu)成無因管理例如共有人中之一人，超過自己之負(fù)擔(dān)部分，為他共有人支付費(fèi)用時(shí)，就超過其義務(wù)范圍之限度，為無因管理。

(3)主觀要件

無因管理的構(gòu)成在主觀上須管理人有為他人管理的意思。管理人為他人管理事務(wù)的意思即管理意思是指以其管理行為所生的事實(shí)上的利益，歸屬于他人的意思。

客觀管理他人事務(wù)與主觀管理他人事務(wù)在管理意思方面不在于有無的區(qū)別，而在于舉證難易上的差異。管理意思是管理人的主觀心理狀態(tài)，欲判明其存在必須確實(shí)一定的標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于依何種標(biāo)淮確定有兩種學(xué)說：其一為動(dòng)機(jī)和后果說，該說主張確定管理人是否為他人利益管理，應(yīng)當(dāng)從動(dòng)機(jī)和后果兩方面看，從動(dòng)機(jī)上說，管理人須是出于為了避免他人利益受損失而進(jìn)行管理的主觀動(dòng)機(jī)而實(shí)施管理行為；從后果上說，由管理行為所取得的利益最終歸本人所有，而不是為管理人所享有；其二為綜合說，該說認(rèn)為管理意思的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是本人對其事務(wù)的管理要求、事務(wù)管理的社會常識、管理人所具備的知識水平三種因素的有機(jī)結(jié)合體。

3．無因管理的類型

無因管理的類型是依據(jù)無因管理的構(gòu)成要件理論對無因管理這一現(xiàn)象作的理論上的分類。根據(jù)管理人實(shí)施的管理事務(wù)行為是否完全符合無因管理的構(gòu)成要件，可將無因管理這類行為分為真正的無因管理與不真正的無因管理。真正的無因管理又可以以管理結(jié)果是否符合本人的利益或公益而分為適當(dāng)?shù)臒o因管理和不適當(dāng)?shù)臒o因管理，也就是說如果行為人是為他人管理事務(wù)，則成立無因管理。這時(shí)候，就需要考慮管理人對管理事務(wù)的承擔(dān)是否利于本人，是否違反本人明示或可得推知的意思。如果管理人對管理事務(wù)的承擔(dān)不利于本人，違反本人明示或可得推知的意思，則屬于不正當(dāng)?shù)臒o因管理；而如果管理人對管理事務(wù)的承擔(dān)利于本人，不違反本人明示或可推知的意思，則為正當(dāng)?shù)臒o因管理。不真正的無因管理則可以依管理人主觀上的過錯(cuò)程度而區(qū)分為誤信管理與不法管理。

（二）不當(dāng)?shù)臒o因管理

1．不當(dāng)?shù)臒o因管理含義

不當(dāng)?shù)臒o因管理，是指無法律上義務(wù)而管理他人事務(wù)，其管理事務(wù)不利于本人或違反本人明示或可得推知的意思又無客觀適法事由的無因管理。

2．不當(dāng)無因管理的構(gòu)成要件

不當(dāng)無因管理的成立須具備以下兩個(gè)構(gòu)成要件：其一，無法定或約定義務(wù)而為他人管理事務(wù)，也就是說，不當(dāng)無因管理首先必須成立無因管理；其二，管理事務(wù)不利于本人或違反本人明示或可推知的意思。

（二）無因管理不當(dāng)損害賠償

無因管理損害賠償?shù)姆秶容^廣泛，無因管理當(dāng)事人之間的損害賠償內(nèi)容不僅包括管理.人因管理事務(wù)所受的損害，也包括管理人不當(dāng)?shù)墓芾硇袨閷Ρ救嗽斐傻膿p害。這兩種損害只要符合法律規(guī)定，都應(yīng)該予以支持。此外，當(dāng)事人的損害還包括因?yàn)榈谌嘶蛞馔馐录斐傻膿p害。不過，當(dāng)事人損害賠償請求是否合理、是否應(yīng)予支持以及如何予以落實(shí)，在司法實(shí)際中對其進(jìn)行甄別、判斷確是一樁難事。本文主要探討管理人不當(dāng)行為所造成的損害的賠償。

無因管理中也存在管理人是否存在過錯(cuò)、管理事務(wù)和方法是否妥當(dāng)?shù)膯栴}。管理人對損害的發(fā)生是否存在過錯(cuò),應(yīng)以一般人的標(biāo)準(zhǔn)和具體的情況進(jìn)行判斷。依一般分析,管理人在管理事務(wù)中必須以合理的、有利于本人的方式進(jìn)行,承擔(dān)著善良管理人的注意義務(wù)。如果違反這種義務(wù)而損害本人利益的,必須向本人進(jìn)行賠償；違反這種義務(wù)導(dǎo)致管理人自己受到損害的,不能向本人主張賠償。在緊急情況下，可以減輕管理人的注意義務(wù)，即管理人為避免本人的身體、名譽(yù)或者財(cái)產(chǎn)所遭受的緊急損害，而進(jìn)行事務(wù)管理的，對于因此而對本人所產(chǎn)生的損害，除非其有惡意或重大過失，不負(fù)賠償責(zé)任。

無因管理中不當(dāng)損害的起因，在實(shí)踐中除了管理人的疏忽大意外，還表現(xiàn)為管理人不當(dāng)?shù)墓芾矸椒āＴu判方法是否妥當(dāng)?shù)囊粋€(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)，是管理人的付出與本人利益的比例關(guān)系。本文認(rèn)為除非存在生命、公共安全等人身性的和不可預(yù)期的威脅,如管理事務(wù)為救火、救死扶傷等情況,管理人所主張的損害賠償不能超出本人在管理事務(wù)中可預(yù)期的物質(zhì)利益。中國古代有“隋珠彈雀”的典故,用現(xiàn)代行政法上的比例原則來說就是“不可用大炮去打小鳥”,一般情況下管理人的損害賠償請求必須與本人的利益存在適當(dāng)?shù)谋壤?這個(gè)比值原則上不能大于1,超過部分,即為不當(dāng)。

（三）無因管理不當(dāng)損害賠償?shù)囊饬x

要分析討論無因管理不當(dāng)損害賠償?shù)囊饬x，首先必須分析無因管理制度設(shè)立的意義。無因管理制度的設(shè)立即在于平衡、規(guī)范個(gè)人利益(本人之利益)與社會利益(管理人之利益)這二者之間的矛盾沖突，從法律的層面上，創(chuàng)設(shè)一定的限制條件，恰當(dāng)?shù)匾?guī)范當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。我國《民法通則》基于同樣的理由也確立了無因管理制度(即第93條之規(guī)定)。民法設(shè)立無因管理制度，主要是基于道德、經(jīng)濟(jì)及法律諸方的衡量。因此，法律確立無因管理制度也主要具有這三方面的意思:第一，有利于弘揚(yáng)互濟(jì)互助、助人為樂的道德風(fēng)尚。無因管理是管理人出于為他人利益之目的而自愿實(shí)施的合法行為，符合中華民族的傳統(tǒng)道德美德。此制度的設(shè)立對于鼓勵(lì)人們見義勇為，促進(jìn)社會中助人為樂道德觀念的形成與發(fā)揚(yáng)有著重大意義。第二，防止他人利益損害或增進(jìn)社會利益。日常生活中，人們往往由于各種原因而無法及時(shí)、直接地管理自己的財(cái)產(chǎn)與事務(wù)，在面臨危難境地時(shí)又迫切需要此種照料與管理。無因管理制度的設(shè)立恰好適應(yīng)此種情況，鼓勵(lì)人們恰當(dāng)?shù)毓芾硭耸聞?wù)，既避免了他人人身、財(cái)產(chǎn)損失，同時(shí)也增進(jìn)了社會的共同利益。第三，有利于形成良好、穩(wěn)定的財(cái)產(chǎn)秩序和維護(hù)交易安全。無因管理制度的設(shè)立，通過其阻卻違法性，既保障了特定情形下管理人干預(yù)他人事務(wù)的合法性，同時(shí)也確定了判斷該行為合法性的標(biāo)準(zhǔn)。只有在符合無因管理的構(gòu)成要件時(shí)，干涉他人事務(wù)的行為才得以成立無因管理。相反，若欠缺無因管理的構(gòu)成要件，不當(dāng)?shù)馗深A(yù)他人事務(wù)或借管理之名行侵權(quán)之實(shí)，則不僅不能阻卻其行為之違法性，還應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，受到法律的制裁。同時(shí)，通過將無因管理和不當(dāng)?shù)美⑶謾?quán)行為一起規(guī)定為產(chǎn)生法定之債的原因，明確了當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，起到了定紛止?fàn)幍淖饔茫瑥亩S護(hù)了交易的秩序與安全，這也是無因管理的債法功能之所在。

無因管理不當(dāng)損害賠償就是為在充分發(fā)揮無因管理制度作用和功能的基礎(chǔ)之上，正確處理無因管理制度實(shí)際適用中存在的問題。無因管理中管理人管理事務(wù)是指處理事務(wù)的行為,它既包括處理、管領(lǐng)、保存、利用、改良,也包括提供各種幫助、服務(wù),凡是能避免他人利益受損失或?yàn)樗酥\得利益的行為都是管理行為。所說的事務(wù)是指有關(guān)人們生活利益的一切事項(xiàng),它可以是有關(guān)財(cái)產(chǎn)的事務(wù),也可以是非財(cái)產(chǎn)性的事務(wù)；可以是一次性事務(wù),也可以是繼續(xù)性的事務(wù)；可以是事實(shí)行為,也可以是民事法律行為，無因管理中的“管理”從行為的性質(zhì)上來說,屬于一種事實(shí)行為,而非法律行為。就管理的內(nèi)容來講,既可以是法律行為,也可以是事實(shí)行為,但就管理這一行為來說,并不屬于法律行為。管理人所管理的事務(wù)必須范圍十分廣泛，其過程和結(jié)果既可能對本人有利或者能夠?yàn)楸救怂邮埽部赡軙`背本人意志和利益，造成本人的損害。在這種情況，就需要考量管理人、本人之間的利益關(guān)系，平衡二者之間的關(guān)系，由管理人向本人承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任。可以說，無因管理不當(dāng)?shù)膿p害賠償是公平原則在無因管理制度中的具體應(yīng)用，也是對無因管理制度發(fā)生變形的矯正。

二、無因管理不當(dāng)損害賠償?shù)倪m用

（一）向被管理人承擔(dān)的責(zé)任的性質(zhì)

要弄清楚不當(dāng)無因管理中管理人向本人承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)，要具體分析不當(dāng)無因管理的具體情形。如前所述，不當(dāng)?shù)臒o因管理，是指無法律上義務(wù)而管理他人事務(wù)，其管理事務(wù)不利于本人或違反本人明示或可得推知的意思又無客觀適法事由的無因管理。它可以分為以下幾種情況：

1．管理行為利于本人，但違反本人意思的無因管理

對這一類型還可以作進(jìn)一步分析：

第一、管理行為利于本人，雖違背本人的意思，但管理事務(wù)為本人應(yīng)盡的法定義務(wù)或撫養(yǎng)義務(wù)。例如:甲建筑公司建房而挖地基拒不設(shè)置必要警告或安全設(shè)施，乙代為設(shè)置。丙遺棄女兒，丁照顧其衣食。設(shè)置必要警告或安全設(shè)施是甲的法定義務(wù)，甲卻不履行，如有行人經(jīng)過則可能對其造成傷害，甲必承擔(dān)賠償損失的責(zé)任，可見乙代為設(shè)置的管理行為是利于甲的，避免一了甲承擔(dān)不利于自己的法律后果的可能性。丁代丙照顧女兒也是同樣的道理。通過《民法通則》第93條的表述，能確信這種情形下，無因管理之債也是當(dāng)然成立的。不過我國將來《民法典》應(yīng)明確表述該形態(tài)，這有利于分辯無因管理的范圍及管理行為是否適法。

第二、管理行為利于本人，雖違背本人的意思，但卻符合社會公共利益或社會道義。例

如：甲跳水自殺，乙跳入河中將其救起，但自己的手表丟失于水中。這類型也與前一類一樣，無因管理之債成立，以本例來說，乙應(yīng)當(dāng)支付甲為救自己而導(dǎo)致手表丟失的損失費(fèi)用。第三、管理行為利于本人，但違背本人意思，又不屬前面所列的本人應(yīng)盡的法定義務(wù)或撫養(yǎng)義務(wù)，或管理行為符合社會道義的其他情形。

這一類型是否產(chǎn)生無因管理之債，在理論上有重大分歧。我國臺灣民法學(xué)家王澤鑒先生對這一類情形又作了分類分析：“(l)本人主張享有無因管理之利益應(yīng)償還管理人所支出之債務(wù)(即無因管理之債)。例如，甲違背乙之意思，出賣乙的古董，得價(jià)金1萬元，但支出費(fèi)用500元。如甲主張享受無因管理之利益1萬價(jià)金時(shí)，應(yīng)清償乙所支出的費(fèi)用500元。(2)本人不主張享受無因管理之利益時(shí)，對管理人，自無須償還其所支出之費(fèi)用，清償其所負(fù)擔(dān)之債務(wù)，或賠償其所受之損失(即不產(chǎn)生無因管理之債)，惟若本人因管理事務(wù)受有利益時(shí)，則應(yīng)依不當(dāng)?shù)美?guī)定，負(fù)返還責(zé)任。例如，甲之屋頂漏雨，因甲喜聽風(fēng)雨聲而不愿修理，乙明知其意思而違反之，擅自購買材料為之修繕，不慎跌下摔傷，當(dāng)甲不主張享受無因管理，雖應(yīng)依不當(dāng)?shù)美?guī)定，返還其因修繕屋頂所獲之利益，但對乙跌倒所受之損害，則不必負(fù)損害賠償責(zé)任。”

筆者認(rèn)為依我國《民法通則》的規(guī)定，當(dāng)本人為無因管理的受益人時(shí)，管理人享有的無因管理之債權(quán)是統(tǒng)一的，不以是否符合本人的意思為要件，因此，我國大陸地區(qū)法律適用無須象王澤鑒先生那樣做出分類。其實(shí)，象他那樣的分類，還可能產(chǎn)生本人利用法律，損害管理人利益的后果。如他所舉的這個(gè)例子，如果本人甲主張享受無因管理之利益，那么甲不僅要支付管理人乙購買材料，及進(jìn)行修繕?biāo)_銷的費(fèi)用，還要賠償管理人乙為此所受的損害。這筆費(fèi)用肯定比依不當(dāng)?shù)美?fù)返還責(zé)任所支出的費(fèi)用要大得多，這種情況下，有誰會主張無因管理之利益呢?因此，只要本人獲益的情況，不管是否違背本人的意思，無因管理之債都應(yīng)成立，即無因管理產(chǎn)生無因管理之債的法律后果。

2．不利于本人，不違反本人意思的無因管理

無因管理要件有管理人為他人管理的意思之要件。但是，我們不能以管理人是否有利于本人來推斷管理人是否具有為他人管理的意思，即不能認(rèn)為管理的后果不利于本人時(shí)，就說明管理人沒有為本人管理意思。事實(shí)上，管理人由于過失或不可抗力造成不利于本人后果的情況是經(jīng)常發(fā)生的。例如，天下大雨時(shí)，甲將未在家的鄰居晾曬的衣服收進(jìn)家中爐火旁燒干，但不慎將衣服燒壞。

這種情形，也是構(gòu)成無因管理的，但由于沒有使本人獲益，故依我國法律不能產(chǎn)生無因

管理之債。那么，管理人是否應(yīng)當(dāng)對不利于本人的管理行為承擔(dān)責(zé)任呢?以及責(zé)任限度應(yīng)該怎樣確定?我國法律中沒有規(guī)定，屬立法的一大疏漏。我國臺灣地區(qū)民法第175條規(guī)定：“管理人為免除本人之生命、身體或財(cái)產(chǎn)上之急迫危險(xiǎn)，而為事務(wù)之管理者，對于因其管理所生之損害，除有惡意或重大過失者外，不負(fù)賠償責(zé)任。”例如為救治車禍?zhǔn)軅娜耍蜉p過失而損壞其衣物或擦傷其身體時(shí)，不負(fù)損害賠償責(zé)任。但對于管理人因故意或重大過失不法侵害本人之權(quán)利時(shí)，應(yīng)構(gòu)成侵權(quán)行為。我國臺灣地區(qū)民法雖對此也未作出明文規(guī)定，但在實(shí)踐判例中已得到贊同。

所以，筆者認(rèn)為如果管理行為不利于本人，也不違背本人的意愿，構(gòu)成無因管理，但不產(chǎn)生無因管理之效力。當(dāng)管理行為所造成本人的損失不是由管理人惡意或重大過失引起的情況下，管理人應(yīng)當(dāng)免除或減輕損害賠償責(zé)任;當(dāng)管理人故意或重大過失造成管理人損失時(shí)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)之責(zé)任，管理人負(fù)完全賠償責(zé)任。

3．管理行為不利于本人，也違背本人的意思的無因管理

首先應(yīng)說明的是，這里討論的違背本人的意思不包括管理人代本人履行法定義務(wù)或撫養(yǎng)義務(wù)，及雖違背本人意思但符合社會公共利益或道義的情。

還要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)的是，我們也不能以管理后果不利于本人，又違背本人的意思，即肯定管理人沒有為本人謀利益的意思。正如前文所論及的管理人的主觀意思不能以客觀效果評論。例如，甲違反乙的意思，擅以乙的古董拿去出買，在路上時(shí)，非乙的原因，而為第三人將之摔壞。這種情況下，管理人不享受無因管理之債權(quán)是肯定的，而他的責(zé)任承擔(dān)的原則又是怎樣的呢?我國民法中也未規(guī)定。本人認(rèn)為管理人在違背本人意思的情況下，即使無過錯(cuò)造成本人的損失的，也應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本人并且認(rèn)為這種情形下，管理人的責(zé)任采用嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則。

綜上所述，管理事務(wù)不利于本人或違反其明示或可推知的意思者，雖仍成立無因管理，但因其不具有阻卻違法的效力，故管理人因故意或過失而侵害本人的權(quán)利的，應(yīng)按侵權(quán)行為的規(guī)定，負(fù)賠償責(zé)任。也就是說，不當(dāng)無因管理仍然屬無因管理，而非侵權(quán)行為之債，不過參考適用侵權(quán)行為的有關(guān)規(guī)定。它和侵權(quán)行為的區(qū)別在于，如后文所論述的，前者的條件之下，本人可以適用無因管理的原則而有選擇權(quán)，可以主張承受管理人管理所得的利益，也可以主張管理人的行為為侵勸行為而要求管理人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。那種認(rèn)為“如前所述，無因管理主要是以管理人具有管理意思為成立要件，而無因管理成立后，在管理過程中，管理人有過錯(cuò)的侵害了本人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)同樣應(yīng)構(gòu)成侵權(quán)行為，而不應(yīng)以無因管理的阻卻違法性來否認(rèn)構(gòu)成侵權(quán)行為，阻卻違法性只是無因管理成立之時(shí)，才具有不構(gòu)成侵權(quán)行為之理由，但無因管理成立之后，管理過程中就不能以阻卻違法性來否認(rèn)構(gòu)成侵權(quán)行為，因?yàn)榇藭r(shí)管理人的主觀意思已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)化，其為本人謀利益之目的已經(jīng)變成了幌子，其行為實(shí)質(zhì)卻已經(jīng)是為自己謀利益，因而構(gòu)成侵權(quán)行為。否則，便無從保護(hù)本人的合法權(quán)益。只是在無因管理之債中，構(gòu)成的侵權(quán)行為只能是一般的侵權(quán)行為，而不構(gòu)成特殊的侵權(quán)行為，這也是符合民法通則第106條規(guī)定的。因此，就無因管理過程中構(gòu)成的侵權(quán)責(zé)任問題，應(yīng)適用侵權(quán)行為法，管理人向本人承擔(dān)浸權(quán)責(zé)任”的觀點(diǎn)是站不住腳的。

（二）向本人承擔(dān)的責(zé)任的范圍

對于不當(dāng)無因管理應(yīng)向本人承擔(dān)的責(zé)任的范圍，有不同的認(rèn)識，有強(qiáng)調(diào)主客觀結(jié)合的，認(rèn)為，對無因管理給本人造成財(cái)產(chǎn)損失的應(yīng)作具體分析。首光，從客觀上看，管理人的行為給本人帶來的受益(包括避免的損失)超過管理人過失造成的損失，那么管理行為應(yīng)視作本人得到利益的行為，不應(yīng)再追究管理人的責(zé)任。相反，如果管理人的行為使本人受益小大，以至于不足抵銷由此所受到的損失，則應(yīng)由管理人承擔(dān)一定的責(zé)任。其次，從主觀上講，如果財(cái)產(chǎn)損失是由管理人漫不經(jīng)心或不負(fù)責(zé)任造成的，是顯而易見或重大過失引起的，則應(yīng)負(fù)一定責(zé)任。總之，管理人的責(zé)任，應(yīng)主客觀條件相結(jié)合，依損失的大小和過失程度而定。

有強(qiáng)調(diào)加重責(zé)任，認(rèn)為只要管理人主觀有過錯(cuò)，就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任：管理人違反本人明示或可推知之意思而為事務(wù)之管理者，對于因其管理所生之損害，雖無過失，亦應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。對不適法無因管理人責(zé)任加重的規(guī)定，應(yīng)注意兩點(diǎn)：其一，當(dāng)管理事務(wù)違反本人明示或可得推知的意思時(shí)，不問管理事務(wù)是否符合本人的利益，只要造成了本人損害，管理人即應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。其二，只有管理人對于違反本人意思而為管理事務(wù)之承擔(dān)時(shí)具有故意或過失，才對因其管理行為所產(chǎn)生的危險(xiǎn)性負(fù)責(zé)，承擔(dān)無過失責(zé)任。例如管理人故意違背本人的意思，擅自將本人的名貴花瓶拿往市場上拍賣而在路上被他人毀壞時(shí)，即使管理人對于損害的發(fā)生沒有過失，仍應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。

當(dāng)然，在管理人為免除本人的生命、身體或財(cái)產(chǎn)上的急迫危險(xiǎn)而為事務(wù)之管理時(shí)，對于因其管理行為所產(chǎn)生的損害，除有惡意或重大過失外，不負(fù)賠償責(zé)任。應(yīng)該說，堅(jiān)持加重責(zé)任的方法更加全面，也更加科學(xué)。

另外，對于不當(dāng)無因管理，本人可以主張享受其所生的利益(例如因管理人修繕房屋而使房屋增值、管理人出賣本人的財(cái)產(chǎn)而獲得價(jià)金)，也可以不主張享受其所生的利益。對此，本人享有選擇權(quán)。因此，本人的權(quán)利與義務(wù)，因其是否主張享有無因管理的利益而有所不同。此時(shí)，在本人不同的選擇之下，管理人是否賠償以及賠償?shù)姆秶膊煌＞唧w說來：

1．本人主張享受無因管理的利益。如果本人主張享受不適法無因管理所生的利益，則應(yīng)當(dāng)償還管理人為管理所支出的必要費(fèi)用，清償管理人因管理事務(wù)所負(fù)擔(dān)的必要債務(wù)，賠償其所受的損失(但以本人所得利益為限)。例如管理人違背本人的意思，出賣本人祖?zhèn)鞯拿嫷脙r(jià)金100萬元，但為此支出費(fèi)用5萬元，若本人主張享有因此無因管理的利益即價(jià)金100萬元時(shí)，便應(yīng)清償管理人所支出的費(fèi)用5萬元。在因不適法無因管理發(fā)生利益(例如管理人處分本人的財(cái)產(chǎn)取得價(jià)金)時(shí)，本來本人可以依不當(dāng)?shù)美囊?guī)定向管理人請求返還，或者依侵權(quán)行為向管理人請求損害賠償。但依照法律規(guī)定，本人依不當(dāng)?shù)美囊?guī)定請求返還時(shí)，受益人的返還責(zé)任以其所得利益為限。而如果管理人以高價(jià)出賣本人的財(cái)產(chǎn)，其超過財(cái)產(chǎn)的價(jià)值部分，本人將無權(quán)向管理人請求。又本人依侵權(quán)行為向管理人請求損害賠償時(shí)，管理人的賠償責(zé)任也以本人所受損害為限，對于管理人出賣本人財(cái)產(chǎn)所得超過其價(jià)值的部分，本人也無權(quán)向管理人請求。如此，管理人將會依其不法行為獲得利益，違反任何人不得因不法行為取得利益的原則和法律的公平正義精神。權(quán)衡本人和管理人之間的利益，并考量不適法無因管理的性質(zhì)，賦予本人以主張享受不適法無因管理所生利益的權(quán)利，類推適用無因管理的法律規(guī)定，使本人能夠取得因不適法無因管理所生的全部利益，則可妥善解決此一問題。

2．本人不主張享有無因管理的利益。本人不主張享受不適法無因管理所生的利益時(shí)，對于管理人即可不負(fù)必要費(fèi)用償還、必要債務(wù)清償以及損害賠償?shù)牧x務(wù)。本人因不適法無當(dāng)管理受有利益，管理人因此受有損害的，管理人得向本人請求不當(dāng)?shù)美颠€，本人于其所得利益的范圍內(nèi)，負(fù)不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)。本人對管理人因管理事務(wù)所受的其他損害不必負(fù)責(zé)。如上述，設(shè)本人之名畫市場能賣120萬元，而管理人以100萬元出售，在此情況下，本人自不必主張享受管理的利益，而直接提起侵權(quán)行為之訴，請求管理人賠償損失120萬元。且在此時(shí)，因本人不主張享受無因管理的利益，因此亦無須償還管理人為此所支出的費(fèi)用S萬元。但如果本人因管理事務(wù)受有利益時(shí)，則應(yīng)依不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，負(fù)返還責(zé)任。又如在此例中，設(shè)名畫出售須經(jīng)專家鑒定，管理人事先曾請專家出具鑒定書花費(fèi)2萬元，則本人即使不主張無因管理的利益，也應(yīng)依不當(dāng)?shù)美?guī)定而償付管理人所支付之鑒定費(fèi)。

三、立法完善的建議

我國《民法通則)第93條規(guī)定：“沒有法定或約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或服務(wù)，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費(fèi)用。”這一法條確定了我國的無因管理制度。但這條規(guī)定是很簡陋的，對不當(dāng)無因管理完全沒有涉及。借鑒國外法治發(fā)達(dá)國家和我國臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，完善無因管理立法尤其是針對不當(dāng)無因管理的立法顯得很有意義，特別是在我國制定民法典的大背景，更加有必要。

《德國民法典》第678條規(guī)定了違反本人意愿管理事務(wù)的義務(wù)，事務(wù)管理人違反本人真正的或者可推知的意愿管理事務(wù)而可知這一情形，對于因管理產(chǎn)生的損害，即使無其他過失仍應(yīng)對本人負(fù)賠償義務(wù)。從德國民法典的規(guī)定可以看出管理人違反本人真正的或者可推知的意愿管理事務(wù)既有故意也有過失。故意方面是管理人可能借為本人管理事務(wù)之名達(dá)到侵權(quán)的目的，作為侵權(quán)行為產(chǎn)生的損失，侵權(quán)行為人理所應(yīng)當(dāng)賠償。對于管理人應(yīng)當(dāng)注意本人的真正意愿或按常理應(yīng)當(dāng)推知本人之意圖而疏忽大意未能推知，通過管理而導(dǎo)致本人利益受到損害，管理人應(yīng)承擔(dān)過失責(zé)任。如果管理人在管理中還有其他過失，對于因其他過失造成的損害，管理人更應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。但實(shí)踐中存在著管理人管理本人的事務(wù)時(shí)，由于本人意志存在著與法律或社會公序良俗相背的情況，作為管理者在替本人履行了本人不愿履行的法定義務(wù)后，在法律上應(yīng)當(dāng)予以免責(zé)。我國臺灣地區(qū)民法第174條第1項(xiàng)規(guī)定：“管理人違反本人明示或可得推之意思而為事務(wù)之管理者，對于因其管理所生之損害，雖無過失亦應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任”。該條的立法理由為無因管理，不許與本人之意思相反。故因故意或因不注意為人管理事務(wù)時(shí)，管理人應(yīng)賠償由其管理所生之損害，不必區(qū)別其管理之有無過失。然本人應(yīng)履行關(guān)于公益之義務(wù)，例如納稅，或法定的扶養(yǎng)義務(wù)，而為其管理時(shí)，雖與本人之意思相反，亦不得使管理人負(fù)賠償之責(zé)。因?yàn)楣嫔霞胺缮现x務(wù)，應(yīng)該予以鼓勵(lì)而不是打擊。無因管理中管理人管理本人事務(wù)皆因本人事務(wù)處于急迫之危險(xiǎn)中，管理人又無法通知本人的情況下進(jìn)行的。日常情急之中，管理人對本人事務(wù)的管理，刻意的要求管理人對他人事務(wù)管理時(shí)予以周考慮為要件，似有苛求管理人的意思。法律如果如此刻意的要求管理人，會扼殺社會互助精神的弘揚(yáng)。但如不刻意的要求管理人，又恐管理人在管理他人事務(wù)時(shí)欠缺善良管理人的應(yīng)有的注意。作為法律不能強(qiáng)人所難，但也需防止過于懈怠。因此對無因管理中管理人的注意義務(wù)為一般人的注意義務(wù)，惟獨(dú)管理人在管理他人事務(wù)是有故意損害或重大過失時(shí)，才負(fù)賠償之責(zé)。《德國民法典》對此情況予以了專門的規(guī)定，第680條規(guī)定為免除本人的急迫危險(xiǎn)而管理事務(wù)的，事務(wù)管理人僅在有故意或者重大過失時(shí)，始負(fù)責(zé)任。日本在立法上對無因管理的立法層次更為清楚。作為管理人立法先賦予了管理人一般的管理義務(wù)，此后又以專條規(guī)定了緊急情況無因管理，規(guī)定為管理人為避免對本人身體、名譽(yù)或財(cái)產(chǎn)的急迫危害而管理其事務(wù)時(shí)，除非有惡意或重大過失，不負(fù)因此而

產(chǎn)生損害的賠償責(zé)任。我國臺灣地區(qū)的民法也有專條與日本民法典類似的規(guī)定。第175條規(guī)定：“管理人為免除本人之生命、身體或財(cái)產(chǎn)上之急迫危險(xiǎn)，而為事務(wù)之管理者，對于因其管理所生之損害，除有惡意或重大過失者外，不負(fù)賠償責(zé)任。”

綜上所述，在我國未來的民法典總則中可以專設(shè)一條做如下規(guī)定：管理人因過失造成本人損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但若管理人為避免本人身體、名譽(yù)或財(cái)產(chǎn)的急迫危害而管理其事務(wù)時(shí)，除非有惡意或重大過失，不負(fù)賠償責(zé)任。

參考文獻(xiàn)：

1．王利明主編：《民法》，中國人民大學(xué)出版社2000年；

2．楊振山主編：《中國民法教程》，中國政法大學(xué)出版社1995年；

3．寇志新主編：《民法學(xué)》，陜西人民出版社1998年；

4．佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年；

5．魏振瀛主編：《民法學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年；

6．張俊浩主編：《民法學(xué)原理》；中國政法大學(xué)出版社1997年；

7．彭萬林主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年；

8．王家福主編：《中國民法學(xué)•民法債權(quán)》，法律出版社1991年；