時間：2022-06-21 17:59:18
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇土地承包經(jīng)營權論文，希望這些內容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
近年來，寧夏、遼寧、重慶、湖北等地先后開展了土地承包經(jīng)營權抵押貸款試點。在實踐中，各地積極響應國家政策進行了制度創(chuàng)新，開創(chuàng)了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押融資的新局面。由于地區(qū)差異的存在，各地在試點中總結出了各具特色的土地承包經(jīng)營權抵押貸款模式，作為制度創(chuàng)新的先行者，這些地方在實踐中總結出來了一些較為先進的做法，值得今后在推廣土地承包經(jīng)營權抵押貸款時予以借鑒。
(一)通過頒布相關文件，使土地承包經(jīng)營權抵押貸款有據(jù)可行比如，遼寧省法庫縣為了促進土地承包經(jīng)營權抵押貸款的推行，先后頒布了專門的指導意見和管理的暫行辦法。武漢市先后頒布了相應的農(nóng)村產(chǎn)權價值評估和登記托管管理辦法，以指導土地承包經(jīng)營權抵押貸款。重慶市在試點過程中，也頒布了專門的“三權”抵押融資管理辦法。這些規(guī)范性文件的頒布，一方面使得土地承包經(jīng)營權抵押貸款有據(jù)可行，便利于土地權利人將土地承包經(jīng)營權進行抵押貸款。另一方面，這些規(guī)范性文件還規(guī)定了土地承包經(jīng)營權抵押貸款的相應程序。這就提高了該制度在運行中的可操作性，避免了現(xiàn)實運行中所產(chǎn)生的程序混亂，從而更有利于保護土地承包經(jīng)營權人利益。
(二)采取多種模式推行土地承包經(jīng)營權抵押貸款在實踐中，各地結合當?shù)貙嶋H情況探索出了各具特色的土地承包經(jīng)營權抵押貸款模式。比如，寧夏回族自治區(qū)同心縣采取的是土地承包經(jīng)營權抵押協(xié)會，吸納農(nóng)民以土地承包經(jīng)營權入股成為會員，從而附加以多戶聯(lián)保以及協(xié)會總擔保的形式進行抵押貸款。而武漢市則是依托武漢農(nóng)村綜合產(chǎn)權交易所作為中介推行土地承包經(jīng)營權抵押貸款。重慶市則是采取土地承包經(jīng)營權入股抵押模式、流轉大戶業(yè)主抵押模式再到農(nóng)戶直接抵押模式逐步推進的。這些模式契合了當?shù)貙嶋H情況，促進了土地承包經(jīng)營權抵押貸款制度的推廣。這也告訴我們，在今后推行土地承包經(jīng)營權抵押貸款時，各地要深入考察當?shù)貙嶋H情況，實事求是地總結出一套行之有效、符合法律規(guī)定的模式。
(三)采取措施防范土地承包經(jīng)營權抵押貸款風險推行土地承包經(jīng)營權抵押貸款，一方面，抵押人面臨著因無法按期償還貸款而產(chǎn)生的土地承包經(jīng)營權被處置的風險，喪失賴以生存的生產(chǎn)資料。另一方面，抵押權人面臨著因農(nóng)村土地交易市場不完善而產(chǎn)生的無法處置土地承包經(jīng)營權的風險，使得不良貸款多發(fā)影響自身效益。因此，在實踐中，各地采取了相應的對策防范土地承包經(jīng)營權抵押貸款風險。比如，各地都普遍規(guī)定抵押人不得將自身享有的全部土地承包經(jīng)營權進行抵押貸款，而是規(guī)定只能將部分土地承包經(jīng)營權進行抵押，保留了滿足其生存需要的土地。比如，武漢市充分發(fā)揮農(nóng)村綜合產(chǎn)權交易所的作用，通過建立起土地承包經(jīng)營權交易市場化解金融機構處置抵押物不能的風險。比如，重慶市成立農(nóng)村產(chǎn)權抵押融資風險補償專項基金、完善涉農(nóng)保險、成立擔保公司等來防范土地承包經(jīng)營權抵押貸款風險。
二、土地承包經(jīng)營權抵押貸款存在的問題
中長期、較大額度貸款投放不足是農(nóng)村地區(qū)的突出問題，這與當前農(nóng)業(yè)發(fā)展不相適應。信貸作為一種要素投入對農(nóng)業(yè)增長起到較突出作用(林毅夫，2003)，目前投放的農(nóng)村信貸以短期貸款為主。農(nóng)戶之所以難以獲得長期大額度貸款，一個極為重要的原因是農(nóng)戶缺乏有效的抵押擔保物。對于從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的人而言，最具價值的資產(chǎn)便是承包或流轉而來的農(nóng)村土地，利用它向金融機構進行抵押融資，便可以解決抵押擔保物缺乏的難題，從而破解中長期、較大額度貸款投放不足這一瓶頸問題。
(一)抵押權難實現(xiàn)首先從法律規(guī)定，土地承包經(jīng)營權流轉之后，不能改變所有權性質和用途，其次缺乏真正的土地流轉中介組織，土地承包經(jīng)營權流轉還需要各方自行協(xié)商實現(xiàn)。因此，當貸款無法收回時，銀行等金融機構難以處置抵押的土地承包經(jīng)營權，土地承包經(jīng)營權難以變現(xiàn)。
(二)抵押物價值難確定一是未成立相應的專業(yè)土地承包經(jīng)營權價值評估機構，未培訓和配置相應技能水平評估人員;二是沒有建立對農(nóng)村土地價值對應的標準，土地價值的評估沒有參照，土地承包經(jīng)營權價值評估主觀判斷成分較大，實際價值難以合理確定，評估價值往往低于土地承包經(jīng)營權實際價值;三是銀行業(yè)機構難以準確認定土地承包經(jīng)營權的實際價值，發(fā)放貸款的額度控制得較低。
(三)貸后管理難銀行發(fā)放貸款后為保證借貸資金的安全一般會選擇監(jiān)督資金的用途和項目的運行情況。但是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押貸款的借款人的借款目的是從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，項目地址在農(nóng)村，但大部分銀行的業(yè)務重心在城市，進行貸后管理的成本很高而使得銀行可能忽視或放棄貸后管理。
(四)貸款風險難以掌控一是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)受自然條件的約束。農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的政策風險，農(nóng)業(yè)是受政府管控嚴格的產(chǎn)業(yè)，農(nóng)產(chǎn)品價格比較難預測。二是操作存在風險，在對貸款項目的審查過程中存在忽略某些環(huán)節(jié)，如目前農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押存在價值評估不夠規(guī)范或者完全不走貸款抵押物價值評估這一操作程序，擔心付出較高的貸款抵押物價值評估費，而忽略這一程序。三是鄉(xiāng)鎮(zhèn)建設用地、招商引資項目建設用地、公共事業(yè)用地、國家高速公路用地等也會對土地承包經(jīng)營權的實現(xiàn)帶來風險。四是我國還沒有對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押貸款設立專門的法律文件，真正發(fā)生糾紛時無法得到法律的支持。
(五)法律不完善與產(chǎn)權不明晰農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押尚無明確的法律依據(jù)。根據(jù)我國《物權法》的規(guī)定，除買賣、公開協(xié)商等方式承包的四荒地等農(nóng)村土地可以抵押外，其他方式承包的農(nóng)村土地是不允許抵押的。現(xiàn)在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押試點工作已全面鋪開，然而法律保障工作卻沒跟進，這無疑會給農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押工作帶來困擾。
(六)金融機構放貸積極性不高由于農(nóng)村中、小額貸款的收益和成本同所承擔的風險不成正比，并且由前面分析可知，抵押物變現(xiàn)難在一定程度上會影響金融機構的積極性。加之金融機構，尤其是銀行的業(yè)務重心，關注熱點，主要集中在城市地區(qū)，往往更看重大企業(yè)，更注重大額業(yè)務，而忽視小企業(yè)，對農(nóng)民的創(chuàng)業(yè)貸款更是慎之又慎。并且適合農(nóng)村特點的電子化、票據(jù)化設施不足，農(nóng)戶辦理業(yè)務不方便。
三、完善我國土地承包經(jīng)營權抵押貸款的路徑
(一)培育土地承包經(jīng)營權抵押貸款的外部良好環(huán)境1.完善法律法規(guī)。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押貸款是農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的關鍵環(huán)節(jié)，但因《擔保法》、《物權法》等法律法規(guī)的約束，抵押處置存在一定的法律障礙。為配合農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押工作的全速推進，先行先試，建議相關部門進一步加強相關產(chǎn)權的法律框架建設，完善相關法規(guī)，出臺較為全面的農(nóng)村產(chǎn)權抵押融資管理辦法，明確規(guī)定農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的可抵押性，以便為農(nóng)村產(chǎn)權抵押貸款制度的推進提供相應的法律保障。2.建立土地流轉市場。首先，土地流轉市場的建立能夠進一步促進土地流轉，使土地形成規(guī)模化經(jīng)營，更有利于土地承包經(jīng)營權抵押貸款的實施;其次，當借款人無法償還貸款時，金融機構能夠及時地變現(xiàn)抵押物從而獲得補償，并且有正規(guī)、統(tǒng)一的流轉市場也會相應地降低交易費用，這是提高金融機構放款積極性的有力舉措;最后，也有利于有關部門建立制度化、規(guī)范化的土地流轉管理機制，加強對農(nóng)村土地流轉的指導和監(jiān)管，從而消除土地流轉中損害農(nóng)民權益的現(xiàn)象。此市場的主要功能:一是農(nóng)地流轉信息系統(tǒng)，及時收集與農(nóng)地流轉信息，使供求雙方能及時獲取土地流轉信息;二是促使供求雙方達成交易，并提供相關的交易服務;三是涉農(nóng)機構或者擔保公司可以通過該市場在較短時間內把抵押的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉變現(xiàn)，提高其開辦農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押貸款的積極性。3.設立專業(yè)評估機構制定評估標準。設立專業(yè)的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押價值評估機構，制定合理的評估標準，建立農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押價值評估制度。此制度需考慮兩點:一是政府應出臺評估標準細則，對不同等級的農(nóng)村土地制定相應價值標準以供參考;二是成立獨立的抵押價值評估機構，結合實際，根據(jù)農(nóng)地的地理位置及其他條件，綜合農(nóng)地流轉價格，制定科學的評估標準和操作辦法。對評估人員進行從業(yè)資格認證考核，憑證上崗，定期對評估人員進行培訓，確保評估水平。4.培育良好的外部環(huán)境。一是盡快完善農(nóng)村社會保障體系，逐步淡化土地的社會保障功能。在農(nóng)村社會體系尚未完善之前，可以對土地承包經(jīng)營權抵押設定一定的限制，以保障農(nóng)民免予破產(chǎn)。二是加快農(nóng)村信用體系的建設，培育良好的金融生態(tài)環(huán)境，為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押貸款業(yè)務的開展創(chuàng)造良好的外部環(huán)境。
(二)科學設計農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押貸款流程銀行業(yè)金融機構開展農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押貸款需要三個相互聯(lián)系的系統(tǒng)構成:一是貸款發(fā)放系統(tǒng);二是抵押品處置系統(tǒng);三是資金補充系統(tǒng)。其中貸款發(fā)放系統(tǒng)是主系統(tǒng)，它的正常運行需要另外兩個系統(tǒng)的配合和支持。三個系統(tǒng)有序運行，才能從根本上解決農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押貸款難實施的問題。首先，貸款申請階段。此階段包含抵押價值評估及貸款申請兩部分。資金需求者向評估機構提出評估申請，評估機構作為獨立的主體，按相應流程對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的價值進行評估。評估完成后，評估機構應向資金需求者出具兩份評估報告，資金需求者向涉農(nóng)機構基層網(wǎng)點提出貸款申請的同時，提交一份評估報告。涉農(nóng)機構基層網(wǎng)點在受理貸款申請時，可在登記機構進行查詢以驗證評估結果的真實性，然后按相應的比例計算貸款額度。其次，擔保階段。此階段由申請擔保及要求反擔保兩部分構成。涉農(nóng)機構基層網(wǎng)點向擔保公司申請擔保并提供相關資料。擔保公司受理擔保申請并按規(guī)定為其提供擔保。一旦涉農(nóng)機構無法收回貸款，擔保公司將承擔所擔保額度的損失。同時，擔保公司應向資金需求者提出反擔保，要求其提交評估報告的同時，將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權證交予擔保公司，并辦理農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押手續(xù)。擔保公司分別與資金需求者和涉農(nóng)機構簽訂擔保協(xié)議，并將結果報送登記機構進行登記公證。再次，貸款審批及發(fā)放階段。涉農(nóng)機構基層網(wǎng)點對貸款申請進行初步審查通過后，上報其抵押貸款審批部門。若材料齊全，符合規(guī)定，抵押貸款審批部門盡快予以批準，由基層網(wǎng)點向資金需求者發(fā)放貸款，同時涉農(nóng)機構和資金需求者雙方都需在登記機構進行貸款登記。此外，通過資金補充子系統(tǒng)，涉農(nóng)機構的資金來源主要由以下四部分構成:其自身吸收的存款、人民銀行再貸款、財政專項補貼以及向廣大社會公眾發(fā)行農(nóng)地債券，進而拓寬資金來源渠道，為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押貸款的發(fā)放提供了堅實的資金基礎。最后，還款和抵押品處置階段。貸款期限屆滿時，借款者若能按時足額還款，擔保公司所提供的擔保協(xié)議自動終結，擔保公司根據(jù)涉農(nóng)機構的貸款收訖通知，將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權證歸還給資金需求者;若借款者不能按時還款，涉農(nóng)機構則要求擔保公司按約定承擔相應擔保責任，擔保公司此時有權通過抵押品處置子系統(tǒng)變現(xiàn)抵押品以彌補損失。具體操作是，擔保公司在土地流轉中心將抵押的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉給農(nóng)地承包經(jīng)營權需求者，用所收取的轉讓費來彌補損失。
【論文關鍵詞】土地承包經(jīng)營權;流轉;意義;形式
1978年通過農(nóng)村改革實行了以家庭聯(lián)產(chǎn)承包為主的責任制,確立了農(nóng)戶的市場主導地位。1984年土地承包期確立為15年,1993年陸續(xù)到期,第2輪土地承包期確定為30年。1997年全國全面開展延長土地承包期30年的工作,到2000年第2輪延包基本完成,確立了新一輪土地承包關系。農(nóng)民普遍獲得了30年的農(nóng)村土地使用權,為土地承包經(jīng)營權流轉和進一步發(fā)展提供了前提。現(xiàn)將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的意義及形式總結如下。
1土地承包經(jīng)營權流轉的意義
我國總體已進入統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展和加快改造傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)、建設現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)的關鍵時期。農(nóng)業(yè)稅全面減免,國家實行強農(nóng)惠農(nóng)政策,農(nóng)業(yè)比較效益提高,農(nóng)地價值提升,農(nóng)業(yè)投資開發(fā)機遇增多,各類農(nóng)業(yè)經(jīng)營組織的農(nóng)地需求擴大。隨著經(jīng)濟的發(fā)展,農(nóng)民工進城就業(yè)的機會和就業(yè)環(huán)境改善,農(nóng)村勞動力轉移步伐加快。承包農(nóng)戶的農(nóng)地供給增加,發(fā)展現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)也迫切需要大量的土地來進行規(guī)模化、集約化、產(chǎn)業(yè)化、高效化的生產(chǎn)經(jīng)營,土地承包經(jīng)營權的流轉也越來越顯得迫切和重要[1-2]。
1.1有利于改造傳統(tǒng)農(nóng)業(yè),促進現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)發(fā)展
過去的小規(guī)模分散經(jīng)營、生產(chǎn)經(jīng)營組織化程度低,抗自然和市場風險能力低,生產(chǎn)技術科技含量低,農(nóng)業(yè)機械化成本高。通過土地流轉,在保證流出方經(jīng)濟利益的前提下,有利于擴大農(nóng)地經(jīng)營規(guī)模,發(fā)展規(guī)模經(jīng)營,有利于先進農(nóng)業(yè)生產(chǎn)技術的實施和推廣,有利于現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)機械裝備的使用和推廣,有利于提高農(nóng)業(yè)集約化水平,有利于發(fā)展家庭農(nóng)場、專業(yè)大戶、農(nóng)民專業(yè)合作社,提高農(nóng)業(yè)組織化程度。
1.2有利于農(nóng)地資源配置,促進土地合理利用
通過土地經(jīng)營權流轉,有利于農(nóng)民安心外出務工經(jīng)商,增加了農(nóng)民收入,有利于防止承包土地粗放經(jīng)營,甚至拋荒,減少土地資源的閑置和浪費,有利于科學配置和合理利用農(nóng)地資源,促進農(nóng)業(yè)生產(chǎn)結構調整和優(yōu)化。
1.3有利于完善家庭承包經(jīng)營,鞏固基本經(jīng)營制度
堅持農(nóng)村基本經(jīng)營制度,核心是穩(wěn)定和完善土地承包關系。土地承包經(jīng)營權流轉,必須明確土地承包經(jīng)營權歸誰、誰有權流轉、采取什么方式流轉。有利于加快農(nóng)村土地確權與登記頒證,落實農(nóng)民對承包土地的占有、使用、收益等權力,賦于農(nóng)民更加充分而有保障的土地承包經(jīng)營權,進而保證現(xiàn)有土地承包關系穩(wěn)定并長期不變[2]。
2土地承包經(jīng)營權流轉的主要形式
2.1轉包
轉包指承包方將部分或全部土地承包經(jīng)營權以一定期限轉給同一集體經(jīng)濟組織的其他農(nóng)戶從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。轉包后,原土地承包關系不變。原承包方繼續(xù)履行原土地承包合同規(guī)定的權利和義務。接包方按轉包時約定的條件對轉包方負責。轉包是人民群眾自發(fā)創(chuàng)造的土地承包經(jīng)營權流轉形式。這種形式在本集體經(jīng)濟組織內部進行,運作簡便,方式靈活,是農(nóng)戶間土地承包經(jīng)營權流轉的主要形式,對穩(wěn)定和促進農(nóng)村勞動力轉移就業(yè)、防止耕地撂荒、擴大土地經(jīng)營規(guī)模起到積極作用,但也有一定的局限性[3]。
2.2出租
出租是指承包方將部分或全部土地承包經(jīng)營權以一定期限租賃給他人從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。出租后原土地承包關系不變,原承包方繼續(xù)履行原土地承包合同規(guī)定的權利和義務。承租方按出租時約定的條件對承包方負責。出租是農(nóng)戶將承包土地租賃給本集體經(jīng)濟組織以外的農(nóng)戶、單位、個人及農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營組織的通稱。
2.3入股
入股是指實行家庭承包方式的承包方之間為發(fā)展發(fā)業(yè)經(jīng)濟,將土地承包經(jīng)營權作為股權,自愿聯(lián)合從事農(nóng)業(yè)合作生產(chǎn)經(jīng)營;其他承包方式的承包方將土地承包經(jīng)營權量化為股權,入股組成股份公司或者合作社等,從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。土地入股可以使農(nóng)戶與土地實際經(jīng)營者的利益有機結合起來,最大限度地獲得土地經(jīng)營的增值收益,但入股農(nóng)戶也要承擔相應的經(jīng)營風險。隨著農(nóng)民專業(yè)合作社的發(fā)展,將會帶動土地入股形式的發(fā)展。土地入股只能用于從事農(nóng)業(yè)合作生產(chǎn),不能組建公司法人。這是因為在農(nóng)村社會保障體系不健全、不完善和保障水平較低的情況下,農(nóng)戶所承包的土地仍是農(nóng)戶最可靠的生活保障。如果允許承包地入股組建股份公司或者股份有限公司,在企業(yè)出現(xiàn)經(jīng)營風險需要債務清償時,可能導致農(nóng)民失去承包地和生活保障,導致社會的不穩(wěn)定。《農(nóng)村土地承包法》《物權法》等法律也沒有允許土地承包經(jīng)營權入股組建公司法人的規(guī)定[4]。
2.4其他方式
除以上3種形式外,農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的形式還有轉讓、互換等。
3結語
土地承包經(jīng)營權的轉包和出租這2種形式是當前土地承包經(jīng)營權流轉的主要形式。對農(nóng)戶來說,既保留了承包土地的權利,又無需直接經(jīng)營土地就可以獲得穩(wěn)定的租金收入,也不承擔風險,因此農(nóng)戶積極性高。其不利之處在于租金收益相對較低,也不能得到承租方土地經(jīng)營的長期紅利。土地承包經(jīng)營權是設立在農(nóng)村土地集體所有基礎上的用益物權,其流轉形式是由法律規(guī)定的。流轉雙方采用何種方式、流轉期限如何確定等都要符合法律規(guī)定。一些地方探索創(chuàng)新的土地承包經(jīng)營權流轉形式,有的違反法律規(guī)定,要予以規(guī)范。總的來講,土地承包經(jīng)營權流轉的發(fā)展速度和規(guī)模要受到當?shù)剞r(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展水平、非農(nóng)產(chǎn)業(yè)吸納農(nóng)村勞動力的能力、農(nóng)村社會保障制度的完善程度、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉市場的發(fā)育程度、現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)組織方式發(fā)展狀況等多種因素制約。要進一步完善土地承包經(jīng)營權流轉的方式和方法,為全國的糧食安全、農(nóng)民增收做出更大貢獻,就必須綜合考慮各種因素,處理好各因素之間的關系。
參考文獻
論文摘要:平穩(wěn)有序地流轉土地承包經(jīng)營權解放了農(nóng)村生產(chǎn)力，促進了農(nóng)村繁榮、農(nóng)業(yè)增效和農(nóng)民增收。文章分析了當前我國在推進農(nóng)村土地流轉過程中存在的主要問題，并從制定政策措施、完善市場體系、健全管理機構和財政政策等方面提出了對策。
農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉是家庭承包經(jīng)營制度的完善和發(fā)展，是構建現(xiàn)代農(nóng)業(yè)模式，實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)結構調整的客觀需要。近年來，隨著工業(yè)化、城鎮(zhèn)化不斷推進，農(nóng)村二、三產(chǎn)業(yè)加快發(fā)展，農(nóng)村勞動力大量轉移，農(nóng)村土地流轉趨于加快，規(guī)模逐年擴大，呈現(xiàn)出了經(jīng)營主體多元化、流轉形式多樣化、利益關系復雜化的發(fā)展局面。在新的形勢下，如何促進農(nóng)村土地流轉的健康發(fā)展，是值得我們思考和研究的問題。
1、當前農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉中存在的問題
我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉，反映了生產(chǎn)要素的合理流動和優(yōu)化配置，總體是健康、有效的，但也存在一些不容忽視的問題。
1.1政策措施不完善
首先，隨著土地承包經(jīng)營權流轉規(guī)模擴大、速度加快、流轉對象和利益關系日趨多元，迫切需要地方政府出臺相關的具體措施，加強管理和服務，但目前除中央出臺的宏觀政策外，各地區(qū)尚未制定出臺指導土地流轉的具體政策措施，土地流轉缺乏政策的引導和規(guī)范，制約了農(nóng)村土地的流轉。
其次，對土地流轉的支持不到位。農(nóng)業(yè)生產(chǎn)投入大、周期長、風險高，收效慢，對大資本缺乏吸引力，而中小投資又往往受制于資金技術等原因不愿甚至不敢投人，加之目前我國許多地方的農(nóng)民流轉意愿不強，寧愿拋荒土地也不愿流轉，從目前的實際來看，各級政府尚未出臺針對流轉農(nóng)民和流人種田大戶、專業(yè)合作社和企業(yè)公司的具體支持政策，嚴重制約了農(nóng)村土地的流轉。
1. 2管理機制不健全
土地流轉市場尚未形成，轉出轉人之間缺乏足夠的信息聯(lián)系，阻礙著土地流轉在更多方式、更大范圍和更高層次上進行。轉包費、租賃費缺乏科學依據(jù)，沒有與之相關聯(lián)的評估、咨詢、公證、仲裁等中介機構。農(nóng)村土地流轉服務機構處于空缺狀態(tài)，致使土地承包經(jīng)營權流轉信息網(wǎng)絡無法建立，土地流轉供求信息不能及時有效溝通，而且二輪土地承包的一些遺留問題也得不到及時處理，不少地方存在著農(nóng)村土地承包經(jīng)營權落實不到戶，承包合同簽訂不到戶、不規(guī)范、承包經(jīng)營權證書發(fā)放不到位、流轉合同不規(guī)范等問題。
1.3流轉運作不規(guī)范
現(xiàn)在農(nóng)戶之間的土地流轉多是口頭協(xié)議，未通過簽訂流轉合同來規(guī)范流轉雙方的權利和義務，即使簽訂合同也存在手續(xù)不規(guī)范、條款不完備等問題，土地流轉登記管理難度大，特別是農(nóng)戶以口頭協(xié)商流轉的土地，縣、鄉(xiāng)農(nóng)村土地承包管理部門難以掌控，更無法登記備案。由于口頭合同穩(wěn)定性差，雙方利益無法受到法律保護，不便于管理，而且也為以后產(chǎn)生不必要的糾紛留下了隱患。同時口頭協(xié)議的隨意性也造成接包方缺乏長期經(jīng)營的打算，舍不得增加投人，積極性不高，不利于農(nóng)業(yè)的長遠發(fā)展。
1. 4服務保障措施不到位
首先，我國農(nóng)村的社會保障機制尚未形成，土地對農(nóng)民來說仍具有十分重要的社會保障和就業(yè)功能，這就決定了農(nóng)民不肯輕易離開土地。加之我國大部分城鎮(zhèn)化和縣域經(jīng)濟發(fā)展仍較滯后，二、三產(chǎn)業(yè)接納農(nóng)村勞動力的能力有限，許多農(nóng)戶仍靠種地維持生計，不敢也不能放棄土地承包經(jīng)營權，土地流轉只能是小規(guī)模和短期流轉，影響了土地資源的優(yōu)化配置和使用效率的提高。其次，土地流轉服務缺位。絕大多數(shù)鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村尚未成立土地流轉的服務機構，缺乏合理的引導和組織，沒有真正建立起資產(chǎn)評估、委托、法律咨詢、信息服務、流轉中介等服務機構，供求雙方很難找到一個合理的交易平臺。
1.5流轉違法現(xiàn)象時有發(fā)生
少數(shù)地方的基層干部對維護農(nóng)民的土地權益和堅持農(nóng)村基本經(jīng)營制度的重要性認識不足，不顧客觀實際，盲目對流轉下指標定任務，違背農(nóng)民意愿強行流轉。有的地區(qū)為了片面地追求農(nóng)業(yè)規(guī)模經(jīng)營和村集體經(jīng)濟發(fā)展，隨便改變土地承包關系，用行政手段將農(nóng)戶的承包地轉租給企業(yè)經(jīng)營，嚴重影響了農(nóng)民正常的生產(chǎn)和生活;有的地方為了降低開發(fā)成本，更多地招商引資，借土地流轉之名，隨意改變土地的農(nóng)業(yè)用途，并強迫農(nóng)民長時間，低價出讓土地經(jīng)營權。這些問題如不加以糾正，將引發(fā)許多矛盾，甚至動搖農(nóng)村基本經(jīng)濟制度。
2、促進農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的對策
土地承包經(jīng)營權流轉是一項復雜的、政策性很強的工作，事關農(nóng)民的切身利益，事關農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定大局。因此，要促進農(nóng)村土地的流轉，加快現(xiàn)代農(nóng)業(yè)建設步伐，就必須要明確思路，抓住影響土地流轉的關鍵環(huán)節(jié)和問題，突出重點，積極推進，確保農(nóng)村土地流轉的順利進行。
2. 1深化思想認識，確保“五個堅持”
一是堅持穩(wěn)定和完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度。以家庭承包經(jīng)營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經(jīng)營體制，是農(nóng)村的基本經(jīng)營制度，是黨的農(nóng)村政策的基石，必須毫不動搖地堅持。要賦予農(nóng)民更加充分而有保障的土地承包經(jīng)營權，現(xiàn)有土地承包關系要保持穩(wěn)定并長久不變。二是堅持尊重農(nóng)戶的土地流轉主體地位。尊重農(nóng)戶的選擇，流轉與否、采取何種方式流轉、流轉價格如何確定，要由農(nóng)戶來決定。要按照依法、自愿、有償?shù)脑瓌t引導農(nóng)戶流轉土地承包經(jīng)營權，不能強迫農(nóng)民進人土地承包經(jīng)營權流轉市場。三是堅持農(nóng)村土地流傳中“三個不得”原則。土地流轉的只是承包經(jīng)營權，不能在流轉中變更土地所有權屬性，侵犯農(nóng)村集體利益;農(nóng)地只能農(nóng)用，不能搞非農(nóng)建設和開發(fā);受讓方和農(nóng)村基層組織不能以任何借口強迫流轉或者壓低租金價格，侵犯農(nóng)民的合法利益。四是堅持因地制宜。土地使用權的流轉不能搞一刀切、一個模式，在條件尚不具備的地區(qū)，應提倡農(nóng)戶對自身所經(jīng)營的土地進行勞動積累，提高土地產(chǎn)出率。而在一些經(jīng)濟相對發(fā)達地區(qū)，農(nóng)民從事非農(nóng)生產(chǎn)的機會多且能獲得較穩(wěn)定的收人，應鼓勵其進行土地流轉。五是堅持管理、規(guī)范、有序。要切實加強對土地流轉的管理指導，建立健全流轉制度，強化流轉信息服務，規(guī)范流轉合同并加強管理，及時調節(jié)流轉糾紛，維護各方利益，確保土地流轉和規(guī)模經(jīng)營規(guī)范有序。
2. 2抓緊出臺制定促進土地流轉的政策措施
各省要結合實際，盡快制定出臺土地承包經(jīng)營權流轉實施意見，明確農(nóng)村土地流轉的指導思想、總體目標、基本原則以及加快農(nóng)村土地流轉、推進規(guī)模經(jīng)營、提高土地經(jīng)營效益等方面的政策措施，指導和規(guī)范農(nóng)村的土地流轉，加強管理和服務，使土地流轉有法可依。同時，各級政府和各級部門要盡快制定出臺支持土地流轉的具體措施，對土地流出的農(nóng)民進行獎勵，做好各種保障服務，解除農(nóng)民的后顧之憂，提高流轉意愿;加大對種田大戶、專業(yè)合作社和一些龍頭企業(yè)的扶持力度，提高他們的投資意愿，推動規(guī)模經(jīng)營;建立健全土地流轉的服務機構，不斷完善服務措施，規(guī)范農(nóng)村土地流轉。 轉貼于
2. 3切實解決好農(nóng)村土地二輪承包遺留問題
穩(wěn)定農(nóng)村土地承包關系，把農(nóng)民土地承包經(jīng)營權長久不變的政策落到實處。按照有關法律和政策要求，二輪承包時簽訂的耕地承包合同，承包期限不達30年的，要補簽到30年;對尚未簽訂農(nóng)村土地承包合同或合同簽訂不規(guī)范的，要補簽或重新簽訂規(guī)范的書面合同;對沒有按照國家規(guī)定式樣制發(fā)承包經(jīng)營權證書的，縣(市、區(qū))要安排落實經(jīng)費印制，補、換發(fā)到戶;土地承包合同檔案資料不健全的要收集整理歸檔，妥善保管。
2. 4規(guī)范土地流轉行為，確保流轉規(guī)范有序
以實施流轉合同制和備案制為重點，規(guī)范流轉行為。按照農(nóng)村土地流轉合同示范樣本，結合本區(qū)域的實際，指導流轉雙方簽訂規(guī)范性合同文本，報發(fā)包方和鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)經(jīng)管理機構備案。建立農(nóng)村土地流轉合同鑒證制度，對流轉合同及有關資料進行歸檔并妥善保管。建立流轉情況登記冊，及時記載和反映流轉情況，對以轉包、出租或其它方式流轉的要及時辦理相關備案登記，以轉讓、互換方式流轉的要及時辦理有關承包合同和土地承包經(jīng)營權證變更手續(xù)。
2. 5完善流轉市場體系，加強流轉管理服務
首先，建立健全土地流轉服務網(wǎng)絡和信息體系，搭建土地流轉信息平臺，做好流轉規(guī)劃、匯集信息、溝通供求、價格評估等工作。在有條件的市、縣建立農(nóng)村產(chǎn)權擔保公司等中介機構，為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉進行行為擔保，開展土地評等定級和估價工作，加強地籍管理和土地市場管理。其次要構建農(nóng)村土地承包糾紛調解仲裁體系。在縣級成立農(nóng)村土地承包糾紛仲裁委員會，鄉(xiāng)鎮(zhèn)成立農(nóng)村土地承包糾紛調解委員會，村級設立土地承包糾紛調解小組。鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)村土地承包糾紛調解委員會或村級土地承包糾紛調解小組負責對土地承包及流轉糾紛進行調解。縣級農(nóng)村土地承包糾紛仲裁委員會負責對雙方當事人不愿協(xié)商、調解或協(xié)商、調解不成，申請仲裁的糾紛進行仲裁。
2. 6健全農(nóng)經(jīng)管理機構，加強對流轉的指導
盡快建立健全鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)村經(jīng)營管理工作機構，由基層農(nóng)村經(jīng)營管理工作機構承擔土地承包經(jīng)營權流轉服務工作。進一步加強農(nóng)經(jīng)管理機構和隊伍建設，強化農(nóng)經(jīng)部門工作職能，建立健全職能明確、權責一致的農(nóng)經(jīng)行政管理體制，充分發(fā)揮農(nóng)經(jīng)管理機構在行政執(zhí)法、行政管理、行政監(jiān)督的職能作用，不斷提高服務水平。
內容提要: 農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的出租、代耕是土地承包經(jīng)營權的債權性流轉方式，反租倒包模式本質上是在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的基礎上建立起的雙層租賃結構。土地承包經(jīng)營權的轉讓、互換、抵押是導致物權變動或設定的流轉方式。土地承包經(jīng)營權的轉包行為是一種設定與永佃權相當?shù)拇渭壋邪?jīng)營的行為。在土地承包經(jīng)營權入股的運作過程中，農(nóng)民一般是在其土地承包經(jīng)營權上設定次級承包經(jīng)營權并將該權利移轉給合作社或者公司，從而獲得相應的股權。
“流轉”是一個來自于生活的術語，它包含了一系列法律性質與法律效果各異的由法律行為所引起的法律關系。從農(nóng)村土地承包經(jīng)營權人的角度來看，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉是指農(nóng)村土地承包經(jīng)營權人所進行的依法處分自己的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權或者在農(nóng)村土地上設定物權性負擔、債權性負擔或者其他相關權利的行為。從目前的實踐來看，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的流轉包括農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的轉讓、轉包、抵押、出租、入股等。據(jù)統(tǒng)計，到 2008 年底，全國土地承包經(jīng)營權流轉面積達到1． 09 億畝，占農(nóng)戶承包耕地總面積的 8． 9% ，其中通過轉包占 54% ，出租占 26． 2% ，轉讓占 6． 2% ，互換占 4． 4%，入股占 4． 4%，其他占 4． 8%（注：數(shù)據(jù)來自朱雋： 《農(nóng)業(yè)部： 土地流轉要充分尊重農(nóng)民意愿》，人民日報 2009 年 8 月 2 日，參見 http： / /nc． people． com． cn/GB /61154 /9771278． html，最后瀏覽日期 2010 年 2 月 15 日。）。到 2009 年 9 月，全國土地承包經(jīng)營權流轉比例升至約11% ，在浙江等省份，流轉比例已近 30% ，各種流轉形式所占之比例基本與 2008 年底持平（注：數(shù)據(jù)來自劉凌云： 《土地流轉改變中國農(nóng)村》，新財富 2009 年 11 月 13 日，參見網(wǎng)頁 http： / /www． p5w． net/newfortune/qian-yan /200911 / t2670878． htm，最后瀏覽日期 2010 年 2 月 15 日。）。在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的流轉發(fā)展異常迅速的形勢下，探討實踐中普遍存在的出租、代耕、反租倒包、互換、轉讓、抵押、轉包以及入股等農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉形式的法律屬性、法理內涵及制度完善問題，對于夯實社會主義新農(nóng)村建設的土地權利基礎具有重大意義。
《土地承包經(jīng)營法》第 32 條以及《物權法》第 128 條集中對土地承包經(jīng)營權的流轉作出了規(guī)定。從其內容來看，我國將土地承包經(jīng)營權區(qū)分為家庭承包方式獲得承包經(jīng)營權與通過非家庭承包獲得承包經(jīng)營權，并分別對其做出了規(guī)定。通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權可以依法采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉，但不能用來抵押，流轉方式受到一定的限制； 通過非家庭承包方式取得的承包經(jīng)營權的流轉則幾乎不受限制，可以轉包、出租、互換，可以進行抵押，下面我們主要對通過家庭方式取得的土地承包經(jīng)營權的流轉問題進行探討。
一、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權出租、代耕、反租倒包的法理分析
從法理分析的角度，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的出租、代耕、反租倒包是三種典型的債權式流轉方式。出租是產(chǎn)生租賃關系的土地承包經(jīng)營權流轉方式。《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉管理法辦法》對此解釋道： “出租是指承包方將部分或全部土地承包經(jīng)營權以一定期限租賃給他人從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。出租后原土地承包關系不變，原承包方繼續(xù)履行原土地承包合同規(guī)定的權利和義務。承租方按出租時約定的條件對承包方負責。”出租是一種產(chǎn)生租賃關系的行為，在出租人與承租人之間因承包經(jīng)營權出租合同而產(chǎn)生債權債務關系。租賃契約的有效存在與承租人對土地的實際占有為承租人支配土地的權利依據(jù)與事實基礎。承租人在占有承租土地的占有關系之長期存在進一步強化了承租人對承租地的權利，使承租人近乎享有一種基于債權關系而產(chǎn)生的對物的支配效力，但這并不能改變土地租賃法律關系依然是債之法律關系的基本屬性。出租承包經(jīng)營權合同除了需遵守農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的原則外，可以由出租人與承租人自由協(xié)商確定。由于出租對應規(guī)范的租賃契約形態(tài)，出租這一流轉方式在實踐中獲得普遍認同，相關糾紛也較容易按照租賃合同約定而解決。
我國農(nóng)村地區(qū)還普遍存在代耕現(xiàn)象。“所謂代耕，是指承包人在不改變與集體的承包關系的情況下，以支付一定對價為條件，委托他人或經(jīng)濟組織在其承包地上進行耕種的行為。”[1]在代耕關系中土地承包經(jīng)營權仍由承包方享有，土地承包經(jīng)營權并不發(fā)生移轉，受托人以承包方的名義在承包地上進行耕種，代耕實質上是一種創(chuàng)設債權債務關系的普通債權行為。在代耕法律關系中代耕人以代耕合同為基礎，享有基于債權與占有事實而產(chǎn)生較租賃關系更為短暫的對農(nóng)地的支配性權利。代耕形式在實踐中的進一步發(fā)展導致了帶有一定代耕特征的“托管”流轉方式出現(xiàn)。“托管”流轉模式在實踐中具體的做法是由農(nóng)戶組建的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社( 或稱土地合作社) 為無暇或無力耕種土地的農(nóng)戶代為管理和耕種土地，由被代耕的農(nóng)戶向合作社繳納一定的管理及生產(chǎn)費用。托管農(nóng)地的合作社可以對委托其代耕的農(nóng)地進行統(tǒng)一的規(guī)劃、統(tǒng)一的管理和規(guī)模化經(jīng)營，表明“托管”模式下的代耕并不完全同于農(nóng)戶之間自發(fā)的代耕[2]。
我國一些農(nóng)村地區(qū)出現(xiàn)了反租倒包的經(jīng)營形式。反租倒包的雛形可以追溯到改革開放初期在北京順義地區(qū)進行試驗農(nóng)場規(guī)模經(jīng)營，該試驗農(nóng)場經(jīng)營的基本方式是土地承包給農(nóng)民，在此基礎上土地再租賃給集體或者集體中的具有機械化或者規(guī)模經(jīng)營能力的大戶。目前反租倒包在沿海地區(qū)發(fā)展較為迅速。反租倒包的基本做法是在堅持農(nóng)民土地承包經(jīng)營權的基礎上，將土地反租給集體經(jīng)濟組織或村委會，再由集體經(jīng)濟組織或村委會將土地租給種田大戶或者農(nóng)業(yè)公司，由他們進行土地的規(guī)模經(jīng)營。反租倒包后種糧大戶或農(nóng)業(yè)公司會雇傭農(nóng)民進行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，因此，反租倒包會在一定程度上提高農(nóng)民的收入，也會提高農(nóng)業(yè)的集約經(jīng)營程度。反租倒包為主要形式的規(guī)模經(jīng)營需要農(nóng)民有穩(wěn)定的非農(nóng)收入來源來保障，并須在保障農(nóng)民的承包經(jīng)營權及其收益權的前提下才能實施。同時，反租倒包要求種糧大戶和農(nóng)業(yè)公司必須進行高附加值的農(nóng)業(yè)經(jīng)營以彌補農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)自身的不足，這也制約反租倒包的發(fā)展。反租倒包模式的特點是在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的基礎上建立起了雙層租賃結構，即農(nóng)戶以租賃的方式將土地租賃給集體，集體再通過轉租的形式將土地租賃給種糧大戶或者公司。在反租倒包中，集體再次將土地權利流轉第三方時使用了“包”的用語，但實質該次流轉依然是一種土地權利的租賃。由于集體通過反租形式從出租農(nóng)戶那里獲得的是一種以土地為標的物的債權以及依據(jù)該債權而享有的基于債權關系的支配權，所以集體在“倒包”中所能轉移給種糧大戶或者公司也是一種債權和基于債權關系的支配權。“返租倒包”中的包字的應用說明了現(xiàn)實中存在著強化租賃權保護承租人的現(xiàn)實需要。在反租倒包的過程中，要謹防集體經(jīng)濟組織或者村民委員等集體土地所有權行使主體強迫農(nóng)民出租自己享有土地承包經(jīng)營權的土地，導致農(nóng)民難以再以土地為基礎進行農(nóng)業(yè)經(jīng)營，形成種田大戶與農(nóng)業(yè)公司對農(nóng)民土地的變相兼并。
二、土地承包經(jīng)營權的互換、轉讓的法理分析
土地承包經(jīng)營權的轉讓、互換是涉及到農(nóng)村土地承包經(jīng)營權變動的兩種重要的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉方式。
土地承包經(jīng)營權的轉讓，是對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權進行法律處分的最徹底方式，是指土地承包經(jīng)營權人將其擁有的未到期的土地承包經(jīng)營權移轉給他人的行為。土地承包經(jīng)營權的轉讓導致了原承包經(jīng)營權人的承包經(jīng)營權的消滅和受讓人的土地承包經(jīng)營權的產(chǎn)生。為了保障農(nóng)地被合理用于農(nóng)業(yè)經(jīng)營，《農(nóng)村土地承包法》和《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉管理辦法》都要求“受讓方須有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力”。除此之外，法律針對“家庭承包”和“其他方式的承包”做出了不同的規(guī)定。對于家庭承包，轉讓前提是原土地承包經(jīng)營權人有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)收入或者有穩(wěn)定的收入來源，并經(jīng)發(fā)包方同意（注：《農(nóng)村土地承包經(jīng)營法》第 41 條規(guī)定： “承包方有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源的，經(jīng)發(fā)包方同意，可以將全部或者部分土地承包經(jīng)營權轉讓給其他從事生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶，由該農(nóng)戶同發(fā)包方確立新的承包關系，原承包方與發(fā)包方在該土地上的承包關系即行終止。”這實際上是繼承、總結并提升了司法實踐最初對土地承包經(jīng)營權轉讓的規(guī)定。）； 對于“其他方式的承包”，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的轉讓并沒有被設定任何的限制。在土地承包經(jīng)營權的轉讓過程中，存在一個土地承包經(jīng)營權的轉讓是否要經(jīng)過發(fā)包方的同意的問題。《農(nóng)村土地承包法》第37 條“采取轉讓方式流轉的，應當經(jīng)發(fā)包方同意”的規(guī)定并不符合法理。“考慮到農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的相當所有權屬性，考慮到土地承包經(jīng)營權的轉讓對集體成員變動的積極影響，也考慮到歷史上中國的土地權利是高度流轉的以及宅基地使用權的轉讓不需要代行主體同意的狀況，筆者認為未來立法應當取消農(nóng)民轉讓土地承包經(jīng)營權需經(jīng)過發(fā)包方同意的限制。”[3]
土地承包經(jīng)營權的互換，是土地承包經(jīng)營權人將自己的土地承包經(jīng)營權交給他人行使，自己行使從他人處換來的土地承包經(jīng)營權。互換一般只限于在集體經(jīng)濟組織內部進行，針對這一點《農(nóng)村土地承包法》第 40 條規(guī)定： “承包方之間為了方便耕種或者各自需要，可以對屬于同一集體經(jīng)濟組織的土地承包經(jīng)營權進行互換。”互換所導致的物權法效果是兩個土地承包經(jīng)營權的權利人發(fā)生變動。從性質來說，互換在量上是兩個土地承包經(jīng)營權相互轉讓行為的結合； 在質上，互換是一種特殊的轉讓承包經(jīng)營權的行為，即這種轉讓僅僅限于集體經(jīng)濟組織內部，不會引起集體共有人的變動。因此，互換這種土地承包經(jīng)營權流轉的方式發(fā)揮作用的范圍有限。農(nóng)戶互相之間互換耕地，可以達到便利耕作、避免農(nóng)地的過分細碎化的效果。
在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權在轉讓與互換時，存在的問題是何時發(fā)生土地承包經(jīng)營權變動的效力。《物權法》第 129 條規(guī)定： “土地承包經(jīng)營權人將土地承包經(jīng)營權互換、轉讓，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權登記； 未經(jīng)登記的不得對抗第三人。”從該條的規(guī)定來看，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的轉讓與互換不需要經(jīng)過登記就可以實現(xiàn)，即農(nóng)村土地承包經(jīng)營權轉讓與互換合同發(fā)生效力則農(nóng)村土地承包經(jīng)營權變動，在土地承包經(jīng)營權的變動中土地承包經(jīng)營權的登記僅僅是發(fā)生對抗效力的要件。
將登記作為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權變動的對抗要件，優(yōu)點是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的變動可以較為容易的實現(xiàn)，缺點是其會帶來糾紛并危及交易安全。由于未經(jīng)登記就可以產(chǎn)生土地承包經(jīng)營權變動的效力，土地承包經(jīng)營權人客觀上可以將土地承包經(jīng)營權多次轉讓，產(chǎn)生一個土地承包經(jīng)營權多次轉讓問題。理論上，承包經(jīng)營權人將承包經(jīng)營權第一次轉讓后，就不再享有土地承包經(jīng)營權，但是由于未經(jīng)登記原承包經(jīng)營權依然存在著權利的外觀，其依然存在著再次轉讓原承包經(jīng)營權的可能性。在原承包經(jīng)營權人將土地承包經(jīng)營權轉讓給數(shù)個權利人的情況下，誰才是真正的享有土地承包經(jīng)營權，誰才是真正的權利人的問題就產(chǎn)生了。確立“未經(jīng)登記的不得對抗第三人”的規(guī)則僅僅在有限范圍內解決了這一問題，它明確了登記人享有的“土地承包經(jīng)營權”具有最優(yōu)的效力，從而在確立了一個判定誰是真正權利人的規(guī)則。但是這一模式在理論上存在著諸多的矛盾。在理論上轉讓土地承包經(jīng)營權的行為是一個處分行為，權利人僅能進行一次該種行為，即原土地承包經(jīng)營權人在將權利轉讓給第一個受讓人時，他就應不再享有土地承包經(jīng)營權，它將不能再次進行以下的土地承包經(jīng)營權轉讓，即按照物權變動的基本法理，在僅依轉讓合同就可以實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權轉讓的情況下，第一受讓人將取得承包經(jīng)營權。轉讓合同產(chǎn)生轉讓效力的邏輯結果應當是僅僅第一個受讓人才能取得承包經(jīng)營權，其承包經(jīng)營權的絕對性應當具有排斥一切干涉的效力。第一受讓人的承包經(jīng)營權具有排斥任何其他的承包經(jīng)營權的效力，即它的承包經(jīng)營權的存在將導致其他任何土地承包經(jīng)營權的設定不能。但是，問題在于由于未經(jīng)登記，原承包經(jīng)營權人依然享有權利的外觀，依然會有第三人與之簽訂轉讓協(xié)議而受讓承包經(jīng)營權。嚴格的講，由于原承包經(jīng)營權人已經(jīng)將土地承包經(jīng)營權轉移，其第二次轉讓土地承包經(jīng)營權的行為就成為了無權處分，不能再直接發(fā)生權利變動的效力。在現(xiàn)實的生活中，很多第三人都會信賴原承包經(jīng)營權人的權利外觀，而與之共同進行再次轉讓的行為。在這種情況下，由于第三人代表了交易的秩序，保護第三人的利益就具有合理性，“未經(jīng)登記的不得對抗第三人”的規(guī)則正是在這種意義上提供了一個保護第三人的合理規(guī)則。“未經(jīng)登記的不得對抗第三人”的規(guī)則一個形式前提是原承包經(jīng)營權人的受讓人都取得了“承包經(jīng)營權”，只是效力上有所不同，登記的“承包經(jīng)營權”的效力強于未經(jīng)登記的“承包經(jīng)營權”，其貫徹的結果也正是登記的權利人的權利排斥了其他權利人。顯然，“未經(jīng)登記的不得對抗第三人”的規(guī)則與其前提轉讓合同生效時權力轉移的規(guī)則相矛盾。總之，《物權法》為土地承包營權轉讓所設定的轉讓合同生效時，承包經(jīng)營權轉讓，未經(jīng)登記的不得對抗第三人的規(guī)則存在著邏輯上的混亂與矛盾，既不利于物權與債權的真正區(qū)分，也不利于交易安全的真正實現(xiàn)。
《物權法》確立的土地承包經(jīng)營權變動的這一規(guī)則著眼于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權未普遍進行登記與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權很少轉讓的現(xiàn)實，帶有現(xiàn)實主義的氣息。在當前中國農(nóng)村依然保存著歷史上形成的“差序格局”，依然是“熟人社會”情況下，這一規(guī)則還具有一定適應性。但是，現(xiàn)在農(nóng)村人口流動的趨勢已經(jīng)出現(xiàn)，很多農(nóng)民已經(jīng)開始流入城市進行非農(nóng)勞動，并試圖在城市定居； 相對發(fā)達地區(qū)的農(nóng)民也已經(jīng)開始就近工業(yè)化，在當?shù)剞D變?yōu)楫a(chǎn)業(yè)工人，土地承包經(jīng)營權轉讓的需要已經(jīng)出現(xiàn)。隨著中國城市化與工業(yè)化的發(fā)展與農(nóng)業(yè)人口向城市轉移以及農(nóng)村土地承包經(jīng)營權轉讓的普遍化，這一模式不利于交易安全弊病必將會帶來大量的農(nóng)地轉讓糾紛，危及農(nóng)地流轉秩序的建立。
此外，互換與轉讓中展現(xiàn)出來的土地承包經(jīng)營權變動模式偏離了《物權法》總則部分要求基于法律行為發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動在登記時實現(xiàn)的物權形式主義立法模式。雖然這一模式是對歷史經(jīng)驗的總結而且在土地登記機關在農(nóng)村并未普遍建立的情況下，具有現(xiàn)實合理性。但是，由于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權是中國農(nóng)村中最重要的物權，它對《物權法》總則中的物權變動模式的偏離，會使農(nóng)村土地物權變動模式呈現(xiàn)出總體上偏離《物權法》總則的危險。從各國( 地區(qū)) 立法的經(jīng)驗來看，各國( 地區(qū)) 不動產(chǎn)物權的變動模式一般都是統(tǒng)一的，德國、日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)的民法典均是如此。因此《物權法》應當在未來適當?shù)臅r候修改農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的設定與變動規(guī)則，應當在承認已經(jīng)設定的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的基礎上，逐步將其變更為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權在登記時設立與變動的規(guī)則。在統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度在農(nóng)村普遍建立之后，需要逐步實現(xiàn)對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的普遍登記，對于歷史上已經(jīng)設定的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權而未登記的土地承包經(jīng)營權，需要限制其轉讓，建立起不登記不能轉讓的規(guī)則。對于通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得承包經(jīng)營權，《農(nóng)村土地承包法》第 49條確立一個近似的不取得承包經(jīng)營權證不能流轉的原則，該原則在實踐中的貫徹也取得了較好的效果，未來的農(nóng)村土地立法可以吸取這一經(jīng)驗（《農(nóng)村土地承包法》第49 條規(guī)定： “通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權證或者林權證等證書的，其土地承包經(jīng)營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉。”對此作反面解釋，則為未取得土地承包經(jīng)營權證或者林權證等證書的，不能流轉。《農(nóng)村土地承包法》第 49 條確立了一個通過其他方式取得農(nóng)村土地承包經(jīng)營權未獲得權利證書不能變動，甚至是不能流轉的原則。從實現(xiàn)來看，它在運作中取得了良好的效果。未來我國《物權法》的修改需要在建立完善的不動產(chǎn)登記制度的基礎上，建立已經(jīng)設立的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權未經(jīng)登記不得轉讓的規(guī)則。）。
三、土地承包經(jīng)營權轉包的法理分析與次級承包經(jīng)營權的創(chuàng)設
轉包是一種產(chǎn)生時間最早的土地承包經(jīng)營權流轉方式，也是現(xiàn)實中農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的最重要形式之一。轉包最初發(fā)生在集體經(jīng)濟組織成員之間，后來也主要被界定為發(fā)生在集體經(jīng)濟組織成員之間的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉方式。農(nóng)業(yè)部的《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉管理辦法》( 2005 年) 將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權轉包定義為“承包方將部分或全部土地承包經(jīng)營權以一定期限轉給同一集體經(jīng)濟組織的其他農(nóng)戶從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營”，轉包農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的農(nóng)戶一般被稱為“轉包戶”，接受轉包的同一集體經(jīng)濟組織內的農(nóng)戶被稱為“接包方”。由于轉包是來源于實踐而且未經(jīng)過準確定義的詞匯，因此，在調研中筆者發(fā)現(xiàn)該詞在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的流轉實踐中含義很不確切。轉包這一詞匯在實踐幾乎包含了集體成員之間的大部分的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉關系，短期的、長期的、不定期的轉包都存在。
從法律規(guī)定來看，轉包是一種與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權出租、互換、轉讓并列的流轉方式。問題是轉包與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的出租、轉讓之間到底存在什么樣的區(qū)別? 轉包到底會產(chǎn)生什么樣的法律后果? 涉及到轉包的一個最重大的法律問題就是轉包的法律定性問題。從《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉管理辦法》( 以下簡稱《管理辦法》) 第 35 條來看，該辦法依據(jù)中國農(nóng)村中對這一用語的現(xiàn)實使用狀況，將轉包和出租的區(qū)別主要界定為流轉對象不同，前者限于集體經(jīng)濟組織內部，后者無限制性規(guī)定。但是這種區(qū)別顯然不是本質性的，如果僅僅是流轉的對象不同，但是權利屬性上卻完全一致，那么土地承包經(jīng)營權的轉包就可以完全并入到農(nóng)村土地承包經(jīng)營權租賃的范疇。但是，法律一直以來都是將轉包作為與租賃相區(qū)別的方式，而未將其并入到租賃之中。如果轉包確實是與租賃不同的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉方式，那么就需要深刻探討兩者之間的區(qū)別。
從法理上講，轉包應當被定性為一種在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的基礎上，再次設定一種與永佃權相當?shù)男挛餀嗟姆尚袨椤?/p>
首先，轉包行為是一種包含著設定支配權意思表示的法律行為。“包”字在中國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的實踐中出現(xiàn)了一種用來指稱農(nóng)地物權設定的趨勢，“包”的這種含義最初起源于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的設定，在轉包的實踐中得到進一步應用。在大部分農(nóng)民群眾樸素的法律意識中，“包”和“租”字是有區(qū)別的，這種區(qū)別就是通過“包”獲得的農(nóng)地權利在效力上強于通過“租”獲得農(nóng)地權利。在農(nóng)民樸素的觀念中，在轉包的過程中，原承包經(jīng)營權人所享有的承包經(jīng)營權所具有的效力( 絕對效力) 通過“包”的方式傳遞給了“接包方”。因此，轉包所產(chǎn)生出來的效力高于出租。這種權利傳遞的結果使得“轉包戶”不得以任何理由干涉“接包方”，不得以支付違約金解除承包合同為由而排斥掉接包方對接包地的權利，正如同在農(nóng)村土地承包中發(fā)包方不得干涉、收回承包地一樣，即一旦轉包后就形成了一個直接對農(nóng)地的權利，在轉包合同規(guī)定的空間內既使原承包經(jīng)營權人也難以排除接包人的農(nóng)地權利。農(nóng)民的這種樸素觀念是簡單的，但是其中卻蘊含著物權與債權區(qū)分的深刻法理。轉包后既使轉包人也不得排除“接包方”的農(nóng)地權利，說明“接包方”的農(nóng)地權利是一種對物的支配權，是一種絕對性的權利。
其次，轉包迥異于產(chǎn)生債權的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權出租。從《流轉管理辦法》第 35 條來看，該辦法依據(jù)中國農(nóng)村中對這一用語的現(xiàn)實使用狀況，將轉包和出租的區(qū)別主要界定為流轉對象不同，前者限于集體經(jīng)濟組織內部，后者無限制性規(guī)定。但是這種區(qū)別顯然不是本質性的。在理論上，出租是一種產(chǎn)生租賃關系的法律行為，在出租人與承租人之間因承包經(jīng)營權出租合同而產(chǎn)生債權債務關系。通過租賃方式設定的農(nóng)地權利首先表現(xiàn)為承租人對出租人的權利，這種權利對出租人的約束性使得承租人可以以此為紐帶而使用農(nóng)地，即在租賃關系中，承租所獲得的權利首先是指向出租人的，以此為基礎才表現(xiàn)為對農(nóng)地的權利。在租賃關系中，出租人負有一項將農(nóng)地提供給承租人使用的義務，在他遵守契約的情況下，他可以通過自己履行契約的行為而使承租人得以使用農(nóng)地。但是，他同樣可以選擇不履行契約義務，承擔違約責任而排除承租人的權利。在轉包關系中，“接包方”享有一個直接支配農(nóng)地并排除包括轉包人在內的所有人進行非法干涉的權利。從法理的角度來看，轉包與租賃的本質區(qū)別在于轉包是一種產(chǎn)生新物權的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉行為，而租賃僅僅是一種產(chǎn)生債權性土地權利的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉方式。
再次，轉包完全不同于徹底變動農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的轉讓。雖然政策文件與立法文件都一向將轉包與轉讓并列，但轉包與轉讓的區(qū)別是明顯而根本的。土地承包經(jīng)營權的轉讓，是對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權最徹底的處分方式，是指土地承包經(jīng)營權人將其擁有的未到期的土地承包經(jīng)營權移轉給他人的行為。土地承包經(jīng)營權的轉讓導致了原承包經(jīng)營權人之土地承包經(jīng)營權的消滅和受讓人的土地承包經(jīng)營權的產(chǎn)生。在轉包的情況下，原承包經(jīng)營權人的承包經(jīng)營權并不消滅，只是在其上又產(chǎn)生了一個新的物權性的農(nóng)地權利。由于在同一時刻只能存在著一個直接占有與使用農(nóng)地的土地權利，因此，轉包的結果只能是“接包戶”直接占有承包地進行經(jīng)營，而原土地承包經(jīng)營權人的土地承包經(jīng)營權虛化為一種間接占用農(nóng)村土地虛化性權利。在轉包關系中，原土地承包經(jīng)營權人仍可以以其土地承包經(jīng)營權為基礎而保持著其與集體之間的聯(lián)系，并以此為基礎向接包人收取地租； “接包人”以其所享有的支配農(nóng)村土地的權利為基礎，占有并使用著農(nóng)村土地。
在理論上，轉包的法律性質應當定位為新物權———次級承包經(jīng)營權的創(chuàng)設。實際上，轉包的結果是產(chǎn)生了一個新的與永佃權相當物權，接包人所享有的權利基本符合承包經(jīng)營權的定義，接包人享有了對農(nóng)地進行占有、使用和收益的權利。但是，接包人所享有的這樣的一個新的承包經(jīng)營權又與原承包經(jīng)營權人的承包經(jīng)營權不同。接包人的承包經(jīng)營權是以原承包經(jīng)營權人的承包經(jīng)營權為基礎設定的，并事實上限制了原承包經(jīng)營權人的承包經(jīng)營權，使后者僅僅只能在價值形態(tài)上實現(xiàn)。由于接包人的承包經(jīng)營權是以原承包經(jīng)營權人的承包經(jīng)營權為基礎設定的，因此，可以將之稱為次級承包經(jīng)營權。由于原承包經(jīng)營權人不再直接對農(nóng)村土地進行直接的占有和使用，僅僅由次級承包經(jīng)營權人對農(nóng)地進行直接的占有和使用，因此，承包經(jīng)營權與次級承包經(jīng)營權是可以同時存在于農(nóng)村土地之上的。承包經(jīng)營權與次級承包經(jīng)營權可以同時存在于農(nóng)地之上的事實說明通過家庭承包經(jīng)營方式取得承包經(jīng)營權更接近所有權，而不能被簡單的歸入用益物權的行列。從大陸法系的農(nóng)地權利設置狀況來看，他們一般在農(nóng)地所有權基礎之上再設定永佃權( 農(nóng)用權) 或者農(nóng)地租賃權，通過永佃權( 農(nóng)用權) 來實現(xiàn)非所有權人( 永佃權人) 對農(nóng)地的穩(wěn)定性的支配與利用。由于通過家庭承包方式取得承包經(jīng)營權在性質上與西方國家的農(nóng)地所有權最為接近，因此，我國允許在通過家庭方式取得承包經(jīng)營權上設定次級農(nóng)村土地承包經(jīng)營權與其他國家或地區(qū)允許在農(nóng)地上設置永佃權( 農(nóng)用權) 是相同的。
雖然我國的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉立法已經(jīng)明確肯定了轉包這種流轉方式，但是并未能明確地將轉包的后果界定為次級承包經(jīng)營權的設定，這導致了現(xiàn)實轉包狀況的復雜與混亂。實踐中，農(nóng)民一方面樸素地認為轉包產(chǎn)生的權利強于租賃產(chǎn)生的權利，轉包合同較之于租賃合同具有更強的約束力。轉包合同中一般含有特定期限內不得變動的條款，這些條款也在糾紛中為法院強制履行的判決所認可。另一方面，由于轉包所產(chǎn)生的農(nóng)地權利的物權效力沒有被法律所明確確認，轉包在事實上處在一個模糊的灰色區(qū)間。在通過轉包設定次級農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的現(xiàn)象在現(xiàn)實中已經(jīng)普遍存在的情況下，《物權法》應當及時對之進行歸納和總結，明確將轉包的效果界定為次級承包經(jīng)營權的設定。《物權法》第 128 條著重列舉了轉包、互換與轉讓等三種流轉方式，將轉包與帶有物權變動性質的互換與轉讓方式并列在了一起，說明了立法者已經(jīng)意識到現(xiàn)實中的轉包帶有設定次級承包經(jīng)營權的性質，只是鑒于對轉包的設定次級土地承包經(jīng)營權的屬性認識還不夠清晰，而沒有明確規(guī)定。因此，筆者認為應當將現(xiàn)實中的帶有租賃性的轉包關系抽離出轉包的概念，將其還歸入租賃的范疇； 同時，歸納現(xiàn)實中轉包設定次級承包經(jīng)營權行為共同特定，建立起可以在通過家庭承包方式取得的承包經(jīng)營權之上設立次級土地承包經(jīng)營權的規(guī)則，并最終將這一規(guī)則擴展到通過其他方式設定的承包經(jīng)營權之上。在理論上，將轉包的效果界定為物權性次級承包經(jīng)營權的設定，并構建完全不同于租賃的次級承包經(jīng)營權制度，有利于實現(xiàn)民法體系的完整與清晰，是最優(yōu)的制度選擇。
對于因轉包而產(chǎn)生的次級承包經(jīng)營權的存續(xù)期期限，筆者認為立法應當斟酌現(xiàn)實狀況酌情設定之。在日本，永佃權的存續(xù)期間為 20 年以上，50 年以下。如果設定的永佃權期間超過 50 年，將被縮短為 50 年。這一期間可以進行更新，但從更新之日起，不能超過 50 年。未以設定行為確定的永佃權的存續(xù)期間，除有特別習慣外，其期間為 30 年( 《日本民法典》第 278 條)[4]。我國舊民法則認為永佃權應當是永久性，不得約定期限，否則將被視為租賃( 第 842 條) 。我國臺灣地區(qū)在長期沿用舊民法的規(guī)定后，將永佃權修改為了農(nóng)用權。按照相關規(guī)定“農(nóng)用權之期限不得逾20 年，逾20 年者，縮短為20年”，其立法理由是農(nóng)用權的期限，如果“過于長久，將有害公益，經(jīng)斟酌農(nóng)業(yè)發(fā)展、經(jīng)濟利益等因素，并參酌‘民法’第 449 條規(guī)定而為規(guī)定”[5]。考慮到我國歷史的永佃權一般都是長期的，舊民法也未設定最高期限限制，而我國現(xiàn)實中出現(xiàn)的轉包其期限也長短不一，筆者認為對于因轉包而生的次級承包經(jīng)營權應以不設定最高期限為宜。我們可以考慮借鑒日本民法的規(guī)定，為次級承包經(jīng)營權的設定，設置一個最低期限。考慮到現(xiàn)實中轉包的期限一般都不太長以及次級承包經(jīng)營權的物權性，筆者認為可以將其規(guī)定為不低于 2 年，低于 2 年的應當延長至 2 年； 2 年以上的期限可以由當事人以設定契約設定之； 對于以集體土地所有權或者農(nóng)村土地承包經(jīng)營權為基礎而進行的農(nóng)地租賃，筆者認為應當繼續(xù)貫徹《合同法》中設定的農(nóng)地期限的下限性規(guī)定，即農(nóng)地租賃在期限上不能超過 20 年，超過 20 年的縮短為 20 年。
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四、土地承包經(jīng)營權抵押的法理問題分析及制度創(chuàng)新
土地承包經(jīng)營權抵押在本質上是一種旨在設定擔保物權的法律行為。關于土地承包經(jīng)營權是否可以通過抵押的方式進行流轉，1995 年頒布的《擔保法》第 34 條允許荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權在獲得發(fā)包方同意后抵押，第 37 條第 2 款明確規(guī)定耕地、宅基地、自留地、自留山這些集體所有的土地之土地使用權不能抵押。1996 年國務院辦公廳的《關于治理開發(fā)農(nóng)村“四荒”資源進一步加強水土保持工作的通知》，重申了四荒土地使用權可以抵押的法律政策。原最高人民法院《關于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第 15 條規(guī)定： “承包方以其土地承包經(jīng)營權進行抵押或者抵償債務的，應當認定無效。對因此而造成損失的，當事人有過錯的，應當承擔相應的民事責任。”該解釋否定了在通過家庭方式承包取得的土地承包經(jīng)營權進行抵押的可能性。《農(nóng)村土地承包法》基本上繼承了《擔保法》及最高人民法院司法解釋的相關規(guī)定，其第 49 條規(guī)定農(nóng)民可以通過抵押方式將“四荒”土地的承包經(jīng)營權流轉。
在物權法制定過程中，土地承包經(jīng)營權是否可以抵押問題一直都是理論界爭論的一個焦點問題。反對者認為農(nóng)村的社會保障尚未建立，允許土地承包經(jīng)營權抵押會導致農(nóng)民喪失農(nóng)地，從而誘發(fā)農(nóng)村社會的不穩(wěn)定； 同時，土地承包經(jīng)營權抵押后，執(zhí)行抵押后的土地承包經(jīng)營權也存在著困難。支持者認為農(nóng)民有著通過土地承包經(jīng)營權進行抵押從而獲取貸款的巨大需求，不允許土地承包經(jīng)營權進行抵押會妨礙農(nóng)民的自主權，使土地承包經(jīng)營權的財產(chǎn)權價值難以顯現(xiàn)； 在農(nóng)村金融體系還不健全，農(nóng)民融資渠道不暢的情況下，禁止農(nóng)民土地承包經(jīng)營權的抵押會進一步造成農(nóng)民從事農(nóng)業(yè)資金的短缺。在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權是否能夠抵押的爭論中，反對農(nóng)地抵押的觀點占據(jù)了上風。最終，《物權法》仍舊繼承了《擔保法》與《農(nóng)村土地承包法》的相關規(guī)定，禁止了通過家庭方式的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的抵押，而認可了通過招標、拍賣、公開協(xié)商方式獲得的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的抵押。《物權法》第 180條第 1 款規(guī)定“以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權”可以抵押； 同時，《物權法》第 184 條又規(guī)定耕地、宅基地、自留山、自留地等集體所有的土地使用權，除法律有特別規(guī)定可以抵押的外，不得抵押，否定了通過家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權的抵押。《物權法》第 187 條規(guī)定，以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權“抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立”。由于抵押合同的簽訂并不直接導致抵押權在土地承包經(jīng)營權上設定，而僅僅使當事人負有進行抵押登記設定抵押權的義務，因此，抵押合同在本質上為設定義務的負擔法律行為。事實上，當事人在抵押權設定意思表示推動下進行的抵押登記行為直接導致了抵押權的設定，是一種典型的處分法律行為。
總體而言，按照現(xiàn)行的法律規(guī)定，除招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等的土地承包經(jīng)營權可以抵押外，以家庭方式取得的土地承包經(jīng)營權不能抵押。但是，在現(xiàn)實生活中，出現(xiàn)了很多農(nóng)民在交往中自愿簽訂“抵押協(xié)議”，在債務不履行或者無法履行情況下，協(xié)議將土地承包經(jīng)營權抵債的情況。這種情況說明，法律禁止土地承包經(jīng)營權抵押的情況下，并不能達到防止農(nóng)民因債務負擔等而被迫轉讓土地承包經(jīng)營權的可能性，相反，它只會造成農(nóng)民的融資渠道不暢與財產(chǎn)價值的低估。此外，從現(xiàn)實的角度來看，在法律不承認農(nóng)地抵押的情況下，上述“抵押協(xié)議”并不產(chǎn)生農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押的效果。但是，債務人如果在債務到期后，仍然愿意用土地承包經(jīng)營權的轉移來抵銷債務，在沒有任何公權力介入的情況下，會最終發(fā)生承包經(jīng)營權“事實上”轉移的實踐效果。另外，在土地承包經(jīng)營權轉讓獲得法律認可的情況下，而法律卻限制土地承包經(jīng)營權的抵押，實有難以解釋之處。既然《農(nóng)村土地承包法》、《物權法》已經(jīng)允許土地承包經(jīng)營權在一定條件下轉讓，而土地抵押的最為嚴重的預期法律后果就是土地承包經(jīng)營權的轉讓，因此，按照舉重以明輕的原則，既然法律允許了土地承包經(jīng)營權的轉讓就應當允許土地承包經(jīng)營權的抵押。其次，在法律上，土地是可分物，農(nóng)民都可以對土地承包經(jīng)營權進行量上的分割，對部分土地承包經(jīng)營權進行抵押。在時間上，既可以將剩余的全部承包期限的承包經(jīng)營權抵押，也可以抵押一段期限內的承包經(jīng)營權。如果農(nóng)戶對土地承包經(jīng)營權進行部分抵押或者一定期限內的抵押，農(nóng)戶仍然在一定程度上保留著土地這一基本的生活保障手段，即抵押權的實現(xiàn)并不必然導致原承包經(jīng)營權人喪失承包經(jīng)營權，農(nóng)戶的生活也不會因此而遭受毀滅性打擊。同時，農(nóng)戶抵押進行融資的結果往往是從事新的生計行業(yè)，可能為承包經(jīng)營權人最終提供新的生活支持。在對部分時間的土地承包經(jīng)營權進行抵押時，在制度上可以考慮，一旦拍賣成功，則原土地承包經(jīng)營權上設定一個次級的土地承包經(jīng)營權。該次級承包經(jīng)營權期限屆滿或者權利人放棄次級承包經(jīng)營權后，原承包經(jīng)營權人的權利恢復至原初對土地的支配狀態(tài)。另外，我們必須注意到，隨著我國的農(nóng)村的非農(nóng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和非農(nóng)就業(yè)的途徑的增加，農(nóng)民對土地依賴性已經(jīng)大大降低，農(nóng)民的就業(yè)渠道日益多元化，非農(nóng)收入在農(nóng)民收入中的比重也日益增大，土地對農(nóng)民的自我保障功能日趨弱化。在東部的很多地方與中西部城鎮(zhèn)郊區(qū)，農(nóng)民已經(jīng)不再以農(nóng)業(yè)收入為主要生活來源，很多農(nóng)民需要通過融資來轉換自己的身份，從事新的產(chǎn)業(yè)經(jīng)營。另外，農(nóng)地的不能充分流轉導致了西部很多地方出現(xiàn)了棄田拋荒現(xiàn)象，土地資源出現(xiàn)浪費，允許農(nóng)民在土地上設定抵押權可以起到整合土地資源的作用。筆者認為隨著農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展、農(nóng)民就業(yè)渠道拓寬，以及農(nóng)民生活保障的建立，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押的條件已經(jīng)基本成熟，立法應當適時承認農(nóng)村承包經(jīng)營權的抵押，并在此基礎上建立完善的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押制度。另外，考慮到農(nóng)村土地承包經(jīng)營權所具有的相當于所有權的性質，中國傳統(tǒng)的土地物權具有充分流轉的傳統(tǒng)，也應當允許土地承包經(jīng)營權的抵押，滿足農(nóng)民融資的需要。如果僅僅是擔心農(nóng)民徹底失去土地承包經(jīng)營權，可以考慮恢復中國古代的典權制度，實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權的“活賣”，在制度留下農(nóng)民重新獲得自己的承包經(jīng)營權的可能性。
與土地承包經(jīng)營權抵押密切相關的一個法律問題是通過家庭承包方式獲得的承包經(jīng)營權可否抵押的問題。考慮到抵押權的設定和執(zhí)行完全有可能導致農(nóng)民土地承包經(jīng)營權的喪失，我國現(xiàn)行立法一直采行禁止通過家庭承包方式取得的承包經(jīng)營權抵押的立法規(guī)定。但從實踐角度來看，2009 年前后，用于抵押貸款的林地其實已經(jīng)遠遠超出了四荒地的范疇，此時如果嚴格貫徹《物權法》規(guī)定，采信嚴格的物權法定主義，則通過家庭承包方式取得的一切土地承包經(jīng)營權———包括通過家庭承包方式取得的林地承包經(jīng)營權———都不能作為抵押的客體，那么即使已經(jīng)就此簽訂抵押合同并進行了抵押登記，也不能產(chǎn)生抵押權設定的效果，以家庭承包方式取得的林地承包經(jīng)營權之抵押貸款將轉變?yōu)闆]有抵押權擔保的貸款。這樣的結果既打擊了金融機構對農(nóng)民發(fā)放抵押貸款的熱情，也抑制了農(nóng)民的現(xiàn)實融資需求，啟迪著立法機關去重新思考農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的抵押問題，突破農(nóng)村發(fā)展的瓶頸。事實上，農(nóng)民都可以對自己的土地承包經(jīng)營權進行量上的分割，而自主決定抵押哪部分土地承包經(jīng)營權，既可以將剩余的全部承包期限內的承包經(jīng)營權抵押，也可以抵押一段期限內的承包經(jīng)營權。當農(nóng)戶僅將一定時間段內的土地承包經(jīng)營權抵押時———如林權的抵押多是如此，抵押權實現(xiàn)時其仍保留有剩余時段的承包經(jīng)營權，就不會因抵押權的實現(xiàn)而完全喪失承包經(jīng)營權。當農(nóng)戶將全部剩余的土地承包經(jīng)營權進行抵押時，可以考慮前述在原土地承包經(jīng)營權上新設定一個“次級承包經(jīng)營權”的辦法，抵押權實現(xiàn)時，該次級承包經(jīng)營權轉移，但當其期限屆滿或者權利人放棄后，原承包經(jīng)營權人的權利就回復至原初對土地的支配狀態(tài)。
五、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權入股的法理分析
《農(nóng)村土地承包法》對于土地承包經(jīng)營權入股采取了一種慎重對待的態(tài)度。對于通過家庭承包方式獲得承包經(jīng)營權入股，《農(nóng)村土地承包法》的表述是“承包方之間為發(fā)展農(nóng)業(yè)經(jīng)濟，可以自愿聯(lián)合將土地承包經(jīng)營權入股，從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)”，對于通過其他方式獲得承包經(jīng)營權該法僅僅用了入股這一術語進行了表述。在政策導向上，目前國家的政策導向是鼓勵農(nóng)民通過入股方式組建農(nóng)業(yè)專業(yè)合作社，而不鼓勵農(nóng)民組建農(nóng)業(yè)公司。在這里，論文主要以物權法為視角對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權入股中的權利轉移問題進行分析。
農(nóng)村土地承包經(jīng)營權入股的法理分析，以對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權性質的正確認識為基本入手點，即我們在理解農(nóng)村土地承包經(jīng)營權入股時，必須認識到農(nóng)村土地承包經(jīng)營權是一項對農(nóng)村土地進行占有、使用與收益的物權，是一項可以由權利人對該項權利進行一定處分的物權； 通過家庭承包方式取得農(nóng)村土地承包經(jīng)營權基本上相當于傳統(tǒng)民法中的農(nóng)地所有權，它居于農(nóng)地物權體系基礎性層次；以農(nóng)村土地承包經(jīng)營權為基礎可以再在其上設定次級土地承包經(jīng)營權并可進行土地權利租賃，從而形成土地物權或者土地債權疊加的不同層次。以此為基礎，筆者認為大部分農(nóng)地股權都是以物權為基礎，以債權為基本運作形式，帶有復合性權利特征的土地權利。
首先，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權入股的結果是產(chǎn)生一個新的獨立于原來的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的農(nóng)地使用權。這一新的農(nóng)地使用權在形態(tài)上表現(xiàn)為原有的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的客體結合在一起，或者依舊獨立的成為一個或幾個新的土地權利的支配對象，但是通常情況是以將原有土地承包經(jīng)營權客體結合為一個新的土地權利的客體為常態(tài)。正是因為如此，有學者提出土地承包經(jīng)營權的入股是一種土地承包經(jīng)營權的聚合，即若干集體組織成員依農(nóng)村土地承包經(jīng)營權變更或者變動方式，以統(tǒng)一的行為，或使數(shù)個農(nóng)村土地承包經(jīng)營權所涵蓋的標的農(nóng)地歸于一主體，或使數(shù)個農(nóng)村土地承包經(jīng)營權合并于一主體的流轉方式[6]。入股后通常會產(chǎn)生一種新的農(nóng)地權利( 大多數(shù)情況下是物權) ，這一新的土地權利一般都要歸屬于新成立的或者已經(jīng)存在的合作社或者農(nóng)業(yè)公司等法人機構。這些機構在人格上獨立于原有的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權主體，可以在入股后使用原有的農(nóng)地，也說明了入股后產(chǎn)生了一種新的土地權利。這些法人機構以新產(chǎn)生的農(nóng)地權利( 主要是物權) 為基礎來實現(xiàn)對入股的農(nóng)村土地的支配，這是農(nóng)地股權中所包含的物權性一面。
其次，通過家庭承包方式取得的承包經(jīng)營權入股與通過其他方式取得的承包經(jīng)營權入股并不完全相同。通過家庭方式取得的承包經(jīng)營權入股本身并不能完全消滅原有的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權。家庭承包方式取得的承包經(jīng)營權在很大程度上是將集體土地所有權直接針對具體地塊進行個人化的結果，集體土地所有權在經(jīng)過客體范圍的分割并個人化后內化到了家庭承包方式取得農(nóng)村土地承包經(jīng)營權之中，因此，集體土地所有權彈力性與回復性也使得家庭承包經(jīng)營權具有了彈力性與回復性。家庭承包方式取得承包經(jīng)營權在承包經(jīng)營期滿后按國家規(guī)定的繼續(xù)承包意味著原來的土地承包經(jīng)營權仍然延續(xù)存在，即家庭承包方式取得承包經(jīng)營權可以通過不斷繼續(xù)承包而獲得新生。在這種情況下，家庭承包方式取得承包經(jīng)營權入股不是一種原有土地權利的轉讓，而應當是一種新的次級農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的產(chǎn)生。在實踐中，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的入股一般都是將一定期限的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權入股或者是將一個承包期內剩余期限的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權入股。在這種情況下，可以認為承包經(jīng)營權入股是一個異于原承包經(jīng)營權的次級承包經(jīng)營權設定并轉移的過程，承包經(jīng)營權人的原承包經(jīng)營權在入股后依然存在，只不過是受到新的次級農(nóng)村土地承包經(jīng)營權限制。對于通過非家庭承包方式取得承包經(jīng)營權，由于其屬于帶有期限的典型他物權，因而，其入股可以通過轉讓這種土地權利的方式來實現(xiàn)。
最后，入股以后，農(nóng)民原來的土地承包經(jīng)營權大都轉變?yōu)榱硗獾囊环N運作方式。首先是最基本的債權式的運作方式，即向合作社或者農(nóng)業(yè)公司進行請求獲得一定的利益的權利。農(nóng)民將土地承包經(jīng)營權入股的一個最重要目的就是要通過轉讓、創(chuàng)設一個限制原有農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的物權，來實現(xiàn)農(nóng)地權利形態(tài)的價值化，獲取一定的農(nóng)地收益。換言之，合作社或者農(nóng)業(yè)公司獲取對農(nóng)地支配性的權利或者其他權利是有代價的，即是以為自己設定一項義務或者負擔為代價。在農(nóng)民放棄原有的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權或者在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權上設定新的物權( 次級農(nóng)村土地承包經(jīng)營權) 并將該項權利移轉后，農(nóng)民向合作社或者公司等請求獲得利益的請求權就成為農(nóng)民最為重要的權利。與此同時依據(jù)股權的特性，農(nóng)民將土地權利入股的同時，也產(chǎn)生了一項參與合作社或者公司的管理與決策的權利。
總之，農(nóng)地股權，大都屬于以物權為基礎、以債權為運作形式的復合性土地權利。農(nóng)戶在將其通過家庭承包方式取得的承包經(jīng)營權入股時，一般是在該承包經(jīng)營權上再設定一個低于剩余承包期限的“次級承包經(jīng)營權”，并以此入股組建公司。農(nóng)戶入股時仍保留原承包經(jīng)營權、而僅向合作社或者公司移轉次級承包經(jīng)營權，因此合作社或者公司破產(chǎn)時，受到處分的僅僅是次級承包經(jīng)營權，而不會導致原承包經(jīng)營權的徹底變動。
結論
農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的出租、代耕是土地承包經(jīng)營權的債權性流轉方式，在出租與代耕法律關系中，承租人與代耕人均享有基礎債權關系與占有事實而產(chǎn)生的對農(nóng)地的控制性權利。反租倒包模式本質上是在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的基礎上建立起了雙層租賃結構，即農(nóng)戶以租賃的方式將土地租賃給集體，集體再通過轉租的形式將土地租賃給種糧大戶或者公司。轉讓、互換是導致物權變動的流轉方式。在法律已經(jīng)允許通過家庭承包方式設定的土地承包經(jīng)營權轉讓、互換的基礎上，應當逐步允許該種土地承包經(jīng)營權抵押。為了保護農(nóng)民的土地權利，可以允許農(nóng)民在土地承包經(jīng)營權上設定次級承包經(jīng)營權，并將給次級承包經(jīng)營權抵押。土地承包經(jīng)營權的轉包明顯不同于土地承包經(jīng)營權的轉讓與出租，轉包行為是一種包含著設定支配權意思表示的處分法律行為，轉包的后果是設定與永佃權相當?shù)拇渭壋邪?jīng)營。在土地承包經(jīng)營權入股的運作過程中，農(nóng)民一般是在其土地承包經(jīng)營權上設定次級承包經(jīng)營權并將該權利移轉給合作社或者公司，從而獲得相應的股權。土地承包經(jīng)營權入股后形成的農(nóng)地股權是以物權為基礎，以債權為基本運作形式，帶有復合性權利特征的土地權利。鑒于土地承包經(jīng)營權各種流轉形式的法律屬性與運作機制的差異性與復雜性，立法機關必須在準確把握土地承包經(jīng)營權的各種流轉形式的法律屬性與運作機制的基礎上，進行法律塑造； 司法機關也必須在準確把握各種流轉形式的法律屬性的前提下，進行司法裁判。
注釋:
[1]孟勤國，等． 中國農(nóng)村土地流轉問題研究[M]． 法律出版社，2009． 81．
[2]李軍波． 農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的現(xiàn)狀、分析及其法律思考[J]． 河北法學，2009，( 8) ．
[3]袁震． 論集體土地所有權與土地承包經(jīng)營權之間的沖突與協(xié)調[J]． 河北法學，2010，( 9) ．
[4][日]三瀦信三． 孫芳譯． 物權法提要[M]． 中國政法大學出版社，2005． 118、119．
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李克飛，1964年生，新疆石河子人。1987年畢業(yè)于陜西師范大學，1997年獲法學碩士學位。2000年任職于自治區(qū)高級人民法院兵團分院。現(xiàn)為兵團分院研究室副主任。參與編寫《法學基礎理論》（中國警官教育出版社1990年）教科書，并擔任副主編；參與編寫《人生的困惑》思想道德教育參考書（中國教育出版社1992年）。近年來，在公開刊物上發(fā)表了《國有企業(yè)股份制改造應當注意的問題》《我國證券立法模式初探》等論文十余篇。2004年，主持研究了兵團農(nóng)牧團場職工人身損害賠償?shù)姆蛇m用問題，出臺的《關于審理人身損害賠償案件若干問題的指導意見》在兵團各級法院中廣泛適用。
改革開放以來，兵團農(nóng)牧團場除了戍邊固土、維護新疆的穩(wěn)定和國家的安全外，也和全國農(nóng)村一樣集中精力落實和完善以職工家庭為基礎的土地承包制度。但是，農(nóng)牧團場與地方農(nóng)村有著明顯的區(qū)別，實行的土地承包也就存在著較大的不同。《農(nóng)村土地承包法》和最高人民法院《關于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》沒有規(guī)定像農(nóng)牧團場這種全民所有制形式的土地承包。因此，新疆兵團農(nóng)牧團場的土地承包如何適用法律，就成為審判中的疑難問題。
一、兵團土地承包與農(nóng)村土地承包的區(qū)別
承包土地的性質不同
兵團農(nóng)牧團場的土地既不屬于城市市區(qū)或者郊區(qū)，也不同于農(nóng)村，但從兵團產(chǎn)生的歷史背景和管理體制來看，兵團使用的土地都屬于國家所有。農(nóng)牧團場只是依法代表國家行使國有資產(chǎn)管理權，具體則由職工與農(nóng)牧團場通過簽訂承包合同從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動。農(nóng)村承包的土地依法屬于農(nóng)民集體所有，現(xiàn)實中存在3種形式：鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有權、村農(nóng)民集體所有權和村內農(nóng)民集體所有權。農(nóng)民集體所有的土地，依照法律被征收或者征用后，國家應當進行補償，而農(nóng)牧團場使用的國有土地不存在征收或者征用的問題。
兵團農(nóng)牧團場中還有一種特殊的所有制成分，即在極少數(shù)團場內存在著集體所有制連隊，土地屬于集體所有，但所占比重很小，農(nóng)戶承包土地則是按照兵團國有土地的性質進行的。
承包土地的主體身份不同
農(nóng)村土地承包的發(fā)包方為村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會或者村民小組，承包方是農(nóng)民。農(nóng)民承包土地必須具備農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格，否則不能成為土地承包的主體。農(nóng)民依法享有的土地承包經(jīng)營權是其安身立命的根本，只有通過承包土地，才能獲得生活保障和其他社會保障。“農(nóng)村居民取得非農(nóng)業(yè)戶口的，往往仍需以集體經(jīng)濟組織農(nóng)村土地保障其基本生活。”
兵團土地承包的發(fā)包方為農(nóng)牧團場，承包方是職工（少數(shù)為集體所有制農(nóng)戶）。農(nóng)牧團場通常作為全民所有制企業(yè)對待，對國家授予其經(jīng)營管理的土地和其他財產(chǎn)依法享有經(jīng)營權。兵團的職工以與農(nóng)牧團場形成勞動管理關系而獲得身份。2003年農(nóng)業(yè)部和公安部聯(lián)合下發(fā)了《關于落實農(nóng)墾系統(tǒng)國有企事業(yè)單位職工及家屬非農(nóng)業(yè)戶口政策有關問題的通知》，全部將兵團職工從農(nóng)業(yè)戶口轉為非農(nóng)業(yè)戶口。兵團的職工享受養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷、生育等社會保障，并按國家政策享受工資和離退休待遇。
承包方的負擔程度不同
目前，農(nóng)村已取消了農(nóng)業(yè)稅，農(nóng)民承包土地不再向發(fā)包方和國家交納任何費用，大大減輕了農(nóng)民的負擔。
關于國有農(nóng)場稅費問題，國務院辦公廳了《關于深化國有農(nóng)場稅費改革的意見》，要求國有農(nóng)場要積極推進稅費改革，減免農(nóng)（牧）業(yè)稅，將農(nóng)場土地承包費中類似農(nóng)村“鄉(xiāng)鎮(zhèn)五項統(tǒng)籌費”的收費全部免除，防止通過調整土地承包費加重農(nóng)場職工負擔。兵團正積極制定措施朝這一方向努力。目前，兵團職工承包土地除向發(fā)包方按兵團規(guī)定交納國有土地使用費外，還要交納一定的社會保險五項統(tǒng)籌費、工會經(jīng)費、教育經(jīng)費、職工福利費和社會公益性費用等。兵團集體所有制農(nóng)戶除不交納社會保險五項統(tǒng)籌費、工會經(jīng)費、教育經(jīng)費和職工福利費外，其他費用要參照全民所有制職工交納。
承包形式和經(jīng)營權流轉方式不同
按照《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，農(nóng)村土地承包采取集體經(jīng)濟組織內部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，可以通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包。這是我國法律規(guī)定的家庭承包和其他方式承包兩種承包形式。“家庭承包主要是耕地、林地和草地，承包地具有強烈的社會保障和福利功能”。家庭承包是以本集體經(jīng)濟組織內部的農(nóng)戶家庭為單位、人人有份的家庭土地承包經(jīng)營，強調的是福利性和生活保障性。所以，除林地外的家庭承包中，承包經(jīng)營權不能繼承，但承包期間取得的利益可以作為遺產(chǎn)繼承。其他方式取得的承包經(jīng)營權可以繼承。在農(nóng)村土地承包中，以家庭承包取得的承包經(jīng)營權可以通過轉包、出租等形式流轉；以其他方式取得的土地承包經(jīng)營權可以通過轉讓、出租、入股、抵押等形式流轉。
兵團農(nóng)牧團場土地承包，因其所有制性質的不同而有所區(qū)別。農(nóng)牧團場職工每戶所確定的“兩用地”經(jīng)營權可以由本團場上崗子女繼承，“大田”土地承包經(jīng)營權不能繼承。職工取得的土地承包經(jīng)營權可以通過轉包、出租等形式流轉，但必須經(jīng)農(nóng)牧團場的同意。農(nóng)牧團場職工承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘（包括荒地、荒沙、荒草和荒水）都屬于國有土地和資源，其經(jīng)營權除了可以通過轉包、出租等形式流轉外，不能像農(nóng)村土地承包那樣采取轉讓、出租、入股、抵押等方式流轉。
承包方的種植權和產(chǎn)品分配權不同
農(nóng)民承包土地后，種植什么作物，國家不去干預，只在宏觀政策的調控下積極引導農(nóng)民種植農(nóng)作物。農(nóng)民承包土地享有完整的種植權和產(chǎn)品處置權。
兵團職工承包土地要受到國民經(jīng)濟發(fā)展和整體利益的約束，帶有較強的國家調空和濃厚的計劃性。職工除了劃分的“兩用地”完全自主外，“大田”農(nóng)業(yè)承包需按照國家政策種植農(nóng)作物，每年與農(nóng)牧團場訂立一次“訂單”合同，約定農(nóng)產(chǎn)品必須銷售給發(fā)包方，收益和風險按一定比例于合同中確定，保證職工和農(nóng)牧團場收益共享、風險共擔。因此，兵團農(nóng)牧團場職工的種植權和產(chǎn)品處置權要受到很大的限制。
二、兵團土地承包涉及的法律適用問題
土地承包中合同法律關系的處理
農(nóng)村土地承包中的法律規(guī)范是針對農(nóng)民集體所有制制定的，全民所有制條件下的土地承包法律關系還是一個空白。因此，兵團土地承包的特殊性，決定了兵團職工與農(nóng)牧團場簽訂的土地承包合同難以適用《農(nóng)村土地承包法》及其司法解釋的規(guī)定。在我國法律體系中，《土地管理法》、《森林法》、《農(nóng)業(yè)法》只是對國有企業(yè)、職工和承包經(jīng)營進行了原則性的規(guī)定，但就單純的土地承包關系而言，農(nóng)牧團場與職工之間形成的是平等的合同關系，簽訂承包合同的依據(jù)是兵團的“1＋3”文件，而不是《農(nóng)村土地承包法》及其司法解釋。實踐中，兵團土地承包合同約定的權利義務關系本身也突破了《農(nóng)村土地承包法》及其司法解釋的規(guī)定。“1＋3”文件是兵團專門規(guī)范農(nóng)牧團場與職工之間土地承包關系的政策性文件，在兵團范圍內實施。該文件不違背憲法和法律的基本原則，是報經(jīng)國務院同意實施的規(guī)范性文件，是對法律空白的補充。“1＋3”文件調整兵團土地承包法律關系符合中國特色，符合兵團的實際。
兵團農(nóng)牧團場土地承包糾紛訴至法院以后，處理兵團土地承包合同糾紛案件應當依據(jù)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，參照《農(nóng)村土地承包法》，著重適用“1＋3”文件。
土地承包中勞動法律關系的處理
綜觀兵團的體制和管理模式，兵團職工已完全納入社會保障體系，享受工資和離退休待遇，因此，農(nóng)牧團場的性質是全民所有制國有企業(yè)。用人單位是勞動行政管理者，職工是勞動者，二者之間形成的都是一種勞動法律關系。在農(nóng)村，集體所有制經(jīng)濟組織與農(nóng)民之間形成的是一種自治的勞動群眾關系，與農(nóng)牧團場有著根本的區(qū)別。在市場經(jīng)濟條件下，農(nóng)牧團場與職工之間的勞動法律關系往往反映于土地承包合同之中，并約定了相關的勞動法律關系的內容，帶有很強的勞動行政管理色彩。這在農(nóng)村土地承包合同中是不存在的。
兵團農(nóng)牧團場與職工之間發(fā)生的大量勞動爭議糾紛，要根據(jù)當事人的訴訟請求進行審查。當事人請求的糾紛中屬于勞動爭議的，按勞動糾紛處理程序辦理。實踐中，農(nóng)牧團場與職工之間內在的勞動法律關系的內容，常常與土地承包合同關系融為一體，并訂立于承包合同之中。發(fā)生糾紛后，當事人請求的屬于勞動爭議的，人民法院應當從土地承包合同中將勞動法律關系的內容“剝離”出來，按照《勞動法》和有關勞動行政法規(guī)處理。
有關行政法律關系的處理
論文摘要：人民法院執(zhí)行涉及農(nóng)村土地的案件有兩種情形：一是相鄰關系糾紛判決退出土地；二是變賣土地經(jīng)營權。筆者結合基層法院執(zhí)行工作實踐，談一談對農(nóng)村土地的執(zhí)行方法及執(zhí)行過程中應當把握的原則。
一、相鄰關系糾紛退出土地的執(zhí)行
（一）堅持說服教育，促其自動履行
對于此類案件在執(zhí)行過程中必須考慮執(zhí)行效果與社會效果相結合。盡管當事人在訴訟階段未達成協(xié)議，但在執(zhí)行階段，執(zhí)行人員必須耐心做好雙方當事人及其家屬的思想工作，堅持以說服教育為主，耐心聽取雙方當事人的訴愿。調閱訴訟卷宗，查找爭議焦點，核實尺寸，審查判決是否存在問題。即使判決事實清楚被執(zhí)行人必須退出土地的，執(zhí)行人員仍要堅持做好和解工作。執(zhí)行員應邀請與當事人有特定關系、特定社會經(jīng)驗的人員進行調解，促進和解。如在執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)判決存在問題，應及時按法定程序暫緩或者中止執(zhí)行。
（二）依靠有關部門協(xié)助執(zhí)行，嚴格按照法定程序進行
判決退出土地案件若需要強制執(zhí)行，法院必須按法定程序執(zhí)行。在執(zhí)行通知書限定的期限內未自動退出的，應發(fā)出強制退出土地公告，退出的時間應選擇在莊稼收獲之后播種之前完成。在強制過程中應邀請土地測量人員、當?shù)嘏沙鏊踩藛T及村委會領導到場協(xié)助，執(zhí)行人員應嚴格控制事態(tài)的發(fā)展，對拒不配合、妨害執(zhí)行的人員要果斷采取措施，及時帶離執(zhí)行現(xiàn)場。申請執(zhí)行人在法院確認的位置重新作出劃分標記。
（三）判決已執(zhí)行完畢，被執(zhí)行人又恢復到執(zhí)行前狀態(tài)怎么辦？
最高人民法院執(zhí)行辦在2001年1月2日對天津高院的答復中指出：被執(zhí)行人或其他人員對法院已執(zhí)行的標的又恢復執(zhí)行前的狀態(tài)，雖屬新發(fā)生的侵權事實，但是與已生效法律文書認定的事實并無區(qū)別，若申請執(zhí)行人另行起訴，法院將重新判決，增加當事人的訴累及法院的審理負擔。因此，對于被執(zhí)行人或其他人員將爭議土地恢復到執(zhí)行前狀態(tài)的行為認定是對已執(zhí)行標的的妨害行為，適合罰款或拘留的強制措施。對申請執(zhí)行人要求排除妨害的，應繼續(xù)按原生效法律文書執(zhí)行。
二、變賣土地經(jīng)營權的執(zhí)行
（一）家庭承包土地經(jīng)營權的執(zhí)行
農(nóng)村土地是指農(nóng)民集體所有和國家所有依法由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地。承包方是指以家庭承包方式承包本集體經(jīng)濟組織農(nóng)村土地的農(nóng)戶以及以其他方式承包農(nóng)村土地的單位和個人。
農(nóng)村家庭承包的土地是農(nóng)民賴依生存的基本保障，農(nóng)民不僅靠它提供基本生活保障而且靠它承擔教育子女等費用，土地經(jīng)營權是農(nóng)民安身立命的根本。因此，土地承包法雖然規(guī)定土地經(jīng)營權可以流轉，但受到諸多法定條件的限制，如流轉須自愿、經(jīng)發(fā)包方同意、強迫流轉無效等。法院執(zhí)行農(nóng)村房屋和集體土地應同國土資源局協(xié)商一致。所以一般情況下家庭承包土地經(jīng)營權不能成為法院執(zhí)行標的。
但從物權法理論來看，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權是一種準物權、用益物權，是財產(chǎn)型權利，可轉讓改變受益人法院可以執(zhí)行。
執(zhí)行土地經(jīng)營權過程中須嚴格把握住以下幾個原則：
（1）嚴格按照民事訴訟法第222條、第223條的規(guī)定執(zhí)行，留足被執(zhí)行人及其扶養(yǎng)家屬生活必需品、費用。由于農(nóng)民所在村不同，人均分得土地不均等，執(zhí)行土地時必須保障被執(zhí)行人及其扶養(yǎng)家屬必需生活用地，若無剩余則不能執(zhí)行。
（2）嚴格按照土地承包法第10條規(guī)定即國家保護承包方依法自愿、有償對經(jīng)營權實行流轉。
（3）嚴格按照土地承包法第17條規(guī)定即土地受讓人對土地用途不能改變，不得對土地永久性損害。
（4）按照土地承包法第33條規(guī)定的原則執(zhí)行，即：自愿、有償，任何組織和個人不能強迫流轉；不得改變所有權的性質及用途；流轉的期限不得超過承包的剩余期限；受讓方須有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力；在同等條件下，本集體經(jīng)濟組織成員享有優(yōu)先權，轉讓必須經(jīng)發(fā)包方同意；按照土地承包法第385條的規(guī)定必須到縣級以上人民政府進行登記；受讓人必須承擔原權利人的權利和義務；需進行評估作價（委托有資質部門評估）；評估作價要公開、公正、公平。
對家庭承包土地經(jīng)營權的執(zhí)行方法：
由于家庭承包土地是以家庭為單位，在執(zhí)行被執(zhí)行土地時，首先分清案件確定的債務是被執(zhí)行人的家庭共同債務還是個人債務，若是個人債務則不能執(zhí)行共同土地。在執(zhí)行土地經(jīng)營權時人民法院應首先對被執(zhí)行人經(jīng)營土地予以查封，限制被執(zhí)行人私下流轉，查封時應張貼公告，送達協(xié)助查封手續(xù)。第一種方法主動轉讓，執(zhí)行人員做好被執(zhí)行人思想工作，促其同意主動轉讓、出租給第三人，由法院控制價格。第二種方法和解執(zhí)行，在執(zhí)行員主持下雙方當事人達成和解協(xié)議，同意用土地經(jīng)營權抵債。第三種方法被執(zhí)行人以將承包土地經(jīng)營權轉包、出租等形式流轉給第三人的執(zhí)行。被執(zhí)行人在法院對其承包地經(jīng)營權查封之后擅自轉包、出租給第三人經(jīng)營，應認定為無效。一種情況經(jīng)申請執(zhí)行人同意，由被執(zhí)行人將轉讓款部分或全部給付申請人。另一種情況承租戶將價款交付法院繼續(xù)經(jīng)營。第三種情況承租戶拒不退出耕地，法院強制收回，以同樣價轉讓給他人或債權人。第四種方法被執(zhí)行人為逃避債務同第三人惡意串通，將承包地協(xié)議出租或抵償債務（日期寫在法院查封之前），此種情形建議申請人代位訴訟，等待判決結果，決定是否執(zhí)行，執(zhí)行機構一般進行形式審查，不進行實體權利的審查。第五種方法被執(zhí)行人將承包地棄耕、摞荒外出打工情形，法院應視為被執(zhí)行人有履行能力拒不履行，可以委托發(fā)包方（村委會）將被執(zhí)行人承包地收回另行轉讓、出租給他人，價格隨行就市，或由申請人經(jīng)營，但轉讓期限不宜過長。第六種方法被執(zhí)行人為轉包、租賃承包人的耕地的執(zhí)行，被執(zhí)行人已一次交清租賃期價款。法院在征得原承包人、發(fā)包人同意后強制轉讓。分期給付的，執(zhí)行剩余期限經(jīng)營權或執(zhí)行地上物。
（二）對被執(zhí)行人通過其他方式取得承包地經(jīng)營權的執(zhí)行
土地承包法第三條規(guī)定，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒地、荒溝、荒灘等農(nóng)村土地，可以采取招標、拍賣、公開協(xié)商方式承包。這就意味著法院對被執(zhí)行人承包的五荒經(jīng)營權可以強制執(zhí)行，但不能超過承包期限。其執(zhí)行程序為：（1）送達查封手續(xù)，張?zhí)妫唬?）與發(fā)包方國土資源管理部門協(xié)商一致同意執(zhí)行；（3）制作拍賣裁定；（4）委托有資質部門進行評估作價；（5）拍賣前通知優(yōu)先承包人（發(fā)包方）到場；（6）裁定變更經(jīng)營權人及限期到有關部門變更。
（三）非農(nóng)業(yè)建設用地使用權的執(zhí)行
鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)建設用地使用權可依法流轉并可設定抵押，法院可以依法強制處分，但應當告知競買人到國地資源管理部門辦理土地征用和使用權出讓手續(xù)。
（四）農(nóng)村宅地基地的執(zhí)行
擔保法第37條第2款規(guī)定耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押。這說明宅基地使用權是農(nóng)村農(nóng)民的專有權利。農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地。其面積不能超過省規(guī)定的標準。宅基地使用權具有權利主體特定性，其本質上屬于滿足農(nóng)村村民基本生產(chǎn)和生活的必需財產(chǎn)，根據(jù)執(zhí)行標的有限原則，宅基地使用權不屬于法院強制執(zhí)行的財產(chǎn)范圍。超出標的如一戶兩宅小戶大宅可以處分。
（五）鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施及公益事業(yè)建設用地使用權的執(zhí)行
關鍵詞：農(nóng)墾；國有農(nóng)場；改革
中圖分類號：F301.11 文獻標識碼：A 文章編號：1003-4161(2010)05―0021―04
一、引言
中國農(nóng)墾是建立在土地國有性質基礎上的特殊組織形態(tài)，其形成有其特定的歷史背景。農(nóng)墾在創(chuàng)建伊始的特殊特征，決定了其在發(fā)展工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的同時，也需要承擔著諸多的區(qū)域性、社會，諸如公檢法、科教文衛(wèi)、交通、電訊等各項社會事業(yè)以及行使其他社會管理職能等。近年來，盡管通過改革將企業(yè)的部分社會職能逐步分離出去，但由于歷史欠賬太多，農(nóng)墾在這些方面的負擔還很沉重。2009年，全國農(nóng)墾企業(yè)資產(chǎn)總額5094.97億元，負債總額3795.44億元，平均資產(chǎn)負債率為74.49％，其中國有農(nóng)(牧)場債務總額1979.56億元，占全國農(nóng)墾企業(yè)總負債的52％。
農(nóng)墾的改革改制，是一個錯綜復雜，涉及政府、企業(yè)、職工諸多方面利益關系的歷史漸進過程。目前來看，我國農(nóng)墾制度供需關系遠未達到平衡，預期的制度變遷理論上仍可以提高資源利用效率。現(xiàn)實中，國家辦農(nóng)業(yè)與農(nóng)業(yè)經(jīng)營規(guī)律之間、企業(yè)經(jīng)營與區(qū)域管理之間、管理層與監(jiān)管者之間、職工與管理者之間、外來務工人員與職工之間存在諸多矛盾和問題，使現(xiàn)有的制度安排很難完全發(fā)揮潛在的經(jīng)濟、社會與生態(tài)效益。研究農(nóng)墾制度變遷機理、科學評價其運行績效，因地制宜提出改革模式和現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展道路，對于提高農(nóng)墾資源利用效率、改善民生、提高企業(yè)競爭力和實現(xiàn)國家戰(zhàn)略意圖，具有十分重要的意義。
二、農(nóng)墾改革發(fā)展基本問題研究
(一)國有農(nóng)業(yè)制度安排理論基礎與新時期農(nóng)墾制度缺陷
正如所有的國有企業(yè)一樣，國有農(nóng)場、家庭農(nóng)場所有權和經(jīng)營權的分離，引起如下結果：一是在兩權分離的情況下，企業(yè)的所有者與經(jīng)營者的利益通常是不一致的。由于所有者和經(jīng)營者不同的利益取向，因而理論上存在著經(jīng)營者利用手中擁有的權利侵犯所有者利益的可能性。二是在現(xiàn)實中，所有者和經(jīng)營者之間存在著信息不對稱問題，即經(jīng)營者擁有關于經(jīng)營過程中各種收入和費用的真實信息，而作為所有者，由于不參與實際經(jīng)營，除非付出很大成本，否則無法獲得相應信息。這種信息不對稱使得經(jīng)營者侵犯所有者利益的可能性變?yōu)楝F(xiàn)實。三是所有者和經(jīng)營者對于企業(yè)經(jīng)營結果所負責任是不對等的。這種不對稱隨著生產(chǎn)規(guī)模的擴大而加大，使得經(jīng)營者有可能為個人利益而采取風險過度行為。以上三方面矛盾，仍然是未來農(nóng)墾管理體制改革要解決的重點問題：國有農(nóng)場監(jiān)管部門利益與國家利益之間、國有農(nóng)場和監(jiān)管部門之間、集團化墾區(qū)的子公司與母公司之間、家庭農(nóng)場與國有農(nóng)場之間均存在著利益博弈，現(xiàn)行的管理體制和經(jīng)營機制正式反復博弈的結果。然而，這種博弈的結果仍然有著“強制性”制度變遷的烙印，博弈雙方遠遠未達到“同意一致性”，導致尋租活動不能完全杜絕，生產(chǎn)效率和運行績效打了折扣。
因此，單純從追求經(jīng)濟效益的角度，農(nóng)墾經(jīng)營機制是低效的，必須從產(chǎn)權或完全經(jīng)營權角度進行改革。
(二)國有農(nóng)場公共服務與區(qū)域發(fā)展
長期以來，由于國有農(nóng)場大都在偏遠地區(qū)開發(fā)建成，農(nóng)場既是生產(chǎn)的組織者，又是公共服務的提供者。農(nóng)場提供公共服務與城市國有企業(yè)提供公共服務的顯著區(qū)別在于：(1)不完全性(國有農(nóng)場公共服務的部門不健全)；(2)與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)高度結合；(3)唯一性(城市國有企業(yè)公共服務是對其企業(yè)內部城市公共服務覆蓋能力不強的有益補充，而農(nóng)場內部的公共服務從一開始就起著主導性作用)；(4)弱質性(由于沒有財稅收入，以農(nóng)業(yè)企業(yè)盈利和國家的有限補貼來維持公共服務，公共服務的規(guī)模和質量與城市相比具有弱質性)。
國有農(nóng)場由于具有“企業(yè)性”，擔負著盈利和國有資產(chǎn)保值增值的責任，在近幾年以經(jīng)濟增長為最主要的考核指標指導下，重利潤而輕服務，使國有農(nóng)場公共服務沒有得到有效提升，區(qū)域社會發(fā)展與經(jīng)濟發(fā)展不能同步進行。同時，由于國有農(nóng)場作為企業(yè)提供社會公共服務，沒有稅收、城建等政府職能，管理者對招商引資、發(fā)展非公經(jīng)濟缺乏足夠的激勵手段，區(qū)域經(jīng)濟社會發(fā)展動力不足，職工就業(yè)渠道與同類型區(qū)域相比較為單一。但同時，正是由于動力不足，國有農(nóng)場農(nóng)業(yè)用地未被大規(guī)模侵占，生態(tài)環(huán)境對比周邊農(nóng)村保護較好，為國有農(nóng)場進一步發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè)、生態(tài)農(nóng)業(yè)，實現(xiàn)農(nóng)業(yè)可持續(xù)發(fā)展提供了堅實的基礎。
(三)管理與經(jīng)營模式選擇趨勢
經(jīng)過近50年的發(fā)展，國有農(nóng)場的經(jīng)營模式適應生產(chǎn)力的發(fā)展變化，不斷進行調整。改革開放以前，“統(tǒng)”的特色較為突出。改革開放以來，各地國有農(nóng)場行政管理部門根據(jù)實際情況，在整體管理模式上呈現(xiàn)出兩種趨勢：一種趨勢是垂直管理墾區(qū)，變層層管理為集團化管理，逐漸摸索出一條集團化、產(chǎn)業(yè)化與股份化的發(fā)展路子，為發(fā)揮龍頭企業(yè)作用、做大做強農(nóng)墾經(jīng)濟奠定了基礎；一種趨勢是變垂直管理為屬地管理，省管農(nóng)場下放市縣，農(nóng)場經(jīng)營日趨分散化，農(nóng)墾組合優(yōu)勢有所削弱，但與地方聯(lián)系日趨緊密。在種植業(yè)經(jīng)營模式上，各個農(nóng)場根據(jù)自身條件，因地制宜采取各種經(jīng)營形式，其中，以“兩田制”為代表的“統(tǒng)分結合”的經(jīng)營模式成為農(nóng)墾目前土地經(jīng)營的主要形式，占到墾區(qū)總土地面積的70％以上；其他形式有：長期承包、聯(lián)產(chǎn)計酬、模擬股份等等。各類管理與經(jīng)營模式均有不同的優(yōu)點與缺點，其形成有著不同的歷史原因，分析與評價各自運行特點與績效，是推進改革、促進發(fā)展的必然選擇。
三、影響農(nóng)墾改革發(fā)展方向的幾個關鍵因素
(一)我國國有經(jīng)濟戰(zhàn)略調整對農(nóng)墾改革的影響
從對我國農(nóng)墾改革政策的出臺與改革路徑回顧可以得出，農(nóng)墾改革主要參照了國家國有經(jīng)濟改革，農(nóng)業(yè)、農(nóng)村改革，以及區(qū)域性的政策調整。農(nóng)墾在企業(yè)化改革的過程中深深打上了國有企業(yè)改革的烙印，但由于其農(nóng)業(yè)性、區(qū)域性和綜合性，因而保留了自身特征。當前，我國國有經(jīng)濟戰(zhàn)略部署進一步明確，對農(nóng)墾改革方向客觀上形成重要影響。我國國有經(jīng)濟戰(zhàn)略調整總體目標是提高國有經(jīng)濟的素質和國有資產(chǎn)的質量，將有限的國有資本集中起來，投入到真正需要國有經(jīng)濟進入和加強的領域中去。農(nóng)業(yè)本質上還屬于一般競爭行業(yè)，在此領域，國有經(jīng)濟應與非國有經(jīng)濟進行平等競爭。按照國有企業(yè)改革建立產(chǎn)權明晰、權責統(tǒng)一的現(xiàn)代企業(yè)制度的總體思路，農(nóng)墾現(xiàn)階段積極推進生產(chǎn)經(jīng)營市場化、企業(yè)組織集團化、社會管理屬地化和公共服務均等化，加快建立適應市場經(jīng)濟體制要求、符合農(nóng)墾實際的體制機
制。
(二)農(nóng)業(yè)與農(nóng)村改革對農(nóng)墾改革的影響
一是中央明確要求“穩(wěn)定和完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度”，不僅現(xiàn)有土地承包關系要保持穩(wěn)定并長久不變，而且要賦予農(nóng)民更加充分而有保障的土地承包經(jīng)營權。對于農(nóng)墾而言，由于土地國有，農(nóng)墾和國有農(nóng)場管理機構代表國家行使所有權。其經(jīng)營的隨意性和盲目性，難以提高土地的產(chǎn)出率和優(yōu)化農(nóng)業(yè)內部結構，在一定程度上阻礙了生產(chǎn)力的發(fā)展。同時，部分墾區(qū)受主客觀因素影響，農(nóng)工土地承包規(guī)模過小，沒有形成規(guī)模效益，難以增強農(nóng)業(yè)發(fā)展后勁。部分墾區(qū)一些家庭農(nóng)場承包經(jīng)營規(guī)模過大，層層轉包盤剝利潤現(xiàn)象開始顯現(xiàn)，影響農(nóng)業(yè)可持續(xù)發(fā)展。農(nóng)墾改革的實踐表明，家庭承包經(jīng)營改革是國有農(nóng)場經(jīng)營體制改革成功的關鍵，農(nóng)戶自的大小直接關系著農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力的高低。
二是增加農(nóng)民收入成為“三農(nóng)"32作的重點之一。與周邊農(nóng)村居民的收入水平相比，雖然絕大部分墾區(qū)人均年收入水平一般高于當?shù)剞r(nóng)村標準，但與城鎮(zhèn)居民相比還存在不小差異，農(nóng)墾總體人均收入水平只有當?shù)爻擎?zhèn)居民人均可支配收入的40％(如圖1)，從農(nóng)墾近幾年發(fā)展的情況來看，農(nóng)墾經(jīng)濟整體發(fā)展速度與職工增收速度不匹配，難免造成對立情緒，影響了土地經(jīng)營制度創(chuàng)新的進程。
同時，農(nóng)墾的區(qū)域發(fā)展計劃是否納入地方規(guī)劃，也直接影響著農(nóng)墾的改革發(fā)展進程。事實表明，墾區(qū)、農(nóng)場的發(fā)展規(guī)劃得到地方政府的認同，往往會帶來較好的效果。另一方面，隨著土地價值因其稀缺性而逐漸增大，地處大、中城市近郊的農(nóng)場土地，伴隨增值空間的不斷加大，政府收回或收購土地的愿望日趨強烈，農(nóng)場國有土地可能成為地方政府侵占或蠶食的對象。農(nóng)墾如果不能在現(xiàn)代農(nóng)業(yè)建設、保證糧食與食品安全等方面做出突出貢獻，映證其制度安排和組織形式的科學合理，國有農(nóng)場的逐步退出或許是不可避免的。
(三)企社不分仍舊掣肘農(nóng)墾改革
農(nóng)墾企業(yè)辦社會客觀為改善區(qū)域公共服務做出較大貢獻，這種政企合一的體制，在農(nóng)場開發(fā)建設時期，在計劃經(jīng)濟條件下，為促進農(nóng)墾經(jīng)濟社會協(xié)調發(fā)展發(fā)揮了重要作用。但是，隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的建立和完善，農(nóng)墾政企不分、社企部分的弊端日益顯現(xiàn)，嚴重制約農(nóng)墾經(jīng)濟的發(fā)展。在企社不分的前提下，很難實質性推動管理體制改革，管理成本高居不下，成為農(nóng)墾發(fā)展巨大負擔。截至2009年，農(nóng)墾企業(yè)辦社會職能機構有7575個，經(jīng)費支出人數(shù)21.9萬／人，經(jīng)費支出總額163.86億元(見表1)，相當于農(nóng)墾企業(yè)利潤總額的1.8倍。全系統(tǒng)仍有很多墾區(qū)沒有開展精簡農(nóng)場機構和人員的工作。已經(jīng)精簡機構的農(nóng)場還存在大量精簡不徹底，“明減暗不減”的現(xiàn)象普遍存在。在許多墾區(qū)二、三產(chǎn)業(yè)普遍不景氣的狀況下，管理費大都從土地承包費中列支，既缺乏科學性、合理性，也缺少公開性和透明性，是挫傷職工生產(chǎn)積極性、造成墾區(qū)不穩(wěn)定、不和諧的主要因素之一。墾區(qū)管理人員精簡分流存在巨大阻力，在今后一段時間仍然影響土地經(jīng)營制度創(chuàng)新。
農(nóng)墾的基本屬性是企業(yè)，分離辦社會職能是深化企業(yè)改革的關鍵，也是影響整個農(nóng)墾發(fā)展全局的一項重大的綜合性問題，這個問題不解決，將導致農(nóng)墾其他改革難以推進、農(nóng)墾改革的預期目標難以實現(xiàn)。
(四)定位仍不明確
農(nóng)墾目前的發(fā)展定位，具體表現(xiàn)在四個方面：一是在現(xiàn)代農(nóng)業(yè)建設中的示范帶動作用；二是在增加主要農(nóng)產(chǎn)品有效供給、維護國家糧食安全方面的保障作用；三是在實施農(nóng)業(yè)“走出去”戰(zhàn)略中的引領作用；四是在建設邊疆、保衛(wèi)邊疆和維護民族團結方面的促進作用。但是，從目前情況來看，農(nóng)墾自身定位仍不夠清晰。例如，農(nóng)墾提出要把為保障國家糧食安全作為努力方向，但除部分大墾區(qū)外，很多墾區(qū)“壓糧擴經(jīng)”，發(fā)展二、三產(chǎn)業(yè)的勢頭超過發(fā)展糧食生產(chǎn)的勢頭，個別墾區(qū)的農(nóng)業(yè)已經(jīng)不是主業(yè)。農(nóng)墾提出現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的“排頭兵”，但目前掌握最先進科技、帶動能力最強的企業(yè)不在農(nóng)墾，農(nóng)墾在全國龍頭企業(yè)整體帶動效應中所占份額不高；農(nóng)墾系統(tǒng)總體經(jīng)營效益偏低，投資回報率、資產(chǎn)效益，特別是土地利用效率不高是不爭的事實；目前很多墾區(qū)的主營業(yè)務收入來自土地租賃費，與現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的要求相去甚遠。部分農(nóng)場在農(nóng)業(yè)種植業(yè)環(huán)節(jié)“與職工爭利”的狀況較為突出，集團化墾區(qū)龍頭企業(yè)，在以加工業(yè)為龍頭帶動基地種植業(yè)發(fā)展的問題上，以行政手段干預種植業(yè)問題普遍存在，導致干群關系緊張。除個別墾區(qū)外，如新疆兵團，大部分墾區(qū)在邊防安全上的作用已不明顯；而在實施農(nóng)業(yè)“走出去”戰(zhàn)略中，由于面臨很多國際政治環(huán)境因素制約和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)自身的特定產(chǎn)業(yè)特征，存在諸多不確定性。因此說，農(nóng)墾目前的定位仍不十分準確，這也直接影響了農(nóng)墾改革今后的發(fā)展與走向。
(五)缺乏有針對性的法律依據(jù)
農(nóng)墾具有區(qū)域性、社會性、企業(yè)性特征。長期以來，農(nóng)墾在改革發(fā)展摸著石頭過河，改革一般以政府發(fā)文的《意見》、《辦法》等為依據(jù)。而這些政府文件一般自下而上形成，“先有現(xiàn)象、后有對策”、“情況不斷、政府忙亂”成為改革政策醞釀出臺的真實寫照。改革開放以來，除主要按照國家有關政策推動農(nóng)墾改革外，農(nóng)墾改革的法律框架主要有《公司法》、《勞動法》、《土地法》、《農(nóng)業(yè)法》、《農(nóng)村土地承包法》等。這些法律的普遍適用性分別是城市圍墻企業(yè)和農(nóng)村農(nóng)民。《公司法》普遍適用于城市圍墻企業(yè)；《土地法》中針對國有的用于農(nóng)業(yè)的有償租賃，已經(jīng)與當前支農(nóng)政策相矛盾，與《農(nóng)業(yè)法》、《農(nóng)村土地承包法》的總則相沖突；《農(nóng)村土地承包法》更是沒有考慮農(nóng)墾；《勞動法》出臺也沒有考慮到農(nóng)場職工的特殊身份。所有的法律依據(jù)，對農(nóng)墾缺乏有效農(nóng)墾針對性。根據(jù)國外發(fā)展的經(jīng)驗，不同的性質、不同功能和作用的國有企業(yè)或組織改革都應頒布相應法律法規(guī)，以規(guī)范改革，明確方向，促進發(fā)展。
四、結論與討論
縱觀農(nóng)墾改革歷史，存在一些基本特征：(1)側重于改進企業(yè)整體效益出發(fā)，較少從農(nóng)工實際利益出發(fā)；(2)側重于從農(nóng)業(yè)部門實際利益出發(fā)，較少從區(qū)域社會經(jīng)濟整體的角度來評價改革績效；(3)農(nóng)業(yè)土地使用方面一直以《中華人民共和國土地法》為依據(jù)，關注土地的有償出讓，沒有完全參照《土地承包法》等農(nóng)村土地經(jīng)營法律法規(guī)。這些改革路徑特征，決定了改革是局部的、片面的，解決問題也必然不是徹底的、持久的，必須進行深入研究。
農(nóng)業(yè)由于自然再生產(chǎn)和經(jīng)濟再生產(chǎn)的雙重特征，導致家庭經(jīng)營是最理想、最經(jīng)濟的方式。世界各國農(nóng)業(yè)發(fā)展歷史表明，家庭經(jīng)營農(nóng)業(yè)完全可以實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)營和集約化經(jīng)營，也完全可以保障糧食安全和食品安全，關鍵是配套改革措施的跟進，而家庭經(jīng)營權的完整性是實現(xiàn)家庭經(jīng)營根本途徑。根據(jù)以上分析，當前農(nóng)墾改革概括起來應著重從“三條主線、四個配套”人手：
第一條主線是農(nóng)業(yè)土地經(jīng)營權的長期、無償、公平分配，以保證穩(wěn)定的土地預期，促進長期投入，化解干群矛盾，防止在種植環(huán)節(jié)加重農(nóng)工負擔；第二條主線是農(nóng)墾國有龍頭企業(yè)改革。農(nóng)墾龍頭企業(yè)應按照市場規(guī)律和我國國有企業(yè)改革的一般要求
進行改組。作為市場主體，龍頭企業(yè)與種植業(yè)經(jīng)營者之間的利益關系應完全按照市場化運作，而不是靠行政手段干預。第三條主線是區(qū)域公共服務改革。農(nóng)場逐步剝離社會負擔后，應按照區(qū)域實際情況，建立公共服務機構或社區(qū)管理委員會，引入競爭機制，代替農(nóng)場行使行政性、事業(yè)性和服務性職能。
配套改革方面，第一是法律法規(guī)的配套。必須明確國有農(nóng)業(yè)土地的土地屬性，首先是農(nóng)業(yè)土地，其次才是國有土地。農(nóng)業(yè)土地的基本屬性決定了土地使用方式應圍繞提高農(nóng)業(yè)效益和農(nóng)業(yè)可持續(xù)發(fā)展，保護農(nóng)工利益。任何龍頭企業(yè)不應在種植業(yè)環(huán)節(jié)上和農(nóng)工爭利。為此，必須出臺國有農(nóng)業(yè)用地的專門性法律法規(guī)，使農(nóng)墾土地經(jīng)營改革有法可依。第二是社保措施配套。所有職工應參照農(nóng)村社保改革，納入城鄉(xiāng)統(tǒng)籌社保范疇；第三是外來農(nóng)工安置。農(nóng)場外來農(nóng)工問題若得不到妥善安置，可能影響改革大局。農(nóng)墾應充分重視外來農(nóng)工安置工作，對在農(nóng)場工作達到一定年限、從事一線勞動的農(nóng)工，應賦予和農(nóng)場職工等同的身份，辦理戶籍手續(xù)，享受土地承包經(jīng)營權，實現(xiàn)同工同酬。第四是組織保障。改革的牽頭機構應是省、市和縣級政府主管部門，在明確方向和目標的前提下，形成合力，共同推進，杜絕扯皮現(xiàn)象，扎實推進，力求實效。
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關鍵詞：農(nóng)村制度創(chuàng)新；戶籍制度；土地承包經(jīng)營制度；宅基地制度
中圖分類號:F323.89文獻標志碼:A 文章編號:1673-291X（2008）15-0042-02
寧夏縣域內農(nóng)民就近轉移與住房置換戰(zhàn)略的協(xié)調實施，將會有效減少寧夏農(nóng)業(yè)人口、富裕農(nóng)民；加快寧夏以縣城（縣級市）、建制鎮(zhèn)、鄉(xiāng)集鎮(zhèn)及中心村建設為主要內容的農(nóng)村城鎮(zhèn)化；推進農(nóng)村產(chǎn)業(yè)集中、人口聚集、土地集約、基礎設施和公共服務設施的集合，引領寧夏農(nóng)民盡快走向“生產(chǎn)發(fā)展、生活寬裕、村容整潔、鄉(xiāng)風文明、管理民主”的社會主義新農(nóng)村。
一、戶籍制度創(chuàng)新
1.取消農(nóng)業(yè)戶口和非農(nóng)業(yè)戶口性質劃分
寧夏應全部取消農(nóng)業(yè)戶口和非農(nóng)業(yè)戶口的二元戶口性質劃分，按自治區(qū)行政區(qū)劃和在居住地登記戶口的原則建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的戶口登記管理制度，從而實現(xiàn)寧夏城鄉(xiāng)公民身份在法律意義上的平等。讓所有公民在同一制度平臺上僅憑個體能力（資金、技術、知識等）平等參與市場競爭，初步打下城鄉(xiāng)統(tǒng)一的勞動力市場基礎，方便寧夏農(nóng)民擇業(yè)和轉移。我們的調查說明，少數(shù)人對取消城鄉(xiāng)二元戶口性質劃分可能會影響社會穩(wěn)定的擔心沒有根據(jù)：中國西部地區(qū)的廣西、重慶、四川、陜西和云南，在革除二元戶口性質劃分后并沒有引起經(jīng)濟、政治、社會的動蕩；截至2007年，在發(fā)達和較發(fā)達的東中部地區(qū)已經(jīng)施行和宣布施行城鄉(xiāng)戶口登記管理一體化的10個省市，也沒有出現(xiàn)政治、經(jīng)濟和社會不安定問題。
2.取消農(nóng)村城鎮(zhèn)人口準入指標和準入門檻
農(nóng)村城鎮(zhèn)（含縣城、縣級市和建制鎮(zhèn)）的戶口要全部放開，既要取消傳統(tǒng)戶籍管理沿用的城鎮(zhèn)準入指標，又要取消第一輪戶籍改革時為大中小城鎮(zhèn)設定的準入門檻，讓市場或價格直接調節(jié)農(nóng)民的流向、流量、定居和擇業(yè)。這一制度創(chuàng)新可以降低政府對人口遷移的管理成本，提高農(nóng)民轉移效率；更為重要的是，只有依靠這樣的戶籍制度創(chuàng)新才能充分實現(xiàn)城鄉(xiāng)人力資源的優(yōu)化配置。
全面放開農(nóng)村城鎮(zhèn)戶口、廢除進城門檻，不會使農(nóng)民不顧一切涌進城鎮(zhèn)和導致太大的農(nóng)業(yè)人口流動風險。因為，農(nóng)民在向心儀的農(nóng)村城鎮(zhèn)轉移之前都會搜集相關信息、進行最起碼的成本收益分析。即便是部分農(nóng)民考慮不周流入了城鎮(zhèn)，假如沒有穩(wěn)定的收入來源和棲身之處，不論這個城鎮(zhèn)如何美好，他們中大部分都會自動返回近在咫尺的家鄉(xiāng)農(nóng)村。有人認為，城鎮(zhèn)不設置門檻會使農(nóng)民過量流入，以至于在城鎮(zhèn)邊緣和城中村形成類似于拉美國家大城市的貧民窟。我們在對寧夏境內各縣市的調查中，也發(fā)現(xiàn)部分城鎮(zhèn)存在類似貧民窟（比如，銀川市紅花渠兩岸的城中村、固原市原州區(qū)清河路至東紅村兩側的平房區(qū)，以及部分縣市城區(qū)的城鄉(xiāng)結合部等）。但我們認為，對這一現(xiàn)象也要進行理性分析與思考：試想，既然農(nóng)民寧愿生活在城鎮(zhèn)“貧民窟”而不愿回到農(nóng)村，這豈不是清楚地表明，他們在城市“貧民窟”的生活質量要高于農(nóng)村嗎？既然如此，我們?yōu)槭裁催€要違背農(nóng)民意愿、不許他們在這里居住和生活呢？現(xiàn)行準入門檻阻止農(nóng)業(yè)人口自由進入農(nóng)村城鎮(zhèn)參與城市勞動力市場競爭，不符合社會主義市場經(jīng)濟所要求的公平原則和增進福利原則。如果說，城鎮(zhèn)政府沒有為這些新的城鎮(zhèn)建設者興建福利房的經(jīng)濟實力，但總是有承認和保障農(nóng)民工在城鎮(zhèn)自由居住的能力。
其實，包括“貧民窟”現(xiàn)象在內的“城市病”在更多層面上是一個技術上的問題、城市管理上的問題和城市本身發(fā)展過程中的階段性問題，而非農(nóng)民流動本身必然產(chǎn)生的問題。發(fā)達國家依靠經(jīng)濟發(fā)展和科學的城市管理已基本上治理好了“城市病”，同樣，中國的城市政府也有能力解決“城市病”問題，城鎮(zhèn)政府不能總是以“城市病”的存在為理由限制農(nóng)村人口向城鎮(zhèn)的轉移。至于一些發(fā)展中國家在城市化過程中所出現(xiàn)的“城市病”問題，關鍵原因在于這些國家的城市政府管理不力，或者說嚴重以及城市管理效率低下等方面，而不在于放松對農(nóng)業(yè)人口進城的限制。
二、農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度創(chuàng)新
單一的戶籍制度創(chuàng)新無法完全消除施行農(nóng)民轉移與住房置換戰(zhàn)略的障礙，還必須與相關農(nóng)村土地制度的實質性創(chuàng)新相結合。2001年戶籍改革允許農(nóng)民“帶土”進入縣級以下城鎮(zhèn)，但仍然禁止農(nóng)民處置其承包的土地。農(nóng)民不能把土地使用權轉化為貨幣資本，因而不能徹底“離土離鄉(xiāng)”、融入城鎮(zhèn)，只能選擇城鄉(xiāng)兩棲、亦工亦農(nóng)的“農(nóng)民工”生存方式。這種農(nóng)業(yè)人口的虛假轉移現(xiàn)象，阻礙寧夏農(nóng)村城鎮(zhèn)化進程，妨害農(nóng)業(yè)人口向非農(nóng)產(chǎn)業(yè)和城鎮(zhèn)的有效轉移，不利于農(nóng)業(yè)規(guī)模化經(jīng)營，推遲農(nóng)村社會主義新農(nóng)村建設進程。所以，要實現(xiàn)農(nóng)民戰(zhàn)略轉移，除繼續(xù)推進戶籍制度改革外，還必須推動農(nóng)村土地制度的實質性改革。
我們的思路是，以堅持農(nóng)村土地公有制和農(nóng)村雙層經(jīng)營制度不變?yōu)榍疤幔匦略O計農(nóng)村土地承包經(jīng)營權：讓農(nóng)村集體象征性擁有農(nóng)村土地最終所有權，讓農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權長期不變并向永久化過渡，或試行農(nóng)村土地永佃制，并在《土地承包法》和《物權法》修改時承認這些創(chuàng)新；允許土地承包權與經(jīng)營權的分離，物化其中的土地使用權，允許土地使用權流轉、出租、入股、轉讓、抵押和繼承，真正實現(xiàn)土地使用權的貨幣化、資本化和上市交易。這種農(nóng)村土地制度創(chuàng)新的特點是，農(nóng)民流轉出去的只是承包權中的土地使用權，土地承包權仍舊在承包者手中。一旦流轉合同到期，土地使用權又重新回到承包者手中。
這樣的農(nóng)村土地制度創(chuàng)新設計可以：（1）避免土地私有化或國有化引起的利益再劃分導致的制度變遷成本，可以抑制土地大量兼并，防止發(fā)生農(nóng)民失業(yè)；（2）讓農(nóng)民成為真正的自主經(jīng)營者；（3）可以增加農(nóng)民收入；（4）促進農(nóng)村土地規(guī)模經(jīng)營；（5）為農(nóng)民提供一個最現(xiàn)實的保險和融資渠道，使農(nóng)民能夠在短時間內籌措到向非農(nóng)產(chǎn)業(yè)和農(nóng)村城鎮(zhèn)轉移的資本。
三、農(nóng)村宅基地上市交易
人類的首創(chuàng)性首推交易的發(fā)明，農(nóng)民住房當交易而不進行交易就是浪費，是潛在交易各方的損失：農(nóng)村房主得不到向非農(nóng)產(chǎn)業(yè)和城鎮(zhèn)轉移的初始資本；買房人無法以公開合法方式買到自己需要的住房；政府不能從民房交易中獲取稅收，因而不能為社會主義新農(nóng)村建設開辟持續(xù)穩(wěn)定的財源。隨著《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的實施、城鄉(xiāng)一體化戶籍管理制度的建立和城市的內在驅動力向農(nóng)村的延伸，農(nóng)村房產(chǎn)市場將不可能繼續(xù)封閉。否則，它將會繼續(xù)在地下以扭曲的形式運行。
農(nóng)村改革開放后寧夏農(nóng)民收入不斷增長，進一步刺激農(nóng)民原本高昂的建房熱情，30年來農(nóng)村住房已經(jīng)過四五次更新。但與此同時，大量農(nóng)民陸續(xù)遷入城鎮(zhèn)定居，在寧夏廣大農(nóng)村留下許多閑置空房。據(jù)我們的調查，目前寧夏農(nóng)村住房空閑率在20%～30％。由于現(xiàn)行法律、政策仍然限制農(nóng)民住房的自由轉讓，農(nóng)村不存在合法、公開的房地產(chǎn)市場。所以，這些閑置空房無法在城鄉(xiāng)流轉和循環(huán)利用，其中大部分只能任憑自然損毀，造成寧夏農(nóng)村財富的巨大浪費。
我們對寧夏農(nóng)村房產(chǎn)流轉問題的研究發(fā)現(xiàn)，農(nóng)村大量住房閑置浪費的根本原因是：現(xiàn)行土地制度對農(nóng)村宅基地使用權轉讓的嚴格限制。所以，解決農(nóng)民住房置換和閑置問題的唯一途徑是推進農(nóng)村宅基地制度改革。可行的思路是，把農(nóng)村宅基地的所有權與使用權相分離，逐步開放農(nóng)村二、三級房地產(chǎn)市場。這種改革思路既有理論基礎也有現(xiàn)實根據(jù)。眾所周知，城市土地所有權屬于國家，但城鎮(zhèn)居民可以通過繳納土地出讓金的方式取得土地使用權，從而讓自己的房屋所有權擁有完整的法律地位和市場價值。農(nóng)民住房宅基地屬于農(nóng)村集體所有，同是公有制，為什么不能像城鎮(zhèn)那樣采用土地所有權與使用權分離的辦法，讓農(nóng)民在繳納土地出讓金后擁有合法、完整的房屋產(chǎn)權，然后上市流轉自己的房產(chǎn)？在農(nóng)民住房流轉這個重大問題上不能把農(nóng)村和城鎮(zhèn)區(qū)別對待，否則，將損害農(nóng)民利益，阻礙農(nóng)村發(fā)展，拖延寧夏社會主義新農(nóng)村建設。
有學者認為，在出售自己的住房后農(nóng)民會流離失所，影響社會安定。其實，這是一個沒有根據(jù)的推測。因為，農(nóng)民如果沒有其他固定住所也不會輕易賣掉自己的唯一住房；另外，政府還可以法律和政策形式禁止農(nóng)民轉讓其唯一的住房。此外，現(xiàn)在城鎮(zhèn)不是也存在不少無房戶或住房困難戶嗎？可是，國家并沒有因此禁止市民出售住房；在寧夏所有城鎮(zhèn)，有誰見到大量市民因賣掉住房而夜宿街頭的現(xiàn)象？在農(nóng)村，雖然法律、政策不允許農(nóng)民住房隨意公開轉讓，但仍有農(nóng)民因故自行出售自己的住房。而且我們在寧夏廣大農(nóng)村的調研中，沒有發(fā)現(xiàn)因賣掉房屋而無家可歸的農(nóng)民。所以，政府應該努力解決農(nóng)村社會保障和農(nóng)村城鎮(zhèn)住房保障問題，而不能本末倒置，一味限制農(nóng)村住房的流轉。
也許還有人擔心，允許農(nóng)民住房自由轉讓不利于農(nóng)村耕地的保護。其實不然，中國早就建立了一系列保護農(nóng)村基本農(nóng)田的政策法規(guī)，只要嚴格秉公執(zhí)法，不會出現(xiàn)大量侵占農(nóng)村耕地的現(xiàn)象。事實上，農(nóng)村征地和農(nóng)戶拆遷的低成本，才是促使農(nóng)村耕地大量變?yōu)榻ㄔO用地的潛在經(jīng)濟動力。
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On Security of Implementing the Nearby Transfer of Rural Population and Buying or Exchanging Housing Straegedy:the Innovation of Main Rural System
――Based on the Investigation in Ningxia
DONG Hong-lin1, DONG Xue-yuan2, HUANG Ya-ling1
（1.The Information Institute of Ningxia Academy of Agriculture and Forestry Sciences, Yinchuan 750002， China； 2.The School of Law, Peking University, Beijing 100871, China）
【關鍵詞】 城鄉(xiāng)統(tǒng)籌 土地制度 改革
當前，城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展已成為我國建設新農(nóng)村、構建和諧社會的重要內容。但現(xiàn)行的土地制度限制著土地要素的自由流動，阻礙了全國城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地使用權流轉大市場的建立，更不利于城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展。因此，必須改革農(nóng)村土地制度，建立適合我國國情的土地市場，使之既能保證農(nóng)民的用地利益，又能與城鄉(xiāng)統(tǒng)一的用地制度相協(xié)調。
一、土地制度改革對城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的作用
1、土地制度改革是推動城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的有效手段
土地問題一直是“三農(nóng)”問題的核心，也是統(tǒng)籌城鄉(xiāng)的戰(zhàn)略問題之一。農(nóng)村土地制度又是土地問題的核心，是解決“三農(nóng)”問題的突破口。現(xiàn)行的土地制度存在著缺陷和不公平，損害了農(nóng)民的合法權益，阻礙城鄉(xiāng)一體化的進程。改革現(xiàn)行農(nóng)村土地制度從農(nóng)民的利益出發(fā)，保障農(nóng)民土地的合法權益，是從根本上解決農(nóng)村土地問題的正確選擇，為解決“三農(nóng)”問題指明了方向。土地制度改革也是實現(xiàn)農(nóng)民收入持續(xù)增長，有效縮小城鄉(xiāng)居民收入差距，城鄉(xiāng)經(jīng)濟社會一體化快速發(fā)展的正確決策。
2、土地制度改革是實現(xiàn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化發(fā)展的戰(zhàn)略舉措
土地制度改革有利于實現(xiàn)農(nóng)業(yè)的現(xiàn)代化、產(chǎn)業(yè)化、規(guī)模化、市場化，從而促進農(nóng)村集體土地利用結構和農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)結構的合理調整，進一步促進土地要素資源的自由流動和城鄉(xiāng)經(jīng)濟的協(xié)調發(fā)展，加快社會主義新農(nóng)村建設。通過探索發(fā)展農(nóng)村土地的新模式，打通農(nóng)村土地市場與資本的對接通道，盤活農(nóng)業(yè)部門的各種資產(chǎn)，提升了農(nóng)業(yè)的國際競爭力，推動了農(nóng)業(yè)的現(xiàn)代化發(fā)展。
3、土地制度改革是促進農(nóng)民就業(yè)和創(chuàng)業(yè)的重要條件
現(xiàn)行的土地制度把農(nóng)民的身份與農(nóng)地捆綁在一起，這實質上是增加了農(nóng)民從事其他產(chǎn)業(yè)的成本。那些離開農(nóng)村進城務工的農(nóng)民，被排除在城市社會保障之外，相應的農(nóng)村社會保障機制又缺乏，這些人仍然將農(nóng)地作為最后的屏障。因此，農(nóng)民被迫選擇定居農(nóng)村、做工于城市的生活。土地制度改革能確保農(nóng)民的生活保障，解決農(nóng)民的后顧之憂，為農(nóng)民進城就業(yè)、創(chuàng)業(yè)創(chuàng)造了條件。
二、我國土地制度的現(xiàn)狀及存在的問題
1、我國土地制度的現(xiàn)狀
（1）產(chǎn)權制度不完善。盡管中國的《憲法》、《民法通則》、《土地管理法》等重要法律都已明確規(guī)定“農(nóng)村土地歸農(nóng)民集體所有”，但是，“集體如何界定”，集體與農(nóng)民之間的關系如何？法律規(guī)定并不明確。加上中國相當多的地區(qū)農(nóng)民集體經(jīng)濟組織已經(jīng)名存實亡，缺乏行使集體經(jīng)濟所有權的組織形式和程序，因此，極易造成上級政府替代下級集體經(jīng)濟組織行使土地所有權的假象，致使農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的利益得不到應有的保障。我國農(nóng)村土地產(chǎn)權制度的缺陷主要包括農(nóng)村土地所有權模糊、對農(nóng)地使用權的限制、對農(nóng)地收益權的限制、對農(nóng)地轉讓權的限制。
（2）土地法律制度失效。目前快速工業(yè)化、城鎮(zhèn)化進程中的中國農(nóng)村土地法律制度正面臨著以下三方面的困境。一是農(nóng)村土地法律制度與集體土地權能之間的困境。當前含糊不清且不完整的集體土地權利劃分模式已嚴重影響了農(nóng)民開發(fā)利用土地的積極性。二是農(nóng)村土地法律制度與土地資源配置方式的困境。當前農(nóng)村集體土地流轉制度的不健全致使農(nóng)村土地利用的低效率。三是農(nóng)村土地法律制度與農(nóng)民權益保障之間的困境。長期忽視對工業(yè)化、城鎮(zhèn)化進程中農(nóng)民權益的保護必將最終導致對社會經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展的嚴重制約。
2、我國現(xiàn)行農(nóng)村土地制度引發(fā)的問題
（1）農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率低下，農(nóng)地市場無法形成。一是由于我國目前農(nóng)村土地產(chǎn)權制度中所有權的模糊不清，致使人們利用土地的成本就成了“社會成本”，使用者不會考慮土地過度利用的損失，促使土地急劇退化，農(nóng)業(yè)再生產(chǎn)效率低下；二是所有權不明晰，利益關系模糊，在部分土地農(nóng)轉非的過程中難以保障農(nóng)民利益得到充分補償，因而使農(nóng)民失去生產(chǎn)經(jīng)營的積極性，致使經(jīng)濟運行效率低下；三是所有權明晰是市場經(jīng)濟的前提，所有權模糊必然導致農(nóng)村土地市場不成熟，使土地要素價值無法通過市場實現(xiàn)，以及土地資源無法通過市場進行最優(yōu)配置。
（2）農(nóng)業(yè)規(guī)模化生產(chǎn)難以形成，管理要素難以發(fā)揮作用。由于我國現(xiàn)行農(nóng)村土地所有權模糊不清、收益權部分受限以及轉讓權受限，又必然使土地資本難以通過市場轉讓集中，農(nóng)業(yè)難以進行規(guī)模化生產(chǎn)。規(guī)模化生產(chǎn)是管理要素在生產(chǎn)力系統(tǒng)中發(fā)揮作用的前提，所以規(guī)模化生產(chǎn)難以形成，也必然導致管理水平低下和管理要素發(fā)揮作用低下。
（3）農(nóng)民沒有真正擁有對農(nóng)地的處置權，阻礙了土地要素的市場化配置。目前土地控制權往往掌握在地方政府和村集體的手中，農(nóng)民沒有真正擁有對農(nóng)地的處置權。在農(nóng)村土地交易過程中，農(nóng)民根本就沒有議價的權利。農(nóng)民對土地的處置權受到了限制，也就阻礙了土地要素的自由流動，市場經(jīng)濟難以實現(xiàn)。因此，只有當農(nóng)民完全擁有了土地的處置權以后，他們才可以自行決定如何占有、使用、收益以及支配自己的土地。
三、城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的土地制度改革的對策建議
土地制度改革應該朝著適應社會生產(chǎn)力發(fā)展要求、有利于促進社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展、有利于土地要素自由流動的方向改革。土地制度改革的目標應該是實現(xiàn)土地要素的自由流動，以促進城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展，應該實現(xiàn)市場在決定土地使用權中起到的基礎性作用，不再是通過分配到農(nóng)民手里的土地只能掌握在特定人的手里。其具體措施包括以下幾個方面。
1、多舉措改革戶籍制度與土地制度
以地級市為單位，在轄區(qū)范圍內，取消農(nóng)業(yè)和非農(nóng)業(yè)戶口，改為居民登記制，應取消實行了幾十年的城鎮(zhèn)戶籍、農(nóng)業(yè)戶籍的分類，統(tǒng)一按就業(yè)地或居住地登記戶籍。其具體措施：一是通過戶籍制度改革使長期在城市生產(chǎn)生活的農(nóng)民工變?yōu)槭忻瘢瑢⑵浼{入城市社會保障制度管轄范圍，消除土地的社會保障功能，減少他們對土地的依賴；二是允許自愿放棄土地的農(nóng)民以宅基地置換城鎮(zhèn)房產(chǎn)，以土地承包經(jīng)營權置換社會保障，給予他們城市居民身份和相應的社會保障，促進農(nóng)民人口城市化。
2、不斷完善農(nóng)村土地產(chǎn)權制度
一是明確土地所有權主體，將集體土地所有權歸屬具體落到實處。農(nóng)民是農(nóng)村集體土地所有權主體。國土局1995年的“確定土地所有權和使用權的若干規(guī)定”中規(guī)定集體土地所有權主要指：時分給農(nóng)民并頒布了土地所有證的土地，屬于農(nóng)民集體所有。黨的十七屆三中全會《決定》中提出的土地制度改革內容，也進一步強調了土地承包經(jīng)營權和農(nóng)民宅基地的物權性。農(nóng)民不僅擁有土地承包經(jīng)營權，而且擁有集體土地所有權。二是賦予農(nóng)民自由轉讓土地的權利，特別是要按照“權利平等”的原則，公平對待國家土地所有權和集體土地所有權，有條件地允許集體建設用地使用權進入市場流轉，進而推動城鄉(xiāng)土地市場體系的完善和土地配置效率的優(yōu)化。
3、加快農(nóng)村土地流轉的制度和組織建設
一是加強農(nóng)村土地流轉的制度建設，完善土地流轉機制。其一，建立一個開放、競爭、公平、有序的農(nóng)村土地產(chǎn)權交易和租賃市場，建立市、鎮(zhèn)兩級農(nóng)村土地流轉管理服務中心，每個村設立土地流轉服務站，形成市、鎮(zhèn)、村三級土地流轉服務體系。其二，建立、健全農(nóng)業(yè)投入保障制度、農(nóng)產(chǎn)品價格保護制度、農(nóng)業(yè)生態(tài)環(huán)境補償制度。為保證糧食安全，一方面必須嚴格土地征用制度；另一方面應對農(nóng)民保護基本農(nóng)田和種糧所支付的機會成本實行財政補貼。其三，為了降低農(nóng)業(yè)經(jīng)營和土地流轉的風險，引入農(nóng)業(yè)保險機制。由政府對農(nóng)業(yè)保險給予保費補貼，降低農(nóng)村土地合作社土地使用權的抵押風險和銀行貸款風險。二是促進農(nóng)村土地流轉組織建設，健全土地流轉市場。一方面可動用社會力量，成立民間或非官方的中介機構；另一方面可成立土地銀行，根據(jù)我國的實際，土地銀行應該是國家成立的政策性銀行，可暫設在農(nóng)業(yè)銀行內。
4、積極推進農(nóng)地股份制試點
農(nóng)村土地股份制是我國目前具有突破意義的農(nóng)村土地制度變革和經(jīng)營方式的探索。農(nóng)民把家庭聯(lián)產(chǎn)承包獲得的土地經(jīng)營權作價入股，以合作的方式由村級集體經(jīng)營或建立股份公司經(jīng)營土地，農(nóng)戶按照股權的多少參與經(jīng)營收益的分配。對以農(nóng)戶承包地和村集體資產(chǎn)共同入股而建立的股份制，可考慮將集體資產(chǎn)部分的股份隨著村集體人員的調整，以戶籍為依據(jù)實行每兩年調整一次，原則上可分設“人口股”和“農(nóng)齡股”。這樣既可以解決第二輪土地承包合同中規(guī)定的在承包期內實行增人不增地、減人不減地而給農(nóng)民帶來的收益分配不公平矛盾，也便于通過“調股”代替“調地”，從而避免因人口數(shù)量變動而頻繁調整土地帶來的一系列操作上的問題和矛盾。
5、探索土地的種植經(jīng)營權市場化模式
一是以村為單位，進行土地整理。比如可以留全村2/3的土地平均分給村里的農(nóng)村居民耕種，其余1/3的土地由村里統(tǒng)一招標（招標的對象可以越出縣、市甚至面向全國），在保證土地種植規(guī)劃用途的前提下，實行對外承包制，出價高者得。這樣可以把土地讓給產(chǎn)量最大化的經(jīng)營者種植經(jīng)營，實現(xiàn)土地產(chǎn)出效率的最大化。部分實行土地集中種植，符合未來農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化和規(guī)模化經(jīng)營發(fā)展要求的大趨勢。二是的范圍要先村后鎮(zhèn)，逐漸擴大至縣市省以致全國。在村級逐漸實行土地種植使用權的市場化招投標制度之后，可根據(jù)具體情況，實行全鎮(zhèn)范圍內統(tǒng)一規(guī)劃。如此類推，在鎮(zhèn)內實現(xiàn)農(nóng)民的土地種植使用權的平均化之后，進一步在縣內實現(xiàn)上述辦法，然后在全地級市范圍內實現(xiàn)農(nóng)民的土地種植使用權的平均化。
（注：本論文系“唐山市城鄉(xiāng)一體化發(fā)展研究資金資助”。）
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關鍵詞：江津;農(nóng)地流轉;特點;存在問題;措施
中圖分類號：F321.1 文獻標識碼：A DOI 編碼：10.3969/j.issn.1006-6500.2015.11.021
County Farmland Circulation Current Situation Analysis and Exploration
――Chongqing Metro as an Example
SU Li-li，PU Chun-ling，WANG Nan，JIANG Ling， MA Wen-juan
（School of Management， Xinjiang Agricultural University， Urumqi， Xinjiang 830052， China）
Abstract： Under the background of the conditions of the build socialism new countryside，Agricultural land circulation problem has become the current rural land use system reform. The main problems facing the construction and perfect the land market. Exploration of farmland circulation problems，not only can prevent land pastureland、leave unused， increasing efficiency of land use，also can promote the agricultural structural adjustment， increase farmers income. To promote the development of Chongqing rural land circulation and the rural economy is of important theoretical and realistic significance. This paper takes Chongqing metro as an example. On the basis of in-depth investigation and collecting relevant data，The farmland changing the status quo and existing problems of Chongqing metro are expounded、analyzed、researched，and put forward suggestions to solve these problems，the metro area of farmland circulation problem get a better solution，tend to have more specifications、reasonable and efficient.
Key words： Jiangjin;farmland transfer;characteristic;existing problem;measures
隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，重慶市江津區(qū)農(nóng)用地流轉已進入了一個新的發(fā)展階段，但是還存在一些問題嚴重阻礙了農(nóng)村社會經(jīng)濟的發(fā)展。因此，在當前的情況下研究江津區(qū)農(nóng)用地流轉，可以有效解決土地荒廢、無人耕種、粗放經(jīng)營等現(xiàn)狀，提高土地的利用效率，實現(xiàn)社會的穩(wěn)定，增加農(nóng)民收入。
1 重慶市江津區(qū)農(nóng)地流轉的概況
1.1重慶市江津區(qū)農(nóng)地流轉現(xiàn)狀
重慶市土地總面積為82 402.95 km2，其中農(nóng)用地面積為61 634 km2，占土地總面積的74.80%，耕地面積為25 564 km2，占土地總面積的31.02%;年末全市戶籍總人口3 375.20萬人，農(nóng)業(yè)人口2 003.08萬人，人均耕地面積0.082 hm2。重慶農(nóng)村土地流轉面積占承包土地總面積的30%。江津區(qū)位于重慶市西南部，是重慶市重點計劃扶持的六大區(qū)域性中心城市之一，是長江上游主要的航運關鍵和物質集散地。2014年，全區(qū)農(nóng)林牧漁業(yè)總產(chǎn)值突破百億元，達到101.4億元，比上年增長5.0%。全年糧食種植面積10.17萬hm2，比上年減少266.67 hm2;糧食產(chǎn)量66.4萬t，下降0.4%。蔬菜種植面積3.41萬hm2，增加1 333.33 hm2;蔬菜產(chǎn)量79.7萬t，增產(chǎn)5.3%。稻谷產(chǎn)量36.6萬t，和去年同期持平;
截至2013年底，江津區(qū)農(nóng)用地面積20.24萬 hm2（其中：耕地11.29萬 hm2，園地1.18萬 hm2，林地7.03萬 hm2，水面0.47萬 hm2，其他農(nóng)用地0.272萬 hm2）。農(nóng)村承包耕地流轉面積已達4.07萬 hm2，占家庭承包經(jīng)營耕地面積的36.1%。（其中：轉包1.41萬 hm2，轉讓0.13萬 hm2，互換0.19萬 hm2，出租2.144萬 hm2，股份合作0.20萬 hm2。）土地適度規(guī)模經(jīng)營面積達3.748萬 hm2（包括：糧油1.32萬 hm2，蔬菜0.65萬 hm2，水果0.904萬 hm2，茶葉0.91萬 hm2，其他用地0.778萬 hm2）[1]。
1.2 重慶市江津區(qū)農(nóng)地流轉的顯著特點
1.2.1 土地流轉進程趨于市場化 土地流轉過程的市場化是指農(nóng)戶將分散經(jīng)營的土地統(tǒng)一流轉給以市場化、企業(yè)化為主導的工商企業(yè)和農(nóng)業(yè)龍頭企業(yè)，主要通過價格機制、流轉合約等市場機制體現(xiàn)出來[2]。2007 年9 月到2008 年8 月，農(nóng)村集體建設用地置換試點率先在重慶市江津區(qū)進行展開。重慶天罡農(nóng)業(yè)開發(fā)公司經(jīng)過土地的出租流轉在江津區(qū)吳灘鎮(zhèn)郎家村建立面積為100 hm2的蔬菜標準種植園。在種植園里種植了像黃秋葵、金絲瓜、人參菜、養(yǎng)心菜等30多個品種的40 hm2特色蔬菜，使生產(chǎn)效率大大提高，人們的生活水平也有所改善。這樣不但減輕了公共設施對國家財政需要的負擔，又可以節(jié)約土地提高土地利用率，使村民的基本生活條件得到改善，同時還增進第三產(chǎn)業(yè)利潤的發(fā)展。
1.2.2 土地流轉形式多樣化 過去江津區(qū)傳統(tǒng)的土地流轉的形式有轉讓、轉包、互換等，但是現(xiàn)在已慢慢地發(fā)展成租賃、轉包、互換、轉讓和入股五種形式。總的來說，流轉形式由單一向多樣化轉變，主要的流轉形式以轉包和租賃為主。如圖表1所示，截止2013年底，農(nóng)村承包耕地流轉面積已達4.07 萬hm2，占家庭承包經(jīng)營耕地面積的36.1%。其中：轉包1.40萬hm2，轉讓0.13萬hm2，互換0.19萬hm2，出租2.144萬hm2，股份合作0.20萬hm2。轉包、轉讓、互換、出租、股份合作分別占流轉總面積的34.5%，3.3%，4.7%，52.7%，4.8%，轉包和出租是流轉的主體，占流轉總面積的比重最大[1]。
1.2.3 土地流轉的規(guī)模擴大，速度加快 社會經(jīng)濟發(fā)展帶來農(nóng)村剩余勞動力的大量轉移，我國的土地流轉面積也隨之增加。據(jù)調查統(tǒng)計了解到，截止2013年底，流轉入農(nóng)戶的面積2.11萬hm2，占流轉總面積的51.7%;土地規(guī)模經(jīng)營面積3.748萬hm2，規(guī)模經(jīng)營度達33.19%，居重慶市各區(qū)縣前列。江津區(qū)積極扶持澳門恒和產(chǎn)業(yè)，花椒和柑橘等支柱產(chǎn)業(yè)，發(fā)展農(nóng)民專業(yè)合作社，推行土地的規(guī)模經(jīng)營，以促進農(nóng)民增收和江津區(qū)的發(fā)展。
2 重慶市江津區(qū)農(nóng)地流轉中存在的問題
2.1 流轉程序不規(guī)范，法律制度不健全
農(nóng)戶之間大多采取“口頭協(xié)議”的方式私下進行流轉，基本上沒有以書用面合同的形式來明確雙方的權利和義務。而農(nóng)戶與業(yè)主間的租賃合同多數(shù)是通過雙方私下商量自行草擬，這就會造成農(nóng)戶與業(yè)主間出現(xiàn)合同主體不清，條款明確、承包關系混亂等問題，不具有法律效力，土地流轉工作無需進行[3]。由于土地流轉領域法制建設尚處于摸索期，法律條規(guī)不健全，而有些基層政府部門在指導土地流轉或是處理土地流轉糾紛時，無法可依或者有法不依，再加上農(nóng)民文化程度普遍不高，對相關法律了解甚少，當遭遇侵權行為后，不懂得使用法律武器維護自身權益。
2.2 流轉信息不暢通，棄耕撂荒呈上升趨勢
江津區(qū)的四面山和慈云方向地理位置偏僻，交通不便，中介機構發(fā)育不成熟，流轉關系存在明顯的隨意性與不穩(wěn)定性，會造成供需雙方溝通閉塞，不能有效、及時的傳達信息[4]。再加一些學歷相對較高、有知識、有技術的農(nóng)村勞動力大多轉移到二三產(chǎn)業(yè)，使得有文化、懂技術、會管理、善經(jīng)營的青壯年勞動者匱乏，導致農(nóng)村勞動力短缺，難以獨立完成整個土地流轉的過程，使流轉受阻，出現(xiàn)“要轉的轉不出去，要租的租不到”這一矛盾，未能及時有效地流轉，致使有長期外出的農(nóng)戶，對承包土地棄而不管，任其荒蕪，目前調查發(fā)現(xiàn)，全區(qū)撂荒地涉及的農(nóng)戶有38 252個，其面積占全市家庭承包土地面積的6.2%。誠然，農(nóng)戶與農(nóng)戶主體之間的土地流轉信息不對稱，流轉中介服務組織匱乏是導致土地供求雙方信息滯后的重要因素[5]。
2.3 農(nóng)村居民的社會保障不健全
隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展， 城市社會保障制度也相應地建立起來，但是農(nóng)村的社會保障制度發(fā)展仍然滯后，在江津區(qū)，特別是農(nóng)村地區(qū)社會保障體系還沒有全面覆蓋，并不能夠為那些將土地流轉出去的散戶提供充分的社會保障[5]。隨著城鄉(xiāng)居民基本公共服務均等化，而農(nóng)村宅基地換房和耕地換社保卻存在一定的缺陷，城市居民的基本養(yǎng)老、基本醫(yī)療、基本教育，以及其他公共服務項目，都是政府提供的，不需要拿自己的財產(chǎn)來換，而農(nóng)民的這些保障性公共服務項目卻要拿自己的土地來換[6]，這也是城鄉(xiāng)發(fā)展不平衡產(chǎn)生的主要原因，最后從根本上影響到社會的穩(wěn)定。目前，農(nóng)村社保工作也在重慶各地開始實施，但是由于地方資金的限制很難承擔配套資金導致農(nóng)村社保基金缺口很大，農(nóng)村社保難以發(fā)揮其功能而流于形式。
2.4 土地承包經(jīng)營權流轉最長期限有待作出規(guī)定
十七屆三中全會給予了農(nóng)民長久不變的土地承包經(jīng)營權，在簽訂土地流轉合同過程中，因為涉及支付租金等問題，必須要約定土地流轉的實際期限，如果任由雙發(fā)私下協(xié)商，可能會出現(xiàn)無限期或上百年期限的情況，無疑會對國家今后政策的調整和執(zhí)行帶來一定的影響，這就需要去出臺一個關于流轉最長期限的指導意見，如50年或70年[7]。
3 重慶市江津區(qū)農(nóng)地流轉的措施
3.1 規(guī)范農(nóng)用地流轉程序
想要土地承包經(jīng)營權流轉迅速快速規(guī)范的進行，就必須有較完備的法律體系為基礎，目前土地流轉主要依靠的法律依據(jù)是《中華人民共和國農(nóng)村土地承法》[8]，但是尚處于探索初期，不夠全面，在流轉過程中會遇到一些難題暫時難以裁決，因而加快相關方面的法制建設尤為重要。讓進行土地流轉的農(nóng)戶有完善的法律保障，消除后顧之慮，對于高效進行土地流轉起到舉足輕重的作用，以利于政府對土地的正常管理。
3.2 加強農(nóng)村交通、信息等基礎設施的建設
江津區(qū)的地理位置決定了該區(qū)交通不便，信息閉塞，農(nóng)民很難及時獲得市場信息，嚴重制約了農(nóng)民與外界的聯(lián)系。所以說農(nóng)村的交通、通信等基礎設施和其他公共設施的建設，不但是思想開放的必要，而且是提高資源價值，讓農(nóng)民放心走出去的必要條件。我們應盡早成立農(nóng)用地市場流轉買賣網(wǎng)絡體系，建立信息服務平臺，培育便于農(nóng)村土地流轉的中介組織。為了讓農(nóng)戶能及時、準確的獲取信息，政府在中介組織的培育過程中應擔當主要角色，在充分尊重農(nóng)民意愿的條件下搜集有關農(nóng)用地流轉方面的信息，并對這些信息進行整理和分析，便于土地流轉能夠順利進行。
3.3 完善農(nóng)村社會保障體系
完善現(xiàn)行社會保障制度，對解決農(nóng)村剩余勞動力具有至關重要的作用。要想擺脫土地對農(nóng)民的束縛，就必須積極推進農(nóng)村社會保障制度的改革，建立土地保障的替代機制，為農(nóng)民流轉土地解除后顧之憂。各地在尊重農(nóng)民自愿原則的前提下，加快建立農(nóng)村的合作醫(yī)療、養(yǎng)老保險、社會就業(yè)和社會救助等社會保障體系，讓農(nóng)民老有所養(yǎng)、病有所靠，享受與城市居民同等的社會保障待遇，逐步構建農(nóng)民生存與發(fā)展的新型保障體系[9]。
3.4 鼓勵發(fā)展新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體
我們應積極鼓勵發(fā)展家庭農(nóng)場經(jīng)營模式、農(nóng)民專業(yè)合作社、股份合作等多種形式的農(nóng)民合作社。引導規(guī)范運行，著力加強能力建設，推動財政支持農(nóng)民合作社創(chuàng)新試點。2014年中央1號文件關于“鼓勵發(fā)展混合所有制農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化龍頭企業(yè)，推動集群發(fā)展，密切與農(nóng)戶、農(nóng)民合作社的利益聯(lián)結關系”正是準確把握了這一發(fā)展趨勢，對龍頭企業(yè)和合作社深度融合提出了新的要求[10]。為了避免在土地流轉的后續(xù)工作中出現(xiàn)不必要的麻煩，政府還應該積極出臺一個關于流轉最長期限的政策法規(guī)或指導意見，如50年或70年。對土地流轉承包經(jīng)營時間進行嚴格的規(guī)定，讓有關人員嚴格遵循，使得不與以后的國家政策的調整或執(zhí)行發(fā)生沖突。
4 結 語
農(nóng)村土地流轉是農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的一個重要標志，也是發(fā)展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化的必須要經(jīng)歷的一個過程，同時農(nóng)村土地流轉也是農(nóng)村的基本要求與方向。綜上所述，重慶江津區(qū)在城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展進程中的土地流轉制度創(chuàng)新對健全和完善重慶土地制度有著重要意義。通過創(chuàng)造性地開展土地流轉工作，雖然取得了一些成效，讓農(nóng)民得到了實惠，帶動相關產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，但是我們必須看清現(xiàn)階段的實際情況，土地問題依然是關乎廣大人民群眾生產(chǎn)與生活的最基本的問題，所有的問題都是圍繞著土地問題而展開的，無論是何種形式的農(nóng)村土地流轉都必須要遵守“有法可依，有法保障”的基本原則。因此，必須賦予農(nóng)民更多的權利，強化土地流轉的規(guī)范管理，加快中介服務組織的建立，加強政府的引導和服務為農(nóng)地流轉指明方向，使土地流轉更趨于規(guī)范化和效率化，這樣才能更好的加快江津區(qū)農(nóng)地流轉改革的步伐。
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論文關鍵詞：土地流轉；土地保障；農(nóng)村社會保障建設
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土地按市場經(jīng)濟規(guī)律從低效率項目向高效率項目轉移，結果是資源的優(yōu)化配置和效率的提高，從而實現(xiàn)農(nóng)業(yè)的規(guī)模經(jīng)營。適度規(guī)模經(jīng)營則是指適應當前生產(chǎn)力發(fā)展水平，將零散的生產(chǎn)要素適當集中，采用先進的生產(chǎn)方式，使其規(guī)模、投入的產(chǎn)出量和商品都高于當?shù)仄骄剑瑥亩岣咄恋卣w產(chǎn)出效率。通過土地流轉可以實現(xiàn)適度規(guī)模時才能達到農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率的最大化。
1、由于各地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平、自然環(huán)境、文化背景等因素的不同，在政策的具體實施過程中也出現(xiàn)了一些亟待解決的問題
1．1土地流轉總量不大。雖然土地流轉在我國農(nóng)村已經(jīng)是一種較為普遍的現(xiàn)象，大部分地區(qū)都存在一種形式或多種形式的土地流轉，但從流轉規(guī)模來看，無論是各種形式的流轉量，還是所有形式的流轉總量仍然不夠大，這就使得土地流轉制度能夠真正發(fā)揮的作用大打折扣，這有違政策制定的初衷。
1．2自發(fā)流轉為主，流轉效益不高。目前農(nóng)村流轉面積中多是本村內部村民之間的零星流轉，沒有形成規(guī)模經(jīng)營，流轉效益并不高。由于缺乏政策的有效引導，土地多是在農(nóng)民之間流轉，只不過是變換了不同的使用者，往往還是以農(nóng)業(yè)種植業(yè)為主，沒有引入科技實現(xiàn)大規(guī)模經(jīng)營，土地收益沒有顯著提高，土地附加值仍然很低，農(nóng)民收入沒有根本上的增加。
1．3土地流轉缺乏規(guī)范的操作程序。由于土地流轉制度還不夠完善，相應的法律制度又過于片面、籠統(tǒng)或是不夠靈活，造成了不少農(nóng)戶用”口頭協(xié)議”、私下自發(fā)流轉的局面，這樣一種流轉交易沒有明確規(guī)定流轉雙方的權利與義務，因而在現(xiàn)實中造成了不少的糾紛。
2、土地的保障職能
在我國，由于歷史性的原因，國家用制度的方式界定了一部分人為”農(nóng)民”的身份，造成了城鄉(xiāng)二元結構這一特殊現(xiàn)象的存在，使農(nóng)民失去了獲得相關資源分配的權利，農(nóng)民長期被排斥在國家的社會保障體系之外，而土地收入則成為農(nóng)民維持最低生活需要和抵御生存風險的主要方式。由于農(nóng)村社會保障制度的長期缺失，土地承擔了農(nóng)村的社會保障功能，替代了以國家財政轉移支付為主的現(xiàn)代社會保障制度。土地是農(nóng)村社會保障體系的核心，經(jīng)營土地是他們獲得經(jīng)濟收入、維持基本生存的主要手段，是農(nóng)民生活的重要保障。
2．1最低生活保障職能。土地是農(nóng)業(yè)最基本的生產(chǎn)要素，同時也具有對農(nóng)民的最低生活保障職能。雖然隨著社會化程度的不斷加深，當前農(nóng)民的謀生手段和就業(yè)方式越來越多樣化，但是，絕大多數(shù)農(nóng)民的主要收入來源仍依賴于土地的產(chǎn)出，其提供的產(chǎn)出是農(nóng)村家庭日常生活開支和應付生活風險的重要來源，可以說，對于絕大多數(shù)農(nóng)民來講，土地是他們保障自身最低生活水平的物質條件。
2_2養(yǎng)老保障職能。在我國，土地還兼有養(yǎng)老保障的功能。步入老齡的農(nóng)民，如果他們自己還能進行勞動，”土地+勞動”就是他們的養(yǎng)老保障。在我國，受養(yǎng)兒防老的傳統(tǒng)文化影響，農(nóng)村的養(yǎng)老方式主要是家庭養(yǎng)老，土地作為一種生產(chǎn)生活資料可以由子孫代為耕種，相應的，養(yǎng)老的重擔也由子孫接過。此外，年邁農(nóng)民也可以將土地轉包出去以獲得部分生活保障。
2_3就業(yè)保障職能。農(nóng)民在土地上進行耕作本身就為農(nóng)民提供了就業(yè)機會。在國家發(fā)展速度較快、就業(yè)機會較多、農(nóng)民年輕力壯時，可以外出經(jīng)商務工，農(nóng)業(yè)僅僅作為一種副業(yè)：在國家發(fā)展速度較慢、就業(yè)機會較少甚至沒有就業(yè)機會或是農(nóng)民年邁體衰失去勞動能力，導致外來收入中斷時，土地則可以賴以生存，可以說是提供了一種失業(yè)保障。
2．4其他保障功能。如醫(yī)療保障~mtl,理保障等。雖然農(nóng)村新型合作醫(yī)療制度在一定程度上減輕了農(nóng)民的醫(yī)療負擔，但其保障水平相對較低，保障能力還有不足，農(nóng)民的醫(yī)療負擔仍然很重，”因病返貧”的現(xiàn)象依然存在。土地的實物保障可以節(jié)約農(nóng)戶的現(xiàn)金支出，農(nóng)民可以將更多地現(xiàn)金收入用于醫(yī)療支出，從而相對減輕了家庭的經(jīng)濟負擔。此外，由于自古以來的農(nóng)耕思想的影響，土地還是農(nóng)民的心理依靠，其擁有土地的滿足感可以維護農(nóng)村社會的和諧穩(wěn)定。
3、新時期我國農(nóng)村社會保障制度建設和完善
土地流轉政策的目的是為了促進農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展，提高廣大農(nóng)村居民的生活水平，但是在政策的實施初期階段，由于制度還不夠完善，加上各地的實際情況的差異，土地流轉在使得一部分農(nóng)村居民失去了土地保障功能的同時也沒有相應的社會保障制度來予以協(xié)調保障，這部分農(nóng)村居民就暫時處于一種保障的真空狀態(tài)，這與政策的初衷是相違背的，對于農(nóng)村社會的和諧穩(wěn)定，乃至農(nóng)村經(jīng)濟的健康有序發(fā)展都是十分不利的。因此，我國應加快農(nóng)村社會保障制度的建設和完善：
3．1構建完善的農(nóng)村社會救助體系。在完善傳統(tǒng)的”五保”供養(yǎng)制度的基礎上，不斷擴大農(nóng)村最低生活保障制度普及范圍，使更多的農(nóng)村居民覆蓋在這一制度之下，保障農(nóng)民的基本生活需求。另外，對于貧困農(nóng)村的突發(fā)性、臨時性生活困難，也要有相應的政策覆蓋，切實保障困難群體的基本生活權益。
3．2建立并健全新型農(nóng)村養(yǎng)老保險保險制度。目前，已經(jīng)試點建立起以政府組織引導和農(nóng)民自愿相結合，政府投資為主，低水平起步的農(nóng)村基本養(yǎng)老保障制度，解決農(nóng)民的基本養(yǎng)老有了制度上的保障。由于我國農(nóng)村地區(qū)發(fā)展部平衡，加之農(nóng)民群體正在快速分化，新農(nóng)保應堅持循序漸進的原則，逐步在全國范圍內實現(xiàn)新農(nóng)保制度的全面覆蓋，將全體農(nóng)村居民覆蓋在制度之下，降低了農(nóng)民養(yǎng)老的自我需求，實現(xiàn)所有農(nóng)民老有所養(yǎng)。
【關鍵詞】發(fā)達國家 農(nóng)村土地證券化 發(fā)展模式 中介機構
【中圖分類號】F311 【文獻標識碼】A
土地證券化是資產(chǎn)證券化的一種形式，是一種新型的金融融資方式，指的是原始的權益人（土地所有者、承包者及其人）將土地資產(chǎn)上的權益出售給特殊目的機構（Special Purpose Vehicle，SPV），由SPV對土地資產(chǎn)的權益進行改造，轉變成可以在資本市場上出售與流通的金融工具。國外發(fā)達國家土地證券化的歷史至今有100多年，在土地產(chǎn)權私有化及金融市場資本化的推動下，西方各國依據(jù)各自國情設計了較為完善的農(nóng)村土地證券化制度，建立了完善的土地證券運營市場，土地證券化已經(jīng)成為發(fā)達國家重要的農(nóng)業(yè)融資工具，極大地推動了農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化發(fā)展。文章基于對美國、德國、日本三種農(nóng)村土地證券化發(fā)展模式的分析，總結這些發(fā)達國家農(nóng)村土地證券化的成功經(jīng)驗，設計出我國農(nóng)村土地證券化的發(fā)展思路及具體路徑。
發(fā)達國家農(nóng)村土地證券化的制度模式
美國模式。美國的土地證券化發(fā)端于20世紀初期，1916年美國國會通過了“聯(lián)邦農(nóng)業(yè)貸款法案”，依據(jù)該法案在農(nóng)業(yè)部下成立聯(lián)邦農(nóng)業(yè)貸款局，通過降低利率的方式，主導全國農(nóng)業(yè)土地抵押貸款事務。在1918年，農(nóng)業(yè)部將全國劃分為12個農(nóng)業(yè)信用區(qū)，每個信用區(qū)內建立一個聯(lián)邦土地銀行，聯(lián)邦土地銀行通過融資的方式向各農(nóng)場提供長期的信貸資金。到1925年，為了更好地協(xié)調各聯(lián)邦土地銀行的工具，聯(lián)邦政府在華盛頓設立了聯(lián)邦土地中央銀行，并要求在各聯(lián)邦土地銀行下設聯(lián)邦土地銀行合作社，作為土地證券化的中介機構，負責發(fā)行土地擔保債權。1930年，國會又頒布了“農(nóng)地信用法”，要求農(nóng)場主自主成立信用社，每個信用社由10個農(nóng)場主組成，以土地抵押的形式加入信用社，由信用社的名義向聯(lián)邦土地銀行合作社購買債券及申請貸款，信用社是證券化的底層體系。當農(nóng)場主需要資金時，就以信用社社員的名義向聯(lián)邦土地銀行合作社提交申請，合作社經(jīng)過審核后，對于符合貸款的農(nóng)場主發(fā)放貸款，之后聯(lián)邦土地銀行就在農(nóng)民抵押土地的基礎上發(fā)行土地支持證券。在美國的這種制度模式下，單個農(nóng)場主（農(nóng)民）不能成為證券化的原始權益人，要想?yún)⑴c證券化，必須要加入信用社。①到了1960年代以后，隨著金融深化及金融創(chuàng)新的大潮，美國在農(nóng)地證券市場基礎上，積極發(fā)展以土地為主的不動產(chǎn)證券市場，在原有的抵押貸款證券化的基礎上，擴大了投資信托、有限合伙等形式，同時也擴大了證券交易主體，除了原始權益人之外，還包括特定的信托機構及一般個體投資者。
德國模式。德國是世界上最早進行土地證券化的國家，早在19世紀80年代，普魯士就成立了農(nóng)民合作組織為中心的土地抵押信用社組織，這是德國最早的農(nóng)村信用不動產(chǎn)機構。后來，德國統(tǒng)一后，在各州政府的主導下，發(fā)行以農(nóng)民土地為擔保的土地債券，將土地債券投入資本市場獲取相應資金，然后各州將這些資金發(fā)當給農(nóng)民作為貸款進行農(nóng)業(yè)再生產(chǎn)與投資。為了推動土地債券的發(fā)行及運營工作，德國在二戰(zhàn)之后各州紛紛成立了土地抵押合作社，在運動的推動下，農(nóng)民成為了土地抵押合作社的主體，在20世紀70、90年代德國聯(lián)邦政府對土地抵押合作社進行了相應改革。現(xiàn)在，以農(nóng)地為基礎的土地抵押合作社在德國農(nóng)村土地證券化制度體系中發(fā)揮了重要的作用，對推動農(nóng)地流轉、擴大農(nóng)業(yè)生產(chǎn)融資發(fā)揮了積極的推動作用。
德國農(nóng)村土地證券化模式的底層體系是土地抵押合作社，在此基礎上再成立土地合作銀行或銀行，土地合作銀行或銀行是農(nóng)地證券化的中介機構。具體的運行機制是，農(nóng)民以土地抵押為基礎參加抵押合作社成為各合作社的社員，合作社再以抵押的土地為擔保發(fā)行土地債券，土地債券在資本市場進行流通獲取資金，社員從合作社獲得土地債券在資本市場流通所獲得的資金作為農(nóng)業(yè)再生產(chǎn)的資本。德國的發(fā)展模式與美國稍有不同，美國是一種單向模式，即“信用社―投資者”單渠道銷售，德國不僅有“合作社―投資者”銷售渠道，還有“社員―投資者”銷售模式。
日本模式。日本的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟發(fā)展模式不同于歐洲及美國，美國是典型的大農(nóng)場經(jīng)營模式，歐洲是介于美國大農(nóng)場模式及亞洲小農(nóng)模式之間的中間模式，日本則是典型的亞洲小農(nóng)經(jīng)營模式。傳統(tǒng)的小農(nóng)家庭經(jīng)營模式，規(guī)模小，生產(chǎn)成本高而效益較低。為了消除這些不利影響，日本自二戰(zhàn)以后推行了一系列的支持農(nóng)業(yè)經(jīng)濟發(fā)展及農(nóng)村發(fā)展的政策與措施，其中農(nóng)村土地證券化就是其中之一。日本的農(nóng)地證券化制度始于20世紀60年代，最早是以農(nóng)村合作金融銀行為底層體系，農(nóng)民通過土地抵押獲得低息貸款。②1981年，日本對農(nóng)地證券化進行了改革，確立了農(nóng)地證券化制度組織體系的層次化，改革了農(nóng)村金融合作銀行，其資金由農(nóng)民入股產(chǎn)生，并確定農(nóng)村金融合作銀行的歸屬權屬于各級農(nóng)協(xié)，各地農(nóng)協(xié)集體加入農(nóng)業(yè)信用聯(lián)社，農(nóng)業(yè)信用聯(lián)社入股組成中央農(nóng)林金庫，但農(nóng)村金融合作銀行、農(nóng)業(yè)信用聯(lián)社及中央農(nóng)林金庫均是獨立法人，實行獨立核算、自主經(jīng)營，行政上無隸屬關系。日本農(nóng)村土地證券化的形式相較于德國、美國，其運作形式比較單一，主要是采用不動產(chǎn)信托模式，通過農(nóng)地出售或租賃將權益轉讓給農(nóng)村合作金融銀行及農(nóng)業(yè)信用聯(lián)社。
發(fā)達國家農(nóng)村土地證券化的經(jīng)驗
完整清晰的農(nóng)地產(chǎn)權歸屬是農(nóng)地證券化的前提。美國、德國及日本的農(nóng)地證券化制度建立在農(nóng)地私有制的基礎上，農(nóng)民對農(nóng)村土地享有所有權。清晰完整的產(chǎn)權歸屬，農(nóng)民不僅可以對土地實施占有、使用、收益等各項權 利，還可以對土地進行抵押、出售等完整的處分。在農(nóng)地證券化制度中，原始的權益人（土地所有者）能夠對資產(chǎn)進行完整處分，出售給特殊目的機構（SPV），這可以實現(xiàn)所有權的完整轉移，在證券化的過程中不會產(chǎn)生土地所有權的歸屬爭議，能夠保證以農(nóng)地財產(chǎn)權轉移為基礎的證券發(fā)行、流通與收益。
政府的支持是農(nóng)村土地證券化的基礎。前述各國農(nóng)村土地證券化制度的發(fā)展都是在政府的支持與干預下發(fā)展起來的，比如美國的聯(lián)邦土地銀行就是在農(nóng)業(yè)部的直接扶持下成立并發(fā)展的，德國的土地合作銀行也是在各州政府的支持下成立的，并且其資產(chǎn)是來自于各州財政支持，日本的農(nóng)業(yè)信用聯(lián)社及中央農(nóng)林金庫的大部分資金也是來自于政府的財政支持。另外，各國政府為了推動農(nóng)地證券化的運行，均提供了擔保優(yōu)惠、信貸資金扶持等政策，尤其是在證券化發(fā)展的初期，政府的優(yōu)惠政策及信用支持是非常重要的③，畢竟農(nóng)地證券化制度運作涉及面非常廣，關系到農(nóng)民的切身利益，沒有政府的主導與扶持是難以開展的。
成立專業(yè)性的農(nóng)村土地證券化中介組織是不可缺少的。前述各國在農(nóng)地證券化制度發(fā)展過程中均成立了專門的證券化中介機構，來確定信貸融資發(fā)展模式。雖然各國的模式不盡相同，美國是側重不動產(chǎn)信托基金模式、德國是土地投資信托模式、日本則是土地權益信托模式，不管是哪種運作模式，中介機構不可缺少。德國的土地抵押合作社及土地合作銀行是中介機構，用社員的土地抵押權來向資本市場發(fā)行債券，日本、美國的中介機構也是如此，用信用社或農(nóng)民的土地抵押權來發(fā)行債券。可見，中介機構是特殊的專業(yè)機構，承擔了連接農(nóng)民土地抵押權與資本市場之間交易的橋梁作用，是農(nóng)地證券化中的關鍵機構。
專業(yè)化及規(guī)范化的法律治理體系是制度保障。農(nóng)地證券化是證券制度體系的一部分，證券制度對任何一國而言，均是專業(yè)化的融資制度，沒有完善的法律是難以運轉的。前述三國在推行農(nóng)地證券化的過程中，均有規(guī)范完善的法律作為制度保障，像美國的“聯(lián)邦農(nóng)業(yè)貸款法案”、“農(nóng)地新用法”，日本的“農(nóng)地抵押法”等。專業(yè)化、規(guī)范化及體系化的法律制度既保證了農(nóng)地證券市場運轉規(guī)范，又能夠確定證券化制度體系中各機構、各部門的職責分工，避免了不適當?shù)母深A。證券市場本身容易受到各種政治、經(jīng)濟等因素的影響，波動性比較大，沒有完善的法律治理機制是難以想象的，因此，按照法治的要求，維護與培育良好的資本市場、信用體系，是農(nóng)地證券化推行的必要條件。
我國農(nóng)村土地證券化制度發(fā)展創(chuàng)新的思路與模式
我國農(nóng)地使用權證券化的探索模式。近些年，我國部分地區(qū)在農(nóng)地使用權證券化發(fā)展上進行了一些有益探索，取得了一定經(jīng)驗，形成了農(nóng)地使用權證券化的幾種初級模式。
一是農(nóng)地使用權入股模式。這種模式就是將農(nóng)地未來直接經(jīng)營收益、土地租賃等收益資本化，農(nóng)戶以耕地入股組成土地合作社或農(nóng)業(yè)發(fā)展公司，合作社或公司將土地用來租賃或直接耕種，農(nóng)戶外出務工，到年底參與合作社或公司分紅。這種模式當前在經(jīng)濟發(fā)達的長三角地區(qū)比較流行，像蘇州的一些農(nóng)民以耕地承包經(jīng)營權入股的形式成立了蘇州市土地發(fā)展合作社，通過對外招標的形式從事現(xiàn)代農(nóng)業(yè)或是利用耕地發(fā)展其他產(chǎn)業(yè)，入股農(nóng)戶每年年底每畝可獲得1000～1200元不等的分紅。這種以耕地承包經(jīng)營權入股按面積分紅的形式實際上就是土地使用權的證券化。但當前實踐中，對于土地承包經(jīng)營權入股組成合作社或公司等法人實體，涉及到清算或資產(chǎn)轉移，由于沒有相關的法律規(guī)定，一旦發(fā)生糾紛，就難以處理。
二是重慶地區(qū)的“地票”模式。在2008年，重慶土地交易所掛牌成立，地票交易在重慶等地正式推行，重慶地票模式已經(jīng)成為我國農(nóng)地使用權證券化的一種形式。地票政策的實施是與土地增加掛鉤制度聯(lián)系在一起的，本身不用于土地流轉。農(nóng)地從我國法律上看，是屬于不能流動的資產(chǎn)，通過城鄉(xiāng)建設用地增加掛鉤，將不能流動的農(nóng)地與城市土地指標實行了置換，換句話說，就是將農(nóng)村宅基地及其附屬用地等農(nóng)村集體建設用地復墾成耕地，將多余的耕地指標置換給城鎮(zhèn)建設用地，地票就是將農(nóng)村建設用地減少與城鎮(zhèn)建設用地增加進行掛鉤的憑證，地票實際上就是對農(nóng)村土地的證券化，交易所得收益用于補償農(nóng)民。④但這種模式在運行中存在一些問題：第一，上游交易的補償難以到位，農(nóng)民與農(nóng)村集體組織之間的地票收益分配比例難以界定。第二，地票交易容易引發(fā)二級市場的投機交易行為，比如增減掛鉤指標的重復使用。第三，農(nóng)民獲得了地票收益補償后，難以就地城鎮(zhèn)化。
三是農(nóng)地使用權信托模式。從2010年以來，浙江、福建、湖南等地先后出現(xiàn)了農(nóng)地流轉的信托方式，即將農(nóng)地使用權作為信托標的，將土地的收益權標準化與憑證化。2011年福建沙縣就成立了沙縣豐原農(nóng)村土地承包權經(jīng)營權信托公司，2012年湖南益陽也成立了相關的土地經(jīng)營權交易信托公司，在土地確權、憑證化的基礎上實現(xiàn)土地證券化流轉。信托模式的基本做法是，在政府的主導下成立信托機構，農(nóng)戶在自愿前提下，將土地承包經(jīng)營權委托給信托機構，并簽訂信托合同，信托機構將這些受托的土地租賃給相關企業(yè)、規(guī)模化經(jīng)營的農(nóng)戶，這種大規(guī)模集中經(jīng)營獲得的收益按照租賃合同返給土地信托機構，土地信托機構再按照與農(nóng)戶簽訂的信托合同分配收益。從當前的時間來看，我國這種土地信托機制尚處在探索階段，主要集中在鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級，但潛在也有一些風險，即信托人（農(nóng)戶）的權利如何保護、受托人（土地信托機構）的能力及職責，還有承包者的風險責任等等尚待探討。
我國農(nóng)村土地權益證券化發(fā)展創(chuàng)新模式的思路。上述三種探索模式主要是集中在農(nóng)地使用權上，包括耕地承包權和農(nóng)村建設用地使用權。其實，農(nóng)地證券化，歸根到底是土地權益的證券化，借鑒發(fā)達國家的制度模式，可以對農(nóng)村耕地、建設用地及其附屬土地在確權的基礎上實現(xiàn)完全的權益化，通過發(fā)起人向SPV出售權益化的資產(chǎn)，SPV將收購的權益化資產(chǎn)進行重組，通過專業(yè)的證券機構在資本市場上流通，流通的所獲收益用來償還投資的本金及利息。具體的運作模式如下。
成立農(nóng)村土地合作組織為原始權益人并確定證券化土地的范圍。農(nóng)村土地合作組織是農(nóng)地證券化制度中的底層體系，是農(nóng)民或集體組織將土地承包經(jīng)營權、建設用地的使用權及其他附屬土地折價入股而成立的組織，其對內代表農(nóng)民來行使土地權利，對外則是土地權益證券化的發(fā)起人，對土地權益的預期收益進行估算，以確定證券發(fā)行的數(shù)額。
確定農(nóng)村信用社為SPV。在現(xiàn)行的農(nóng)村金融體制下，農(nóng)村信用社是SPV的最佳選擇，當然，在制度實施的過程中，需要對農(nóng)村信用社進行經(jīng)營模式進行改革，使農(nóng)村信用社逐步轉型為SPV，專門負責資產(chǎn)支持證券的發(fā)行與收購，從農(nóng)村土地合作組織處取得支持證券的財產(chǎn)權，將這些權益交給委托人進行資產(chǎn)管理，以保障資產(chǎn)權益及資產(chǎn)本身的安全，提供交易的信用等級，從而吸引更多的投資者。當前在土地資產(chǎn)權益證券化的前提下，土地資產(chǎn)本身并不轉移，原始權益人仍然有占有、使用及收益的權利。
SPV進行信用評估與信用增級。SPV在取得權益資產(chǎn)后，要對土地資產(chǎn)權益做合法性與真實性的審核，并做出相應的評估報告，當然這只是內部評估，并不需要對外公布結果。在信用評估后，SPV還需要對土地資產(chǎn)權益進行信用增級，信用增級的目的是為了降低證券的發(fā)行成本，可以采用擔保的方式來提供額外信用支持，擔保機構按照各國的做法，通常是由政府或國家金融機構來完成，向投資者承諾SPV能夠按照償還本金及利息，一旦發(fā)生違約情況，則由政府或政府擔保機構來承擔法律責任。如此一來，將土地權益證券信用等級上升到國家等級，能夠大大吸引投資者的信心。在信用增級后，SPV需要再一次進行信用評估，這是交易之前的一次重要的信用等級評估，應該以公告的形式，供投資者在購買時參考。
土地權益證券的發(fā)行與流通。在完成信用等級評估后，SPV就可以發(fā)行證券，委托相應的券商來代售土地權益證券，其銷售的方式與其他的資本證券是一樣的，在銷售后獲得的收入按照與原始權益人的約定進行支付，這樣，原始權益人的融資目的就達到了，同時也實現(xiàn)了土地資產(chǎn)的流動性。
土地權益證券的清償。土地權益證券是以債券形式存在的，這就需要清償投資者的本息，由SPV來行使這個職能，SPV償還本息之后，如果資產(chǎn)收益還有剩余應該返還給原始權益人。
（作者分別為長春理工大學光電信息學院講師，長春理工大學光電信息學院副教授、吉林農(nóng)業(yè)大學博士研究生）
【注釋】
①Haftom Tesfay：Rural Land Dispute Settlement Mechanisms in Tigray： the Case of Humera，Addis Ababa University School of Law，2011.
②[日]野口悠紀雄王：《土地經(jīng)濟學》，汪斌譯，北京：商務印書館，1997年，第149頁。
③張娟：“中國農(nóng)村土地證券權益化研究”，西華大學碩士學位論文，2013年。
