時間：2023-01-09 14:26:31
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇土地管理法論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
理論意義：土地是人類社會最重要的財產，土地征收權力作為國家或政府為了實現公共利益而被賦予的一種強制性取得土地的行政權力，實踐中其侵犯行政征收相對人，即被征地人權利的現象屢屢發生。為了充分保護被征地人的權利，許多國家都對土地征收的條件、補償、程序進行了嚴密規定，并建立了充分、高效的爭議解決機制。筆者的研究旨在探討土地征收的理論基礎，在分析集體土地征收中存在的問題，借鑒其他國家和地區的土地征收制度，對集體土地征收的問題提出解決方案。
現實意義：隨著我國城市化的發展，大量的集體土地被征收。雖然經過多年的發展，征收制度逐漸完善，隨著《國有土地上房屋拆遷和補償條例》的出臺，完善了城鎮土地征收，但是在農村地區，集體土地征收依然存在許多問題。今年，xx在xx屆三中全會會議上提出：城鄉二元結構是制約城鄉發展一體化的主要障礙。現階段，我國現有法律制度與經濟社會發展脫節，尤其是今年來公益征收的范圍被不加節制的擴大，暴力征收現象層出不窮，導致了農民的合法權益遭到了嚴重侵害，引發了失地農民的不滿。所以筆者認為，修改現有集體土地征收制度迫在眉睫。
二、文獻綜述(目前同類課題在國內外的研究狀況、發展趨勢以及對本人研究課題的啟發等方面)
集體土地征收是指國家為了公共利益，根據法律所規定的程序和審批權限，把農民集體所享有的土地收為國有，并對其作出一定的補償行為。現階段我國關于集體土地征收的法律規定主要體現在《憲法》、《物權法》、《土地管理法》、《土地管理法實施條例》、《城鄉規劃法》等法律法規中，以上法律雖然相對具體，但是與時展需要相脫節。眾所周知，西方國家雖然沒有如我國一樣的“集體土地”說，但土地征收制度理論卻由來已久發展至今，其中英國、德國和美國的征地制度是當今世界比較完善和先進的制度體系。英國的土地征用的目的也強調是為了公共利益，但它并沒有公共利益用地的目錄，而且沒有通過強制購買征地必須是為了狹義的公共利益即直接的公共使用的限制。在2019年頒布的《規劃和強制購買法》中，對于地方當局通過強制購買實施城市開發的目的的規定更加具有彈性，只要符合下列要求，地方當局就可實施強制購買：促進或者改善該地區的經濟福利，促進或者改善該地區的社會福利，促進或者改善該地區的環境福利。美國自建國初就在聯邦憲法中規定：只有為了公共目的，而且必須要給予土地所有者合理的補償，政府及有關機構才能行使征地權。德國關于土地征收的規定也相當完善，主要體現在《德國基本法》中包含了嚴格的限定，對征收的條件、程序、補償及其他各方面均作出了詳細的規定。
我國土地征收制度是與每一時期我國國民經濟發展需要和發展水平、農民集體土地所有權變革情況相適應的。在計劃經濟時期,經濟發展較為落后,百廢待興,農村土地實行農民集體所有制,土地征收權力運用較為頻繁,當時的國家建設大多是國家投資的軍事國防、基礎設施等,與公共利益是相一致的。在社會主義市場經濟時期,投資體制、用工制度、供地制度等發生重大變化,用地主體不再局限于國家投資主體,供地制度也逐步實現市場化,但是農村土地堅持集體所有,土地征收制度依然是農村土地轉為國家建設用地的唯一合法渠道,具有高度壟斷性。長期以來被征地農民的土地權利弱化、殘缺,農村土地和城市土地在權利、使用和管理上一直存在著嚴重的分立和割據。農民土地權利的這些特性造成我國當前土地征收制度存在不少問題。如土地征收條件概念不清,土地征收補償標準不科學、過低,土地征收程序不完善,爭議解決機制不足等,導致政府濫用土地征收權力,被征地農民權利被嚴重損害。
通過對國內外理論和現存制度的研究筆者得到了很大的啟發，筆者認為我國集體土地征收中存在問題的解決從根本上來講還是應該從立法角度完善土地征收的制度，當前土地征收過程中所存在的一系列問題與我國土地征收法律、法規的不完善和政府對土地管理的缺位有關。《中華人民共和國憲法》第10條第3款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。”《中華人民共和國土地管理法》第 2 條第4款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律對土地實行征收或者征用并給予補償。”實際上公共利益的概念已被擴大到經濟建設，可以說許多企業都打著“公共利益”的名義來申請用地，那么這就存在一個“公共利益”如何界定的問題。另一方面按照法律規定集體土地征收是單方強制性的，被征收單位不得拒絕，按照《中華人民共和國土地管理法實施條例》第25條第3款的規定，被征收土地的農村組織和農民只有對土地補償標準有異議的，才有權要求批準征收土地的政府裁決。最后我國土地管理法及其實施條例雖然對建設用地的規劃、批準及其實施方案作出了具體規定，但在實施過程中存在許多問題，嚴重侵犯了被征地農民的利益。如《中華人民共和國土地管理法實施條例》第25條第3款規定：市、縣政府土地行政主管部門根據經批準的征用土地方案，會同有關部門擬定征地補償、安置方案，在被征用土地所在地的鄉(鎮)、村予以公告，聽取被征用土地的農村集體經濟組織和農民的意見。而事實上在征收土地的過程中不但不聽取意見，甚至在補償方案未出臺的情況下用地單位就將推土機開到地里。在生活中這樣的事早已不是新聞。另外在簽訂土地補償合同時應該由征地單位和土地所有權人或土地承包人依法簽訂土地征收補償合同，而在操作過程中顯得很混亂，如新鄉市東開發區在征收延津縣農用地時先是延津縣國土局和土地被征收的村民委員會所在的鄉政府簽訂一份合同，然后再由鄉政府和村民委員會簽訂一份合同，至于承包土地的農民任何合同都沒有。
筆者認為：首先應先界定公共利益的范圍(必須具備公共性、合理性、正當性、補償性);其次加強農民對征地的參與;最后健全集體土地征收爭議裁決制，將征收主體和裁決機構分開，完善集體土地征收行政與司法救濟。
三、研究的理論依據、研究方法及主要內容
研究方法主要以行政法學理論和正在修訂的《土地管理法》和《土地管理實施條例》，通過與老師指導和探討，以文獻研究為主，大量搜集、閱讀報刊文獻資料，同時借助媒體網絡，廣泛收集與集體土地征收的有關的資料。理論和實踐相結合，思辨和實證相互運用，重在實證研究，在文章中提出自己的見解。研究的主要內容是有關集體土地征收制度的進一步完善的問題。
四、研究條件和可能存在的問題
主要是通過閱讀有關集體土地征收方面的論文、書籍，并結合具體的實例進行研究;同時本論題所依據的材料和獲取的信息主要來自期刊、相關報道，因此免不了會在信息方面有一定的瑕疵，自己的知識儲備的相對貧乏和研究能力低下也會造成這次研究的瑕疵。
五、預期的結果
通過自己的研究，給《土地管理法》提供一個視角，完善相關的立法，更好的保護農民的權益，為不斷涌現的土地征收方面的群眾性事件提供一個解決問題的途徑。
六、論文提綱
淺議集體土地征收存在的問題及其解決方案
(一)引言
(二)提綱
一、 集體土地征收的相關理論問題
(一)集體土地征收的概述
(二)集體土地征收法律制度的歷史沿革
(三)集體土地征收的理論基礎
二、外國土地征收法律制度的借鑒
(一)外國土地征收的法律簡介
(二)英國、臺灣土地征收制度的可借鑒之處
三、我國集體土地征收法律制度現狀
(一)我國集體土地征收法律制度的相關規定
1、《憲法》
2、《物權法》
3、《土地管理法》，《土地管理法實施條例》，《城鄉規劃法》
(二)我國集體土地征收法律制度的缺陷
1、公共利益認定的模糊性
2、征地利益分配不平等、不合理
3、農民缺乏對征地活動的知情權、監督權
4、爭議裁決及救濟機制不完善
(三)我國集體土地征收法律制度缺陷的成因
1、城鄉二元土地所有權劃分與城市化發展的矛盾
2、集體土地所有權不完整
3、征地中農民的土地所有權主體地位被虛化
4、重人治、輕法治的傳統思想
四、完善我國集體土地征收法律制度的幾點建議
(一)健全公共利益征收模式
1、合理界定公共利益
2、明確區分公益征收和其他征收
(二)完善集體土地征收補償措施
1、補償標準市場化、方式多樣化
2、對失地農民提供完善的社會保障
(三)健全集體土地征收法律程序
1、確立征收的正當程序原則
2、加強農民的參與權
(四)完善土地征收中的爭議解決及權利救濟
1、健全集體土地爭議裁決機制，將征收主體和裁決部門分離
2、完善救濟制度
(1)加強行政救濟，將該爭議納入行政復議受案范圍
論文關鍵詞 房地產 投機治理 法律探析 囤積土地行為
近年來，隨著市場經濟的不斷向前發展，房地產產業獲得了空前的發展，也在當下成為了國民經濟的重要支柱，不僅如此，還對其他一系列行業，包括旅游等產業的向前發展形成了積極的推動力。所以，在現時如何保證房地產行業在健康穩定的狀態下不斷向前發展，具有非常重要的意義，也成為當下政府必須要考慮的問題之一。隨著市場開放度的不斷增強，房地產行業的發展也開始顯現出一些亂象，在急速發展的過程中，各種房地產投資商，利用國家大力發展地產行業的機會，投機倒把，哄抬物價，大量的囤積土地，并借此來操控房地產市場，利用這種手段來攫取了大量的利潤，對于房地產市場的穩定發展造成了非常大的壓力，甚至對國民經濟的順利發展、人民生活水平的穩步提高也造成了威脅，這種現象已經成為當下全社會所關注的熱點話題。因此，我們現在來探討我國房地產投機治理的法律問題，是有著相當大的現實意義的。
一、房地產投機行為的相關法律約束方式
（一）《城市房地產管理法》、《土地管理法》的相關約束規定
現行的針對房地產市場上的專門法律就是《城市房地產管理法》以及《土地管理法》。首先我們來分析一下《城市房地產管理法》的相關內容，這項管理法則是在上個世紀末期，我國的第八次人大第八次會議上通過的，當時建立這項規定的首要目的就在于促進我國的房地產市場健康穩定的向前發展，這項法則中規定了許多的關于房地產的條例，譬如說在第九條之中，明確的規定了在土地使用權的轉讓過程中，這種權利的出讓必須要符合土地利用的總體的規則，也必須要符合城市規劃以及建設用地計劃。這一則條例的主要目的在于避免政府為了追求短期的利益盲目的進行房地產項目的開發，也在一定程度上抑制了腐敗行為的發生，打擊了房產商的投機行為；為了避免土地使用權的變更過程中出現的土地性質的改變，國家的政策可以簡單的概括為“認地不認人”，在第十七條中明文規定，為了防止投機者在權力轉變的過程中的投資及行為，土地權利的出讓必須要繳納足夠的出讓金，之后才能合法轉讓；為了避免政府利用自身的權力盲目的使用土地，在《城市房地產管理法》的第二十三條之中，明確的規定縣級以上的人民政府對土地權限的使用過程，對相關的使用范圍和轉讓需求都作了細致而又詳盡的規定，從很大程度上避免了政府職權的泛濫造成的房地產市場的混亂；在《城市房地產管理法》的第二十五條中，特別對包括炒地皮、長期閑置土地以及對土地資源的過度浪費等現象制定了相關政策，有效的防止了這種違規行為的衍生；在第二十九條之中，法律還對成立房地產公司的相關細則進行了明確的規定，這種對成立公司的規范可以有效的避免很多企業為了違規投資房產而成立皮包公司的行為，具體來講，在成立房地產公司的過程中，除過要具備相關的企業資質，還需要有一定的注冊資本以及開發投資的具體數額；在房地產市場上，由于土地轉讓以及商品房的預售過程中出現的一系列問題，屢見不鮮，所以該法對這一環節中的問題，也做了非常詳細的說明，具體體現在第三十八條以及第四十四條之中。
分析完《城市房地產管理法》之后，我們來簡單分析一下土地管理法對房地產市場中投機現象的一系列說明。從根本上來講，我國的《土地管理法》頒發的主要目的在于對土地進行嚴格的控制和管理，有效的維護土地的社會主義公有制，從而保證這項資源能夠得到合理的開發和利用，重點對土地交易過程中所出現的投機行為進行打擊，因此，在對建設用地的利用以及土地用途的變更上，都做出了詳盡的規定。
（二）其他法律法規
《城市房地產管理法》和《土地管理法》是規范我國房地產市場的兩項重要的法律法規，也在維護我國房地產市場順利運行的過程中起到了非常大的作用，但事實上，還存在其他的一系列法律也對房地產市場做出了相關的規定，起到了很重要的補充作用，在這方面，其中的反不正當競爭法、消費者權利保護法、合同法等等，都是這些法律中的代表，我們可以對此進行逐一的分析和理解：
第一，反不正當競爭法。這項法律對于打擊投機倒把行為，有效的保護消費者以及經營者的合法權益起到了重要的推動作用，在關于房地產方面，這項法律針對地產市場中屢見不鮮的虛假廣告、全力經營以及串通投標行為，都做出了非常詳盡的規定；
第二，消費者權益保護法。在這項法律之中，明確規定房地產市場中的開發商與消費者之間的關系，譬如說，相關的經營者必須要向消費者提供與商品相關的最真實的信息，不得進行虛假的宣傳吸引和誤導消費者。這項法則對于規范房地產市場中隨處可見的虛假廣告、虛假標價的行為，進行了明確的規定，對于保證房地產消費者在購買房產的過程中不因開發商的虛假宣傳而上當做出了重要的保障。
第三，合同法、民法通則以及物權法等等。所謂的合同法，顧名思義就是對交易合同中的相關具體事宜作出規定，這項法律也詳細的規定了在房地產交易過程中出現合同法律問題的解決措施，對于合同雙方的權益都有了非常準確的說明；在民法通則中，也對由于房地產開發商的虛假宣傳而導致的合同不公等問題作出了規定，其中的第八十條，還對土地的使用與承包權利做出了規定，避免土地使用承包過程中所出現的權屬不明問題。物權法對包括動產以及不動產的權利歸屬問題作出明確規定，當然，它也會對房地產市場的行為作出了細致的規定，對于打擊房產市場的投機行為起到了推動作用。
二、房地產投機行為法律規范中存在的問題
（一）總體法律的缺乏
從目前我國房地產發展過程的現狀來看，房地產投機行為的主體已經悄悄的發生了變化，在以往，這部分群體主要是房地產開發商等，但在現時，房地產中介機構甚至是個人也加入到了房地產投機的大潮之中，但是就目前來看，《城市房地產管理法》和《土地管理法》包括其他的一系列法律，所規定的主體依然只是房地產開發商，與形勢已經不相符合，對于房地產中介機構和個人來說，僅僅只有反不正當競爭法對此做了些許規定，涵蓋的范圍也非常的狹小。
（二）對房地產價格有效控制的相關法律缺乏
在對房地產市場的價格進行管理，加大房價的透明度方面，相關的法律已經遠遠不能滿足市場的需求，對于由于房產價格的不穩定所引發的供求關系的極度扭曲，相關部門如何才能緩解，是擺在政府單位面前的一個大問題。
（三）保有、消費環節的法律條文依然空缺
包括《城市房地產管理法》和《土地管理法》兩大主法以及其他的一些法律，所強調的重點依然是流通環節的投機行為，對于房地產市場交易的保有、消費環節的規范，依然存在法律空缺的現象。
（四）對政府的行為約束不夠有力
在當下的房地產市場發展過程中，政府的相關行為可以在很大程度上引發地產市場的動蕩，有的政府單位只顧眼前利益，盲目的開放房地產市場，在一定程度上對房地產市場上的投機行為睜一只眼閉一只眼，目的只是為了提高GDP的增長，在當下，相關的法律對于政府行為的規范做得還不夠好，權限不明、權責不清的現象非常普遍。
三、房地產投機治理的法律改善策略
（一）修訂和完善相關的法律法規
眾所周知的是，《城市房地產管理法》是一項保障我國房地產行業順利發展的基本法律，從上個世紀末期開始實行，至今已經有了二十多年的發展歷史，在這二十多年內，我國的房地產市場已經有了翻天覆地的變化，其市場化程度也隨著對外開放的進一步加深而有了新的轉變，在這種態勢之下，《城市房地產管理法》顯然已經不能完全符合當下房地產行業的發展動向，所以，我們必須要采用必要的措施來盡快加強對《城市房地產管理法》的修訂與完善，在這其中，需要特別注意的幾個方面主要包括產權的歸屬以及法律的登記制度、開發建設的相關法律問題、在拆遷過程中需要注意的問題、交易過程中需要遵循的原則、消費保有問題、中介服務法律制度問題、物業管理制度問題等等，從多個方面對這項基本法律作出與時俱進的調整和完善。
（二）通過法律手段對相關概念進行準確的界定
要從根本上治理房地產行業的投機行為，必須對投機的定義做出一個準確的界定，在這之前，對于房地產的基本屬性也要有一個明確的闡述，特別是要突出房地產行業的住房以及消費的功能，為了從根本上打擊投機行為提供法律上的說明。在新時期，要關注個人以及中介機構的投機行為對房產市場的影響，并建立相關的約束機制；針對房地產市場的保有性質做好法律保障，從而進一步的對購房人的行為作出規范，從而在生產、交易以及消費保有的全過程中對房地產的投機行為進行完整的保證，從而建立起一個非常好的市場環境。
（三）完善信息的披露過程，保證交易信息的暢通、真實
在當下，由于房產開發商的惡意競爭而導致的房地產行業信息嚴重不對稱的現象非常的普遍，這種信息的不對稱在很大程度上影響了房地產市場的穩定發展，從某種程度上來講，來是投機行為泛濫的一個原因，所以，需要從法律手段來對信息的披露過程做出一定的說明以及規范，從而有效的彌補市場運營機制的不足之處，保證市場價格在價值規律的協調之下，能夠維持在一個消費者能夠接受、開放商也能過夠盈利的范圍之內。作為相關的政府部門來說，還應該及時的對相關的信息做出披露，促進信息的正常流通，從而有效的抑制惡意操縱市場的行為，將投機者驅趕出房地產市場。
（四）多種法律互相配合，盡力保障房地產市場的穩定運行
房地產的投機行為事實上涉及到多種法律，譬如說房地產的產權涉及到物權法、房地產企業就涉及到企業法、破產法等等，所以我們在判定相關的投機行為的過程中，必須要與其他的法律結合起來進行探討，盡最大的可能規避法律上的漏洞，保證市場的有序運行，從而保障包括消費者、經營者在內的多方利益。
土地征用制度是世界各國為公共事業而設置的一種制度。本論文從我國土地制度的概念，包括全民所有制、農民集體所有制兩種形式，土地所有權也相應存在國家土地所有權和集體土地所有權兩種類型。國家為了公共利益地需要，可以依照法律規定對土地實行征用，這是我國實行土地征用地憲法依據。
其土地征用制度的現實意義一是滿足集體土地進入房產市場的內在沖動和外在需求的需要，我國存在較大面積的集體所有的土地，這既是的產物，也是現實的需要；二是適應我國國情，保護農業用地的需要。我國是一個農業大國，同時又是一個人多地少，耕地資源貧乏的國家，集體所有的土地肩負著十幾億人口的溫飽重任，隨著人口的急劇增長與建設的發展，人地相爭的矛盾將十分突出集體土地的補償安置，集體土地征用的補償，是征地工作的主要，亦是一項難度較大的重要工作，其涉及到國家，集體，個人利益，既要考慮到建設項目的投資和國家建設的發展，又要考慮被征地單位以及農民地生產生活水平，力求做到國家利益優先，兼顧用地單位和被征地單位和農民的各方利益。集體土地的補償安置主要有以下問題：1、征用集體土地的補償原則；2、征用集體土地的補償范圍和標準；3、安置剩余勞動力。4、土地補償費用的處理。
國家有關部門應盡快通過立法措施完善土地征用制度，使之更加符合市場經濟的要求。1、嚴格限定公益性用地范圍，土地征用權只能為公共利益的需要而行使；2、以農用地市場價格作為確定土地征用費的基本依據；3、合理分配土地征用補償收益，明確界定產權是實現征地補償費合理分配的關鍵。盡快建立以法律機制和經濟機制為紐帶的土地征用制度。
我國土地實行社會主義公有制，包括全民所有制和農民集體所有制兩種形式。作為土地所有制的法律表現形式，土地所有權也相應存在國家土地所有權和集體土地所有權兩種類型。土地征用是發生在國家和農民集體之間的所有權轉移，是指國家為了社會公共利益的需要，按照法律規定的批準權限和程序批準，并給農民集體和個人補償后，將農民集體所有土地轉變為國家所有。土地征用是保證國家公共設施和公益事業建設所需土地的一項重要措施。無論是資本主義國家還是社會主義國家，為了發展社會公共事業，都設置了土地征用法律制度，我國《憲法》第10條規定，國家為了公共利益地需要，可以依照法律規定對土地實行征用，這是我國實行土地征用地憲法依據。土地征用具有下列特征：
1、國家建設征用土地的主體必須是國家。
只有國家才能在國家建設征用土地法律關系中充當征用主體，因為只有國家才能享有國家建設之需要依法征用集體所有土地的權利，盡管直接需要土地的并非國家，而是具體的國家機關，企事業單位，社會團體以及個人。但是他們作為土地需要的單位只能根據自己的用地的實際需要，依照法律規定地程序向土地機關提出用地申請，并在申請批準后獲得土地的使用權，另外還要明確國家雖是征用土地的主體，但是實際行使征用土地權的是各級土地管理機關和人民政府，他們對外代表國家具體行使此權。
2、國家建設征用土地是國家行政行為，具有強制性。
國家建設征用土地并非民事行為，而是國家授權的并依照法律規定的依據和程序所實施的行政行為。這是因為國家建設征用土地法律關系的主體－－國家，土地被征用的集體組織（集體經濟組織或者村民委員會）的地位是不平等的。土地征用法律關系的產生并非基于雙方的自愿和一致，而是基于國家的單方面的意思表示，無需被征用土地的所有人同意。國家征用土地的指令，是行政命令。對此，土地被征用的集體經濟組織必須服從。而且在這種法律關系中也不遵循等價有償原則。
3、國家建設征用土地是國家公共利益的需要。
國家建設征用土地的原因是國家建設之需要，也即憲法第5條所指的公共利益的需要。這里所講的國家建設需要或是公共利益需要，均是從廣義上理解的。大體可以從兩個層次上加以理解：其一，是直接的國家建設需要或公共利益的需要。比如發展和興辦國防建設，公用事業，市政建設，運輸，水利事業，國家機關建設用地等等，皆是以公共利益為直接目的地事業，其二，是廣義地國家建設需要或者廣義的公共利益需要。就是說，凡是有利于社會主義化建設，有利于人民生活水平的提高，有利于綜合國力的加強，諸如設立國家主管機關批準的集體，三資企業，興辦國家主管機關批準的民辦大學以及其他社會公益事業等等，均是廣義上的國家建設和公共利益之需要。這些情況都可作為國家建設征用土地的原因。
4、國家建設征用土地必須以土地補償為必備條件。
國家建設征用土地與沒收土地不同，它不是無償地強制地進行，而是有償地強制進行。土地被征用地集體經濟組織應當依法取得經濟上的補償。國家建設征用土地與土地征購不同。它并不是等價的特種買賣，而是有補償條件的征用，但是，對被征用土地的適當補償，則是國家建設征用土地所必不可少的條件，所謂適當補償，就是嚴格依據土地管理法的規定給予補償，征地補償以使被征用土地單位的農民生活水平不降低為原則。應當指出的是，盡管土地為國家征用，但是土地補償費以及其他費用并不是由國家直接支付，而是由用地單位支付，這是因為國家并不直接使用這些土地。用地單位支付這些費用的義務是直接產生于國家征用土地行政行為和國家批準用地單位用地申請及被征用土地使用權的行為。
5、國家建設征用土地的標的只能是集體所有的土地。
國家建設征用土地的標的，建國以來經歷了一個發展變化的過程，隨著農業合作社在全國范圍內的實現，農村土地都變成了農村合作經濟組織集體所有以后，到了1986年土地管理法規定的征用土地的標的就只能是集體土地了。應當指出的是，國家建設用地需要用集體所有的土地來滿足，也需要用國家所有的土地來滿足，用集體所有的土地滿足國家建設用地的法定辦法是征用，用國有土地來滿足國家建設用地之需要的法定辦法是出讓，劃撥等方式而非征用方式，因為國有土地本來就是國家的，不需要再通過其他方式取得所有權，國家可直接行使處分權利。
（一）土地征用制度的現實意義：
1、滿足集體土地進入房產市場的內在沖動和外在需求的需要。我國存在較大面積的集體所有的土地，這既是歷史的產物，也是現實的需要。在我國現代化進程中，城鄉差距長期存在，城鄉之間始終存在著一個農村向城市所取資金和城市向農村所取土地的問題，資源配置的經濟學不可避免要使集體土地涉足城市房產市場；另外隨著我國社會主義經濟建設的順速發展和社會城市化的加速進行城市對土地的需求將不斷擴大。為了滿足城市對土地的需求，填補需求缺口，城市出了向高空發展外，就剩下向城市郊區農村索取集體土地這一唯一途徑了，這是必然的，也是解決城市土地需求問題的根本途徑。幾十年來，土地征用制度為完善土地法律制度，保障社會主義建設順利進行方面發揮了巨大作用。
2、適應我國國情，保護農業用地的需要。 我國是一個農業大國，同時又是一個人多地少，耕地資源貧乏的國家，集體所有的土地肩負著十幾億人口的溫飽重任，隨著人口的急劇增長與經濟建設的發展，人地相爭的矛盾將十分突出，因此，國家將“十分珍惜，合理利用土地和切實保護耕地”作為我們的一項基本國策。農業用地改為房地產開發用地，其短期經濟效益確實十分明顯，這成為導致我國耕地減少的直接原因之一，如果對農業用地改為房地產用地不加以限制，任其自由發展，勢必到作為我國經濟基礎的農業，增加不安定因素，導致經濟結構的混亂和的效益。設立土地征用制度就是為了限制集體土地任意進入房產市場，確實需要的，必須履行國家機關的嚴格審批程序收歸國有后，方可有償出讓。
（二）集體土地征用應遵循的原則：
1、十分珍惜，合理利用土地和切實保護耕地的原則。
我國人口多，耕地少并且在某些地區耕地又浪費嚴重。隨著人口的逐年增長，耕地將繼續減少，這是一個不爭的事實，因此土地管理法規定：十分珍惜，合理利用土地和切實保護耕地是我國的基本國策。各級人民政府應當采取措施，全面規劃，嚴格管理，保護開發土地資源，制止非法占用土地的行為。在國家建設征用土地中要做到這一要求，必須堅持：1，加強規劃，嚴格管理，嚴格控制各項建設用地2，要優先利用荒地，非農業用地，盡量不用耕地3，要優先利用劣地，盡量不用良田4，加大土地監察和土地違法行為地打擊力度，切實制止亂占耕地地濫用土地行為
2、保證國家建設用地地原則。
國家建設征用土地，被征地單位必須無條件服從， 這不但因為征用土地是國家權力的行使，而且因為國家權力的行使是為了維護社會的公共利益。社會公共利益是一國的最高利益，是全體人民的共同利益體現，私人行使權利不得文違背社會公共利益，而且在與社會公共利益相抵觸時就得對私人利益加以限制以維護社會公共利益。國家建設即是社會公共利益得體現，因此應在貫徹節約土地，保護土地得前提下保證國家建設用地。
3、妥善安置被征地單位和農民的原則。
集體土地征用意味著農民集體土地所有權的喪失，意味著農民對土地的使用收益利益的喪失，故用地單位應當根據國家法律規定，妥善安排被征地單位和農民的生產和生活：一是對被征用土地的生產單位要妥善安排生產，二是對征地范圍內的拆遷戶要妥善安置，三是征用的耕地要適當補償，四，是征地給農民造成的損失要適當補助。
4、誰使用土地誰補償的原則。
土地征用的補償并不是由國家支付，而是由用地單位支付，這是因為，國家并不直接使用所征用的土地，也不是使用該被征用土地建設項目的直接受益者，而用地單位則兼具這兩個因素，由其支付征用土地補償是合理的。用地單位的補償是一項法定義務，承擔此項義務是使用被征土地的必要條件。用地單位必須按法定的標準，向被征用土地的集體組織給予補償。
（三）集體土地的補償安置問題。
集體土地征用的補償，是征地工作的主要內容，亦是一項難度較大的重要工作，其涉及到國家，集體，個人利益，既要考慮到建設項目的投資和國家建設的發展，又要考慮被征地單位以及農民地生產生活水平，力求做到國家利益優先，兼顧用地單位和被征地單位和農民的各方利益。
1、征用集體土地的補償原則：
（1）保持被征地農民原有生活水平的原則土地是農民最基本的生產資料，征用農民的土地等于剝奪了他們的生活來源。因此，征地補償應使被征地農民的生活水平不降低為原則，以保障農民兄弟的利益不因征地而受損。
（2）按照被征用土地的原用途給予補償的原則。征用土地的補償標準和補償范圍不能因征用土地之后的用途改變而改變，而是按照被征用土地的原用途確定補償標準和補償范圍原來是耕地的，按耕地的標準給予補償，原來是林地的，按林地的標準給予補償，對地上物的補償和對人員的安置也是如此。
2、征用集體土地的補償范圍和標準：
國家建設征用土地由用地單位支付補償費用。征用土地的補償費用包括以下三項：
（1） 土地補償費，主要是因國家征用土地而對土地所有人和使用人的土地投入和收益損失給予的補償，征用耕地的土地補償費為該耕地被征用前3年平均產值的6至10倍。征用其他土地的補償費標準，由省自治區直轄市參照征用耕地的補償費標準規定。
（2） 安置補償費是為了安置以土地為主要生產資料并取得生活來源的農業人口的生活所給予的補助費用。征用耕地的安置補助費，按照需要安置的農業人口數。每一個需要安置的農業人口的安置補助費標準，為該耕地被征用前三年平均年產值的4至六倍，但是每公頃被征用耕地的安置補助費，最高不得超過被征用前三年平均年產值的15倍征用其他土地的安置補助費標準由省，自治區，直轄市參照征用耕地的安置補助標準規定。
（3）地上附著物和青苗補助費，如房屋，水井，林木及正處于生長而未能收獲的農作物等，補償標準由省自治區直轄市規定。
3、安置剩余勞動力。
因國家建設征用土地造成的多余勞動力，由縣級以上地方人民政府土地管理部門組織被征用單位，用地單位和有關單位，通過副業生產和舉辦鄉鎮等途徑加以安置，安置不完的，可以安排符合條件的人員到用地單位或者其他集體所有制單位和全民所有制單位就業，并將相應的安置補助費轉撥給吸收勞動力的單位。
4、土地補償費用的處理。
國家建設征用土地的土地補償費歸集體組織所有，地上附著物及青苗補償費歸地上附著物及青苗的所有者所有。征用土地的安置補助費必須專款專用，不得挪作他用。市縣和鄉鎮人民政府應當加強對安置補助費使用情況的監督，侵占，挪用被征用土地單位的征地補償費用和其他有關費用構成犯罪的，依法追究刑事責任，尚不構成犯罪的，依法給予行政處分。
（四）我國土地征用中存在的若干及其對策。
我國現行的土地征用制度是50年代在高度集中的計劃經濟體制時期形成的，當時對于保證國家建設起到了積極作用。但是，隨著主義市場經濟的發展，這個制度的缺陷就日益凸現，主要存在如下一些問題亟待解決：
1、相關中“公共利益需要”缺乏明確界定。我國《憲法》規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征用”，《土地管理法》規定：“國家為公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用”。這些規定都強調了征用的前提必須是為“社會公共利益的需要”，也就是說，只為某個或某些經濟組織或者個人利益需要，是不能征用集體土地的。但是現行法律、法規并沒有明確界定哪些建設項目用地是為了“公共利益需要”，或界定哪些項目用地不是為“公共利益需要”。根據《土地管理法實施條例》對征地審批程序的規定，可以間接推斷出：在土地利用總體規劃規定的城市用地范圍內，為實施城市規劃需要占用土地，以及能源、、水利、礦山、軍事設施等建設項目確需使用土地利用總體規劃確定的城市建設用地范圍外的土地，應當屬于為“公共利益”需要使用土地。而事實上，為實施城市規劃分批次征用土地后，由哪些具體的建設項目來使用具有很大的隨意性，往往是誰申請使用，就由市、縣人民政府按照規定出讓或劃撥給誰使用。這里面的“公共利益需要”尺度很難把握。
2、土地征用的補償問題。土地征用是政府強制性取得集體土地所有權的一種方式。這種所有權的轉移是在有償的方式下發生的。在此過程中，土地權利的轉移不是一種市場行為，而是一種行政行為。為了國家建設的需要，農民集體不得以任何理由阻礙政府。此時農民集體所有權表現為一種不完全的所有權，其收益權受到削弱。我國《土地管理法》中明確規定了土地征用的補償標準，這種補償標準雖在原來的基礎上有所提高，但仍存在一定的不足。它難以正確體現地塊的區位差異及各地不同的經濟發展水平等等，進而難以維持農民現有的生活水平，導致農民對征地的不滿；政府低價獲得土地所有權、高價出讓土地使用權的行為，也難以為農民所接受。
3、土地征用權的行使問題。從世界各國對土地征用權力的行使來看，大多是為了公共利益。一些經濟比較發達的國家，政府更多的是采用通過與所有者合作或商議的形式獲得土地，實行土地先買為主，征用為輔。當收買發生困難時，才實行土地征用。在我國，憲法明確規定為了公共利益的需要征用土地，但《土地管理法》則規定任何單位或個人使用土地，必須使用國有土地。即凡是不屬于該集體經濟組織的用地單位或個人需要使用土地，都必須請求政府動用征地權，從而滿足其用地的需要。我國自實行土地有償制度以來，各級地方政府為增加財政收入，對征地權的行使樂此不疲。有的地方往往通過建立開發區、園等向投資單位提供優惠政策，而土地使用費往往作為其優惠的條件之一。盡管現行的《土地管理法》規定征用審批權由國務院及省級人民政府行使，但各級地方政府仍擁有一定的權力，加之監督機制不完善，便在征地申報過程中出現了一些弄虛作假的行為。
4、土地收益分配和管理問題。土地征用過程中，土地收益為土地的所有權及使用權收益，因此這部分收益應該在失去土地所有權及使用權的產權主體之間進行分配，即在集體經濟組織及農民個人之間進行合理的分配。然而在實際中，一些縣、鄉鎮政府也參與補償收益的分配，從而導致集體經濟組織及農民個人獲取的補償收益減少。據有關部門統計數據表明，地方政府占了補償收益的大部分，而農民作為集體土地的直接使用者和經營者，在補償中往往處于劣勢，掌握在集體經濟組織手中的征地補償費也往往被少數村干部所侵吞。我國《土地管理法》實施條例第二十六條規定，土地補償費歸農村集體經濟組織所有，地上附著物及青苗補償費歸地上附著物及青苗的所有者所有，從而使農民的土地使用權成為虛置。加之我國社會保障體系很不健全，農民未被納入社會保障之列，因此盡管在征地中對完全失去土地的農民進行相應的安置，但這種安置方式是在計劃經濟的背景下產生的，隨著我國從計劃經濟向市場經濟轉變并趨向成熟的過程中，企業地位及用工制度發生了巨大變化，競爭上崗，能者上，弱者下，農民即使通過安置獲得一份非農職業，但受其自身素質的限制難以適應企業的需要，往往成為下崗的首選對象。
以上問題的存在，主要是法律制度的設計存在問題，建議國家有關部門應盡快通過立法措施完善土地征用制度，使之更加符合市場經濟的要求。
1、嚴格限定公益性用地范圍，土地征用權只能為公共利益的需要而行使。我國《憲法》和《土地管理法》均明確規定，“國家為了公共利益的需要”，可以征用農村集體所有的土地。依據國外經驗和我國實際，我們認為，“公共利益”應嚴格限定在以下幾類：（1）軍事用地；（2）國家政府機關及公益性事業單位用地；（3）能源、交通用地，如煤礦、道路、機場等；（4）公共設施用地，如水、電、氣等管道、站場用地；（5）國家重點工程用地，如三峽工程、儲備糧庫等；（6）公益及福利事業用地，如學校、、敬老院等；（7）水利、環境保護用地，如水庫、防護林等；（8）其它公認或法院裁定的公共利益用地。在合理界定“公共利益用地”的前提下，要確保土地征用權只能為公共利益的需要而行使。其它非公益性用地，不能依靠征用農地，而應當主要依靠盤活城市土地存量市場以及開放農村集體非農建設用地市場來解決。
2、以農用地市場價格作為確定土地征用費的基本依據。現行《土地管理法》盡管提高了根據土地產值補償的倍數，但還遠未消除低成本征地的不合理狀況。耕地的常年產量因為不能反映土地的位置、地區經濟發展水平、人均耕地面積等土地價格的經濟因素，也不能反映同一宗土地在不同投資水平下出現產量差別的真實價值，目前世界大多經濟發達國家或地區將土地市場價格作為征地補償依據。在計劃經濟年代，土地沒有價格，征地補償依其常年產量未嘗不可。但在市場經濟條件下，繼續這樣作就不利于保護農村集體經濟組織和村民利益。為了切實保護農民利益，也為了建立我國完善的土地市場，征地補償必須以土地的市場價格為依據，實行公平補償。在公平補償原則下，征用補償金包括兩部分：土地的市場價格和相關補助金。土地的市場價格是指某一宗特定土地處于現狀土地利用條件下，在公開市場中所有權形態所具有的無限年期的正常市場價格。在我國目前農村，集體土地具有多重功能，即為農業生產服務的生產資料功能和對農民進行生存保障的社會保障功能及發展功能，農地所有權的市場價格要體現這三重功能。相關補助金是指因征地而導致搬遷費用、新的工作的前期費用以及農地中一些尚未折舊完畢的投資，對農村建設用地（如宅基地）則還包括建筑物的補償費。
3、合理分配土地征用補償收益，明確界定產權是實現征地補償費合理分配的關鍵。我國法律明確規定農村土地屬集體所有，農民享有本集體土地的承包經營權。這些權利可以通過土地登記，并發放相應的土地權利證書，從而在法律上得到有效的確認和保護。在權利證書中應明確規定集體土地權利主體的權利和義務，通過土地利用現狀調查或地籍調查查清各權利主體的土地邊界、面積、位置、四至等基本情況，使權利的行使能夠對應特定的物，從而防止權利的虛化，使其不被他人侵害，從而真正享有土地的所有權或使用權。由于我國特殊的國情，集體土地對農民而言不單是生產資料，還是保障資料。土地征用是對集體土地所有權和使用權的永久性轉移，農民將永遠失去土地的經營權，失去生活的可靠來源和保障。因此在土地補償中應考慮這一特殊性，使補償收益更多地偏向失地農民，并指導他們合理使用這部分收益，用于再就業及改善和提高生活水平。農村集體經濟組織所得份額于本集體經濟組織內的生產建設，如興修農田水利建設，購置農機具，幫助農民引進先進的農業技術，更新品種，提高農業單產，同時還可進行鄉鎮企業的建設，為失地農民提供更多的就業機會。總之，土地補償收益必須進行合理的分配和使用，真正體現農民的利益。只有這樣，才能真正體現產權工作的經濟利益。
此外，我國土地征用制度，其他相關措施也要跟上，才能使其順利地通行。一是建立城市土地儲備制度之后，可以真正實現政府壟斷城市土地一級市場，城市公益性用地可以通過征用農地解決，其它非公益性用地則主要通過土地儲備機構在城市存量土地市場上采取“回收、收購、置換、整理”方式取得的土地來解決。這就為收縮征地范圍后非公益性用地找到了途徑，這既盤活了城市土地存量市場，又十分有利于保護耕地。二是縮小征地范圍，實行依價補償，就為土地市場的正常運轉提供了基本前提條件。非公益性項目用地則由市場來解決，這就需要建立集體土地產權市場，尤其是要建立和開放農村集體建設用地使用權市場。但必須符合土地利用總體規劃和土地用途管制，充分發揮市場機制的作用進行運作。三是加快我國農用地定級估價的步伐，以促進農用地市場迅速發育并使之逐步成熟，為改革我國土地征用制度作出貢獻。四是應盡快出臺土地征用方面的法律，盡快建立以法律機制和經濟機制為紐帶的土地征用制度。
資料：
1、《房地產法》符啟林著
2、《城市房地產開發用地法律制度研究》符啟林著
3、《房地產管理法及配套規定新釋新解》梁書文 馬建華 張衛國主編
4、《土地管理法及配套規定新釋新解》梁書文 黃赤東主編
關鍵詞：小產權房 流轉 途徑
引言 近年來，隨著經濟的發展和房地產市場的跌宕起伏，在城市及其周邊近郊地區出現了小產權房購銷兩旺的現象，雖然國家屢次明令禁止城鎮居民購買小產權房，但隨著近年房價的大幅度上漲，小產權房購銷現象卻呈現出不減反增的趨勢。國家政府對于小產權房的處理辦法，目前亦沒有得到統一。可見，探尋小產權房出路，已成勢之必然。
一、小產權房概述
小產權房，又稱鄉產權，是指未經法定征地和審批等程序，由村集體或鄉鎮政府獨立或與開發商（以下通稱開發建設單位）聯合在集體所有的土地上開發建設的商品房。購買此房者無法取得法定機關頒發的土地使用權證書和房屋所有權證書，而是由村委會或鎮政府給購房者頒發的房屋所有權證明，俗稱小產權房。[1]小產權房是相對于大產權房而言的，所謂大產權房是指通過劃撥或轉讓的方式取得國有土地使用權后建設的并且南國家房管部門頒發合法產權證的房屋。所以，嚴格來說，小產權房其實并不是一個法定的概念，只是人們對特定社會現象的一種描述。小產權房與大產權房相比較而言，具有如下幾個特征。[2]
首先，小產權房的土地使用不合法。小產權房是由開發建設單位直接在集體所有的土地上開發建設房屋并出售給購房人，未將集體所有的土地征用為國家用地并轉變為建設用地，未辦理土地出讓手續并按規定上繳給國家土地出讓金和稅費，所建房屋因用地不符合法律規定的程序和條件，小產權房所占有的土地屬于非法用地。
其次，小產權房的開發建設程序違法。根據現行法律、行政法規規定，開發建設和出售商品房，必須"五證"齊全，即土地使用證、規劃許可證、開工證、預售許可證、銷售許可證等。小產權房的開發建設單位未取得合法的土地使用證，未辦理且事實上也無法辦理規劃許可證等相關手續，未按規定上繳給國家土地出讓金和各項稅費，其開發建設房屋的程序不符合法律、法規規定。
再次，小產權房無合法產權證書 。《物權法》第9條規定，"不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力"。房屋屬于不動產，即必須要經過國家規定的政府部門登記、頒發證書才依法對該房屋享有完整的所有權。另根據《城市房地產管理法》第60條及《土地管理法實施條例》第6條規定，房屋登記部門是縣級以上人民政府房產管理部門。換句話說，只有縣級以上人民政府房產管理部門頒發房屋所有權證書才是合法有效，其他任何單位或部門都不具有頒發的房屋所有權證書的職權。因此，村集體或鄉鎮政府頒發的所謂的房屋"產權證"不具有房屋產權證的法律效力，小產權或鄉產權實質上無產權證書，購房者對所購房屋的所有權存在較大的瑕疵。[3]
由此可見，小產權房的存在和發展是不合法的，國家也三令五申地強調小產權房的不合法性，建設部對此還了風險提示規勸城鎮居民不要購買小產權房。盡管如此，我國的小產權房購銷現象還是愈演愈烈，究其原因，除了各地的商品房價格不斷上漲已經遠遠超出了普通老百姓的承受能力之外，在我國法律制度體系中存在著缺陷也是小產權房市場存在的另一個原因。
二、小產權房的現狀
由于"小產權房"是由一些村集體組織或者開發商出售的、建筑在集體土地上的房屋或是由農民自行組織建造的"商品房"，它未經國家產權部門登記認可，只在一定范圍內被賦予產權，被認可有產權，從法律上而言即沒有物權特性，不能享有物權的完整權利，不能隨意處分，也不會受到《物權法》完整的保護。小產權房發展到今天已呈難以遏制之勢，其發展現狀可以概括為以下三個方面。
第一，小產權房數量多。小產權房之所以能得以生存和發展，始終與政府的相關政策有著密切的關系。小產權房銷售的不規范性，致使有關部門很難進行精確統計其具體的數量，但一些機構、專家的抽樣調查卻表示，小產權房數量的廣泛性超出人們的想象，已經達到驚人的地步。小產權房大量、廣泛地存在，牽涉到各個方面的利益，是關乎國計民生的一個重大問題，處置時必須慎重考慮。
第二，小產權房保障差。因為目前的法律法規不允許在集體土地上進行房地產開發，不允許集體土地上建設的房屋向本集體經濟組織以外成員銷售，所以一旦國家決定對該集體土地予以征用或對集體經濟組織成員予以拆遷，小產權房購買者可能因其并非合格的購房者而被排斥在補償范圍之外，無法享受有關補償或優惠條件，小產權人的權益無法保護。另外，小產權房沒有按照法律規定履行相應的報備、報批手續，不符合法律規定，其即使取得了由鄉政府頒發的"小產權"，也將因不符合法律規定而無法受到法律保護，不能進行正常的上市交易，也不能繼承，不能辦理抵押。
第三 ，小產權房效應強。拆除違法小產權房不僅意味著巨大的經濟損失，嚴重時還會引致社會不安。如何賠償購房者的損失，如何安排他們的住所這些問題都是及具敏感性的，是必須解決的問題。另外，對部分小產權房的合法化也會帶來一些現實難題：如何均衡罰款和補繳稅費后的各方利益，如何對守法不購買小產權房的人做合理解釋，對已拆除的小產權房項目的損失該如何彌補？這種種而難題都關乎國家安定，可見，小產權房的相關處理行為是極其敏感的。[4]
三、小產權房的限制流轉
我國政府以保護農民基本生活保障為目的，嚴格限制和禁止小產權房的建造和流轉。《憲法》第10條規定了農村和城市郊區土地的歸屬，但對其流轉事項未做規定。《物權法》第151條規定，集體所有的土地作為建設用地，應當依照土地管理法等法律規定辦理；第153條規定，宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定。
《土地管理法》第43條規定"建設占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，應當辦理農用地轉用審批手續"第63條規；定"農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設"。2008年1月國務院辦公廳《關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》規定，"農村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或'小產權房'"；"其他任何單位和個人進行非農業建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地"。[5]
一般認為，我國之所以要限制小產權房流轉，主要有以下原因： 首先，保護耕地。有人指出，允許城市居民到農村買房，"將使我國耕地資源稅減，加劇我國人多地少的矛盾"，并"導致某些農民流離失所"。國辦通知禁止小產權房流轉的直接原因，就是"我國人多地少，必須實行最嚴格的土地管理制度"，故此，農村的土地只能用于農業用途，只有因公共利益需要，才可由政府依照法定的權限和程序征收集體所有的土地。其次，保障農民生存權。我國城鄉二元分化的現象嚴重，農村地區傳統上醫療、養老保險等社會保障措施十分匱乏，而住宅是實現農民生存權的必要條件，如果允許其流轉，那么在一定程度上將導致居無定所，無法真正的保障農民的生存權。另外，小產權房是集體組織內部福利。"宅基地使用權是農民基于集體經濟組織成員身份，而無償取得的一種物權"，"農村宅基地制度是保障農民居住權的一種帶有福利性質的保障制度"，在集體組織土地上建房無需繳納土地使用費，以特定的集體成員身份為基礎，是集體組織內部成員的一種福利。城市居民不具備這種身份，如果允許其購買農民住宅，則其通過受讓也享受了這種福利，這有違社會主義分配原則。
四、小產權房解決途徑
我國現有的小產權房規模大，且對小產權房問題的處理不僅關系到政府管理社會的權威性及不同利益主體之間的利益分配，而且會涉及更深層次的問題。處理不當，就會引起社會的不穩定。探析小產權房的出路，可以從以下幾個方面人手：
首先，對現有的小產權房進行統一回收和再利用。對于非農民集體所有制成員所屬的小產品房，無論是購買的還是贈與的，一律沒收；對統一回收的房產進行評估，或建議本村村民回購，或發展為旅游度假，暫作短期有效使用；而對于非法占用的，危害到國防安全的，違反防洪、防汛及危害社會公共利益的，違反文物、名勝古跡的必須強行拆除 。
其次，制度完善和加強監督。其一，完善農村集體土地所有制制度。明確農民集體土地所有權的主體，農民集體的法律地位和農民土地所有權的性質，提高集體土地利用效率，真正維護農民集體的合法權益，切實調動農民耕種積極性。其二，提高監管力度。由于集體土地和國家土地間的成本差價大，違法收益的空間大，況且目前又缺少一套完整的監督機制，使得鄉鎮，村集體與開發商違法私自簽訂用地協議，擅自改變耕地用途等。因此，必須嚴格執行現行的國家法律和規定，加強和完善監督和管理機制。
第三，健全和完善房地產市場。小產權房的愈演愈烈凸顯高房價及住房保障體系的不完善。小產權房是居民躲避高價房產的現實選擇，在客觀上滿足了中低收人者的住房需求，成為除商品房、廉租房、經濟適用房之外的一種城市房屋供應類型。因此，要有效地解決小產權房問題，政府不但要管理好房地產市場，而且需要加大對居民保障性住房的供給，逐步健全商品房供應機制，滿足中低收入者的住房需求。[6]
五、結語
小產權房問題牽涉到政府、農民、開發商、購房者等多方面的利益，國家應以解決小產權房問題為契機，盡快制定或修改相關法律，在兼顧各方利益的基礎上，推行農村集體土地使用權的自由流轉，妥善處理小產權房的各種問題，使其盡快走人正軌，進而促進城鄉協調發展，資源優化，實現和諧社會。
參考文獻：
[1]葛欣：法律政策規范下小產權房的困境與出路D1．經濟管理者 2008，（13）．
[2]宋石磊：小產權房出路探析田．經營管理者 2010（7）．
[3] 宋要閹、王媛麗：我國農村小產權房的法律問題探究．《前沿》 2011年第01期總第279期
[4]陳美華："小產權房"存在的若干問題及對策[期刊論文]-科技廣場 2009（6）
關鍵詞: 土地征收知情權種類缺陷
中國作為農業人口占大多數的國家,農民問題是中國工業化和現代化雙重轉型進程中的最迫切需要解決的問題。農民問題的核心在于農民權益問題,而農民權益首要的是土地利益。作為基礎性的生產資料,土地是農民最主要的收益來源。但隨著城市化進程的加快,越來越多的農民土地以各種形式被征收。按照《全國土地利用總體規劃綱要》,2000年至2030年30年間征占耕地將超過5450萬畝,從而產生至少8000萬失地農民。由于現行土地征收征用制度的不完善,在實際征地過程中侵犯農民權益的情況屢見不鮮,由此引發的矛盾和糾紛日益突出。完善土地征收制度、保障農民土地權益已成為影響國民經濟發展、制約和諧社會構建的社會熱點問題。在這個問題中,農民知情權保障是具有基礎地位和特殊性的一環,因此,從知情權的保障入手維護土地征收中農民的權益,使土地征收循著法治化的道路發展。
一、土地征收中知情權的種類
知情權又稱為知的權利、知悉權、資訊權、信息權或了解權,知情權作為政治民主化的一種必然要求和結果,是公民知悉、獲取信息的自由與權利。在土地征收中,被征地的農民享有的知情權主要有如下三種:
(一)預征知情權
預征知情權指的是行政機關在準備實施征地之前應當將與征地有關的事實告知被征地農民。國務院《關于深化改革嚴格土地管理的決定》中規定:“在征地依法報批前,要將擬征地的用途、位置、補償標準、安置途徑告知被征地農民”,據此行政機關在征地之前應將下列信息告知被征地農民:(1)被征地土地的用途(征收后的用途);(2)被征土地的位置;(3)此次實施征地初步擬訂的補償標準;(4)對被征地農民的安置途徑。
(二)批復結果知情權
批復結果知情權,在征地過程中具體體現為行政機關在征地報批文件經過有權機關批準后,應當將批復的有關內容對被征地農民公告。實施公告的主體為市縣人民政府,公告期限為收到批復文件后10日內,公告地點為被征土地所在的村、組,征收鄉(鎮)集體土地的,在鄉(鎮)政府所在地公告。公告的內容應當包括:(1)征地批準機關,(2)征地批準文件文號,(3)批準的時間,(4)批準的用途,(5)被征土地的所有權人,(6)被征土地的位置,(7)被征土地地類,(8)被征土地面積,(9)對被征地農民的安置途徑,(10)征地的補償標準,(11)被征地農民辦理征地補償登記的地點和時間。
征地批復下達標志著征地進入正式實施階段,法律對被征地農民在此階段享有的權利作出了明確的規定,要比批復下達之前享有的權利更為具體,如果被征地農民的這些權利受到侵犯,完全可以通過現有的法律程序來維護自己的權益。
(三)土地補償知情權
土地補償知情權表現為征地前的知情權和征地后的知情權。在征地依法報批前,征地組織機關要擬公告,將征用土地的位置、地類、面積,安置補助費的標準、數額、支付對象和支付方式等相關事宜告知被征地農民;同時,國土資源部門應當依照有關規定組織聽證,聽取被征地農戶意見,這是征地之前被征地農民的享有的知情權。
按照《土地管理法》及相關法規規定批準征地之后進行“兩公告”是征地后的知情權。被征用土地所在地的市、縣人民政府應當在收到征用土地方案批準文件之日起10個工作日內進行征用土地公告,該市、縣人民政府土地行政主管部門負責具體實施,該公告應當包括以下內容:(1)征地批準機關、批準文號、批準時間和批準用途;(2)被征用土地的所有權人、位置、地類和面積;(3)征地補償標準和農業人員安置途徑;(4)辦理征地補償登記的期限、地點。有關市、縣人民政府土地行政主管部門會同有關部門根據批準的征用土地方案,在征用土地公告之日起45日內以被征用土地的所有權人為單位擬訂征地補償、安置方案并予以公告,該公告應當包括下列內容:(1)本集體經濟組織被征用土地的位置、地類、面積,地上附著物和青苗的種類、數量,需要安置的農業人口的數量;(2)土地補償費的標準、數額、支付對象和支付方式;(3)安置補助費的標準、數額、支付對象和支付方式;(4)地上附著物和青苗的補償標準和支付方式;(5)農業人員的具體安置途徑;(6)其他有關征地補償、安置的具體措施。
還有一種土地補償標準的知情權,即區域性征地補償標準(區片綜合地價)或者統一年產值標準。雖然該標準沒有廣泛制定并實施,但是屬于農民知情權的范疇,行政機關在制定這些標準前也需要進行廣泛的調查和聽證,并將結果公布。
二、土地征收中知情權存在的缺陷
(一)預征知情權缺失
在實際征地過程中,行政機關出于多種原因考慮,往往不愿及時將征地信息告知被征地農民,有的甚至在有關征地批復下達以后,被征地農民還不知道征地的用途與補償標準。越是如此,被征地農民越是疑問重重,反而增加了政府的工作壓力。
另外,就我國相關立法來看,這種前置性的征地目的性考量權卻只賦予了政府機關。根據《土地管理法》、《土地管理法實施條例》及《征用土地公告辦法》的規定,國家征收的土地依照法定程序批準后,由被征地所在地市、縣政府組織實施,并將批準征地機關、批準文號、征地用途、范圍、面積及補償標準、安置辦法和辦理征地補償的期限等予以公告。被征地的所有權人、使用權人在公告規定期限內,持土地權屬證書到土地行政主管部門辦理補償登記。由此可以看出:第一,征地僅僅需要政府通過審批加以確認,農民完全處于不知情的狀態;第二,政府批準后的公告,目的僅在于要被征地農民配合權利登記。
因此,如果有關政府機關在實施征地過程中能充分尊重被征地農民的權利,那么國家的征地工作就會變得更加和諧順暢。
(二)補償知情權流于形式
法律規定,土地行政主管部門根據經批準的征地方案,會同有關部門擬訂征地補償、安置方案。方案確定后,對補償安置的標準、數額對象和方式等予以公告,聽取被征地的集體和農民的意見。在此環節包含了公告和聽取農民意見兩種信息溝通方式。公告對于多為初中文化水平的農民來說,其了解知悉受到很大局限,進而直接影響農民意見的形成和表達。農民甚至根本無法就補償的依據、具體操作是否合理合法提出有意義的意見,從而使所謂的“聽取意見”流于形式。這種補償安置方案公告最大的功能僅僅在于通知被征地者到指定地點領取補償費用,過期責任自負。
(三)知情權救濟制度保障的缺乏
在僅有的公告和聽取意見的制度安排上,其實現亦缺乏保障。對于未依法進行征地公告或補償安置方案公告的,《征用土地公告辦法》規定,被征地集體和農民以及其他權利人有權依法要求公告,有權拒絕辦理征地補償登記手續。但是,根據相關規定,農民拒絕辦理手續引發爭議的,既不會影響征地的效力,又不發生阻止程序進行的效果。這意味著對知情權的救濟實際上不存在。
聽證是全面了解情況和意見交流的有效形式。2004年國務院頒布的《國土資源聽證規定》有如下條款:補償安置方案報批前,應書面告知當事人有要求舉行聽證的權利。但該規定及其他法律法規中均沒有關于不告知要求聽證權利的法律后果和行為人責任。
同時,農村特殊的社會狀況對知情權實現構成了制約。一方面,在我國的鄉村治理格局中,村干部的地位極為特殊,其濫用權力的現象普遍存在,而法律對其規制卻乏力,地方政府在征地中普遍存在的口袋政策,加之從中央到省、縣一直到村的漫長公文旅行中的“信息過濾”,使得農民信息失真在所難免。另一方面,農民知識缺乏,信息處理能力有限,對于一些名目繁多的法規和政策難以理解,而且對各項補償金換算公式也不知如何計算,從而難以合理合法地維護自己的權益。知情權的重要地位使其制度建設尤為重要。但現行法律制度缺陷,加之農村特有政治生態環境和農民自身知識、能力不足等因素的制約,導致農民知情權處在十分尷尬的境地。
三、完善土地征收中的知情權制度
(一)拓寬知情的范圍
在確立知情權的范圍時,首先,應將關系到農民對自身權益的保護和公權力的監督的事項均列為知情權的對象,包括征收目的、征地用途、征收范圍及面積、補償標準、安置辦法乃至社會保障諸多方面。其次,從征地環節上看,土地征收是一個過程,包括申請、審批、公告、補償方案及其落實等一系列環節。這些環節之間密切聯系,構成了征地制度體系。從征地程序的啟動直到補償安置落實的整個過程,都應該全面賦予被征地農民知情權,以保障信息的完整性,從而使農民獲悉整個征地過程的真實情況。
(二)完善公告與聽證制度
在我國當前的征地制度中,實現農民知情權的渠道主要是公告和聽證制度。首先,與征地有關的信息必須及時送達農民才發生告知的效力,以送達回證作為效力證明。公告雖然面向大眾,但它并不能夠確保信息的到達。如果被征地農民沒有訂閱公告報紙,沒有留意張貼,甚至不識字,或者由于公告所指不明,那么就很可能事前對征地全然不知,導致自己主張權利的期限被耽擱甚至喪失。為此,立法應將公告的送達方式從“發送主義”改變為“到達主義”。違反相關的送達規定,應當視為程序違法。同時,土地管理部門的消息送達還應遵循及時原則,在合理的時間內提前告知集體和農民相關情況,使其有充足的時間了解、調查和做出應對準備。
其次,被征地的農民代表應參與聽證。由于與土地征收有關的法律規范和具體的執行細節相當復雜,并且農民往往不知道自己不了解這些方面,因此參與是確保全面知悉的最好的知情方式。因此,法律宜規定征地應在被征地農民中間選取代表直接參與到征地的整個過程中去。“土地征收主體必須保障農民代表的有效參加,并認真聽取農民的意見和建議,對被征地農民提出的有關問題給予合法合理的解答”。
最后,把土地征收的聽證制度與公告制度結合起來。批準征地后,擬定征地補償安置方案時,應確保農民能夠啟動聽證程序,將聽證程序直接規定為法定的強制程序,并且增添其他的告知渠道。
(三)強化知情權的保障措施
對于侵犯農民知情權的行為,應采取相關強制措施,以確保知情權的實現。例如,對于征地公告和征地補償安置公告,沒有進行公告和告知的,其批準一律應確認為無效。對批準后未公告的,應明確其程序阻隔作用。“對于沒有進行聽證的,也應確認同樣的法律后果。對于損害農民知情權的行政機關和負責人,還應該進行行政處分”。此外,如果被征地農民對有關政府未履行告知義務的證據進行了保全,也可以通過法律程序對行政機關“不作為”提訟。
參考文獻:
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[關鍵字]土地利用 規劃 現狀 反思
[中圖分類號] S28 [文獻碼] B [文章編號] 1000-405X（2013）-2-9-1
土地利用總體規劃是與土地的自然條件、社會經濟條件和國民經濟、社會發展相適應的土地利用長遠規劃，因此它是合理利用土地的基礎和依據。
我國的土地利用總體規劃雖然具有很好的指導思想且符合我國具體國情，但在實踐中并沒有充分發揮應有的作用，土地利用總體規劃也難以起到控制、指導土地利用的作用。
主要表現在以下幾方面：
（1）基礎數據不完備導致規劃數據的偏差。
我國土地利用規劃目標的實施是通過逐級分解而實現的。規劃指標分解落實的主要依據是各地歷年用地情況統計、土地后備資源調查數據和產業規劃等基礎數據，這些基礎數據信息的不完備，在一定程度上影響了規劃分解的準確性。
另外，具體的土地利用計劃和安排也需要根據國家的發展戰略和各地規劃發展情況做出一些調整和修改，這樣土地供求之間有時就會出現較大差距。
（2）土地利用總體規劃忽視公共利益。
在土地利用總體規劃實施的過程中，地方政府的強制力是有效的，它可以通過對違法者追求責任迫使違法者遵守用地要求。但是地方政府的強制力不能解決地方土地利用總體規劃偏離公共利益目標的問題。
依據我國土地管理法的規定，地方土地利用總體規劃制定的主體是各級人民政府，在自身利益的驅動下，其制定的規劃可能偏離公共利益的目標。
（3）國家與地方、各部門之間土地利益存在沖突。
全國的土地利用總體規劃著眼于全國土地資源的合理配置和利用，強調有限保護耕地，控制建設用地規模。而地方考慮的是如何供給土地滿足生產和投資的需要，關注的是局部的經濟利益。
（4）土地利用總體規劃忽視生態效益。
目前經濟快速發展，建設用地不可避免的占用耕地，為了保障耕地的數量，往往犧牲一些林地、草地或其他一些生態環境區域。現實中由于“占優補劣”導致耕地整體質量下降、生態環境被破壞現象嚴重。
（5）土地利用總體規劃的權威性、科學性不足。
我國土地利用總體規劃的編制多采用指標控制，采取各項用地指標的層層分解，實行的是以資源為導向的用地配置方式，規劃缺乏彈性和應變能力，科學性不強，難以滿足經濟、社會發展的需要。
1 土地利用總體規劃建議
土地利用總體規劃制度是是我國土地利用的根本制度，是指導各地土地利用的最權威指標，必須將規劃做到實處，避免規劃成為紙上畫畫的空頭指標。
（1）制定法律法規，切實滿足公眾需求
制定專門的土地利用總體規劃法，增強土地利用總體規劃的法律效力是必要的。土地利用總體規劃必須對用地者的行為進行有效的調節才能發揮作用，達到其預期的目的。
在土地利用總體規劃實施的過程中，政府的強制力是有效的，但土地利用行為的分散化，以及信息的不對稱性，需要政府有足夠的權威，加大執法的力度，同時還要加大監督的力度。
人們常說：“三分規劃，七分實施”，要保證規劃的效果，除了加強規劃的科學性之外，更重要的是規劃能切實的滿足公眾需求。
（2）處理好國家與地方、各部門間的利益矛盾。
我國的土地利用總體規劃是一個多層次的規劃體系。如果權力集中在中央，那么在具體的實施過程中存在指標分解的技術性問題。我國國土面積大，各地的自然條件、經濟狀況、社會發展水平有很大差距，需要由國家制定一個非常詳盡的計劃和安排，然后根據國家的發展戰略和各地實際發展情況適時地做出一些調整和修改。因此土地利用該規劃要想達到一個良好的效果，既要體現地方經濟發展的要求，又要在全國的范圍內進行土地利用的綜合平衡，這種中央和地方都參與的兩重性有一個很大的優點，即同時考慮國家和地方利益。
（3）各效益目標的協調發展。
耕地保護非常重要，但是耕地保護并非土地利用總體規劃的唯一目標。
我國目前正處于經濟高速發展的時期，提高全體國民的生活水平，增進國民的福利，也是公共利益的要求。經濟要發展，就必定會占用土地。依據《全國生態環境建設規劃》的要求，我國退耕還林、還草、還湖的力度將明顯加大，而全國可供開發后備資源又多處于生態環境脆弱的地區，因此我們必須處理好耕地保護和環境保護之間的關系。
2 結語
長期以來，由于種種原因我國土地利用總體規劃存在不合理、不科學的弊病，土地資源未能充分利用等種種問題。為了解決這些問題，防止土地利用的短期行為繼續發生，使土地資源得到優化配置和充分利用，迫切需要編制科學、可行的土地利用總體規劃，對土地利用的方向、結構、布局作出符合全局利益和長遠利益的宏觀規劃，借以指導各個局部的土地開發、利用、整治、改良和保護，為改善土地利用環境、提高土地利用率和土地利用的綜合效益創造良好的條件。
參考文獻
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【關鍵詞】小產權房；以租代售；農村土地制度；城鄉二元體制；房地產市場
小產權房是指占用集體土地進行建設，并向本集體經濟組織之外的人員出售的住房。小產權房長時間以來備受社會關注，是社會熱點問題。2012年國務院下令停售停建小產權房，同時國土部稱今年在全國試點處理“小產權房”，這兩個消息引起了業界和民眾的廣泛關注，小產權房的去留問題備受矚目，引發眾多猜測。一直以來，國家在這方面沒有明確的政策、法規來約束治理小產權房，使得小產權房發展越演越烈。如今小產權房的清理越來越迫近，“以租代售”的做法漸漸發展起來以規避小產權房的產權問題。那么“以租代售”現狀如何？是否違法？對農村土地制度的改革能否起到推動作用？
一、小產權房“以租代售”的現狀
小產權房數量巨大，非官方統計數據顯示，中國目前小產權房建筑面積達六十多億平米，相當于中國正規房地產業近十年來的開發總量。在深圳，小產權房建筑面積達到4.05億平方米，是深圳市總建筑面積的49.27%。在數量眾多的小產權房當中，有相當一部分是地方政府組織建設，或者村集體與開發商合作建設的，這些小產權房大都存在占用農用土地甚至耕地的情況。
政府對小產權房的政策經歷了從合法性上的否認階段到預備采取行動清理的階段。在這一過程中，為了規避小產權房的產權問題，一些開發商和地方政府以及購買者轉而采取“以租代售”、“以租代買”的方法。據調查，小產權房所占的土地，沒有經過性質變更和上市拍賣，往往是開發商與村鎮干部私下談妥地價后即進行開發。而在農村集體土地上開發房地產的“超額利潤”，大多被開發商獲得，失地農民所得甚少。江蘇省國土資源廳一名干部稱，開發小產權房的環節基本都是暗箱操作，集體土地的價格都是村鎮干部與開發商私下達成的，土地轉讓的費用無從知曉，而建成后產生的非法暴利驚人，甚至超過了商品房。在許多地區，小產權房以租代售項目早已在操作，價格可達每平方米4000-6000元，在位置相對好的地段，甚至可以超過每平方米6000元的價格。
由上述資料，我們大致可以整理出小產權房“以租代售”的狀況：大多數采取這種措施的小產權房，是開發商和政府、村干部為獲得巨額利益，規避政策、法規，拋出來的曲線賣房、賣地的措施。為了獲取私利，地方政府、村干部為這種“以租代售”的做法，竭力提供保障，往往失地農民所獲甚少，是一種、的行為。發生這種行為的原因是城市房地產價格太高，給小產權房的交易提供了很大的空間，也是政府土地財政的惡果在鄉鎮的蔓延，更是某些部門、某些人的私欲導致。
現在某些學者提出以小產權房“以租代售”的途徑“曲線救國”，爭取小產權房的交易有條件合法化，應該先弄清楚目前“以租代售”的現狀，再行提出相關建議，莫要是非不明，反而為他人作了嫁衣裳。
二、小產權房“以租代售”現象非法與合法分析
上文中提到搞小產權房“以租代售”的有相當一部分是地方政府和某些干部、結果，在獲取房源上存在違法行為，對此本文暫不詳述，需要理清的是“以租代售”行為本身是否存在違法之處。
出租小產權房的行為是否違法？查閱相關法律法規，未見禁止出租小產權房的規定。小產權房出租要取得合法地位，首先必須小產權房本身是合法建設的。現實情況中，小產權房是否合法不是由“產權證”來判斷，因為農村宅基地建房后進行的是“確權登記”，即房屋物權的取得不以登記為要件，登記只是對這一所有權狀態的記載。小產權房是否合法的標準在于是否符合“一戶一宅基地”標準。①農戶在宅基地上建設房屋，只要符合這個標準，就可以在房屋建成之后取得該房屋的所有權。農戶對宅基地只有使用權，但是對宅基地上的房屋是擁有所有權的。既然農戶對宅基地上的房屋有合法的所有權，那么在法律沒有禁止的情況下，根據《物權法》第三十九條的規定：“所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利。”農戶擁有對該房屋出租的權利，這也是私法自治原則所承認和支持的。
其次，從相關的法律法規對宅基地及宅基地上的房屋的規定來看，小產權房出租是被默認為合法的。首先，《物權法》第一百五十三條規定：“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定，”相對應的，《土地管理法》第六十二條第二款規定：“農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。”《土地管理法》的這一規定實際上已經默認了小產權房出租的合法性。
最后，我們還可以從《合同法》的配套規定中找到小產權房出租合法性的保障條款，《合同法解釋一》第四條規定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。”小產權房房主出租房屋，與租客建立的是租賃合同，應適用上述第四條的規定。鑒于目前法律、行政法規并無規定小產權房出租是違法行為，那么小產權房的出租合同應受法律保護，即使某個部委決定“清理”小產權房，或者某個官員宣稱小產權房出租行為是違法的，也不會影響其合法效力。
根據上文的分析，在現行法律、行政法規之下，小產權房出租行為是合法的，但是小產權房的出租畢竟不同于普通房屋的出租，其中關系到國家土地管理政策問題。小產權房以租代售的行為影響性究竟有多大，是否達到影響農村土地制度的程度？需要我們綜合“以租代售”行為和人們的心理進行分析。
三、小產權房出租行為的影響
目前小產權房出租行為會不會影響到整個農村土地制度的狀況？筆者認為這是無需擔心的。受限于農村土地所有權制度，以及租賃合同20年期限的制約②，普通民眾對“以租代售”的行為顧慮重重，小產權房長期出租以達到“以租代售”目的的影響將會極其有限。
雖說是“以租代售”，但終究不是也不能是“購買”行為，這是租賃者最大的顧慮。現實中，許多小產權房“以租代售”都是訂立了50至70年的租期，但無論租20年還是租50、70年，房子都不屬于自己所有。租賃人自己雖然住在房子里，但始終處于一種無所有權的狀態。在這種狀態下，尚有20年租賃期的限制，20年之后租賃合同即不受法律保護，出租方在此后可以隨時違約，而不負法律責任。這樣一來，承租方的利益就無從保障。而作為剛需的住房，只擁有20年的使用權是遠遠不夠的。20年前砸下一大筆錢買了房子20年的使用權，到20年之后可能還需另外買房或租房，可謂是“錢房兩空”。這些都是小產權房者不得不考慮的風險。這些風險，是這些小產權房潛在的購買群體所無力承受的。
但是也不乏有剛需且膽大的人鋌而走險，接受“以租代售”這種方式。他們的代表意見有以下幾個方面：（一）法不責眾。小產權房數量眾多，此前購買的人很多，剩余沒有賣出去的需要消化，肯定會以各種形式交易出去，小產權房涉及人群太廣，政府肯定不會全部拆除；（二）小產權房比城市商品房便宜很多，城市商品房的價格太高不能承受，為了解決剛性需求，冒一點政策風險是值得的。③“重賞之下必有勇夫”，小產權房的交易是相同的道理。目前小產權房“以租代售”的方式肯定還會是部分民眾的選擇，但是這種選擇正如上文所分析的——風險太大——其市場必然是有限的，畢竟“勇夫”是少數，大多數國人還是謹慎的，“以租代售”方式的影響是有限的。
四、對小產權房“以租代售”的處理建議
（一）對目前存在的“以租代售”區分情況進行處理
區分處理“以租代售”主要是區分主體，對農民自建的房屋和鄉政府或村干部聯合開發商建的小區為單位的小產權房要區別對待。
針對農民在自家宅基地上建的房屋“以租代售”的情況，只要防止農民再占用耕地建自住房屋即可。農戶自己建了一棟房屋長期出租某些樓層是無可厚非的，即使他出租了整個房屋，自己到城市謀生，對各方有利無害，大可不必禁止。
而鄉政府或村干部聯合開發商建的小區為單位的小產權房搞“以租代售”則要清查出來，對違法違規人員進行查處，這種典型的違規獲取暴利的行為絕對不能容忍。政府應該在清理這種情況的同時，對于違規的單位和個人予以嚴肅處理。但對小產權房是否拆除，則需綜合考慮各種因素妥善處理，不能一拆了事。
（二）適當延長小產權房出租年限及規范出租行為
在嚴格限制鄉鎮政府和村干部以及房地產開發商參與小產權房交易的前提下，考慮小產權房“以租代售”的出路，筆者認為適當延長小產權房出租年限及規范出租行為是比較好的選擇。
農民在宅基地上自建房屋“以租代售”是有利無害的。無害是對土地產權制度無害，租賃不是轉移房屋所有權的行為。要對農民占用耕地建房的行為進行限制，農民自建房屋“以租代售”不會影響現行農村土地制度。但“以租代售”之“利”則有以下幾個方面：
1、對農民而言，農民出租自建的房屋，可以獲得相當的經濟利益。有了這一筆錢，農民可以改善生活狀況，有機會過上“體面的生活”；有了啟動的資本，無論做生意還是搞規模化農業生產，農民都可以有機會找到更好的出路，脫貧致富。
其實，房地產市場高速發展以來，甚至是城市快速發展以來，農民都甚少從中獲益，反而為城市建設付出了很多，現在農民工進城還要承受高房價的壓力。于情于理，都應該讓農民從房地產市場中分一杯羹。
2、對租賃者而言，最大的好處自然就是解決了剛需。“安居”才能“樂業”，只有解決了居住的需求，他們才能扎下根來。并且小產權房租賃價格低，相對起正規的商品房，大大減小了購房壓力，可免受“房奴”之苦。
3、將城郊的小產權房用“以租代售”的方式交給在城市工作的人群居住，將在一定程度上有助于打破城鄉二元體制，推動城鄉人才資源的交流，進而推動農村建設發展。這類人群受教育程度高，文化水平相較農民而言為高，他們住進城郊甚至農村，可以改變這些地區的精神面貌；這類人群還會帶來城市化的消費需求，對城郊或農村經濟也能起到拉動作用。這些預期的改變是在不改變土地所有制度、不改變基本的農村土地管理制度的情況下，盡量削弱城鄉二元體制對農村發展的束縛下而取得的，是代價小、成效快的農村建設發展一個方向，這個方向的關鍵是逐步放松對農村的限制。
延長小產權房出租期限，同樣也不會改變房屋的所有權歸屬和農村土地產權制度，對上文提到的出租之“利”有放大作用。租賃期限可延長至50年，甚至70年，總之要以滿足購房者一生居住需求為標準，不致使其到年老無力工作時，還要面對無房可居、流離失所的悲慘境地。其實，把小產權房租賃期限延長到50至70年就類似于城市商品房的70年產權，70年產權雖為產權，但有了70年的期限，則與租賃在本質上無異。那么既然本質都是租賃，小產權房的租期也定為50到70年又有何妨呢？同樣是建設用地，只許城市的“買賣”70年，不許農村的“租賃”50年，終究不是公平之舉。
延長小產權房租賃期限之后，需要規范雙方的租賃行為，預防在履行租賃合同中出現不合理的悔約行為，保障租賃合同雙方的利益。小產權房租賃合同畢竟不同于普通房屋的租賃合同，租賃期限長，變數大，無論哪一方不合理的“變卦”對另外一方的利益影響都是極大的。規范小產權房租賃行為，就是規范這些“變卦”行為，限制“變卦”的類型，規范違約責任。另外可以建立小產權房租賃登記制度，以加強對租賃行為的監管力度，以更好地保障合同雙方的利益。
延長租賃期限，規范租賃行為，人們可以更放心地租賃小產權房，讓小產權房租賃真正形成氣候。同時這樣也更能推動城鄉交流，打破城鄉二元體制，促進農村發展。這是上文提到的“利”，還有兩點是做好這兩項措施之后才能顯示出來的“利”。
1、倒逼房價，把房地產市場拉回正軌。全國小產權房建筑面積達六十多億平方米，在某些房價高企的城市幾乎占了總建筑面積的半壁江山。如果這些小產權房能正規合理地利用起來——如同上文所述延長租賃期限規范租賃行為——則可以大大地解決當前人們對房屋的需求。沒有競爭，則沒有真正的市場經濟，在房地產業也是一樣的。在允許小產權房以租賃方式加入房地產市場的情況下，如果不能去除加在正規商品房身上的畸高的各種稅、費和暴利，正規商品房是無法與小產權房相抗衡的，這相當于倒逼房地產業進行改革了。這樣有助于把當前過熱的房地產市場冷卻下來，讓房價重新回到合理的軌道。
2、將小產權房租賃規范化成為房地產市場的一部分之后，讓租賃成為小產權房交易的法定形式，成為解決數量巨大的小產權房問題的出路。在小產權房租賃規范化以后，可以將以往已經買賣小產權房轉為租賃，進行“撥亂反正”，使它們合法化。如果這一點做好了，“以租代售”就能夠作為解決小產權房問題的鑰匙。
小產權房“以租代售”目前是比較棘手的問題，要把棘手的問題辦成有利于國計民生的好事，需要眼光、需要策略，更需要勇氣。期待對該問題做出妥善的處理。
注釋：
①《中華人民共和國土地管理法》第六十二條規定：“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準”。第七十七條規定：“農村村民未經批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地建住宅的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還占用的土地，限期拆除重非法占用的土地上新建的房屋。超過批準的數量占用土地，多占的土地以非法占用土地論處。”
②《合同法》第二百一十三條規定：“租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效。”
③引自：王海.不顧“風險提示”百姓為啥買小產權房，市場報，2007。
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[5]潘建.小產權房“以租代售”緣何屢禁不止[J].北京商報，2009.
關鍵詞 小產權房 法律政策 利益平衡
中圖分類號：D915 文獻標識碼：A
“小產權”房，也即“鄉產權”房，廣泛意義上的“小產權”房，是指鄉（鎮）政府或村委會單獨或聯合房地產企業在農村宅基地、集體建設用地，甚至農業用地上開發建造的房屋。
一、“小產權”房的現狀及其劃分
（一）“小產權”房的現狀。
國家屢屢“風險提示”或者“嚴禁通知”。然“小產權”房卻并沒有因此銷聲匿跡，不僅鄉（鎮）政府或村委會熱衷于開發建設“小產權”房，購房者的購買熱情亦是有增無減。據搜房網所做的網上調查顯示 ，有65.5%的網民認為，假如看不到明顯的降價信號，會考慮買“小產權”房。
（二）“小產權”房的分類。
本文重點探討后兩種“小產權”房，也即實體上和程序上違法的“小產權”房。
1、實體上就違法的“小產權”房。房屋所持證書僅為鄉（鎮）政府或村委會頒發的“權屬證明”。此類“小產權”房絕大部分以對外銷售為目的，最為典型的就是建筑在農地上的成片住宅房。
2、程序上違法的“小產權”房。根據《物權法》第30條之規定，此類“小產權”房的建造符合土地和建設規劃；建造者可原始取得房屋所有權，且其所有權屬于事實所有權，并不以登記為要件；若為取得房屋所有權證書而申請辦理初始登記，此登記也屬“宣示登記”，而非“創設登記”。
二、“小產權”房的法律、政策及其分析
（一）法律規定模糊。
根據《中華人民共和國憲法》第八條規定，“參加農村集體經濟組織的勞動者，有權在法律規定的范圍內經營自留地、自留山”我們看出，只要集體組織沒有違背《憲法》、《土地管理法》等相關法律規定，集體組織可自行經營相關土地，農民自建的住房是可以進行交易。
（二）政策導向不明確。
國務院辦公廳于2007年12月30日制發《關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》規定，“……城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或‘小產權’房。”而隨著“小產權”房的事實交易份額越來越大，國家政策似乎有所松動。2008年10月28日，國土資源部部長徐紹史強調，各地可根據經濟和社會發展來修訂宅基地占地標準。
三、利益平衡中尋求出路
筆者認為，可將解決路徑分為短期改良措施和長期根本措施。
（一）短期改良措施之分類解決 。
首先，對于違反土地利用總體規劃，在耕地和基本農田上開發建造的房屋，觸犯了國家對耕地予以特殊保護的基本國策，應追究相關人員的法律責任，嚴令要求按照土地利用總體規劃確定的用途使用土地。
其次，對于利用合法取得的宅基地和農村集體建設用地開發的小產權房，在補辦相關手續補繳相關費用后，賦予其合法身份。 對此，有以下方式值得考慮： （1）分步式解決方法。先允許不危及農民基本生存的房屋流轉，在社會保障問題基本解決后，再推廣至其他房屋，最終過渡到無限制的自由流轉。（2）一體式解決方法。允許房屋自由流轉，規定該類房屋買主將土地使用費的一定比例必須納入集體經濟組織成員的經濟收益，同時保證第三方對房屋交易的監管力度。
（二）長期根本措施之完善法律制度。
1、遵循國際慣例，在憲法中確定公民的住房權等憲制原則。《中華人民共和國憲法》是我國的根本大法，擁有最高的法律效力，但尚沒確立公民的住房權。因此，建議將公民的住房權在憲法中予以確認，此可為合乎土地利用總體規劃的“小產權”房的流轉以憲制原則上的導向。
2、建立完整的集體所有土地法律體系。應盡快修改和完善《土地管理法》、《房地產法》及《擔保法》等法律， 確定農村集體土地使用權流轉的法律制度。需要注意的是，部分被承認的“小產權”房，只需擴大農村土地權能即可，規定集體土地與國有土地能夠在法律地位上獲得同等待遇，使二者在產權方面平等，亦允許農村集體對集體所有土地擁有占有、使用、收益和處分的權利。
3、完善土地流轉的配套制度。土地流轉決定制度應在《村民委員會組織法》中予以確認，應明確村委會或者集體經濟組織是土地使用權交易的主體及三分之二以上多數村民同意才可實施房屋改造與建設。合理處理好土地流轉中村民、集體經濟組織和國家之間的利益分配，原則上收益應大部分歸村民所有，國家則以稅、費等形式分享。
四、結語
“小產權”房問題的背后是購房者、村民和集體經濟組織、國家等多方利益的博弈。土地財產亦為商品，自然可進入市場中流通。允許“小產權”房的逐步流轉是在回歸其農村土地的自然屬性。城鄉一體化建設是我國經濟社會發展的必然趨勢，也為構建和諧社會的必然要求，應歷史潮流而動，逐步放開“小產權”房流轉，進而促進城鄉經濟社會協調發展。
（作者單位：西南大學法學院）
注釋：
搜房網，“小產權趨熱，您動心了嗎？”，2011年10月20日.
參見鄭經.小產權房并沒有違背.憲法.中國改革報，2007-08-14.
參加唐華.小產權房的法律、社會心理及道德訴求.法制與社會.2010年第6期.
陳耀東，吳彬.‘小產權’房及其買賣的法律困境與解決.法學論壇.2010年第1期.
參見魯曉明.論小產權房流轉―原罪的形成與應然法的選擇.法學雜志.2010年第5期.
參見程其明.小產權房規制政策研究.博士論文，2010年4月.
參見白雪.“小產權”房的形成原因及出路探析.法制與社會.2010年第1期.
【關鍵詞】宅基地；用益物權；流轉；抵押
一、有關農村宅基地使用權制度的基本問題
（1）關于宅基地使用權的取得。宅基地的申請遵循“一戶一宅”原則，即只要申請人不擁有兩處以上宅基地，面積符合省市自治區政府的規定標準，沒有出售、出租住房，就可以申請宅基地并獲批準。農民的房屋所有權是建立在集體所有的宅基地基礎之上的，集體成員為滿足其居住需要購買或繼承本集體成員的房屋，從而取得宅基地使用權，符合宅基地使用權的設定目的，因而應當允許其取得宅基地使用權。（2）關于宅基地使用權的轉讓。《土地管理法》第63條規定“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農建設”，但國務院的行政法規有明確禁止性規定。隨著民工潮的興起，農村存在大量宅基地和房屋閑置的情況，宅基地的有償轉讓有利于物盡其用，提高宅基地的交換價值，加快城市化進程；但宅基地使用權的自由流轉，短期內會解決農民的燃眉之急，一旦農民無法在城市立足，就會造成農民流離失所，因此我們在放開宅基地使用權的同時也應該加以限制。（3）關于宅基地使用權的收回。宅基地收回是指對不符合宅基地使用條件的宅基地使用權人使用的宅基地，經具有批準權的人民政府批準，由所在集體收回的制度。
二、我國農村宅基地使用權的立法現狀
在我國現行立法中，有關農村宅基地使用權的規定體現在《憲法》、《土地管理法》、《物權法》以及一些行政法規和部門規章中，仔細剖析，不難發現，我國現行立法對農村宅基地使用權的流轉進行了嚴格的限制。現行立法保障農民的居住權利，卻制約了廣大農民在市場經濟條件下，利用自身有限的財產資本，與城鎮居民平等參與市場競爭共同發展的權利，不利于提高社會財富的利用效率，優化資源的配置。
三、農村宅基地使用權制度的現存問題
（1）登記制度不完善。《物權法》第155條：“已經登記的宅基地使用權轉讓或者消滅的，應當及時辦理變更登記或者注銷登記。”該條對宅基地使用權的登記提出了要求，但是現行法中沒有規定宅基地使用權的登記機關，很多房屋其產權產籍歸屬不明，房屋所有權和宅基地使用權管理混亂，為產權糾紛埋下了隱患，也造成了司法和管理的困難。（2）宅基地管理混亂，“一戶多宅”現象嚴重。我國現行立法明確規定：村民使用宅基地是無償的。這必然誘使一部分經濟條件好的人通過各種手段獲取宅基地，再加之宅基地使用權管理制度不健全，農民超標準建房，村鎮干部利用權力多占宅基地，使部分農戶分不到宅基地，宅基地分配不公的現象日益凸顯。（3）宅基地使用權的物權效用受到了限制。根據《物權法》第1條的規定，制定物權法的目的之一是充分發揮物的效用。《物權法》第十三章確定了宅基地使用權具有物權性質。但將宅基地使用權僅確定為占有和使用，禁止轉讓、抵押、出租，使宅基地使用權不能充分發揮其效用，不利于其長期承擔社會保障，容易導致“隱性市場”的形成。
四、完善我國宅基地使用制度的建議
（1）完善宅基地使用權登記制度。農村宅基地使用權以及其上房屋所有權的取得應當采取登記生效的原則,必須進行物權登記，將登記作為不動產物權設立、變更、轉讓、消滅的生效要件。（2）建立宅基地使用權有償、有期限制度。當前我們應對農村居民取得宅基地象征性的收取費用，對宅基地的閑置和浪費，收取較高費用。另外，參照城市住宅用地使用權期限為70年的規定,宅基地使用權的期限也應規定為70年,期間屆滿的,自動續期。（3）建立宅基地使用權流轉交易市場，全面發揮宅基地使用權的物權效用。第一，現階段可以開放宅基地使用權的租賃市場，本集體組織內外的人皆可承租。第二，適當開放宅基地使用權的抵押和轉讓市場。宅基地使用權可以用于抵押，但在抵押權實現時，須遵循宅基地使用權轉讓的規定。第三,在農村社會保障體系完善時,可以考慮放開宅基地使用權的流通市場。
宅基地使用權制度是一個新生的制度，是中國特色的社會主義市場經濟發展到現階段的必然產物，事關九億農民的切身利益，是解決“三農”問題的重要措施.目前我國宅基地使用權制度還很不完善，存在許多制度上的欠缺，并且沒有一個良好的法制環境對其進行保障，急待進一步的探討和研究。
參 考 文 獻
[1]申建平．宅基地使用權流轉的對策性思考[人]．中國法學會民法學研究會2010年年會賈學術研討會論文集(上冊)[C]．中國政法大學民商經濟法學院．2010，357～360
[2]孟勒國．物權法開禁農村宅基地交易之辮[J]．法學評論．2005
論文摘要：文章對目前農村宅基地的使用現狀進行了分析，并提出了解決問題的方法。
我國是個農業大國，耕地是農業存在與發展的基礎。當前，在大力發展經濟和保證人口糧食安全的雙重壓力下，耕地保護面臨著巨大的挑戰。因此．農村宅基地的整理將成為保護耕地的一條新途徑，并可以起到一舉多得之功效：促進新農村建設，美化村容村貌，增強農民合法用地的意識，維持農村穩定，提高農民的生活質量，改善農民生存環境，加速農業、農村現代化進程，提高土地的利用效率，降低閑置率，從而較好地貫徹中央制定的“十分珍惜、合理利用土地和切實保護耕地”這一基本國策。對于構建社會主義和諧社會和建設社會主新農村都有重要的作用與意義。
l 農村宅基地整理的意義
1．1農村宅基地整理是土地整理的重要組成部分，是實現耕地總量動態平衡的有力保障
土地整理包括對建設用地的整理和對農用地的整理兩部分。建設用地(包括農村居民點用地)整理，就是在城市規劃控制下，在城鎮和村莊進行有效的治理，通過對其內部挖潛，向地下和空中立體發展建筑，提高容積率，提高土地利用集約度，騰出大量土地作為建設用地儲備或用作農用地，減少建設用地對農用地的侵占；農用地整理，就是依據土地利用總體規劃采取一定的措施，對田、水、林、路、村進行綜合整理，調整土地關系，改善土地利用結構和生產條件，增加可利用土地面積提高耕地質量。由此可見，農村宅地整理是土地整理的一項重要組成部分。據國土資源部制定的全國土地開發整理規劃，到2010年，我國將通過開發整理土地補充耕地18．27萬hm2，其中，將通過農用地和農村居民點整理補充耕地約11．07hm2，農村宅基地整理是實現耕地總量動態平衡的重要途徑之一。
1．2農村宅基地整理推進農村城鎮化進程
農村宅基地整理應是在土地利用規劃下進行的，減少宅基地占用面積而不減少使用功能，提高容積率和土地利用集約度，使原散落的農宅集中，填實“空心村”，進行自然村的拆并，形成有一定規模的中心村和小城鎮，使它們成為規劃合理、基礎設施基本完善、環境優美的新家園。在進行宅基地整理中，人口的集中和遷村并點為基礎設施的建設提供了必備的條件。這樣還可以減少水、電、氣、熱、通訊等的重復投資。宅基地整理不僅改善了農村生活條件和生活環境，而且還將帶動建筑業及水泥等建材工業的發展，刺激經濟增長有利于農民增收。另外，優美的生活環境必然會對人們積極向上、奮發圖強發展經濟產生激勵作用。再加之政府的適當引導，會加快全面實現小康社會的步伐。
1．3農村宅基地整理可部分緩解我國耕地緊張的局面
按1997年人口土地詳查資料測算，在當時人口不變的情況下，人均占地面積由192m2降至100m2，可節約土地50多萬hm2，占當時總占地面積的近一半。整理出的土地，宜耕則還耕，宜林則還林，或留作建設用地的儲備。這在一定程度上會緩解我國耕地資源緊張的局面。
2 現行宅基地制度體系基本特征
2．1集體所有，使用主體特定
我國1982年《憲法》規定：“城市的土地屬于國家所有，農村和郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有，宅基地和自留地，也屬于集體所有。”特定的宅基地僅限于本經濟組織特定的成員享有使用權。農村村民申請宅基地只可向本集體經濟組織提出，村民自己申請取得宅基地后只能自己建房，不可轉讓。
2．2無償取得，無期限使用
農村宅基地具有很明顯的社會福利性質。農民能夠無償取得宅基地的使用權，獲得基本的生活條件，這也是農村居民與城市居民相比較享有的最低限度的福利。目前我國普遍實行的還是無償使用宅基地制度，在使用期限上沒有限制，理論上講長期占有，終身使用。由于房屋可以繼承，所以宅基地實質上也是可以繼承的。
2．3一戶一宅，限定標準，依法取得
由于我國國土資源有限，不課能給每戶村民提供更多的宅基地，一戶一宅，即可保證基本的生活需要，如果隨便可以申請，則導致土地資源的浪費。根據我國《土地管理法》第62條第1款的規定，“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。”從字面上看這條規定再明白不過了，如果一戶農民擁有了兩處以上宅基地當然就構成違法。
2．4具有從屬性和不可流轉性
特定村民申請取得宅基地后只可自己建房，不可將其出賣、轉讓。也不可以抵押。由于宅基地主要作為生活資料提供的，所以權利人不能將宅基地作為生產資料使用。宅基地使用權依房屋的合法存在而存在，并隨房屋所有權的轉移而轉移。在買賣房屋時，宅基地的使用權須經過申請批準后才能隨房屋轉移。但是，如果國家建設需要征用土地，或者村鎮規劃需要改變土地用途的，可以經過法定程序進行調劑或者重新安排。
3 農村宅基地利用存在的問題
3．1農村宅基地用地面積超標嚴重，一戶多宅，房屋空置現象突出
由于農村宅基地是無償使用，致使多占便宜，少占吃虧的思想滋長，形成盲目圈地，超標用地。根據國家規定(《村鎮規劃標準)(GB50188-93))農村宅基地的面積最高為150m2，而現在的很多地區農戶的平均宅基地面積已經遠遠的超出了這個最高限。2001年全國農村居民點人均用地高達190m2，超過標準27％，僅此一項就多占土地340多萬hrn2。如果按1hm2地的糧食產量至少養活15個人的話，僅此就可以解決5100多萬人的吃飯問題。由此可見，加強對農村宅基地的整理可以大大節省所占耕地。
另外，農戶分家后另建新房，舊房留作雜用房，未能由集體統一收回調節使用或拆除；以前早期多戶共居的舊宅，現在只有一戶居住，造成大量的房屋空置。
3．2市郊農村出現大量“空心村”的現象
一方面在東部經濟比較發達的農村地區，由于道路的完善，沿道路兩旁開發建設了大量的商品住宅房，很多村里的人都住進了樓房。而原有的農村居民點還仍保持原樣，沒有及時拆遷復墾，造成大量的土地閑置。另一方面，在經濟比較落后的地區，由于外出打工的比較多，在村里常駐的人口比較少，因此還保留著許多不用的舊房沒有拆除，就形成所謂的“空心村”現象。
3．3農村宅基地使用權登記管理工作混亂
目前農村房屋所有權和宅基地使用權管理混亂，很多房地產及其產權產籍歸屬不明。“三審稿”第一百六十五條規定：“已經登記的宅基地使用權轉讓或者消滅的，宅基地使用權人應當及時辦理變更登記或者注銷登記”，但是由于法律禁止農村宅基地使用權的流轉，致使農村宅基地使用權人在轉讓使用權后規避法律的可能性很大，給將來的產權糾紛埋下了隱患，同時也造成了司法和管理上的困難。
3．4由宅基地權屬問題衍生的宅基地交易糾紛不斷
農村宅基地的性質屬于農村集體所有，根據我國現行法律、法規的規定，農民對自己依法獲得的宅基地只有使用權，沒有處置權，不能進行轉讓。但是，對農村宅基地上已建成的住宅是否可以轉讓，國家現行法律、法規沒有明確的禁止性規定，但也沒有明確允許轉讓的規定。《中華人民共和國土地管理法》第62條也只是規定“農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”。從目前法律實踐來看，各地政府對農民住宅的轉讓是允許的，只是需要控制在一定的范圍內(受讓人必須是房屋所在地鄉鎮范圍內的人)。隨著農村房屋買賣的出現，宅基地轉讓不可避免，但這些宅基地的轉讓行為并不受現行法律、法規的保護，屬于私下流轉。雙方一旦發生矛盾和糾紛，法院只能要求雙方自己協商解決。由于缺乏法律的約束，雙方矛盾容易激化，往往會釀成重大案件。
3．5集體土地資產大量流失導致農村金融事業發展緩慢
隨著市場經濟的發展和經濟體制改革的深入，客觀存在的土地市場供求關系使農村宅基地的轉讓無法制止，但現行法律、法規又不允許農村宅基地流轉，導致當前農村宅基地的轉讓多為私下進行。這種“暗箱操作”、隨意定價的轉讓行為使本來屬于村集體所有的宅基地收益在隱形交易中大量流入買賣雙方手中，造成了集體土地資產收益的大量流失。按現行法律規定，農民擁有的宅基地不能作為抵押物向金融機構申請貸款。這樣就必然限制了金融機構在農村擴大業務，使農村金融發展緩慢，也使廣大農民缺少了生產資金融通渠道，影響了農村產業結構的調整，限制了農民收入的提高。
4 農村宅基地利用存在問題的原因分析
4．1土地法律制度問題
由于我國土地制度存在著二元結構，直接造成用地形式的不同方式，在法律制度上偏重對國有土地的管理，集體土地更多地是由農村集體管理。集體非農建設用地和國家非農建設用地分別管理，使集體建設用地和國家建設用地無法有效地整合，優化。農民建房如要占用幾十平方米農用地，必須要到省級國土資源管理部門審批，手續煩瑣，時效性差，難于操作，報批渠道不暢。特別是農村村民違法占地建房，法律規定只能采取“拆除”或“沒收”兩種處罰，這在執法實踐中是根本行不通的。由于存在著許多方面法律制度的不完善，土地管理部門難于實現有效的依法管理。
4．2管理和使用制度方面的原因
宅基地審批制度形同虛設；執法不嚴、管理乏力。農民宅基地使用權制度存在較大缺陷，不符合市場經濟的發展要求。農村宅基地使用權制度是在我國土地公有制的特殊環境下產生的，是中國特有的制度，出現比較晚，也沒有其他國家的模式可以借鑒，現行法律雖然規定了與宅基地使用權相關的一些內容，但是沒有形成完整的農村宅基地使用權制度，這一制度存在很多缺陷。
4．3農村宅基地使用的無償性
這是宅基地超標和閑置的根本原因，也是耕地流失的重要原因之一。農村宅基地使用權是保障農村居民生產、生活的基本權利，國家出于形勢政策的考慮，規定了農村宅基地使用權無償使用的制度，沒有時間限制，并受法律的保護。也就是說，農村宅基地使用權人在取得宅基地使用權后不需交納任何宅基地使用費即可永久使用。
使用的無償性刺激了農民無限擴張其宅基地使用權面積的欲望，從而動搖著現行農村宅基地使用權生存保障性的制度基礎。基于生存保障性質，現行法律規定“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。”但由于宅基地使用權取得與保有的無償性，農民擁有一種內驅的擴疆拓土的愿望，以求自己對宅基地面積擴張的最大化，因為，即使占而不用，也可作為一種備用資源來儲存。正是這種零成本的內驅力，造成我國農村宅基地超標準現象異常嚴重，其表現形式多有，如批少占多；建了新房也拒不交出閑置下來的老宅基地；一些鄉、村領導干部憑權力、關系占有多處宅基地等等。
4．4農民宅基地用地缺乏科學合理的規劃
法律要求村民住宅建設用地必須符合土地利用總體規劃和村莊、集鎮建設規劃，規劃未編制或未獲批準的不得審批村民住宅建設用地。由于各地普遍存在著保護耕地和建設用地的矛盾，大部分沒有安排農民建住宅用地指標，少數有安排也是象征性的，致使農村村莊建設規劃無從著手。由于農村居住分散，地域遼闊，分布復雜，再加上有關領導缺乏足夠的重視，許多村莊到目前為止連一張可用的基本比例尺地形圖都沒有，規劃無從談起。既然沒有規劃，不能批地，村民建房只能是違法占地。由于基層國土資源管理部門監管力量不足，缺乏有效手段，同時其經費難于保障，點多面廣，無法開展日常巡查工作，不能及時發現村民違法占地建房。
4．5農村宅基地私有觀念根深蒂固
宅基地私有觀念在我省很多農村依然存在，認為宅基地是祖宗留下的，是風水地，不能隨意拆除，致使一些可以調節利用的建設用地，或預留區內的未利用土地也無法集中統一安排。更有些農戶，寧可讓土地閑置荒蕪，也不答應由集體利用，因此土地浪費嚴重，規范難以落實。這情況下，逼迫急需建房戶違法用地，超過“紅線”占自家的飯碗田建房。導致土地資源不能進行有效整合，閑置的宅基地無法調整，其他的村民也不能使用，閑置和浪費了許多土地。
5 保障農村宅基地有效整理與利用的對策
5．1完善農村宅基地使用管理的法律制度
盡快出臺《農村宅基地管理辦法》、《集體建設用地流轉管理辦法》及《土地登記條例》等，明晰宅基地產權，明確宅基地流轉、收益分配及宅基地登記發證等問題。應明確規定農民建房用地的指標、用地條件、占地標準、申報程序、審批辦法等，簡化程序，管理得當，方便農民，各宅基地能地盡所用，合理配置。
在法律責任方面，應當體現寬、嚴有別和公平、公開、公正原則，切實維護農民的正當權益和切身利益。通過健全完善宅基地使用管理法律制度，依法保護村民的正當、合法權益，對違法者實行經濟處罰措施，這決不是向農民亂收費或者增加農民負擔，而是依法教育違法者和警示他人，使違法者認識到非法占地必須付出高昂的經濟代價而不敢為，從而促進村民自覺遵守土地管理法規。
5．2加快完成鄉村建設規劃
根據經濟發展和工業化、城鎮化進程的客觀需要，科學預測農村居民點的數量和用地規模。遵循“統一規劃，合理布局，因地制宜，綜合開發，配套建設”的原則，安排專項資金編制村莊土地利用規劃、村莊建設規劃和開展村莊治理試點，通過充分發揮村莊規劃的控制和引導作用，統籌安排城鄉存量建設用地，整合優化農村居民點布局和用地。
在編制整理規劃過程中，要以省、市、縣土地利用總體規劃、縣域規劃、城鎮規劃為依據，明確村莊建設的長遠規劃格局，實行定性、定位、定規模；要堅持高標準高起點，把宅基地整理與城鎮化建設、環境整治結合起來，合理集約利用土地；要堅持走群眾路線，把群眾的利益放在首位，集思廣義，尊重群眾的意見。
5．3建立農村宅基地有償使用機制
5．3．1做好現有宅基地的普查和登記工作，嚴格界定宅基地邊界和產權，為農村宅基地的有償使用和規范流轉奠定基礎。普查結束后，各地土地管理部門要根據普查的結果繪制本地地籍圖，對各村“超標宅基地、空宅、空閑宅基地”等進行標示，以便日后監督和管理。
5．3．2授權各地土地管理部門在充分調研、評估、論證的基礎上，確定本地宅基地的基準地價和具體收費標準。然后各村根據自己的具體情況，依據基準地價上下浮動，確定本村宅基地的地價，再根據宅基地使用權證書上記載的宅基地面積確定每宗宅基地的宅基地使用費。宅基地使用費由宅基地使用人統一上繳村集體，由村集體對這部分費用進行再分配，再分配時，對本集體組織內部成員原則上以宅基地補貼金的形式按平均數對每戶村民進行返還。
5．3．3宅基地使用費再分配后的剩余費用可作為鄉村建設資金使用，專門用以完善鄉村各項基礎設施或用以提供村莊公共衛生、綠化美化等公共服務。目前，我國正在推進社會主義新農村建設，而開展新農村建設的制約因素之一就是缺乏穩定的財政來源，有償使用費無疑可以成為一個重要的收入來源專項用于村莊的建設。
5．4建立農民宅基地使用權流轉制度，參照土地承包權的改革方向，調整農村宅基地的產權設置
確定每一塊現狀宅基地的長期使用者并依據規劃新增或者縮并宅基地面積。允許農村宅基地在城鄉居民內自由流轉，徹底打破城鄉二元分割的土地利用機制。
農村村民的房屋及宅基地不能依法作為合法抵押物向銀行貸款，造成農民借貸、融資困難，不利于發展農村經濟。筆者認為，農村宅基地屬于建設用地就不宜存在二元土地制度，通過深化改革，使有限的土地資源優化整合，發揮土地資產的應有價值。因此，必須盡快地改革城鄉非農業建設用地的二元土地制度，以適應農村市場經濟發展的需要，加快推進社會主義新農村建設進程。
土地承包經營權的抵押權屬于擔保物權的范疇，同時，又是土地的他項權利的一種，是設立于土地的使用權之上的權利負擔，其具有擔保物權和土地的他項權利的雙重性質，故農村土地承包經營權的抵押關系不僅要適用擔保法的調整，還要適用《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《農村土地承包法》等有關土地資源法律的調整。然而，現行的土地承包經營權抵押制度仍處于雛形發展階段，許多的規定散見于上述法律之中，存在許多不科學、不完善、矛盾之處，且可操作性差，影響了其功效的發揮。本論文試就土地承包經營權擔保中的若干問題進行探討，以期對將來完善農村土地的承包經營權抵押立法及實踐操作有所禆益。
二、家庭承包取得的的土地承包經營權可抵押性
中國對集體土地使用權抵押采取嚴格限制的態度，根據《擔保法》，僅允許“四荒”土地使用權可以抵押，對耕地、宅基地、自留地、自留山等集體土地使用權則不允許抵押[②]，同時中國實行的農村土地承包經營制度，并采取家庭承包的方式[③]，這樣就把家庭承包取得的土地承包經營權排除在可抵押的財產范圍之外。筆者認為，應允許家庭承包取得的土地承包經營權抵押，而不應禁止。
1、家庭承包取得的土地承包經營權允許抵押的理論基礎
反對家庭承包取得的土地承包經營權抵押的主要理由就是中國目前尚未建立農民的社會保障體系，而土地實際上給農民提供了一種特殊的社會保障，如果允許農民用土地承包經營權進行抵押，則有債權到期后，抵押人無力履行債務，實現抵押權時，而有使農民“失去”土地之虞，亦即使農民失去基本的生存條件。其實，允許農民將家庭承包的土地承包經營權抵押，這與保護耕地、保障農民的基本生存條件并不矛盾，在實理抵押權時，并不必然導致耕地流失和農民喪失基本生存條件的結果。因為中國對土地實行用途管制制度[④]，實現抵押權時，土地承包經營權的受讓人不得改變土地的用途和屬性。同時也可以對抵押人及其所在集體農民的利益予以適當的保護，如立法時可以規定在抵押人喪失土地的承包經營權后，享有耕地的優先承租權[⑤]，并對實現抵押權時土地承包經營權受讓人的主體資格進行必要的限制，防止無能力及無心從事農地經營的人浪費土地資源和利用炒賣手段漁利，這樣可以達到保護耕地和保障農民基本生存條件的目的。
同時我們應該看到，中國加入WTO后，正在快速地向真正的市場經濟過渡，加速了與世界普遍的經濟規則接軌，而目前實行的家庭承包制度，將土地按人口均分，好壞遠近搭配，造成承包經營的土地過于零散，阻礙了土地利用效率的提高，易造成土地資源的浪費，難以形成規模進行經營，農產品成本居高不下，缺乏市場競爭能力。另一方面，《土地承包法》的頒布后，穩定了土地的承包經營權關系，刺激了農民對土地投資的熱情，但在農村，承包經營的土地在農民所擁有的財產里，占有相當大的比例，如果不允許其抵押，其財產的價值得不到充分的發揮，又無法找到其他合適的財產向金融機構抵押獲得融資，難以籌措足夠的資金投入承包經營的土地用于發展農業生產，使農業生產長期在低水平和簡單的生產結構中徘徊，資源沒能得到很好的利用。如果允許農民家庭承包的土地承包經營權進行抵押融資，則使農村土地的流轉加速，有助于土地向種田能手集中，促進農村土地和勞動力兩大生產要素得到更為合理的配置，擴大農業經濟的規模和產業結構的調整，提高農業的生產力水平，也有利于農業在世界的農貿市場上發揮比較優勢。
另外，隨著中國城鎮化建設進程的加速，在今后的幾十年時間里，農村人口將因此離開土地、離開農村。在沿海商業發達的地區，農民另有謀生的途徑的，往往沒有足夠的精力從事農業生產，但還要承擔土地的稅費，并要保證土地不能荒廢，雇請他人維持土地的生產能力，實際上土地已成為一種負擔，如果允許家庭承包的土地承包經營權抵押，可以促使部分農民擺脫土地的束縛，增加了轉營其他行業的機會，使這部分人口徹底的離鄉棄土，間接上也使農民的土地保障轉為現金的保障。
可見允許家庭承包的土地承包經營權抵押，這是中國現代化進程現實的需要。
2、家庭承包取得的土地承包經營權允許抵押的法律依據
依《土地管理法》第2條3款規定：“土地使用權可以依法轉讓”。這就在法律上確認了含集體土地使用權在內的土地使用權可以依法流通轉讓。這里所指的集體土地使用權，同時也自然包含通過家庭承包經營而取得的土地使用權[⑥]，該法雖沒有明確家庭承包經營的土地使用權可以抵押，但“可以依法轉讓”則蘊含有對承包經營土地的處分權，而抵押同轉讓、出租一樣均屬于處分的范疇。賦予農村土地承包經營者對土地的處分權，則是承包經營權物權化的必然結果[⑦].
首部規定土地承包經營權抵押的是《農村土地承包法》。但該法明確規定可以抵押的土地承包經營權為通過招標、拍賣、公開協商等方式取得的[⑧]，至于通過家庭承包方式取得的土地承包經營權，該法第32條規定：“可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或其他方式流轉”。流轉方式里并沒有明確規定土地承包經營權可以抵押，那么是否意味著禁止家庭承包取得的土地承包經營權抵押呢？其實不然。首先從民法理論層面考慮，既然法律沒有禁止，只要不違反公序良俗、損害公共利益，應是允許的；其次從實踐操作上看，法律既然允許通過家庭承包取得的土地承包經營權可以轉讓，而實現抵押權的方式也就是通過拍賣、變賣等方式，將土地的承包經營權轉讓，并就處分的價款優先受償，因此，允許家庭承包取得的土地承包經營權抵押，并不違背立法的本意，也沒有超過法律規定的允許流轉方式的范圍。當然，因轉讓承包經營權要經發包方同意，而抵押則蘊含轉讓的風險，也應經發包方同意方可進行。
如前所述，家庭承包經營的土地零散，銀行允許這部分土地的承包經營權進行抵押，勢必造成農民承擔的抵押成本的提高及銀行本身金融風險的增大，而且通過家庭承包經營的土地多為耕地，其種植的作物，都有一定的周期性，而抵押權實現時往往耗時過長，這樣容易造成耕地拋荒的后果，立法時應對實現抵押權耗時的技術問題做出規定。同時，銀行可以通過建立土地承包經營權的風險評價機制，對允許抵押的土地承包經營權實行一定的限制，如規定接受抵押的連片土地的最小面積，最低剩余年限等措施防范金融風險，而不應在立法上予以禁止。
三、土地承包經營權的消滅與抵押的沖突
土地承包經營權的消滅，是指出現某種法律事實時，土地的承包經營者失去對承包土地的經營權，在此情形下，若土地的經營權已設定抵押，就會產生承包經營權的消滅與土地承包經營權抵押的沖突。因土地承包經營權消滅的原因各異，其對抵押權的影響亦有所不同。
1、國家因公益目的征收承包經營的土地
在因公共利益的目的，建設需要占用農地的，經國家土地行政管理部門批準，將農用地轉為建設用地的情況下，原集體土地使用權歸于消滅，因此，設定于該權利之上的承包經營權的抵押權亦隨之消滅。抵押權作為物權的追及力在此不能發揮效力，因國家不能成為抵押人，這與一般抵押中抵押物轉讓時抵押權的物上追及力是不同的。同時，這種情況下，抵押人并無過錯，故作為抵押人的土地承包人不承擔賠償責任。顯然，這對抵押權人而言是顯失公平的。《擔保法》并沒有規定這種情況下抵押權人權利救濟的方式，僅最高人民法院的司法解釋對此作出了規定，在抵押物滅失、毀損或被征用的情況下，抵押權人可就該抵押物的保險金、賠償金或補償金優先受償[⑨].此即為抵押權的物上代位性。法律構成上，抵押權的物上代位性并非直接存在于金錢等賠償物上，而是存于抵押人所具有的請求權上[⑩].故抵押權人有權在擔保債權的范圍內，就土地征收的補償金優先受償，這種物上代位具有法定債權的性質，因抵押權之登記而具有公信力，征地機關非經抵押權人同意，不得將屬于抵押人所有的補償金交付與抵押人，或應為抵押人提存，并通知抵押權人。如果被擔保的債權已屆清償期，抵押權人可以直接向征地機關請求給付，未屆清償期，可以向法院請求將補償金予以保全。
根據《土地管理法》規定，國家因建設需要征收農地的情形下，按土地的原用途給予補償，其補償費含土地補償費、安置補助費及地上附著物、青苗補償費。由于土地補償費歸農村集體經濟組織所有，而安置補助費作為安置人員的專項費用支出[11]，是提供給失地之后農民的生活保障，對這兩部分補償金，抵押權人無權優先受償。只有地上附著物及青苗補助費歸土地的原承包經營者所有，也就是說抵押權人僅能就歸抵押人所有的青苗、地上附著物的補償費優先受償，行使物上代位權。在國家提高征收土地的補償標準情況下，歸屬于土地承包經營者所有的補償金，抵押權人亦有權在擔保債權的范圍內，獲得優先受償。
2、發包方收回承包經營的土地
依中國現行的法律，發包方有權在下列兩種情況下依法收回承包經營的土地：承包經營耕地的單位或個人連續2年棄耕拋荒[12]和承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的[13].此時，若承包經營的土地上已設定了抵押權，因抵押權依附于承包經營權，作為利的權利消滅時，設置于其上的抵押權是否隨之消滅？土地承包經營權的抵押權登記效力能否對抗承包經營權的收回？筆者認為，現行的法律規定，限制了土地承包經營權抵押的獨立性，使抵押擔保的功能降低，交易安全難以保障。若土地的承包經營權被收回而導致抵押權的消滅，抵押權人得不到任何的救濟，明顯有違誠信之原則，不利于抵押權的保護，故不應認為抵押權消滅。首先在土地的承包經營期內收回承包經營權是一種民事行為，是土地的所有人或法定的使用權人解除承包合同的合同行為，而抵押權是物權行為，根據物權優于債權的原理，抵押權應當優先受償，故其收回行為不能對抗抵押權人。其次，土地的承包經營權設立抵押并登記后，該抵押即具有公信力，其公信力旨在維護商業信譽及維護抵押權人的交易安全，可對抗任何的第三人，一旦發生違反公信力的行為時，該行為的效力不能對抗具有公信力的抵押行為的效力。基于上述的效力，發生土地承包經營權收回的情形時，抵押權人可以主張經登記的效力，排斥未登記權利的主張和其他債權，并優于其他的權利受償。
在出現上述土地承包經營權因懲罰性收回或者承包方因身份的轉變，不再具備承包資格而收回的情形下，此時土地的承包經營權已被收回，而附于其上的抵押權如何實現呢？筆者認為，有以下途徑可供選擇：一是土地所有權人或者法定的使用權人（即原發包方）可對該土地再次進行發包，其所得的承包費應優先償還抵押權人的債權，如果發包的年限長于原剩余的年限，抵押權人可按剩余年限的比例受償。這樣處理并不損害發包方的利益，因其已從前一次的發包中獲得相應的承包費；二是抵押權人可以請求法院對土地剩余年限內的承包經營權進行拍賣或變賣，從拍賣或變賣所得的價金中優先受償；三是抵押權人可以放棄行使抵押權而直接要求原抵押人承擔賠償責任。
四、土地承包經營權抵押與其附著物抵押關系
由于中國未建立地上權制度，土地的承包經營權押與地上附著物抵押關系只能借鑒參考房地產抵押制度。《擔保法》第36條規定：“以依法取得的國有土地使用權抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押，經出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。”那么以承包經營取得的土地使用權抵押時，是否意味著應當將地上附著物（如林木）同時抵押？另地上附著物抵押時，其土地的使用權是否必須同時抵押[14]？地上附著物的所有權人和土地的承包經營權人為充分發揮其不動產抵押的擔保效益和融資功能，在與抵押權人協商合意將附著物所有權、土地的使用權分別設立抵押，對此情形，法律上是否有不可逾越的障礙？
筆者認為，只要符合法律規定抵押的形式要件，以承包經營獲得的土地使用權與地上附著物所有權分別抵押，為當事人真實意思表示的，均應為有效。理由如下：
首先，在房地產法律關系中，為了維持既存的房屋價值的完整與經濟價值，房屋與其所占用的土地在物理上不能分離，但在土地的承包經營場合，附著物并非一定要依附于土地才具有經濟價值，承包經營土地的目的是為了在土地上添置林木等附著物，而獲得這些林木等附著物的所有權，而林木等附著物的價值恰恰在于其脫離土地之后成為商品之后才具有的。退而言之，即使土地的使用權與未脫離土地的附著物的所有權的歸屬主體應保持一致，只是意味著土地的使用權與地上附著物的所有權一并轉讓，在邏輯上并不能說明土地的使用權抵押或附著物的所有權抵押時，也要適用同樣的原則，只是在實現抵押權時，為了更好的發揮總體之價值，將土地的使用權與附著物的所有權一并向同一主體轉讓，抵押權人無權就另一部分抵押變現的價值優先受償。
其次，中國現行法律并林木等附著物視為土地的附合物或從物，視為土地使用權的一部分（如《森林法》及《森林法實施條例》就將林地使用權與林木的所有權規定為兩種獨立的林權），而是將兩者作為獨立的不動產，他們構成相互獨立的物權客體。所以用土地的使用權抵押時并不必然導致林木等附著物同時抵押，反之亦然。
再次，承包經營所獲得的土地使用權，含有對土地的開發利用的權利，具有資源使用權的特征，承包經營的目的，并不完全是通過在土地上種植林木而獲得林木的所有權，有時是通過對土地的資源開發利用而收益，這種情況下，土地的使用權通常并不含有其上已附著的林木等附著物的所有權。另外，土地的承包經營權人并不當然取得經營的土地的附著物的所有權，土地的承包經營者的權利義務是按承包合同設立的，如果合同對承包經營土地上生長的附著物歸屬作出特別約定的情況下，附著物的所有權的歸屬應從合同的約定。可見在此兩種情形下，土地的使用權與附著物的所有權均歸屬于不同的主體。
第四，土地承包經營權的年限一般長于附著林木的生長年限，在承包經營期內，一般能輪作二至三次，附著的林木砍伐后，其土地的使用權仍存在，仍可進行下一輪的種植，可見土地的使用權的存在年限與附著物所有權在土地上的存在年限并不一致。
綜上所述，中國現行的法律實行土地的所有權與其上所種植的林木附著物所有權相分離、土地所有權與土地使用權分離，一定條件下，土地的使用權與其上附著物所有權也可分離的制度，這與房地產法律規定土地使用權與房屋所有權一體化原則是有區別的。法律應允許承包經營的土地使用權與其上附著物所有權分別設抵，由此土地的承包經營權設立抵押后，亦允許地上新增附著物進行抵押。
由于土地承包經營權的主要價值就是于承包經營土地上耕作或種植的收益，若在已設抵押承包經營權的土地上新增林木等附著物設定抵押的情況下，可能會降低了承包經營土地的價值，則會給土地承包經營權抵押權人的利益造成損害。在此情形下，為避免給抵押權人的利益造成損失，在能證明原抵押的土地因新增附著物抵押而使土地的價值降低的情況下，原抵押權的效力可及于新增附著物變價的一部分，其與降低額相等。
五、設立土地承包經營權抵押期限制度
中國的《擔保法》多次提到抵押期間，但并未對“抵押期間”作出規定，這并非是立法的疏漏，而是有意為之的，該法第52條規定“抵押權與債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅”，可見，中國的物權擔保是無抵押期限的。
筆者認為，應允許土地承包經營權抵押合同的當事人約定抵押期限。首先，土地承包經營權的價值在于在承包的土地上耕作、種植并獲得收益，隨著承包經營剩余年限的減少，其財產的價值可能亦會隨之減少，另一方面，土地作為一種資源，其上林木、青苗都具有一定的生長期或收益期，如果抵押權人不及時行使抵押權，使抵押物長期處于不穩定的狀態，無法對林木或青苗進行及時的更新，則會對抵押人的財產權益造成損害。其次，《擔保法》雖沒有明確規定抵押期限，但也沒有明文禁止當事人約定抵押期限，同時該法第39條規定，抵押合同允許當事人約定“當事人認為需要約定的其他事項”，這種表述實際上是允許當事人自由設定抵押期限的，根據合同意思自治原則，只要當事人認為這種約定符合其利益，那么只要沒有損害社會、他人的權益，應予認可。再次，土地的承包經營權作為一種用益物權，其本身就有期限性，其權利僅能在一定的期限內存續，而抵押權作為設立于其上的擔保物權，同樣具有一定的期限性，當事人自行約定抵押期限，只是對抵押期限作出限制，這種約定，符合抵押權的本質屬性。第四，設立抵押權的期限制度，抵押人可以很清楚地預見到自己承包經營的土地上抵押權的存續期限，使抵押人可以有預期地對抵押的土地合理地安排使用，同時也可以促使抵押權人及進行使抵押權，迅速了結債權、債務關系，有利于抵押的土地的效能的發揮。
由于現行法律并沒有建立抵押權的除斥期間制度，抵押期限屆滿，抵押權人怠于行使權利的，其性質該如何認定？根據合同的意思自治原則，債權人有設定抵押權的自由，亦有拋棄的自由，設定抵押期限，完全可視為一種附期限拋棄抵押權的行為，期限屆滿，抵押權人怠于行使抵押權，將產生抵押權消滅的法律后果。但是法律應規定當事人約定抵押期限的最短期限和最長期限，即不得短于債務的清償期，亦不得超過承包經營權的最長年限，否則約定無效，應按法律規定的最長期限計算。
筆者認為，當事人設定抵押期限除應在合同中予以約定外，還應明確記載于抵押權的登記文件上。抵押期限的約定必須經過登記對外公示，才能對外產生效力，如果沒有登記，則不能對第三人產生法律效力，僅在當事人之間發生效力。因為抵押權的期限限制與設立抵押權本身一樣，都屬物權變動的范疇，應以法定的方式對外公示才能產生對抗第三人的法律效力[15].
六、結論
中國的《農村土地承包法》賦予了土地的承包經營者對土地的經營權享有流轉的權利，而抵押則是土地承包經營權流轉的主要方式之一。在現階段，承包經營的土地在農民的財產里，占有相當大的比重，應允許家庭承包取得的土地承包經營權進行抵押，以充分發揮土地的效能，調整農業的產業結構，但應對土地的承包經營權抵押設置必要的限制。
土地的承包經營權在國家征收和發包方依法收的情形下導致消滅。土地的承包經營權設立抵押時，前者的抵押權隨之消滅，根據抵押權之物上代位性，其效力將及于國家征收的補償金上，但并非直接存在于金錢上，而是存于抵押人所具有的請求權上，當然非專屬于抵押人所有的補償金，抵押權人無權受償；發生后者情形下，根據物權優先于債權的原理，抵押權慶當優先受償，收回行為不能對抗抵押權人。
土地的承包經營權是一種特殊的物權，在一定條件下，其與地上附著物的所有權是可相分離的，兩者為獨立不動產物權，分別設立的抵押均應為有效，實現抵押權時，為發揮總體之價值，可將兩權向同一主體轉讓。
土地承包經營權為附期限的物權，其設立的抵押權同樣具有存在的期限。由于法律未建立抵押期限制度，如果抵押權人怠于行使抵押權，則使土地的承包經營權長期處于不穩定的狀態，造成資源的浪費，應允許當事人自由設定抵押期限，抵押期限屆滿，將視為抵押權人放棄抵押權，產生抵押權消滅的法律后果。
總之，土地承包經營權抵押制度的不完善，已影響了農村土地總體效能的發揮，亟待日后的立法對上述問題作出明確的規定，以利于實踐操作。
參考文獻
[①]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第2條、第16條
[②]見1995年6月30日頒布的《中華人民共和國擔保法》第34條第5項、37條第2項
[③]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第3條
[④]見2004年8月28日頒布的《中華人民共和國土地管理法》第4條
[⑤]劉凱湘、張勁松：《抵押擔保若干問題研究》，載《中國民商法律網》，2004年8月27日瀏覽
[⑥]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第1條，該條明確賦予承包經營土地農民的土地使用權
[⑦]劉凱湘、張勁松：《抵押擔保若干問題研究》，載《中國民商法律網》，2004年8月27日瀏覽
[⑧]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第49條
[⑨]見最高人民法院2000年12月8日頒布的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第80條
[⑩]劉得寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學出版社，2002年版，P404
[11]見1998年12月27日頒布的《中華人民共和國土地管理法實施條例》第26條
[12]見2004年8月28日頒布的《中華人民共和國土地管理法》第37條
[13]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第26條第4款
論文關鍵詞：被征地；青年；農民；保障；對策
一、當前被征地青年農民面臨的一些困境
當前被征地青年農民失去土地后，沒有引起國家法制、社會的重視，同時由于青年農民受自身文化素質，技術技能等方面的影響，因此他們正面臨著作為生存需要的土地被征用的困境。
（一）國家法律制度對土地征收的不合理。政府對農村集體土地的征收并沒有充分考慮按市場公平的原則進行補償，僅按照被征收土地的原有的用途進行補償，這種補償幾乎就是一種象征性的補償，根本沒有考慮到土地在農村所負載的社會保障功能。這種不以土地對農民的效用價值而僅以土地的直接經濟效益來計算補償額是不公平的。例如2004年修改的《土地管理法》第四十七條規定，“征收的土地應按照被征收土地的原用途給予補償。”對于青年農民，面對國家的法律文件規定，得到一筆整個家庭可能持續幾年的補償款，而對他們未來生活保障，青年農民在失地的同時已喪失了一定量的經濟資本和社會資本，并且一些商業性項目用地也由政府強制采用低價統征后高價轉賣給開發商，這無疑是對農民的合法權益造成嚴重的侵害。同時，政府為推出所謂的獨創性的改革措施，往往沒有顧及被征地農民的真實意愿和利益，強制性地扣留農民的土地征收補償費，實行政府主導型的保障措施。最讓農民不放心的是，一些地方硬性規定土地征收補償費由村級集體經濟組織提留，用于發展農村集體經濟。由于各地在探索解決被征地農民社會保障問題所需資金主要來源于征地單位支付的征地補償費、安置補助費，而中國《土地管理法》對補償標準的規定并沒有涉及被征地農民社會保障資金需求，并且補償標準較低，地方政府從土地收益中拿出的補貼也較少，這種狀況導致為被征地農民制定的社會保障水平也比較低。
（二）被征地青年農民得不到社會保障。失地農民一且農轉居就意味著擁有了城市居民身份，理應與普通城市居民享受同等待遇。但是，除了極少數人以外，絕大多數失地農民則是既失去了土地保障，又不能享有同城市居民一樣的社會保障，被征地青年農民的社會保障制度基本是空白。首先，多數失地青年農民成為城鎮居民后，沒有被納入“三條保障線”范圍，在醫療、孩子上學等方面未與城鎮居民一視同仁，甚至原來當農民應得的利益也丟了。生活在城市邊緣，成為新的弱勢群體。《今日說法》中許多關于青年偷、搶、盜的案例反映了一個不爭的事實：許多來自農村的青年，因為在城市中無法找到一份工作，生活陷入一片窘迫，在對未來一片茫然的情況下，走上了極端的道路。試想，如果我們的青年農民在喪失了賴以生存的土地后，加上其生活習慣、思想觀念還停留在原有的層次上，而且他們通過自主創業、自謀職業實現就業的意識也較差。多數青年農民由于受教育程度低，就業能力和社會生存競爭能力差，很難順利實現再就業。例如貴州《小河區就業局2011年勞動保障協理員招聘簡章》中介紹對失業人員的優惠照顧，包括如下：
1、持《就業失業登記證》、《小河區就業困難人員認定證》、《零就業家庭援助證》中任意一種。
2、登記失業一年以上的長期失業人員”；但是與此同時招聘中又有這樣一條：“大專及以上文化程度，身體健康，有計算機操作能力和一定的組織協調能力；”這就給被征地青年農民等設置了一道坎。原因是貴州普遍的青年農民達到大專水平并具有計算機操作能力的人不在多數。這就說明即使優惠政策一定程度上為失業者來說也是一種奢望。
3、被征地青年農民自身不會統籌規劃未來。失地的青年農民失去了依靠種養業的較穩定收入，同時還不得不支付大筆費用購買以前自己生產的糧食和日常生活必需品，這就導致了一部分失地農民生活更加困難。從農轉非變成一個居民戶口，而又不具有適應這個城市生活的技能的時候，這無疑加大了農民的負擔。加之其自身的勞動技能的欠缺，因此在勞動力市場上明顯處于劣勢。 轉貼于 現在存在的一個問題是，被征地青年農民受文化、技能等的影響，就算是已安排就業的，隨著企業的改制，有的被迫下崗，成為城鎮新的失業者，這個群體的規模正隨著經濟發展的加快而不斷擴大。就算政府對他們有土地補償金，許多青年農民沒有一個積極和有效的未來規劃，靠著政府給予的一點點補償金，生活還能勉強維持，一旦補償金用完了，生活將無著落。對多數失地農民來說，失地就意味著失業。失地農民在拿到征地補償款后，絕大部分將費用轉為消費資金，很少用于再生產，坐吃山空，長遠生存失去了保障，對他們來講，失去了土地，也就失去基本生活保障，使得沒有任何生產資料、沒有任何社會保障、就業技能低的失地農民，成為城市化進程中最脆弱的社會群體
二、采取對被征地青年農民的保障制度的措施
（一）完善土地征收補償制度、國家財政金融部門為被征地青年農民提供一定的資金保證。中國現行的征地補償費計算方式為“產值倍數法”，以產值作為征地補償標準，并且未包含土地的增值部分，在地區地價差異上也欠考慮，這種測算辦法對農民缺乏說服力。要完善有關法律、政策，改革土地征用制度。由于中國的法治往往重實體，輕程序，政府進行土地征收的程序性規定幾乎沒有，即使有規定往往由于操作性太差而不被采納。例如國家法律沒有對——農村集體所有的土地因何被征收，征收補償款如何確定，農民如何監督政府征地行為，出現土地糾紛如何有效解決等問題沒有嚴格的法律程序約束限制政府公權力的行使。因此要轉變土地征收法律關系中處于被動地位的農民在土地征收過程中取得合法權利。
政府要改變觀念，不該認為只要土地征了、賠付兌現了就完事，對失地青年農民的生產生活缺乏深入關心，沒有有效的積極引導和想辦法幫助農民改變生活方式，任其自然發展。其次土地征用補償標準的測算辦法不夠科學合理。這樣導致的后果是青年農民對政府的怨恨和抵觸情緒，例如“剛剛失去土地這條生存底線的農民希望和城市人一樣獲得工作機會、社會保障來支撐起他們未來的生活，但在現實面前屢屢失望。這就使得他們的思想、情感和心理復雜而矛盾，帶有明顯的消極情緒和負面色彩。”對社會造成不穩定與不和諧。部分有遠見的青年農民受資本和政策因素的限制，他們就業困難大，同時渠道窄。國家要高度重視對這一部分人的重視，在財政金融方面為他們獨自創業提供較低的信貸，鼓勵這部分人的大膽創業。技術上的扶持，金融機構能放寬信貸條件，降低貸款門檻，資助青年農民自主經營。
（二）建立被征地農民社會保障機制是保持農村社會和諧穩定的關鍵。當前，青年農民失去土地可能誘發社會的不和諧和不安定。對于青年農民來說，三項保障最重要的首先是要解決好他們的就業保障。青年作為整個家庭中的棟梁，肩上的擔子很重，一家人的生計往往落在他們的身上。因此，社會保障首先要把青年的就業保障放在首位，解決好青年的就業，就為解決其他各樣保障提供了一定的前提。同時社會要加強對青年農民的子女教育的保障，讓青年農民能夠安心好好工作，解決他們的后顧之憂。其次，提供被征地青年農民同等的社會環境保障，建設城鄉一體新社區。例如公交、環衛、電信、寬帶、排水、煤氣等基礎設施，應當統一部署。統一規劃商住、教育、文體等功能區塊，建設城鄉基本均質的生活、休閑、娛樂、服務等配套設施。實行城鄉統一的行政管理制度，從過去“城鄉分治”、“鎮村分治”轉變為“城鄉統管”，包括城管、衛生、防疫、安全、防火等各個方面都要由城鎮直接延伸到農村。率先實行城鄉統一的政策制度。連鎖超市、農貿市場、銀行、各類專業商店、醫療、物業管理等服務設施，為村民提供便利的生產生活服務，使村民不出村莊社區，就能解決基本的日常生產生活和娛樂需要。
