發布時間：2022-07-17 11:07:31
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的1篇集體土地流轉問題思考，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
我國的農村土地流轉發展的各個時期，都有著各自不同的客觀形勢和狀況。現階段我國的農村土地流轉形成了新的形勢，出現了一些新的狀況，結合當前我國的農村土地流轉的特點，這些形勢和狀況可以歸納為幾個方面。
一、在土地流轉中存在的問題
1.財務管理人員素質偏低
隨著經濟結構的不斷變化與發展，財務管理人員的素質無疑對企業的財務管理工作起著舉足輕重的作用。財務人員的素質直接影響著企業財務管理工作的質量。同時，財務管理工作對于管理人員素質的要求也越來越高。現有的財務管理人員大多是會計人員，掌握基本的財會知識，在實際工作中缺乏財務管理方面的知識，不能同時應付會計核算和財務管理的關系。甚至有些財會人員憑關系上崗，沒有經過專門的知識培訓，也沒有取得相應的資格證書，在工作中，連最起碼的賬務都不懂，更別說財務管理方面的工作，給企業造成了巨大的損失。
流轉程序、手續不規范。主要表現在：一是雙方未按法律規定的程度簽訂合同，雙方的意愿、合理要求未能及時協調解決，引起糾紛不能得到有效的方式解決。二是部分流轉協議條款不齊全，雙方權利義務不夠明確，合同未能鑒證和公證，一旦遇上天災或承租人故意賴賬，民事糾紛便由此引發。
2.村組(自然村)財務管理混亂。
表現在簽字手續不到位，報銷手續不嚴格。有的村由村主任一人簽字，就可報賬；有的村打張白條都可以從保管手里領錢；有的村小組的資金存款由一個人掌管，經常出現私自挪用情況發生，甚至出現因保管人員突然死亡，其家屬不認賬的現象發生。另外，部分村報賬員財務管理知識欠缺，對一些財務術語、賬面項目都不能理解，更容易產生財務管理上的漏洞。
3.對土地分配政策理解有偏差。政策規定土地承包期30年不變，“增人不增地，減人不減地”，在一些村社集體沒有機動地或所留機動地較少，而人員發生變化又較大的情況下，由于不能及時調整承包地，個別地方人地矛盾十分突出。許多人思想上還有土地分配平均化的思維定勢，即人口增加就要求分配給承包地，人口減少承包地就要退包，對土地分配政策的理解存在偏差。因而有的在獲得轉包、租賃和代耕的土地后就視為己有，不履行事前的約定，從而使有的人寧愿讓土地閑置也不讓其流轉，他們怕流出后不能再取得土地收益。
4.缺乏流轉的服務組織。目前是事前信息無人收集，事中無人提供服務，事后無機構監管，有的檔案資料都沒人管理。要真正準確說出一個市、一個區、一個鎮、甚至一個村社的土地流轉情況還不是沒有困難，還存在統計+估計的情況，實際是土地流轉還沒真正“走”起來。
二、規范農村土地流轉的思考
1.加強培訓，提高基層干部和村會計及合同管理人員、鎮鄉合同管理人員的政策水平和業務素質。要通過各種形式，加強對鎮鄉、村干部及合同管理人員的培訓工作，不斷提高他們的業務素質和政策水平。特別是在組織、發包、指導合同簽訂、解決合同糾紛等問題中做到依法辦事，按政策規章辦事，促使土地流轉工作規范有序地進行。
2.把握原則，指導土地合法流轉。一是堅持依法流轉的原則，土地流轉必須按照有關法律法規和中央的政策進行，不得違背“土地管理法”和“農村土地承包法”的有關規定。二是堅持平等協商、自愿有償的原則。農戶是土地承包和流轉的主體，任何單位和個人不得強迫或阻止承包方進行土地流轉，同時要注意兼顧轉入方與轉出方兩者的利益。三是堅持不改變土地所有權和土地用途的原則。流轉后的土地仍歸農村集體所有，承包經營者不得擅自改變土地用途。四是堅持承包期限內流轉的原則。不論采取何種方式流轉，其流轉的期限都不得超過原承包合同規定的承包期限。
3.加強農村社會保障體系建設。各級政府應當在開展土地流轉工作的過程中，積極推進失地農民的社會保障體系建設，采取“三個一點”，既政府、失地農民、土地受讓方各拿一點的方式，為失地農民建立最基本的社會保障。同時要盡快建立適合于我縣的農村就業、養老保險、合作醫療等社會保障，逐步改變農民靠田吃飯，對土地依賴程度很高的狀況。
4.健全制度，促進土地規范流轉。建立健全農村土地承包合同管理制度、土地管理制度、土地流轉管理制度等。一要規范土地流轉程序。堅持農戶申請，選擇對象，雙方協商，集體協調，簽訂合同，鄉鎮農業承包合同管理機構和村社集體經濟組織備案。二是規范土地流轉合同。土地流轉合同要明確流轉的形式、流轉土地的數量、質量、年限、用途、流轉費與復耕費的標準及支付方式、當事人雙方的權利義務、期滿后地上附著物的歸屬、違約責任等。三是規范土地流轉行為。要按照有關政策，積極做好土地流轉的管理與服務，對土地流轉的具體內容要進行審查、監督，任何單位和個人不得以任何名義強迫農戶流轉土地。
5.加大農業基礎設施建設，加快發展農業產業化。加強農業基礎設施建設，特別是小型農田水利建設，是基層干部和老百姓反映最強烈最突出的問題，同樣是農村土地流轉最基礎的問題。這個問題不能很好地解決，直接制約土地流轉的推進。同時要把推進土地流轉與促進農業產業化結合起來，用農業產業化的規劃去引導土地流轉，打破村與村、鄉與鄉的界限，跨地域發展大規模的農業產業，引導土地規模經營業主互相聯手，形成最大化的規模效應，打造跨縣跨市的農業經濟優勢板塊，提高農業經濟運行質量，增強農產品的市場競爭力。
(作者單位：152000黑龍江省綏化市北林區經管站)
摘要：對土地流轉的監督管理是一項重要工作，是土地正常、有序、合理、合法流轉的保障。加大力度監督管理，確保土地流轉市場的平穩，給農民創造一個和諧的土地流轉環境。
關鍵詞：土地；流轉；規范；規模
隨著社會經濟的發展，惠農政策的實施，農業結構的調整，農村產業的興起，勞動力的轉移，農村集體土地流轉就更顯重要了。農村集體土地流轉推動土地適度規模經營，可有效增加農業規模型投入，促進農業結構調整及產業化經營，提高人們的收入，改善農村生活質量。
當前國家《憲法》《土地管理法》《農業法》和《農村土地承包法》中都有明確規定，土地使用權可依照法律規定轉讓，所謂的轉讓實質就是流轉。
1 農村集體土地使用權流轉的類型
農村集體土地使用權流轉主要是農村建設用地使用權流轉和農用地使用權流轉，由于兩種用地類別不同，它的流轉類型也就存在差異。
1.1 農村集體建設用地使用權流轉類型
（1）直接轉讓土地使用權，主要是雙方通過協議方式將該宗集體土地使用權連同該宗地上的建筑附著物一同轉讓，也可以由集體經濟組織直接進行轉讓，不限制轉讓時間、次數，這種類型簡單、快捷。
（2）土地使用權的出租，是農村集體經濟組織或個人把土地和地上附著物出租給其他單位或個人的行為，由受租人向原土地使用者支付租金的行為并履行義務。
（3）入股合作經營，指集體土地所有者以土地作為資本投入與其他單位或個人入股合作經營，建立股份制企業。農民可憑借土地使用權擁有企業股份并按股分紅。
（4）其他類型。鄉鎮企業，村辦企業破產并出售或重組等形式導致農村集體建設用地使用權轉移。這種類型常見于農村村辦企業或出售或重新組合，形式新的企業使土地使用權發生變化。
1.2 農用地使用權流轉的類型
（1）轉包，指土地使用者將土地承包權轉包給新的承包人，雙方簽訂協議，由新承包人對原土地使用者履行承包協議的義務，這是土地使用者與新承包人直接發生的協議關系，對其該農用地的一些主觀條件和客觀條件自行商定，各自行使其權利和履行義務。
（2）互換，指兩個分別擁有土地使用權的土地使用者為了方便生產經營需要，雙方自行協商將其土地使用權進行互換，各自履行義務。這樣有利于方便經營和開展規模性經營，減少一些生產經營上的不便因素，達到利大于弊。
（3）轉讓土地使用權，指現土地使用者將承包未到期的土地在一定年限內一次性轉讓給另一方使用者經營使用，該地新的土地使用者對其土地擁有一定的收益權和處置權，其使用權不受原土地使用者限制，具有自主權，但要得到農村集體經濟組織的認同，并接受集體經濟組織對其的監督。
（4）作價入股，指土地使用者在承包年限內，以土地使用權為資本作價入股，成立股份制企業，自己享有股份，年終享受分紅，它有利于土地的規模經營，有利于土地資源的合理配置，提高土地的經濟產出效益，增加農民的經濟收入。
2 當前農村集體土地使用權流轉存在的一些問題。
由于受老思想舊觀念的影響，有些農民還在傳統觀念中生活，所以土地使用權流轉還很零散，沒能形成規模性，所以存在許多急需解決的問題。
2.1 農村土地制度不夠完善，土地流轉機制不夠健全
制度不完善，機制不健全就存在許多制約因素，不能有效促進集體土地使用權流轉的良性發展，大多數還處在沒有秩序和不受 保護狀態。大多數轉包、互換、租賃土地等都是雙方口頭協議，沒能落實到書面上，沒能在法律部門公證，不受法律保護，缺乏穩定性，有隨時反悔和更改的隱患，給自己和他人的生產經營帶來不便，同時影響了農民長期投入經營的打算，造成積極性低下。
2.2 缺乏社會保障，制約著土地流轉
農村的土地是農民生活的命脈，相當一部分農民把土地看得很重要，特別是近幾年又取消農業稅，國家又給予糧種補貼，農機補貼等各種惠民政策，所以農民把土地看成是生活的命根子。即使自己不種從事非農業生產也不愿將土地轉讓出去。另外就是土地是農民就業和生活的載體，在土地流轉機制不健全的情況下，缺乏法律和社會保障，從而使農民存在許多疑慮和后顧之憂，造成土地流轉的制約因素。
2.3 土地流轉規模小，零散
現在的土地流轉都是以單戶土地進行流轉的，而單戶擁有的農用地使用權面積又少，而且大部分單戶擁有的農用地不在同一地塊，又很少有多戶同時流轉的現象，從而造成流轉的地塊規模小，并且零散，不能形成規模。從而制約土地規模性經營，降低了對地塊的基礎設施和土地經營的投入。
3 完善和規范農村集體土地流轉的措施
3.1 完善農村土地流轉的機制
國家依照相關法律制定相關政策，讓農民進行土地流轉時有法可依，排除后顧之憂，保障和保護農民土地流轉的合法性，加大土地流轉的惠民政策，加大對土地的投入，增加農民的積極性，給農民規模性經營創造良好的法制環境。
3.2 規范土地流轉市場，使土地流轉合法化
相關政府應健全規范化土地流轉制度和規章，在土地流轉時完善土地流轉合同，明確合同條款，健全交易合同手續，使流轉得以合法化。
合理界定集體土地流轉的條件，使土地交易公開、公正、公平，確保土地交易合理、合法，保證土地市場規范有序。
3.3 成立農村集體土地流轉合作社
為了保證土地流轉的規范化，集體經濟組織可成立土地流轉合作社，在合作社中對土地質量、地塊面積、規模等土地資源信息進行分析研究，簽訂合法流轉合同。這樣不但提高了土地流轉的可靠性，而且提高了土地流轉的成功效率，增強了農民進行土地流轉的信心，加大了土地流轉的范圍，加快土地流轉速度。從而促進土地集約規模經營。
3.4 加強對土地流轉的監督管理
對土地流轉的監督管理是一項重要工作，是土地正常、有序、合理、合法流轉的保障。加大力度監督管理，確保土地流轉市場的平穩，給農民創造一個和諧的土地流轉環境。
農村集體土地使用權的流轉,一定程度上促進了經濟發展,加快了開發的步伐,但在流轉過程中也存在著一些隱患,引發出一些問題,如何引導、規范農村土地流轉,是當前值得我們探討的重要課題。
一、農村集體土地使用權流轉中存在的問題及原因
1.管理部門職責不清,落實不到位。
按照有關規定,縣級以上行政主管部門分別依照各自職責,負責本行政區域內農村土地管理。土地部門主要管理集體土地建設用地,改變土地性質這一塊。但在農村土地流轉中,相關管理部門之間職責并不十分明確,管理上存在多頭管理,各部門的職權不清。
2.農戶承包土地經營權流轉不規范。
3.有關的法律法規、政策宣傳不到位。
4.農村土地流轉的管理機制不健全。
5.土地流轉市場化程度低,缺少中介服務機構。
土地流轉沒有形成完善的市場體系,缺乏一個由上到下網狀的中介服務機構,不能為農戶提供農地評估、土地法律咨詢等方面的服務,致使土地供求雙方的信息受阻,信息輻射面狹小。
6.土地流轉出現的糾紛開始顯現。
由于對土地流轉前期管理不規范,一些鄉鎮已開始出現土地流轉糾紛。許多糾紛是由于土地承包和延包時,農戶的土地承包經營權證標明的面積大小、四至界限、圖文與其實際占有不一致。現在取消農業稅,經營土地效益提高,土地流轉獲利,受利益驅動,原來埋下的隱患,現在顯現出來了。
7.極少數農戶把承包地多數流轉,變相成為失地農民,其生存與發展令人擔憂;極個別村組集體只顧眼前利益,將集體擁有的土地一次性轉讓,一次性收取租金,成為集體經濟空殼村。
8.改變耕地使用性質的現象仍存在。
在農田流轉或重組過程中仍有一部分無視《基本農田保護條例》的規定,擅自改變其土地使用性質或改魚塘或種植長期作物,甚至占用建房,特別是公路沿線,農戶將承包地自建房屋、或轉讓出去后被承租人建房、建廠房等,改變了土地使用性質,未辦理合法手續。
二、規范農村集體土地使用權流轉管理的建議
1.進一步加強對涉及農村集體土地使用權流轉的相關法律法規的培訓、宣傳和教育。一是加強對業務部門人員技術技能培訓,充分掌握農村土地流轉的法律、法規和政策以及操作規程。二是采取多種形式廣泛開展《農村土地承包法》、《合同法》、《土地管理法》和《農村土地承包經營權流轉管理辦法》的宣傳教育活動,廣泛組織村民學習,做到進村入戶,家喻戶曉,提高廣大農民的法制意識和誠信意識,讓老百姓懂法守法。
2.進一步明確相關部門的管理職責,形成齊抓共管的局面。雖然現行的相關法律法規還不是十分完善,但只要解決好它們之間的銜接問題,使各部門和各級組織的工作相互銜接起來,明確各自的職權、責任和相應的利益,形成合力,土地流轉就能走向規范化。
3.清理整頓和規范歷年土地流轉的積留問題。鑒于大多數土地流轉不規范,必須用一定的時間對歷年土地流轉的不規范合同、沒有簽辦合同的進行清理整頓或補辦手續,印制規范的土地承包經營權流轉合同文本,在全市統一使用,以使其規范化,也為第三輪土地承包打下好的基礎。
4.建立農村土地流轉糾紛調解機制。根據《農村土地承包法》的要求,在市、縣要建立健全農村土地承包與流轉合同糾紛仲裁機構,在鄉鎮由農業、林業、司法、國土等部門組成土地流轉糾紛仲裁機構,及時依法調處土地承包與流轉中出現的爭議與糾紛,要謹防因土地流轉糾紛引起農民群體事件,保持農村社會穩定。
5.發揮好政府服務功能,積極培育土地流轉中介機構。積極培育縣鄉兩級土地流轉中介機構,為流轉雙方提供法律、政策幫助,收集土地流轉信息,為土地流轉搭建平臺,這樣,即可以通過透明的市場化運作為土地流轉提供各種信息服務,又可以將農村集體土地使用權的流轉推向市場。
我國農村集體土地用益及使用權流轉的法律規定現狀
土地是人類生活之本，是“一切生產和一切存在的源泉”［1］它的稀缺性和重要性要求我們必須有一整套有效的制度來保證土地的充分、合理利用，使之為人類的發展謀福利、創成果。隨著農村集體經濟的發展，我國農村集體土地用益制度越來越不能適應社會發展的需要，越來越不能反映農民大眾的經濟愿望，已經影響到農村經濟發展的后勁。世界上大多數國家土地使用權甚至所有權流轉都是有充分法律保障的，然而，長期以來，我國集體所有的土地使用權是不能有償讓渡于他人使用的，農村集體土地使用權不能作為一種商品流通。
按照現行法律規定，我國農村集體土地的用益分三個部分：一部分是農用地，主要通過家庭聯產承包形式承包于農戶耕種使用；一部分是宅基地，由集體組織無償劃撥于農戶建房使用，一部分是集體企業建設用地以及農村集體公益事業用地。雖然無論是我國于1988年修訂的以及1998年修訂的《土地管理法》都有關于“土地使用權可以依法有償轉讓”的規定，但對于農村集體土地使用權來說，其效力卻不甚明朗，如1988年《土地管理法》第2條規定：“國有土地和集體所有的土地使用權可以依法轉讓，土地使用權轉讓的具體辦法由國務院另行規定。”可是，國務院只規定了國有土地使用權出讓和轉讓的辦法（1990年5月19日國務院令［55］號《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》），卻一直也沒有對于農村集體土地使用權出讓和轉讓做出具體規制，使農村集體土地使用權出讓和轉讓一度處在政策的空隙中成長。2002年8月29日，全國人民代表大會常務委員會第29次會議通過了《農村土地承包法》，具體規定了農民長期而有穩定保障的農用土地使用權，并規定，農村土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓、入股、抵押或其它方式進行流轉（第32－50條），但流轉的原則限制有：平等協商、自愿有償，不受干涉原則；不改變土地所有權性質及土地用途原則；期限不超過承包期剩余期限原則；受讓方須具有農業經營能力原則；同等條件下，本集體組織成員享有優先權原則。該法確定于2003年3月1日起正式實施。它的通過和實施，使我國農民終于可以從多變的政策中解脫出來，擁有了穩定的、可以自由流轉的土地承包權，對于繁榮農村經濟有著極其重要的意義。
可是到現今，我國法律仍對農村建設土地使用權的流轉進行嚴格的限制。依據1998年《土地管理法》第63條的規定，農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設，唯一例外的是符合土地規劃的企業破產、兼并等情形而導致土地使用權發生轉移的可以不以這一限制，其第62條也規定了一個農戶只能擁有一處宅基地，若出賣、出租房屋后再申請宅基地的則不予批準。以上述這些規定與我國國有土地使用權流轉的相關規定比較，對農村集體土地使用權出讓、轉讓、出租、抵押等規定的限制要比國有土地使用權流轉要多的多，當然，其中有些限制是必要的，更有些限制是不必要的甚至是有害的。
二、現實的矛盾與思考
（一）近年來，農村房地產市場逐漸活躍，農民往往將其在宅基地上所建的房屋轉讓與他人或出租于他人，購買者或承租者有農民本集體組織成員，但也隨著人口流動的擴大趨勢而有許多非本集體組織人員，如外來打工者、城鎮非農業戶口居民等。類似的房屋買賣或出租若發生糾紛，則涉及的首要問題是：合同有沒有效，如果合同有效，根據“地隨房走房隨地走”的原則，則可能使購房者通過房屋的受讓而使自己擁有宅基地的面積超過國家規定的標準，這又與農村村民一戶只能擁有一處宅基地相矛盾。如果合同無效，顯然不符合法律的精神，因為現行法律僅確定農村村民在出賣出租房屋之后不能再申請宅基地，也即僅規定了宅基地使用權不得轉讓，卻沒有限制建筑于宅基地之上房屋的轉讓。
（二）隨著農村經濟的發展及土地使用制度的改革，農村集體土地的非法交易現象日益嚴重。［2］農村集體土地被非法出賣、轉讓或低價出租用于非農業建設，破壞了城市和鄉鎮建設的規劃，侵蝕著農業的土地基礎，并最終給人民的最基本生活保障造成威脅。這里固然有政府有關部門監管不力以及農村干部或村民法律意識淡薄的原因，但最根本卻是源于改革開放以來我國滯后發展的農村土地用益制度。比如一些需要用地的單位無法在城市中取得國有土地使用權（地價過高是原因之一），于是將目光投向農村集體土地，而依我國現今的農村集體土地用益規定，通過正常的途徑取得其使用權亦是相當困難的，所以就勢必產生了大量的非法交易。
（三）我國1998年《土地管理法》第2條第4款確定，國家為公共利益的需要，可以依法對農村集體所有的土地實行征用。同時我國《城市房地產管理法》第8條所規定：城市規劃區的集體所有土地，經征用轉為國有土地后才能依國有土地使用權有償出讓允許從事房地產開發。我國有許多法律曾提到“公共利益”，但卻沒有一部對“公共利益”作出明確解釋。然而這一從事房地產開發建設的集體土地征用是否是為了“公共利益”？而且，在這種情況下，國家以既不能體現地租又不能體現土地價格的微薄的征地補償費的形式取得土地，再以能充分體現地租又能體現土地價格的土地出讓金出讓土地使用權，這對農村集體來說，對本來就不富裕的農民來說，是否公平？
或許實質上，問題的關鍵在于，為什么農村集體所有的土地使用權在不違背國家規劃，在不違反國家土地用途管制的基礎上就不能像國有土地使用權那樣通過出讓、轉讓或其它流轉方式體現土地的利用價值，國有土地和集體土地皆為土地，為什么要把集體土地使用權流轉排除在土地交易市場之外？農村靠地為業，農民靠地為生，農村集體土地使用權的市場活不起來，那些被“綁”在土地上的農民也只能繼續窮下去。
三、完善我國農村集體土地用益及使用權流轉制度
有學者針對農村集體土地所有權及使用權的弊端（諸如權屬不明、主體地位虛置等），提出構建農村集體土地國家所有權的設想。［3］可是卻沒有就如何實現農村集體土地國有化提出具體意見。實際上這是否可行？如果國家以征用的方式實現農村集體土地國有化，那勢必就是對農民的無情掠奪，如果以補償農民地租的形式去實現農村集體土地國有化的話，那又怎么能籌措到相應的如此多的資金？還有第三條道路可走嗎？
筆者認為，農村集體土地國有化或不國有化并不重要，關鍵在于，要通過一系列的物權制度的安排體現土地的利用價值。世界物權制度發展到今天，對不動產特別是土地的關注已經從所有權的歸屬問題轉移到土地的用益上來。我們完全可以利用土地物權用益制度來解決上述種種矛盾和困惑。而在我國，對農村集體土地用益創新當然也有現實的經驗可以借鑒，那就是國有土地使用權制度的先驗。
（一）我國農村集體土地用益及使用權流轉的制度架構
依完善我國現行土地法律的考慮，我國農村集體土地使用權的流轉紛雜而繁多，卻又可成體系；
1.農用地承包經營權以及基于承包權的其它流轉權
這在我國《土地承包法》有明確的規定，農村集體組織成員取得農用地承包權要采取“農村集體經濟組織內部家庭承包方式”，不宜采用家庭承包的荒地、荒溝、荒丘、荒灘等，可以采取招標、拍賣、公開協商等方式承包（第3條）。通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或其它方式流轉，并須簽訂書面合同，其中“轉讓”須經發包方同意，其它應報發包方備案，農用地承包及承包經營權的流轉未經登記不得對抗善意第三人。
2. 宅基地使用權的取得及其流轉
符合國家規定標準的農戶的宅基地，都以劃撥的方式取得。如果該農戶欲轉讓其房屋，可以將宅基地由劃撥轉為出讓而連同土地上之建筑物一并轉讓。轉讓人若再申請宅基地的，允不允許應由農村集體經濟組織根據本集體宅基地使用的情況確定；出租的，出租人不再申請宅基地者，可以不轉出讓，再申請宅基者，須轉為出讓并由農村集體經濟組織視情況而定。一個變通的做法是，一個新的農戶欲購買他人房屋而他是本集體成員又沒有宅基地的，可以互換的名義分給轉讓方新的宅基地并不把其轉為出讓。在此有一點須注意，劃撥者，土地使用期限非固定，以農戶本身的存續為期，而出讓則有固定期限。
3.企業建設用地及其它建設用地使用權的取得及其流轉
除公益（用）事業集體用地采劃撥方式之外，企業及其它建設占用農村集體土地，應當以有償方式繳納土地出讓金而取得使用權，這樣的情況所取得的土地使用權與國有土地使用權一樣可以進入二級市場流轉，只是集體土地使用權出讓的唯一限制就是杜絕將農用地改變用途用于出讓。
（二）我國農村集體土地用益及使用權流轉的法律特征
1.我國農村集體土地使用權的出讓法律關系的主體一般包括兩方當事人。一方為農村集體經濟組織，代表農民集體行使對土地的所有權，也作為農村集體土地使用權的出讓方（農用地承包經營權的發包方），另一方為農村集體內的農戶或村民以及該集體之外的人，他們可以作為農村集體土地使用權的受讓方（承包方）而取得農村集體土地使用權。該農村集體土地使用權可以再以合法的方式移轉于第三人。客體是農村集體土地使用權，與國有土地使用權一樣，是土地的用益而非土地的所有，即是使用權而非所有權。但用益也好，所有也好，都屬于物權性質，其權利的行使在法律規定的限度內受到國家強制力的保護并不允許受非法干涉。內容包括權利和義務，所有者代表有出讓權（發包權）并負不干涉土地用益的義務；而土地使用權人享有使用權（承包權），并負合法用益的義務。
2.農村集體土地用益及使用權流轉受到物權法定原則的約束
根據物權法定的原則，當事人不能創設亦不能修改法律強制規定的物權，農村集體土地所有權、使用權及其流轉卻是物權性質的權利，他們當然受到法律強制力的約束。因此，農村集體土地使用權受到較強的的法律干預，權利僅得以在法律規定的范圍內行使，并且，國家的土地政策、土地利用開發的戰略與原則都會對土地的利用形成較大的影響，如農村集體土地對農用地和建設用地相區分的原則就是一個很好的證明。我國是一個農業大國，糧食生產關系到國家存亡，因此必須保護耕地及其它農用地，未經審批和許可，不得擅自將農用地轉為建設用地。但是，法律的干預以及國家的意向性并不代表可以對農村集體所有的土地利用進行肆意干涉，其必須有一定的限度。干涉過少會造成土地資源利用的不當或浪費，但干涉過多也會對農村集體土地利用的效率造成負面影響，比如對其過多的流轉限制就會導致土地利用效率低下，不能實現土地本身的資源價值。
3.我國農村集體土地使用采取有償與無償相結合的原則
有學者提出，我國農村宅基地使用權要發展到有償使用，并且，在某些沿海地區也正在進行這樣的試點，或許這是一個農村集體宅基地使用的發展方向，但現實的看，依目前我國農村經濟的發展和農民收入的發展狀況，要在全國推行宅基地使用的有償使用尚為時過早。因此，在今后的至少幾十年的時間里，農村宅基地使用還是主要通過劃撥而取得的。但這也并不意味著限制了農村集體土地使用權的有償流轉，如我國《土地承包法》就確定了農村承包土地的有償流轉。前述的例子中農民售房與宅基地使用權的矛盾就可以通過農村集體土地使用權流轉來解決，法律規定一個農民戶只能擁有一處宅基地，若他將房屋賣出，先須向集體繳納土地使用權費用（也即由劃撥轉出讓）再將土地使用權與房屋一并賣出就可以了，或者，進行宅基地的調換。并且，農村集體土地使用權可以出讓后，符合國家開發建設的項目不必再通過征用手續，直接辦理出讓就可以了。
（三）我國農村集體土地用益及使用權流轉的基本原則
我國《土地管理法中》所確定的基本原則當然是我國農村集體土地使用權流轉的基本原則，如保護土地、合理開發利用原則，保護耕地原則，土地用途管制原則，土地使用統一規劃和管理原則以及公開、公平、公正原則等等，這些原則的確立，是根據我國土地資源的現狀確立的，是保證充分、合理開發利用土地，為全國人民可持續發展服務的最基本的土地利用準則。但是涉及到具體的農村集體土地使用權的流轉，除要遵循以上基本原則之外，它還有自己的特殊原則：
1.土地權屬不變原則
無論是農用地承包經營，還是宅基地及其它建設用地，無論是有償使用，還是無償使用，農村集體土地使用權的流轉都不改變其集體所有的權屬。許多學者研究表明，我國農村集體土地使用權權屬不明，所有者缺位造成農村集體土地所有權的行使存在重大瑕疵，并且，對于“農村集體土地所有權”本身也存在“集體組織享有”[4]和“總有”[5]的性質爭議。筆者認為，從深層次講，集體所有權與全民所有權一樣，都不能是一種直接所有權，而只能是一種“間接所有權”。我國《農村土地承包法》確定的“村集體經濟組織村民委員會”作為發包方，實際上是確認為了其代表行使農村集體土地所有權的地位。
2.農村集體土地使用權流轉自由原則
農村集體土地使用權的流轉，在不違背法律的強制性規不定期，不違反國家的合理干預的前提下，應當堅持市場化運作，防止不當干預而侵害使用權人的合法權益，防止以“農村集體經濟組織”的名義肆意干涉承包土地的經營自由權（如強制收回或調換已被承包的土地以及干涉各類土地使用權的轉讓、轉包等）。
實際上，農村集體土地使用權的流轉，也可以分為一級市場和二級市場。一級市場是集體經濟組織將土地使用權讓渡給土地使用者，稱出讓；二級市場是土地使用者再將其使用權讓渡于他人，稱轉讓（出租等）。合理的出讓請求應被準許，合法的轉讓（出租）等流轉方式應不受干預。當然，農村集體土地使用權的流轉自由原則僅在于其方式或過程不受干涉，但其自由的最顯著的限制是，土地利用符合規劃，并用途非經許可不得改變，如農用地承包僅能用于農業生產。
3.農村集體土地使用權附期限原則
法律規定農用地承包30-50年，雖然宅基地沒有確定的期限，但在農戶不再存續時，土地要收回，這實際上也是有期限限制的。至于企業的建設用地，法律沒有規定期限，這是不正確的，應當確認，除公益事業建設用地之外，鄉鎮企業以及外資企業或其它企業進行建設都應支付土地使用權出讓金，并規定與國有土地使用權相一致的期限。
4.農村集體組織內部成員優先原則
這可能是農村集體土地使用權流轉與國有土地使用權流轉制度最大的不同。只有具備農村集體“社員權”的農戶或農民才能成為集體的一員，集體所有制度首先就要保證集體內成員的生存權、發展權，具體而講可以體現在居住權、耕種權等。所以，無論是農用地承包還是建設用地的準許使用，最初的土地使用權轉讓必須是本集體組織成員優先。在農用承包和建設用地使用權取得之后，依據集體內部互助原則，承包轉讓、出租以及建設用地使用權的轉讓、出租等流轉仍然須確定在同等條件下本集體組織成員優先受讓。
(作者單位：山東省青島市嶗山區委政法委人行深圳市分行)
摘要：集體土地流轉應注意以下法律問題：一是解決政策與法律的基本矛盾。二是必須完善土地流轉的法律程序。三是必須提高土地流轉的法律意識。在土地流轉中，樹立風險法律意識、合同法律意識、企業法律意識、債權法律意識等。四是必須建立失地農民的社會保障。
關鍵詞：集體土地；流轉；法律程序
土地流轉現象在我國農村非常多，而且流轉的速度規模有加快和擴大之勢，這對提高農村經濟的集約化，加快農村經濟發展無疑是一種利好。但是，其中的一些法律問題亟待引起我們的重視。這些問題主要有：解決政策與法律的基本矛盾；完善土地流轉的法律程序；提高土地流轉的法律意識；建立失地農民的社會保障。
一、解決政策與法律的基本矛盾
在政策層面上，土地流轉是得到支持的。《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》雖未提及“土地流轉”，但明確規定：“逐步建立城鄉統一的建設用地市場，對依法取得的農村集體經營性建設用地，必須通過統一有形的土地市場、以公開規范的方式轉讓土地使用權，在符合規劃的前提下與國有土地享有平等權益。”眾所周知，現行建設用地市場呈現二元狀態，國有建設用地市場和集體建設用地市場是相分離的，國有建設用地是允許自由流轉的，集體建設用地流轉則受到限制。要建立一個統一的建設用地市場，要么將國有建設用地市場改變為集體建設用地市場而統一，要么將集體建設用地市場改變為國有建設用地市場而統一。前者顯然不可行，后者便成為統一建設用地市場的唯一途徑。可見，建立一個城鄉統一的建設用地市場意味著集體建設用地需要像國有建設用地一樣自由流轉。
但在法律層面上，土地流轉受到限制。土地流轉的最大障礙來源于《土地管理法》，該法規定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉(鎮)村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。”“前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農民集體所有的土地。”(第43條)“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。”(第63條)可見，在法律層面上，單位和個人進行建設需要使用土地的，必須申請使用國有土地，不得使用集體建設用地。單位和個人進行建設需要使用集體土地的，必須經過國家征收這一程序。而土地流轉正是要破除這種限制，使得集體建設用地的使用權在農民集體和建設單位等相關主體之間進行流轉。
政策與法律的上述矛盾導致土地流轉處于尷尬境地。實踐中，土地流轉或是暗中進行，或是由政府制定規章或規范性文件(如《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》、《安徽省集體建設用地有償使用和使用權流轉試行辦法》、《南京市集體建設用地使用權流轉管理辦法(試行)》、《無錫市集體建設用地使用權管理暫行辦法》、《海安縣集體建設用地使用權流轉管理辦法(試行)》等來規范土地流轉。但嚴格來說，這些規章和規范性文件的合法性是值得商榷的。
因此，土地流轉需要首先應在國家層面處理好政策與法律的關系。當法律與政策不一致時，“必須權衡政策與法律誰更能全面、準確、及時地集中和體現人民意志。如果政策比現行法律更能全面、準確、及時地集中和體現人民意志，政策就要突破現行法律的內容和框架，并指導法律隨之應進行改變。”土地流轉是現階段人民意志的集中反映。一方面，土地流轉有利于中國的城市化進程。中國正處于社會轉型期，城市化步伐愈來愈快，大量農村勞動力流向城市以另尋生路，農村土地大量閑置，這就為農村土地流轉創造了機會。另一方面，土地流轉有利于提高農民的收入。允許集體土地流轉，“農民集體就能以土地所有者身份，以平等的市場主體與作為市場主體的土地使用者討價還價，在市場交易中獲得土地使用的市場價格，而不是補償價格，這樣農民就能得到比征用補償更多的對價利益，用于保障其基本生活和解決再就業的困難”。可以說，土地流轉是當下農民最迫切的需求。因此，建議及時修改《土地管理法》第43條和第63條等相關規定，破除現有的法律限制，吸收政策的相關規定，解決政策與法律的基本矛盾。
在此基礎上，各地應在以下幾個方面做好土地流轉的法律保障工作：一是清理與土地流轉不一致的地方立法。例如，《江蘇省土地管理條例》第23條規定：“因建設需要征用農民集體所有土地、使用國有土地的，實行統一征地、統一供地。”可見，土地流轉仍是被否定的，需要修改該條并作出授權性規定，如可將該條修改為：“農村集體建設用地可以流轉，具體流轉辦法由省政府另行規定。”二是因為土地流轉的政策變化，應制定相應的地方性法規或地方政府規章。各地應破除土地流轉的限制，根據自身的特點和需要制定具體的土地流轉管理辦法，其立法內容大致為總則(包括目的、流轉的前提步驟等)、土地流轉程序(包括流轉主體、客體、具體程序、收益分配等)、失地農民的社會保障等。只有這樣，才能保證各地土地流轉的規范化，推進這一工作的順利進行。三是做好相關政策和法律規定的解釋工作，并保證執法與司法工作適應土地流轉的變化。
二、必須完善土地流轉的法律程序
土地流轉程序是土地流轉制度的優秀問題之一。從某種意義上說，土地流轉主要解決的就是一個程序問題，因為完整的土地流轉法律制度是建立在完整的土地流轉程序基礎上的。現在，土地流轉程序主要散見于政府規章或政府規范性文件中，各類主體制定的土地流轉程序不具有統一性，各有一套做法。這種土地流轉程序的分散性不僅僅表現在省與省之間的分散，還表現為省內各地方的分散。各地的土地流轉程序又具有殘缺性特征，如流轉主體不明確，流轉客體不清，審批制度設計不合理等。為此，需要完善土地流轉的法律程序，著重解決以下問題：
第一，應該以農民專業合作社作為土地流轉主體。土地流轉主體在實踐中呈現出多元化特點，既有鄉(鎮)、村、組集體經濟組織等集體土地所有者，也有鄉、鎮政府和村委會，更有鄉(鎮)、村和農民個人等集體土地使用者。這一問題產生的根源在于現行法律規定不清。《憲法》第10條規定：“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”可見，農村土地歸集體所有，但這個“集體”是指什么?憲法本身沒有具體規定。《土地管理法》第10條規定：“農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有
的，由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理；已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組經營、管理；已經屬于鄉(鎮)農民集體所有的，由鄉(鎮)農村集體經濟組織經營、管理。”從這一規定中我們可得出以下結論：一是村農民集體對集體土地享有所有權，該村集體經濟組織或村委會對該集體土地享有管理、經營權；二是村內集體經濟組織的農民集體對集體土地享有所有權，該村內集體經濟組織或村民小組對該集體土地享有管理、經營權；三是鄉(鎮)農民集體對集體土地享有所有權，鄉(鎮)農村集體經濟組織對該集體土地享有管理、經營權。據此，集體土地的所有者為村農民集體或者為村內集體經濟組織農民集體或者為鄉(鎮)農民集體，集體經濟組織和村委會等行使的是經營、管理權，它們絕不是產權所有者。在此種情況下，無論是讓農民集體還是村委會或集體經濟組織作為土地流轉主體都存在法律上的困惑。首先，“集體經濟組織”概念含糊不清，到底何謂集體經濟組織在法律上沒有明確規定；其次，“農民集體”更是一個虛擬的概念，它不是一個實體，根本不具有操作性；最后，“村委會”雖然是一個實體，但作為農村的自治組織，它無權自主處置集體土地。
我們在南京市六合區新光社區趙壩組(自然村)實地調研中發現，趙壩組成立了具有法人資格的農民專業合作社，由其對外簽訂土地流轉合同。需要指出的是，農民專業合作社的設立是有法律支撐的，《農民專業合作社法》已經對其作出了詳細的規定。因此，將農民專業合作社作為土地流轉的主體具有兩大優勢：一是該主體破除了農民集體的“虛位”性，成為一個法律實體；二是該實體是農民自下而上創立的，是農民自己的組織，不具有行政色彩。在是否流轉的決定權上，作為趙壩組議事機構的“農民議會”更是發揮了極大作用。該議事機構協調全組農民就土地流轉問題進行表決，使集體土地的所有者歸位，農民集體成了真正的集體土地所有者。
第二，應該以商業性的農村集體建設用地作為流轉客體。土地流轉的客體即土地流轉所針對的對象。土地流轉的客體是什么?現在各方面的認識不盡一致。例如，有學者指出，“農村集體土地流轉包括土地承包經營權流轉和集體建設用地使用權流轉”。也有學者認為，“土地使用權流轉是指集體所有的建設用地使用權在土地使用者之間的轉移，不應包括發生在土地使用者與土地所有者之間的土地使用權‘首次流轉’，更不應該將流轉的客體擴大到農用地”。我們認為，這是土地流轉廣義和狹義上的區別。按土地用途劃分，農村集體土地可分為農用地和非農用地。農用地流轉即農村土地承包經營權流轉，在法律上是允許的，并由《農村土地承包法》調控，而非農用地流轉主要即集體建設用地流轉，暫時受到《土地管理法》限制。廣義上的土地流轉應包含著土地承包經營權流轉和集體建設用地流轉。狹義上的土地流轉應僅指集體建設用地流轉。在實踐中，土地流轉爭議較大的是集體建設用地是否應該流轉以及如何流轉等。所以，應當將土地流轉的客體限定在農村集體建設用地的流轉方面。
根據《土地管理法》的相關規定，農用地是指直接用于農業生產的土地，包括耕地、林地、草地、農田水利用地、養殖水面等；建設用地是指建造建筑物、構筑物的土地，包括城鄉住宅和公共設施用地、工礦用地、交通水利設施用地、旅游用地、軍事設施用地等。由于我們所談土地流轉指狹義上的，即集體建設用地流轉，土地流轉的客體當然僅限于集體建設用地，問題是集體建設用地是否都適合流轉?如果不是，哪些集體建設用地不宜流轉?哪些又適宜流轉?有學者根據非農建設用地的性質和用途的不同，區分為公益性建設用地和商業性建設用地，并主張客體限于商業性建設用地。我們認為，將客體限于商業性建設用地較為合理。一方面，“公益設施作為公共物品固然既可由集體經濟組織也可由私人投資完成，但是因其目的的特定化，為了防止私人權利壟斷財產的使用，妨礙公共利益，不允許設置私權，也不允許步人流通領域”。另一方面，土地流轉的最大驅動力在于給農民帶來經濟上的收益，最能給農民帶來收益的顯然是具有商業性的建設用地，公益設施作為流轉客體給農民帶來的收益不大，沒有流轉必要。在此需要指出的是，以商業性建設用地作為流轉客體還要具備產權明確這一條件，即需要有產權證明。我們認為，產權代表由農民專業合作社來行使較為適當。如前所述，農民專業合作社具有法人資格，又是土地流轉主體，由它來代表農民集體行使產權既合理又方便。
第三，應該以備案制代替審批制。目前，土地流轉審批制度設計得不合理，大部分地方政府規章和規范性文件在規定土地流轉程序時都傾向于審批制。例如，南京、無錫、海安等地都將土地流轉需有關部門批準設置為一道重要程序。我們認為，農村集體建設用地流轉的審批制缺乏足夠的法律依據，是對農民土地所有權的不尊重，也容易滋生腐敗現象。當然，支持審批制的觀點可能認為，缺乏審批制會引發土地流轉秩序的紊亂。實際上，這一問題完全可以用備案制來解決，流轉合同也應采取登記生效主義。集體土地進行流轉本身需具備一定的條件，并遵循一定的程序，最后通過備案制這種事后審查方式來對土地流轉進行審查。如果發現土地流轉不符合相關規定，可以采取事后追懲制來處理。可以說，備案制取代審批制將大大提高土地流轉的效率，并真正實現土地流轉的市場化。
因此，我們建議，土地流轉的法律程序可以統一規定為：首先，由農民集體作為土地所有者決定是否同意進行土地流轉，該決議需要村民會議2／3以上村民或者2／3以上村民代表的同意。其次，農民專業合作社作為流轉方與被流轉方簽訂書面合同，確定雙方權利義務。再次，被流轉方將相關文件(包括農民集體同意流轉證明、書面合同、集體土地所有權證明等)向所在行政區域內的國土資源局備案，接受單位應出具備案證明。第四，被流轉方持備案證明向市、區或縣政府辦理權屬變更登記手續。最后，政府頒發集體土地權利證書。至此，被流轉方獲得集體土地使用權。
三、必須提高土地流轉的法律意識
農民、農村和農業發展需要土地流轉，但法律意識的缺乏有可能使土地流轉得不到預期效果。當前，應將培養土地流轉法律意識和普及土地流轉法律知識盡快納入各地普法計劃中，并在土地流轉中樹立以下法律意識：
第一，風險法律意識。集體土地流轉的一個內在驅動力是它有助于提高農民的收入，這一點對農民的刺激最大。農民希望土地流轉主要是從經濟角度考慮，增加收入，提高生活水平。但是，土地流轉暗含著一個風險問題，農民很可能會忽略土地流轉的風險。農民對這種風險意識的缺乏主要由于兩個原因：一是農民參與市場經濟大多是作為小商品的買賣者，而將土地使用權作為“商品”進行流轉幾乎沒有經驗，很容易忽視
隱藏的風險；二是在土地流轉中，對被流轉方是否具有盈利能力缺乏判斷能力。例如，在以入股方式進行的土地流轉中，農民的收益來源是分紅，而被流轉方是否具有盈利的能力在土地流轉前較難判斷。
第二，合同法律意識。毫無疑問，土地流轉是一種法律行為。農民在進行土地流轉中必將與被流轉方簽訂土地流轉協議，這是對雙方權利、義務的確立。然而，農民在土地流轉中的合同意識是比較缺乏的，這主要體現在兩個方面：一是缺乏訂立書面合同的意識，口頭訂約遠遠多于書面訂約；二是對合同法本身的了解不夠，很可能掉入“合同陷阱”。這種狀況會對今后的維權產生很大的障礙。
第三，企業法律意識。在土地流轉中，企業法律意識的重要性主要表現在：從設立到經營、管理、發展乃至撤銷、解散，企業自始至終受法律的指引和規范。因此，土地流轉后，農民作為股東，必須了解企業的運轉、管理等情況，了解并維護自身的合法權益，了解并遵守企業的規章制度，保證企業擁有良好的運作機制，使各種資源配置能夠積極創造價值。同時，土地流轉的方式較多，其中以“入股”形式對土地進行流轉尤其要注重與《公司法》等法律法規的銜接。
第四，債權法律意識。土地流轉實踐中，雙方訂立契約后即形成債權債務關系。同時，公司在正常運轉中也會產生債權債務關系。因此，我們必須嚴肅考慮土地流轉中的債權實現問題。例如，土地流轉出去，受讓人虧損或破產了，農民的債權是否能夠及時、有效地通過法律途徑解決，債權人如何實現其債權?債權意識是和風險意識等緊密聯系在一起的一個問題。
四、必須建立失地農民的社會保障
土地是農民最基本的社會保障。土地流轉則是一種法律行為，更是一種投資風險行為。因此，土地流轉是一把雙刃劍，利用得好，將大大促進農民的收入；否則，失地農民很可能成為“流民”。
為了免除土地流轉的后顧之憂，必須完善土地流轉的配套機制，即完善失地農民的社會保障。社會保障，簡言之就是國家依據規定，為保證社會成員基本生活權利而提供的各種救助和補貼。社會保障包括社會保險、社會救助、社會福利和社會優撫，其中社會保險為優秀。目前，我國社會保障呈現為城鄉二元結構，城鎮居民和農村居民在社會保障方面存在巨大差異，這一局面短期內仍難改觀。因此，我們建議對失地農民的社會保障可分兩步走，即確立短期目標和長期目標。
短期目標是要建立失地農民的基本生存保險，并允許失地農民參加基本養老保險和醫療保險。需要指出的是，失地農民的基本生存保險旨在確保失地農民的生存，不至于因失去土地而發生生存危機。我們建議，將失地農民的基本生存保險納入《社會保險法(草案)》中。《社會保險法(草案)》第70條規定：“土地已被全部征用且未就業的農村居民可以參加城鎮居民基本養老保險和基本醫療保險，其應當繳納的社會保險費從征地安置補助費中支付，不足部分由當地人民政府從國有土地有償使用收入中支出。”我們建議將其修改為：“國家建立失地農民的基本生存保險，失地農民可以參加城鎮居民基本養老保險和基本醫療保險。”這樣，既設立了失地農民的基本生存保險，又擴大了參加城鎮居民基本養老保險和基本醫療保險的范圍，即由被征地農民擴大至失地農民，使土地流轉后的農民也可以參加城鎮居民基本養老保險和醫療保險。
長期目標是要逐步統一城鄉社保。《社會保險法(草案)》第24條第2款規定：“省、自治區、直轄市人民政府根據實際情況，可以將城鎮居民基本醫療保險和新型農村合作醫療統一標準，合并實施。”這一規定已經體現了城鄉統一的大致趨勢。
