時間:2023-02-24 11:11:36
開篇:寫作不僅是一種記錄,更是一種創造,它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感,將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法學理論論文,希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友,陪伴您不斷探索和進步。
刑罰的目的作為國家對犯罪分子適用刑罰所要達到的目標或效果,在刑法理論體系中占有著重要的地位,既是整個刑罰理論體系的基礎,也是整個刑罰制度的精髓。我國刑法學界關于刑罰目的在總體上主要有懲罰說、改造說、預防說、雙重目的說、預防和消滅犯罪說、根本目的和直接目的說等學說。從根本上講,懲罰說是單純報應說的體現,改造說是單純特殊預防說,雙重目的說、根本目的和直接目的說等是報應和預防結合說的不同表達;預防說、預防和消滅犯罪說都屬于一般預防和特殊預防結合說。盡管一般預防和特殊預防的關系究竟應如何安排存在不同的認識,但是,從總體上講,目前學界認可刑罰目的包括一般預防和特殊預防兩個方面是不爭的事實,可以講“雙重預防目的說”是現階段我國刑罰學界的通說。③此外,對于一般預防和特殊預防的發展趨勢,我國刑法學界大多數學者贊同從社會發展和歷史進化的趨勢來看,兩個預防的關系是朝著特殊預防作用不斷強化的方向發展的觀點,認為“特殊預防強化,一般預防弱化,應該是一般發展趨勢”已成為國內學者的共識。有學者研究了嚴重環境侵權行為的特殊危害性,認為環境侵權行為不僅可能侵害單純的公私財產、公民的人身權利及相關的環境管理法規,還可能會影響到一個社區、一個地區人群的生存條件,如不采取更加有效的遏制措施,有時甚至會影響到人類的存續,因此,認為“國家在對環境犯罪科處刑罰時理應更加重視的是刑罰的一般預防作用,而不是特殊預防作用;環境刑法的立法旨趣更應重視的是對規范的維護,而不僅僅是對法益的滯后補償。”④相應地,在實務領域,有學者對相關實際制度提出了一些建議性的改進建議。
⑤其他領域的研究者對于環境法對法學理論提出的挑戰也有論述,例如,雖然我國大部分學者仍然堅守傳統的觀點,①否認環境是法調整人與自然關系的學說,②但是,有學者對傳統法學理論中的主客體關系對象論提出質疑,認為環境法不僅像傳統法律那樣調整人與人的關系,還調整人與自然的關系,蔡守秋先生的“調整觀”就是這種觀點的代表;③再例如,對于環境法的本質屬性,有學者認為環境法不同于一般的權利本位的法律,它應該是義務本位的規范;④在人和自然的關系方面,雖然很多學者堅持“人類中心主義”,對“生態中心主義”頗多質疑,⑤但是,越來越多的學者開始主張在環境法之中要改正以往的過于極端的“人類中心主義”的立場,甚至有人開始主張環境法的人與自然環境觀應當是“共進的生態人類中心主義”環境觀。⑥
二、對于環境法三個“超越”的分析
前述學者的論述在某種程度上都具有其合理性,但是到目前為止,還沒有學者從法理學的角度對環境法學給傳統法學所帶來的所謂挑戰做一個系統的分析。接下來,筆者將嘗試著從宏觀層面上將環境法對傳統法學可能的挑戰做一個理論梳理,如果我們將環境法對傳統法學的挑戰理解為是對傳統觀點的超越,那么相應地,環境法對于傳統法學可能的挑戰可以被歸結為三個超越。
(一)超越人類的界限———主體之維區分主體與客體是傳統法學理論思考的一個基本范式。一般認為,主體是實踐活動和認識活動的承擔者;客體是主體實踐活動和認識活動指向的對象。近現代科學的研究范式是以笛卡爾、培根和牛頓為代表的“主、客二分法”為主要模板的,這種范式的一個重要特點是“人、物二分”方法的適用。“人、物二分”法的基本含義在于:首先,這個世界分為主體與客體;其次,人是主體,不能是客體,物是客體,不能成為主體;再次,人有內在價值和意志自由,有法律主體資格或法律主體地位,享有法律權利并承擔法律義務;最后,人是第一性的,物是第二性的,人的思想、精神或意志形成物并決定物。這種范式體現在傳統的法學理論中就表現在將法律關系的主體界定為在法律關系中享有權利和履行義務的個人或組織,將法律關系的客體界定為法律關系主體的權利和義務指向、影響和作用的對象。⑦將這樣的觀點帶到環境法領域,人類理所當然地是主體,而自然因素,包括動物、植物在內的因素都統歸為客體。隨著環境問題越來越突出,已有的法律制度在解決環境問題時顯得力不從心,其主要表現之一就是環境狀況并未根本改善,人們開始反思原本的法學理論,認為需要提高環境本身的地位。歐洲綠黨的興起就是在這樣的背景之下產生的,并正在影響和改變著歐洲的政局。⑧中國的學者也在開始關注諸如動物的權利,如2005年松花江重大水污染事件發生以后,學者們以自然物(鱘鰉魚、松花江、太陽島)的名義提訟。⑨如果說環境問題的被提上議事日程是一個歷史發展的趨勢的話,那么超越“狹隘”的人類中心主義的界限則是法學發展過程中的一個必經階段。在當前,這個超越可以被視為是對我們主流法學理論的一大挑戰。
(二)超越國別的界限———空間之維一般來說,法律是一國之內的,國際法在傳統法學理論中不是嚴格意義上的法律。而環境問題絕大多數是超出一國國界的,全球二氧化碳排放的增加所帶來的溫室效應是任何國家都逃不開的;阻止臭氧層的稀薄也不是一個國家的事務。要解決環境問題,就必須有全球的視野。環境法作為應對環境問題的社會手段,必須要求超越傳統上從一個國家的角度考慮問題的立場。一般認為,國際環境法是用來調整國際法主體在利用、保護和改善環境與資源中形成的各種國際關系的法律規范的總和。①從該定義可以看出國際環境法的全球性和跨國性。即便是各國的環境法,也離不開與國際環境法協調的問題,如果說關注一國之事是我們傳統法學理論的一個基本特征的話,那么環境法的興起對我們的挑戰之一就是要超越這種國別的界限,放眼世界。有學者認為,這種超越國別性還導致了全球的環境立法具有了一種“趨同性”,每個國家的環境立法都是在國際環境法的指導下制定的。②聯合國氣候變化大會就是這樣的一個努力———讓全球面對共同的挑戰,引導我們擺脫國別界限的限制。
(三)超越代際的界限———時間之維關注當下的事情是一個無可厚非的立場,傳統法學理論研究的立足點以解決當代人的事情,甚至當代人眼前的事情為根本切入點與目標。雖然立法的原則之中有所謂的適當超前的要求,但是這種超前歸根結底是為當前利益服務的。③環境法的發展對我們的長遠意識提出了更高的要求,因為這個星球是我們世世代代的棲息之所,以后的人類是我們基因的延續,我們自己僅處在這種綿綿不斷的基因延續的一個極短的時間段上,所以我們必須要考慮到后代的生存。④“可持續發展”(Sustainabledevelopment)的概念就清晰地反映了這樣的精神,“既滿足當代人的需求,又不對后代人滿足其需求的能力構成危害的發展”。在這里,我們的目標已經不僅僅是自身了,還考慮到了后代人生存的需要。這對于傳統法學理論而言,又是一個極大的挑戰,代際的隔閡是我們需要超越的一個界限。
三、難以避免的尷尬———另一種視角
環境法對主流法學理論所構成的上述三個挑戰是否可以被圓滿解決?我們是否可以實現這三個超越?已有學者對相關問題進行過探討。筆者認為,就目前的情形來看,“應對挑戰”的難度還是非常大的。
(一)從孟子的“不忍人之心”看人類的主體意識超越主體的維度,不僅將人類自身當作是主體,還要將自然的因素當作和我們一樣的主體,這需要我們對包括其他生物在內的自然環境抱有同對人類自身相當的關心。然而,人類是否真有這樣的情懷?盡管亞圣孟軻很早就提出來過“不忍人之心”的觀點,認為“無惻隱之心,非人也;無羞惡之心,非人也;無辭讓之心,非人也;無是非之心,非人也”。但是在我們看來,這樣的同情心更大程度上是局限在人類自身的范圍之內的,人類的這種同情心是來自于一種所謂的“弱者情懷”的。無論從生物學的角度,還是從政治、社會實踐經驗的角度來看,人類總是可以將自己置于弱者地位的。這種弱者意識可以幫助我們解釋為什么人們那么容易對于經受苦難者表現出足夠的同情心。也就是說,同情心的來源是因為我們害怕自己也會處于與受苦難者相同的境地。這種類似于移情、通感的能力,讓我們對可以想見的痛苦感同身受。“借由想象,我們把自己擺在他的位置,我們設想自己正在忍受所有相同的酷刑折磨,我們可以說進入他的身體,在某種程度上與他合而為一,從而對他的感覺有所體會,甚至我們自身也升起某種程度上雖然比較微弱,但也并非與他的感覺完全不相像的感覺”。①我們甚至會將我們的同情心擴展到動物身上,動物在應對痛苦時的反應也可以使我們的心靈被觸動;但是,我們當前還很難對植物保護主義者的宣傳怦然心動,因為我們還無法感受其痛苦。②我們如何才能切身地理解和體悟到資源被消耗殆盡、環境被破壞給自身帶來的痛苦?賦予自然以主體資格,不僅僅是說我們認識到它們的價值,還要從它們自身的角度來看待這種價值。這種將自然因素與人類自身平等看待的高度,我們目前恐怕還難以達到。
(二)民族國家的界限當今世界中最穩固的組織恐怕還是國家,超越國家的組織的確是存在的,但是其功能的發揮很大程度上還是依賴于國家的。在我們看來,民族、民族國家在一個相當長的時間里是不會消失的。在現有的生產力發展水平下,人類的生存和發展還是依賴于生產活動的。這種生產的基礎不可避免地決定于我們所處的地理位置及其礦藏資源,地球上不同地方的人們所處的生活情況必然是不同的,這種地方性最終會形成民族性。當今世界上的國家大部分是以民族和地域為主要因素建立起來的,國家的這種地方性、民族性就很難消除。只有當人類的生存不需要依靠任何地球上的資源的時候,這些差異或許可以消失。國家、民族的存在不僅僅可以從自然的區別的角度來找其原因,其更為根本的原因可能還在于它的人性基礎。單個人總是處于一種弱勢地位的,為了生存必須要結成群體而生活。③人類需要一種歸屬感,而現代社會中國家就是最好的身份認同,在民族主義基礎上建立起來的民族國家是我們最好的棲息地,是我們最后的精神家園。“民族”的想象能在人們心中召喚出一種強烈的歷史宿命感。無可選擇、生來如此的“宿命”,使人們在“民族”的形象之中感受到一種真正無私的大我與群體生命的存在。④民族主義在相當長的時間里是不會消失的,建立在民族基礎上的國家也是無法消融的。人類在考慮問題時還是以國家為出發點。如果說人類組成國家是為了抵御共同的危險的話,那么從理論上來說,似乎也存在著走向全球統一的可能性,那就是人類遭遇了共同的災難,若真的像電影《2012》所表現的那樣,⑤在面對著全球共同的災難的時候,世界人民應該會走到一起的,但是這個結論有兩個問題:第一,這種在災難之下形成的共同意識是不會太長久的,一旦災難過去,相關記憶會逐漸消退,國家意識肯定還會復蘇;第二,這樣的共同災難是無法預測的,果真遇到,災難之后的一個相當長的時間里人類或許根本就不需要法律。有人認為目前的全球環境惡化提供給了這樣一個契機,人類會在此基礎上找到共同的利益,拋棄一己之見。筆者認為這樣的判斷還為時尚早,全球氣候問題算是一個全球環境問題了,可是這并沒有將全球人民團結到一起來。⑥國家的區別在目前仍將存在,超越空間維度的具有很強的無國界特征的統一環境法能否真得成為在各國通行的法律,著實讓人懷疑。
(三)軟法是不是法?我們的主流法學理論認為法律是由國家強制力保證實施的,①即便我們放眼西方,情況也是差不多的。在奧斯丁的眼中,法律是者的命令,強制力是法律的基本特征,因而奧斯丁也否認國際法的規則和原則具有法律的性質。②像企圖在國際范圍內實現統一價值的國際環境法這樣的“法律”,顯然是不符合法律的特征的。即便是凱爾森這種承認國際法的學者,其贊同的理由也更多是因為“將國際法和國內法視為兩個完全不同的體系在邏輯上是不成立的,”③沒有強制力的法律還是不是法律?超越國別界限的國際環境法能否發揮法律的功能?仍是我們無法回避的問題。近來學術界興起了一個新的學術熱點———軟法。④學術界對此投入了大量的資源,取得了很多的學術成果。“軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規則”,⑤有學者進一步做了說明,指出軟法不具有約束力,指的是法律上的約束力,而實際上并非是說軟法不具有任何約束力。環境法學界、尤其是國際環境法學領域很多學者借用“軟法”來論證國際環境法的法律性質,軟法的概念似乎是天然地符合國際環境法的,有學者大膽地判斷“環境軟法就是環境法的未來”。⑥筆者認為,無論使用什么名詞來支持國際環境法的法律性,一個很重要的缺陷就是其法律后果無法被合理地承擔。一個不遵守國際環境法的國家所帶來的后果不僅僅是由其本身承受,同時也讓其他國家甚至整個世界來承受,而目前并不存在相對有效的手段來改變這一現狀,如果是這樣的話,這種環境法與政治性的宣誓、出于倫理的振臂高呼又有何異?⑦國際社會為應對全球氣候問題而達成的《京都議定書》,面對美國的不批準能有什么樣的懲罰措施?因此,試圖用“軟法”來給予國際環境法以傳統法律的地位,進而淡化國際環境法的非傳統性的做法,在筆者看來是很困難的。因為,國際環境法本身就與傳統法學理論不相協調。
(四)我們真的有那樣的長遠眼光嗎?追求享受或許不能說成是人類的一個弱點,很多時候正是一些享樂的欲望推動了社會的進步,⑧所以短視就難免成為人類的一個重要特點,也正因為這樣,我們才那么多地去強調要有長遠眼光,要有大局意識,要為后代人考慮。“可持續發展”的要求正是在強調我們去關注長遠的利益。傳統的法律至少不是以未來的事情為中心、出發點和歸宿的,我們主要是考慮當下以及有限的、對我們有現實影響的將來,考慮過去也是為了學習經驗以服務當下。⑨之前倒不是我們不愿意去考慮子孫后代,而是沒有這個必要,因為資源是足夠的(在當時的開發能力下),或者說我們根本沒有意識到資源和環境的有限性。但是隨著人類對資源的過度開發利用,伴隨著人類認識能力的提高,我們有了日益加重的緊迫感,意識到自然和環境資源的有限性,考慮到了環境惡化的嚴重性。瑏瑠我們會為了將來的發展而限制當下的欲望,但是這樣的理性能達到怎樣的水平?我們已經習慣了很多便利,如冬日的暖氣、無盡的水資源(對于南方的人民而言),為了節約而放棄這些享受嗎?我們不抱太高的期待。在國際視野下,我們不會為了環境而停下向歐美靠近的步伐,西部山區人民不會為了保護森林而放棄致富的夢想,非洲人民不會愿意永遠這樣落后下去而停止對于資源的高度開發。可以說我們現在是比以往任何一個時期都更加重視環境保護了,科學發展觀作為一個全國性的戰略已經被強調了將近10年了。即使是放在國際的視野上我們也不遜色,因為可能沒有哪一個國家的最高權力機關會對環保形成如此的共識。即便是“綠色GDP”被提高到再高的程度,其本質還是GDP,我們根本無法卸下發展的重任。沒有了基本的發展,空談環保是很難行得通的。在外國學者眼中,我國的環境立法起步較晚、發展快,基本的環境與資源保護的法律體系已經構建起來,但形勢依舊嚴峻:“仍然是一個有著嚴重不足和缺陷的體系”(itremainsasystemwithseriousflaws);在本質上還是一種行政而非法律制度,法院的作用未得到很好地體現;地方利益經常影響規則的實施等等。①
四、結論
1.學術性,即指論文對法學學術理論問題具有科學的論證性;
2.理論性,即指論文運用充分占有的材料,經過嚴密論證將法學中某個或某幾個問題“升華”到理論高度,從而找出帶規律性的東西的思辯性。
3.創造性,即指論文論述的法學問題“發前人所未發”,探求法學中前人沒有發現的規律或匡正通說的獨創性。
“理論”,是指科學的論點、論據及論證的體系。法學學術論文,就其功能而言,它既是探討法律科學問題,進行法律科學研究的一種手段;又是闡述法律科學研究成果、進行法學學術交流的一種工具。法學學術論文,一般包括:論點、論據、論證三個要素。
法學學術論文,就其性質而言,屬于論文中高級別的具有創造性的論文。它要求作者對法學學術理論界的某個問題有新的發現,提出新的學說,新的構想;或對以往的法學理論、法學觀點有較多的新發展或深入開拓。
或對法學中的舊學說提出不同的獨立見解;或論證法學舊學說錯誤、疏漏之處;或提出新的法學預見、構想,啟迪后人研究,等。凡法學學術論文,其要求均應如此。本文所言之法學學術論文的寫作,僅指篇幅一萬字左右的立論方式的法學論文(碩士論文、博士論文等法學畢業論文除外)的寫作,至于駁論方式的法學論文的寫作暫不涉及。專業性,即指法學論文對法學學科中的某個或某幾個專門問題進行研究,并取得一定成果,具有供法學專家、教授、學者研討和交流的專業性。
(二)法學學術論文的主要要求是:
1.所研究和論述的法學問題,觀點正確,對社會主義革命和法制建設有促進作用;
2.能推動法學領域學術理論的研究向前發展;
3.具有學術論文的諸特點;
4.全文觀點與材料統一,層次分明,條理清楚;
5.論證中邏輯嚴密,推理正確;
6.所用的法學語言準確、概括、精煉;
一、法學論文概述
學術論文,也稱學術理論文章。它是指在自然科學或社會科學領域內用來進行科學研究和描述科學研究成果的論文。法學學術論文,是指在法學領域中對某個學術理論問題進行專門的系統的科學研究,并且表述某些研究成果的論文。“學術”,是指有專門的、系統的學問和方術。“理論”,是指科學的論點、論據及論證的體系。法學學術論文,就其功能而言,它既是探討法律科學問題,進行法律科學研究的一種手段;又是闡述法律科學研究成果、進行法學學術交流的一種工具。法學學術論文,一般包括:論點、論據、論證三個要素。
法學學術論文,就其性質而言,屬于論文中高級別的具有創造性的論文。它要求作者對法學學術理論界的某個問題有新的發現,提出新的學說,新的構想;或對以往的法學理論、法學觀點有較多的新發展或深入開拓;或對法學中的舊學說提出不同的獨立見解;或論證法學舊學說錯誤、疏漏之處;或提出新的法學預見、構想,啟迪后人研究,等。凡法學學術論文,其要求均應如此。本文所言之法學學術論文的寫作,僅指篇幅一萬字左右的立論方式的法學論文(碩士論文、博士論文 等法學畢業論文除外)的寫作,至于駁論方式的法學論文的寫作暫不涉及。
(一)法學學術論文,一般說來應當具有如下幾個特點:
1.學術性,即指論文對法學學術理論問題具有科學的論證性;
2.理論性,即指論文運用充分占有的材料,經過嚴密論證將法學中某個或某幾個問題“升華”到理論高度,從而找出帶規律性的東西的思辯性。
3.創造性,即指論文論述的法學問題“發前人所未發”,探求法學中前人沒有發現的規律或匡正通說的獨創性。
4.專業性,即指法學論文對法學學科中的某個或某幾個專門問題進行研究,并取得一定成果,具有供法學專家、教授、學者研討和交流的專業性。
(二)法學學術論文的主要要求是:
1.所研究和論述的法學問題,觀點正確,對社會主義革命和法制建設有促進作用;
2.能推動法學領域學術理論的研究向前發展;
3.具有學術論文的諸特點;
4.全文觀點與材料統一,層次分明,條理清楚;
5.論證中邏輯嚴密,推理正確;
6.所用的法學語言準確、概括、精煉;
關鍵詞:案例教學法;法學理論教育;應用
中圖文分類號:G642 文獻標識碼:A 文章編號:1009-8534(2016)01-0065-02
在20世紀90年代后,案例教學法成為我國各大高校法學理論教育法的主要改革方向,但在將近20年的改革中,我國法學理論教育中采用的案例教學法面臨著很多困難,這些困難直接影響著各大高校法學理論教育教學的效果。在實踐案例教學中,無論是教師,還是學生都對案例教學法產生了很多疑惑。本文主要從案例教學的幾個重要方面進行研究,探索案例教學方法在法學理論教學中的實際應用情況,探索案例教學法所存在的問題,并提出相應的解決方法。
一、案例教學法在法學理論教育中的價值
(一)能夠提高學生學習的興趣和效果
在法學理論中,學生需要學習與法律條款、法學理論、法學概念等等相關知識內容,相對來講法學理論知識比較枯燥泛味,很難以激發起學生學習法律知識的興趣。但在案件教學方法中,豐富的教學素材很容易激發起學生學習法律知識的興趣,充分調動起學生對于法律知識學習的積極性和主動性。在實際案件教學過程中,教師不會發表任何建議,學生必須自己根據案例所提出的問題,展開研究和分析,設計解決問題的方法[1],同時需要充分說明此方法是否具備合理性和合法性。所以,在課余時間內,學生需要收集大量的法律法規數據和資料,在收集資料的過程中,可不斷加強學生對于法律知識的了解和掌握。同時,教師與學生之間展開交流和互動,在交流中,共同提高自身的法律知識水平,進一步達到法學理論教學的預期效果。
(二)有助于提高學生的實踐能力
無論從專業性上來講,還是從實踐性上來講,法學都是一門要求較高的學科。法學理論教育主要目的是為社會培養出更多實踐性和專業性的人才。在法學學習過程中,既需要保證學生在學習中學習到相應的法律知識,也需要不斷提高學生的法律知識水平。傳統的教育教學方法可能太過于重視理論知識的傳授,從而忽視培養學生的司法實際操作能力,雖然學生掌握了一定的理論知識,具有具備的法律思考能力,但是卻沒有進行相應的法律實踐,沒有接觸過法律實際案例,學生也不具備分析問題和解決問題的能力。案例教學法不但要求學生需要具備一定的理論知識,而且也注重學生將理論知識與實踐知識相聯系,綜合運用在實際生活中,進一步提高學生的實踐能力,培養學生分析問題和解決問題的能力[2],為他們將來從事與法學相關的工作奠定良好的基礎。
二、案例教學法在法學理論教育中的應用方法
(一)案例教學系統的構建
傳統的案例教學法主要包括如下幾種方法:案例分析法,所謂的案例分析法其實是分析成文法和研究案例,并且提出相應的處理意見;診所式教育,所謂的診所式教育方法也就是在行動中學習,在教師的指導下和監督下,學生積極參與各種法律活動進行法律學習,這就要求構成一個綜合形式的案例教學模式,將審判模式、多媒體教學模式、模擬法庭形式等等相結合,重視學生的自主參與,促使學生能夠獨立思考案例,并且要求學生獨立進行操作和研究,比如選取案例、自由辯論、組織模擬法庭等等。通過開展這些活動,不但要讓學生能夠真正運用法律條文,也能培養學生自身的問題意識,在研究案例中尋找問題和發現問題,然后進行深度的理論思考。判例式教學,所謂的判例式教學也就是指在英美法體系中占統治階級地位的教學方式,在判例中隱含大量的英美普通法系法律規則,因此,教師可以將判例作為主要教學內容。通過結合各種教學方法,促使案例教學方法更加完善,能夠吸引更多的學生廣泛關注,同時培養學生自主選擇能力和判斷能力,幫助他們養成主動學習和判斷思考的能力。
(二)選用貼切實際的課程案例
1.結合生活實際案例。在實際課堂中,很多法學教學都習慣引用人民法院選編的案例或者是新聞媒體報導的案例。可以說這些案例具有一定的典型性、真實性,案例內容上也體現出知識點的聯系性、綜合性。所以,這些案例具有較強的可分析能力以及說服能力,更加能夠培養學生學習法律知識的興趣。但是這種類型的案例也存在著很大問題[3],新聞媒體所報導的案例因為媒體特點直接決定了新聞內容的偏向性和不完整性,這直接導致分析案例與真實案例的客觀結論中存在著很大的差異。另外,真實案例的內容是非常復雜的,這種類型的案例無法分清楚主要內容和次要內容,甚至在分析案例過程中,經常會運用到沒有學習過的法學理論展開分析,因此,這種類型的案例并不適應作為教學素材直接使用。2.教師運用自身實際參與的案例。對于那些教學豐富的教師,他們會選擇自身參與過和辦理過的案例進行教學,這些教師在工作中親自參辦過很多案件,可以說他們有著非常豐富的案例經驗。選用這種類型的案例,最大優點就是講授者親身實踐過,無論是案例的內容,還是案例的處理情況,講授者自身都非常熟悉。在這樣的情況下,教師在講授案例時更能調動起學生的積極性和主動性,使課堂變得更加生動有趣,不斷提高學生的學習興趣。但如果選用這種類型的案例,實際上是對教師的要求較高,在高等院校中,具有一定實踐能力和實踐經驗的教師并不多[4]。因此,各高等院校可以根據自身法律教師隊伍的實際情況,定期或者不定期組織教師參與各種類型的案件處理中,這樣既可以提高整體教師的專業化水平,也可以加強教師的實踐能力和豐富他們的實踐經驗。
(三)及時更新案例庫
首先,從案例內容上來講,選擇與學生生活息息相關的案例,進行案例設計,更加能夠調動學生的學習的積極性,他們也有濃厚的興趣深度思考案例。同時,想要保證優質的案例在教堂上充分發揮作用達到教育教學的效果,這就需要對優質案例進行科學設計,一方面,盡量選取真實案例,并且還原案例的真實狀態。在敘述案例事實部分時,不能單單是法院所認定的部分,也盡可能的還原被告和原告所提供的證據和材料,教師積極鼓勵學生思考怎樣認定法律事實,不斷培養學生的邏輯思維能力和發現問題的能力以及解決問題的能力;另外一方面上,案例問題的合理設計。在案例教學中,教師與學生采用一問一答的互動方式,既培養學生分析法律問題能力,也提供給學生一個思考的方向,這樣學生就會了解如何處理法律糾紛。其次,做好更新案例庫的工作。當前,我國每一年都會出臺很多新的法律法規和司法解釋,所以建設案例庫并不是一件短時期內的事情,這就要求高校法學教師做好更新案例的工作,以備不時之需。更新案例教學從兩個方面著手進行:一方面要做好典型案例的搜集工作,提高學生的思維能力,促使他們可以運用新法解決問題;另一方面要及時更新涉及法律條例變動的案例,運用新的司法解釋和處理案件,提高案例庫的準確率。
(四)課程考評制度的建立
先進的教學方法和完備的案例庫最終需要人們充分運用,所以健全相關鼓勵機制和考評課程制度是非常重要的。一是,從教師層面上來講,是否完成教學任務和教學科研是我國各高校考核教師績效的主要方法,采用這種考核績效方法,導致教師不重視改革教學理論教育方法,也不會進行司法調研或者進行社會實習等等。在考核高校法學教學的績效成績時,應該考核教師的司法實踐能力,從而督促教師展開相應的司法實踐,達到案例教學的預期效果。二是,從學生層面上來講,案例教學的主體是學生,這就要求教師在布置相關學習任務和講授相關內容時要考慮到學生的接受程度,同時還要求學生在上課之前做好大量的準備工作,這樣才能在分析案例時保證有理有據。但從我國目前高職院校的學生課前準備情況來看,情況不容樂觀,很多學生在課余時間很難以主動進行搜集與案例分析相關的信息和內容,想要改變學生這一情況,充分調動學生的主動性,這就應該建立考評體系,并且保證考評體系的合理性。在課堂上,教師可以根據學生的課堂表現情況進行打分,課堂表現分數與期末考試成績掛鉤,這樣學生想要在期末取得優異的成績,不得不主動搜集與案例分析相關的資料,以此來提高學生的學習能力。
三、結束語
綜上所述,我國各大高職院校,在法學課堂上,教師主要講授法學基本原理與基本知識,重視法學理論知識的傳授,從而忽視法學實踐的重要性。在這樣的教學模式下,學生不具備發現問題和分析問題以及解決問題的能力,導致學生在畢業后不具備處理法律案件的能力。所以,在法學理論教育教學中,教師需要深度研究每一門法學課程的特征,針對性的展開案例教學法,進一步提高學生的各方面能力。
參考文獻:
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[2]吳斌,繆鋅.服務性學習指領下基層應用型法律職業人才培養機制研究--以四川理工學院為例[C].中國法學理論教育研究2013夏季論文集.北京:中國政法大學出版社,2013:48.
[3]宋高初.論法學理論教育案例教學法[J].浙江師范大學學報(哲學社會科學版),2013,(01):102-105.
論文關鍵詞 后現代 國際私法 虛無主義 單邊主義
一、案例概要
德國卡爾斯魯厄高等法院于1996年11月25日做出一個判例:一對摩洛哥夫妻在摩洛哥結婚并移居德國,丈夫后來加入德國國籍。他們想在德國收養一個摩洛哥小孩,根據德國國際私法應當適用摩洛哥的法律。而摩洛哥的伊斯蘭法律禁止收養。按照德國的司法判例本來可以依照德國公共秩序保留條款排除伊斯蘭法律的適用。但卡爾斯魯厄高等法院卻援用了《聯合國關于保護兒童權利公約》第20條第3款的規定。該公約強調了對兒童“文化身份”的保護,包括他的語言,他的文化價值觀,他所生活的國家的價值觀等。在該案中,除了要考慮西方國家的收養制度外,還要考慮到伊斯蘭法律對兒童設立的“卡法拉”制度。卡爾斯魯厄高等法院認為,在收養時,要考慮到兒童教育的連續性以及兒童的種族、宗教、文化和語言上的出身。鑒于此,卡爾斯魯厄高等法院將此案發回重審。該案例是典型的“后現代”國際私法案例,因為該案例進行裁判的依據并非是主流的國際私法理論,如,以為基礎的“禮讓理論”,以法律關系的“本座”為基礎的“法律本座說”理論,強調現實主義和民族利益的“民族主義”的國際私法理論。同時該判決也未采用德國當代最著名的國際私法學者克格爾教授所主張的“利益分析”理論,即強調法律的選擇應該對以下的“判決一致性”的利益,“法律確定性和可預見性”的利益,以及“公法的利益和國家的利益”等主要的國際私法理論下的利益加以綜合考量。該案例法律選擇的依據源于對文化多元化的認同與尊重,尊重文化多元化在法律領域反映為尊重法律多元化,尊重“文化多元化”是一種后現代主義所主張的理念,因而,以尊重文化多元化和法律多元化為依據的判決是一個典型的后現代主義的判決。
二、后現代視域下的法律
國際私法主要是協調和解決各國法律間的沖突,把握法律沖突應該對準確理解各國法律。對于法律的不同理解則會影響學者對法律沖突的把握,進而影響法律沖突解決方式的確定;而法律沖突解決方式是國際私法的一種具體表現形式。因此,要探究后現代主義思潮對于國際私法的影響,最應該把握后現代主義思潮對于法律概念的影響。
后現代的法律理論在法律概念的理解上,在法律的本體論上,主張法律是“地方性”的、“區域的”,同時在法律的認識論上,以往理論認為的法律“主體”的意識,本身便是社會現實語言與知識的一種表現,“主體”觀念本身,便是一種社會構成。這樣,自由意志的主體“我或我們”是不存在的。人們明示或默示的“主體”完全是由社會、歷史、文化與語言構成的。后現代法律理論中的所主張的“法律地方性”是強調福柯的觀點,即國家的權力已經被“學科權力”所取代,國家權力以者理論為基礎,是一種一方得益他方受損的權力,其組織形式是集中化,運轉方式是自上而下。它依賴力量的,服從的,約束的話語。而學科權力不強調中心,他通過社會運轉,其作用是零碎的細微的。這種學科權力對國家權力的替代,不僅意味著“權力的去中心化”,也反映為德里達所主張的對“邏輯中心”的解構,即不同觀念思想之間不存在誰為基本誰為次要的問題,它們之間是相互依賴的關系。在法學理論中,表現為打破法律知識統一性的觀念,正如杜茲納、沃靈頓和麥克威福以為“現代性的正統法理學建構這些理論,即將法律塑造為一致性的規則體或原則體,或者意志表達和意圖的統一體……其主導策略是試圖為法律文本編織成一個唯一無裂痕的面紗,其中不斷產生,環流和重復權威的平衡的類型。”而后現代的法理學就是為了揭穿這一面紗,同時后現代法學理論強調“主體消滅”,因而認為,法律主體的自我意識對法律知識施加的影響是不存在的。如果法律主體無法施加對法律知識的影響,那么法律知識本身能在特定地語境下擁有明確性。后現代法學理論強調的“地方性”和“主體消亡性”的目的是為了提出法律的多元化,也在于釋放被主流法律理論邊緣化了的主張與利益,并希望所有法律知識可以平等的存在,而一個開放的環境必須允許這種多元的存在。正如該案例中所強調的文化多元和法律多元的重要性。
三、后現代視域下的國際私法
在國際私法的領域內,后現代的法學理論所主張的法律多元化,是強調法律選擇中不應對本國利益過分推崇,以及對包含其中本國文化的過分推崇,應該認識到所有法律知識是平等存在的,不分優劣;同時主張各國的法律主體(立法機關與法院)對于各國法律的分析和解讀是虛幻的,因為法律主體是“不存在”的。具體而言,后現代的法律理論對于國際私法這個部門產生了下述幾個方面的影響。
(一)解構了部分當代的國際私法理論
德國當代國際私法代表人物克格爾主張對于法律選擇這一問題,應當適用“利益分析”的方式確定哪一個國法律為最終的準據法,用以解決相對應的涉外民商事法律沖突。而這一決定是通過法官對各國法律進行理解和解讀后,權衡法律背后隱藏的利益或主張,確定其中一部法律為最合適的法律。而這個與后現代的法學理論是相悖的。首先,后現代的法學理論主張法律實踐主體的“消亡”,因此在這樣的觀點下,法官能否真正地、準確地把握本國法以及外國法都是值得懷疑的。即使承認法官能夠準確理解本國法與外國法,那根據后現代的理論所主張的法律多元性,本國法與外國法本身就不是一個具有明確含義的統一體和者意志的統一體。本國法與外國法能在不同的“語境下”呈現出不同的意思,因此將本國法與外國法加以衡量會得出不同的推論,它們可能在某一語境下,表意完全一致,也可能在另一個語境下,表意完全沖突,前者稱為國際私法法律間的“虛假沖突”,適用哪一個法律都可以接受,后者稱為國際私法法律間的“真實沖突”,更多地考慮用一種“尊重”地態度來選擇法律。克格爾所主張的“利益分析”理論可能會變得沒有實際意義。
(二)解構了國際私法的統一實體規范的可行性
有部分學者認為,國際私法中的跨國民商事爭端的最終解決方式應該是建立一個統一的實體規范來解決。后現代主義的法學理論認為,法律是由社會、歷史、文化和語言構成的,并非由法律實踐“主體”的解釋或者解讀加以確定。不可否認,國際私法存在的前提條件之一就是承認各國立法間的差異。而立法的差異是由社會背景、歷史脈絡、文化內涵、語言方式等方面的差異綜合推動的。根據后現代主義的法學理論,要從不同立法間提煉出一個統一的標準是難以實現的,相反在強調保留和尊重多元文化、多元法律的理念下,當前這種法律選擇的方式,可能更好地實現這樣的理念和目標。
盡管后現代主義理論給國際私法的理論方面帶來了一種新的理解和施加了影響。但后現代主義理論內在具有的固有缺陷——造成法律的虛無主義,從根本上解構法律將使得國際私法存在變得沒有意義。因此,國際私法學界對于它的接受是非常謹慎的,甚至是抵觸的。首先,在于反主體性。后現代的法學理論認為,法律從始至終都是一種自在自為的“文本”,其中,不存在主體的自我意志的因素,然后法律實踐中,我們也不能否認“主體性”的存在,因為如果法律中不承認主體的意識,意味著法律不存在“善惡”的理性判斷。但是我們發現不管在哪一個法律部門中都能發現法律“理性”判斷的存在。因而后現代的法學理論所主張的“主體消亡”論在某些情形下難以自圓其說。同時,其“地方性”的理解也存在自身的缺陷。后現代法學理論認為,在“地方性”這個范圍內是有權威性的,但后現代法律理論并沒有給出“地方性”的范圍大小,如果足夠的大,同時又承認在這個范圍內有一個權威性。那么這與原先的正統法律理論有何區別?后現論似乎并沒有實現對正統理論的。因為“地方性”是解構一定范圍內的權威性,而它的理論支撐卻是一個更小范圍中的權威性,如此邏輯推論會使整個理論自我顛覆。由于后現論所主張的“地方性”和“主體消亡”理論都難以自圓其說,同時這兩個主張邏輯推論的最終是實現“去中心化”、“去意識形態化”,這與法律所強調的“權威性”、“正當性”的理念所沖突,堅持這一理論無疑會使法律最終走向虛無主義。作為本來與實體法存在區別的沖突法,強調法律主體如何進行法律選擇,是無法忽略法律的“主體性”。因而,國際私法是無法全盤接受后現代的法律理論。
1.相關法哲學理論的講授。法哲學理論的講授,主要是介紹現有的一些法哲學流派和主要的法哲學觀點爭議,這為日后提出問題奠定了基礎。法律認知科學的實驗設計主要是運用生理實驗解決法哲學問題或者部門法的主要問題,所以人文社科問題是實驗的目的之所在。很多法律認知科學的生理實驗流程大同小異,運用的設備相差無幾,但是其所解決的法哲學問題卻大相徑庭,所以,相關的法哲學理論的基礎必須夯實,否則實驗就是無的放矢。為了進行“法律認知科學”的實驗,就必須讓學生選修“法哲學”、“西方法律思想史”和各個部分法的法哲學課程(如“民法哲學”、“刑法哲學”、“訴訟法基礎理論”等課程)。為此,我們開設了“西方法理學”和“法哲學”等課程。通過相關法哲學課程的講授,并組織學生對部分重點問題、爭議問題進行詳細分析,提煉出核心爭議之所在,由此設想日后可以進行實驗的粗略方案。這一點也是體現“認知研究”與“治療研究”之間的區別,體現我們研究的人文社科的目的指向(而非一般的自然科學或醫學意義)。此外,我們還為法學碩士生開設了“神經元法學”和“法律認知科學”等課程,對此類問題的探討更為專業、細致。
2.聯系醫院的醫生前來講課。由于課程具有跨學科性質,這種課程需要其他學科的知識。而本學科的教師雖然具有一定的跨學科知識背景,但畢竟其主導學科還是法學或法理學,在其他學科方面的學識顯然不如這個領域的專家。所以,邀請其他學科的教師或研究人員前來授課就顯得很有必要。而對于法律心理實驗課程而言,這方面主要是請醫院的醫生前來上課。這里包含了以下三類,一類是神經科專業的醫生,其為我們講解腦神經系統的相關知識。部分高學歷的醫生由于擁有系統的碩士、博士乃至博士后的教育和科研知識,甚至還可能從事過“認知”領域的生理研究,就能夠從“生理心理學”的“認知”角度為我們講解實驗設計的方案、流程等對實驗特別有意義的問題。
3.帶領學生前往實驗室參觀。由于法學專業學生對工科和醫科的實驗室一般都比較陌生,如果他們對醫療設備或者醫學實驗室沒有相關的認識,就不可能設計出好的實驗方案,因此,非常有必要讓他們參觀實驗室或者醫療設備。在參觀的過程中,由醫務和實驗人員進行相關知識的講解,其中包括儀器、操作流程和儀器軟件的介紹。老師和學生甚至可以進一步接觸機器,如進入密封的磁共振室,躺入磁共振儀器內模擬作為實驗的受試者。這樣,他們能夠親身體會到躺在儀器內接受檢查或實驗者的境況,設計出更加切實可行的實驗方案。從事“法律認知科學”實驗的儀器設備與“醫學治療和檢查”的實驗設備雖然相同,但是依舊存在一些差別。如磁共振機器,一般醫學治療目的進行的檢查往往只需要運用“1.5T”級別的機器;雖然這種級別的機器也能運用于“法律認知科學”實驗,但是相關實驗對儀器的要求往往更高,通常要求是“3.0T”級,此級別儀器在普通醫學檢查中的運用就比較少;認知科學實驗的磁共振儀器甚至使用到高達“12T”級別。
二、帶領學生進行實驗工作
1.通讀實驗報告。法律認知科學相關的實驗論文很多,必須進行大范圍的選題篩選。粗略篩選之后的論文,由任課教師組織學生進行研讀。研讀的目的有兩個,一是看看研究現狀,知道他人的研究進程、重點、熱點和難點。通過這些研讀,我們就能夠根據現有的研究進度,選擇尚未研究(發表的)而又可能比較重要的一些問題,這些問題就是日后實驗選題的大致范圍。二是參考他們的研究手段、流程,對他們的研究方法進行借鑒。現在發表的論文,一般都會大致介紹實驗的流程。然而,學術論文畢竟不是實驗報告,其更多側重于問題的提出、解決和分析,流程的介紹往往比較粗糙。當然,部分學術論文也有比較詳細的實驗流程,對此類論文的仔細研習,就能對實驗設計產生比較大的影響。①
2.對主題進行社會科學的探討。在進行文獻研讀的基礎上,我們能夠得出大致的可能的研究“主題”,這時返回法律社會科學領域,以法哲學的視角重新進行審閱,才能更好地獲得“生理心理學”和“人文社會科學”之間的自然銜接。在生理自然科學領域可能可以從事實驗研究的“主題”,還必須獲得“法哲學”、“法社會科學”上的意義。因為,有的問題雖然在自然科學上具有很大的研究價值,然而從人文社會科學的角度看,其意義可能就會大打折扣(或者意義就不那么直接)。此類論文的價值更多是在“治療性”而非“認知性”。很多人文社會科學(法哲學)的問題雖然意義重大,但從自然科學(生理心理學)的角度看,在現階段卻還缺乏研究該問題的“方法”和“設備”。所以,必須獲得二者的協調和平衡。主題的選定是法律認知科學實驗的第一個難點。這個難點意指“我們要解決什么主題”,其既涉及“什么主題十分重要”,又指“對該主題的研究到什么程度”,還指“現在已經具備研究該主題的手段或方法”。
3.組織實驗設計。從法律認知科學實驗的角度看,組織實驗設計的第一步是設計實驗方案,這是最重要的一步。設計何種方案、設計何種場景、設計何種問題,以及何種音像、問卷材料,都關系到實驗結果的真實與否。這也是法律認知科學實驗的第二個難點。我們要設計出一些“場景”或者“問題”,讓受試者在這種環境下能更真實地思考或者表達情緒,從而得出比較真實的實驗結果。西方國家在以往的研究中,存在比較巧妙的實驗設計,例如對于道德中不公正問題的容忍情況,研究者在最后通牒實驗中,部分受試者拒絕接受不公平的分配方案,這是其情緒化的表現。該實驗設計如下②:19名(方案接受者,“responder”)接受磁共振掃描,共進行了30輪游戲,對手(方案的提出者,“offer”)部分是人,部分是計算機。每次都涉及10美元的瓜分。對手所提出的方案中,一半是公平的(對半開),剩下的為2次“9比1”,2次“8比2”,1次“7比3”;在這些方案中,方案提出者的分配比例較大,而接受者的比例較小。結果是,對于公平的方案,方案接受者都接受了;越不公平的方案,則參與者的接受率越低,“7比3方案”至“對半開方案”的所有方案(即“5∶5”,“6∶4”,“7∶3”)都被接受了。在“9比1”和“8比2”兩種方案中,如果“方案提出者是人”,則其方案的接受率低于“方案的提出者是計算機”。這就意味著方案接受者對于不公平方案存有情感性反應。這種不公平引發的腦區為:兩側前腦島(bilateralan-teriorinsula)、背外側前額葉皮層(dorsolateralprefrontalcortex,DLPFC)、前扣帶回(anteriorcingulatecortex)。這證明了兩側前腦島(bilateralanteriorinsula)厭惡不公平,作為負面情感的腦區,其反映出了對于不公平方案的厭惡。諸如此類實驗設計非常巧妙,就能夠為我們進行相關實驗提供設計上的參考或模仿。
4.進行預實驗。在實驗設計之后,有必要進行預實驗,檢驗實驗的可實施程度。這種預實驗,可以提升實驗者的信心,也可以作為申請相關課題的依據。更為重要的是,預實驗還可以檢測實驗的可行性,對可能出現的問題或缺陷進行適當的修正。在預實驗之后,還必須進行志愿者的招募和篩選。
三、實驗操作
實驗操作是實驗的核心狀態。法律認知科學的實驗流程具有自己的特殊性,其與醫學實驗相比通常更簡單。其運用的儀器設備有核磁共振(FMRI)、眼動儀和腦電圖等,其中核磁共振最為典型。該儀器不僅運用于醫學治療和研究,現在還廣泛運用于認知科學的各類研究。核磁共振運用于法律認知科學的研究,主要優點在于其定位非常準確(雖然時間上稍有遲滯)。由于實驗的磁共振儀器操作是高度專業化工作(而且機器極為昂貴),只能由專業的實驗技術人員進行操作,因此法學教師和學生不能從事,在此不做詳細介紹。
四、實驗之后的分析總結
實驗之后的分析總結屬于實驗的后期工作,主要是數據、圖像分析,以及人文社會科學分析總結。
1.數據、圖像分析。數據分析具有客觀性,需要專業的實驗工作人員進行數據和圖像的分析。法律認知科學實驗主要運用核磁共振儀器,對于腦區圖像的要求比較高,還需要比較好的核磁共振配套分析軟件,對此進行精細的分析。此類軟件一般只有磁共振專業技術人員才會使用,由他們進行相關數據圖像分析比較科學。如果涉及大量的數據分析和必須建立數據模型,則還需要數學專業人士進行相關的工作。此外,除了實驗工作人員和數學人才外,還需要神經科專業醫師或者認知神經學專家對此類數據和圖像進行“認知神經心理”方面的分析。這種分析就是我們后期進行人文社會分析和理論化的基礎。
2.進行相關的人文社會科學分析總結。與前一步工作的科學性和客觀性相比,對實驗結果進行人文社會科學的分析總結則具有一定的主觀性質。我們需要從已有的數據和圖像,根據我們需要解決的人文社科(法哲學)主題進行解讀。這種解讀是人文社科的解讀,是運用實驗數據和圖像得出人文社科的結論。所以,一定的主觀性是原有的實驗設計思路和人文社科理論基礎的延續。現有實驗的理論分析,如道德的情感性實驗,就需要根據道德哲學理論進行分析;“先天犯罪人”問題的實驗,這就需要根據刑法哲學理論進行相關探討。
五、注意事項
浙江大學法學專業(同等學力)申請碩士學位在職研究生
2016年招生簡章
浙江大學是教育部直屬、省部共建的普通高等學校,是首批進入國家“211工程”和“985工程”建設的若干所重點大學之一。浙江大學前身求是書院成立于1897年,為中國人自己最早創辦的新式高等學府之一。1952年,在全國高等院校調整時,曾被分為多所單科性學校,部分系科并入兄弟高校。1998年,同根同源的浙江大學、杭州大學、浙江農業大學、浙江醫科大學合并組建新的浙江大學。經過一百多年的建設與發展,學校已成為一所基礎堅實、實力雄厚,特色鮮明,居于國內一流水平,在國際上有較大影響的研究型、綜合型大學。
為幫助在職人員進一步適應國家經濟與社會發展、法治建設需要,幫助學員掌握更加堅實的法學理論基礎,提高運用法學理論解決實際問題的能力,浙江大學光華法學院決定在學院本部開設憲法學與行政法學、民商法學、經濟法學、刑法學、國際法學專業研究生課程班。
一、招生對象與條件
參加同等學力申請碩士學位在職研究生班學習的在職人員,需符合下列條件與要求:
1. 堅持四項基本原則,熱愛祖國,遵紀守法,品行端正,身體健康;
2. 具有本科及以上學歷, 欲申請碩士學位者需在取得學士學位滿一年后方可報名。
二、報名方式及時間
1. 報名時間:即日起報名,每班人數為60名;
2. 報名地點:浙江大學光華法學院2號樓112室(杭州市之江路51號),郵編:310008;
3. 報名時應當提交下列材料:(1)學歷證書、學士學位證書原件及復印件各1份;(2)1寸免冠照片和2寸免冠照片各2張;(3)報名登記表(需加蓋單位公章)。
4.上課地點:a,、杭州市之江路51號浙江大學之江校區 (杭州班)
b、溫州市浙江工貿學院1號樓(溫州班)
三、錄取事項
1. 錄取審查:由浙江大學光華法學院和浙江大學研究生院共同進行錄取資格審查;
2. 正式錄取及學費收取:凡審查合格者,發入學交費通知。學員依據通知規定,入學前完成交費。
四、學習年限及收費
1. 學習年限兩年。按規定學時面授,充分利用在職人員業余時間;
2. 學費:21000元,資料費1000元。(民商法學方向)
學費:21000元,資料費1000元。(公司與金融法方向)
學費:21000元,資料費1000元。(刑法學方向)
學費:21000元,資料費1000元。(經濟法學方向)
五、主要專業方向及課程
民商法學:法學前沿(含刑事法學)、民法總論、債權法學、商法學(金融法、票據法、公司法、保險法等)、民事訴訟與仲裁法、國際法學、碩士生英語、民商法專題、民事法律與特別法、法律行為專題、刑事法專題、行政法專題、商事案例研習、服務合同專題、侵權案例研習、票據法專題。
公司與金融法:法學前沿、民法總論、債權法學、商法、金融法、票據法、公司法、股權投資法、證券期貨法、保險法、銀行法、碩士生英語、投資基金法、信托法、國際金融法、金融刑法、行政法(金融監管)、房地產法、民事訴訟與仲裁、貨幣金融專題、證券投資專題。
刑法學:法學前沿、碩士生英語、法學方法論、刑法原理、各罪研究、民法總論、國際刑法、證據法學基礎理論、犯罪學專題、刑事訴訟法專題、刑事偵查與司法鑒定專題、行政法專題等。
經濟法學:法學前沿、碩士生英語、法學方法論、經濟法專題、商法專題、行政法專題、民法專題、刑法專題、訴訟法專題、知識產權法研究、金融法研究、國際經濟法、勞動法學、環境法研究、財稅法、企業法等。
六、結業與學位申請
1. 進修學員按專業培養計劃完成課程學習,考核或考試合格,發給浙江大學研究生課程結業證書;
2. 獲得浙江大學研究生課程結業證書,具有學士學位并通過全國以同等學力申請碩士學位外語統一考試與法學綜合課考試者,通過浙江大學以同等學力申請碩士學位資格審查,進入碩士論文階段,碩士論文答辯通過,授予浙江大學法學碩士學位。
【聯系電話】 010-51656177 010-51651981
【免費直撥】 4000,716,617
關鍵詞:法學;講授法;案例分析法;逆向教學法
中圖分類號:G642.4 文獻標志碼:A 文章編號:1674-9324(2015)33-0173-02
法學是一門理論研究性較深和實踐應用性較強的學科,它要求教學者必須以深厚的法學基礎理論和嚴謹的法學邏輯思維為基礎,深入淺出并條理分明地將法學知識傳授給學習者。高校的法學教學工作是以培養法學研究型人才和法律實務工作者為首要任務,并附帶完成傳播法學知識和提高社會法律意識的次要任務。為此,教學方法的精心設計和有效運用對于提高法學課程教學質量和實現教學目標起著關鍵性的作用。那么,采用何種教學方法才能更好地完成法學教學任務成為法學課程教學人員必須認真思考的重要問題。本文將對此問題進行深入的分析和討論。
一、傳統法學教學方法利弊評析
從世界范圍來看,傳統法學教學方法主要分為兩類,即以講授法為主要形式的大陸法教學方法和以案例分析為主要形式的英美法教學方法。[1]
1.講授法。講授法主要是以教師的課堂講授為主要方式,輔之以問題解答、閱讀輔導和論文寫作指導,并以學生是否完全接受教師課堂講授的知識作為主要衡量標準的教學方式。[2]其課堂講授內容多以系統的介紹整個法律制度結構為主線、詳細講解法律概念、性質和特征等基本法律知識,因而這種教學方法通常具有四個明顯特點。(1)講授法注重法學知識講解的系統化和體系化。系統化和體系化是大陸法系國家制定成文法所遵循的基本原則,其目的是避免法律規則間的沖突和保證法律體系內部邏輯性的統一。因此,教師在以講授法為主要教學方法時必須嚴格按照法律體系的內在要求系統地講解法律基礎理論知識和法律文本的具體規定。這樣的講解更有利于學生們系統地了解法律基本原則、基本精神和基本框架。(2)講授法注重法律素質的培養和法律精神的傳播。法學教學是以培養法學研究型和實務型人才為主要目標的,因而法律規范的學習和分析,法律價值的理解和判斷,以及法律精神的領會和傳承應成為法學教學的主要內容。而這些教學內容的實現不僅有利于學生法律素質的提高,也有利于法律精神的弘揚和傳承。(3)講授法注重教學者理論功底的加深和法律素養的提高。法學教學過程主要是教師對法學理論和實務知識的講解和分析,指導學生依據法律邏輯思考問題和解決問題。整個過程完全是以教師為主導的教學過程。因此,教師理論功底的深厚和知識廣博的程度直接決定和影響著教學的質量和任務的完成。(4)講授法注重課堂教學形式的采用。這種方式對教學環境和物質條件的要求不高,可以在教師數量不足和法律實踐場所不足的情況下開展,有利于教學任務的順利完成。[3]然而,隨著時代的進步和法學的發展,傳統的講授法已經很難單獨應對學生們獲取知識的渴望和社會對法學人才的要求,講授法的劣勢逐漸顯現。例如:講授法過于強調教師在教學中的主導地位,而忽視學生在學習過程中的主體地位。
2.案例分析法。為應對講授法的弊端,案例分析法的應用在一定程度上可以彌補講授法的不足。案例分析法是源于英美法系國家的教學方法,其逐漸受到各國高等學府的重視并應用于法學教學實踐之中。該方法是通過分析和研究現有案例,指導學生將法律規定適用于案例的解決過程,從而使學生掌握案例分析、邏輯推理和法律適用的技能。其具有如下四個主要特點:(1)案例分析法是以案例為中心的教學方法。該方法要求教學活動緊緊圍繞案例展開,進行介紹、分析、討論和講解。教師在這一過程中盡可能地讓學生在案與法的融合中感受和理解法學理論的含義和法律條文的具體規定,并運用法學理論和法律文本解決具體案例。(2)案例分析法強調教師的主導地位和引導作用。在教學活動中,教師始終居于主導地位,這種主導地位應體現在教學策劃、案例選擇、信息提供、課堂組織和討論評判等一系列活動中。同時,教師還要注意引導學生了解案情、評論案情、共同討論和相互辯論,充分調動學生的積極性使其自發地和自愿地參與其中。通過上述的引導行為和激發行為幫助學生提高認識問題、分析問題和解決問題的能力。(3)案例分析法強調學生學習的主體地位。學生在整個案例教學活動中自主完成案情討論、案情分析、法律思考和法律適用等活動,而教師只是在這一過程中予以細心的指導,并引導學生順利完成案例分析和得出正確的結論。(4)案例分析法注重培養學生的專業綜合能力。提高學生的專業素養和實際能力是案例分析法所要實現的主要目標。通過案例分析的形式,重點培養學生理解法律、適用法律和評價法律的認知能力,分析判斷和歸納總結的邏輯思維能力,以及陳述觀點,解釋緣由和觀點論辯的語言表達和書面寫作能力。然而,案例分析法同樣具有許多不足之處。例如:①案例分析法過度側重于案情分析和法律適用,忽視法學理論的研究和學習。其結果只能是學生學會依據法律推理得出案件可能的裁判結果,但是為什么法律如此規定和法律背后的理論依據是什么則很容易被學生所忽略。②案例分析法在實踐中還依然是講授法的輔助手段,案例只是理論知識講解后的輔解釋工具而已。對此問題,許多學者建議將講授法與案例分析法有效結合,使學生在理解法學理論的同時學會分析案例和法律適用技能,這樣做既兼顧了理論學習又兼顧了法律實踐。然而,如何很好地運用這一混合方法一直是學者們思考和研究的問題。對此,逆向教學法的出現為彌補傳統教學方法的不足提供了可行性方案。
二、逆向案例教學方法的優勢和實踐
逆向教學法是美國課程與教學領域的專家Grant Wiggins和Jay MacTighe于1999年率先提出的一種新型教學模式。該教學方法是從教學目標逆向入手,依據教學目標設計教學過程和開展教學活動,最終指導學生完成教學目標的方法。換句話說,課程只是實現既定學習目標的手段,而教學則是將注意力集中于特定主題,使用特殊資源,選擇特殊學習指導方法,最終達到既定學習目標的過程。在具體教學中,逆向教學法不是由理論講解到案例分析的順向教學方式,而是先引入案例分析再進行理論講解的逆向教學方式。其教學過程由三個階段組成:(1)明確預期的教學目標;(2)確定教學目標需達到的證據;(3)設計和開展教學活動實現教學目標。
1.逆向教學法的優勢。(2)逆向教學法首先進行的案例分析教學有利于激發學生學習的興趣和好奇心。這種教學法要求教師必須在教學目標的指引下精心地選取典型法學案例,并為之后的案例解析所需理論的學習奠定實例基礎。那么在這一階段,學生的法律學習是以了解案例具體情況為主,進行獨立的分析和思考,并形成基于理性判斷而得出的結論。在這一過程中,學生們可以享受美好的探索樂趣,開拓廣闊的思維空間,在倫理、道德和法律之間迂回游走,在快樂的探索中完成理論學習的鋪墊工作。(2)逆向教學法鼓勵學生基于各自的判斷依據展開討論,相互攻辯,在激烈的交鋒中辨別是非曲直。在前一階段的基礎上,學生們通過討論和辯論發現各自觀點的不足,在相互學習中逐步提高對案情所涉及法律知識的認識和理解程度。同時,相互探討和相互辯論會進一步激發學生學習知識的熱情和渴望獲得真理的想法。(3)逆向教學法有利于教師通過啟發式和探究式的講解幫助學生解開謎團,幫助學生把對案情所涉及的法律關系的理解從感性認識提升到理性認識的高度。在這一階段,教師需要將分析案例所需的法學理論和法律條文予以詳細講解,使學生們能夠將自己原有的認識與這些法學理論和法律條文相比對,從而理解法學理論的含義和法律規定的合理性,最終實現法學教學的預期目標。
2.逆向教學法的運用。逆向教學法在法學教學中的具體運用可借《民法學總論》課程為例加以解釋。例如:教師準備講授公序良俗原則時,可以依據這個教學目標選取一個現實的并且社會爭議較大的借腹生子案例,并將詳細的案情提供給學生,使其對案情有所了解。然后,鼓勵學生們進行思考和討論借腹生子是否符合社會倫理道德要求和法律規定的問題,并讓學生將形成的觀點予以表述。那么,當不同的觀點出現后,學生們自然會對與自己意見不一致的觀點進行反駁。當然,如果在對方觀點依據充分且分析合情合理的情況下,學生也會認可和接受不同觀點。這就由自行探索和學習的階段進入到相互學習的階段。最后,教師可以就這個問題認真講解借腹生子可能產生的一系列社會倫理和道德問題,以及這些問題對社會公德和社會公共利益可能造成的危害性結果。之后,順勢引出公序良俗原則,通過解釋該原則的含義明確指出借腹生子雖沒有具體的法律規定予以禁止,但其違背了公序良俗原則的基本要求,因而屬于違法行為。
三、結語
逆向教學法是一種與傳統教學方法在設計方式上相逆的教學方法,其強調以教學目標為起點和歸宿,視教學為目標達成的手段,致力于對教學思路的核心環節進行改進和創新。如果探究該方法的本質,逆向教學法實際上是傳統教學方法中講授法和案例分析法的結合,是一種混合教學方法。只不過這種教學方法將教學過程的順序由傳統教學的順向教學轉變為逆向教學。其由教學活動的終點起步,基于所要實現的教學目標進行教學過程的設計,合理安排案例分析和理論講授的過程和階段。在以教師為主導和學生為主體的教學過程中,實現學生自主參與和主動求知,最終全面掌握法學理論和實務技能。
參考文獻:
[1]邵俊武.法學教學方法論要[J].法學評論,2000,(6).
一、發展藍色大學法學專業背景
經濟的迅猛發展、社會的日益進步,以及紛繁復雜的國際形勢使得人們對依法治國的期望越來越強烈,如此,必然要求有大量各行各業的復合型、應用型高級法律人才來滿足社會期待。據不完全統計,目前全國開設法律本科專業的院校已有640余所,在校生的總人數約為35萬人。不同水平的院校紛紛設立法學專業,招收大量法學本科生。就遼寧省而言,具有法學專業的院校共計20所,在校生總量為1萬余人。很多非法學專業的學生也非常注重對法律課程的學習,以掌握法學知識作為求職及自身綜合素質提高的目標。據2010年的全國碩士招生報名統計,法律碩士仍居報考人數最多的十個招生專業之列,位居第二。全國具有法律碩士授權點的院校有115所,大連海洋大學是我國北方地區唯一的一所以海洋和水產學科為特色,農、工、理、管、文、法、經、藝等學科協調發展的多科性高等院校。在眾多設置法學專業的學校中,我校要突出藍色大學的特色,培養一批精通涉海法律實務工作的優秀人才。同時,為服務遼寧沿海經濟,實現海洋強國夢,依法維護我國海洋權益,培養高素質的涉海涉漁法律人才迫在眉睫。而“法學教育的正確定位和創新發展決定了法律人才的培養的效果”,因此,明確我校法學專業的定位及特色發展是重中之重。
二、藍色大學法學專業定位及特色發展的理念
藍色大學法學專業的學科定位與特色發展與一般綜合類學校的發展有所不同,要在“藍色海洋”學科背景下謀求自己最大化的發展,而不能盲目地照搬照抄。因此推行適應海洋經濟發展的法學教育,構建涉海涉漁特色法學課程體系,凝練大連海洋大學法學專業教育的特色須遵循以下理念:
1.科學定位
羅伯特· 赫欽斯曾指出,“大學需要有一個目的,一個最終的遠景。如果沒有遠景就是無目標性,就導致大學的極端混亂。”隨著我國市場經濟體制的建立、發展和社會全面進步,我國民主、法制建設進入了新的發展時期,各項事業必將逐步納入法制軌道。為適應海洋經濟發展,要對藍色大學法學專業進行科學定位。要以科學的方法推行適應海洋經濟發展的法學教育,所謂科學定位是指:以科學的方法明確目標、制定方案、優化資源、彰顯特色。結合涉海涉漁法律事務所需要的人才,制定法學教學計劃,將涉海涉漁教育貫穿到培養計劃中,按照寬口徑、厚基礎、能力強、素質高的要求,制定教學計劃。
“法律學是一門現實科學,而不是純粹的規范科學”,法學教育的意義在于培養適應社會各行業發展所需的應用型法律專門人才。
作為地方涉海高校,結合社會經濟的發展需要與我校自身辦學的內在條件,我校法學專業教育的定位及特色體現在培養適應海洋經濟發展需要的法學專業人才,培養適應區域社會經濟發展需要的復合型、應用型涉海涉漁高級法律人才。
2.特色發展
我校明確指出,要建設成為特色鮮明、國內一流,具有重要行業影響力的高水平海洋大學。以涉海學科為先導,帶動相關學科,堅持學科滲透,圍繞海洋經濟發展設立涉海專業方向,突出學科中的海洋特色。因此,建設藍色大學法學專業既符合我校建設的總體目標,也適應了國家發展海洋戰略的整體要求。
3.全面提升
“法之立也,為民造福耳。”我校剛剛起步的法律碩士教育正在探討以法學基礎教育為依托,結合我校建設“藍色海洋大學”的目標,進行法律碩士培養目標、培養模式的探索,將法學知識與海洋漁業管理實務結合起來,法律碩士教育不僅要為立法、司法、執法、法律服務、法律監督等法律職業部門培養大批的高素質的訴訟型法律人才及大批治理國家、管理社會、發展經濟的高層次、復合型治國人才,更重要的是作為具為法律碩士授予權的涉海高校,要著眼于為海洋經濟發展服務培養涉海涉漁的法律專才。全面提升我校法學教育的質量。
三、藍色大學法學特色發展的途徑探究
1.夯基礎——鞏固法學本科教育,將已經取得的專業建設成績為法律碩士教育奠定基礎
“學術是支配大學的核心與根本,大學正是在學術這一本質特點上確定著自己存在的根據。”社會的發展使法學廣泛滲透到生活的各行業、各領域,社會分工趨于精細化,如法官、檢察官、律師、政府執法者,盡管很難掌握各行業全部的知識和技能,但作為法科畢業生,掌握法學的基礎理論與基本技能是“應有的共同規格和最基本的要求”。法律的基本原理及價值理念仍是未來從事法律職業的基礎。
法學專業課程體系通常分為三部分:基礎理論課程、專業基礎課程和專業技能課程。其中,基礎理論課程是專業知識學習的基礎和鋪墊,專業基礎課程是法學專業課程的核心和重點,專業技能課程是將專業知識運用于實踐的技巧。
近年來,法學專業本科教學工作積累為本項目的研究提供了有力的保障,要整合現有的師資力量,強化法學基礎專題課,使學生在具備基本法律知識的基礎上強化法律專業技能,如解決問題的能力,法律的研究能力,事實調查能力,交流溝通、談判、訴訟、非訴訟爭端解決、接待、組織和處理法律事務的能力等;通過扮演角色來鍛煉學生的職業判斷力。
2.抓機遇——以法律碩士授權點建設為突破口,以應用型為培養目標的綜合實踐,實現法學本科、碩士教育特色一體化
大學作為一個開放性的社會組織,若自我封閉將會導致發展的落后與停滯。
對外界環境的辯證吸收是保持其活力發展和優化進化的必要途徑,在強化涉海涉漁特色課程、加強法律教育的同時,優化專業核心課程,與全國指導性培養方案相適應不可缺少。要增加涉海涉漁法律實踐性課程,如海事案件活用校內模擬法庭,增加校外海洋管理體驗等環節。
3.筑特色——將法學知識與海洋漁業管理實務結合起來,堅持特色辦學,構建涉海涉漁特色法學課程體系
《中國教育改革和發展綱要》明確指出:高等教育的發展要區別不同地區、科類和學校,明確發展目標和重點,制定高等學校分類標準和相應的政策措施,使各種類型的學校合理分工,在各自的層次上辦出特色。我校法學專業突出了大連海洋大學“藍色”學科優勢,順應了我國社會發展的需要,將藍色海洋經濟相關的國際海洋法、海洋漁業法、海洋環境保護法以及涉海訴訟作為培養學生能力的主要方向。本專業特色突出,突破了一般高校法學通識教育的模式,更專注于海洋管理、海洋環境等法律教育,開設了國際海洋法、漁業法規、海商法、海洋管理等特色課程。
理論方面,構建涉海涉漁特色課群體系,將法學知識與海洋漁業管理實務結合起來,構建涉海涉漁特色法學課程體系,突出“藍色大學”法學理論教育特色;由法學涉海實踐教學中心,負責涉海實踐教育課程的設置和開展,建立涉海實踐教學體系化,形成大連海洋大學法學實踐教學特色,最終為國家培養一批精通涉海法律實務工作的優秀人才,為涉海涉漁管理機關培養管理人才,為涉海涉漁訴訟培養專業律師。
實踐方面,邀請大連海事法院、大連市行政服務中心等實務部門的領導、專家以及畢業生代表共同研討法學專業人才培養方案。圍繞人才培養目標的定位、學生的知識能力素質結構、課程設置、實踐教學等方面多角度、多層次地展開討論,特別是針對學生專業基本素質、語言表達能力、溝通協調能力、可持續發展能力、法律職業道德和職業紀律的培養方面。隨后,借鑒其他法學專業類院校人才培養模式的經驗,制訂我校人才培養方案。
(1)結合海洋漁業法理論及實務,做好法學專業課程的設置
按法學一級學科為主設置課程,課程結構分為必修課和選修課。必修課包括中國特色社會主義理論與實踐研究、外語、法理學專題、中國法制史專題、憲法專題、民法學專題刑法學專題、刑事訴訟法專題、民事訴訟法專題、行政法專題、經濟法專題、國際法專題等。選修課按我校專業特色,設置海洋法專題、漁業法專題、海事訴訟等專題。實踐教學包括法律文書、模擬法庭訓練、法律談判。實務實習在法院、檢察院、律師事務所、法律援助機構、公證處、海洋漁業管理等實務單位或政府法制部門、企事業單位法律工作部門進行。在職業能力上采用多種途徑和方式開展職業能力的培養。職業能力包括法律職業思維、職業語言、法律知識、法律方法、職業技術等方面的法律職業從業技能。學位論文應以法律實務研究為主要內容,但不限于學術論文的成果形式。論文內容應著眼實際問題、面向法律事務、結合法學理論展開,重在反映學生運用一定的理論與知識綜合解決法律實務中的理論和實踐問題的能力。
(2)成立法學涉海實踐教學中心,設立開展法律涉海實踐教育的平臺
首先,由法學涉海實踐教學中心,負責涉海實踐教育課程的設置和開展,建立涉海實踐教學體系化,形成大連海洋大學法學實踐教學特色。
其次,“法庭進校園”就是把人民法院的真實審判活動搬移到學校進行。具體而言,就是通過與人民法院協商溝通,選取人民法院在審的案件到學校的模擬法庭開庭審理,在校學生參加全程旁聽,觀摩庭審現場,以達到使學生切實了解人民法院真實審判活動目的。法學專家工作站和交叉任職是經學院與大連海事法院協商推出的雙方合作的新方式,即法學專業優秀的師資受聘大連海事法院人民調解員,同時,海事法院的法官經學校聘任擔任在校學生教學指導教師。這種方式不僅為學校的優秀師資提供了接觸實務,提供了實踐教學能力的有力支持,也使得審判機關共享學校的法學教育資源,實現共贏。
4.謀發展——突出藍色大學法學教育的特色,全面提升我校法學專業辦學層次和社會知名度
強化法學教學指導委員會的作用。成員來自政府、司法實務部門、企業的專業技術人員和專家,大膽嘗試“法庭進校園”、模擬示范庭、法學專家工作站、交叉任職等多種方式,保障法學教育具有一定數量的技術人員和專家。不僅方便了在校學生直接學習法庭審判,而且對于人民法院和主審法官也是一種督促和提高。有效地推進了學校與審判機關之間的合作雙贏。
四、特色與創新之處
1.解決法學教育中標準與個性的矛盾,突出了我校法學專業特色
傳統法學人才的培養,是單一的人才培養方式,所培養的人才局限于狹隘的法學專業范圍內,是標準化與同質化的。本課題在此基礎上進行創新,采取實際措施凝練“藍色大學”具有涉海涉漁的法學特色教育,特別強調和注重法學學生解決涉海涉漁法律事務的綜合能力,解決了法學教育中標準與個性的矛盾,突出了我校法學專業的特色。
2.重理論教學與實踐教學之間的銜接
本項目研究法學專業定位,不僅強化扎實的法學理論教育,還認真安排涉海涉漁法律職業教育內容,并與司法部門聯合實施開放式辦學,增強了法學專業教育的適應性,縮短了法學理論與法律實踐之間的距離。
3.實現法學專業人才培養“接地氣”
本課題法學專業教育必須先參加法學專業專題教育階段的學習,再有所側重參加其他平臺的某些特定涉海涉漁法律課程和實務環節,這樣保證重點突出,能使掌握法律知識和具有解決涉海涉漁法律問題能力相互促進。
五、結語
藍色大學法學專業定位及建設途徑一定要依托海洋背景,堅持特色辦學的原則,避免法學教育中標準與個性的矛盾。要科學確立法學專業建設目標,走特色發展的途徑,只要通過堅持不懈的努力,法學專業一定會成為理工類高校中一個獨特的、優勢的專業。要堅持學科滲透,培養適應海洋經濟發展需要的法學專業人才,培養適應區域社會經濟發展需要的復合型、應用型涉海涉漁高級法律人才。我們堅信在不久的將來,大連海洋大學不僅會建設成為特色鮮明、國內一流,具有重要行業影響力的高水平海洋大學,而且會以涉海學科為先導,圍繞海洋經濟發展設立涉海專業方向,而且我校的法學專業也會成為藍色海洋大學中的特色學科。
一、標題
題目有三個要點:一是選題要小;二是選題要專業;三是選題要新。
選題太大是很多同學失敗的原因。小到什么地步:本科生,到一個具體條文的立法、司法或執法;碩士生也不要大于三個條文以內的立法、司法與執法。當然,也可以是法律條文中的一個概念。
但無論如何,本科生與碩士生不要來一個制度的設計。在一萬字或五萬字內完成一個制度的設計,一般而言,不可能。網絡法律問題研究、公司資本法律制度研究等,是一本書的題目,太大。題目大了,就避免不了一大二空,就難以實在了。
社會問題與法律問題不是對應的,社會問題不能做論文題目。這就是選題專業的問題。如“人肉搜索”的法律問題研究,這個題目不專業,因為它涉及民商法問題如侵權責任、涉及刑法問題和行政法問題。選這種題目表明,你還沒有確定你想研究什么,你還不知道其中法律問題的復雜性。在法學上,只有具體到部門法上的制度,才有可能成為專業的、詳盡的研討。你應當先將一個社會問題對應于某一個具體部門法制度。
選題最好在新的領域,因為從中容易發現新法律問題與新解決方案。新領域沒有開發過,容易找到空白處,填補空白是最容易的事情之一了。誠實信用原則等選題,至少問題已經老了,你難以發現新的問題,也難以找到新的解決方案。容易開發的已經被人開發了。對新手而言,新領域的選擇是很重要的省力技術。不過,老手不應當太趕熱鬧,東一槍西一炮、專門選熱點問題去寫,是很忌諱的事。老手可能更應當注重傳統領域特別是主流制度的突破。
題目字數不能太多。所有標題都這樣。如果多了,說明你提練得不夠:你還沒能簡明扼要地表達你的問題與解決方案。
二、摘要與關鍵詞
摘要是文章的要點、亮點的摘編。
它與中心思想不同,因為可以是亮點與要點。與中心思想相同的是,它能夠表達文章的中心思想。本選題在當今形勢下如何重要、本文將如何論述或論述什么等,不是摘要,只是選題的重要性與研究思路等,別搞錯。
文章的標題相加,往往就是你的摘要。如果不是這樣,要么是你的摘要不摘要,要么是你的標題缺乏連貫性。摘要為文章提供了框架和指導。老手往往是先寫摘要再寫正文的,因為只有這樣,才做到了先理順宏觀思維,再展開細節。
關鍵詞是文章討論的關鍵性專業詞匯,包括核心術語、制度與理論。
它往往在文章標題之中,如果不是這樣,那么,要么你的標題不準確,要么你的關鍵詞有錯誤。
關鍵詞一般3-5個,多了說明你的文章太雜。注意,即使是創新很大的文章,也最好只有一個新術語和一個新理論。否則,太新了人家受不了。
三、提綱
其格式和內容一般如下:
一、什么現狀與什么問題
(一)現狀(存在弊端的現狀)
(二)既有的文獻(對策)及其缺陷
(三)本文擬討論的問題與思路
二、分析問題(找出對策失敗的原因并尋求破解)
三、解決思路(正面論證自己的模式或路線)
四、實施方案(立法、執法或適用的具體建議)
對此提綱,有幾點說明:
任何人寫論文,必須要遵守這種提出問題、分析問題與解決問題的基本模式。日后熟悉了論文寫作的方法,可以對此有所變化,但內在的思路總是這樣的。
反對沒有問題就開始寫作的做法。如今寫教材也不能那樣了。
提綱必須有直觀性,即僅僅從提綱就能知道作者的核心思想、邏輯與寫作進路。如果不能這樣,提綱就失敗了。
提綱必須具體,不要用“現狀與問題”之類的題目,而必須寫出具體的現狀與問題,下面也是這樣。論文的標題必須具有特別性,即不是別人能用的,不能用于其他論文的。有同學喜歡用“國內文獻、國外文獻”之類,這種標題任何論文都能用,是沒有特別性的。
注意,將中外既有研究寫入第一部分的文獻綜述中,不搞專門的比較研究,更不作為一大部分。如果你覺得中外研究太多,在文獻綜述中寫不下,那不是寫不下的問題,而是你所確立的問題不明確,以至于自己都不能把握什么是真正相關的文獻。簡言之,文獻太多,說明選題太大,無法把握核心。里程碑式的文獻是極為有限的!
四、文章第一部分:必須綜述文獻再提出問題
第一部分最前面,可以寫一個選題的緣由。也就是選題的重要性之類。千萬別在這部分說正文的內容,也不將這部分寫得太長(200字以內,最好的50個字左右),也不要在此提出問題。這只是一個引子。
對新手而言,第一部分最好按如下順序寫:現實問題(如銀行存款丟失)、作出的判決書或具體行政行為、相關法律制度(國內外)、關于某一問題的既有觀點綜述(國內外),既有觀點的問題,本文想研究的問題,研究思路。
在以上內容中,要注意的是:
第一,現實問題不等于本文想研究的問題,對策(即文獻)仍然沒有解決的問題才是真正的問題。很簡單,很多現實問題已經有了很好的解決方案,至少你無法提出新的觀點。再說,現實問題可以從社會學、經濟學等其它學科去研究,你無意于此。
注意,現實問題不是真正的問題,判決與執法的問題不是真正的問題,法律制度的問題也不是真正的問題,只有既有解決方案的問題才是你真正的問題。銀行存款丟失不是真正的問題,相應的法律制度有漏洞也不是真正的問題,判決書的問題也不是真正的問題。為什么?可能人家早已給出了上述三個問題的解決方案。往往如是!激動地發現了一個問題,可是這個問題已經被人家解決了,而你卻發現自己沒有可以超越他的新方案。
第二,必須有文獻綜述(即國內外既有觀點、立法、適用等的述評),指出其不足,本文的真正問題才能產生,才有自己論文想闡述的問題。否則,無法得到本文所研究的問題。即使開始了研究,也可能毫無價值。文獻綜述最核心的部分往往是對現實與法律制度問題的既有解決方案。文獻綜述包括簡述、評與轉三方面。述,介紹其觀點;評價,說出文獻的發展脈絡。述要簡潔準確;評要說出后一個文獻與前一個文獻相比,觀點的進步或退步之處。在評價的后面,要對所有文獻作出總結,即轉。這種轉,往往是肯定其貢獻,指出其不足,轉向自己的想討論的問題。
既有的司法、執法文件等,這是必須綜述的。否則,你只是關注了現實問題,而沒有關注它的解決方面的現狀。
法律制度也是文獻。這是立法現狀與歷史方面的文獻。有人將國外的制度與觀點放在后面的比較法研究之中,這是很多學生的做法,比較之后得出啟發。這樣是不好的。國外的做法也會有問題的,也是需要評述的,它不能直接成為我們的標準。
只有你發現了他人解決方案的問題,才找到自己真正的問題,才能開始真正意義上的論文寫作。
文獻綜述是重要的,它可以避免重復勞動和狂妄。蘇力曾經高呼法學論文應當注意尊重前人成果,要作注釋。正是因為這樣,學校往往將文獻綜述作為獨立的附件上交。可是,這些年,我看到了很多無知無畏的做法:根本不作文獻綜述,或者根本不提出問題。這就太可怕了。試想,沒有綜述前人的觀點,你的觀點是什么呢?是前人沒有的觀點,還是重復?只能是傲慢與偏見啊。也有同學作了文獻綜述,但將之放在附件之中,而文章之中沒有,這就無法理解了。還有些同學不作文獻綜述,直接提出問題,就開始寫作,那也太可怕了。更有同學,根本不來文獻綜述和問題,直接像編教材那樣寫作,那就不是論文了。
在上述文獻綜述的基礎上,你應當指出既有文獻的問題,從中選出一個問題作為本論文的問題。恭喜你,你有了自己真正的問題,你的論文可以開始了。你應當說一下下文的研究思路,讓人明白你是如何分析問題、解決問題的。
于此再次強調,任何沒有認真作過上述文獻綜述的人,他的所謂論文不是真正的學術論文。它無法區分于閑聊與酒桌上的議論。
應當說,任何正規的論文應當如上,但是,從高中的論文開始,我們就學會了橫空出世,這確實是一個根深蒂固的惡習。我愿意告訴我的朋友、學生和后輩:不要那樣,人應當尊重前人的觀點,這是不自欺欺人的基本功,也是我們作為人生存的標志所在。
此后晚輩要討論任何嚴肅話題,都應當知道,你先說別人有什么樣的觀點,他們的觀點有什么好與不好,再談你自己的觀點,你不要將別人的觀點暗暗當作自己的,你是一個獨立的人,你應當有自己的觀點。否則,去做點別的事情吧。
本科生很難指出文獻的缺陷,也不太可能提出自己的觀點?經常聽到如此說。我不太贊同。每個人都有自己的觀點,這是一種本能。只是現今的教育不重視這種本能的開發,才導致只會記憶。退一步說,局部性建議總會有吧?這也比橫空出世好一萬倍。
科斯曾經說,那些混亂抄襲之作,最好付之一炬。據說杜牧晚年剛剛生病,就將自己的詩作焚燒了大部分。
五、第二三部分:深入的論證
分析人家觀點缺陷或失誤的原因,特別是其后match理論基礎的缺陷;提出自己的解決理論,進行論證。
這就是分析上一部分提出的問題,并提出解決問題的理論(而不是具體方案)。
如果上文提出的問題足夠準確,這兩部分是容易把握的。
具體分析的方法應當找一兩篇好論文來學習。
這兩部分要注意:問題、分析問題、解決理論三者應當對應,不一定一一對應,但必須對應;要運用各種新的、具體的理論來分析和得出你的解決理論,例如程序獨立性價值理論、刑法謙抑性理論、關系契約理論等,要從既有的法理學或部門法理學理論之中推理出你的理論,而不是簡單的“我覺得”、“我認為”,也不能僅僅根據誠實信用原則等過于抽象的理論得出你的結論;最好在每一自然段前面或后面給出中心句;自然段之間必須環環相扣,不能有大的跳躍;從幾個方面論證時,這幾個方面的分類要周延,分類本身要有依據(為什么是這三個理由而不是另外的三個或四個?)
六、最后:具體解決方案
根據上文解決問題的理論,給出法律制度包括立法、司法、執法等上的具體解決方案,寫出方案名稱、內容、特點(與既有方案的比較)、與其它方案的關系(如與現有制度的關系,重新立法還是法律解釋?)、方案的可行性等。這部分要具體。
七、論文的規范性
有注釋且內容規范。作者、作品、所在刊物年期或出版社和時間、譯者、頁碼等。注意查找文獻時一次性記錄下來。
文章內容必須具有可分性,即文章的內容或觀點要么是自己的,要么是別人的,要能區分,反對你中有我、我中有你的文風。
論文摘要:經濟法與民法的區別曾是經濟法研究的一個熱點,以往的研究多從調整對象和價值等諸多角度分析,其實,經濟法與民法的一切區別都以財富分配內容為核心。另一方面,經濟法與民法的顯著區別正是兩者密不可分的一個體現。
經濟法學科是否存在?即民法與經濟法兩學科是合一還是分立?20世紀80年代在中國法學界曾引起廣泛的討論乃至論戰,而且這場戰火硝煙一直彌漫到現在。但是,事隔不到20年的今天,昔日關注的焦點已經不是經濟法學界熱烈追求的目標。人們更愿意在經濟法領域內研究其基本理論和中國具體經濟體制下的經濟制度問題。歷史不能忘卻,正如潘德克頓學派與另一學派的論戰促進了德國民法典體系的誕生一樣,正是上世紀80年代民法和經濟法學科之爭促成了我國經濟法研究的現有狀態。在上世紀80年代的這場論戰中,無論是支持民法與經濟法分立的學者,還是追求民法與經濟法合一的專家,都是從經濟法的基本原則、價值、調整對象等諸方面加以闡述,只不過一方主張經濟法的獨立性,另一方主張經濟法的附屬性。其實,經濟法與民法的是一種聯系與區別并存的關系,而不僅僅是聯系或區別的關系。
分析經濟法與民法的區別不能離開具體的經濟制度。上世紀80年代這場經濟法學科地位之爭的具體歷史背景是中國正處于改革開放初期,經濟體制由計劃經濟向市場經濟轉變正邁出第一步。在這個激烈變革的時代,法律的滯后性暴露無遺,由于原有的民商法體系只注重市場主體意思自由的保護,注重自由交易的保障,原有的民法規范已經不能解決現實需要。體制的轉變和經濟的發展需要大量的法律規范市場行為,這就促使經濟法的大量產生。如上所述,人們在談經濟法與民法的區別與聯系時,往往是從基本原則、調整方法和法的價值等方面敘述。入世以來,隨著中國市場經濟體制的逐步完善,經濟法和民法在社會財富的分配方面所起作用的不同日益明顯。民法與經濟法的一切區別事實上都是圍繞著社會財富分配這個問題產生的。民法強調市場主體通過意思自由獲得的私益應受到法律保護;而經濟法則提倡社會財富公平分配,它猶如一只看不見的手,將錢從這人口袋里取出再放進那人手中,或者是從那人手中拿走放進這人口袋里。其實質是,民法調整的結果是社會財富的初次分配,而經濟法調整的結果是社會財富的第二次分配。
區別之一:分配的本位——個體權益與社會權益
本位是若干相互獨立的現象或物質中哪一現象或物質居于主導地位的一種層次關系。法的本位是在整個法律中權利和義務誰居于主導地位的問題。在法學基礎理論研究中,“權利本位”論在法律界得到廣泛認同。“權利本位”的提出,無疑是法學研究中的一個巨大進步,它為法學研究提供了一套新的理論體系和研究方法,開拓了法學研究的新視野。由于經濟法和民法調整的主體不同,法的本位放置于經濟法與民法的關系中,已經不是權利義務誰為本位的問題,而是社會權益本位還是個體權益本位的問題。
民法以個人權益為本位,體現為對個人權利的關照。經濟法則以社會權益為本位,體現社會整體利益的“終極關懷”。民法的本位思想在民法通則宗旨性條款中可見一斑。《民法通則》第一條規定:保障公民法人的合法民事權益。整部《民法通則》完全貫穿了個人本位的思想,每條法律規范的規定都是為了保護市場每一個具體的經濟主體的合法權益。而在經濟法體系中,每一部法律的頒布、每一條具體原則的設定,都以追求社會利益的保護為目標。整個經濟法的立法直接目的是維護市場秩序,最終目的即要解決的實質問題卻是維護社會公共資源的合理配置和社會財富的合理分配,它所追求的是社會公共利益內部的和諧狀態。因此,經濟法每一條“神經”都體現著社會權益本位的思想。
在經濟法與民法的諸多區別中,財富分配的本位不同也是最主要的,最根本的。本位上的不同決定著他們的調整方式與途徑、價值與目標等方面的不同。
區別之二:分配的途徑——市場自治與宏觀調控
正是由于民法與經濟法在本位思想上的根本區別,兩者在保護各自的本位權益的途徑和手段上也迥然不同。在民法保護的范圍之內,個人的行為一般而言是不會受到受限制的,只要當事人之間所為的法律行為是以合意為基礎的,法律不作過多區別地對這些法律行為的后果予以一體保護。民法站在社會個體的角度,信奉獨立、平等,尊重市場自由交易規則。而在經濟法領域,即使經濟主體的交易是在平等、雙方合意的意思基礎之上進行的,也可能會受到法律的規范,甚至是強制。由于經濟法的本位思想是維持公共利益的一種內在和諧狀態,保障社會財富分配的合理,因此,一旦市場自由交易狀態難以維持或達到這種公共利益內部和諧時,政府就會出面,以一種強制手段保障這種和諧狀態,而這種強制手段就是人們常稱之的宏觀調控。
民法統領經濟生活的情況下,個人本位、自由放任的法觀念一直占據著主導地位,財產所有權絕對和契約自由的原則被認為是天經地義的。在個人本位的觀念下,社會的基本單位是個人,個人徹底解放、高度自治、完全自由、私利至上,社會依歸于個人,統領于個人,服務于個人,讓位于個人。奉行個人本位的民法在歷史上是促進社會進步的有力杠桿,它對于促進社會從自然經濟到商品經濟,從人治到法治,從身份到契約都是重要的法律武器。
在以個人權益為本位的觀念支持下,個人的行為一般而言是不會受限制的,只要當事人之間所為的法律行為是以雙方的合意為基礎的情況下進行的,法律不作過多區別地對這些法律行為的后果予以一體保護。
一般意義上說,經濟法作為彌補自由交易狀態下的民法的缺陷而出現。在民法調整的自由交易狀態下,經濟法的出現是歷史之必然。首先,在市場自由交易狀態下,市場主體之間的利益沖突再所難免。市場主體的局部利益和社會整體利益和長遠利益的沖突通過市場競爭機制本身難以解決,需要第三者即政府的介入,政府通過宏觀調空手段,協調各種市場主體之間以及他們與社會之間的錯綜復雜的經濟關系。其次,市場交易自由容易導致壟斷也需求政府宏觀調空行為。民法鼓勵的自由交易的任意發展往往會形成部門和行業的壟斷,壟斷的出現必然破壞自由交易,破壞市場秩序,最終亦是破壞社會財富分配的公平,破壞公共利益的內部協調,市場主體的壟斷行為也需要政府立法進行限制。
區別之三:分配的目標——私益保護與分配公平
價值是一種主客體關系,法的價值是法作為一種規范體系所具有的為受人們重視的性狀、屬性和作用,法的價值要素很多,基本價值包括自由、秩序、正義和效率等。首先,必須明確,在整個法律體系中,任何一個部門法都包含著法的價值,而且一般具有相同的價值內容。以民法與經濟法為例,兩者所包含的法的價值都包含著相同的內容,如兩者都強調追求效率,只是民法上的效率價值是追求個體之間交易的無障礙,而經濟法上的效率價值是為追求社會整體利益的最大化。其次,不同的部門法所包含的基本價值內容可能不同即兩者所體現的法的基本價值又有側重。自由是民法的基本價值,而公平是經濟法的基本價值。
民法主要調整平等主體之間的民事關系。在民事關系中,當事人主體地位平等,每個人都能機會均等的占有生產資料和享有勞動成果,并且,民法對個體在民事法律關系中通過合法途徑獲取的物質成果,都予以平等的保護。因此,民法側重對私人利益的保護。 轉貼于
經濟法調整的是縱向經濟關系。公平價值在經濟法上有諸多體現,包括機會公平、規則公平、信息公平和分配公平等。機會公平是指社會提供給任何一個經濟主體的活動空間都是一樣的,法律賦予這個經濟主體從事某種法律行為的可能,也同樣允許其他任何經濟主體可以從事這種法律行為。規則公平是指法律為經濟主體為參加某種法律行為所設定的限制和條件是一樣的,不能因人而異。信息公平是指社會為每個經濟主體提供的信息都是一樣的,它要求信息的提供者對社會成員保持普遍的、公平的、平等的信息提供,不能因人實行信息區別對待和信息歧視。分配公平是市場主體的收入分配和財產分配的公平,其實質是一種利益上的均衡。盡管經濟法上的公平包括諸多內容,但是其公平價值核心是分配公平,即經濟法上的公平最終表現為一種財富分配上的利益均衡。這是因為分配關系問題是整個人與人利益關系的核心問題,也即分配公平問題是整個社會公平問題的核心。
雖然民法和經濟法都存在公平價值,但是兩者是有區別的。如上所有,受不同的本位思想指導,民法側重于公平價值中的機會公平、信息公平等,而不關注分配公平如何。而且,公平自始至終都不是民法的核心價值,民商法強調的是意思自由,自由才是民法的核心價值。經濟法則以公平為核心價值,而且在諸多不同內容的公平中,一旦機會公平、信息公平同分配公平發生沖突時,分配公平則處于優越地位,經濟法首先保障財富分配上的公平。正如有人所說:“經濟法說倡導的公平價值觀,不僅使每個人在市場經濟中有同等的競爭機會,即機會均等,更重要的還在于實質上的公平,即分配上的公平,不能因為不同的人存在先天和后天的區別,而剝奪其得以生存和發展的權利。”政府通過稅收制度、財政轉移制度、社會保障制度解決貧富差距過大、地區發展不平衡等問題就體現了經濟法公平價值中的分配公平。
結語
綜上所述,民法以保護私人權益為本位,其根本作用是保證經濟主體按照自己真實的意思從事民事法律行為,參加民事法律關系,保障經濟主體意思自由基礎下的交易成果。而經濟法則以保護社會公共利益為本位,強調社會公共資源的合理配置和社會財富的公平分配;當經濟主體在意思自由基礎下的交易成果明顯違反結果公平時,經濟法的作用就會顯現出來。民法與經濟法在本位思想、價值目標和社會財富分配途徑方面是有顯著區別的。
盡管我們認為經濟法是為了彌補民法的不足而出現的,經濟法與民法在社會財富分配的本位、價值目標、和途徑等眾多方面有區別,然而經濟法與民法在總體上卻有著一致性、互補性和和諧性,而不是對立的、沖突的和互耗的。經濟法在社會市場經濟關系的調整中的地位是客觀的,民法與經濟法并不是主輔或主次關系;正是由于經濟法與民法諸多方面的區別,注定了他們之間的聯系猶如孿生兄弟非常密切,他們之間的差異性鑄就了他們之間的聯系。我們不能僅僅注意到他們之間的差異,更應關注的是這種在差異基礎之上形成的緊密聯系。唯有如此,他們在社會資源配置和社會財富分配中的作用才會顯得更和諧和相得益彰;總之一句話,民法與經濟法作為規范市場經濟的兩部基本法律,都不可以偏廢。
參考文獻
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“衡量一種法制理論的價值如何,主要的一個標準是看它對法制實踐是否發生作用、發生什么樣的作用;衡量一種法制實踐科學與否,主要一個標準是看它能否自覺接受理論指導、接受什么樣的理論指導〔1〕。”法學研究的價值和生命力在于其對現實和實踐的指引作用,而法律實踐也對法學研究具有反作用,這種法學研究和法律實踐的聯動作用已經成為法學家、司法工作者、律師等法律工作者共同關注的問題。
一、法學研究與法律實踐聯動的必要性和價值功能
(一)法治的發展和完善的要求。高品質、同質化法律職業群體的存在是現代社會實現法治治理的基本前提。它在社會分工方面順應了現代法治專業化的要求,順應了實現法制統一和司法公正的需要,表現了不同法律職業之間所具有的共性,為高水平的法治提供了重要的標識。我國自上世紀70年代末實行改開放以來,國家的法治發展經歷了一個不斷深化的過程。通過對建國三十年以來正反兩方面經驗教訓的總結和反思,從“發揚社會主義民主,健全社會主義法制”、“將民主制度化、法律化”的提出,到“國家尊重和保障人權”、“依法治國,建設社會主義法治國家”寫入憲法,期間包含了豐富復雜的認識和實踐的轉變。如果我們從法治的角度作宏觀分析,我們可以明顯的感到其中發生的從立法到實施,從注重制度規范的完備到關注組織構造和人員素質的重心轉移。“法治是一項使人的行為服從規則治理的事業。實行法治,首先意味著構造系統完好的法律體系,同時更要求將系統的法律要求通過品質良好的組織和人員在國家和社會生活中付諸實現〔2〕。”(二)法學研究與法律實踐關系的必然性要求。我們深知,法律制度、法律內容、法律技術的發展往往依賴于一大批法律專家以及更多的受過法律教育的社會成員的研究和推動,從這個角度看,法學教育、法學研究的發展對于法律文明的發展進步有著異常重要的意義。另一方面法律的文明進步同時還取決于諸多的社會因素。東西方法律發展的歷史充分證明,推動法律文明的動力是現實的社會生活,是法律實踐,是社會現實的法律經驗。在法律實踐、法學教育、法學研究幾個攸關法律進步的重要環節中,法學教育處于核心的基礎性的地位。法學教育不僅承擔著法律人才培養的任務,同時還一定程度上肩負法學研究的使命和責任。法學研究承擔著法律研究的基礎性工作,其中包括法學理論的論證、法律框架的設計、具體規范的擬定、法律實施的糾偏,對法的精髓及法的理念的把握具有較高的理論層次;法律實踐承擔著法律實施的重要任務,關乎到法的精髓、法的理念及法律制度在社會中發揮有效地作用。(三)法學研究和法律實踐相生共長的需要。任何再完美的理論都來自于實踐,法學也不例外,可以說所有的現行法律都是長期實踐的結晶,都是法學家們經過長期實踐,千錘百煉最終形成的,所以說,理論是對實踐的高度概括。法學理論源于實踐,又高于實踐。我國法律體系總體來看,即龐雜又不完善,有時遇到具體問題,難以用一條明確的法律規定予以解釋,這就需要用法律最根本的原理來分析、透視具體事件方能解決實踐問題。法律職業化建設要求法律工作者素質全面提升,以適應我國經濟社會發展的更高要求。法律工作者所從事的法學理論研究,實際上是從另外一個角度(理論文本角度)開始、延續、深化實踐者所進行的法律實踐中的理論爭議。其所產出的法學知識,正可視為內在于法律實踐中的深度闡述。〔3〕因此,當前法律工作者應當緊緊圍繞實踐中的重點、熱點和難點問題進行研究和探討,將研究成果運用于解決實際問題,不斷提高法學研究的可應用性和法律實踐的準確性。(四)法律職業共同體協調配合的必然選擇。構建理想的和諧社會、法治社會乃是一項持久而龐大的工程,需要全民族的智慧與努力。法律從規則的角度說是法律的統治,而從實現法律調控和法律載體的角度說,“徒法不足以自行”,法律的統治就是法律人之治,因此建設社會主義法治國家,必須要造就高品質的同質化的法律職業共同體隊伍。法律職業共同體是指以法學家、法官、檢察官、律師為核心的法律職業人員所組成的特殊的社會群體,它必須經過專門法律教育和職業訓練,是具有一致法律知識背景、模式化思維方式、共同法律語言的知識共同體;它以從事法律事務為安身立命之本,是有著共同的職業利益和范圍,并努力維護職業共同利益的利益共同體;其成員間通過長期對法治事業的參與和投入,達成了職業倫理共識,是精神上高度統一的信仰共同體。就目前的司法現狀與職業共同體的理想狀態的差距來看,調整、理順不同法律機關也即不同法律職業者之間的關系,使得不同法律職業者間因相互肯定而緊密地結合,也因相互妨礙和否定而權責分明相互制約,這是一個法律職業共同體所應具有的狀態。實現法學研究和法律實踐的聯動,就可以將法學家的法學研究成果應用于司法實踐,使理論與實踐保持緊密相連。在法學研究與法律實踐脫節時,用法律實踐指導法學研究,從而形成法律職業共同體之間相互協調配合。
二、法學研究和法律實踐聯動機制的模式
(一)法學研究對法律實踐作用的模式。1、法學專家在法院或檢察院掛職。早在1994年,海淀區檢察院便與中國人民大學簽訂協議,開始實行學者掛職機制。這一嘗試被認為有利于學術和實踐的雙向交流,后來在北京、山東、黑龍江等地被不少檢察機關采納。法學專家學者到法院或檢察機關掛職,授予行政職務,賦予相應權責,介入司法操作一線的實踐,承擔起領導和指導的雙重任務,為當地法院或檢察工作發展注入了新的活力。專家學者積極參與集體領導、案件研究和專項工作,充分發揮專業優勢,認真履行職責,抓好分管工作,工作有職有權;結合工作實際,宣講社會主義法治理念教育學習體會,舉辦法制專題講座,介紹法學理論研究前沿課題,講解案例和法律實務等。密切了司法機關與法學界的聯系溝通,濃厚了法學理論學習和研究的氛圍,提高了領導班子處理復雜疑難案件的能力,促進了司法工作實踐向理論研究成果的轉化。2、法學專家在專家咨詢委員會中提供專業指導。隨著我國經濟社會快速發展和人民群眾權利意識不斷增強,法院的案件審理面臨嚴峻挑戰,疑難復雜案件持續增加。法院通過引進專家資源,把專家智能嫁接到審判資源上來,有利于促進法院提高審判水平,依法公正、高效地審理好各類案件。同時,通過司法實務界與法學理論界的聯系與交往,也能夠豐富法官的知識結構,提高業務水平,促進專家型法官隊伍的建設。專家咨詢委員會作為審判業務咨詢機構,其任務是對審判工作中遇到的具有典型性、普遍性和疑難性的專業問題提供咨詢意見,對加強法院改革工作提供建議,對專項調研課題提供咨詢意見,反饋社會各界對審判機關工作和隊伍建設的意見和建議。3、法學專家進行理論培訓和專題講座。目前法律實務工作者中存在的一個比較嚴重的問題是理論研究和認識相對落后。這一方面是由于當前我國的法學教育不具有延續性,從事法律實務工作的人員在高校進行了專業的法學教育走上工作崗位后,基本上是以舊的知識指導實踐,忽視了理論的更新。另一方面是由于目前依然有部分法律實務工作者沒有接受過系統的專業培訓,理論修養不夠。除此之外,隨著社會的不斷發展和進步,法律條文和法律理念也在不斷的更新發展進步,這就需要通過一種方式不斷提高法律實務工作者的理論認識。邀請法學專家為法官、檢察官、律師等針對理論研究熱點、法律條文的最新修改、法律理念等問題進行理論培訓和專題講座,就可以及時的為法律實務工作者進行知識更新,使觀念和思想認識得到升華,跟上法治進程的不斷發展。
(二)法律實踐對法學研究作用的模式。1、法律實務工作者在高校任兼職教授。聘請法律實踐人員在校任兼職教授在全國各大高校的法學院都是存在的,且收效非常好。究其原因,高校法學教育主要停留在理論層面,實踐層面存在很大欠缺,由于法學是實踐性很強的一門學科,當前的教育模式不利于學生的能力培養和專業素質的形成。用人單位普遍反映高等學校培養出來的法律專業畢業生存在著眼高手低的問題,實踐能力較差。這說明我們的法學教育在方法和技能傳授與培訓工作方面沒有到位,反映了法學本身還有許多需要探討的問題。從法律實務界聘請個別的實踐經驗較為豐富,同時又具有較高理論造詣的專家進入高校作為兼職教授,通過課堂講學、專題講座的方式為大學課堂帶來鮮活的案例,供學生研究探討。他們提出具有典型性的一些案例,對其中涉及的問題,從證據、事實等程序與實體上的問題一一展開辯論。最后再給學生講解他們辦案的想法、處理結果,通過理論法學與法律實務的良性互動,實現了課堂教學與辦案實踐的融合,這樣既有利于加深學生對理論知識的掌握,又有助于學生提升理論應用于實踐的能力。2、為理論研究和法學教育提供實踐平臺。唯物辯證法中“實踐———認識———實踐”的規律決定,任何一種認識、理論和學說,只能放在實踐中、放在客觀現實的語境中去檢驗、評價。針對當前理論與實踐相脫節的現象,應當通過法律實踐為法學研究提供實踐平臺。法律實踐部門,如法院、檢察院、律師事務所可以定期為在校生提供實習崗位,或者組織學生參加法院旁聽。這樣做一方面可以以實踐為法學研究的出發點,研究那些實踐中急需解決的疑難問題。另一方面可以用實踐這個平臺檢驗法學研究成果的正確性、應用性。由大連海事大學、遼寧師范大學、東北財經大學三家與沙河口區法院共同創辦的遼寧省首家法學研究教育實踐基地在大連市沙河口區法院掛牌成立。這一基地的成立不僅實現了法學研究與法律實踐的互動,也密切了專業院校間的聯系。3、提供理論研究的課題。法學研究不能閉門造車,要緊密聯系實際,高校法學教育和研究的范圍具有局限性,主要是前瞻性、現實性、開放性不夠,進行法律實務講座可以彌補這一點。通過法學研究與法律實踐間的互動,從中發現具有研究價值和社會現實意義的亟待解決的問題,作為理論研究的課題,使理論研究的選題具有針對性,避免理論研究的空洞。要適應當今社會出現的新情況、新問題、新特點以全新的觀點審視現行法律和法律實踐、審視當今社會的狀況,從而樹立正確的法學研究方向。