時間：2022-05-31 09:05:19
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇公司法，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
現行《公司法》是1993年12月29日通過，1994年7月1日實施的，期間僅1999年12月25日作過一次細微修改。因為處在巨大變革時期，可以說這部出臺之時就是醞釀修改開始之日。這可以從三個角度來。一是立法背景。因為每部法律的制定和頒布施行都有其特定的立法背景，現行《公司法》的立法背景：市場體制還在醞釀中；改革開放進程中出現了公司熱，形形的“公司”需要予以清理整頓規范；國有改革需要新的企業組織形式和新的企業財產權制度來支撐。二是公司這一主體的發展實踐。我國公司起步教晚，當時我國作為市場主體的企業還是以國有和集體為主，投資主體相對單一，還處在對市場主體一方面急需培育一方面生怕出亂的時期。三是公司法。當時公司法理論還十分薄弱，說實在的，甚至沒有誰能夠說明白公司究竟是什么，對公司立法沒有很明確具體的理論定位，對公司法律關系的實質也沒有準確全面的把握?？梢哉f，現行《公司法》是在改革和發展中應運而生。因而其條文不可避免地存在著原則性強、可操作性差、法律漏洞多等等缺陷。
不過，盡管現行《公司法》在實施中是“摸著石頭過河”，在頒布后近十年的時間內，對我國經濟體制改革，建立企業制度，指導各市場主體的規范運作還是發揮了非常重要的作用。這十年間公司總的說是有序的“放量增長”，并已成為我國市場經濟發展中的最強大的市場主體，對整個社會生活也發揮著巨大的。
但隨著我國市場經濟體制的確立，市場經濟的發展，國企改革的深入，投資主體和融資方式的豐富，企業治理結構化要求的提高，以及我國入世后與全球經濟一體化程度的迅速加強，《公司法》的修改顯得越來越必要和緊迫。
（以下列舉一下現行《公司法》的缺陷）
比如國有公司和外資企業的特殊待遇，既不符合WTO的規則，又對民間投資極不公平。而私人資本在市場經濟發展中所起的作用已今非昔比，此類條款不作修改就不符合實踐的要求，對私人資本的投資積極性產生影響，也易導致民間資本外流。
比如設立公司的門檻問題，現行《公司法》除國有獨資外不承認一人公司，但實踐中設立一人公司的呼聲很高，而且變相的一人公司數量非常之大；還有法定資本最低限額過高，公司登記核準事項過多，對經營范圍限制太緊等等。門檻過高不利于吸引投資，對經濟發展沒有好處。
門檻方面還有一個讓很多公司感到很頭疼的問題，那就是對外投資不得超過公司凈資產的50%的限制，制約了公司的投資經營。
再比如公司上市融資的條件方面，現行《公司法》過于注重準入機制，設定的上市條件太高，使得許多素質優秀的公司不能上市融資；同時現行《公司法》對公司上市后的治理規范和退市機制沒有作出具體的可操作的規定，使得上市公司惡意圈錢損害中小投資者權益的事件屢有發生。
又比如公司治理結構方面，隨著經理人階層的形成，如何規范公司經營者的行為，也成為《公司法》修改必須考慮的一個問題。中國社科院法學所的劉俊海教授曾以四類貓來比喻現在的公司經營者：一是褚時健貓，先抓老鼠后偷吃大魚；二是雷鋒貓，抓了老鼠不吃魚；三是庸庸碌碌的貓，不抓老鼠不吃魚；四是最可惡的貓，不抓老鼠卻偷吃魚。造成這種現象的原因就是現行《公司法》對經營者的激勵和約束機制不健全。還有母子公司權利義務不清晰的問題等等。
還比如近年很熱門的中小股東權利保護問題，現行《公司法》對此規定十分簡陋，加上沒有明確公司法律關系訴訟制度，致使中小股東權益被侵害時，沒有相應的救濟途徑和救濟措施。
因此，這次《公司法》的修改將放眼全球競爭，不會拘泥于個別條文的考量，而要在加入WTO后我國迅速融入世界經濟一體化的背景下，既立足于我國公司及公司制度發展的實踐，又要大膽借鑒《公司法》理論和發達國家的先進立法經驗及國際慣例；在立法思路上既強調公司與股東自治，也注重維護交易安全和公司的社會責任；在法條設置上，新的《公司法》將涵蓋公司設立、運營及退出過程中的主要法律關系；在加強突出當事人自治空間的民事規范的同時，完善管理性的行政規范和刑事規范條款。修改后的《公司法》將更具有前瞻性、開放性、實用性、可預見性和可操作性。
根據《公司法》修改進程中參與修改工作的人士和業內專家的預計，此次《公司法》的修改將著重從公司設立條件、方便公司上市融資、公司法人治理結構、加強中小股東保護，以及與其他法規的銜接等方面進行。因為修改面非常廣，《公司法》條文將由現在的230條大大擴容。
《公司法》修改在公司設立條件方面的變化
公司設立條件的改革是公司法修改的一個重要方面，修改的原則是吸引投資者投資，降低公司設立門檻和成本，具體可能表現在以下一些。
一、一人公司可能被新的公司法認可。
現行《公司法》規定，除國有獨資外，設立有限責任公司，法定股東數應在2－50人之間，發起設立股份有限公司發起人不低于5人。這已成為很多個人或個人財產未作界定的家庭投資辦公司的積極性，也限制了既有公司設立全資子公司，不符合培育市場主體、引導刺激民間投資的原則。
現行《公司法》之所以沒有確認一人公司，第一方面當時私人財富有限，而公司被理解為“大”，實踐的需求不明顯；第二方面，認為一人公司由一人控制，其責任的履行堪憂，對交易安全不利，市場化改革初期更強調穩定和安全；第三方面是因為傳統公司法認為，公司是以贏利為目的的社團法人，必須兩人以上。但現在的情形已經不同了，私人財富已經大大增加，一個人完全有能力辦公司；而公司的信用高低取決于資本的實力，而不是人的多少；在公司法紛紛確認一人公司的背景下，公司社團性實已崩潰。從發達國家的立法經驗來看，美國、歐盟和日本的公司法都允許一個投資者設立公司。從我國公司實踐來看，實質意義上的一人公司仍大量存在，同時其存在又處于非法狀態，或變相狀態，這些公司缺乏上的安全感，反而不利于對其規范。因此，新《公司法》應當建立一人公司制度，明確一人公司的法律地位。為此，現行《公司法》中設立有限責任公司最低人數的限制及國有獨資公司的條款應作相應修改或調整；并為保護公司相對人利益的需要，新《公司法》應對一人公司的資本、治理結構、制度等作相應規定。
二、法定注冊資本制度會作調整
現行《公司法》采取的是法定注冊資本制度，并明確規定了注冊資本最低限額，其中以生產經營為主的公司，法定資本最低限額50萬，以商品批發及商業零售為主的30萬元，從事開發、咨詢、服務性的公司則應不低于10萬；股份有限公司最低限額1000萬元。因民間資本較為分散，資金門檻過高，限制了民間資本的進入。
現行《公司法》要求注冊資本與實繳資本必須一致也強化了過高的門檻，導致借錢辦公司、注冊完后抽回的做法非常普遍，對社會誠信制度的完善也很不利。
本次《公司法》修改，保守一點，會降低法定資本最低限額；走得遠一點，采用折衷授權資本制，即注冊資本為在公司登記機關登記的數額，但允許分期出資到位；再大膽點的話，可能對法定資本制作出調整，采取“授權資本制”，即公司的注冊資本額雖在有關部門登記且記載于公司章程，但出資是否繳足與公司設立無關。股東（發起人）只要認購法律或章程規定的最低數額，公司即可成立。在授權資本制下，注冊資本僅是公司自行決定的一個數額，與公司注冊時的實繳資本不要求一致。公司不論大小，均可隨時成立，隨公司營業的，逐漸增加資本，而無需經常性變更章程或營業執照?？傊F行《公司法》第23條和第78條有關注冊資本的規定極可能修改。
三、對公司轉投資的限制將取消
現行《公司法》第12條規定，公司對外“累計投資額不得超過本公司凈資產的50％”。當時我國企業剛從“生產型”轉入“經營型”，從“成本中心”轉入“利潤中心”，其作為“投資中心”的地位尚未確立；現在我國企業已開始從“經營型”到“投資型”的二次轉變，在這轉變過程中，越來越多的公司感覺到了這一轉投資限制的嚴重制約。而在國際資本市場上，企業間的并購事件天天發生，卻幾乎找不到僅靠自有資本而不靠負債完成成功收購的案例。從立法來看，此種規定在其他國家或地區的公司法中已找不到可循之立法例。因此，新的《公司法》極可能取消公司對外投資比例的限制性條款，改由公司自主確定其對外投資的數額和比例。
四、出資形式的限制可能放寬
現行《公司法》規定的出資方式有貨幣、實物、產權、非專利技術和土地使用權五種，修改后，《公司法》將放寬對股東出資形式的限制，可能會考慮其他財產或財產權利出資的。
現行《公司法》限制工業產權、非專利技術作價出資的金額在公司注冊資本中的最高比例，要求不超過有限責任公司和股份有限公司注冊資本的百分之二十，這一規定也有望修改。同時其他無形資產作價入股的問題也會得到充分考慮。
五、公司經營范圍制度將作修改
現行《公司法》第11條要求，“公司的經營范圍由公司章程規定，并依法登記。公司應在登記的經營范圍內從事經營活動”。這一制度源于計劃條件下對經營自由的極大限制，嚴重削弱了公司權利能力與行為能力，新的《公司法》可能規定除和行政法規中另有強制性規定外，對經營范圍不作限制，由公司自行決定。
六、公司設立程序簡化
現行《公司法》對股份公司設立一律采取審批制(第77條)；對有限公司設立原則上采取登記制，例外采取審批制(第27條)。為保護投資自由，各類公司(包括有限公司、股份公司乃至上市公司、外商投資公司)設立將以準則設立為原則，許可設立為例外。準則設立原則下，只要具備法律規定的條件，即可直接由公司登記機關登記為公司；而許可設立指設立公司不僅要具備法律規定的條件，還要經有關國家機關批準，才能登記為公司。市場經濟國家大多采取準則設立原則。設立公司的準則主義將極大地提高公司設立的透明度，降低制度規則為公司設立增加的成本。
七、可能明確控股公司與集團公司法律地位
現行《公司法》沒有關于集團公司的規定，投資公司、控股公司也僅在第12條出現過這兩個詞，沒有任何相關規定。公司的實踐表明，集團公司作為一種與市場經濟相適應的新興產業組織，在提高國際競爭力、帶動國民經濟結構調整上正在發揮日益巨大的作用。建立在資本紐帶基礎上的，包括各級國有資產管理公司、各種工業投資公司和信托投資公司、資產經營公司和投資銀行以及深滬股市由于市場和企業結構調整形成的控股公司在內的各種控股公司不斷出現；控股公司作為一種新興的企業形態，不僅在微觀上通過資本運作可以給投資人帶來巨大收益，而且在宏觀上也將通過資本市場擔當產業結構調整的生力軍。因此，修改后的《公司法》可能對集團公司和控股公司的法律地位作出明確規定。這將為集團公司和控股公司的發展提供法律支撐，有利于培育世界500強。
八、出資人或發起人責任將更明確
現行《公司法》第97條規定了股份公司發起人的三種民事責任，而未規定有限公司發起人的責任。新的《公司法》將對公司設立不成時的設立債務和費用負擔、出資返還責任，以及公司成立后有過錯的發起人對公司所負的民事賠償責任作出更具體的規定。同時也會明確股東違法抽回出資或股本的民事侵權責任。現行司法解釋中關于驗資機構對債權人和投資者的民事責任的規定也可能納入新《公司法》。
九、確立公司設立糾紛訴訟制度
公司設立過程中，經常發生因發起人出資不實引起的糾紛，公司設立失敗引起的糾紛，公司成立后因不符合設立條件被否定法人人格引起的糾紛等，現行《公司法》對此規定不夠明確，新《公司法》將在全面建立公司法律關系訴訟制度的框架下確立公司設立糾紛訴訟制度。
總的來說，修改后的《公司法》在公司設立門檻和成本方面將大大降低，但對公司出資人或發起人的責任也將更加明確。
《公司法》修改在公司上市條件方面的變化
現行《公司法》第四章第三節專門對上市公司作出了規定，有專家認為公司上市是證券法規范，應該將該節轉至《證券法》，實際上上市公司作為股份有限公司的一種形態，在《公司法》中作出相應的規定是必須的。因為《公司法》是規范公司法律關系的，上市公司是一種更公眾化的公司形態，其法律關系對往往有更廣泛的，修改后《公司法》仍會對其作出專門的規定；但就公司上市條件而言，認為是證券法規范應該說更為些，這次《證券法》與《公司法》可以說是同步修改，也便于規范領域的劃分和兩大法的整體協調。
現行《公司法》對上市公司的規定還不到位，有些規定存在不盡合理的情況。為方便公司上市融資，促進產業結構的調整和資產重組，《公司法》修改時將對此作出調整，部分上市規則甚至不排除由上海、深圳交易所自己制定，報國務院或證監會批準即可。在上市管理方面也會有放松，現行《證券法》對股票公開發行采取的是核準制，而現行《公司法》的許多條款體現了股票公開發行審批制的色彩，例如第84條（發起人公開募集股份）、第86條（國務院證券管理部門行使股票公開發行審批權）、第131條（股票溢價發行審批）、第139條（公開發行新股審批）、第221條（證券監管部門違法審批的責任）等，此次修改會根據《證券法》規定的股票發行核準制作相應修改。同時，公司上市管理將更注重上市公司的資格控制而非數量控制，改變切塊下達的指標方式。
從方便公司上市融資的原則出發，《公司法》的修改將涉及適度降低上市門檻等多項主要，可能將修改連續三年盈利的限制條款，使大批成長型企業獲得上市機會?，F行《公司法》第152條關于上市條件中贏利業績連續的規定區別對待民營企業和國有企業，有違平等原則，使不同所有制性質的企業在證券市場上處于不平等地位。而且改制公司經連續計算的贏利能力與實際贏利能力之間存在較大的誤差，也不利于投資者作投資判斷。
企業界翹首關注的二板市場的推出已只是一個時間，但現行《公司法》實際已成為其運作的法律障礙，這也是此次《公司法》修該改的目的之一。現行《公司法》規定的上市公司規模足以讓廣大中小企業望市興嘆，這種規定與二版市場格格不入。在國際上，二板市場是針對中小企業提供的一個入市門檻較低的直接融資渠道。由于二板市場的宗旨是為廣大中小企業提供融資服務，因此，有關專家認為，《公司法》的修改將充分考慮二板市場的實情，對二板市場上市的條件會另作規定。
另外，對于公司在上市過程中，由有限責任公司轉變成股份有限公司的情況也將作規定。根據證監會的有關規定，企業申請上市應提前一年進行改制輔導。改制就是將現有的獨資企業和有限責任公司改組為股份有限公司。但是大量民營企業申請上市時已是依據《公司法》設立的有限責任公司，這樣的企業是否仍需遵循改制輔導的規定是值得商榷的。《公司法》可能會考慮有限責任公司申請上市時不必提前一年變更為股份有限公司，只接受一年的上市前輔導即可，待公募完成時，股份有限公司即正式成立。也就是將上市與有限責任公司轉為股份有限公司由兩步走改為同步完成。
近年退市公司重組問題弄的非常熱鬧，但各種重組模式都感受到了《公司法》的阻擊，更談不上《公司法》對退市公司重組的引導和規范。象鄭百文就采取了原股東"默示同意"出讓50%股份的做法。但是出讓50%的股份必須要大家自愿，否則就侵犯了別人的財產權，這就出現了一個問題，如果有些人不愿意出讓，這種模式就是不合法的。而要通過發行新股引入新投資者又會遇到現行《公司法》第137條即公司發行新股必須具備的條件之一是"公司在最近三年內連續盈利，并可向股東支付股利"的障礙。需要說明的是，當初我國制定《公司法》時，沒有考慮到公司拯救過程中戰略重組的需求。之所以規定公司必須在三年盈利的情況下才可以發行新股，主要是出于保護市場投資者的考慮。誰也沒有想到這一規定如今會成為公司拯救過程中戰略重組的一個不應有的法律障礙。因此，修改后的《公司法》應當會考慮退市公司重組的問題，規定在企業重組的情況下，可以通過協議的方式，允許對新的投資者定向發行新股。具體做法是，在公司、債權人和新投資者協商的基礎上，拿出包含定向增發股份的重組方案，然后將該方案交股東大會表決，經多數通過后實施。這種做法在國外是很正常的。
最后，我國正在探索的國有資本退出通道主要還是通過上市公司來運作，重點考慮的退出方式是協議轉讓、上市配售、回購等；這對企業投資上市公司間接上市也是一條日漸明晰的渠道。
這次《公司法》修改后將大大方便民營公司上市融資，這對浙江這個民營大省而言無疑是重大利好。
《公司法》修改在公司法人治理結構方面的變化
《公司法》此次修改的一個重點是完善公司治理結構。，我國在公司治理結構上存在的主要有：許多公司尤其是上市公司股權過度集中，使公司多元持股的優越性得不到發揮；國有股東虛位，董事會對經理層的監督不利，內部人控制現象十分嚴重；作為監督機構的監事會也存在機構設置不健全、履行職能的程序不明確、難以保持獨立性以致形同虛設等諸多問題。前面談到現行公司法的缺陷時說到劉俊海教授四類貓的比喻，反映了我國現行《公司法》對經營者的激勵和約束機制不健全，從而導致公司經營者的道德風險增大和內部人控制問題。修改后的《公司法》要求有規范化的治理結構，更加強調企業經營者對投資者負責，要求公司治理更有透明度，經營者更加誠實。并將進一步完善公司股東大會、董事會、監事會和經理層的職責，建立“各負其責，各司其職，有效制衡，協調運轉”的機制。
關于股東大會制度的完善
現行《公司法》將股東會視為公司權力機構，但不少公司股東大會存在著形式化、“大股東會”化現象；為確保股東大會更民主、公開、公平和公正，《公司法》修改時將強化股東的股東大會召集請求權或召集權；限制大股東的表決權（在大股東的權益與小股東的權益發生沖突時）；建立利害關系股東表決權排除制度；明確董事、監事、經理等高管人員出席股東大會的義務；確認股東知情權、提案權、質詢權；規范委托投票制度；建立強制性的董事監事選舉累積投票制度；允許股東就股東大會決議提起撤銷之訴或無效確認之訴；賦予新聞媒體旁聽采訪上市公司股東大會的權利。
關于董事會制度的完善
依現行《公司法》第三章第二節，董事會是公司有關事項的意思決定機關和合議制業務執行機構，可以說董事會是一個公司的中心，董事會選任及運作機制關系到股東權益和公司治理的有效性。根據實踐需求，《公司法》修改將考慮以累積投票制選任董事會成員以使董事會制度有利于保護中小股東的利益；考慮股東大會閉會期間對特定情形下中止董事職權、填補董事會空缺的規定；同時更加明確董事的義務，包括董事的誠信義務，對董事長的職權和義務也會作出更明確的規定。
建立獨立董事制度是對我國公司治理結構的一大制度創新。2001年證監會公布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，意在向上市公司全面推開獨立董事制度，以解決上市公司普遍存在的“一股獨大”和內部人控制導致的消極問題。我國《公司法》修改很可能吸納這一制度并進一步明確獨立董事資格條件。獨立董事除具備普通董事的任職資格外，還必須具備利害關系上的獨立性和超脫性以及過硬業務能力。獨立董事既應考慮股東利益，也應考慮其它利害關系人利益?！豆痉ā沸薷闹羞€應考慮到獨立董事制度與監事會制度的協調問題。
關于監事會制度的完善
強化監事會功能對于改善公司經營業績、保護股東權益意義甚大。依我國《公司法》第三章第四節之規定，監事會是對公司財務及業務執行進行監督的常設合議制機構。《公司法》修改中可能重新設計監事會制度，擴充監督職權，強化監督手段，賦予監事會代表公司向違反誠信義務、侵害公司利益的董事和經理提起訴訟的主體資格，賦予監事會以公司費用聘請會計、審計人員和律師提供專業協助的權力。
關于經理制度的完善
為突出《公司法》對股東權益的保護，防止內部人控制問題，《公司法》修改時可能考
慮取消對經理職權的規定，轉由董事會授予。
關于法定代表人
受計劃經濟體制下傳統企業立法思路的，現行《公司法》將董事長或執行董事規定為公司法定代表人。這種公司法定代表人一元化規定容易導致公司經營活動僵化和代表權限過分集中。因此，《公司法》修改會考慮將公司法定代表人的一元化或多元化的選擇權交由公司自主決定并在公司章程中予以明確。
關于控制股東的誠信義務
實踐中，廣大中小投資者對控制股東利用資產重組等方式攫取公司財產、把子公司視
為“取款機”、坑害公司和中小股東利益的行為深惡痛絕?！豆痉ā沸薷臅r將考慮控制股東對公司和其它股東的誠信義務。
關于司法介入機制
《公司法》的修改，將針對股東、董事、經理等的民事責任可訴性不強，缺乏可操作性等，呼應實踐的要求并借鑒國外經驗，引入必要的司法介入機制。進一步完善現行《公司法》第六十一條董事、經理競業禁止的規定、第六十三條職務違法損害賠償的規定、第一百一十一條股東訴訟權的規定。明確權利主張人的范圍和順序，明確對權利主張人的利益補償和損害賠償請求權。在新《公司法》強化控制股東及董事、監事、經理等高級管理人員違背義務的民事責任的同時，司法介入的依據和途徑將更加明確具體。
關于期權制度
期權制度作為一種保護投資人利益、激勵經營者的機制，在世界范圍內得到廣泛運用。期權制度也是我國公司制度的一項重大改革措施，但現行《公司法》第一百四十九條明確規定，除為減少公司資本而注銷股份或者與持有本公司股票的其他公司合并之外，公司不得收購本公司的股票，這已成為我國公司推行期權制度的障礙。為與國際慣例接軌，滿足實際需要，《公司法》修改時將對上述條文進行調整，允許公司在為實行股票期權激勵制度的情況下回購本公司股份。
總的說，“放松政府管制和強化公司監控”是這次《公司法》修改的一個指導思路。
《公司法》修改在股東利益保護方面的變化
在公司表決權采取資本多數決原則下，特別是在股份有限公司中，和大股東相比，中小股東利益更容易受到侵害，而對中小股東利益的保護也一直是各國公司立法的重點。從公司和證券市場在近幾年的情況來看，公司控股股東、公司董事及其他高級管理人員侵犯中小股東權益和公司利益的現象十分普遍，已引起廣泛的關注?，F行《公司法》在中小股東權益保護方面的條款過于簡陋，實際效果并不好。因此，如何加強對中小股東利益的保護，也是公司法修改的主要之一。
但是加強中小股東的權利，并不是限制大股東的正當權利。股東平等和股份平等原則仍然是在保護中小股東利益時所應堅持的基本原則。具體而言，《公司法》在規范設置上對中小股東權益的保護主要通過以下安排來實現。
一、強化和完善股東大會制度。
這方面在前面關于公司治理結構的改革中已作介紹，包括增加設置股東對股東大會的召集權（現行《公司法》第43條和104條只規定了股東對股東大會的召集請求權）、限制大股東的表決權（在大股東的權益與小股東的權益發生沖突時）、利害關系股東表決權排除制度、明確董事、監事、經理等高管人員出席股東大會的義務、確認股東知情權、提案權、質詢權、規范委托投票制度、建立強制性的董事監事選舉累積投票制度、規定股東大會召開的最低間隔時間和股東大會召開的法定人數、小股東退股權、股東就股東大會決議提起撤銷之訴或無效確認之訴的訴權、賦予新聞媒體旁聽采訪上市公司股東大會的權利。
二、明確控制股東對公司和其它股東的誠信義務。
明確設置控制股東的誠信義務有助于防止大股東濫用權利，以其優勢地位損害小股東或公司的利益。《公司法》可能規定股東違反誠信義務時的損害賠償責任，以確保大股東履行誠實信用的義務。
三、完善股東代位訴訟制度。
股東代位訴訟權利，是在公司董事、監事、經理執行職務，不法損害公司利益時，如果公司怠于追究上述董事、監事、經理的責任，符合一定條件的股東（主要是持股時間的限制）能代表公司向人民法院提起訴訟的權利。
四、建立股東民事索賠機制
當中小股東的利益受到侵害時，他們在法律上得不到必要的救濟，這是我國現行《公司法》在中小股東權益保護方面的一大缺陷。新《公司法》將考慮建立投資者民事索賠機制。這與股東代位訴訟的區別在于股東代位訴訟是代公司訴訟，是行使共益權，民事索賠機制是行使自益權，維護自身的直接利益。
五、限制關聯交易，增設大股東關聯交易損害公司和其他小股東利益的救濟規定。加強對公司非理性行為的規范，如母子公司間的擔保和其他關聯擔保。
六、股東權益的保護雖然重點在于中小股東，但股東利益具有一致性，因此完善公司治理結構，規范經營者與股東的關系、內部控制關系，設置董事等高管人員的誠信義務等等強化股東權保護的措施，也共同構成了對股東權益的保護
七、引導公司增強營利能力。為確保公司經營者謀求公司利益與股東利益的最大化，新《公司法》將建立經營者的激勵與約束機制。
八、考慮取消強制性稅后提取公益金的規定
現行《公司法》規定公司應在稅后利潤中提取5-10%作為法定公益金用于職工集體福利，否則處以罰款（第177、180、216條）。這一規定不符合公司法理；與國際通行的公司和制度相悖，難與國際資本市場接軌；從稅負角度，增加了繳納所得稅的基數，損害了公司股東的合法權益。《公司法》修改時對此也會予以考慮。
總的說，《公司法》修改后中小股東利益的保護比以往將大大增強，對廣大中小投資人來說有了更多法律保障。
《公司法》修改與《證券法》的協調
這些年，在建立主義市場法律體系過程中，立法技術得到了大大提升，法律法規的協調也逐漸受到立法機關和相關人士的高度重視，《公司法》的修改也涉及與其他法律法規的協調問題，其中最明顯的是與三部外資法、《證券法》及證監會針對上市公司頒布的大量規范性文件、《公司登記管理條例》的協調。
與三部外資企業法的協調主要是根據WTO規則落實國民待遇，有可能將三部外資企業法的歸并到《公司法》中。
《公司登記管理條例》則應當根據新《公司法》進行相應修改。
因為上市、發行債券等公司融資方式逐漸成為公司直接融資的主要方式，而且這類融資規模大，社會廣；《公司法》與《證券法》的協調也因此顯得尤為急迫。我國資本市場發育晚但特別快，因此，《公司法》和《證券法》都面臨大修改，此次兩法修改同步進行，為兩法的協調統一提供了良好的條件。
關于兩法的協調，現在呼聲較高的有以下幾種立法模式。
一種是，將第四章"上市公司"一節并入《證券法》。
有專家認為《公司法》第四章"上市公司"一節關于上市條件、程序、信息披露、境外上市、暫停及終止上市等的規定，屬于證券法甚至是證券交易所的上市規則的內容。當時《公司法》之所以作此規定，主要是因為《證券法》一時難以出臺。現在可以趁兩法修改，“各就各位”。
第二種是，在《公司法》中增設證券法律規范的識別規范。
實現機制不同是公司法與證券法的重要區別之一，證券法規范需要證券監管機構負責實施。因此，《公司法》中的證券法律規范，應增設識別規范，以利于明確證券監管機構的權限。現行《公司法》由于不能明確識別這種規范，致使證券監管機構根據《公司法》而擁有的監管權限處于一種邊界不明的狀態，導致證券監管機構在公司法領域的權力擴張，侵蝕公司法自身的實現機制。
第三種是，根據《證券法》的規定修改《公司法》。
前面已提到，現行《公司法》的許多條款體現了股票公開發行審批制的色彩，而《證券法》已明確規定股票發行核準制，因此《公司法》修改應明確股票公開發行以核準制取代審批制。
現行《公司法》規定公司債券的發行由國務院證券管理部門批準（第163條），《證券法》則規定由國務院授權的部門批準（第11條）。對此在修改時也應予以統一。
隨著股票的無紙化、股票發行的化，現行《公司法》的一些規定已過時，如第88條（制作認股書的規定）等，應該作出調整。
第四只種是，《公司法》與《證券法》應該同時修改，共同完善。
需要同時修改的內容，前面關于《公司法》修改在上市條件、治理結構、股東權益保護方面的變化等節已經作了較為詳細的介紹，這里就不再重復了。
需要補充的是，關于股票期權制度和投資者民事索賠機制的，如果在《公司法》修改時引入這兩個制度，那么《證券法》也應對此有協調性的修改，否則會引起新的沖突。
證監會《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》設立的獨立董事制度，在兩法修改時自當要協調引入。
另外，在退市公司重組問題上，《公司法》與《證券法》對重組中的定向發行新股問題也應有相互協調的同步修改。
二板市場的推出也在等待《公司法》與《證券法》相關規定的出臺
關鍵詞：契約；成本；管理混亂；業務判斷原則
中圖分類號： D922.91 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）11-0184-02
企業是契約關系的連接，企業為了提品和服務，必須與要素所有者訂立契約。一類要素所有者②的收入和權利在他們與企業的契約中得到了明確的界定，獲得固定的契約收入和契約權利；另一類要素③所有者獲得的是剩余索取權和剩余控制權，獲得企業的總收入支付完其他要素所有者的契約收入后的剩余，享有其他要素所有者契約權利之外的所有權利。而由于締約各方為了達成契約的談判會耗散大量的資源，同時，由于公司契約的不完備性，在事前解決這一問題成本極高。公司法則可以被視為一種標準的契約文本或者事后的解決方案，通過界定事后的責任，從而為締約各方提供有效的事前激勵。并且，公司法的最終任務是保持董事和經理對股東的忠誠，從而減少成本，實現股東利益最大化。
一 、LLSV的研究
LLSV認為，普通法國家對投資者和信貸者的保護力度最大，并且隨著這種力度的增大將伴隨著股權結構的分散和更加繁榮發展的資本市場。首先，LLSV通過對49個國家的研究認為，保護力度好的國家公眾持股的公司的會更多，而在保護力度小的國家私人持股或國家持股的公司的比例較大。其次，LLSV認為，公司在保護力度大的普通法國家相比較在其他大陸法國家會創造更大的公司價值和股票收益。再次，LLSV通過反自我交易指數的研究認為，即使是存在控制權的控股股東的公司相比較在大陸法國家而言，在普通法國家有更好的公司績效表現。
LLSV 認為，在公司法保護投資者機制中一個很重要的制度是反內部交易制度。公司法通過中小股東的多數投票機制和公平性測驗④來解決內部交易問題。首先，通過少數股東的多數投票制度可以保障交易在增加公司價值的前提下進行；公平性測驗保障了少數股東受到自我交易的損害后的求償權。
綜上，LLSV 認為，由于普通法國家比較有效地保護投資者，從而投資者愿意投資，進而促進了公司股權結構的分散化和資本市場的發展。
二、Mark ·J· Roe的研究
Mark ·J· Roe教授認為，雖然公司法通過保護投資者能夠解決自我交易問題，但是不能解決管理混亂問題。他認為，管理成本包含兩方面，一方面是由于自我交易和過度投資等造成的成本，另一方面是由于管理混亂、經營決策錯誤等導致的成本，而公司法只能解決前者。Mark ·J· Roe在此引入3個因素：（1）Bcs，即股東從公司獲得的私人收益；（2）Ccs，即股東對人的監督成本；（3）Am⑤，即成本。Mark ·J· Roe認為，當Bcs-Ccs>- P·Am （P是股東的持股率），即股東持有股權的凈收益大于負的比例的成本時，股東就會繼續持有股權，公司股權集中就會持續。當Am很高的時候，股權分散就不會出現，只有當Am處在一個較低的水平時，股東的凈收益才決定其股權結構。并且，公司法在降低成本方面是次要的。
同時，Mark ·J· Roe教授認為公司法商業判斷原則也不能解決這一問題。業務判斷原則（business judgment rule）的含義是，即使公司經理人員存在經營過失，只要不存在欺詐和利益沖突，他們就可以免予承擔責任。簡單地說，業務判斷原則意味著法院拒絕評價經理人員做出的商業判斷。法官的商業經驗十分欠缺，也不了解具體行業的實際情況，難以完成具體的評價任務。如果司法審查過于嚴厲，管理人員就會過于謹慎和保守，不利于企業的成長。管理企業將變成一項風險很高的工作，無法吸引優秀的人才。
Mark ·J· Roe教授同時引入大宗機構持有者（block holder）觀念，認為大宗機構持有者給企業帶來兩方面相反的作用。一方面，大宗機構持有者監督人，并且向資本所有者傳遞企業內部的信息流，在交易是有效的情況下與股東進行交易；另一方面，大宗機構持有者會利用自身優勢掏空①企業的財產。
因而，在公司法的完善的過程中存在兩種相互抵消的作用。一方面，如果公司法是欠缺②的，那么，資本所有者就不愿投資持股，公司股權集中就會持續存在；如果公司法是完善的并且能比較好地保護投資者，那么，投資者就會對公司的控股者設置進入障礙，但同時會允許大宗機構持有者進入。另一方面，對于私人公司來說，如果公司法改善，那么，大宗機構持有者就會進入，以為大宗機構持有者能給企業帶來資金，增加企業的價值，公司股權就會從股權集中即私人控股模式轉向存在大股東的結構模式；對于公眾公司來說，如果公司法改善，就會給人帶來法律的威懾作用，從而減少其懶惰、過度投資等行為，降低成本，但同時大宗機構持有者也會進入公司，因而這種方式相對于其他方式是成本較低的，那么公司股權結構就會從公眾持股模式轉向存在大股東的模式。
所以，由于上述兩方面的相反作用，公司法在股權結構方面的作用是次要的。③Mark ·J· Roe教授認為，改善公司法是必要的，但是并不能說明其對公司股權結構的重要性作用。并且Mark ·J· Roe教授分析了德國等大陸法國家，以及亞非等轉軌國家的公司股權結構，認為公司股權分散運動存在三個前提條件：一是經濟前提，經濟和科學的發展創造了對公眾公司的需要；二是政治前提，政府的干預給股東，經理和雇員劃定了邊界，能促使公司的擴張，并且能夠促使經理人忠于股東價值最大化；三是社會前提，社會信用和私人組織的發展，更加能夠支持大公司的發展和公司股權結構的分散。
綜上，Mark ·J· Roe教授由于各個國家的成本，資本市場等的發展程度的不同，股權結構在不同國家的表現也不同，這與公司法的關聯度是較小的。
三、上述兩種觀點的反思
理論的發展是現實世界發展的一種指導和反映，但是沒有一種理論是完美的，特別是經濟學理論。本人認為LLSV的理論研究，雖然有很多支持和反對的觀點，更多的提供給我們的是一種研究方法和研究視野，而不僅僅是一個研究結論。
通過研究可以發現，美國的公司結構與其他國家的公司結構不同，美國的公司結構更多體現出分散化和中小股東、經理層的模式。而美國之所以出現這樣的獨特模式是很多因素交叉的結果，我認為主要有以下幾方面。
一是發達的競爭性的經理人市場。美國的經理人市場和獵頭公司的發展程度遠遠高于其他國家，從而為股權的分散化提供了前提，股東把企業的經營權轉交給經理人，經理人使股東的價值最大化。一個完善的競爭性市場給經理人提供了較大的激勵④，因為如果經理人管理失職就會很容易被市場上其他的經理人所取代，從而面臨失業問題。所以，一個發達的競爭性的經理人市場能夠激勵和約束經理層努力地工作，提高其工作效率，增加企業的價值。
二是發達的資本金融市場。首先，一個完善的健全的金融市場能夠給企業提供好的進入和退出機制，并且資本周轉的速度也更快，體現在公司市場上是公司的壽命更替較快，新的朝陽產業公司替代舊的夕陽產業公司的速度較快。從而，由于公司壽命的短暫，資本所有者就不會大規模地對企業持股，公司股權往往比較分散。其次，資本市場的發展產生了對公司法的完善的需要，引導公司法更好地保護投資者，降低企業契約不完備的補償成本。再次，金融市場的發展提供了公司法的執行環境，使得公司法在商業判例和原則、少數股東的多數投票機制等更好地發揮作用。
三是市場經濟基礎。發達的市場機制能夠減少政府等非市場力量的干預，從而賦予個人和企業以更大的自，通過優勝劣汰等機制，促進市場創新，激發市場發展和公司制度改革的活力。
四、小結
所有權與經營權分離，以及股權結構分散逐漸成為當今各國公司發展的趨勢。公司法為公司契約提供了事前激勵和事后解決方案。然而，公司的契約結構還依賴于資本市場和要素市場的發展程度。
同時應該看到，我國公司法在經營者激勵機制和中小投資者保護領域還存在較大的局限。筆者認為，我國公司法在借鑒英美國家的成功經驗的同時，一方面要健全公司的法人治理結構和貫徹契約精神，另一方面我國公司法的機制設計應當注重與資本市場和組織機構的協調性，以提高公司法的效力和效率。
參考文獻：
[1] Mark J.Roe.Corporate law’s limits [J].Journal Of Legal Studies，volXXXIJune，（2002）
胡明遠
《公司法》修改的必要性和修改的主要方面
現行《公司法》是1993年12月29日通過，1994年7月1日實施的，期間僅1999年12月25日作過一次細微修改。因為中國社會發展處在巨大變革時期，可以說這部法律出臺之時就是醞釀修改開始之日。這可以從三個角度來分析。一是立法背景。因為每部法律的制定和頒布施行都有其特定的立法背景，現行《公司法》的立法背景：市場經濟體制還在醞釀中；改革開放進程中出現了公司熱，形形的“公司”需要予以清理整頓規范；國有企業改革需要新的企業組織形式和新的企業財產權制度來支撐。二是公司這一主體的發展實踐。我國公司起步教晚，當時我國作為市場主體的企業還是以國有和集體為主，投資主體相對單一，還處在對市場主體一方面急需培育一方面生怕出亂的時期。三是公司法理論。當時公司法理論研究還十分薄弱，說實在的，甚至沒有誰能夠說明白公司究竟是什么，對公司立法沒有很明確具體的理論定位，對公司法律關系的實質也沒有準確全面的把握。可以說，現行《公司法》是在改革和發展中應運而生。因而其條文不可避免地存在著原則性強、可操作性差、法律漏洞多等等缺陷。
不過，盡管現行《公司法》在實施中是“摸著石頭過河”，在頒布后近十年的時間內，對我國經濟體制改革，建立現代企業制度，指導各市場主體的規范運作還是發揮了非常重要的作用。這十年間公司總的說是有序的“放量增長”，并已成為我國市場經濟發展中的最強大的市場主體，對整個社會生活也發揮著巨大的影響。
但隨著我國市場經濟體制的確立，市場經濟的發展，國企改革的深入，投資主體和融資方式的豐富，企業治理結構科學化要求的提高，以及我國入世后與全球經濟一體化程度的迅速加強，《公司法》的修改顯得越來越必要和緊迫。
（以下列舉一下現行《公司法》的缺陷）
比如國有公司和外資企業的特殊待遇問題，既不符合WTO的規則，又對民間投資極不公平。而私人資本在市場經濟發展中所起的作用已今非昔比，此類條款不作修改就不符合實踐的要求，對私人資本的投資積極性產生影響，也易導致民間資本外流。
比如設立公司的門檻問題，現行《公司法》除國有獨資外不承認一人公司，但實踐中設立一人公司的呼聲很高，而且變相的一人公司數量非常之大；還有法定資本最低限額過高，公司登記核準事項過多，對經營范圍限制太緊等等。門檻過高不利于吸引投資，對經濟發展沒有好處。
門檻方面還有一個讓很多公司感到很頭疼的問題，那就是對外投資不得超過公司凈資產的50%的限制，制約了公司的投資經營。
再比如公司上市融資的條件方面，現行《公司法》過于注重準入機制，設定的上市條件太高，使得許多素質優秀的公司不能上市融資；同時現行《公司法》對公司上市后的治理規范和退市機制沒有作出具體的可操作的規定，使得上市公司惡意圈錢損害中小投資者權益的事件屢有發生。
又比如公司治理結構方面，隨著經理人階層的形成，如何規范公司經營者的行為，也成為《公司法》修改必須考慮的一個問題。中國社科院法學所的劉俊海教授曾以四類貓來比喻現在的公司經營者：一是褚時健貓，先抓老鼠后偷吃大魚；二是雷鋒貓，抓了老鼠不吃魚；三是庸庸碌碌的貓，不抓老鼠不吃魚；四是最可惡的貓，不抓老鼠卻偷吃魚。造成這種現象的原因就是現行《公司法》對經營者的激勵和約束機制不健全。還有母子公司權利義務不清晰的問題等等。
還比如近年很熱門的中小股東權利保護問題，現行《公司法》對此規定十分簡陋，加上沒有明確公司法律關系訴訟制度，致使中小股東權益被侵害時，沒有相應的救濟途徑和救濟措施。
因此，這次《公司法》的修改將放眼全球競爭，不會拘泥于個別條文的考量，而要在加入WTO后我國迅速融入世界經濟一體化的背景下，既立足于我國公司及公司制度發展的實踐，又要大膽借鑒《公司法》理論和發達國家的先進立法經驗及國際慣例；在立法思路上既強調公司與股東自治，也注重維護交易安全和公司的社會責任；在法條設置上，新的《公司法》將涵蓋公司設立、運營及退出過程中的主要法律關系；在加強突出當事人自治空間的民事規范的同時，完善管理性的行政規范和刑事規范條款。修改后的《公司法》將更具有前瞻性、開放性、實用性、可預見性和可操作性。
根據《公司法》修改進程中參與修改工作的人士和業內專家的預計，此次《公司法》的修改將著重從公司設立條件、方便公司上市融資、公司法人治理結構、加強中小股東保護，以及與其他法規的銜接等方面進行。因為修改面非常廣，《公司法》條文將由現在的230條大大擴容。
《公司法》修改在公司設立條件方面的變化
公司設立條件的改革是公司法修改的一個重要方面，修改的原則是吸引投資者投資，降低公司設立門檻和成本，具體可能表現在以下一些內容。
一、一人公司可能被新的公司法認可。
現行《公司法》規定，除國有獨資外，設立有限責任公司，法定股東數應在2－50人之間，發起設立股份有限公司發起人不低于5人。這已成為影響很多個人或個人財產未作界定的家庭投資辦公司的積極性，也限制了既有公司設立全資子公司，不符合培育市場主體、引導刺激民間投資的原則。
現行《公司法》之所以沒有確認一人公司，第一方面當時私人財富有限，而公司被理解為“大企業”，實踐的需求不明顯；第二方面，認為一人公司由一人控制，其社會責任的履行堪憂，對交易安全不利，市場化改革初期更強調穩定和安全；第三方面是因為傳統公司法認為，公司是以贏利為目的的社團法人，必須兩人以上。但現在的情形已經不同了，私人財富已經大大增加，一個人完全有能力辦公司；而公司的信用高低取決于資本的實力，而不是人的多少；在現代公司法紛紛確認一人公司的歷史背景下，公司社團性理論實已崩潰。從發達國家的立法經驗來看，美國、歐盟和日本的公司法都允許一個投資者設立公司。從我國公司實踐來看，實質意義上的一人公司仍大量存在，同時其存在又處于非法狀態，或變相狀態，這些公司缺乏法律上的安全感，反而不利于對其規范。因此，新《公司法》應當建立一人公司制度，明確一人公司的法律地位。為此，現行《公司法》中設立有限責任公司最低人數的限制及國有獨資公司的條款應作相應修改或調整；并為保護公司相對人利益的需要，新《公司法》應對一人公司的資本、治理結構、會計制度等作相應規定。
二、法定注冊資本制度會作調整
現行《公司法》采取的是法定注冊資本制度，并明確規定了注冊資本最低限額，其中以生產經營為主的公司，法定資本最低限額50萬，以商品批發及商業零售為主的30萬元，從事科技開發、咨詢、服務性的公司則應不低于10萬；股份有限公司最低限額1000萬元。因民間資本較為分散，資金門檻過高，限制了民間資本的進入。
現行《公司法》要求注冊資本與實繳資本必須一致也強化了過高的門檻，導致借錢辦公司、注冊完后抽回的做法非常普遍，對社會誠信制度的完善也很不利。
本次《公司法》修改，保守一點，會降低法定資本最低限額；走得遠一點，采用折衷授權資本制，即注冊資本為在公司登記機關登記的數額，但允許分期出資到位；再大膽點的話，可能對法定資本制作出調整，采取“授權資本制”，即公司的注冊資本額雖在有關部門登記且記載于公司章程，但出資是否繳足與公司設立無關。股東（發起人）只要認購法律或章程規定的最低數額，公司即可成立。在授權資本制下，注冊資本僅是公司自行決定的一個數額，與公司注冊時的實繳資本不要求一致。公司不論大小，均可隨時成立，隨公司營業的發展，逐漸增加資本，而無需經常性變更章程或營業執照。總之，現行《公司法》第23條和第78條有關注冊資本的規定極可能修改。
三、對公司轉投資的限制將取消
現行《公司法》第12條規定，公司對外“累計投資額不得超過本公司凈資產的50％”。當時我國企業剛從“生產型”轉入“經營型”，從“成本中心”轉入“利潤中心”，其作為“投資中心”的地位尚未確立；現在我國企業已開始從“經營型”到“投資型”的二次轉變，在這轉變過程中，越來越多的公司感覺到了這一轉投資限制的嚴重制約。而在國際資本市場上，企業間的并購事件天天發生，卻幾乎找不到僅靠自有資本而不靠負債完成成功收購的案例。從立法來看，此種規定在其他國家或地區的公司法中已找不到可循之立法例。因此，新的《公司法》極可能取消公司對外投資比例的限制性條款，改由公司自主確定其對外投資的數額和比例。
四、出資形式的限制可能放寬
現行《公司法》規定的出資方式有貨幣、實物、工業產權、非專利技術和土地使用權五種，修改后，《公司法》將放寬對股東出資形式的限制，可能會考慮其他財產或財產權利出資的問題。
現行《公司法》限制工業產權、非專利技術作價出資的金額在公司注冊資本中的最高比例，要求不超過有限責任公司和股份有限公司注冊資本的百分之二十，這一規定也有望修改。同時其他無形資產作價入股的問題也會得到充分考慮。
五、公司經營范圍制度將作修改
現行《公司法》第11條要求，“公司的經營范圍由公司章程規定，并依法登記。公司應在登記的經營范圍內從事經營活動”。這一制度源于計劃經濟條件下對企業經營自由的極大限制，嚴重削弱了公司權利能力與行為能力，新的《公司法》可能規定除法律和行政法規中另有強制性規定外，對經營范圍不作限制，由公司自行決定。
六、公司設立程序簡化
現行《公司法》對股份公司設立一律采取審批制(第77條)；對有限公司設立原則上采取登記制，例外采取審批制(第27條)。為保護投資自由，各類公司(包括有限公司、股份公司乃至上市公司、外商投資公司)設立將以準則設立為原則，許可設立為例外。準則設立原則下，只要具備法律規定的條件，即可直接由公司登記機關登記為公司；而許可設立指設立公司不僅要具備法律規定的條件，還要經有關國家機關批準，才能登記為公司。市場經濟國家大多采取準則設立原則。設立公司的準則主義將極大地提高公司設立的透明度,降低制度規則為公司設立增加的成本。
七、可能明確控股公司與集團公司法律地位
現行《公司法》沒有關于集團公司的規定，投資公司、控股公司也僅在第12條出現過這兩個詞，沒有任何相關規定。公司的發展實踐表明，集團公司作為一種與市場經濟相適應的新興產業組織，在提高國際競爭力、帶動國民經濟結構調整上正在發揮日益巨大的作用。建立在資本紐帶基礎上的，包括各級國有資產管理公司、各種工業投資公司和信托投資公司、資產經營公司和投資銀行以及深滬股市由于市場和企業結構調整形成的控股公司在內的各種控股公司不斷出現；控股公司作為一種新興的企業形態，不僅在微觀上通過資本運作可以給投資人帶來巨大收益，而且在宏觀上也將通過資本市場擔當產業結構調整的生力軍。因此，修改后的《公司法》可能對集團公司和控股公司的法律地位作出明確規定。這將為集團公司和控股公司的發展提供法律支撐，有利于培育世界500強。
八、出資人或發起人責任將更明確
現行《公司法》第97條規定了股份公司發起人的三種民事責任，而未規定有限公司發起人的責任。新的《公司法》將對公司設立不成時的設立債務和費用負擔、出資返還責任，以及公司成立后有過錯的發起人對公司所負的民事賠償責任作出更具體的規定。同時也會明確股東違法抽回出資或股本的民事侵權責任。現行司法解釋中關于驗資機構對債權人和投資者的民事責任的規定也可能納入新《公司法》。
九、確立公司設立糾紛訴訟制度
公司設立過程中，經常發生因發起人出資不實引起的糾紛，公司設立失敗引起的糾紛，公司成立后因不符合設立條件被否定法人人格引起的糾紛等，現行《公司法》對此規定不夠明確，新《公司法》將在全面建立公司法律關系訴訟制度的框架下確立公司設立糾紛訴訟制度。
總的來說，修改后的《公司法》在公司設立門檻和成本方面將大大降低，但對公司出資人或發起人的責任也將更加明確。
《公司法》修改在公司上市條件方面的變化
現行《公司法》第四章第三節專門對上市公司作出了規定，有專家認為公司上市是證券法規范，應該將該節內容轉至《證券法》，實際上上市公司作為股份有限公司的一種形態，在《公司法》中作出相應的規定是必須的。因為《公司法》是規范公司法律關系的，上市公司是一種更公眾化的公司形態，其法律關系對社會往往有更廣泛的影響，修改后《公司法》仍會對其作出專門的規定；但就公司上市條件而言，認為是證券法規范應該說更為科學些，這次《證券法》與《公司法》可以說是同步修改，也便于規范領域的劃分和兩大法的整體協調。
現行《公司法》對上市公司的規定還不到位，有些規定存在不盡合理的情況。為方便公司上市融資，促進產業結構的調整和資產重組，《公司法》修改時將對此作出調整，部分上市規則甚至不排除由上海、深圳交易所自己制定，報國務院或證監會批準即可。在上市管理方面也會有放松，現行《證券法》對股票公開發行采取的是核準制，而現行《公司法》的許多條款體現了股票公開發行審批制的色彩，例如第84條（發起人公開募集股份）、第86條（國務院證券管理部門行使股票公開發行審批權）、第131條（股票溢價發行審批）、第139條（公開發行新股審批）、第221條（證券監管部門違法審批的法律責任）等，此次修改會根據《證券法》規定的股票發行核準制作相應修改。同時，公司上市管理將更注重上市公司的資格控制而非數量控制，改變切塊下達的指標方式。
從方便公司上市融資的原則出發，《公司法》的修改將涉及適度降低企業上市門檻等多項主要內容，可能將修改連續三年盈利的限制條款，使大批成長型企業獲得上市機會?，F行《公司法》第152條關于上市條件中贏利業績連續計算的規定區別對待民營企業和國有企業，有違平等原則，使不同所有制性質的企業在證券市場上處于不平等地位。而且改制公司經連續計算的贏利能力與實際贏利能力之間存在較大的誤差，也不利于投資者作投資判斷。
企業界翹首關注的二板市場的推出已只是一個時間問題，但現行《公司法》實際已成為其運作的法律障礙，這也是此次《公司法》修該改的目的之一?，F行《公司法》規定的上市公司規模足以讓廣大中小企業望市興嘆，這種規定與二版市場格格不入。在國際上，二板市場是針對中小企業提供的一個入市門檻較低的直接融資渠道。由于二板市場的宗旨是為廣大中小企業提供融資服務，因此，有關專家認為，《公司法》的修改將充分考慮二板市場的實情，對二板市場上市的條件會另作規定。
另外，對于公司在上市過程中，由有限責任公司轉變成股份有限公司的情況也將作規定。根據證監會的有關規定，企業申請上市應提前一年進行改制輔導。改制就是將現有的獨資企業和有限責任公司改組為股份有限公司。但是大量民營企業申請上市時已是依據《公司法》設立的有限責任公司，這樣的企業是否仍需遵循改制輔導的規定是值得商榷的?！豆痉ā房赡軙紤]有限責任公司申請上市時不必提前一年變更為股份有限公司，只接受一年的上市前輔導即可，待公募完成時，股份有限公司即正式成立。也就是將上市與有限責任公司轉為股份有限公司由兩步走改為同步完成。
近年退市公司重組問題弄的非常熱鬧，但各種重組模式都感受到了《公司法》的阻擊，更談不上《公司法》對退市公司重組的引導和規范。象鄭百文就采取了原股東"默示同意"出讓50%股份的做法。但是出讓50%的股份必須要大家自愿,否則就侵犯了別人的財產權，這就出現了一個問題,如果有些人不愿意出讓，這種模式就是不合法的。而要通過發行新股引入新投資者又會遇到現行《公司法》第137條即公司發行新股必須具備的條件之一是"公司在最近三年內連續盈利,并可向股東支付股利"的障礙。需要說明的是,當初我國制定《公司法》時,沒有考慮到公司拯救過程中戰略重組的需求。之所以規定公司必須在三年盈利的情況下才可以發行新股,主要是出于保護市場投資者的考慮。誰也沒有想到這一規定如今會成為公司拯救過程中戰略重組的一個不應有的法律障礙。因此,修改后的《公司法》應當會考慮退市公司重組的問題，規定在企業重組的情況下,可以通過協議的方式,允許對新的投資者定向發行新股。具體做法是,在公司、債權人和新投資者協商的基礎上,拿出包含定向增發股份的重組方案,然后將該方案交股東大會表決,經多數通過后實施。這種做法在國外是很正常的。
最后，目前我國正在探索的國有資本退出通道主要還是通過上市公司來運作，重點考慮的退出方式是協議轉讓、上市配售、回購等；這對企業投資上市公司間接上市也是一條日漸明晰的渠道。
這次《公司法》修改后將大大方便民營公司上市融資，這對浙江這個民營經濟大省而言無疑是重大利好。
《公司法》修改在公司法人治理結構方面的變化
《公司法》此次修改的一個重點是完善公司治理結構。目前，我國在公司治理結構上存在的問題主要有：許多公司尤其是上市公司股權過度集中，使公司多元持股的優越性得不到發揮；國有股東虛位，董事會對經理層的監督不利，內部人控制現象十分嚴重；作為監督機構的監事會也存在機構設置不健全、履行職能的程序不明確、難以保持獨立性以致形同虛設等諸多問題。前面談到現行公司法的缺陷時說到劉俊海教授四類貓的比喻，反映了我國現行《公司法》對經營者的激勵和約束機制不健全，從而導致公司經營者的道德風險增大和內部人控制問題。修改后的《公司法》要求企業有規范化的治理結構，更加強調企業經營者對投資者負責，要求公司治理更有透明度，經營者更加誠實。并將進一步完善公司股東大會、董事會、監事會和經理層的職責，建立“各負其責，各司其職，有效制衡，協調運轉”的機制。
關于股東大會制度的完善
現行《公司法》將股東會視為公司權力機構，但不少公司股東大會存在著形式化、“大股東會”化現象；為確保股東大會更民主、公開、公平和公正，《公司法》修改時將強化股東的股東大會召集請求權或召集權；限制大股東的表決權（在大股東的權益與小股東的權益發生沖突時）；建立利害關系股東表決權排除制度；明確董事、監事、經理等高管人員出席股東大會的義務；確認股東知情權、提案權、質詢權；規范委托投票制度；建立強制性的董事監事選舉累積投票制度；允許股東就股東大會決議提起撤銷之訴或無效確認之訴；賦予新聞媒體旁聽采訪上市公司股東大會的權利。
關于董事會制度的完善
依現行《公司法》第三章第二節，董事會是公司有關事項的意思決定機關和合議制業務執行機構，可以說董事會是一個公司的中心，董事會選任及運作機制關系到股東權益和公司治理的有效性。根據實踐需求，《公司法》修改將考慮以累積投票制選任董事會成員以使董事會制度有利于保護中小股東的利益；考慮股東大會閉會期間對特定情形下中止董事職權、填補董事會空缺的規定；同時更加明確董事的義務，包括董事的誠信義務，對董事長的職權和義務也會作出更明確的規定。
建立獨立董事制度是對我國公司治理結構的一大制度創新。2001年中國證監會公布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，意在向上市公司全面推開獨立董事制度，以解決上市公司普遍存在的“一股獨大”和內部人控制導致的消極問題。我國《公司法》修改很可能吸納這一制度并進一步明確獨立董事資格條件。獨立董事除具備普通董事的任職資格外，還必須具備利害關系上的獨立性和超脫性以及過硬業務能力。獨立董事既應考慮股東利益，也應考慮其它利害關系人利益。《公司法》修改中還應考慮到獨立董事制度與監事會制度的協調問題。
關于監事會制度的完善
強化監事會功能對于改善公司經營業績、保護股東權益意義甚大。依我國《公司法》第三章第四節之規定，監事會是對公司財務會計及業務執行進行監督的常設合議制機構?！豆痉ā沸薷闹锌赡苤匦略O計監事會制度，擴充監督職權，強化監督手段，賦予監事會代表公司向違反誠信義務、侵害公司利益的董事和經理提起訴訟的主體資格，賦予監事會以公司費用聘請會計、審計人員和律師提供專業協助的權力。
關于經理制度的完善
為突出《公司法》對股東權益的保護，防止內部人控制問題，《公司法》修改時可能考
慮取消對經理職權的規定，轉由董事會授予。
關于法定代表人
受計劃經濟體制下傳統企業立法思路的影響，現行《公司法》將董事長或執行董事規定為公司法定代表人。這種公司法定代表人一元化規定容易導致公司經營活動僵化和代表權限過分集中。因此，《公司法》修改會考慮將公司法定代表人的一元化或多元化的選擇權交由公司自主決定并在公司章程中予以明確。
關于控制股東的誠信義務
實踐中，廣大中小投資者對控制股東利用資產重組等方式攫取公司財產、把子公司視
為“取款機”、坑害公司和中小股東利益的行為深惡痛絕?！豆痉ā沸薷臅r將考慮控制股東對公司和其它股東的誠信義務。
關于司法介入機制
《公司法》的修改，將針對股東、董事、經理等的民事責任可訴性不強，缺乏可操作性等問題，呼應實踐的要求并借鑒國外經驗，引入必要的司法介入機制。進一步完善現行《公司法》第六十一條董事、經理競業禁止的規定、第六十三條職務違法損害賠償的規定、第一百一十一條股東訴訟權的規定。明確權利主張人的范圍和順序，明確對權利主張人的利益補償和損害賠償請求權。在新《公司法》強化控制股東及董事、監事、經理等高級管理人員違背義務的民事責任的同時，司法介入的依據和途徑將更加明確具體。
關于期權制度
期權制度作為一種保護投資人利益、激勵經營者的機制，在世界范圍內得到廣泛運用。期權制度也是我國公司制度的一項重大改革措施，但現行《公司法》第一百四十九條明確規定，除為減少公司資本而注銷股份或者與持有本公司股票的其他公司合并之外，公司不得收購本公司的股票，這已成為我國公司推行期權制度的法律障礙。為與國際慣例接軌，滿足實際需要，《公司法》修改時將對上述條文進行調整，允許公司在為實行股票期權激勵制度的情況下回購本公司股份。
總的說，“放松政府管制和強化公司監控”是這次《公司法》修改的一個指導思路。
《公司法》修改在股東利益保護方面的變化
在公司表決權采取資本多數決原則下，特別是在股份有限公司中，和大股東相比，中小股東利益更容易受到侵害，而對中小股東利益的保護也一直是各國公司立法的重點。從中國公司和證券市場在近幾年的發展情況來看，公司控股股東、公司董事及其他高級管理人員侵犯中小股東權益和公司利益的現象十分普遍，已引起社會廣泛的關注。現行《公司法》在中小股東權益保護方面的條款過于簡陋，實際效果并不好。因此，如何加強對中小股東利益的保護，也是公司法修改的主要內容之一。
但是加強中小股東的權利，并不是限制大股東的正當權利。股東平等和股份平等原則仍然是在保護中小股東利益時所應堅持的基本原則。具體而言，《公司法》在規范設置上對中小股東權益的保護主要通過以下安排來實現。
建議擴張公司自治空間，廢除公司經營范圍制度，重視公司章程和股東協議的效力， 對各類公司一律采行登記制為主、審批制為輔的設立原則，允許公司選擇法定代表人的 一元化或多元化。
主張引入授 由于我國公司實踐起步晚、公司法理論研究薄弱、起草時間倉促，頒布于1993年的現 行《公司法》雖經1999年細微修改，仍存在著原則性強、可操作性差、法律漏洞多的不 足，全面修正《公司法》勢在必行。
現行《公司法》缺乏公司的精確定義。建議將公司界定為：“依照本法在中國境內設 立的、以營利為目的的法人，包括有限責任公司(含一人公司)和股份有限公司(含上市 公司與非上市公司)兩種形式?！币韵隆坝邢挢熑喂尽焙喎Q“有限公司”，“股份有 限公司”簡稱“股份公司”。
廢除社團性
(一)明確公司所有權、股東權概念，堅持公司的法人性
現行《公司法》對公司財產獨立性表述不清，致使公司與股東間產權關系模糊。
建議立法者使用“公司所有權”或“法人所有權”的概念，確認公司對股東投資和經 營利潤形成的全部財產享有法人所有權；國家對公司享有股東權，而非財產所有權。
股東權是公司所有權的孿生姐妹。現行《公司法》第4條第1款將股東權界定為“公司 股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產受益、重大決策和選擇管理者等 權利”，頗值推敲。建議將該款改為“公司股東依本法和公司章程的規定，享有股利分 取請求權、股東大會出席權、表決權、股東代表訴訟提起權、新股認購優先權、公司信 息知情權等股東權”。
股東有限責任原則(股東無責任原則)是公司制度長盛不衰的奧秘所在。鑒于一些股東 尤其是控股股東濫用法人資格、欺詐坑害債權人的情形比比皆是，立法者應在誠實信用 原則和公平原則的指引下，大膽導入公司資格否認制度，承認股東有限責任原則之例外 ：“當股東為回避其法定或約定義務而濫用其股東有限責任待遇、致使其與公司在財產 、人格方面混淆不分、損害債權人利益時，法院或仲裁機構有權在該特定案件中否定公 司的法人資格，責令有過錯的股東直接向公司債權人履行法律義務、承擔法律責任”。
(二)強化股東權保護，堅持公司的營利性
為確保公司經營者謀求公司利益與股東利益的最大化，新《公司法》除建立經營者的 激勵與約束機制外，應詳細規定股東股利分配請求權、剩余財產分配請求權、建設利息 分配請求權、新股認購優先權、股份買取請求權、轉換股份轉換請求權、股份轉讓或質 押權、股票交付請求權、股東名義更換請求權等自益權；還應確認其表決權、股東大會 召集請求權和召集權、提案權、質詢權、股東大會決議撤銷訴權、股東大會決議無效確 認訴權、代表訴訟提起權、累積投票權、新股發行停止請求權、新股發行無效訴權、公 司設立無效訴權、公司合并無效訴權、知情權、檢查人選任請求權、董事監事和清算人 解任請求權、董事會違法行為制止請求權、公司解散請求權、公司重整請求權等共益權 。為最大限度增進自身利益，股東有權在投資之時用鈔票投票，在投資之后用手投票、 用腳投票、用訴狀投票。為保護小股東，《公司法》應就小股東股利分取權被無理剝奪 的行為提供救濟之道。還應早日建立股東協會制度，發揮投資指導與股東維權的職責。
承認一人公司
在現代公司法紛紛確認一人公司的歷史背景下，公司社團性已搖搖欲墜，新《公司法 》只能與時俱進。將公司納入財團法人的范疇，比納入社團法人的范疇更科學。新《公 司法》既應承認設立意義與存續意義上的一人公司，也應承認形式意義和實質意義上的 一人公司。公司登記機關無權強行干預股東的股權(出資比例)比例，更不得隨意將夫妻 公司、兄弟公司、父子公司斷定為實質意義上的一人公司，進而否定該類公司的效力。
擴大公司自治
公司的旺盛生命力源于公司與股東自治。新《公司法》應大幅減少國家行政權和國家 意志對公司生活的不必要干預。從內容上看，亟待進行如下制度重新。
(一)放松對經營范圍的管制
從國際公司立法的演變趨勢看，放松對經營范圍的法律管制乃大勢所趨。建議廢除在 我國行之多年的公司經營范圍制度，結束公司營業執照中必須一一寫明經營范圍的歷史 。建議規定：“除法律和行政法規中的強制性規定另有規定外，公司有權開展各種商事 活動，不受任何單位和個人的非法干預”。
(二)重視公司章程和股東協議的效力
為鼓勵公司自治，應允許公司章程通過任意條款在不違反強行法、誠實信用原則、公 序良俗原則和公司本質的前提下，自由規范公司內部關系。
為尊重股東自由，還應允許股東之間就公司內部關系作出約定。如，兩股東可約定不 按出資比例分取股利：出資90%的股東可分取60%股利，出資10%的股東可分取40%股利。 現行《公司法》第177條第4項硬性要求按股東出資比例(持股比例)分配股利，無變通余 地。該強制規范宜轉變為任意規范。
(三)對各類公司一律采行登記制為主、審批制為輔的設立原則
為保護投資自由，建議對各類公司(包括有限公司、股份公司乃至上市公司、外商投資 公司)的設立以登記制為原則，以審批制為例外，進一步取消不合理的登記前置審批程 序，擴大登記制適用范圍。對公司上市申請也應從核準制過渡到登記制。公司重組程序 應予簡化。對于包括外國投資者在內的股權轉讓行為原則上不應以政府部門的審批為生 效條件。鑒于現行立法未規定公司登記期限，《公司登記管理條例》第45條將該期限規 定為30天，建議進一步縮短。
(四)公司有權選擇法定代表人的一元化或多元化
受計劃經濟體制下傳統企業立法思路的影響，現行《公司法》將董事長或執行董事視 為公司法定代表人。公司法定代表人一元化容易導致公司經營活動僵化和代表權限過分 集中，而公司法定代表人多元化利于公司把握商業機會，提高公司經營效率。公司法定 代表人一元化弊端也可通過公司人多元化予以補救。公司法定代表人的一元化或多 元化的抉擇應由公司自主決定，立法者不宜干預。
此外，還有必要承認一人公司等多種公司組織形式；允許公司發行無表決權股、優先 股、無面額股等多種股份；允許有限公司與小型股份公司自由確定其內部公司治理關系 ；允許公司擔任合伙人(含一般合伙人和有限合伙人)；廢除現行《公司法》第12條對轉 投資的不當限制，鼓勵各類公司尤其是風險投資公司和公司型投資基金拓展投資業務。
完善公司資本制度
傳統公司法創設了資本確定原則、資本維持原則和資本不變原則。我國《公司法》還 確認法定最低注冊資本原則，但資本四原則值得改革。
(一)大膽引入授權資本制
建議立法者追隨現代公司立法潮流，引進授權資本制，允許公司設立時不必募足全部 股份，而是允許公司董事會根據公司章程事先授權、斟酌公司的資金需求狀況和資本市 場的具體情況而適時適度發行適量股份。
(二)資本維持原則有待具體化
根據資本維持原則(資本充實原則或資本拘束原則)，公司在存續過程中必須經常保持 與抽象的公司資本額相當的公司現實資產，該原則有待從以下方面創新。
(1)放寬對股東出資形式的限制?，F行《公司法》列舉五種出資形式，限制工業產權、 非專利技術作價出資的金額在公司注冊資本中的最高比例，不尊重公司尤其是高科技公 司的實際情況和公司的自由意志，缺乏合理性，應改采對貨幣出資設定下限(如25%)的 立法思路，以確保公司資本的流動性，并為技術出資提供靈活的生存空間。
(2)現行《公司法》第28條規定公司成立后，非貨幣出資的實際價額顯著低于公司章程 所定價額的，應由交付該出資的股東補交差額，公司設立時的其他股東對其承擔連帶責 任。但未說明該責任是否適用于股東以貨幣形式出資時出資不足的情形。新《公司法》 應持肯定態度。
(3)有限公司發起人的責任有待明確。現行《公司法》第97條規定了股份公司發起人的 三種民事責任，而未規定有限公司發起人的責任?，F行《公司法》第97條應作為有限公 司與股份公司共同適用的條款。當然，立法者可允許全體出資人自由約定公司設立不成 時的設立債務和費用的分攤比例。
(4)明確股東違反《公司法》第34和第93條抽回出資或股本的民事侵權責任，公司有權 向抽回出資或股本的股東提起財產返還和損害賠償之訴；若公司機關怠于提起訴訟，股 東可提起代表訴訟。
(5)明確規定驗資機構對債權人和投資者的民事責任。新《公司法》有必要進一步明確 ：驗資機構出具虛假驗資證明、給公司債權人、股東和其他利害關系人造成損失的，應 在其證明金額內承擔民事賠償責任。
(三)資本不變原則有待進一步彈性化
在采行授權資本制的國家和地區，董事會有權決定新股發行，致使資本增加具有較大 靈活性；加之公司增資惠及公司債權人，資本不變原則已演變為限制資本減少原則，即 ：當公司將其資本減至合理金額時，必須嚴格履行法定程序?，F行《公司法》第30條第 8項和第103條第8項規定，公司減資須由股東會作出決議，第186條又規定了嚴格的減資 本條件和程序。
資本減少限制原則應根據公司實踐中的新情況作出必要調整。例如，開放式公司型投 資基金的投資者有權隨時要求基金贖回其持有的基金股份，這就使基金資本經常處于變 動狀態。倘若苛求公司型投資基金在投資者每次贖回之前都召開股東大會作出減資決議 ，既不現實，也不必要。又如，立法者應允許持有可贖回股份的股東按其發行條件請求 公司贖回其股份，應允許公司為推行職工持股計劃購回本公司股份，由此涉及的減資問 題均應在新《公司法》中得到解決。
(四)廢除法定最低注冊資本原則
建議立法者借鑒《美國模范公司法》等先進立法例，大膽廢止法定最低注冊資本原則 ，僅在立法者認為確有必要的場合例外保留；改由投資者根據所設公司經營活動的性質 和規模投入公司所需資本，由法院或仲裁機構根據公司經營活動的性質和規模確定公司 股東是否履行了足額出資義務、公司是否屬于資本不足的公司。這不僅可消除立法者閉 門造車的苦惱，也可賦予法院和仲裁機構具體問題具體分析的自由裁量權，更可斬斷股 東濫用法定最低注冊資本門檻為其投資不足行為進行惡意抗辯的后路。
健全公司治理結構
我國公司治理水平普遍不高，國際公認的誠實性、透明性、負責性原則在公司治理實 踐中難以得到落實。《公司法》有必要完善公司治理結構制度。
(一)妥善處理獨立董事與監事會的相互關系，授權公司章程選擇單層制或雙層制
我國《公司法》確立股東大會——董事會——監事會——經理結構。看似雙層制，實 則不同：監事會與董事會為平行機關，同時對股東大會負責；監事會既無重大決策權， 也無董事任免權和薪酬決定權，僅負責監督。那么，新《公司法》究應選擇單層制抑或 雙層制?
我國新《公司法》更應授權公司章程自由選擇。在“雙層制”下，監事會作為董事會 的上位機關享有董事任免權、董事報酬決定權、監督權與重大決策權。在“單層制”下 ，應全面導入英美法系的獨董制度。還應進一步完善職工董事和職工監事制度，并將其 推向達到特定資本與雇工規模的全部公司。
(二)激活股東大會制度
股東會是否是公司的萬能最高權力機構，是否有權推翻董事會在其法定職權范圍內依 法作出的有效決議?該問題大多發生在控制股東已發生變化、而董事會尚未重新組閣的 情況下，而現行立法尚無答案。新《公司法》應持否定態度。董事會權限與其說源于股 東大會的授予，不如說來自立法者的授予；股東大會有權任免董事，并不意味著董事會 權限由股東大會一一授予。故立法者應劃清股東大會與董事會的權限邊界。
股東大會的召集頻率遜于董事會。為確保公司經營的靈活性，應順乎董事會中心主義 的立法趨勢，進一步擴張董事會經營權限，將部分經營權限(如決定公司的經營方針和 投資計劃)由股東大會轉給董事會。
鑒于有限公司股東人數有限，股份轉讓受嚴格限制，立法應對有限公司股東會設計一 些特殊規則。如，公司章程可對股東會職權作出靈活規定，或將股東會的某些職權授予 董事會、監事會，或將董事會、監事會的某些職權授予股東會。
現行《公司法》將股東會視為公司權力機構，但不少上市公司的股東大會存在著形式 化、“大股東會化”現象；由于《公司法》對股東會議事規則規定不明，與股東會有關 的糾紛也連綿不斷。為確保股東大會運轉的民主化、公開化、公平化和公正化，有必要 完善相關游戲規則：
(1)強化股東的股東大會召集請求權或召集權。建議降低行使股東召集請求權的持股比 例；股東若遭董事會無理拒絕，股東有權自行召集，費用由公司承擔。
(2)明確董事、監事、經理、董事會秘書等高管人員出席股東大會的義務。
(3)確認股東為有效參加股東大會必需的知情權，使其高效行使表決權。每位股東在股 東大會召開之前都有權在公司登記住所和股東大會舉行所在地查閱年度財務報表、年度 報告、注冊會計師事務所出具的意見書，有權請求免費獲得這些文件的復印件。
(4)確認股東提案權，允許符合法定持股條件的股東以書面形式向公司送達提案。公司 應將提案中屬于股東大會職責范圍內的事項，列入會議議程。
(5)明確股東質詢權。任何股東均有權就公司經營管理事項質詢董監。除質詢與會議議 題和議案無關、質詢涉及公司商業秘密不能在股東大會上公開外，董監應現場予以答復 或說明；董監需另作調查，延期答復的除外。
(6)確保議題的確定性。股東大會不得就會議議程中沒有載明的議題作出決議。但是， 所有股東均出席股東大會，且無股東提出異議要求股東大會不得討論某一問題、并記錄 于股東大會會議紀要的除外。
(7)規范授權委托書的公開征集程序，方便股東尋求人以及人尋求被人股 東。自然人、法人、股東所在公司均可依法公開邀請股東向其發送授權委托書、并擔任 人。
(8)建立利害關系股東表決權排除制度。立法者應禁止股東及其人就股東大會審議 的下列利害沖突事項行使表決權：該股東責任的解除；公司可以對該股東行使的權利； 免除該股東對公司所負的義務；批準公司與該股東或其關系人之間訂立的協議。利害關 系股東不應參與投票表決，其所持或所代表的表決權股份也不計入有效表決總數。
(9)明確表決權拘束合同的效力，原則允許股東間約定表決權行使方式。但含有下列內 容之一的表決權拘束合同無效：股東永遠按照公司或其機關的指示行使表決權；股東永 遠批準公司或其機關提出的議案；股東永遠以特別方式行使表決權，或以取得特別利益 為對價而放棄表決權行使。
(10)建立董監選舉累積投票制度。股東大會選舉董事和監事時，股東所持每一股份都 擁有與當選董監總人數相等的投票權。股東既可把全部投票權集中選舉一人，也可分散 選舉數人，最后按得票之多寡決定當選董監。
(11)建立種類股東大會制度，保護種類股東權益。股東大會通過的章程修改決議害及 優先股等種類股東利益時，該決議要生效不僅須符合股東大會決議要件，且應由該種類 股東組成的種類股東大會通過。
(12)允許股東就瑕疵較輕的股東大會決議，即違反法律、行政法規以及公司章程中的 程序性規定，侵犯股東在參與股東大會方面的程序性權利的決議提起撤銷之訴；就瑕疵 較重的股東大會決議，即違反法律、行政法規以及公司章程中的實體性規定，侵犯股東 依法律、行政法規和公司章程享有的實體性權利的決議提起無效確認之訴。
(13)賦予新聞媒體旁聽采訪上市公司股東大會的權利。上市公司是開放型公司、社會 化公司、全國性公司。散居全國各地、持股比例較低的中小股東很難親臨股東大會現場 。新聞媒體旁聽采訪上市公司股東大會，有利于激活股東大會制度、完善公司治理、維 護中小股東權益。
(14)確認股東在不同意股東大會所作的決議(特別是營業轉業，公司合并，修改章程限 制股份轉讓等內容)時，享有股份買取請求權。
(15)允許與鼓勵公司運用現代網絡技術，推動股東大會的電子化，鼓勵公司在召開現 場股東大會時啟動虛擬股東大會，允許無法或很難親臨現場的股東網上投票，或行使其 他相關權利。
(三)完善董事會和獨董制度
董事長作為公司法定代表人，代表公司實施法律行為。借鑒《合同法》第50條規定的 表見代表制度，新《公司法》可規定，董事長超越董事會授權范圍與善意第三人訂立合 同的，董事長的代表行為對公司具有拘束力。董事長作為業務執行機構的職權之一是， 依董事會授權，在董事會閉會期間行使董事會的部分職權。新《公司法》應將“部分職 權”界定為董事會明確授予董事長的、就一般業務事項所作的決策權，但不包括重要財 產的處理、轉讓、受讓、巨額借款、經理的聘任和解聘等重要事項的決策權，以免董事 長權力過份膨脹。董事會決策遵循少數服從多數原則，而非民主集中制原則。在董事會 表決時，每位董事都平等地行使一票表決權。但董事會表決出現僵局時，應允許董事長 破例行使第二次表決權。
我國《公司法》未規定獨董制度。獨董資格保障機制應予建立。獨董既應具備普通董 事的任職資格，也應具備其他特殊資格。后者既包括利害關系上的獨立性和超脫性，也 包括過硬業務能力。立法上應采取枚舉法與概括法相結合的原則，嚴格界定獨董的消極 資格。在一定年限內受雇于公司或其關聯公司(包括母公司、子公司和姊妹公司)人員， 為公司或其關聯公司提供財務、法律、咨詢等服務的人員，公司大股東，以及上述人員 的近親屬(不限于直系親屬)和其他利害關系人(如合伙人)，均應被排斥于獨董范圍之外 。
(四)完善監事會制度
新《公司法》應重新設計監事會制度。就其功能而言，監事會作為股東大會的下位機 關、董事會的上位機關，享有董事任免權、董事報酬決定權、監督權與重大決策權。就 其構成而言，除了股東監事，應鼓勵職工監事和外部監事參加監督。應轉變目前由公司 章程確定職工監事比例的立法態度，由立法直接規定該比例。監事會應下設審計委員會 、提名委員會、報酬委員會、投資決策委員會、訴訟委員會等專業委員會。
監事會監督既含會計監督，又含業務監督；既含合法性監督，又含妥當性監督；既含 事先監督，又含事后監督。要使監事會監督收到實效，必須擴充監督職權，強化監督手 段。
監事會與獨董都對公司利益負責。只要獨董在董事會權限范圍內運作，不侵入監事會 的權限范圍，就不存在相互撞車問題。
從效率分析的視角重新檢視公司資本制度會發現法定資本制并非一無是處而有其效率，而授權資本制也因其自身的缺陷和制度實施的環境缺陷使得其效率大大降低，不可一味強調定型化的制度，應從公司類型化的角度對我國公司資本制度做出選擇。
在學界和實務界討論得沸沸揚揚的公司資本制度一直是熱點問題，2005年新修訂的公司法（以下簡稱新公司法）的相關變革勢必又會引起各方的評說。
一、研究路徑的回顧與評析
在此之前學者們大多數傾向于選擇授權資本制或折中授權資本制，而對此的論證方法卻是大同小異，無非是指出了現行法定資本制的種種缺陷，諸如實行世界上最嚴格的法定資本制度卻不能有效的保護債權人的利益；公司設立門檻過高，成本太大，容易造成資本閑置；為規避法定資本制而造成的公司注冊資本的不實，投資人抽逃資本，虛假出資；法定資本制失去其彰顯信用的價值。其后則往往論證授權資本制或折中授權資本制的種種好處，如降低準入門檻，有利于鼓勵投資，而卻把制度所存在的缺陷一筆帶過。最后在強大的優勢和劣勢的比較中得到看似雄辯的結論，似乎法定資本制度實在是十惡不赦，不可救藥，必須毫不猶豫的加以放棄。
以上推理存在著一個很大的邏輯錯誤，即不能僅僅指出與A政策有關的問題后就主張B政策優于A政策，相反B政策的缺點同樣應該加以考慮。一項法律制度的變革如果在總體上是收益大于成本的，那么它是有效率的。這種情況下，獲益的人獲得的收益足以完全補償那些受損者所遭受的損失，但是這種補償通常是不需要作出的。這是從整個社會的總體利益是否增加的角度而言的。這種分析模式雖然缺乏道德上的吸引力，但卻能使整個社會的福利得以增加。[1]這也是進行公司資本制度選擇時可參考的分析方法。
二、公司資本制度：利益平衡的藝術
現代公司以有限責任和獨立人格為基石，公司資本制度建立在此基石之上。廣義的公司資本制度是關于公司資本從形成到維持、從發行到轉讓、從增加到減少的一整套法律規范構成的制度。而狹義上實質上只是關于公司資本形成方式的制度，是關于股份或資本發行方面的制度，而非關于公司資本所有問題和所有方面的制度。[2]
公司發展中始初是沒有資本制度的法律規定的，而那時候的公司也不是現代意義上的公司，而只是兩合企業或者是合伙企業的發展形態。后來隨著有限責任公司和股份有限公司的出現，為保護債權人的利益不因股東的有限責任而無法實現，維護交易安全，國家將資本作為公司的信用度加以法定要求和公示。
對公司資本制度的規定是國家對私法自治的干預，投資者總是希望能夠承擔投資的有限責任來保護自己，減少投資風險，而國家為了滿足投資者的愿望，允許他們設立公司承擔有限責任則能夠更好的刺激投資愿望，發展經濟。然而，一項制度的設立必然會損害另一部分人的利益，那就是債權人。由于投資者承擔有限責任，產生的負的外部性就是不能有效的保障債權人的利益。公司只能以其資產來承擔對債權人的債務，而股東則僅以其投資于公司的資本承擔有限責任。這樣也容易挫傷債權人參與經濟活動的積極性。為消除有限責任負的外部性，國家用公司資本制度等一系列制度來平衡債權人和股東的利益。
國家設置資本制度的效益如何呢？有限責任制度能極大的激發人們的投資欲望，增加社會上公司的數量，而公司則是社會財富創造的基本單位，社會財富將極大增長，這些都是有限責任制度正效應。內部正效應表現為投資人財富的增加，外部正效應則表現為就業人數的增加、勞動者福利的提高、社會財富的增長。而有限責任的負效應即是對債權人所造成的風險，與此相比則微不足道，而且也可以利用現有的或新的制度來消除其負效應。
有限責任制度的設計將股東的風險外在化為債權人風險。但考慮到有限責任制度大大增進了社會財富和社會經濟的發展，對債權人整體是有效率和利益的。但對于特定的債權人個體，則可能有不確定的風險負擔，為此得創設一系列制度予以保障。除了傳統的擔保物權、抵押權方式、契約方式外，公司本身增設了法定資本制原則。法定資本制度也應運而生，對公司最低注冊資本額的規定提高了公司的準入條件，人為的設置了一種以公司法定資本所彰顯的信用機制，從而保護債權人的利益。而當法定資本制度不利于投資和公司發展時，則各個國家根據國情的不同，也相應的作出修正，出現了授權資本制、折中資本制等。這樣一來，利益平衡的天平又再次調整。
綜合而言，公司法人、股東和債權人作為獨立主體都有其利益需求，公司所面臨籌資和擴大再生產的利益需求、股東對投資回報的利益需求和債權人交易安全的利益需求。公司資本制度正是調整公司法人、債權人和股東間利益沖突的制度設計，是利益平衡的藝術。
三、資本制度的效率比較：孰優孰劣？
（一）法定資本制的效率分析
為衡平債權人因有限責任而承擔的風險，法定資本制度被創設出來，以增加有限責任制度取得的成本。有限責任制度取得的成本越高，其負的外部性就越少，外部債權人獲得的安全保障越強。那么法定資本制度能夠符合人們的期望嗎？僅僅是法定資本制度就能夠很好的保障債權人的利益，衡平債權人和投資人的利益？法定資本制度到底有多大效率，它的制度收益是什么呢？
美國法學家認為，法定資本制度是“19世紀法律歷史的直接產物，且只能在歷史背景下方能對其全面地理解”。[3]這是有道理的，一個制度的產生如果脫離了它的時代背景而討論無疑是形而上學的。在此先不論國外的做法，主要考察我國法定資本制度產生的歷史背景及效益。
我國的法定資本制度產生于政府致力于“清理整頓公司”運動，旨在強化形式資本的初始確定，非經法定程序不得變更的資本不變原則，以及出資方式上的繁多限制，嚴格的減資異議程序和近乎禁止的回購規則，法定標尺的股利分配規則等，以達到保護債權人的利益的目的。上世紀80、90年代由于在公司資本方面無嚴格要求且非常寬松，加上社會上未形成健全的社會信用機制，未建立健全的公司組織制度，以致出現兩次濫設公司的，“皮包公司”遍地皆是，產生嚴重的信用危機，造成了銀行等債權人利益的嚴重受損，呆帳壞帳嚴重。在這么一個混亂的經濟背景下，當時的公司立法必然考慮這些因素，從而對公司設立的準入條件以及運行中資本嚴格要求，寧嚴勿松，從而達到對公司設立的控制。
而法定資本制度的實施現實確實也抑制了濫設公司的現象，有力的打擊了“皮包公司”，穩定了我國市場經濟秩序，同時它將資本作為公司信用的基礎，是公司債權人利益保護的一種方式，從而增強了國家對公司債權人的利益保護，強化了公司的社會責任和信用度。這些都是公司法定資本制度的效率所在。此外，由于有效的規范了公司設立的程序，使得社會對公司的信任感和安全感增加，有力的促進了投資的增加和交易的增長，增進了社會財富總的增長，這些效率都是顯而易見的。有人會認為這很難區分到底是法定資本制度的功效還是公司法立法和執法總的功效，很難用數字或者百分比嚴格區分，但不能因此而懷疑法定資本制的效用。
法定資本制度的實施成本到底有哪些呢？首先，由于增大了公司的準入限制，提高了設立公司的門檻和成本，使得一部分人無力設立公司，不利資本由效率的發揮作用，但這部分人仍有許多企業形式諸如個體、合伙的選擇可以替代。而同時對于我國經濟秩序的規范效應，比如20世紀90年代上半期急需降溫的經濟而言，法定資本制度有一定的制度收益，這些成本抵消是不可忽視的。
第二，法定資本制的制度設計有其缺陷。其缺陷正體現在資本信用的缺失的問題，學者認為應從資本信用走向資產信用。[4]這涉及一個問題，由于個人天生的逐利性，公司作為法人團體必然也是以追求經濟利益為目標，為此不惜犧牲債權人利益和國家的經濟秩序，必然產生規避法定資本制的動機和行為。另外考慮到制度運行本身的成本，包括當事人因此制度所引起的支出的增加，比如驗資費用、會計法律服務、資本閑置而增加的機會成本，以及規避法律引起的額外成本等等。
那么這些制度缺陷的成本到底有多大，是否大大超過了收益以致非得用另一種看似更有效率的制度來取代它呢？這個問題很難定量研究，對此的分析更多是從經驗層面上的，沒人能用精確的數字來告訴我們實行法定資本制以來我們的收益和成本，得到多少而又失去多少，而現在繼續實行法定資本制度是有效率的還是阻礙經濟發展？這里再重新檢視一下法定資本制的功能和效率。
第一，法定資本制保護債權人的功能。法定資本制立足于社會本位保護債權人的利益。放債是有風險的，不能把由于各種原因造成的風險歸咎于法定資本制繼而否定法定資本制。否定法定資本制不能保障債權人的利益是最大的聲音，但他們忽略了保障債權人的利益不是法定資本制單一制度所能做到的，還必須有其他制度的協同。
第二，法定資本制的市場準入作用。關于法定資本制的市場準入原則很多人都認為是其弊端，不利于鼓勵投資，然而如果你希望通過公司制度的“有限責任”規則來保護自己，那么就必須在公司設立時投入一定的資產，這是必須支付的代價，否則就只能選擇其他組織形式（如合伙企業、獨資企業）來經營。法定最低資本額的實質意義應該定位于市場準入標準，即投資者能否準入市場參與競爭的門檻，從而成為公司取得法律人格的程序條件之一，它不能承載債權人保護的功能更不能作為保護債權人的一項措施，否則將對公司資本架構產生不利的影響。[5]市場準入無疑限制了部分人參與公司運作，但仍可選擇其他企業形式來實現自己的事業，在達到一定條件后轉為公司形式。市場準入限制有效的防止了濫設公司的現象和皮包公司的泛濫。在市場經濟基礎還比較薄弱的我國，不能再經受公司濫設的沖擊，而應該有步驟的穩步的推進公司的資本制度改革。
第三，在我國尚未建立信用評級和信用擔保制度的情況下，法定資本制還可以減少信息成本，不管怎么說法定資本制還是有一定的資本彰顯信用的作用的。法定資本制對社會信用機制的需求比較低，并且能夠促進整個社會信用機制的健全。[6]
此外，法定資本制在我國雖然號稱“世界最嚴”，可執法卻是大不如立法設計，驗資制度目的的落空，公司人格分離制度并未在被有效的遵循。驗資制度在我國由于社會中間力量的缺失，社會中介組織發育不良的現象普遍存在，有的會計師事務所為求生存而以出賣虛假驗資證明為業。公司與股東人格分離原則未被有效的遵循，人格混同現象普遍，導致公司在不能對自身財產支配的同時卻對債務獨立承擔責任，從而不能保護債權人的合法利益。正如江平教授所言，“我們一方面要門檻低，一方面我們要強調資本真實原則，另外對違反了資本真實原則，抽逃出資、破壞商業信用、市場秩序的行為，該論什么責任就什么責任。”[7]
（二）授權資本制的效率分析
授權資本制是指在公司設立時雖然應在章程中載明公司資本總額，但公司不必發行資本的全部，只要認足或繳足資本總額的一部分，公司就可以成立。其主要特點是股本或股份的分期發行而不是法定資本制的一次發行、分期繳納，同時公司法中沒有對公司最低注冊資本的規定，如香港或美國大部分地區一元錢就可以開公司。
那么實行授權資本制效率和成本又有多大呢？它是不是比法定資本制更加可行和有效率呢？贊成實行授權資本制的主要觀點有：
首先，公司設立的準入門檻降低，對于公司設立取消了最低注冊資本限制，減輕了公司設立難度，不必一次發行全部資本和股份，增加了社會經濟和個人經濟的收益。
其次，授權董事會自行決定發行資本不需經董事會決議變更公司章程，簡化了公司的增資程序，減少了執行成本。
第三，董事會據具體情況發行資本，適應公司經營活動需要，又避免了大量資金在公司的閑置，減少了機會成本，同時會有效的發揮現有資金的功能，增加了投資收益。
第四，資本彰顯信用的終結和有限責任價值功能的再造。授權資本制將公司法中對債權人保護為核心的公共利益至上的社會本位向追求只有、平等、效益、競爭的個人本位過渡。有利于社會總體經濟的發展和社會信用體制的建立。[8]
然而，對于授權資本制本身的缺陷和制度實施的制度環境因素卻并未作深入的考察，這些因素會大大增加實施中的制度成本和社會成本，降低其效率。
1、制度本身的缺陷
授權資本制中公司章程上資本僅是一種名義上的數額，同時未對公司首次發行資本的最低限額作出規定，極易造成公司實繳資本與實際經營規模和資產實力的嚴重脫節，也容易發生欺詐性商業行為，對債權人利益構成風險。
由于設立公司的準入條件及成本很低，投資人可以輕松的利用有限責任來保護自己，公司實有資產可能很低。從維護債權人利益角度而言，作為獨立承擔責任的公司法人而言，其責任能力實在有限，合同債權人和交易債權人或許可以通過合同或擔保物權等形式實現債權，但是對于公司侵權債權人和弱小的交易債權人而言，則容易造成損失無法得到補償（比如產品質量責任事故中，公司無力承擔賠償責任的情況）。即授權資本制在大大減少投資人公司設立和運營成本的同時，卻把成本轉嫁給了債權人，而前者并不一定有很明顯的比法定資本制更加有效率和收益來置換這種成本，可以說在某種程度上是得不償失的。
2、授權資本制實施的社會制度環境缺陷
針對上述情況（債權人利益得不到保障）不得不提到新公司法中規定的公司法人人格否認制度可實現和保障債權人的利益。有人還提出更多的諸如公司責任保險、衡平次位規則（深時規則），防止欺詐性財產轉讓、破產之際董事對債權人的誠信義務、清算義務人的違反義務之責任等設計。[9]然而這些制度和原則的實施只是事后的保障，同時法人格否認制度新公司法也只是作了原則性規定，其他制度都還是想法，很難確保債權人利益不受損害。
以法人人格否認制度為例，這種制度主要是英美法系在不斷的判例法中形成的，和他們判例法的傳統相關。而我國卻是大陸法系國家，沒有判例法傳統，與此相應的法官素質也不行。其次，對于在什么情況下可以否認法人人格的標準就非常難以確定，就是在英美等國至今也沒有一個明確的標準，一切都必須在具體案件中由法官斟酌，這對法官素質及司法的獨立性和公正性是一個很大的挑戰。在我國目前情況而言，這無疑是很令人擔憂的。法官素質的普遍偏低和非專業化，司法受行政權利、社會利益各方的干預嚴重，不能獨立裁判。如果給予法官更大的自由裁量權極易導致權錢交易導致司法腐敗的擴大化。除此之外，否認法人人格也應該慎重，不能因為債權人利益受損就否認公司法人人格，其使用范圍實在有限。
另外，從國家宏觀調控而言，無法想象如果實行完全的授權資本制，不設公司成立的最低注冊資本額，對實繳資本沒有規定或規定極少會出現什么樣的情況，這很容易導致濫設公司的現象，“皮包公司”橫行的情況極易再次出現。如果說在法定資本制下存在大量虛假出資和抽逃資本的情況，然而在此情況下對投資人追究個人責任時至少有可能使債權人得到補償可能性還比較大（因為不管怎樣，投資人有能力湊足最低注冊資本額或公司資本總額，說明他們的經濟狀況不會太差），而在授權資本制下，投資人則可能更多的沒有足夠的資本來承擔個人責任，更不用說以公司的獨立財產來承擔獨立責任了。公司實收資本微乎其微，注冊資本相當部分未能落實，資本擔保功能在此制度下無從體現。
授權資本制在信用社會下才能更好發揮作用，考慮到我國的信用狀況，在沒有健全的社會信用機制情況下，授權資本制的實行存在公司股東利用公司人格欺詐債權人的巨大誘因，特別是公司組織制度不完善的情況下授權資本制可能造成新的信用危機。在英國，對于公司有強制的會計審計制度，英美都有健全成熟的信用評級和信用保險制度，這些制度都能有效的披露公司的信用情況，可以說這些都是實行授權資本制非常重要的制度保障，而我國信用制度在少數城市才剛剛起步，全國性有權威的信用評級制度還未建立。無法想象債權人如果僅依靠自己的力量去了解公司的信息將會付出多大的信息成本，而這種信息的不對稱也極易造成信用危機，債權人利益的保障更顯得虛無飄渺。
以上對授權資本制度的分析主要是針對非上市公司而進行的。在我國當前實行嚴格的信息披露、嚴格的公司會計審計制度、公司財務報告制度的上市公司尚且都存在信用危機的情況下，如果對其他形式的公司實行授權資本制無疑會引發更加嚴重的信用危機。
綜合以上所述，從效率分析的視角重新檢視公司資本制度會發現法定資本制并非一無是處而有其效率，而授權資本制也因其自身的缺陷和制度實施的環境缺陷使得其效率大大降低，孰優孰劣難以抉擇。那么對于資本制度該如何選擇呢？
四、我國公司資本制度選擇的類型化分析與選擇
然而對公司資本制度選擇僅僅是對法定資本制與授權資本制優劣比較的具體效率分析，并不能當然的揭示我國公司法的制度選擇，否則，盲目推崇資本信用或是資產信用可能會從一個虛幻走向另一個虛幻。實事求是的對公司法具體公司形式作類型化分析從而作出制度選擇是必要和有益的。即在具體立法操作中要考慮到我國公司形式的多元性和特殊性，資本制度因公司類型的不同而應該有其具體選擇和實施方式。
1、股份有限公司
新公司法將股份有限公司注冊資本最低限額從一千萬降低為五百萬元，并規定發起設立可分期繳納注冊資本。這大大放寬了公司的設立條件，鼓勵投資。對股份有限公司資本制度的討論以公司是否上市為標準而有所不同。
（1）上市公司
對于上市公司，對其資本制度的規定應該是相當嚴格，類似嚴格的法定資本制。因為公司法及證券監督管理部門對于上市公司的最低注冊資本額、公司的財務會計審計等要求一般都非常嚴格。對于上市公司發行股票或債券、增資、減資、分配股利、公司收購等具體資本制度的規定，由于證券法、證券監督管理部門有權規定，公司法中不宜作硬性規定。但在原則上應該考慮到我國目前的股市狀況，從保護中小股東利益的原則出發，在公司法和證券法中衡平大股東、中小股東、債權人利益，對此新修訂的證券法作了很大的改進。
（2）非上市公司
對于非上市的股份有限公司，可參考授權資本制。由于其主要通過發起人發起認購和針對社會個人投資者和機構投資者不公開發行的來募集資本，投資者數量有限，因此可以由公司章程靈活規定，可授權董事會在一定比例范圍內發行新股,但不得對內部職工或其他投資者強制發行。
同時對于法定最低注冊資本金的規定還是應首先考慮到非上市公司，不應制定過高的數額，而應適當降低。對于上市公司的特殊要求證券監督管理部門很容易予以限制和實現。新公司法的現有規定就比較合理。
2、有限責任公司
考慮到有限責任公司的最低注冊資本確實過高，且對不同行業的公司規定不同的最低注冊資本缺乏科學依據，新公司法參考了授權資本制，規定了統一、比較低的最低注冊資本額且規定可分期繳納，且在股東出資方式、股份回購、轉投資等制度作了突破。進而可以考慮，對于有限責任公司的增資規定，因有限責任公司都是封閉公司，股東數量有限，增資可以在公司章程中授權董事會決定或直接依然由股東大會來決定都是可行的，可以靈活規定。對于國有獨資公司、一人有限責任公司考慮到其特殊性，對其資本制的規定應符合其特點而有所不同。
（1）國有獨資公司
這是我國公司法上一個比較特殊公司形態，但是在資本制度的選擇上并不存在著我們前邊探討的相關問題。國有獨資公司的注冊資本一般都比較多，而增資程序除適用公司法的規定外還有一系列的相關規范對其加以調整。更應關注的是防止國有資產流失，這必須要更好堅持資本維持原則，要加強對國有資產的監管。同時要分清國有商業銀行與國有公司間的界限，保持國有商業銀行放貸的自主性和獨立性，防止違規放貸。所以在國有獨資公司治理和監管中的一個重點便是資本制度，這并不是法定資本制或授權資本制所能解決的，而應結合國情，衡平國家、公司、甚至全民的利益慎重行事。
（2）一人有限責任公司
新公司法已對設立一人有限責任公司做了特別規定。一人有限責任公司是封閉公司，由于唯一的投資人也是唯一的股東，很容易發生公司法人人格和股東人格混同。各國對于一人公司都予以嚴格的控制，在公司的財務會計審計制度、公司信息透明上都有嚴格的規定。因此在新公司法中的規定更類似法定資本制。在最低注冊資本（如規定最低注冊資本為10萬元，一次繳足）、資本三原則上特別是資本維持原則上的規定甚至不比舊公司法對有限責任公司的相關規定寬松，否則很容易發生股東利用公司人格損害債權人的利益。在特定情形下可以否定一人公司的法人人格，以保護債權人的利益。同時新公司法為了保護債權人的利益，還在第64條規定了股東不能證明公司財產獨立于股東財產應對公司債務承擔連帶責任，這也是股東獲取公司有限責任所要承受的代價，問題是由于取得一人有限責任公司的成本比一般的有限責任公司成本更大，是否會導致投資者規避法律從而使得一人有限責任公司設立極少是一個有待研究的問題。但是對于一人有限責任公司的資本制度相關規定在新公司法中還比較粗糙，有待進一步的解釋和完善。
五、結語
公司資本制度選擇并不能當然論證得到法定資本制、授權資本制和折中資本制的結論，盲目推崇資本信用或是資產信用可能會從一個虛幻走向另一個虛幻，在對公司法具體公司形式作類型化分析后，當前對資本制度選擇的討論更多地是針對一般性的有限責任公司和非上市股份有限公司，在國有獨資公司、一人有限責任公司及上市公司的資本制度適用有其特殊性。
公司資本制度只是公司制度利益平衡藝術中的一個部分，要根本解決債權人、股東、公司法人等主體間的利益沖突是一個系統化的公司監管、治理課題。新公司法對此也作了有益的嘗試，如“法人人格否認”制度的規定。然而，立法者的努力并不能解決所有的問題，整個社會信用的提升、法律制度的完善、公司運行環境的規范等都是極其重要的。
【注釋】
[1]布萊恩、R.柴芬斯著，林華偉、魏旻譯：《公司法：理論、結構和運作》，法律出版社2001年版，第14-15頁。
[2]趙旭東：《企業與公司法縱論》，法律出版社2003年版，第244-248頁。
[3]參見BaylessManning&JamesHanks，legalcapital，（3ded.1990）p21。轉引自傅穹：《法定資本制：詮釋、問題、檢討》，載蔣大興主編：《公司法律報告》（第一卷），中信出版社2003年版，第236頁。
[4]趙旭東：《從資本信用到資產信用》，《法學研究》2003年第5期。
[5]朱慈蘊：《法定最低資本額制度與公司資本充實》，《法商研究》2004年第1期。
[6]任爾昕、史玉成：《論信用短缺時代的我國公司資本制度》，《政法論壇》2003年第4期。
[7]江平、趙旭東、陳甦：《中國〈公司法〉的修改及價值》，法律思想網，2005年11月9日。
[8]郭富青：《公司資本制度：設計理念與功能的變革——我國公司資本制度立法觀念的轉變與路徑選擇》，《法商研究》2004年第1期。
一、經濟法的社會本位
經濟法的法益目標為社會公共利益，經濟法以社會為本位。社會公共利益具有整體性的特點，因為它是社會公眾從社會生活的角度出發，為了維護社會正常秩序、正?；顒佣岢龅脑竿托枰?。經濟法的產生和發展歷程決定了維護社會整體利益是經濟法的首要任務。考察經濟法的發展歷史，我們可以看出，經濟法是經濟發展的產物，是在經濟發展過程中，由于生產社會化的需要，為了彌補民法、商法等傳統法律部門在調整社會經濟關系過程中的缺陷而產生的。正如一位學者所撰文指出:“經濟法的宗旨在于解決效率與公平、個體營利性和社會公益性的矛盾。在完全的市場機制下，經濟個體的逐利行為所引發的上述兩個矛盾的激化不僅會導致市場失靈，造成經濟動蕩，而且必然會導致社會動蕩，直接威脅社會經濟秩序，國家對這一矛盾的解決，只能也必須以維護相對穩定的社會經濟秩序為出發點，通過立法措施保障公平、維護社會利益，為此就必須對經濟個體的逐利行為作出適當限制，在此意義上，經濟法以協調社會整體利益為主要內容也就十分正常了?！?/p>
經濟發展的過程證明，市場機制自發調節不能完全起到作用，而要使國家管理和協調與市場調節相結合。經濟法正是從社會整體利益出發，通過對社會整體利益和社會個體利益的協調，來達到發展社會的目的，個體的價值要獲得肯定性的評價就必須符合社會經濟的整體性目標。因此，不管是從經濟法的調整內容、調整方式以及價值追求等方面，經濟法都是以保護社會利益為目標，以社會為本位。
二、兩個部門法之間本位問題上的區別———以中小企業為例
公司法和經濟法在一定程度上都強調一個整體的利益:公司法上強調一個企業個體的整個的利益，而經濟法強調的是整個社會的利益。但是這兩個“整體”的含義以及公司法和經濟法各自保護的側重點都存在明顯的區別。下文筆者將以中小企業為例來分析經濟法和商法兩者的區別。
從經濟法的角度來看，一方面，經濟法為每個市場主體創造一個公平競爭的秩序，給予每一個市場主體同等的進入市場和競爭的機會，同時保護每一個市場主體擁有基本的人權與自由，在此基礎上參與公平競爭。另一方面，經濟法對于部分能力超強的市場主體防止其獨占市場機會，對部分先天條件不足的主體通過補助或者其他方式給予一定扶持，提高其競爭能力。經濟法通過反壟斷法來遏制大企業的壟斷行為，反不正當競爭法則會促進中小企業與其他合法競爭者的有效競爭，從而維護消費者的權益;通過消費者權益保護法來平衡消費者與商家之間的不平等關系，維護消費者的合法權益;對主導產業采取保障發展，對于弱小產業給予一定的扶持，對衰退產業采取限制措施;對于新興產業，通過制定產業政策，推動產業資源配置結構優化、升級且不斷發展;對于部分福利公益產業提供法律、政策支持，予以適當保護，維護其可持續發展。
然而公司法的保護側重點則不同。公司法保證企業的正?；顒?，維護企業實現其營利的目標。公司法偏向保護自身的利益，追求自身利益的最大化，通過各種制度的設計保護股東、董事、監事以及各個利益相關人的利益。如通過累積投票制的制度，使得在股東會、董事會中至少有一名能夠代表中小股東的利益的代表，保障公司的正常運作。又如，通過有限責任保障各個股東的利益，股東以其出資對公司承擔責任，而公司則以其資產對外承擔責任。如果說整個社會是一個木桶，而經濟法規制的就是所有圍繞木桶的木板，保證各個木板能夠保持長短一樣，盡可能地使其都慢慢地變長，盡量保證不能有一塊短板，促進整個木桶的蓄水。而公司法規制的則是一個一個長條的木板，這些木板在不斷的發展的過程中不斷變長，在保障自身發展的時候不怎么會介意其他木板的發展，只要自身能夠盡量發展就夠了，因此，在公司法的規制過程中，會出現有的木板特別長，而有的木板特別短的現象。
三、總結
在強調和諧社會、可持續發展觀念的今天，整體的觀念，尤其是社會這個整體的觀念日益深入人心，隨著我國市場經濟的全面確立，社會法這一概念的地位日益牢固，“經濟法是社會本位法”的認識越來越根深蒂固。經濟法以社會本位為價值取向，目的在于維護社會正義、交易公平和公共福利。現代經濟法以社會利益為本位，要求各個機關組織，包括國家機關、社會自治和個人，促進社會生產力的發展和社會經濟效益的提高，一切從社會整體利益出發。經濟法正是從社會整體利益出發，通過對社會整體利益和社會個體利益的協調來達到發展社會的目的。經濟法固有的基本價值取向是社會本位，側重于從社會整體角度來協調和處理個體和社會的關系，注重社會總體的經濟公平;在效率問題上同時注意個體、團體、社會乃至全人類的效率和利益，眼前、長遠乃至子孫后代的效率和利益;在秩序問題上同時兼顧個體自由、權利與他人的自由、權利，以及與社會的正常運行發展之間的關系。
作者：陶夢潔單位：華東政法大學
在英國公司法中，有學者認為，法院對獨立公司法人資格相關原則所持有的基本觀點令人困惑，有時甚至自相矛盾。[1]本文旨在系統分析英國公司法中獨立公司法人制度以及法院在何種情況下能夠對其法人資格予以否認，以明確相關概念與體系。
獨立公司法人資格和股東有限責任的相關原則為公司法人營造了一層面紗，這一原則在著名的Salomon v Salomon & Co Ltd 這個案例中得以確立。上議院在該案判決中表示，在法律層面上公司本身是一個獨立于創建公司的股東的個體，股東以其所持特定股份份額為限，對公司債務負有有限清償的責任。當股東的特定財產不足以滿足公司債權時，股東能夠不以自己的其他資產負清償責任。[2]
上議院在Salomon一案中做出的判決有著極為重要的意義。在很多公司法案例中，法院都對Salomon一案中的判決予以確認。然而，獨立公司法人資格這一原則也招致了許多批判，主要原因是一旦這一原則得以濫用，它無法為公司的債權人提供充分的保護。因此，盡管英國法院對獨立公司法人原則采取相當保護的態度，但是根據成文法條以及判例法的發展，在一些特定的情況下，法院也愿意“揭開公司法人面紗”（pierce the veil）并裁決股東或董事個人為公司的債務負清償責任。
一、 法條規定的例外情況（Statute）
在英國，部分法條明確規定了法院可以否認公司法人資格的情況。
1.12006年公司法案（Companies Act 2006）
比如，英國2006年頒布的公司法案第761條規定公共有限公司在正式注冊之前是不可以進行交易活動的，如果公司違背了此規定，那么公司的董事要共同承擔相應的責任。[3]
2. 1986年破產法案 （Insolvency Act 1986）
再如，英國1986年破產法案第213條針對欺詐易進行了相關規定，如果任何人本著欺詐公司債權人的目的進行公司運作，根據破產清算人的申請，法院可以認定此人需承擔公司債務的清償責任。[4]
法律禁止不法分子濫用有限責任原則以達到他們的欺詐目的，這一點不足為奇。但是，值得注意的問題在于證明欺詐行為的存在并提供相應的支持證據是有一定難度的。[5]
二、 普通法中判例裁決的應用 （Common Law）
在普通法中，有一些案例的裁決闡述了法院可以揭開公司法人面紗的情況。Adams v Cape一案的判決在很大程度上削弱了法院揭開公司法人面紗的能力。上訴法院在此案中重新回顧了這一復雜領域的規則，指出只有在以下情形下，法院才能夠揭開公司法人的面紗：
1.“公司”僅僅作為“幌子”（fa?ade）而存在
如果一家公司的成立僅僅是一種假象，一個幌子，掩蓋了其成立的真實目的或者公司的真實情況，那么獨立公司的法人資格便可以被否認。事實上判斷一家公司的構成是否是假象并非易事。上訴法院在Adams v Cape一案中指出如果被告利用公司做掩護，以逃避法律施加于被告的一些限制，或者以否認第三方相對于被告本應享有的權利，那么這種公司就是一個幌子。[6]
在Gilford Motor Co v Horne一案中，被告成立公司的目的是為了免除自己違反之前已經存在的法定義務所應負有的責任。在這種情況下，有限責任原則就不可以適用，公司法人的面紗需要被揭開。[7]在Jones v Lipman一案中，被告建立公司以逃避轉讓土地，公司法人的面紗因而也被揭開。法院將此公司描述為為了避免衡平法的認可而阻擋在個人面前的面具、幌子。[8]
2.明確的關系
如果公司與其股東之間，或者集團公司的總公司與其子公司之間存在著明顯的關系，那么法院可以揭開公司法人的面紗，不再適用有限責任。[9]盡管公司應該是獨立的法人個體而非其股東的人，但是仍然存在這樣的一種可能性，基于特定事實和證據，關系能夠成立。需要注意的是在沒有明確的合約的情況下，證明關系的存在是有難度的。Smith， Stone & Knight Ltd V Birmingham Corp一案的判決針對這一問題給出了一些指導意見。在此案中，為了獲得更多的賠償金，總公司申辯稱子公司作為總公司的進行交易活動。法院認為，是否存在關系是一個事實問題，因個案情況而定，需要考慮多種因素：公司的業務究竟是由誰開展的？哪些人真正長期并有效地掌控著公司業務？由誰享有業務利潤？在這個案子中，子公司是代替總公司進行日常運作，所以法院認為的確存在著關系，并決定揭開公司法人面紗。[10]也有這樣的評論出現：關系并非是有限責任原則適用的例外情況，它其實就是正常的原則的應用。[11]
3.關于單一經濟實體的爭論
丹寧大法官（Lord Denning）在DHN Food Distributors Ltd v Tower Hamlets LBC （1976）一案中指出集團公司事實上是單一的經濟實體，應該把集團公司視為一個整體。[12]上議院在Woolfson v Strathclyde Regional Council 一案中否決了丹寧大法官的觀點。上議院認為除非子公司是總公司的一個幌子，否則不可以揭開公司法人的面紗。[13]斯萊德法官（Slade J）在Adams v Cape 一案中也表達了自己對丹寧法官觀點的反對意見。斯萊德法官認為基本原則應該是集團公司中的每家公司各自是獨立的法人實體，擁有單獨的法定權利，承擔獨立的法定義務和責任。[14]丹寧大法官的單一經濟實體論在Ord v Belhaven Pubs Ltd一案中也招致了反駁。原告本來將總公司作為被告進行，不能僅僅因為集團公司有可能是一個單一的經濟實體，原告就子公司，將子公司看作為總公司的代替，法院不允許此類的訴訟生效。[15]
因此，在處理此類糾紛時，法院應該更加關注總公司建立子公司的真實目的。如果集團公司完全是出于欺詐、逃避責任的目的來建立子公司，法院當然要揭下公司法人面紗，防止有限責任原則的濫用。如果這一原則被集團公司，尤其是一些大型跨國企業肆意運用，總公司可以通過放棄子公司的方式輕易逃避法律制裁，而非履行自己本應負有的企業的社會責任。無辜的公司債權人因此無法獲得充分的救濟賠償，甚至得不到任何賠償。這必然將導致不堪設想的惡劣后果，對整個社會、環境造成極其負面的影響。
一直以來英國法律界對下述問題存在著爭議和分歧—是否應該為了司法公正利益（interests of justice）而揭開公司法人面紗。丹寧大法官在Wallesteiner v Moir一案中表示支持“擁護司法公正而揭開公司法人面紗”這一觀點。但是在其他案例中，許多法官和學者都對這一觀點提出了反對意見。以Trustor AB v Smallbone為例，法院表示不能以司法制度的評判標準作為揭開公司法人面紗的標尺。只有公司形式被不正當利用時，才需要揭開公司法人的面紗。還有一種情況值得注意，即當國家處于戰亂之中，為了國家的利益，也是可以揭開公司法人面紗的。這一原則在Daimler v CTR一案中得以確認。但不可否認其運用范圍有限，因為這與政治而非法律因素緊密相連。
盡管Adams v Cape一案的判決提供了一些指導線索，但是關于是否揭開公司法人面紗的相關法則仍舊不太明確。很明顯法院基本是在具體個案案情的基礎上來判斷是否揭開公司法人面紗。而極少數的成功案例也反映出法院其實并不愿意忽略公司有限責任的原則，畢竟這一原則是英國公司法的基石，并在極大程度上促進經濟的繁榮發展。
參考文獻；
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[7] Gilford Motor Co v Horne （1933） Ch 935
[8] Jones v Lipman （1962） 1 WLR 832
[9] Griffiths， M.（2003） Lifting the corporate veil revisited， Legal executive （May） 36
[10] Smith， Stone & Knight Ltd v Birmingham Corp （1939） 4 All ER 116
[11] Andrews， G. （2004） The veil of incorporation—fiction or fa?ade？ Business Law Review4 25（1）
[12] DHN Food Distributors Ltd v Tower Hamlets LBC （1976） 3 All ER 462
[13] Woolfson v Strathclyde Regional Council （1979） 38 P & CR 521
[14] See note 6
[15] Ord v Belhaven Pubs Ltd （1998） BCC 607
作者簡介：
肖寒，（1989-）女，英國布里斯托大學（University of Bristol）法學碩士畢業，研究方向：公司法。
公司屬于法人的一種，關于法人本質問題的爭議由來已久，對法人本質的認識一般有三種主張，包括擬制說，否定說以及實在說。其中擬制說萌芽于羅馬法時期，初創于中世紀歐洲的教會法學，完善于近代。①這三種學說在十九世紀德國就存在著激烈的爭論，現在學者們仍然在探討。同樣作為法人之一種的公司也同樣存在著類似爭論。
從以上三種學說來看，主要是從主體角度進行論爭的，即公司本身是否是一種獨立的民事主體。其中贊同的觀點是為主流觀點，其中實在說中的“組織體說”說明了法人的組織特征以及法人與其機關以及其成員之間的關系，因而該說不僅為大陸法系民法學者所接受，而且也為二十世紀以來民商立法所采納。②然而在公司法領域有學者對公司本質問題的探討跳出了原有的視野。應當說各種關于本質的認識都有它一定的角度、層次和意義，而本質問題本身并非只有確定的唯一答案，公司還蘊含著其他的重要屬性。蔡立東先生對三種學說逐一梳理，指出擬制說弘揚了人文主義法律觀，為確立法人的權利主體地位奠定了理論基礎，強調了法人成為權利主體的技術因素；法人實在說具有較大的優勢，它揭示了法人成為權利主體的事實基礎，為法人成為權利主體提供了最有利的辯護；法人否認說以社會實證的法社會學方法研究法人本質，揭示了法人所體現的社會利益關系，豐富了人們對法人的認識，尤其對于人們認識法人內部的利益沖突，進而設計調和這些利益沖突的法律機制具有重要意義。③即各種學說都有它的優勢和意義，除此之外它們也都有自己的背景和不足之處。單一的一種本質解釋難以應對所有的問題。正是這樣，蔡立東先生認為應該提倡多重本質觀。
除了以上三種關于公司本質的認識，還有學者借鑒英美法的理論提出了新的本質觀，蔡立東先生即在上文所提到的文章中主張合同網絡說。④這種觀點認為從公司外部看，公司是一個獨立的權利主體，而在公司內部則有很多的利益相關人員，股東、董事、雇員以及債權人和債務人等等，他們都存在一種合同關系，公司即是這些人通過合同組織起來的一個框架，它旨在實現成本的降低和效率的提高，保護各方的利益最大化。另有學者與上述觀點相似，認為公司的法人性只是公司外在的特征，而股東是公司的所有者權益享有者，公司是股東投資的工具則是公司最為基礎的本質。⑤以上兩種不同角度的解讀雖有各自的含義，卻存在一個共同的基點，即二者都看到了公司人格背后的利益交織，揭示了公司運作的最終目的，突出了投資人的地位。
綜上，我們可以對公司本質進行兩個層次的思考。一種是法律技術意義上的主體，作為一個與自然人相并列的獨立的民事主體，它可以以自己的名義來簽訂合同和取得財產，以自己的名義來起訴和應訴，以自己的名義從事社會活動，而完全不需要把一連串股東的名字寫到每一個需要簽字或者注明的地方。這樣操作在法律上設計出了一個法律關系的連接點，是公司內部人員與外部人員的溝通者，它是一道重要的屏障。另一種是經濟實際意義上的工具。從社會層面和經濟層面來看，它歸根到底是以投資人的逐利動機為起點而選擇的工具。單個人或者多個人也可以從事交易和貿易，他們為何要創造出企業呢？這關系到成本的考慮。在市場上個人之間本來可以通過合同來相互約束，對于投資人來說也就是，他可以與一些具有管理才能的人簽訂合同由他來為投資人提供某種服務，還可以和工人簽訂合同由其提供勞務?？墒沁@樣不利于成本的最小化，于是投資人組織了企業，投資人、管理人和員工都成了企業的構成要素，成了組成部分。但是他們的利益追求仍然沒有變。投資人仍然要獲得最終的投資回報，掌握企業的剩余控制權和剩余索取權。因此說企業就是一個合同的網絡也是合理的。它可以包括投資人之間的合同，投資人和管理人之間的合同，投資人和雇員之間的合同，投資人和債權人之間的合同等。
我國學者對于前一種理論即主體理論多有論述。而后者的探討相對薄弱。由以上討論可以看出從經濟意義和利益體系上它同樣具有合理性，我們也同樣應該從這一角度做出研究探討，循此審查公司法的規范在這個層面上是否與公司的本質相適應。本文論述即限制在這一范圍。
二、公司法規范設置對其工具本質的回應
前面第一部分我們討論了公司的投資工具本質并揭示了公司人格之下的構造。公司的根本目的應該是為了投資人的投資收益，在投資方式選擇的過程中，投資人的利益應該得到保障。以下從三個方面來討論公司法規范對這種要求的回應。
第一，投資人的救濟權。我國學者一般認為公司法主要是規定公司組織結構及其地位的法律，因此其注重點在于公司人格本身，公司如何成立，成立的條件是什么，以及公司的內部機關設置及其相應的權限。這樣規定有利于是公司本身明晰化。與此同時應注意雖然在技術意義上公司的確是一個獨立的主體，可以把它的機關包括股東會，董事會和監事會都作為它的部分，它的組成要素，但是同時也必須要兼顧公司作為股東的財產和投資工具的要求，即在以公司作為著眼點的時候，也不能完全忽視公司內部人的獨立人格和利益追求，并非一旦投資人把財產投入公司就只能有公司代表他來做所有事情。公司雖然可以有自己獨立的財產和意志，但是它本身事實上是法律擬制的一種產物，它必須按照一定的規則來體現和實現自己的意志，即有股東會或者股東大會以投票表決的方式來實現公司的意志。現代的公司投票機制大都采用資本多數決體制，即以持有公司一般多數或者特殊多數股份股東的共同意見作為公司的意志，決定公司的重大事務。這種制度充分考慮了成本和效率的問題，因為公司大多是多個股東的，甚至是成千上萬的股東。如果一項決策需要采取全體一致的投票方式將會耗費極大的成本，難以應對市場經濟效率方面的挑戰。但就是在這種情況下，股東之間就有了分化，就有了所謂的多數股東和少數股東之分。多數股東的意見代表公司的意志，做出的決議少數反對股東同樣也要服從，這樣就出現了股東和公司意志的矛盾。于是在社會現實中就出現了公司侵害股東利益的情況，但法律規范若只規定了公司的主體資格，卻沒有規定少數股東如何行使權利保護自己，公司這一投資工具將異化為掠奪投資者利益的工具。這種情況是公司法規范對公司的本質體認不深造成的，把關注點全都放在公司人格之上，而投資者人格被公司所吸收。
另外在有關在董事侵犯公司利益進而侵害股東利益的時候，也會出現這種尷尬的局面。隨著專業化的發展，公司的機關結構由股東會中心主義轉變為董事會中心主義。董事會在公司中掌握巨大的資源和權力。而股東會卻并非一個常設機構，董事是公司的法定代表人。如果出現董事侵害公司利益、股東利益，則股東只能請求董事自己去追究和起訴董事自身，這存在明顯的角色沖突。如果董事不去追究和起訴，股東又該怎么樣呢？
前述情況是我國的舊公司法中存在問題的體現，關鍵點就在于公司規范沒有穿透公司這層“面紗”，深入其內部，對公司和“面紗”之后的主體協調規范。公司規范應該向投資人回歸，給予他們保護的陽光。
第二，管制與自治。公司法規范從類型上一般可以劃分為強制性規范和任意性規范。加拿大學者布萊恩R?柴芬斯將公司法的規范劃分為三種類型：強制適用規范、許可適用規范以及推定適用規范。⑥嚴格地說，后兩種都是任意性規范，當事人的意志可以起到決定作用，若需要該規范則選擇，若不需要該規范則排除。只是對于推定適用規范，當事人若不進行排除，則該規范則當然地轉化為具有強制力的規范。如前所述，公司是投資人的投資工具，它是投資人選擇的結果，公司內部存在一種基于利益追求考慮的合同網絡。追逐經濟利益是一種市場行為，公司法規范應該給予公司人格之下的各主體多大的自由度。
在規模較小的有限責任公司，人身信賴性較強，對于是否有必要設立嚴格的公司機關，就屬于一種自由度的判斷，即到底給予投資人多大的決定權適應市場。我國公司法第五十一條規定：股東人數較少或者規模較小的有限責任公司，可以設一名執行董事，不設董事會。執行董事可以兼任公司經理?！豆痉ā肺迨l第一款規定：有限責任公司設監事會，其成員不得少于三人。股東人數較少或者規模較小的有限責任公司，可以設一至二名監事，不設監事會。在這里公司法規范就考慮到了有限責任公司的特殊性，規定了許可適用規范，給了股東較大的自由度，投資人則可以根據自己的經濟利益要求做出合理的選擇。
推定適用規范雖然也賦予了當事人相應的選擇權，但是它卻具有與許可適用規范不同的意義。從經濟成本上考慮，當事人根據自己的需要選擇一種許可使用的規范，對當事人來說意味著一定的經濟成本，需要審慎的考慮，必要的時候要請相關的專業人員進行咨詢，同時付出了一定的時間，這是許可適用規范所需要的代價。但是如果一種規范具有較高的適用確定性，只有個別公司會排除適用，這時候把該規范設立為推定適用規范而不是許可適用規范，這種規范類型的轉換對于當事人來說，節省了相當的成本。
這兩種規范類型都使得投資人在適用公司法過程中減少了支出，同時也使得投資人在經營中可以為了自身的經濟利益做出更恰當的決策。
至于強制適用規范，則是市場秩序的保障，在投資人可以對自身利益合理選擇的情況下，不需要設置強制適用規范，只有在涉及他人利益和社會秩序的情況下才可以。但是這種規范需要進行深入的思考和論證，因為投資行為本身是一種市場行為，法律只有在必要之處才可行使強制力。
第三，新公司法的變化。我國1993年公司法是在改革開放初期制訂的法律，當時對市場經濟和市場經濟中法律的理解都遠不如現在深刻?！吧鲜兰o80年代，我們曾經把公司法當作治亂的法，用公司法來治理經濟生活中的混亂。也曾把公司法當作行政管理的法，一些法規性文件充斥著許多管理性的規范或者說行政化的色彩。還曾把公司法當作國企改革的法，對公司法的認識和重視往往是從國有企業改革的需要出發的，同時對公司法的認識又受到了國有企業改革的限制?！雹呓涍^十幾年的實踐和思考，我們對公司法的認識也在不斷地深化。2005年新公司法相比舊公司法取得了巨大的進步。有學者對新公司法的進步總結為“進步”：對企業管制的極大放松，加強了對公司股東的保護，加強了對公司債權人的保護，公司的社會責任，強化了對公司利益的保護，公司治理結構進一步完善，公司法的可訴性，制度設計更為科學。⑧當然這是很概括的評述，在每個方面都還有非常多的內容。
值得提出的是公司法中規定的多種股東訴訟具有重要的意義，突出了股東的獨立利益。在有限責任公司中，當股東要求了解公司事務遭到拒絕，股東可以提起訴訟；有限責任公司中對股東會特種決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權，決議通過后60日內，股東與公司不能達成股權收購協議的，股東可以提起訴訟；董事高級管理人違法法律、行政法規或者公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。這些規范都體現了股東的投資人地位，給予他們對自己利益保護和控制的權力。這是公司法在關注點的重大進步。
在法律規范類型上，如前面學者所述，在對企業管制的極大放松方面，公司的溢價發行，債券發行，法定公益金的提取等多個方面公司都有了更大的選擇權，更符合投資人的經濟利益。公司法的另一個很大的特色是在此次修改中，大量適用了推定性規范，
三、結語
公司本身有多方面的特性，對公司本質的認識應當是多維度的。投資工具是對公司一個層面上的定位，公司法律規范的設置、類型都應充分考慮公司作為投資工具的這種本質，注重多方利益的平衡，協調管制與自治，才能充分發揮公司本身的作用，為公司運作提供良好的環境。相比舊公司法，2005年新公司法在此有了明顯的進步。
[注釋]
①馬俊駒，余延滿著：《民法原論》，法律出版社，2005版，113頁
②馬俊駒，余延滿著：《民法原論》，法律出版社，2005版，114頁
③④蔡立東：公司本質論綱，載《法制與社會發展》，2004年第1期
⑤常健：回歸與修正：對公司本質的重新解讀，載《法商研究》2007年第1期
⑥[加拿大]布萊恩 R?柴芬斯：公司法：理論、結構和運作，法律出版社2000年版，第234頁
關鍵詞：公司資本； 資本授權主義原則； 資本確定主義原則
一、公司資本的界定
公司法律制度歸根結底就是公司的資本制度，公司法的基本目的就是為此種制度的有效運轉和發揮作用提供法律上的構架［1］（p.232）。正是由于公司資本制度在現代公司法中的重要地位，現代公司法對公司資本制度極其關注并創設了一系列公司資本制度方面的規則。
在介紹這些重要規則之前，我們有必要對公司資本作出界定。資本（capital）一詞來源于拉丁語中的“caput”，其本意為首（head）、首要的（principal）。在中世紀之前，一直是指與利息相對應或相區分的本金，僅適用于金錢借貸關系。進入16世紀，隨著工商企業的發展，“資本”這一概念的內涵不斷得到豐富和發展，股本開始逐漸成為“資本”的核心內容。［2］（p.8）在現代社會，資本這一詞語雖然在各種場合被人們頻繁使用，但是，它的確切含義是什么，人們并無統一的說法。Gower教授指出：“資本一詞含義眾多，一種含義不同于另一種含義，即便在同我們密切相關的法律、經濟和會計領域，人們也沒有就其確切含義有一致的意見，不同的時期，人們使用資本來表達不同的概念，雖然其使用者并非總能承認此種事實?！保?］（p.214）在公司法領域，人們在三種意義上使用公司資本這一詞語：其一，認為公司資本是指公司的股份資本，是指公司通過發行股份所取得的資金。大多數學者是在此種意義上使用公司資本的。一本權威的著作對公司資本作了這樣的說明：“公司最初所從事的活動就是籌措資本，它實際上就是通過交換已發行的股份的方式聚集資金的過程。這樣聚集的資金即為資本……由于公司被其股東所擁有，因此，公司的資本實際上是指公司股東冒險投入公司企業的那些金錢。”［3］（p.256）其二，認為公司資本是指公司的股份資本和借貸資本，而不僅僅是指公司的股份資本。此種理論認為，公司資本除了包括公司股東的出資以外，還包括公司向其債權人借貸而來的那部分金錢，它們共同構成公司資本的有機組成部分。Cheeseman先生持此種觀點，他認為：“公司需要為其經營活動籌措資本。公司最通常的方法是出售股票和債券?！保?］（p.622）其三，認為公司資本除了股份資本，借貸資本以外還包括公司的收益。這是一種最廣義的資本理論。在上述三種理論中，第一種理論為大多數學者所主張，他們僅僅將公司資本理解為是股份資本，而將借貸資本排除在公司資本之外。此種理論的優點在于它使公司資本同資本在法律上的含義協調起來，因為，在法律上講，所謂資本實際上是指某一商事組織的財產價值超過該商事組織所承擔的法律責任的那一部分金錢。它實際上就是公司所有的具有流動性的價值。然而，此種理論也存在這樣的問題，即它將公司股東的出資看作是公司資本的惟一來源，排除了公司債權人在公司資本中的地位，違反了公司資本制度旨在保護債權人的宗旨。本文認為，公司資本包括股份資本和借貸資本，雖然公司資本主要是由股份資本所組成。限于文章的篇幅，本文僅僅對公司的股份資本中的資本主義原則進行探討。
二、現代資本主義原則的立法模式
在現代公司法中，關于公司的股份資本制度有兩種立法例即資本確定主義原則和資本授權主義原則，前一種立法例為傳統大陸法系國家的公司法所采取，后一種立法例則為現代兩大法系國家的公司法所采取。
（一）資本確定主義原則
所謂資本確定主義原則，也稱為法定資本制度，是指公司在設立時，必須在其章程中對公司的資本總額作出明確規定，并須由股東全部認足，否則，公司不能成立［5］（p.21）。在資本確定主義原則下，公司資本是公司章程所規定的確定數額的資本，該種資本在公司設立時必須全部由股東所認購和繳付，公司在設立之后要增加資本須經公司股東大會特別決議批準，修改公司章程。資本確定主義原則最初為法國和德國等大陸法系國家的公司法所創設，我國臺灣地區舊的“公司法”也采取此種原則［6］（p.227）。在現代社會，由于資本確定主義原則具有保證公司資本真實、可靠，防止公司設立中的欺詐和投機行為，以及有效地保障債權和交易安全等優點，此種制度至今仍然為某些大陸法系國家，如丹麥、比利時等所采取［5］（p.8）。
（二）公司資本授權主義原則
所謂資本授權主義原則，是指公司章程所授權公司發行的資本總額無須一次性全部發行，公司可以僅僅發行其中的一部分股份資本，其余部分的股份資本何時發行，取決于公司對資本的需求程度，由公司董事會自由決定。在資本授權主義原則之下，公司的授權資本不同于公司的已發行資本，公司股東在認購公司的已發行的資本之后，也可以僅僅繳付其中的部分款項，而不必像資本確定主義原則那樣一次性繳付所認購的全部股款。因此，公司的已發行資本又不同于股東所繳付的資本。公司資本授權主義原則是現代英美公司法所采取的原則。在此種原則之下，公司“資本”有幾種不同的含義，它或者指授權資本，或者指已發行資本，或者指已繳付的資本。
1.公司的授權資本
公司的授權資本也稱公司的名義資本，是公司章程所規定的公司授權發行的股份資本的總額。根據英美公司法的規定，公司在設立之際，必須在其章程中載明公司已授權發行的股份數以及每一股份的票面價值，并將它加以注冊登記。原則上講，公司不得超出其授權資本的范圍而發行股份，如果公司這樣做，其股份發行無效，公司認購此種股份的人有權要求公司將其認購的股款返還給自己。［7］（p.139）
2.已發行資本
公司已發行的資本是指公司授權資本中已被公司股東所認購的那一部分股份資本。根據英美公司法，公司的授權資本無須全部被其股東所認購，公司只要對其股東發行一部分授權資本，公司即可成立。［8］（p.207）在此種情況下，公司未發行的股份，在公司董事會認為必要時可以發行。
3.已繳付資本
公司已繳付資本是指公司的股東已實際繳付的股份資本，它是公司已發行股份資本的一部分。根據英美公司法，公司股東認購了公司已發行的股份以后，無須一次性繳納全部股款，他可以僅僅繳付部分股款，其余未繳付的股款將根據公司章程的規定，由公司對股東提出繳付股款要求時始予以繳付。根據英國1980年公司法第22條的規定，公共持股公司在發行股份時，至少要求其股東繳付其股份面值的1/4，如果是溢價發行的股份，其超過股票面值的部分（溢價）必須全部繳付。
（三）折衷資本授權主義原則
在歷史上，資本確定主義原則曾為大陸法系國家的公司法所實行，而在現代社會，大陸法系國家的公司法則放棄了或有條件地放棄了公司資本確定主義原則，并采取了英美公司法所實行的資本授權主義原則。根據日本商法第166條的規定，公司設立之時，公司股東僅需認購公司已發行股份總額的1/4，其余未認購的股份根據實際情況由公司加以發行。根據法國商事公司法第75（2）條的規定，公司在發行股份時，如果股東是以貨幣方式認購股份，則他們在認購公司股份時至少要繳付股份面值的1/4，其余股款根據董事會的決定，在公司注冊登記之日起的5年之內一次或分次繳付。歐共體部長委員會在1977年所頒發的有關歐共體的公司法指令要求歐共體的成員國在其公司法中規定資本授權主義原則，認為，如果公司是公共持股公司，則公司的已授權資本總額不得少于25 000的各成員國現行貨幣單位，那些以現金認購公司股份的人首次所繳付的股款不得少于所認購的股份面值的25%.參見Official Journal of the European Communities for 1979. No. L. 2611.
同英美公司法所實行的資本授權主義原則相比，大陸法系國家的公司法所采取的資本授權主義原則是不完全的資本授權主義原則，或者說是折衷意義上的資本授權主義原則，它同英美公司法所實行的資本授權主義原則的區別表現在這樣幾個方面：其一，根據英美資本授權主義原則，公司的授權資本無須全部發行，公司可以僅發行其中的部分股份資本，而在大陸法系國家，一些國家的公司法要求公司設立之際，必須全部發行其授權資本，不允許公司分次發行其股份資本。如法國商事公司法第75（1）條規定，公司資本必須被全部認購。這樣，在大陸法系國家，授權資本同已發行資本并沒有什么區別。其二，根據英美資本授權主義原則，公司股東認購了公司已發行的股份之后，在理論上他可以僅繳付一定的股款，未繳付的股款可以根據公司董事會的決議而繳付，法律并沒有對此規定年限限制；而根據大陸法系國家的公司法，股東未繳付的股款必須在公司設立以后的一定年限內繳付。
三、公司資本授權主義原則的優越性
同資本確定主義原則相比，資本授權主義原則有其優越性，表現在：
（一）公司資本授權主義符合公司實際，滿足了商人的客觀要求
公司作為從事商事活動的經濟組織，雖然離不開公司的資本，但是，公司實際所從事的商事活動有時同公司的資本沒有必然的關系。公司只要維持與其經濟和經營規模相適應的資本即可滿足公司的正常需要。公司資本如果多于其經營規模的需要，雖然對公司債權人保護有利，但卻是對有限的資本的浪費。在這種情況下，公司股東希望僅繳付部分股份資本即可從事商事活動。公司法考慮到商人的此種實際情況，允許分批發行或認購股份以滿足商人的要求。而如果采取資本確定主義原則，因公司法要求公司在設立時即全部認繳已發行股份的股款，公司的資本可能沒有全部用于公司事業的經營，從而造成資本的浪費。在資本緊缺的時代，公司資本授權主義原則可以確保資本的有效運用。
（二）公司資本授權主義原則更便利公司的經營活動
根據公司資本授權主義原則，公司的授權資本已經記載在公司章程中，當公司因為經營活動而需要獲得資本時，公司即可將授權資本中未發行的股份加以發行，從而取得所發行的股份價值，公司無須經過繁復的程序修改公司章程，之后再去發行股份。而如果實行資本確定主義原則，則當公司需要新的資本時，公司必須首先通過修改公司章程的方式去修改公司資本條款之后，才可以獲得所需要的資本。而公司章程的修改程序復雜，需要遵行各種嚴格的程序。公司法對公司章程的修改規定了哪些程序，取決于各個國家法律的規定。我國學者在論及公司章程的修改時，僅僅論及公司股東會對公司章程修改行為的決議，而很少論及公司董事會對此種決議的通過以及公司法對持異議股東的法律保護。在現代兩大法系國家，公司章程的修改必須經歷4個程序即董事會的決議、股東會的決議、小股東的法律保護以及公司修改章程的登記。因此同公司資本確定主義原則相比，公司資本授權主義原則更能確保公司組織快捷、方便和靈活地開展商事經營活動。
（三）公司資本授權主義原則加強了公司董事會的核心地位
現代公司法區別于傳統公司法的重要特點在于公司董事在公司法中的地位。在傳統公司法中，公司董事僅僅處于附屬地位，是公司股東會決議的消極執行機關；現代公司法改變了此種理論，確立了公司董事的核心法律地位。此種核心法律地位的表現多種多樣，主要包括公司董事一般性管理權的享有、公司董事權的不受限制性、公司董事的自我持續的管理以及公司董事法律責任免除途徑的增加等［9］。公司資本授權主義原則將公司未發行股份的發行權和未繳付股份的股款的催繳權授予公司董事會，使此類權力成為公司董事所享有的一般性管理權的重要部分，公司董事可以根據公司的實際情況，權衡公司的各種利害關系，自由行使此種權力。公司資本授權主義原則使公司董事會的權力大大加強，確保了公司董事會的核心法律地位，符合現代公司法的發展潮流。
（四）公司資本授權主義原則便利了公司股東的投資，促進了商事經濟的繁榮
公司法的重要作用之一是刺激投資人的投資積極性并因此而促成商事經濟的發展與繁榮。公司資本授權主義原則是公司法此種作用得以發揮的重要因素。根據資本授權主義原則，公司股東在認購了公司已發行的股份之后，僅需現實地繳付部分股款，其余股款可以根據董事會的要求加以繳付。如果公司經營沒有實質性地發生改變，公司股東在很長時期內可以持有他沒有繳付的股款，并將它們投資到其他公司。而如果采取資本確定主義原則，則公司股東所認購的全部股份的股款均需一次性足額繳付，公司股東面臨的風險極大，其投資多樣化得不到保障，影響了股東投資積極性和商事社會的繁榮?？梢?，資本授權主義原則刺激了股東投資的積極性，分散了股東的投資風險，對于商事經濟之繁榮具有重大的意義。
（五）公司資本授權主義原則可以有效地預防公司被收購的危險
公司在經營過程中時常面臨被收購的危險，公司采取的資本授權主義原則對于此種危險的消解有重要影響。根據資本授權主義原則，當公司敵意收購要約人通過收購公司大股東的股份而要將公司吞并之時，公司董事會如果認為公司收購不利于公司的最佳利益，他們可以為了公司的利益而發行未發行的股份，并因此而改變公司股東之間的地位，使原有大股東成為小股東，使某一小股東成為公司大股東，并因此而使收購者的收購行為失敗。而如果實行資本確定主義原則，公司被敵意收購的可能性極大，因為，當公司面臨被收購的危險時，董事會無法通過及時、快捷發行股份的方式改變股東在公司中的地位，無法采取資本授權主義原則下董事會經常采取的防止公司被收購的措施。
（六）實行授權資本制可以為公司更方便地籌措資本提供便利
根據資本授權主義原則，公司的名義資本已規定在公司章程中，當公司在經濟危機期間需要資本時，公司董事會可以不經過股東會的批準，修改公司章程以及登記公司章程等繁瑣的程序而直接決定發行股份以取得所需資本。而實行資本確定主義原則，公司在急需資本時則必須經過這些繁瑣的程序，否則，它很難及時地、快捷地解決所面臨的資本問題。
四、我國公司法所應規定的資本主義原則
（一）我國公司法所采取的資本確定主義原則
我國公司法采取何種資本主義原則？我國公司法第23條和第78條規定：有限責任公司和股份公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東實繳的出資額或實收股本總額。同時，依據我國公司法第35條、第27條、第82條、第91條和第94條，有限公司和股份公司的發起人和股東，均應在繳足出資或股款并經法定的驗資機構驗資后，才能向公司登記機關申請公司設立登記。從這些規定可以看出，我國公司法關于公司資本采取資本確定主義原則，公司的注冊資本既等于發行資本也等于已繳付資本［5］（p.25）。公司法不允許公司在設立時僅僅認購部分股份或者僅僅繳付部分出資，只有外商投資企業有例外。
（二）我國學者所主張采取的資本主義原則
在我國，學者對公司法所應當采取的資本主義原則并無統一的意見，不同的學者有不同的主張，有人認為我國公司法應當堅持嚴格意義上的法定資本主義原則，因為此種原則使公司資本確定、真實，對于公司債權人的保護是強而有力的；有人認為，我國公司法應當廢除嚴格意義上的資本確定主義原則而采取英美公司法的授權資本主義原則，因為，此種原則使公司可以最大限度地適應市場經濟發展的要求，刺激公司投資人的投資積極性；還有人認為，我國公司法應當采取折衷資本授權主義原則，認為此種資本主義原則吸收了資本法定主義原則和資本授權主義原則的優點，克服了兩種資本主義原則的缺點，代表著公司資本制度發展的方向，因此，“從長遠來看，折衷資本制是我國公司資本制度所應考慮和借鑒的一種立法模式”。［2］（p.25）本文贊同此種觀點，認為我國公司法應當廢除資本確定主義原則而采取資本授權主義原則，因為，同資本確定主義原則相比，資本授權主義原則具有上述眾多的優越性。
（三）我國資本授權主義原則的立法模式
在我國，問題不在于我國公司法是否應當廢除資本確定主義原則和確定資本授權主義原則，而在于我國公司法應當采取什么形式的資本授權主義原則。資本授權主義原則有英美法的資本授權主義原則和大陸法的折衷式資本授權主義原則，我國公司法應當采取哪一種資本授權主義原則？本文認為，我們既不應采取大陸式的授權主義原則，也不應采取完全英美式的授權主義原則，而應吸收兩者的長處，形成更加科學和合理的資本授權主義制度，此種資本授權主義原則既要滿足公司的實際需要，又能兼顧公司債權人的法律保護。
所謂能滿足公司的實際需要，主要是指此種資本授權主義原則不應像我國現行公司法那樣將公司的已發行資本等同于已繳付的資本，不承認授權資本，而應當允許公司在其章程中載明公司希望發行的資本總額即授權資本，之后允許公司實際發行一部分股份，并根據公司的目前規模和事業性質而要求公司股東繳付部分認購款項。這樣，在我國公司法中，公司的股份資本也應當包括不同類型的資本：授權資本、已發行資本和已繳付資本。這一點同英美資本授權主義原則相同而不同于大陸法系國家的資本授權主義原則。
所謂能兼顧公司債權人的法律保護，是指此種資本授權主義原則不應完全無視公司債權人的利益，而應當將公司債權人的利益維護作為自己的基礎，因為，公司資本是公司債權實現的一般擔保，公司資本不充足，則公司債權實現的一般擔保即受到影響、發生動搖甚至完全崩潰?；诠緜鶛鄬崿F的一般擔保的需要，我國公司法可以考慮三種必要的制度：
其一，公司股東雖然在公司設立之時有權僅僅繳付所認購的股份的部分股款，但此種已繳付的股份資本必須占股東所認購股份資本的一定百分比，此種百分比是公司法所強制規定的，公司章程不得加以修改，公司董事會不得行使自由決定權加以變更。根據兩大法系國家的公司法，參考我國臺灣地區公司的有關規定，公司股東第一次繳付的股份資本，以不得少于其所認購的已發行股份的1/4為宜。
其二，最低資本的需要。公司全體股東所繳付的已發行股份的資本總額不得少于公司法所規定的最低資本的要求。根據我國實際情況，參考兩大法系國家的最低資本制度的要求，我國公司法所要求的此種最低資本可以分兩種情況加以規定：有限責任公司的此種最低資本為5萬元，股份公司的此種最低資本為50萬元。必須指出，本文此處所謂的最低資本不同于我國公司法所規定的最低注冊資本。根據我國公司法第23條和第78條，公司的注冊資本為在公司登記機關的全體股東實繳的股份資本，其最低注冊資本根據所設立的公司性質的不同而不同，如果是有限公司，其最低注冊資本分別為10萬、30萬、50萬元。如果是股份公司，其最低注冊資本為1 000萬元。由于我國公司法沒有實行資本授權主義原則，因此，上述資本制度實際上將最低注冊資本等同于已發行的資本和已繳付的資本。而本文所論及的最低資本并非是公司的注冊資本，而是指公司股東第一次所繳付的股份資本總額所應達到的要求，它以公司股份資本分成授權股份、已發行股份資本和已繳付股份資本三種類型作為前提，實際上，此種意義上的最低資本是指已繳付的股份資本。
其三，未繳付的股份資本的繳付。英美公司法所踐行的資本授權主義原則并沒有對股東未繳付的股份資本的具體繳付時間作出規定，認為此種未繳付的股份資本何時繳付取決于公司董事會的自由裁量；而大陸法系國家的公司法則對董事會的自由裁量權作了限制，認為董事會有義務要求股東在一定期限如5年之內繳付未繳付的股份資本。本文認為，英美法的立法例不利于公司債權人的保護，因為，如果將未繳付股份資本的催繳權完全不加限制地授予給公司董事會，則公司在經營不善而破產時，公司要求股東繳付其未繳付的資本時，公司股東也許無力再繳付股份資本。
參考文獻：
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論文關鍵詞：有限公司 設立登記 設立中公司 人格
一、問題的提出
《公司法》第30條規定：“股東的首次出資經依法設立的驗資機構驗資后，由全體股東指定的代表或者共同委托的人向公司登記機關報送公司登記申請書、公司章程、驗資證明等文件，申請設立登記。”本條是關于有限責任公司設立登記程序的規定。
公司設立登記是公司創立行為發生效力和公司法人主體資格產生的法律行為，經法定的公司登記機關核準登記注冊，公司即為成立，成為具有民事權利能力和行為能力的法人，可以依法開展經營活動。按照文意解釋，《公司法》第30條規定設立有限責任公司，首先要求全體股東足額繳付出資，或出資人按照公司章程規定足額繳納首次出資，并經有關會計師事務所依法驗資后，再指定代表人或者共同委托人到公司登記機關辦理設立登記手續。公司指定的代表人或者共同委托的人可以是公司的股東、董事、高級管理人員或者律師。
《公司登記管理條例》第9條規定：“公司的登記事項包括：（一）名稱；（二）住所；（三）法定代表人姓名；（四）注冊資本；（五）實收資本；（六）公司類型；（七）經營范圍；（八）營業期限；（九）有限責任公司股東或者股份有限公司發起人的姓名或者名稱，以及認繳和實繳的出資額、出資時間、出資方式?！边@意味著公司登記機關接到公司設立申請后，應當對收到的申請書及其他有關文件依照本法和其他有關法律、行政法規的規定進行審核，對符合法定條件的，應當予以登記，并發給公司營業執照；公司營業執照應當載明公司的名稱、住所、注冊資本、實收資本、經營范圍、法定代表人等事項；對不符合法定條件的不予登記。法律、行政法規對登記機關審核登記的期限有規定的，登記機關應當在規定的期限內辦理審查登記。公司營業執照簽發日期，為有限責任公司的成立日期。公司登記機關簽發的營業執照是確定公司成立的法律文件，營業執照的簽發日期為公司成立日期。公司自成立之日起成為獨立享有權利、承擔責任的法人。
本文的問題是，有限公司在設立登記之前法人機關是否存在？
按照上述《公司法》第30條的規定，似乎公司機關尚不存在，因為由“全體股東指定的代表或者共同委托的人向公司登記機關報送公司登記申請書、公司章程、驗資證明等文件，申請設立登記?！倍@本來是公司機關的職責?？梢勒铡豆镜怯浌芾項l例》第9條的規定，公司機關在登記之前已經產生，否則“法定代表人”無從談起。另外，《公司法》第39條規定：“首次股東會會議由出資最多的股東召集和主持，依照本法規定行使職權?！庇纱丝梢酝茢啵邢薰臼状喂蓶|會會議之前公司機關尚不存在，因為股東會會議在一般情況下應當由董事會召集，董事長主持。那么，這次會議解決什么問題？應該是通過公司章程，選舉公司機關，以便進行設立登記活動。如果公司機關已經產生就沒有“由全體股東指定的代表或者共同委托的人向公司登記機關報送公司登記申請書、公司章程、驗資證明等文件，申請設立登記?！钡谋匾Q言之，“全體股東”沒有權利再進行設立公司的行為。
二、只有公司機關才有權利代表公司
“人格”作為一個人文術語，原本作為古希臘戲劇中“演員的而具”的概念而使用，后來英文、法文、俄文等紛紛引用，再經過古羅馬哲學家的運用，尤其是中世紀經院哲學的發展，其詞義逐漸確定為“人格”，即表示理性的、個別的存在。豍但真正作為一個法律術語，“人格”一詞是從羅馬法來的。在古羅馬，有貴族、自由民、奴隸，自由民中間還有家父、家主。只有同時具備了自由人、家父、市民三種身份的人，才是一個有地位的人。一個被法律確認的享有權利和承擔義務的人，這樣的地位在羅馬法上被稱為人格。后來演化為現代法律上的“人格”，即作為法律所承認的“人的資格”，或者作為民事權利主體的“資格”。從這一意義上說，現代法學中的“人格”，就含有“民事主體”、“權利主體”、“民事地位”、“民事能力”等意義。豎
公司的“實在說”認為公司具有實在的人格，“虛擬說”則認為公司只是自然人的集合，是法律擬制的主體。但無論如何，公司成立的目的是經營，進行民事活動，而民事行為的核心要素是意思表示，公司何以做出意思表示？因此必定要有某些自然人代替公司表達意思，他們成為公司的人，這就是公司機關。可見，公司首先因為法律的規定取得人格，獲得民事權利能力，既而通過公司機關取得民事行為能力，成為一個民事主體。公司的最大特點是所有權與經營權分離，公司的所有人享有剩余索取權但不享有具體的經營管理權，而在個人獨資企業中，個人和個人委托的企業“機關”（經理）都有權代表企業做出行為；在合伙企業中，各合伙人均享有經營管理權，每一個合伙人的行為均視為合伙企業的行為。從這一角度看，個人獨資企業與合伙企業有多個人，公司則有所不同，除法律規定的機關外，其他人不能代表公司，比如《公司法》規定，有限責任公司、股份有限公司設股東（大）會、董事會、監事會，規模較小的有限責任公司可以不設董事會、監事會，但須設執行董事和監事，一人公司和國有獨資公司不設股東會。這些設立的機關代表公司進行民事行為，其他的人，包括全體股東，都不能代表公司行事。問題是，公司的成立與公司的設立有所區別，公司的成立是公司設立的結果。《公司法》第7條第一款規定：“依法設立的公司，由公司登記機關發給公司營業執照。公司營業執照簽發日期為公司成立日期?！笨梢姡跔I業執照簽發前，公司沒有成立，只有完成登記才能成立。可依據《公司登記管理條例》第9條規定，登記事項包括“法定代表人姓名”，《公司法》第13條規定，“公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記?！钡?7條規定，“董事會對股東會負責，行使下列職權：……（九）決定聘任或者解聘公司經理及其報酬事項，并根據經理的提名決定聘任或者解聘公司副經理、財務負責人及其報酬事項；”加之實踐中董事長一般由董事會選舉產生，所以，無論是公司董事長還是經理，“法定代表人”的產生必須以董事會的存在為前提，董事會又是由股東會選舉產生的，因此，《公司登記管理條例》的規定實際上要求公司機關的存在。公司只有具有人格才有被公司機關的必要，公司沒有成立能否具有人格？
三、設立中公司的地位
設立中公司是指從公司的章程訂立生效開始，至在工商登記部門獲準登記成立為止，以取得法人資格為目的，但尚未取得法人資格的過渡性組織。設立中公司是公司設立過程中出現的一種特殊組織形態。設立中公司不同于公司設立。公司的設立是一個動態的、連續性的行為過程，而設立中公司是伴隨設立行為而產生的相對靜止的實體概念。豏
由于設立中公司并非當然取得法人地位，或者公司可能成立，也可能不成立，所以有兩個問題需要廓清：一是發起設立公司的人的性質；二是設立中公司的性質。
公司的設立，事實上是財產的聯合。設立公司這種社團的過程，是發起人（設立人）以財產進行聯合的過程?！斑@個聯合的過程是由每個人對其他人做出意思表示,表明成立一個由他們設想的組織從而設立一個社團，由此他們就同時作為第一批社員加入了這個要設立的社團。這個過程也可稱為是訂立合同（即設立合同的過程）”。豐公司發起人是屬于民事合伙組織，已經殆無異議，《公司法》第80條規定，“股份有限公司發起人承擔公司籌辦事務。發起人應當簽訂發起人協議，明確各自在公司設立過程中的權利和義務?！?nbsp;
眾所周知，公司從開始被創設到最終的成立，需要有章程的訂立、出資或股份的認繳、機關的確定和登記的申請等諸多行為的完成。應當明確的是，這些行為并非都是由發起人合伙完成的。這取決于設立中公司有自己相對獨立的人格，只有這種人格才能使其與發起人合伙相區別，從而發起人合伙并不能當然代表公司。
不能忽視的一點是，設立中的公司處于一種變動狀態，在發起人訂立章程之前，它的形態是“發起人合伙”，這是一種在法律上有明確規定的組織。在章程訂立之后到領取營業執照之前，這個組織的形式又有一個確定的名稱——“設立中公司”，這又是一個被逐漸廣泛承認的具有有限能力的團體。但“設立中公司”只是一個短暫存在的，最終必定要消亡的組織狀態，最終，它或者成為“公司”，成為名正言順的獨立法人，或者重新回復為發起人合伙。豑
公司章程的訂立是公司設立的起點，之后發起人合伙會按照公司章程的規定繳納股款，選舉公司機關。本文以為，發起人合伙一俟公司機關產生，便無權代表公司。發起人合伙與公司機關是兩個性質不同的“組織”，一個是以合同形式聯結的組織，一個是法定的公司人，盡管這個人在公司成立之前僅僅能夠從事公司設立行為。
發起人首次繳納出資后，應當選舉董事會和監事會，由董事會向公司登記機關報送公司章程、由依法設定的驗資機構出具的驗資證明以及法律、行政法規規定的其他文件，申請設立登記?！庇纱丝梢钥闯觯诠煞莨镜陌l起設立中發起人合伙的職責是訂立章程、繳納出資、選舉公司機關，然后由公司機關向行政機關報送有關資料，申請設立登記。
《公司法》第91條第二款規定：“創立大會行使下列職權：（一）審議發起人關于公司籌辦情況的報告；（二）通過公司章程；（三）選舉董事會成員；（四）選舉監事會成員；（五）對公司的設立費用進行審核；（六）對發起人用于抵作股款的財產的作價進行審核；（七）發生不可抗力或者經營條件發生重大變化直接影響公司設立的，可以作出不設立公司的決議?！钡?3條規定：“董事會應于創立大會結束后三十日內，向公司登記機關報送下列文件，申請設立登記。”可見在募集設立中，《公司法》同樣承認了設立中公司的人格，規定了由公司機關、而不是發起人合伙去進行設立登記。
【關鍵詞】經濟法則；公司法
平衡協調原則在公司法修改中得到最充分的體現，是指經濟法的立法和執法要從整個國民經濟的協調發展和社會整體利益出發，來協調經濟利益關系，以促進、引導或強制實現社會整體目標與個體利益目標的統一。在經濟關系復雜化的現代市場經濟條件下，各經濟主體以自身利益為出發點，不可能自覺地反映社會需要及其長遠變動趨勢，以及自覺地實現局部利益與整體利益的有效結合。經濟法從社會經濟發展全局出發，通過國家的引導和糾正等行為調節社會經濟，實現經濟結構和比例關系的均衡，以實現社會整體利益與個體利益的平衡。在平衡協調原則之下，經濟法兼顧公與私，既要保持整個社會范圍內的經濟秩序，實現社會經濟成果的最大化以及國家對于經濟生活的意志，又要保證民法調整范圍之內的意思自治。
公司是一個多元利益主體的聯合，涉及到諸多主體的不同利益。存在著不同的利益訴求。比如在利潤的分配問題上，公司留存的資金與股東實際分配到的收益就是一個此消彼漲的關系，大股東和中小股東之間的矛盾沖突也往往十分激烈。更何況，公司在經營運作的過程中，其行為還會涉及到大量利害關系人的利益，如債權人、職工、消費者等。盡管公司法應當也必然以保護公司和股東利益為其首要任務，但也至少不能以犧牲其他主體利益為代價來成就公司利益。因此，公司立法的另一個重要任務，就是在公司以及公司的利害關系人之間實現利益的平衡。
一方面，修改后的公司法關注公司內部的利益協調：如34條強化了股東的知情權；22條在賦予股東請求法院撤銷股東會、董事會決議的權利的同時，允許公司向法院提出請求，要求股東提供相應的擔保。另一方面，通過強化董事會的責任，確立公司人格否認制度，對公司損害第三人利益的行為以及股東濫用公司法人地位和有限責任的行為予以規制，以確保對公司利害關系人的保護。在市場經濟中，為了克服市場的固有缺陷，“平衡”要以“協調”來實現，公司法的修改以協調各方主體利益為導向，可謂經濟法的平衡協調原則在公司法中的適用。
再看責權利相統一原則，這是經濟法區別于其他法律的一項基本原則。所謂“責”，是指法律要求經濟主體必須履行的義務，以及不履行或不適當履行的法律后果；“權”是指法律賦予經濟主體一定的職權和權利；“利”則指利益。責權利相統一即是指在經濟法律關系中各管理主體和公有制主導之經濟活動主體所附的權利、利益、義務和職責必須相一致，不應當有脫節、錯位、不平衡等現象存在。在社會主義市場經濟或以公有制為主導的市場經濟條件下，這是作為經濟法靈魂的一項根本原則。
公司的首要目的應該是獲得公司盈利的最大化，這很容易導致公司的董事、高級管理人員以及大股東在操作時只顧及公司或者個人自身利益，甚至借公司獨立人格制度損害中小股東和其他利益相關者的利益。此次公司法的修改對公司本身和董事、高管都科以一定的責任，這就使得公司承擔起了社會責任。
新公司法開篇明義，第5條規定使得公司社會責任原則成為公司法的基本原則之一。公司法人是社會責任承擔的主體, 且相對于股東等其他主體而言是公司社會責任的主要承擔者。在社會責任的履行和承擔中, 公司作為獨立的法人主體發揮著主要作用。
在現代公司經營中董事在享有廣泛的權力的同時應該對其加以嚴格的限制。董事對股東負有勤勉義務和忠實義務,董事責任可分為對公司的責任、對第三人的責任和對國家的責任。新公司法中大量規定了董事對公司的責任,調整董事與公司主體、股東之間的利益沖突。董事可能對第三人承擔的責任主要表現為違約責任和侵權責任, 而違約責任更多的是董事代表公司主體在從事經營行為時產生的。這些責任的承擔主要是以公司為主體, 董事一般不承擔責任。而董事所為的職務侵權行為也一般由公司法人承擔責任, 個人僅對其過錯向公司承擔相應的內部責任。而董事對國家的責任主要體現在董事某些行為極端惡劣, 因違法而承擔行政責任, 構成犯罪的承擔刑事責任。
新公司法第20條規定了“法人人格否認”制度, 強化了公司社會責任的承擔機制。這意味著股東在特定情形下也將成為公司社會責任的承擔主體。然而新公司法的規定屬于保護契約之債的范疇, 保護的相對人僅限于公司一般契約債權人。本人認為，是否還可以考慮對勞動者的保護、侵權債權人的保護及稅收領域、競爭法領域中“法人人格否認”制度的適用性。我國公司治理實踐中大股東控制的情形比較多,從而大股東應承擔比一般股東更大的責任。表現在公司社會責任的責任分擔機制上就是控制股東和實際控制人在特定情形下也被要求以其個人財產或人身利益來承擔社會責任，這樣也更加體現了經濟法的責權利相統一原則。
限于篇幅，本文不能對公司法修改中所體現的經濟法原則一一闡述，但公司法中貫徹的經濟法理念和精神已經不言自明。經濟法原則是我們構建和諧社會的強有力的法律支柱，現在已經通過市場中最重要的經濟主體――公司的活動得以展現,社會各種矛盾和糾紛的出現,不是我們選擇市場效率的錯。效率與公平兩者關系的背后是市場與政府的關系，也是經濟法所要解決的問題，市場尋求效率,政府尋求公平。市場規律是不能違背的,而政府的管理只能運用規律,只有繼續發揮市場效率功能,政府將經濟法原則規定于市場活動之中,才能為構建和諧社會邁出堅實的一步。
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關鍵詞：競業禁止；公司法；勞動法
中圖分類號：D9文獻標識碼：A文章編號：16723198（2013）16014802
隨著我國經濟體制改革的不斷深入和發展，商業秘密、核心科技、經營信息對企業生存和發展的重要作用日益顯現。從某種意義上來說，企業的無形資產是其在激烈市場競爭中立于不敗之地的重要法寶，它能給企業帶來許多潛在的經濟利益，許多企業就是依靠先進的科技成果和獨特的管理訣竅，才能在科技日新月異、經濟飛速發展的的大潮中站穩腳跟、做大做強。然而，近年來，伴隨著經濟的發展、人才的流動，使得企業大量的商業秘密流失?！耙坏﹩适В瑒t永遠喪失”這是對于商業秘密最深刻詮釋。為了防止商業秘密的泄露和流失，許多企業通過與員工簽訂保密協議或者與員工簽訂勞動合同時增加相應的競業限制條款來保護企業的利益不受侵犯。在一些經濟發達國家，法律中早就有了企業的員工在任職期間和離職后的一定時期內，不得與本企業進行業務競爭的相關規定。在我國，由于相關的法律不夠完善，對競業禁止的規定缺乏規范指導和現實的可操作性，給勞動者的擇業和企業的發展造成了損害。由此，便引發了今天對競業禁止的思考。
1競業禁止的定義
競業禁止起源于西方國家，最早規定在民法的制度中，之后經過很長時間的認識和發展，競業禁止制度逐漸得到了各國的認可。我國公司法和勞動法中對競業禁止的都有法律規定。對于競業禁止我國《公司法》第七十條規定：未經國家授權投資的機構或者國家授權的部門同意，國有獨資公司的高級管理人員，不得兼任其他各類公司、企業的負責人?！豆痉ā返谝话偎氖艞l第一款第五項規定：董事、高級管理人員未經股東會或者股東大會同意，不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，不得自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。這些規定合理地限制了董事和高級管理人員的競業禁止內容，有效保障了公司的合法權益。而我國《勞動法》第二十二條有規定：勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項。《勞動合同法》第二十三條第二款、第二十四條也有規定：用人單位對負有保密義務的勞動者，在與其解除或者終止勞動合同后，可與勞動者約定競業限制條款，并在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定，應按約定向用人單位支付違約金。在解除或者終止勞動合同后，勞動者競業禁止約定的期限不得超過兩年。該條規定從勞動合同的角度避免了因核心人才跳槽、兼職等行為造成商業秘密的泄露，確保企業的合法權益不受損害。
關于競業禁止的定義，無論是公司法、勞動法，還是其他相關法律并未作出明確、直接的規定，對競業禁止的相關有益探索也只是散見于法律法規與部門規章中。不同學者對競業禁止的定義也是千差萬別。有人認為，競業禁止是指根據合同約定或法律規定，勞動者于在職期間或離職之后的一定期間內不得從事與原單位有競爭關系的營業；也有人認為，所謂競業禁止，指對與特定營業具有特定民事法律關系的特定人員所為的競爭性特定行為的禁止。梅慎實教授也對其進行了相關的研究，他認為，競業禁止是指義務主體不得將自己置于其責任和個人利益相沖突的地位或從事損害公司利益的活動，也就是說，義務人不得為自己或第三人經營與其辦理的同類事業。然而，筆者通過對各類觀點的分析和總結認為，所謂競業禁止是指在解除或者終止勞動合同后，特定人員不得到與本單位生產、經營同類產品或從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位工作，或者自己生產、銷售同類產品、從事同類業務的行為。
2公司法和勞動法規定的競業禁止的比較
一個健全的法律秩序必然要求其價值判斷上層次分明、邏輯嚴謹，法律適用明確、規范，所有秩序的參與者均受到層級秩序的約束。我國公司法和勞動法對競業禁止均做出了相應的法律規定，兩者在表現形式、適用對象上具有一定的重合性，所以在司法實踐中往往會引發爭議。但由于兩者的理論基礎不同，立法側重點不同，各自領域的競業禁止對象、方式也有所不同，對兩種不同法域競業禁止規定的厘清，有助于在司法實踐中有效平衡各方主體的利益，實現法律的公平、公正。
（1）立法目的不同。公司法對董事、高管的競業禁止，是董事、高管忠誠義務的具體體現，目的是為了防止董事、高管的貪婪和自私行為，以保護公司合法利益。而勞動合同法中的競業禁止，是以保護企業核心商業秘密、抑制或削弱競爭對手、保持自身的競爭優勢為目的。
（2）適用人員不同。公司法主要著眼于對能夠影響公司日常經營的董事、高管，該類人員在任職期間應遵循忠誠義務，不得自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。而勞動法上的競業禁止制度，不要求主體具有商事性，是用人單位為了確保無形資產的安全，對相關人員就業權利進行限制，因此適用的人員通常是可能了解企業秘密的關鍵人員。
（3）義務期間不同。公司法的競業禁止只限于任職期間，董事、高管離職后如果公司未與其就競業禁止條款進行約定，則董事、高管不負有競業禁止義務。而勞動法上的競業禁止期限主要是在離職后，且需要雙方約定競業禁止的期限，但是法律規定其期限無論如何不能超過離職后兩年。
（4）解決方式不同。董事、高管競業禁止義務是公司法明確規定的義務，董事、高管應當向公司承擔侵權責任，因此是作為普通的民事合同糾紛案件，依據民法通則、公司法、合同法、侵權法等法律及相關法規，直接向人民法院提訟。而勞動者的競業禁止條款屬于勞動合同條款，應當按照勞動爭議糾紛處理，一般通過違約金、賠償金來補償公司損失。在處理程序上，應當適用勞動仲裁前置，對勞動仲裁裁決不服后方能向法院提訟。
此外，由于公司法和勞動法在法律性質、權利義務等方面不同，在相應立法技術上也是有所區分的。對于公司董事、高管的競業禁止義務，立法更多鼓勵當事人意思自治。而在勞動者的保護方面，立法則應在勞動者的傾斜保護給予更多的關注和支持。
3公司法與勞動合同法競業禁止制度的不足和結合適用
從以上的分析不難看出，競業禁止制度所涉及的是公司法上的高管人員，同時又是勞動法中的勞動者，公司既是高管需要維護其利益的企業實體，同時在勞動法下又是雇傭這些高管的用人單位。正如前述案例中的劉曄，擁有者通寶公司的董事和雇員雙重身份。因此如何在經營中妥善處理這兩種法律關系，是一定要弄清楚的。
我國勞動法明確禁止離職人員的競業行為，但公司法只規定了在任董事、高管的競業禁止義務，未涉及離任董事、高管的競業禁止。在現實的生產經營中，離任的董事掌握或了解很多企業的核心秘密，如果對他們離職后的競業行為不加以規制，不但會使相關規定成為空中樓閣，缺乏現實的可操作性，同時也會影響公司董事、高管進行智力投資的積極性，不利于保護公司的合法權益。而勞動法中規定勞動者違反勞動合同中的競業禁止義務，對用人單位造成損失的應當依法承擔賠償。但如何承擔賠償責任卻沒有做出規定，使得法官的自有裁量權過大，容易導致同案不同判，影響法律的統一性和嚴肅性。
因此，就目前法律現狀而言，對于公司要明確的是董事、高管在任期內必需遵守公司法競業禁止的法定義務，董事、高管的法定義務包含內容亦應細化。對于離職后的競業禁止，公司要理清公司法與勞動法的規定要求，遵循勞動合同法強制規定的約定義務，就離職后的競業禁止達成一致并簽署協議。
對于董事、高管人員而言，要明確在職期間的競業禁止是履行其對公司及股東的忠誠義務，而離任之后的競業禁止是公司需要與其協商一致并支付補償金方得遵守的約定義務，需要雙方協商確認。如果雙方對此并未達成協議，將來董事、高管等人員是不需要對離任后的競業禁止承擔違約責任的。
4結語
競業禁止是為保護企業商業秘密和無形資產的產物，但凡能夠接受到企業的商業秘密，可能對其泄露影響企業發展的人員，從董事、高管到轉我企業核心技術和商業秘密的普通員工都應該受到競業禁止的制約。通過本文分析，勞動法和公司法分屬于不同的法律部門，法律性質、理論基礎、權利義務均不相同，在司法實踐中應當以兩者不同法律制度構建為出發點，根據個案情況進行具體分析，將其競業禁止問題分別劃至公司法和勞動法兩個領域，并由此確定應適用何種方式解決糾紛，從而維護公平的競爭秩序，構建和諧的勞動關系。
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