時間：2022-05-31 15:52:46
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇訴訟法修改論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
經過認真總結多年來司法機關辦理未成年人刑事案件的實踐經驗和改革探索,新修改的刑事訴訟法增設了未成年人刑事案件訴訟程序一章。據有關資料顯示,我國有80%的少年犯被判處監禁刑,在德國,只有4%的少年犯被判處監禁刑,日本則更低,僅為1%,因此,我國法律專章規定未成年人刑事案件訴訟程序是對中國特色未成年人刑事司法制度的一次重要推進和完善。回顧歷史,我國古代先有矜老恤幼的傳統法律,后取西方司法人道主義傳統之精華,由堅持刑法的謙抑性發展到加入聯合國未成年人司法保護公約,從出臺對未成年人犯罪的三非化(非犯罪化、非監禁化、非刑罰化)政策到建立社會觀護體系,我國的未成年人司法特別程序博采眾長,中西并蓄,體現了鮮明的司法人道主義與恢復性司法的價值追求。
一、附條件不起訴的概念
附條件不起訴制度共存于大陸法系和英美法系,如德國《刑事訴訟法》153條a、日本《刑事訴訟法》第248條、我國臺灣地區《刑事訴訟法》253條對此就有所規定。德國明確規定附條件不起訴適用于輕罪案件,我國臺灣地區則規定為被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪,都兼顧了個別預防和一般預防,充分考察犯罪嫌疑人的人身危害性及公共利益,但德國要求附條件不起訴適用法定刑時不能侵犯法院的獨有審判權。日本刑事訴訟沒有規定附條件不起訴的具體適用的法定刑范圍,但公訴機關可以自由裁量,臺灣地區亦然。可見三者的具體規定存在細微差別。不同國家和地區的附條件不起訴制度概念有所不同,有暫緩起訴、暫緩不起訴、起訴猶豫等,筆者認為,基于附條件不起訴制度的理論基礎和價值初衷,定義為附條件不起訴更為適宜。我國規定的附條件不起訴針對的主體是未成年人,附條件不起訴制度可以這么界定:在審查起訴過程中,對于未成年人涉嫌可能判處一年有期徒刑以下刑罰而又符合起訴條件的特定案件,根據犯罪嫌疑人的悔罪表現,附加一定考察期限和條件暫時不予起訴,再根據犯罪嫌疑人的考察結果來決定是否終止訴訟程序。
二、未成年人附條件不起訴制度的價值
未成年人犯罪訴訟特別程序所確立的未成年人犯罪附條件不起訴制度具有巨大的歷史進步意義,它貫徹了對未成年人的教育、感化、挽救方針,是建設未成年人保護機制的又一舉措,是落實寬嚴相濟刑事政策的現實需要。附條件不起訴制度具有以下價值:
(一)理論方面
附條件不起訴制度是起訴便宜主義的一種表現形式。起訴便宜主義是與起訴法定主義相對應的范疇,又稱起訴合理主義、起訴裁量主義,是指檢察官對于存有足夠的犯罪嫌疑,并具備起訴條件的案件,可以斟酌決定是否起訴的原則。罪行法定原則主導下的刑事訴訟制度以起訴法定主義作為刑罰適用標準,通過檢察官的積極起訴行為將有罪必罰貫穿于整個訴訟過程中,但其施行效果不盡人意,未能有效遏制、減少未成年人犯罪,與教育、感化和挽救未成年人的政策初衷背道而馳。我國刑事訴訟法規定的不起訴制度賦予了檢察機關一定的裁量權,修改后的刑事訴訟法所確立的附條件不起訴制度豐富了我國檢察機關不起訴裁量權的格局,也是我國積極拓展不起訴適用范圍的有益探索。
(二)政策方面
1.符合寬嚴相濟刑事政策的需要
未成年人身心未臻成熟,具有不同于成年人的群體特性,制定刑事司法政策和設計具體的訴訟制度、程序和規則應當以未成年人利益最大化和有利于其未來發展為基點。附條件不起訴制度呼應了我國寬嚴相濟的刑事政策,較好地體現了寬嚴相濟中寬的一面。通過對符合條件的未成年犯罪嫌疑人不起訴,可以給予他們真誠悔罪、改過自新的機會,使他們在寬容的氛圍中得以改過自新,重回社會懷抱。
論文關鍵詞 法律監督 執行監督 公益訴訟 民事訴訟法
一、機遇
民事訴訟法的本次修訂涉及面廣泛，內容豐富，亮點較多，其中很大一部分修訂內容是強化和完善檢察機關的法律監督，這給基礎民行檢察工作創造了很好的條件、帶來了前所未有的機遇：
1．擴大了檢察監督的范圍。修改前的民事訴訟法第十四條規定“人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監督”，修改后的民事訴訟法第十四條規定“人民檢察院有權對民事訴訟實行法律監督”。雖然只有幾個個字的修改，但是其改變卻是全面的。修改后的民事訴訟法明確規定檢察機關有權對“民事訴訟”進行法律監督，就明確授權檢察機關有權對民事訴訟的全過程（包括審判活動）和訴訟主體（包括法官、法院和訴訟參與人）進行全面的監督。
2．豐富了監督方式。修改前的民事訴訟法規定的檢察機關對民事審判活動實行監督的法定方式只有抗訴，雖然檢察機關在實踐中也摸索出了諸于“檢察建議”、“糾正違法行為通知”等監督方式，但是由于不是法律明確的授權，“建議”和“通知”能否被法院采納和授受，及其被拒絕后檢察機關該如何處置，法律均沒有規定，使得這些監督手段的效力大打折扣。在本次民事訴訟法的修改中，增加了檢察監督的方式和手段：修改后的民事訴訟法第208條不但規定了檢察機關可以對法院的生效判決、裁定和損害國家利益、社會公共利益的調解進行抗訴，第三款還規定“各級人民檢察院對審判監督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，有權向同級人民法院提出檢察建議”。另外，為了強化檢察監督，修改后的民事訴訟法還授予檢察機關有調查的權力①。
3．明確了檢察機關的執行監督權?！皥绦须y”和“執行亂”長期以來一直困繞著法院和勝訴的當事人，法院內部甚至中央政法委為了解決法院的執行問題都做出了很多改革和嘗試，但效果都不明顯。其中很重要的一個原因就是法院的執行監督一直缺乏一種有效的監督，但是長期以來對于檢察機關對執行活動的監督一直都持不配合甚至是排斥的態度，而檢察機關對于法院的這種拒絕甚至排斥的態度卻又無可奈何，這其中最主要的原因就是法院一直以執行活動不屬于“審判活動”為由，排斥檢察機關對法院的執行活動進行監督。修改后的《民事訴訟法》第235條規定：“人民檢察院有權對民事執行活動實行法律監督”，明確授予了檢察機關有權對法院的民事執行活動進行監督，解決了長期以來一直困繞著當事人申訴無門、檢察機關監督無據的難題。
4．明確了公益訴訟制度。公益訴訟是經濟發展到一定水平、社會發展到一定程度后的必然需求。但是根據修改前的《民事訴訟法》規定原告的資格條件是“與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織?！倍怖鎲栴}比傳統民法個體間矛盾和糾紛要復雜得多，往往無法確定具體的直接利害關系人，或者是直接利害人沒有能力起訴，而由于民事訴訟法關于原告資格的限制，使得熱心公益的組織、機構和個人無權訴訟，這使大量涉及公眾利益的新興社會問題（例如環境污染問題、消費者權益保護問題等等）繞道司法途徑，引發群體事件，不利于和諧社會的建設。為此，《民事訴訟法》新增第55條規定：“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟”，為檢察機關代表國家以原告身份提起公益訴訟提供了比較明確的制度基礎。
二、挑戰及應對
民事訴訟法的修改在給基層民行檢察工作帶來機遇的同時，也對基層民行檢察工作提出了更大的挑戰：
1．監督范圍的擴大，對基層民行檢察隊伍提出了更高的要求。民事訴訟法修改之前，民行部門的監督范圍范圍限于生效物判決和裁定，監督方式也限于抗訴，而根據民事訴訟法的規定，抗訴只能市級以上的檢察機關提出，基層檢察院沒有抗訴權，只能根據檢察一體化的原則，辦理由上級檢察院交辦的案件，只有建議上級檢察機關抗訴的權力，而其建議抗訴并不對外產生法律效力，當事人甚至于不知道自己的申訴案件是由基層檢察院所具體承辦，法律文書的制作也是由上級檢察機關做出，與當事人打交道的也是上級檢察機關的工作人員，基層民行檢察部門沒有工作的壓力和動力，加之刑事案件的壓力與日俱增，基層檢察機關的領導考慮到檢力的有限，往往把年輕、業務能力強、學歷較高的檢察官安排到公訴、偵查監督或自偵部門，而將一些年紀較大，工作積極性和工作能力相對較弱的檢察官安排到民行部門工作，以應付上級檢察機關交辦的案件，使基層民行檢察部門辦案能力很有限。民事訴訟法修改之后，監督范圍擴大到整個民事訴訟的全過程，既包括生效的民事判決、裁定，也包括損害國家利益和社會公共利益的違法調解，既包括民事審判活動，也包括民事執行活動，其中很多的職能都是基層檢察機關自身的職責所在，不再是替上級檢察機關“打工”的角色，其所作出的決定、所制作的法律文書，都是代表基層檢察機關所作出來的，很多工作已經不再有上級檢察機關的“把關”和指導，這對于基層檢察機關民行部門來說，無疑將是民訴法修改后將面臨的一大挑戰。為了使基層民行檢察工作適應民事訴訟法的修改，切實保障國家法律監督權在基層檢察工作中行到落實，必須要加強基層檢察機關民行部門的人力資源配置，特別是要引進一批具有民事法律專業的法律人才，有條件的地方可以加大從法院引進審判人員的力度。
2．監督手段的增加，監督力度的加強，也會使基層檢察機關民行部門的工作壓力突增。民事訴訟法修改之前，檢察機關民行部門的有效監督手段只有抗訴，而基層檢察院民行部門沒有抗訴權，所以其工作壓力不大。但是民事訴訟法修改后，監督的手段除了抗訴，對基層民行檢察部門來說，是主要的監督手段將是檢察建議（包括再審檢察建議），還有調查權，監督的職責和結果都將由基層民行檢察部門自行來承擔。另外，基層民行部門也將會在履行監督職責的過程中直接和同級法院及訴訟當事人打交道，使檢法兩家的關系從之前的注重配合到真正意義上的監督和被監督轉變，基層法院的心理上將會產生較大的抵觸情緒，這種情緒可能會通過不配合工作甚至于利用法律規定的不全面來拒絕接受監督，這種局面往往是很難在短時間內得到改變，一方面，檢察機關要嚴格履行法律監督職責，充分運用民事訴訟法授予的監督手段，另一方面，也要注重工作方法，在法律規定的范圍內作出溝通協調工作。另外，基層民行檢察部門也將與更多的當事人進行直接接觸，這毫無疑問將增加工作量和息訴的工作壓力。
關鍵詞：第三人撤銷之訴；訴的性質；程序性質
中圖分類號：D925.1 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2016）10-0109-02
第三撤銷之訴制度的提出是在2012年修正的《中國民事訴訟法》中，但對于實施的目的、性質、相應的理論基礎知識以及如何進行程序構件在學術界內一直是一個爭執不下的論點，并且眾多學著提出了各類不同的觀點。本論文認為，要想平穩推進該制度的順利進行，只有充分明確理解該制度所具有的公認性質和特殊性質，才能更好的解決該制度的分類問題，采取這樣的實施辦法，不僅從理論的角度來看具有非常重要的價值，而且也具有重大實踐意義。
一、相關概念
在探討該制度的性質之前應當對第三人和該制度的定義進行充分理解。
（一）第三人
在訴訟程序過程中，我們已經熟知原告和被告雙方的地位關系，在訴訟中提出訴訟請求的當事人便是原告，而被告則是訴訟中訴訟請求所指向的當事人，第三人便是在訴訟中除去原告當事人和被告當事人之外的主體。對于第三人的分類，有的國家也將第三人分為主要參加人和輔助參加人，而在我國對第三人從請求權是否獨立的角度來看則分為獨立以及無獨立局外人。通常情況下說的第三人指的是在民事訴訟案件過程中有獨立請求權或者和在法律上和案件處理結果有直接利害關系的主體。
（二）第三人撤銷之訴
第三人撤銷之訴的提出是在我國2012年修正《中華人民共和國民事訴訟法》的增訂修正中。通過查閱大量的文獻發現對第三人撤銷之訴的定義，在經濟發達的英美日國家并沒有明確的定義。而對第三人權益的保護在世界范圍內有很多通過再審或上訴的方式進行相應保護制度，尤其是在法國和臺灣地區的法律中，對第三人撤銷之訴制度有明確的典型的立法依據。針對該制度的定義在法國有如下描述：因判決所產生的效果而對訴訟案件的第三人（局外人）利益受到損害時，或者有損害的威脅時，而設立的正常上訴途徑。在臺灣則為：在實體法律中第三人，由于未參加之前確定的訴訟立案，導致不能影響訴訟判決結果，應當是原告當事人和被告當事人對法院的最終判決提出撤銷對第三人不利的部分。由此可見，在針對第三人撤銷之訴是由于在訴訟過程中未能正常參加訴訟程序的第三人提出的指向最終訴訟法律文書的一種救濟型訴訟。本論文結合我國《民事訴訟法》中的第56條第3款對于第三人撤銷之訴的規定認為第三人撤銷之訴應當是指：通過審理民事訴訟案件結束后，法院作出的法律文書依據國家法律產生了既判力作用后，生效的判決損害了或威脅了未參加訴訟案件過程當事人以外的第三人的合法利益，由該第三人（又稱局外人）提出旨在撤銷原判力的訴訟法律文書，針對第三人的錯誤內容（全部或部分）而維護自身的合法權益的訴訟。滿足訴訟條件的第三人，對產生既定判力的法律文書而進行的時候救濟保障，同時又要求第三人的權益受到損害時進行的法律保護，這充分體現了我國頒布實施的第三人撤銷之訴在訴訟程序過程中的第三人利益保障和實體權益相保護的思想結合。
二、第三人撤銷之訴的特殊性質及存在的不足
目前，主要通過程序性質和訴的性質兩個方面對于該制度應當到底屬于何種性質進行了深入而廣泛的研究。但是，在實際情況下具體論述性質時，往往是從訴的性質方面，或者并不區分這兩個性質，從程序性質的觀點來進行分析思考的學者則是很少，讓人民錯誤的理解成該制度的性質就是通常情況下所說的訴的性質。本論文認為對性質的理解必須先理解第三人撤銷之訴的定義，在此基礎上對訴訟標的這個方面和訴訟請求這個方面分別進行了對比分析，在區分清楚后即非常容易的判斷出訴訟程序屬于哪一種性質。
（一）程序性質
對于第三人撤銷之訴研究國內學著普遍的認為是在確定的訴訟案件之后的特殊救濟程序。但不同的學者對救濟程序獨特之處有著不一樣的高見：有的學者認為該程序屬于確定訴訟立案之后的瑕疵補救，應當對改案件從新審查，按照例外救濟程序的規定；而有的學者則認為是該程序屬于受到損害的第三人權益初次救濟，應當按照正常的訴訟程序規定。本論文認為，以上兩種說法都屬于撤銷之訴的特殊程序，并沒有考慮特殊程序之外的其他程序性質。因此，可以明確看出對程序性質的概述并非容易之事。
（二）訴的性質
目前國內學者對訴的性質有不同的解釋觀點，通常有以下幾種說法：
1.形成之訴說
這個說法得到了國內學者的普遍認同，認為同普通的形成之訴不同，它是以法院為主要對象，而一般形成之訴則是訴訟案件中的義務當事人為主要對象。張衛平[4]等著名學者則認為第三撤銷之訴的本質應當屬于形成之訴。肖建華學者也對張衛平的說話進行了支持，并對在民訴中該制度的性質進行了闡述，表明該制度應當屬于形成上訴的形式，而標的則應當是原告聲明。
但也有的學者認為對于形成之訴的性質在訴訟法中和實體法中存在著明顯不同：在訴訟法中原訴訟案件中的當事人好像同第三人之間仍有實體利益之間的糾紛，但是在實體法中，如果訴訟案件的當事人原告勝訴的話，那么就可直接產生實體效力。從國家設置救濟第三人權益的角度來分析，該制度的設立是為了一次性將原訴訟案件中的當事人和第三人之間的實體利益爭議解決。但是在形成之訴下討論的該制度則認為是與原訴訟案件中的無關的第三人（一般情況下唯一）通過向法院請求撤銷原確定判決，在裁判的既判力中不能充分體現法律中訴說的實體權利，違背了訴訟法中的經濟基準。
2.混合型之訴說
有的學者也認為該制度的性質屬于“混合型之訴”的說法，尤其以張妮和許可學者的說法為主。其中張妮學者認為該制度被眾多學著普遍認為是訴訟法中的形成之訴，主要是由于大部分學者只看到了最終結果，并沒有深刻認識到訴訟過程中的最終目的（為了修改在實體法律中原訴訟案件中的確定裁判），并提出該制度不能精確的歸入某一類型，而是具有混合型之訴的明顯特征。在許可的論著中表明該制度仍具有同張妮觀點一致的混合型之訴特征，并明確指出混合型的主要構成應當從撤銷判決的角度和請求變更的角度來討論，
有的學者對該制度具有的各種各樣的多重性質早已非常明白，但是在該“混合型”特征中并未否定在前文中提到的訴訟法中形成之訴的重要性質，這就造成很多學者對該性質的質疑，是否全面概括了該制度的實質性問題，如同其他常見的訴訟程序相比該制度最主要的區別在哪里，該制度的最終訴訟標的是什么，并未全面解釋在這兩個方面的本質區別。
3.次生之訴說
為了能夠具體明確該制度到底從屬于何種訴訟類型，崔玲玲在質疑傳統訴訟類型的基礎上否定了在訴訟法中的形成之訴說，并依據在訴訟案件過程中針對案件產生的是何為原因以及在不同階段，提出了原生和次生之訴的性質。認為該制度應當屬于次生之訴，但同我們常說的再審之訴卻有完全不同的性質。該制度的特殊提出之處就在于第三人能夠在實體權益受損時能夠和原訴訟確定生效判決對抗，且屬于初次救濟，但訴訟案件過程中的再審之訴則屬于再次救濟。因此，本觀點的提出本質就是能夠對第三人應當擁有的實體權益受到傷害時，能夠進行積極客觀主要的救濟。
該理論的提出對國內眾多學者公認的理論進行了強而有力的抨擊，同時還為該制度應當屬于何種分類的具體研究工作提出了一個嶄新有利的方向。但是該理論并沒有明確提出訴訟案件中的原生、次生本質。另外并沒有論證第三人在實體法律中的關系；在論述的過程中只是針對次生之訴的客觀原因進行了主要分析，但對于形成次生之訴的主管原因并沒有明確指出；忽略了法官是否存在舞弊行為。
4.請求權實體之訴說
請求權實體之訴說是國家著名學者肖建國在質疑該制度在實體法中一些比較基礎問題中提出來的。該理論中強調不贊同“形成之訴”在訴訟法中的定義，應當腳踏實地、求真務實的追求在實體法中該制度存在的基礎意義。為了更好的研究分析，肖建國學者以在訴訟案件過程中受到詐騙損害的第三人為主要研究對象，通過分析了在實體法程序法中，該制度在實體法中的受損害第三人的請求權進行了縝密細致研究后，結合國家的現有的法律知識體系，認為在原訴訟案件過程中受到詐騙損害的第三人撤銷之訴的真正目的在于解除已經生效的原判定法律狀態對自己的不利影響。
對于該理論的豐富主要是學者通過國家現有的法律知識體系進行解釋，通過解釋論的方法途徑，提出了授予在實體法中對該制度應當擁有的權利，但是對于如何防止解決在案前就應當享有該制度的權利，從這個理論的觀點來看仍然是難以解決的。另外，在實體法中賦予該制度的撤銷權只是一種抽象的權利，實際上并在實體法中并沒有擁有非常具體實在的權利，這在解決訴訟案件過程中的救濟爭執糾紛過程中并沒有多少的益處。
三、結束語
國家出臺的第三人撤銷之訴可以說更加全面的維護了第三人實體權益，但在具體實踐過程中，將該制度的程序應當歸屬于哪一種訴訟程序，這對于每一位研究國家法律的學者或和國家法律有關的工作者必須值得深思的問題。本論文初步探討了國家提出該制度的性質，并對該制度具有的性質中存在的不足進行了評析，希望對該制度在國內更好的開展能夠起到積極的促進作用。
參考文獻：
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論文關鍵詞：訴訟法,閱卷權,問題與完善
一、保障刑事訴訟法中律師閱卷權的重要性和作用
在刑事訴訟中，律師閱卷權制度能否得到完善和保障，不僅是影響律師行使辯護權的重要因素，也已成為影響檢察機關對刑事案件開展審查起訴工作的突出問題。2008年6月1日實施的新《律師法》對律師的閱卷權作了新的規定將律師在審查起訴階段的閱卷范圍從“本案訴訟文書、技術性鑒定材料”擴大為“與案件有關的訴訟文書及案卷材料”；審判階段的閱卷權范圍從“本案所指控的犯罪事實的材料”改為“與案件有關的所有材料”。兩訴訟階段的閱卷權都相應得到了擴大。新《律師法》頒布伊始，因其中部分內容與96年的《刑事訴訟法》相沖突，“三難問題”并沒有因新《律師法》進步的規定而得到緩解。12年新刑訴的頒布解決了這個“三難”問題，保證了辯護律師閱卷權。
在刑事訴訟中，閱卷權對于辯護律師來講有著非常重要的作用，它可以保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，同時也是是辯護律師進行有效辯護的基礎，第一有利于為辯方提供充足的證據，保障辯護律師行使權利維護犯罪嫌疑人的合法權益；第二有利于控辯雙方進行充分的庭前準備來保障實體公正和程序公正，維護法律秩序與權威；第三有利于節省司法資源，提高訴訟效率，實現公平正義；第四有利于保持控辯雙方平衡，促進刑事訴訟體制的改革。
二、當前辯護律師行使閱卷權遇到的問題
2012年修訂的《刑事訴訟法》在內容上強化了對律師閱卷權的規定，在保障律師閱卷權方面有了一定的進步，但在實際中辯護律師行使閱卷權時還是會遇到各種各樣的問題。首先，法院給律師閱卷提供的場地和技術支持也十分有限，法院不能提供充分的場地給律師閱卷，大量的閱卷材料沒有足夠大的空間存放，也會給律師造成一定的影響。律師有時為了充分閱卷，最好的辦法就是復印案卷。但是現實中法院收取的復印費用較高而且需復印的人員很多，給律師閱卷帶來了很多不便。其次，律師查閱案卷的時間缺乏保障。在遇到一些重大復雜的、集團犯罪、共同犯罪的案件時，案件材料就有幾十甚至上百卷，這么多的案卷材料，需要律師花費很長時間去了解案情。而實踐中律師閱卷時間很難保證，這就為其參與訴訟帶來了一定的困擾。匆忙的準備也不利于維護被告人的權益。因此有必要對律師閱卷權進行探討，以保障我國刑訴中的律師閱卷權的實現。
三、保障辯護律師閱卷權的充分實現的措施
1.需進一步明確辯護律師的閱卷范圍
法律應明確規定律師有權查閱的案卷材料的范圍，律師查閱的案件材料一般是與案件有關的所有材料，既包括準備提交法庭的案卷資料，也包括不準備提交法庭的案卷資料。
2.將辯護律師的閱卷權時間提前到偵查階段
我國現行《刑事訴訟法》對偵查措施適用的對象、條件、范圍、程序缺乏明確的規定，以及制約制度，大量的非法取證行為的存在，嚴重威脅犯罪嫌疑人的合法權益，因而需要在立法上強調辯護律師的有效介入。法學畢業論文新的《律師法》第33條規定：“犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，受委托的律師憑律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函，有權會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關案件情況。律師會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監聽。”新的《律師法》規定了辯護律師在偵查階段的會見權，有利于辯護律師更好地為犯罪嫌疑人提供法律幫助，但它并未明確規定辯護律師在此階段的閱卷權利。在犯罪嫌疑人的人身自由受到暫時剝奪的情況下，辯護律師通過行使有限的閱卷權，了解犯罪嫌疑人的有關信息，有利于加強犯罪嫌疑人的權利保障和制約偵查機關的權力濫用行為。同時考慮到我國偵查技術相對落后等現狀，為防止辯護律師的過分提前介入妨礙偵查機關的偵查活動，建議將辯護律師的閱卷權的范圍限定為犯罪嫌疑人的供述筆錄、本案的全部技術鑒定材料、對犯罪嫌疑人采取強制措施的訴訟文書，以及偵查機關應當向犯罪嫌疑人出示的其他文書。
3.明確閱卷地點也是保障律師閱卷權的重要一環
筆者認為，閱卷地點應設在檢察院。我國法律規定了律師在審查起訴階段和法院受理階段都可查閱案件材料，由此便可以推定閱卷地點既可以在檢察院，也可以在法院。結合我國目前刑事案件的實際情況，檢察院向法院起訴時卷宗移送方式不是全案移送，只是移送證據目錄、證人名單和主要證據復印件或照片等。所以從保障犯罪嫌疑人在審查起訴階段的辯護權得以實現的角度出發，閱卷地點宜設在檢察院而不宜在法院。
4.明確律師行使閱卷權時應承擔的相應的責任
我們都知道權利和義務是對等的，所以辯護律師在行使權利時也應當承擔相應的義務。這些義務便是律師的保密義務。律師閱卷后能否告知當事人要根據情況而定，對于一些證據材料如鑒定意見、書證，這些在法庭上是必須使用的，為了保證其真實性，在會見犯罪嫌疑人時告知當事人也是正常的。在涉及到被害人、證人的，為防止打擊報復，若把案卷直接給犯罪嫌疑人的親屬那就不合適。所以應適當做出限制，明確辯護律師應承擔的責任。
四、結論
律師閱卷權對于犯罪嫌疑人、被告人權益的保護具有重要意義。我國12年新修改的《刑事訴訟法》雖然對律師閱卷權的規定有了新的改變，從一定程度上加強了律師閱卷權的力度，但是律師閱卷權的在現實實踐中還是存在一定問題，由于各方面的原因，律師在形式閱卷權時還是會受到其他因素的影響。所以，我們要對律師閱卷權在時間、地點權利義務等方面進行完善，以保證律師閱卷權的順利實施。
參考文獻：
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[2]梁白美.我國刑事訴訟中辯護律師閱卷權的保障.科學大眾：科學教育.2012
論文關鍵詞 刑訴 訴訟監督 挑戰 應對
檢察機關作為國家的法律監督機關，依照法律規定對法律的遵守和執行情況進行監督，督促糾正嚴重違法、執法不嚴、司法不公等行為，維護社會主義法制的統一、尊嚴和權威。修改后的刑訴法對完善檢察機關的訴訟監督制度，保障社會公平正義，維護訴訟當事人的合法權益，具有重要的意義。此次刑訴法的修改既給檢察機關的訴訟監督工作帶來了新的機遇，也提出了一些挑戰。檢察機關既要把握機遇，更要直面挑戰。對于刑訴法修改所帶來的挑戰，檢察機關要結合訴訟監督的“制度化、規范化、程序化、體系化”建設，實施具體的措施，保證訴訟監督工作的推進和落實。
一、刑訴法中訴訟監督制度的立法修改
（一）訴訟監督范圍的擴大
刑事訴訟法修改之前，我國的刑事訴訟監督側重于在立案監督、偵查監督、審判監督等方面。然而，由于現實的變化和由之引起的法律規定的滯后，導致訴訟監督在現實中存在一定的缺位 。因此，2012年3月修改的刑訴法，作出了具體的變更和增加，擴大了檢察機關訴訟監督的范圍。例如，增加死刑復核監督：最高人民法院需要將死刑復核的結果向最高人民檢察院通報。此外，新刑訴法還明確規定：檢察機關應當主持制作和解協議，同時對和解的合法性、自愿性進行審查。
（二）訴訟監督手段的增加
檢察機關履行訴訟監督職能時，如果缺乏必要的訴訟監督手段，監督的效果將大大折扣。對于這個問題，新的刑訴法作出了針對性的規定。比如：新的刑事訴訟法增加了對于暫予監外執行和減刑、假釋的同步監督手段。法律規定，看守所、監獄提出減刑、假釋、暫予監外執行的書面意見的，應當將書面意見的副本抄送人民檢察院，人民檢察院可以向批準或決定機關或者法院提出書面意見。再如，刑訴法增加了檢察機關對偵查人員非法收集證據的監督手段。刑訴法規定：檢察機關發現偵查人員以非法方法收集證據的或者接到報案、控告、舉報的，應當進行調查核實。
（三）訴訟監督效力的明確
檢察機關訴訟監督權的行使，應當具有法律上的效力，以保證訴訟監督的實效。然而在司法實踐中，檢察機關的訴訟監督效力存在缺乏法律明確規定的情況，導致訴訟監督的實效不強。新刑事訴訟法對檢察機關部分訴訟監督的法律效力進行了明確。例如，明確了檢察機關提出變更強制措施或者釋放建議的效力。新刑訴法規定： 犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍然應當審查繼續羈押的必要性。對于不需要繼續羈押的，應當建議予以變更強制措施或者釋放。有關機關應當將處理情況在十日以內通知人民檢察院。又如，明確了檢察機關減刑、假釋裁定意見書的效力。新的刑訴法規定：人民檢察院認為人民法院減刑、假釋的裁定不當時，應當在收到裁定書副本后二十日之內，向人民法院提出書面糾正意見。人民法院應當在收到糾正意見后一個月之內重新組成合議庭進行審理，作出最終裁定。
二、修改后的刑訴法對訴訟監督工作的影響
（一）積極意義
1.法律依據的完善。修改前的刑事訴訟法，雖然規定了檢察機關的訴訟監督權，但是存在規定較為原則，手段較為單一，缺乏法律效力保障等問題。此次刑訴法的修改，使訴訟監督工作在立法授權上實現了“無”到“有”、從“粗”到“細”、從“虛”到“實”的轉變。修改后的刑訴法增加了檢察機關對立案審查、強制措施和強制性偵查措施等方面的監督規定，保證了訴訟監督工作的“有法可依”，從根本上促進了訴訟監督工作的健全和落實 。例如，對于實踐中存在的因利益驅使，減刑、假釋、暫予監外執行等執行變更方面存在很多的違規腐敗問題，修改后的刑訴法增加了對“減假釋”的同步監督。刑訴法規定：對被判處管制、拘役、有期徒刑或者無期徒刑的罪犯，在執行期間確實有悔改或者立功表現，應當依法予以減刑、假釋的時候，由執行機關提出建議書，報請人民法院審核裁定，并將建議書的副本抄送人民檢察院。人民檢察院可以向人民法院提出書面意見。
2.監督實效的增強。刑事訴訟法修改之前，由于法律對訴訟監督規定的缺位和不明確，導致了訴訟監督工作實效不足，缺乏監督剛性。新的刑事訴訟擴大了訴訟監督的范圍，增加了訴訟監督的手段，明確了訴訟監督的效力，完善了訴訟監督的程序，保證了訴訟監督的實效。例如，此次刑訴法修改之前，簡易程序檢察機關可以不派員出庭，檢察機關認為這樣體現了簡易程序節約司法資源的初衷，同時并不會影響訴訟的正常進行。由于先前的規定缺乏制度剛性，形成了簡易程序適用過程中檢察機關普遍不派員出庭的狀況，在法庭上一般由書記員宣讀起訴書，影響了法官居中裁判的地位，法庭上控辯審的等腰三角形的訴訟結構被破壞，違背了控審分離的原則。檢察機關在審判時不出席法庭，很難對審判和訴訟活動進行監督，難以行使其審判監督權。修改后的刑事訴訟法明確了簡易程序檢察機關應當派員出庭。這保證了訴訟監督的到位，維護了訴訟參與人的合法權利，增強了訴訟監督的實效 。
（二）挑戰
1.工作內容的增加。新的刑事訴訟法在訴訟監督方面，賦予和擴大了檢察機關訴訟監督的權力和職能。這也直接導致了檢察機關工作人員工作內容的增加，有些工作職能甚至是新出現的。這些都給檢察機關工作人員帶來了新的挑戰。例如，根據修改后的刑訴法規定，適用簡易程序辦理案件的公訴人必須出庭支持公訴，保證訴訟監督的行使。這使公訴人工作負擔增加。又如，新的刑訴法規定了檢察機關對于減刑、假釋、暫予監外執行的同步審查，這也擴展了檢察機關的工作內容。檢察機關的工作人員不僅在常規的出庭上增加了工作量，更要在新增的逮捕審查、執行同步監督等方面，承擔更多的工作任務。
2.配套制度的缺乏。要保證新的刑訴法的落實，建立和完善配套制度是關鍵所在，也是檢察機關在以后具體工作中所面臨的的一個挑戰。例如，檢察機關在對不立案活動進行訴訟監督時，雖然能要求公安機關提供書面材料說明不立案的理由，但是，對于有關的證據材料，不能要求公安機關提供。檢察機關對實際中的不立案活動進行審查就顯得只是“紙上談兵”，不能有效地與公安機關和訴訟參與人進行溝通，導致監督缺乏全面性。
3.操作程序的籠統。根據新的刑訴法，有些訴訟監督的程序不明確，會影響訴訟監督工作的有效行使。例如第五十五條規定的檢察機關對于調查取證合法性的監督。何時進行監督、如何進行監督等問題都缺乏具體的規定。由于缺乏具體的實施標準，再加上檢察機關工作人員的認識差別，在實際履行過程中，可能會存在一些偏差。這些具體的問題，涉及到公安部門和審判部門，檢察機關既要敢于監督，更要善于監督。要保證訴訟監督的理性和準確。在解決法律規定的原則性和實際操作具體性的矛盾上，檢察機關需要細化實施程序，保證實際履行的準確性和有效性 。
三、應對措施
為了應對刑事訴訟法修改帶來的挑戰，切實履行刑事訴訟法賦予檢察機關訴訟監督的任務，檢察機關需要結合自身實際，完善制度，規范程序，履行好訴訟監督職能。湖北省人民檢察院提出了推動訴訟監督工作的制度化、規范化、程序化、體系化（“四化”）建設?！八幕苯ㄔO是應對刑事訴訟法修改所帶來挑戰的重要指導方針。在“四化”建設的基礎上，創新工作方法，提出具體的舉措，保證訴訟監督工作的切實履行。
（一）完善訴訟監督制度
1. 改進簡易程序中公訴人員出庭制度。公訴人出庭不僅是履行公訴職能的需要，更是進行審判監督的需要。在簡易程序中，檢察機關對法院的訴訟監督表現為對不宜適用簡易程序的向人民法院提出意見以及對一般程序違法的糾正等。公訴人不出庭，顯然會導致檢察機關對公訴案件簡易程序訴訟監督的缺位。然而，在此規定下，公訴人員必須出庭對于基層檢察機關來說必然是要增加工作量，而對于本來就案多人少的基層檢察院無疑是一個巨大的挑戰。為了應對這一挑戰，需要在制度層面進行完善。具體從以下幾個方面做出改進：（1）增加人員保障，維護制度剛性。在修改后的刑訴法實行后，對各地的簡易程序適用進行調研，然后根據各地案件數量及業務，配備人員。同時，加強對辦案人員的業務培訓及修改后刑訴法等相關制度的學習，通過提高辦案人員的業務素質和辦案能力，提高辦案效率。（2）創新工作方法，加強協調配合。由于簡易程序本身就是為了解決司法資源的有限性，因此要在尊重程序正當性的前提下，更多的從制度設計上簡化程序，對于可能判處三年有期徒刑以下的案件，可以通過和法院協調，采取集中開庭的方式減輕檢察機關的壓力。應根據簡易程序案件特點，立足案多人少的實際，對簡易程序案件相對集中受理、相對集中起訴、相對集中審判，采取多人審查、專人出庭的模式，在確保被告人訴訟權利的同時，突出“簡易”特點，提高訴訟效率。在庭審過程中，公訴人可以當庭摘要宣讀了起訴書，簡化了訊問程序，對證據進行概括列舉，控辯雙方著重對量刑情節輕重發表了意見，最后聽取了被告人的最后陳述。因為簡易程序適用是以被告人認罪為前提，那么在庭審辯論階段雙方關于案件事實方面的對抗會有所減弱，進一步完善并落實量刑建議制度，從而使得這一制度可以更好的實施 。
2.建立羈押數據庫建設和共享制度。此次刑事訴訟法的修改，賦予了檢察機關逮捕后羈押必要性的審查權。這對于解決超期羈押、保護訴訟當事人的人身自由權利，具有重要的作用。在落實此項規定時，一個關鍵點是要保證檢察機關能及時獲得準確、可靠的信息。因此，采用信息化技術，建立羈押數據庫，同時保證公、檢、法各相關部門之間的信息共享，對于保證檢察機關的知情權具有實際的促進作用。這對于保證訴訟參與人的合法權益，防止違規超期羈押，具有重要的作用。
（二）規范訴訟監督程序
論文摘要：人民法院執行員是行政職稱還是業務職稱，《民事訴訟法》沒有明確的規定，民訴法第205條只規定了執行工作由執行員進行，但對執行員的任職條件、任免程序在其他相關法律中亦沒有明確規定，導致對執行員的職稱問題有不同的認識和看法，筆者談談自己的觀點。
一、法院設立執行機構的目的
原《民事訴訟法》第209條第3款規定：“基層人民法院、中級人民法院根據需要，可以設立執行機構。執行機構的職責由最高人民法院規定”，與原規定相比，新修訂的民事訴訟法第205條將其修改為“人民法院根據需要可以設立執行機構”，同時刪除了“執行機構的職責由最高人民法院規定”的內容。筆者認為，之所以作出這樣的修改，是出于執行實踐的需要，也是對法院執行機構設置現狀的確認。因為人民法院執行工作的任務日益繁重，案件大量增加，四級法院基本上都設立了專門的執行機構，專門解決案件執行問題。另外，刪除執行機構的職責由最高人民法院規定的內容，是因為其不夠準確、不夠科學，《民事訴訟法》、《人民法院組織法》等已作出了規定，不需要最高人民法院規定了。
二、執行機構的內設機構
《民事訴訟法》第205條的規定只是為執行機構的設立提供了原則性的法律依據，自1999年中央11號文件下發以來，人民法院將執行機構改革、執行權分離改革作為執行體制改革的重要內容，不僅成立了執行局，而且一些地方機構升格，局長高配或晉為黨組成員，更主要的是進行執行機構內部權利改革，執行局內設執行審查機構、執行實施機構，改變過去執行員一案包到底的做法，形成有效地監督和制約機制，正是由于執行審查事項和執行實施事項性質不同，對負責辦理的執行員的資格要求也應有所不同。
三、執行機構的人員職稱
由于目前全國法院執行機構內部都設立執行實施權機構和執行裁決權機構，因此，執行工作不同于審判工作，執行員與法官的工作性質有極大地差別。執行工作是一項專業性、對抗性、社會性很強的工作，執行人員的法律知識固然重要，但對其理解和適用政策的能力、協調能力、語言表達能力、執行經驗、執行藝術、處理突發事件的能力等都有特殊要求。因此，執行員應當具備較好的法律專業知識、較好的政治素質、良好的個人操守、健康的體魄。至于執行員隸屬于何種類型的職稱，歸根到底是由它的工作性質決定的。它具有不同于行政工作的自身特點：
（一）執行和審判一樣都以民事訴訟法規定的程序進行訴訟活動。民事訴訟法和行政訴訟法從大的方面劃分，都包括審判程序和執行程序兩大部分。人民法院依法審判案件，是依照訴訟法規定的審判程序進行的。人民法院執行生效的法律文書，是依照訴訟法規定的執行程序進行的。人民法院無論是審理案件還是執行，都要嚴格依照訴訟法規定的程序辦案，都屬于法律規定的業務活動的范疇。
（二）執行工作要求執行人員具有較高的業務水平，執行是訴訟程序的最后階段，依照法律規定，執行員接到申請執行書或移送執行書后，應當及時對執行案件進行必要的程序審查。在對人民法院審結的各類民事、經濟、行政案件和法律規定應當由人民法院執行的各類法律文書的執行過程中，在執行階段，對案件質量進行把關和監督，發現問題及時糾正解決。而要做好這項工作，就需要執行人員具備較高的業務水平和盡可能多的專業知道以及與執行相關的專業知識。
論文關鍵詞 刑事附帶民事訴訟 立法變化 法律監督
一、刑事附帶民事訴訟程序的立法變化
（一）立法修改的特點
1.修改具有針對性
近年來，司法機關處理的刑事附帶民事訴訟案件逐年增加，在運行過程中出現了一系列的問題，主要表現在：（1）對附帶民事訴訟的當事人主體范圍理解不同，尤其對間接被害人的范圍存有不同意見；（2）查明刑事附帶民事訴訟被告人的財產狀況和執行，難度都很大，被害人的權益無法得到充分保障；（3）對刑事附帶民事訴訟的訴訟程序、措施和手段存有爭議。此次修改即著重回應了上述問題，具有針對性。
2.修改體現了“尊重和保障人權”的精神
《決定》第1條在刑事訴訟法的任務中增加了“尊重和保護人權”的內容，體現了尊重人權與懲罰犯罪的平衡，《決定》第36條、第37條對刑事附帶民事訴訟的修改也是以保障被害人權益為導向的。在犯罪嫌疑人、被告人權利保障日趨完善時，被害人的權益在刑事訴訟中如何保護的問題也不容忽視。在對具體條文進行修改時，立法機關從保護被害人合法權益的角度出發，重視被害人及其法定人、近親屬參與訴訟并及時、最大化地獲得賠償，是“尊重和保護人權”精神的具體體現。
（二）條文變化
1.完善了有權提起附帶民事訴訟的主體
根據修改后的《刑訴法》第99條規定，被害人死亡或者喪事行為能力時，為充分保護其合法權益能夠得到法律保護，保證其訴訟能夠順利實現，將被害人的法定人、近親屬明確列為有權提起附帶民事訴訟的主體。
2.完善了刑事附帶民事訴訟的中的保全措施
為保證判決的執行，防止空判并息訴止爭，進一步完善附帶民事訴訟中的保全措施的呼聲四起，有代表建議應賦予附帶民事訴訟原告人或檢察機關向人民法院申請訴訟保全的權利，明確在刑事立案后當事人就可以申請進行財產保全，公、檢、法三機關根據申請可以相應采取財產保全措施?！稕Q定》吸收了上述意見，修改后的《刑訴法》第100條規定，人民法院在必要的時候，可以采取保全措施，查封、扣押或者凍結被告人的財產。附帶民事訴訟原告人或者人民檢察院可以申請人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，適用民事訴訟法的有關規定。
3.靈活規定了人民法院審理附帶民事訴訟的方式
《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第96條規定，審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，可以調解。調解應當在自愿合法的基礎上進行，經調解達成協議的，審判人員應當及時制作調解書，調解書經當事人簽收后即發生法律效力。修改后的《刑訴法》吸收了司法解釋的基本精神，第101條規定，人民法院對于附帶民事訴訟，可以進行調解，或者根據物質損失情況作出判決、裁定。
二、對附帶民事訴訟案件的法律監督
（一）對附帶民事訴訟加強法律監督的必要性
1.法律監督權全面行使的需要
“哪里有審判權（含執行權）的運行，哪里就應有檢察院的監督，檢察監督的觸角應當分布于刑事、民事、行政訴訟的全過程?！必P在刑事訴訟過程中，檢察機關應當遵從依法、全面行使法律監督權的原則，不能只注重對案件數量較大的刑事審判的監督，而忽視了民刑交叉環節的附帶民事訴訟的監督。尤其，附帶民事訴訟法律監督工作弱化的實踐現狀，更需要檢察機關擔負起法律監督的職責，全面加強對附帶民事訴訟審判工作的制約，保障法律被公平、公正的適用和執行。
2.對審判權進行有效制約的需要
審判人員腐敗案件不時出現提醒著我們，審判權的行使也需要有效的制約，審判人員并不會必然的公平地使用手中的權利，權利只有在有監督和制約的情況下才能盡可能的被公正地被使用。司法實踐中，對附帶民事訴訟的審理和裁判的監督一直處在弱化地位，從客觀上給審判人員濫用職權創造了條件。附帶民事訴訟審判也是審判權的重要內容，司法實踐需要對該項審判權加強監督制約。
3.提升檢察機關公信力的需要
司法實踐中，雖然法律賦予檢察機關對法院裁決提出抗訴的權力，但缺乏附帶民事訴訟抗訴操作程序規則的規定，經過走訪多位資深公訴承辦人，實踐中并無此類具體案例。如果當事人對于刑事附帶民事裁決不滿，可以直接上訴。如果附帶民事訴訟當事人對于已生效裁判不服，除了提出再審申訴外，并無其他救濟渠道。如果檢察機關對于再審申訴不給予全力支持，刑事案件被害人極容易對司法產生不信任感，甚至采用私力救濟途徑報復社會，還可能形成惡性涉檢上訪案件。為了提升檢察機關公信力，應及時強化對附帶民事訴訟案件裁判的監督力度，及時回應案件當事人的訴求。
（二）附帶民事訴訟法律監督機制探討
1.監督部門
（1）公訴部門。根據法律規定，公訴部門負責對訴訟審判活動進行法律監督。在附帶民事訴訟中，刑事和民事責任一并審理的案件將由同一審判組織審理，那么檢察機關公訴人不僅應當對刑事部分的審判活動進行法律監督，還應當對附帶民事部分的審理活動進行法律監督。公訴部門的實時監督更加高效和便捷。但公訴部門對附帶民事訴訟的監督僅限于庭審方面的活動，即較多涉及程序運行方面的內容。豎對于法院作出的民事責任裁判實體方面的監督，由于現行法律的缺失，檢察機關公訴部門不能僅對附帶民事訴訟部門抗訴，其監督存在盲點。而且，從專業的角度上講，由于檢察機關公訴部門日常處理刑事案件，對于民事責任的認定并不具備較強的專業優勢，因此對民事責任的處理是否得當難以準確把握，只能在附帶民事訴訟生效后，啟動申訴再審程序予以監督。
（2）控告申訴部門。根據最高人民檢察院《人民檢察院復查刑事申訴案件規定》第4條的規定，控告申訴部門應當受理原案當事人及其法定人、近親屬提出的關于附帶民事訴訟判決、裁定不服的申訴，即便是僅對民事責任的判罰不服的，也應當受理，而不能因為僅對民事責任部分不服而不予受理，或者說服當事人及其法定人、近親屬對刑事責任一并提出申訴。接受申訴后，應對申訴情況進行全案復查，制作《刑事申訴復查通知書》，并在十日內通知申訴人。
（3）民行檢察部門。司法實踐中，民行部門僅處理民事、行政申訴案件，并不介入刑事附帶民事訴訟案件。但刑事附帶民事訴訟中對民事部分的裁判主要是圍繞雙方因犯罪行為引起的財產、物質方面的損失賠償問題，將參照很多民事法律法規。民行檢察部門能夠熟練地運用相關民事法律法規，對現行民事法律政策也能夠及時掌握，對附帶民事訴訟案件中民事部分的審理能夠更加客觀、公正、全面的進行監督。因此，筆者認為民行檢察部門應當介入刑事附帶民事訴訟案件的審理過程。介入方式有兩種：一種是在國家利益、集體利益受損失的情況下，民行檢察部門應當派員與公訴部門承辦人一同出庭支持公訴，主要對檢察機關代表國家提起附帶民事訴訟的訴求進行說明；另一種是在控申部門接受當事人及其法定人、近親屬提出的對附帶民事訴訟案件申訴請求后，會同控申部門承辦人復查案件，解決控申部門對民事法律知識相對匱乏，對民事部分監督乏力的現狀。
2.監督方式
（1）（口頭）糾正違法。對于附帶民事訴訟審判活動中輕微的違法行為，由檢察人員在庭審后以口頭方式向人民法院提出糾正意見，并及時向本部門負責人匯報；必要時，可以由檢察機關的主管領導或部門負責人提出。對于違法行為比較嚴重，或多次發生一般違法行為，經口頭提出糾正意見仍不改正的，可向人民法院發出《糾正違法通知書》，并上報上級檢察機關。
（2）檢察建議。對于符合抗訴條件的刑事附帶民事訴訟案件，如果認為由人民法院自行糾正效果更好的，或者對于判決、裁定確有錯誤，但不宜抗訴的案件，可以采用檢察建議的方式監督人民法院予以糾正。檢察建議的方式根據問題的性質和情節不同應有所不同，檢察機關可以用口頭方式向法院提出，也可以用書面的方式向人民法院提出。
關鍵詞：證人；證人作證豁免權；刑事訴訟
一、證人作證豁免權在我國的確立---結合刑事訴訟法修正案
今年新修改的刑事訴訟法也順應了這一趨勢，進一步強調證人的可強迫性。如：第一百八十七條條文規定："公訴人、當事人或者辯護人、訴訟人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。"并增加了相應的懲戒措施，法條規定證人沒有正當理由拒絕作證或出庭后拒絕作證的可以對其予以訓誡，情節嚴重的可以處十日以下拘留。由此可見，法律規定進一步加重了證人的義務。而過分強調義務，可能會導致權利和義務的失衡。但值得欣喜的是：新頒布的《刑事訴訟修正案》在強調傳統的證人"義務本位"的同時也使證人的權利在一定程度上得到擴張。法律規定除嚴重危害國家安全、社會公共利益的特殊案件外，一般案件中近親屬（限于父母、子女和配偶），享有拒絕出庭作證的權利。近親屬拒絕作證權終于出現在我國刑事訴訟法的條文中。
自新刑事訴訟法頒布之日起，人們關于"近親屬作證豁免權"的熱烈討論就從未間斷過，媒體稱這是本次刑事訴訟法修正案草案的眾多亮點之一。當然也有些學者持批判態度，認為不能把近親屬可以拒絕出庭作證這一權利上升到近親屬作證豁免權的高度，認為這種權利同真正意義上的證人作證豁免權差距甚大。拋開二者之間的差距議題，單從這次刑訴法的修改使"近親屬拒絕作證權"首次在我國提出來說，這是一個可喜的進步。我們應該看到立法者的這次改革是向"證人作證豁免權"邁出了前進的一步，應給予肯定。中國政法大學陳光中教授指出："雖然這樣的規定還不能顛覆'大義滅親'，在某種程度上體現了立法者對證人作證豁免權的一種謹慎的態度，但不能不說這次修改在一定程度上體現了人性、人道、以人為本的精神。標志著我國法律人性化的回歸，并且彰顯了我國政治文明的不斷進步。"這次修改后的近親屬拒絕作證權正是在證人作證豁免領域的積極嘗試，屬于溫和的改良，應該是適應我國國情和具體司法實踐需要的。
二、親屬作證豁免權在我國確立的可行性分析
"證人作證豁免權"（Immunity of witness）是指某些了解案件情況、具有證人資格的人，基于某種法定的理由，享有拒絕向司法機關就所知道的案件事實作證的權利。世界各國現有的證人作證豁免權主要包括以下三類 ：（一）基于特定職業而生的證人作證豁免權（二）基于拒絕強迫自證其罪原則而生的證人作證豁免權（三）親屬關系特權規則的證人作證豁免權。[2]修改后的《刑事訴訟法》第一百八十八條規定了證人的近親屬的免證權，即被告人的配偶、父母、子女享有免于作證的特權?？梢?，我國引入證人作證豁免權是從親屬關系這方面突破的，說明近親屬作證豁免權的確立在我國是可行的。
究其原因主要是我國"親親相隱"傳統法律文化的體現。親親相隱是我國封建社會重要的法律原則，指親屬之間可相互隱瞞罪行，孔子認為："父為子隱，子為父隱，直在其中矣"。親親相隱法律制度的誕生對后世的封建立法產生了深遠的影響。親親相隱制度體現了對人性的呵護與關懷，避免了國家刑罰、政權與人類親情的直接、正面的沖突。我國證人作證豁免權的文化基礎是親親相隱。最先確立是在清末修律，在民國立法中繼續傳承；被人為拋棄是在建國后，在中消失殆盡。[1]那個可謂"大義滅親"的時代，催毀了世間應有親情和信任，讓人與人之間變得冷漠無情。而證人作證豁免權更關注人與人之間的親情，有利于維持人們之間正常的倫理道德觀。
三、進一步完善我國證人作證豁免權制度的設想
刑事訴訟法修正案明確了近親屬享有拒絕出庭作證權，為證人作證豁免權日后在我國進一步確立奠定了基礎。但是，從我國司法實踐的需要來看，證人作證豁免權的規定還不夠完整和詳細，仍需進一步完善，以使其在刑事司法活動中切實發揮積極的作用。具體設想有如下幾點：
（一）進一步擴大證人豁免的主體范圍
今后在立法中除已明確享有作證豁免權的主體外應增加下列人員享有作證豁免權：1、公務員、人大代表所掌握的公務秘密，如果其所知曉的案件情況或所掌握的案件資料泄漏將導致公共利益的損害，那么有必要賦予其豁免權。2、從事特殊職業的人員。如現任或曾任的律師、醫生等人。律師由于受被害人或其近親屬的委托，知悉案件情況，除知悉內容屬于策劃犯罪或欺騙行為不能充當本案證人以外。醫生基于職業需要而了解到的病人健康狀況等資料。由于這些資料通常為醫生的診斷和治療所必需，所以法律應該賦予這些人員作證豁免權；3、現任或離職的工作人員所知悉的尚未公開的商業秘密。[3]
（二）進一步加深改革的力度
這次刑訴法中新增的親屬作證豁免權之所以引起學者們的爭議--到底稱其為豁免權還是出庭制度的改良？究其原因在于"近親屬拒絕作證權"的確立是我國司法改革在證人作證豁免領域開展的積極嘗試，具體規定還不夠詳細，概念的界定也有一定的模糊空間。但立法不是一朝一夕能夠完成的，這一新權利在司法實踐中的運用有一個發展的過程。這次刑事訴訟法修改中明確的僅限于近親屬間可以不出庭指認罪行，但其仍可能在庭外負擔著提供書面證言的義務。陳瑞華教授曾經指出，我國司法實踐中注重"案卷筆錄中心主義"的審判方式，這意味著庭外書面的言詞證據照樣可以作為證據使用。而在案件偵查和審查階段，偵查機關和公訴機關可以傳喚被告人的近親屬作證，被告人近親屬不能拒絕，其對證人收集的書面證言仍可以在法庭上宣讀。由此可見，要想真正實現證人作證豁免權，就需要法學界、理論界對這一議題進行積極的探討，提供科學的、可行的參考和建議，推動我國司法改革的深入發展。
（三）進一步完善證人作證豁免權的救濟途徑
"無救濟則無權利"。所以，在立法中確立了一項權利，也應該考慮相應的救濟措施。如果司法機關在具體司法實踐中違反"近親屬享有拒絕出庭作證權"這一原則，強迫證人出庭作證。那么，相對處于弱勢地位的證人的這一權利將無法得到保障。盡管證人聲稱自己享有豁免的權利，卻在權利受到侵害時找不到救濟途徑，會不會面對強大的司法機關感到束手無策，以至妥協屈服。[5]為了讓這一權利發揮應有的作用，找出一種相應的救濟途徑已經成為當務之急。具體的做法如當證人權利受到侵害時，可以向具體行為的作出機關或其上一級機關申請復議，也可以向法院提起行政訴訟等。今后應進一步明確此類救濟措施，使這項制度真正落到實處。
證人豁免權的確立，既可以減少證人無正當理由拒絕作證、作偽證現象的發生，又在一定程度上體現了人性、人道、以人為本的精神。由此可見，促使證人作證制度更趨合理合情，可以更好地體現人權法律保障和司法的人文關懷。相信在未來的庭審等司法實踐中這一制度將被更好的運用和完善，發揮其應有的作用。
參考文獻：
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關鍵詞：爭議順序沖突處理
自1990年10月1日《中華人民共和國行政訴訟法》施行后，法院須依不同的訴訟法，分別適用行政訴訟程序和民事訴訟程序對關聯的行政爭議與民事爭議進行審理。如何處理關聯的行政爭議與民事爭議的審理順序，即優先審理何者，是理論和實踐均必須予以規范與明確的問題。隨著我國社會主義市場經濟體制的建立和進一步完善，為了更有效調整紛繁復雜的社會關系和合理配置資源，行政權的進一步擴大，已是不爭的事實，行政權時刻影響著大量的民事法律關系，行政法律關系與民事法律關系相互滲透、交叉；同時，公民、法人和其他組織的法律意識尤其是行政訴訟意識的增強，唯權、唯上思想的擯棄，一旦行政行為侵犯其民事權益時，已不再聽之任之，而是充分行使提起行政訴訟的權利，關聯的行政爭議與民事爭議的案件將有增無減。因此，從理論上，對關聯的行政爭議與民事爭議的審理順序進行探討，為以后立法提供更加科學的理論依據，規范、統一目前司法操作方式，均具有積極意義。
一、關聯的行政爭議與民事爭議的概念、特征與表現形式
關聯的行政爭議與民事爭議是指在案件的審理過程中，同時存在均需解決的行政爭議與民事爭議，二爭議內容上具有關聯性，處理結果互為因果或互為前提條件的一種爭議形式。
關聯的行政爭議與民事爭議具有如下特征：1、法院已立案受理至少一爭議，但未審理終結。當二爭議均被訴至法院，法院就必須解決二訴訟的審理順序；法院在審理一訴訟的過程中，出現另一須適用其它的訴訟程序審理的爭議時，不能置之不理，也要處理優先解決何者。爭議均未被訴至法院和一爭議或二爭議均已被審理終結，不存在審理順序的沖突。2、關聯的行政爭議與民事爭議必須是緊密型的，具有關聯性。關聯性是關聯的行政爭議與民事爭議的本質特征。本文所指的關聯性不是哲學意義上的普遍聯系性，其條件有二方面：一是內容上具有關聯性，行政爭議因民事爭議產生或民事爭議因行政爭議產生；二是處理結果上具有因果性或前提條件性，一爭議判決本身依賴于另一爭議的解決，后一爭議雖不構成前一爭議的主要標的，但決定前一爭議的判決結果。3、關聯的行政爭議與民事爭議的當事人基本具有吻合性，民事爭議的原、被告是行政爭議的原告、第三人，反之亦然。雖然行政爭議必然有行政主體的參與，行政主體在行政訴訟中充當被告的角色，但行政爭議的其他當事人基本是民事爭議的原、被告。任一爭議的當事人不是另一爭議的當事人，該二爭議就不具有關聯性。4、關聯的行政爭議與民事爭議的當事人均已向法院提出主張。法院在審理案件過程中，發現存在當事人未向法院主張的關聯的另一爭議，依照“不訴不理”的民事、行政訴訟基本原則，法院無職權審理未被當事人主張的另一爭議，故無需解決優先審理何爭議的問題。
關聯的行政爭議與民事爭議的表現形式有二種：一是關聯的行政訴訟與民事訴訟，即理論上的本訴與他訴。依法院立案受理的時間的先后可分為行政訴訟受理在先和民事訴訟受理在先，但法院立案受理的時間的先后，不能決定何者應優先審理。二是關聯的訴訟與爭議。在訴訟的過程中，出現關聯的、當事人已向法院主張的另一須依其它訴訟程序審理但未成訴的爭議。若后爭議已被訴至法院且法院已立案受理，即轉化為第一種形式，本文所指的第二種形式是未將爭議轉化為訴訟的情形。
二、本訴與他訴的優先關系的處理原則
本訴與他訴的優先問題，學者傾向性的觀點是行政訴訟優先于民事訴訟。其理由是：1、從行政法理論上講，是行政權優先原則在訴訟領域的體現①。行政優先權原則要求行政權與社會組織或公民個人的權利在同一范圍內相遇時，行政權具有優先行使與實現的效力。2、從二訴訟保護的社會利益價值大小看，行政訴訟保護的權益既有行政利益，又有公民、法人或其他組織的合法權益；民事訴訟保護的主要是公民和組織的人身權益和財產權益②。3、從二訴訟的審理結果看，行政訴訟的審理結果可能是行政機關履行法定職責或行政賠償，民事訴訟的審理結果是民事權益得以實現，民事義務得到履行，主要體現了各方在財產利益上的增加或減少，一般不涉及生命權和人身自由權等基本人權③。
在司法實踐中，處理關聯的行政訴訟與民事訴訟的優先關系的方式主要有以下三種：1、各自獨立式。法院不同的審判庭對關聯的行政訴訟與民事訴訟獨自審理，他訴的是否存在和審理結果，不理不睬，僅對本訴的所有證據材料效力予以審核認定并直接據此作出裁判。2、行政訴訟優先式。行政訴訟具有優先性，民事訴訟讓位于行政訴訟；中止民事訴訟的審理，待行政訴訟審理終結后，并以行政訴訟的處理結果為依據繼續審理民事訴訟。該式是行政訴訟先于民事訴訟觀點的典型的司法操作模式。3、行政附帶民事訴訟式。當關聯的行政訴訟與民事訴訟并存時，在立案審查階段，把民事訴訟作為行政附帶民事訴訟的形式予以立案，移交行政審判庭審理；在審理階段，由民事審判庭把民事訴訟移送到行政審判庭作為行政訴訟附帶民事訴訟形式一并予以審理。
上述三種方式，固然有其合理的方面，如第一種方式能及時、快捷審結案件，第二種方式簡單明確、易于操作，第三種方式體現訴訟的效益原則。但是，如果繼續探究上述三種方式的利弊，似有形而上學和機械論的嫌疑，其缺點或不足之處顯而易見。
根據行政法的理論，行政行為一經行政主體作出和被行政相對人知曉，即具有公定力。否定行政行為的合法性或使行政行為失效的機關只能是行為機關、行為機關的上級機關或人民法院。行政訴訟法第3條第2款規定，人民法院設行政審判庭，審理行政案件；行政審判庭是對行政行為進行合法性審查并作出評價的唯一合法主體；民事審判庭無權對作為民事訴訟中的證據的行政行為的合法性進行審查，更無權對行政行為進行評價。獨自審理民事訴訟，違背行政行為的效力原則。因此在民事訴訟中，法院依民事訴訟法的有關規定以查證屬實的行政主體超越職權作出的行政行為、行政相對人已喪失提起行政訴訟的時效的權利等為由對行政行為作出評價并據此作出裁判的行為，是錯誤的。但法院在審理民事訴訟的過程中，可對作為證據的行政行為的客觀性和關聯性進行審核認定并據此對訴訟直接作出裁判，如法院對作為民事訴訟的證據的“行政”行為系偽造，不是行政主體作出的“行政”行為，不能直接或間接導致行政法律關系的產生、變更與消滅的“行政”行為，因上述“行政”行為不屬于行政法意義上的行政行為，不受行政行為的公定力效力原則的約束；也因上述“行政行為”不屬于行政訴訟受案范圍，不可能以行政訴訟方式進行司法審查，因此法院可直接予以審核認定。在民事訴訟中，法院無權否定行政行為的合法性，同樣因為被爭議的行政行為可能屬于可撤銷的行為，也無權肯定行政行為的合法性并據此作出裁判結果，否則，在行政訴訟中，法院作出撤銷行政行為、確認行政行為違法的裁判時，將由于法院的過錯出現相互矛盾的裁判。各自獨立式無視關聯的行政訴訟與民事訴訟的關聯性的客觀存在，違背了客觀決定主觀的認識規律，其裁判結果的錯誤就在所難免了。因此，各自獨立式的處理方式不僅違背法學和哲學的基本理論，實踐證明極易破壞司法統一原則，損害國家司法權威，降
低司法公信度。
從訴訟法律關系角度而言，民事訴訟與行政訴訟是相互獨立的，不存在效力大小、誰先誰后的問題。優先審理行政訴訟不屬于行政優先權的內容，優先審理行政訴訟不符合主體是行政主體、是為了實現行政目的所必需的、必須有法律依據等行政優先權的成立條件。行政優先權與優先審理行政訴訟無必然的聯系，行政優先權的理論并不能推理出優先審理行政訴訟的理論。行政訴訟法的立法目的是通過對行政行為合法性的司法審查，最終保護受違法行政行為侵害的公民、法人或其他組織的合法權益，民事訴訟也保護全民所有制主體的合法權益；同時，很難說行政權益大于經濟利益，實際上，保護行政權益的目的是為了實現更大的經濟利益，不能也算不清行政訴訟與民事訴訟各所保護的社會利益的大小。雖然行政訴訟審理的對象有公民的人身自由權，但民事訴訟的審理對象中包括人格權、身體健康權、名譽權等公民的基本權利，從行政訴訟與民事訴訟的審理結果而言，孰輕孰重，實難辨清。在司法實踐中，多數的關聯的行政訴訟與民事訴訟的案件的審理順序，確應是行政訴訟優先于民事訴訟。但是，在審理行政機關以申請與事實、主體不符或法律規定為由的行政不作為的行政案件時，就不應優先審理行政訴訟④。
為了方便當事人，節約訴訟成本，避免“官了民不了”⑤的現象，徹底解決糾紛，提高行政審判效果，理順關聯的行政訴訟與民事訴訟的審理順序，合理利用司法資源，行政附帶民事訴訟式是極其科學的方式。民事訴訟法第6條第1款規定，“民事案件的審理權由人民法院行使”，行政審判庭審理行政附帶民事訴訟，如同刑事審判庭審理刑事附帶民事訴訟一樣，是符合法律規定的。在理論上，法院在不違反法律規定的前提下，可決定適用何種程序審理案件，當事人無權選擇案件的審理程序與審判庭。遺憾的是，行政訴訟法對此未作任何規定。最高人民法院《關于執行行政訴訟法若干問題的規定》第63條規定了行政附帶民事訴訟，可惜的是該條款規定的行政附帶民事訴訟范圍過于狹窄，且規定了必須由當事人要求一并解決的前提條件與法院可以（并不是必須）一并審理；同時，內容簡單、缺乏操作性，所以該規定形似建立了行政附帶民事訴訟的制度，實質上是基本采納了行政不能附帶民事訴訟的觀點的產物⑥。目前，在司法實踐中，能以行政附帶民事訴訟的方式解決糾紛的案件是極為少數的。筆者認為，建立行政附帶民事訴訟制度已是迫在眉睫的立法任務，如刑事訴訟法中的刑事附帶民事訴訟編一樣，修改現行行政訴訟法，設立行政附帶民事訴訟專章或編，規定建立行政附帶民事訴訟制度及其原則性問題；最高人民法院在此基礎上對行政附帶民事訴訟受理范圍、立案、證據規則、審理程序等作出司法解釋。如在短期內不能修改行政訴訟法，最高人民法院應立即修改與完善關于行政附帶民事訴訟的司法解釋，尤其是立案范圍，制定如最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟的范圍問題的規定》，其必要性是不言而喻的。關于行政附帶民事訴訟的受理范圍，進一步擴大是必要的、迫切的。建議將行政主體頒發權證的行政行為引起的民事訴訟納入必要的行政附帶民事訴訟的受理范圍，將行政處罰引起的民事訴訟納入普通（可以）的行政附帶民事訴訟的受理范圍，這樣才能真正發揮行政附帶民事訴訟的應有作用。
筆者認為，目前，除可以依最高人民法院《關于執行<中華人民共與國行政訴訟法>若干問題的解釋》第63條規定，適用行政附帶民事訴訟的方式審理的案件外，正確處理關聯的本訴與他訴的審理順序的原則，應是優先審理決定另一訴訟裁判結果（內容）的訴訟，即優先審理屬于原因、前提條件的訴訟。該方式既不違反現行法律的有關規定，又是對上述三種方式揚長避短的結晶。民事訴訟法第136條第1款第（5）項規定，本案須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的，中止訴訟，和最高人民法院《關于執行<中華人民共與國行政訴訟法>若干問題的解釋》第51條第1款第（6）項規定，案件的審判必須以相關民事、刑事或其他行政案件的審理結果為依據，而相關案件尚未審結的，中止訴訟，是筆者主張的方式的法律依據。雖然有人認為民事訴訟法第136條第1款第（5）項規定中的“另一案”僅指另一民事案件，但筆者認為應包括行政案件和刑事案件，否則，該法律應明文規定是另一民事案件。
三、審理關聯的訴訟與爭議的處理原則
業已進行的訴訟與在訴訟中出現的須適用不同的訴訟程序解決的關聯的爭議，雖不存在訴訟優先的問題，但如何處理該爭議和如何中止訴訟，是司法實踐中不可回避的問題。在司法實踐中，主要做法有以下幾種：1、直接認定和裁判式。法院在訴訟中對關聯的爭議直接予以審核認定并據此對訴訟直接作出裁判。2、建議式。法院在民事訴訟中出現關聯的行政爭議時，建議行政機關復查糾正并提供復查結果或建議當事人另行起訴行政機關，同時，中止民事訴訟的審理。3、內部移送式。法院在訴訟中出現關聯的爭議時，將關聯的爭議以內部移送方式移送至相關審判庭進行審理，同時，中止訴訟的審理。
直接認定與裁判式，雖然可以減少繁瑣的訴訟程序，但其不合理的原因與上述的各自獨立式基本相同，不再贅述，因此是不可取的。
建議式，是建立在理想化的法制環境上，不僅沒有法律依據，且極可能損害當事人的合法權益，破壞程序公正?，F行法律、司法解釋均未規定法院向行政機關或當事人提出建議時，可中止訴訟的審理。行政機關對于法院要求復查行政行為的建議，因無法定復查和答復的義務，而不作任何回應，已是司空見慣的事。當事人有權處分其實體權利和訴訟權利，有權決定是否將關聯的爭議提交法院依不同的訴訟程序予以解決。因此法院的建議可能無任何積極的意義，相反極易延長甚至超過法定審理期限和結案不能。
行政訴訟法第56條規定，只有法院認為行政機關的主管人員、直接責任人員違反政紀的和有犯罪行為的，才能將有關材料移送有關部門處理，但未規定將關聯的爭議移送相關審判庭進行審理；民事訴訟法亦未規定有關內部移送的內容，可見，內部移送式缺乏法律依據；同時，內部移送式違反了行政訴訟和民事訴訟中的不訴不理的基本原則，屬于公權不當干涉私權。法院在審理被移送的其他爭議時，若原告不提出訴訟請求、不出庭、不舉證等，將使該爭議的審理無法進行與終結。
筆者認為，正確處理關聯的訴訟與爭議的辦法是已審理訴訟的審判庭代表法院履行告知義務，告知提出爭議方應對關聯的爭議另行提起訴訟；提出爭議方收到告知書后，將承擔相應的法律后果。行政訴訟法第34條第1款和民事訴訟法第64條第1款均規定，當事人有責任向法院提供證據，包括主張和反駁證據；同時，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第3條和最高人民法院《關于行政訴訟若干問題的規定》第8條均規定，法院應當向當事人告知舉證范圍、舉證時限和逾期提供證據的法律后果，關聯的爭議實質是決定訴訟結果的證據的效力認定問題，屬于當事人提供主張或反駁證據的范疇，據此法院應履行告知提出爭議方以另行起訴方式完成舉證責任的義務。告知書向提出爭議方送達后，即可產生法律效力。當事人在告知的期限內未行使訴權，法院可以對作為訴訟的證據的爭議的證明力予以認定，并對訴訟作出裁判。該方式克服了拖延訴訟時間、無法律依據等弊端。該方式在司法實際操作中，還須解決以下問題：1、告知應以書面形式作出，并向當事人送達，告知書的內容為當事人應在法院指定的期限內就關聯的爭議另行提起訴訟，否則，將承擔對其不利的法律后果。2、告知另行提起訴訟的時間，參照最高人民
法院《關于嚴格執行案件審理期限制度的若干規定》第9條第5項規定，以一個月為宜。因為參照上述規定，該期限不計入審理期限。3、法院履行告知后，因無法律依據，不能立即中止訴訟的審理，當事人另行起訴并被法院立案受理后，才能中止訴訟。4、若當事人未在告知的期限內另行起訴，但在法院對訴訟作出裁判后，在法定的期限內對關聯的爭議另行起訴的，法院對關聯的爭議的起訴，仍應予以立案受理并依法作出裁判。因關聯的爭議的裁判結果致使前一訴訟被改判或再審的，應依照或參照最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第46條規定，前一訴訟的裁判不屬于錯誤裁判，且由被告知方承擔因此增加的有關訴訟的合理費用以及因此而擴大的一當事人的直接損失，以懲罰被告知方怠于行使權利。
注釋：
①黃江：《行政法理論與審判實務研究-全國法院系統第十二屆學術討論會論文選》中的《行政、民事關聯訴訟的法律思考》，人民法院出版社2000年12月第1版，第420頁。
②張步洪、王萬華：《行政訴訟法律解釋判例述評》，中國法制出版社2000年9月北京第1版，第555頁。
③同②。
④同①，第422頁。
⑤江必新：《中國行政訴訟制度之發展-行政行政訴訟司法解釋解讀》，金城出版社2001年8月第1版，第96頁。
⑥甘文：《行政訴訟法司法解釋解之評論-理由、觀點與問題》，中國法制出版社2000年5月北京第1版，第174頁。
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論文提要：
行政訴訟判決，是行政訴訟最重要的結案方式，也是相對人權利救濟的最后保障。20__年最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》新增了駁回訴訟請求判決，經過13年的探索，理論界和實務界對這種判決形式的理解與具體適用仍未達成一致。本文通過收集與分析x市法院20__年-20__年409份一審行政裁判文書，發現駁回訴訟請求判決在司法實踐中大量適用，且呈上升趨勢，已成為行政訴訟判決的最主要形式。這與該判決的制度靈活性、合訴訟原理性、合行政行為效力性、與合法性原則內涵的契合性，以及對其他判決方式的可替代性等等優勢不無關聯。但要想發揮好這項判決的制度優勢，我們還須解決好這項判決所面臨的實踐困境：駁回訴訟請求判決的設置尚不科學；在法律定位上存在偏失；適用范圍比較模糊；與其他判決形式界限不清；與行政訴訟目的不相匹配以及“被過度消費”。在分析利弊的基礎上，本文建議：設置以原告的訴訟請求為分類標準的判決類型，以法律的形式重新定位駁回訴訟請求判決，科學限定駁回訴訟請求判決的適用范圍，從而完善駁回訴訟請求判決制度。
我國的行政訴訟制度有著鮮明的特色，基本理論和立法技術上有自身特點，而當前特別需要改進的就是如何在保證現行制度切實有效地發揮功效的前提下，進一步豐富和完善現有規定（1）。許多行政機關通過行政訴訟吸取經驗和教訓，采取有效措施糾正違法行政行為，完善規章制度，行政執法行為越來越規范，執法水平明顯提升，增強了依法行政意識（2）。行政訴訟制度作為衡量國家民主法治建設水平的重要標桿，其實施狀況及制度運作越來越受到社會的關注（3）。行政駁回訴訟請求判決是指人民法院在行政案件審理過程中，對原、被告之間的行政爭議依法進行審查后，依法作出的對原告的實體訴訟請求予以否定 ( 或不予滿足 )，同時闡明否定的理由和依據的一種判決（4）。它具有以下四個法律特征：一是強制性、權威性、終結性、實體性和合法性；二是否定性，是對當事人實體訴訟請求從正面直接予以否定的一種判決；三是一種直接的回應，是法院對原告訴請不予支持的一種明確表示；四是對被告具體行政行為未作出明確的否定性判斷。為了客觀分析現行行政訴訟狀況，本文從一個基層法院的視角，對該院20__年-20__年行政案件一審裁判狀況進行了調查。
一、駁回訴訟請求判決的適用狀況
（一）駁回訴訟請求判決適用的總體數據分析
以x市法院20__年-20__年審結的行政訴訟案件裁判為例：
表一：
結案方式
年度
判決（件）
其他（件）
維持
駁回
訴訟
請求
履行
確認
違法
撤銷
行政
賠償
撤訴
裁定
駁回
行政
賠償
調解
移送
20__年
11
1
1
1
5
15
2
20__年
2
1
1
19
5
20__年
7
3
1
1
1
8
6
20__年
6
1
1
1
11
5
1
20__年
2
3
4
2
1
20__年
1
1
2
1
6
10
20__年
6
1
3
11
3
3
20__年
11
1
1
1
20
8
2
20__年
1
12
5
16
4
2
20__年
13
3
4
1
16
10
2
20__年
7
1
1
14
5
20__年
8
1
3
22
7
20__年
10
2
16
2
總計
30
76
5
11
28
1
178
69
2
9
表二：
比例
年度
判決占總結案
（%）
駁回訴訟請求占判決
（%）
20__年
52.8
5.3
20__年
14.3
20__年
48.1
23.1
20__年
34.6
11.1
20__年
41.7
60
20__年
23.8
20
20__年
37
60
20__年
31.8
78.6
20__年
45
66.7
20__年
42.9
61.9
20__年
32.1
77.8
20__年
29.3
66.7
20__年
40
83.3
總計
36.9
50.3
如果說社會沖突或糾紛是風險的神經末梢，社會解紛機制就是感知風險的觸角，那司法是其中制度化最高的風險探測器（5）。從以上兩表統計數據中可以看出，20__年最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》增加駁回訴訟請求判決方式后的初期，駁回訴訟請求判決方式并未得到普遍適用，甚至第一例駁回訴訟請求判決的作出是在判決維持土地使用權證的基礎上，又判決駁回原告的訴訟請求，且引用法條時僅僅是適用該解釋第五十六條，并未明確適用第幾項。顯然法院對駁回訴訟請求判決的適用處于一種比較混沌的狀態，法官對維持判決與駁回訴訟請求判決的采用并沒有清晰的界限，駁回訴訟請求判決的地位有些尷尬。這一時期仍然是以維持判決的適用為主，探索性的適用駁回訴訟請求判決。隨著我國行政訴訟理論的發展和行政訴訟制度的法治化，行政訴訟價值觀念逐漸從“維權”向“控權”轉變，這一價值觀念的轉變，不但催生了駁回訴訟請求判決制度的產生，也使得駁回訴訟請求判決逐漸被接受和使用。尤其是20__年-20__年這七年，駁回訴訟請求判決迅速激增，在判決類案件中所占比重持續高于60%，20__年甚至達到80%以上，成為行政訴訟最主要的判決方式。反觀維持判決，從20__年起基本不再適用，生存空間明顯收縮；而確認合法有效的判決根本沒有出現過，適用率為0。盡管數據如此，但從當前的主流政治看，未必會取消維持判決，恐怕這就是中國特色了。中國的法制構建只能在中國的平臺上，離開了這個平臺，就會犯“浪漫主義”的錯誤（6）。
（二）駁回訴訟請求判決適用的具體情況分析
以x市法院20__年-20__年駁回訴訟請求判決適用《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條的情況為例：
適用條款
年度
駁回訴訟請
求判決總數
56條
56條
第1款
56條
第2款
56條
第3款
56條
第4款
20__年
1
1
20__年
20__年
3
1
2
20__年（7）
1
1
1
20__年
3
3
20__年
1
1
20__年
6
1
5
20__年
11
2
9
20__年
12
12
20__年
13
1
12
20__年
7
1
6
20__年
8
2
6
20__年
10
1
9
總計
76
1
9
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根據20__年最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條的規定，駁回訴訟請求判決主要適用于以下四種情形：1、被告不作為理由不能成立的；2、被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的；3、被訴具體行政行為合法，但因法律、政策變化需要變更或者廢止的；4、其他應當判決駁回訴訟請求的情形。從統計表中的數據不難看出，其他應當判決駁回訴訟請求的情形所占的比例最高，占駁回訴訟請求判決總數的86.8%；其次是被告不作為理由不能成立的，占11.8%；再次是被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的，占1.3%；而被訴具體行政行為合法，但因法律、政策變化需要變更或者廢止的情形根本沒有出現過，適用率為0。
二、駁回訴訟請求判決的制度優勢及其實踐困境
最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十條和第五十六條規定了駁回訴訟請求判決，x市法院13年76起判決的實踐可以看出，駁回訴訟請求判決在行政審判中確實有其獨到的優勢，其有利于保護原告的訴訟權利，防止當事人濫訴、纏訴，有利于簡化行政審判程序，提高行政行為的法律效力，更好地保護公共利益，更好地實現行政訴訟的價值。然而盡管該判決方式的立法初衷是好的，但在實踐運用中，由于制度構建上的定位缺失、制度設置的不科學以及適用范圍的不明確，導致出現了一定程度上的法官自由裁量權濫用。
（一）駁回訴訟請求判決的制度優勢
一是駁回訴訟請求具有靈活性。判決駁回訴訟請求把裁判的中心放在了原告的訴訟請求上，對被訴具體行政行為在判決主文上沒有“硬性”表態，體現了司法權的靈活運用，給法院、行政機關都有余地。判決駁回訴訟請求后，行政主體根據行政管理的需要可以對原具體行政行為依法變更（8）。法院的判決不至于束縛了行政機關行使自由裁量權，亦不構成對行政權的僭越。
二是駁回訴訟請求判決更符合訴訟法的一般原理。裁與訴是相對應的，判決是對訴訟請求的回應?！叭魏纬鲈V訟請求的問題，法院都不應主動去裁判，否則超出了司法權的范圍”（9）。駁回訴訟請求判決形式實現了“有訴求，有回應”的司法原則，尊重了相當人的訴求。相對人的訴訟請求對法院的裁判應具有拘束作用，法院只能在訴訟請求的范圍內作出裁判（10）。
三是駁回訴訟請求判決更符合行政行為效力理論。根據行政法的一般原理，“行政行為一經作出，即使具有某種瑕疵，未經法定國家機關按法定程序認定及宣告，都將被作為合法行政行為來對待”（11）。司法權對行政權，應該是一種監督和制約。判決駁回訴訟請求只是對原告的訴訟請求不予支持，不影響司法權與行政權之間應有的關系，不違背分權制衡理論。
四是駁回訴訟請求判決有助于合法性審查內涵的科學界定。合法性審查原則是行政訴訟法的基本原則，它反映了行政訴訟評價具體行政行為合法的特有功能。駁回訴訟請求判決有助于將被訴具體行政行為合法性審查的外延擴大到具體行政行為的外部環境，從而科學地界定合法性審查的內涵，促進合法性審查原則的深入和廣度（12）。
五是駁回訴訟請求判決功能上的可替代性。維持判決與確認合法、有效判決當中所蘊含的法律精神和法律規則已經不符合現在我國的具體國情，也與世界普遍的立法趨勢相悖。駁回訴訟請求判決不僅涵蓋了維持判決的功能，而且具有維持判決所不具有的功效，因此，應進一步擴大駁回訴訟請求判決的適用范圍，進而全面取代維持判決（13）。
（二）駁回訴訟請求判決的實踐困境
一是駁回訴訟請求判決設置不科學。這種不科學主要表現在采用了不同的分類標準把駁回訴訟請求判決與撤銷判決、履行判決并列，撤銷判決、履行判決是根據原告的訴訟請求為標準設計 的，而駁回訴訟請求則是依法院的答復為標準設計的。對任何一種訴訟請求，法院的答復有三種：支持訴訟請求、駁回訴訟請求和作出履行判決。從此角度考慮，只要訴訟請求不成立的，都可以適用駁回訴訟請求判決（14）。這種分類層次混淆，分類標準不統一的狀況容易導致判決體系混亂，不利于法官選擇適用合適的判決形式，也不利于普通民眾理解和接受行政法的裁判。
二是駁回訴訟請求判決法律定位上存在偏失。從駁回訴訟請求判決的存在來看，它是行政訴訟法規定的判決方式之外的一種補充判決方式。由于維持判決與確認合法、有效判決的存在，只有在上述兩種判決不適用且相對人的訴求不能支持時，方可判決駁回，“駁回訴訟請求判決目前僅僅視為一種對維持判決的良性補充，它的功能僅僅局限在解決具體行政行為合法但又無法適用維持判決下判的情形”（15）。駁回訴訟請求判決已經日益成為我國行政訴訟案件中最主流的判決形式，理應成為行政訴訟法中法律規定的一部分，但是如此重要的判決形式卻由司法機關以司法解釋的形式加以規定確實不太合適。
三是駁回訴訟請求判決適用范圍模糊。行政相對人向法院提起行政訴訟的目的是尋求自己權利的法律救濟，絕對不是什么“維護和監督”行政機關依法行使職權。所謂的“維護和監督”也只能是行政相對人權利救濟的一種反射效果（16）。在駁回原告訴訟請求判決方式的具體適用上，有時難以把握，特別是“其他應當判決駁回訴訟請求的情形”這一兜底條款，從統計表中的數據來看占駁回訴訟請求判決總數的86.8%，其本身即賦予法官很大的自由裁量權，極易造成司法權的濫用，人民法院在適用該項的時候，應當特別慎重。
四是各種判決形式界限不清不符合效益原則。司法裁判本身也是一種資源配置，法院裁判既要保證裁判合法、公正，又要使裁判本身符合經濟性。駁回訴訟請求判決、維持判決與確認合法、有效判決，在功能上具有可替代性，三種判決形式間適用界限劃分不清，在個案審判中，法官需要花費精力去分析識別適用何種判決，大大增加了法官工作量，也的大大增加了適用的難度和適用錯誤的可能性，導致判決運行效率受阻，司法成本增加。最終將影響司法對行政權的監督，影響行政相對人權利的救濟。
五是“著重審查原告訴訟請求”傾向偏離行政訴訟目的。行政訴訟法的中心任務是對具體行政行為的合法性進行審查，而“著重審查原告的訴訟請求”觀念日益強化的過程中，很多案件忽略了合法性審查的中心。事實上，原告的訴訟請求不合法并不等于被告行政機關的具體行政行為必然合法。如果只審查原告的訴訟請求，忽視對具體行政行為的合法性審查，不僅有悖于行政訴訟法的宗旨和中心任務，而且還會導致錯誤地維持被告行政機關的具體行政行為的結果，達不到行政訴訟法“保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使職權”的目的。
六是駁回訴訟請求判決被“過度消費”。正如本文數據所顯示的那樣，目前駁回訴訟請求判決在司法實踐中大量適用，且呈上升趨勢，不排除有些法官機械辦案，將駁回訴訟請求判決發展成了“萬金油”、“萬能膏藥”。以下方面關于駁回訴訟請求判決的適用，都是值得商榷的：一是對行政機關合法的行政事實行為的，行政事實行為是指行政機關、法律法規授權的組織及其公務人員在行政執法過程中，或者因行政執法的需要而作出的，非以設定相對人權利義務為目的的具體行政行為（17）。原告對行政事實行為不服提起的訴訟，人民法院經審查認為行政事實行為不構成違法的；二是被告舉證接近維持判決的證明標準的，但尚未達到被訴具體行政行為認定事實清楚，證據確鑿，適用法律、法規正確，符合法定程序嚴格標準的；三是被訴具體行政行為違法，但是撤銷后會給公共利益造成重大損失的；四是相對人被告不作為的案件，法院經審查如果認為被告不構成不作為或判令被告作為沒有實際意義了的；五是相對人的具體行政行為確有瑕疵，但是可以由行政機關在執行時補正的。
三、駁回訴訟請求判決的完善思路
完善駁回訴訟請求判決涉及到立法、司法等多個方面，不是一蹴而就的，法院適用駁回訴訟請求判決，是針對原告的訴訟請求而作出的判決，但在現行法律的框架中，駁回訴訟請求判決屬于哪一類分類標準，法律定位的級別是什么，兜底條款的“其他”到底是作擴張解釋還是限縮解釋等等都是亟需解決的問題。在《行政訴訟法》修改前，只能是對現行司法解釋中駁回訴訟請求判決的適用作一些擴充性的解釋。將來在《行政訴訟法》修改時，應納入行政訴訟判決制度，擴大駁回訴訟請求判決的適用范圍并對其含義、適用范圍等作出全面、科學的規定。
（一）以科學的分類標準重新設置
劃分合理的分類層次以及統一的分類標準，建立科學完善的判決體系是行政訴訟制度發展的必由之路，能夠有效保障法官科學、公正的選擇判決形式，更能夠保障行政訴訟當事人較好的理解和接受行政裁判，降低上訴率、涉訴率，提供審判質效。設置以原告的訴訟請求為標準的分類，將判決類型化，支持原告的訴訟請求的，根據其具體請求類型，可以判決撤銷或部分撤銷具體行政行為、判決履行法定職責或限期履行法定職責、判決確認違法或無效等相應的確認判決、判決變更等等；不能支持原告的訴訟請求的，則可以作出駁回訴訟請求判決。
（二）以法律的形式重新定位
駁回訴訟請求判決目前是行政訴訟法律解釋規定的一種補充判決方式，功能非常局限。而統計的數據表明駁回訴訟請求判決已經成為我國行政訴訟案件中最主流的判決形式，將其納入行政訴訟法符合客觀規律。駁回原告訴訟請求判決是行政審判的實踐成果之一，應將此規定吸收到修改后的《行政訴訟法》中（18），并明確該判決形式的適用范圍，以及與其他判決形式明確的區別，便于法官實務操作，減少適用錯誤的可能性，提供司法效率。
（三）以合理的適用范圍重新限定
行政訴訟駁回訴訟請求判決的適用范圍即適用對象，是指對相對人的哪些訴訟請求，人民法院可以判決駁回訴訟請求。類型化是對事物進行深入分析的一個重要工具，是使法學研究走向具體生活事實的橋梁（19）。對行政駁回訴訟請求判決的適用范圍進行類型化的歸納，有利于我們更好的理解和運用該判決。
1．最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十條和第五十六條規定的修改與完善。一是被告在一審期間改變原被訴具體行政行為，原告不撤訴、仍堅持對原具體行政行為，法院經審查認為原具體行政行為合法的，判決駁回訴訟請求；原告被告不作為，在訴訟中被告作出具體行政行為，原告不撤訴，人民法院經審查認為被告不作為合法的，判決駁回訴訟請求。二是被告不作為理由不能成立的，人民法院經審查認為原告行政機關不作為的理由不成立，被訴行政機關的“不作為”并沒有違反法律法規的規定，判決駁回原告的訴訟請求。這種情況也可以借鑒域外地區的經驗，例如法國的判決形式中就有“駁回”的判決形式（20）。三是被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的，判決駁回訴訟請求。四是被訴具體行政行為合法，但因法律、政策變化（情勢變更）需要變更或者廢止的，該款項在筆者所在的基層法院13年的司法實踐中從未適用，從審判實踐的角度審視，其存在的正當性值得質疑。
2．根據《行政訴訟法》及相關解釋的規定和立法精神、法律原則及有關法學理論，結合行政審判實踐歸納的新情形。一是相對人單獨或附帶提起行政賠償訴訟，該請求建立在行政機關具體行政行為違法且造成相對人合法權益損害的基礎之上（21），但該請求不能成立的，判決駁回訴訟請求。二是相對人提起行政訴訟超過法定期限的，即當事人沒有在法律規定的有效期限內，因而喪失了請求人民法院運用審判權保護其合法權益的權利，但相對人仍享有訴權，只是喪失了實體上請求法律保護的權利，即喪失了勝訴權，判決駁回訴訟請求。三是被訴具體行政行為合法以其他未定論的行政行為為前提的，在其他具體行政行為沒有結論之前，駁回原告的訴訟請求。四 是強制措施正確、限制人身自由強制措施已執行完畢的，因為行政強制措施并不是行政機關的最終行政目的，往往是為了進一步查清案件事實或防止違法對象造成不利后果，行政強制措施后面一般都有后續的具體行政行為，限制人身自由的具體行政行為執行完畢后不再具有重復性和可執行性，都應判決駁回訴訟請求。五是復議機關受理了不該受理的復議申請作出終止復議的決定的，人民法院認為該終止決定正確的，判決駁回訴訟請求。六是相對人在訴訟中喪失訴的利益的或舉證不能的，則原告的合法權益在法律上已不需要繼續保護，訴訟沒有進行下去的必要，判決駁回訴訟請求。七是被訴具體行政行為認定事實清楚，證據確鑿，適用法律、法規正確，符合法定程序的，判決駁回訴訟請求。
3．兜底條款的解釋與適用問題?！捌渌麘斉袥Q駁回訴訟請求的情形”作為兜底條款，其立法初衷對“其他”到底是作擴張解釋還是限縮解釋，從1999年司法解釋出臺后諸多專家學者的意見，到最近全國各級法院的行政訴訟法修改稿眾說紛紜：比如甘文認為“問題的關鍵不在于可能擴大駁回訴訟請求的適用范圍。恰恰相反，駁回訴訟請求的判決形式應當進一步擴大”（22）。有學者從我國行政訴訟模式主要是客觀訴訟模式架構的角度，主張行政審判中應當嚴格限制適用駁回訴訟請求判決，認為《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》的規定已經囊括駁回訴訟請求判決方式的適用情形，不宜再擴大適用（23）。筆者認為，應當從行政訴訟的立法目的和宗旨出發，立足本國國情，遵循行政訴訟價值觀從“維權”到“控權”轉變的現實，在現行法律框架內，對駁回訴訟請求判決的適用作擴張性的解釋，擴大其適用范圍。但在將來《行政訴訟法》修改將駁回訴訟請求判決納入行政訴訟判決制度后，在駁回訴訟請求判決的適用條件和適用范圍具體化的基礎上，對“其他”不必再做擴張性的解釋，而應適度限縮，避免法官因投機心理，使駁回訴訟請求判決走向歧途。
（1） 江必新、耿寶建：《法院對政府行政決定的合法性審查》，載《行政法學研究》20__年第3期，第139頁。
（2） 奚曉明：《在中國法學會行政法學研究會年會上的發言》，載《行政法學研究》20__年第4期，第7頁。
（3） 林莉紅、沈小平、黃啟輝：《湖北行政審判現狀調查報告》，載《湖北社會科學》20__年第10期，第167頁。
（4） 湯軍：《論行政訴訟駁回訴訟請求判決與合法性審查原則之一般關系》，載最高人民法院行政庭編《行政執法與行政審判》第11期，第67頁。
（5） 吳英姿：《風險時代的秩序重建與法治信念——以“能動司法”為對象的討論》，載《法學論壇》20__年第1期，第36頁。
（6） 鄧剛宏：《行政訴訟維持判決的理論基礎及其完善》，載《政治與法律》20__ 年第4 期，第92頁。
（7） 統計表中20__年原告蔡某某不服某市公安局治安行政處罰一案，同時適用了《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條第（二）項和第（四）項。
（8） 楊樺、張顯偉：《行政訴訟維持判決制度之辯護》，載《法學雜志》20__年第4期，第67頁。
（9） 李濯清：《行政訴訟判決制度的改革》，載《成都大學學報（社科版）》20__年第2期，第9頁。
（10） 馬懷德主編：《行政訴訟原理》，法律出版社20__年版，第428頁。
（11） 江必新主編：《中國行政訴訟制度的完善》，法律出版社20__年版，第302頁。
（12） 孔繁華：《論行政訴訟中的合法性審查原則及人民法院維持判決與撤銷判決的條件》，載《法制博覽》2013年第1期，第24頁。
（13） 甘文：《行政訴訟法司法解釋之評論》，中國法制出版社20__年版，第160 頁。
（14） 丁扣萍：《行政訴訟駁回訴訟請求判決研究》，蘇州大學20__屆碩士專業學位論文，第14頁。
（15） 吳曉莊：《行政訴訟維持判決適用中的若干問題》，載《華東政法學院學報》20__年第6期，第29頁。
（16） 章劍生：《行政訴訟法修改的基本立場》，載《廣東社會科學》2013 年第1期，第12頁。
（17） 葉必豐：《應申請行政行為判解》，武漢大學出版社20__年版，第58頁。
（18） 梁鳳云：《關于行政訴訟判決的幾個問題》，載最高人民法院行政審判庭編《行政執法與行政審判》第11期第12頁。
（19） 江必新：《行政強制司法審查若干問題研究》，載《時代法學》20__年第5期，第7頁。
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（21） 張輔倫：《論行政駁回訴訟請求判決》，載《法律適用》20__年第6期，第30頁。
一、選題依據
隨著我國法制化進程的推進，法院成為了民眾日常糾紛解決的重要途徑，同時在我國民事訴訟的解決過程中，調節是我國法院糾紛解決過程中的主導模式，在糾紛的解決過程中，濃厚的審理特色以及職權色彩使得法院的調節深受詬病。我國《民事訴訟法》中的第50條指出當事人可以自行和解，但相關內容解釋較為粗略，未能對于司法實踐成效有效的引導；在當今訴訟形勢發展之下，如何完善民事訴訟和解制度已經成為了當下急需解決的問題。
二、研究內容
研究內容及關鍵性問題
在本文的研究過程中，本文的研究內容主要展現為三大方面：第一部分內容是對于民訴訟和解制度的基本概述。第二部分內容是對于國外民事訴訟和解制度立法實踐分析，其中通過對大陸法系和英美法系兩大法系民事訴訟和解制度的立法實踐分析進行，同時進行兩大法系民事訴訟和解制度的對比說明。第三部分是對于我國民事訴訟和解制度的現狀問題分析及優化策略提出，在對于策略的提出上，本文對應策略的提出一方面以我國當前民事訴訟和解制度現狀問題展現為基礎進行，一方面結合國外先進經驗的借鑒為基礎進行。
在本文的研究過程中，本文擬解決的關鍵性問題主要為：
1在民事訴訟和解機制中，法院具有怎樣的身份與義務？
2民事糾紛和解制度應當從哪些方面進行主體約束規范？
3民事訴訟和解制度應當堅持怎樣的原則？
三、研究方法
研究所用的理論及方法
本文在研究的過程中主要采用的研究方法有：
文獻研究法；本文在研究的過程中，筆者通過對于前人學者的相關文獻搜集以及閱讀分析，進一步以此為基礎，強化了本文在實際研究過程中的研究難度，同時前人的研究觀點也對于本文的研究通過進行提供了有效的指導。
描述性比較分析法；在本文的研究過程中，本文通過對于我國民事訴訟和解制度立法現狀及相關規定的描述，進而找出其中存在的問題，同時通過對于國外民事訴訟和解制度立法實踐描述，結合我國現狀進一步提出國外相關立法實踐對我國的可借鑒之處，并提出民事訴訟和解制度立法建議。
四、論文進度
五、參考文獻
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[2] 張嘉軍論訴訟契約的合法性，法學論壇，2019年，第4期
[3] 奇樹潔.臺灣地區民事訴訟制度改革評述，法制研究，2019年，第6期
[4] 鮑玉潔.淺議民事訴訟和解制度，法學研究，2019年，第8期
[5] 包建華.美國民事和解及調解制度研究，法制與社會，2019年，第11期
提綱
摘要
引言
一、1民事訴訟和解制度的概述
（一）1.1民事訴訟和解制度的概念
1.2民事訴訟和解制度的特征
1.3民事訴訟和解制度的性質
二、2域外民事訴訟和解制度分析
2（一）.1大陸法系民事訴訟和解制度
2.2英美法系民事訴訟和解制度
2.3兩大法系對比
3我國民事訴訟和解制度現狀及優化建議
3.3.4合法原則
3.4我國民事訴訟和解制度優化建議
3.4.1民事訴訟和解的試用期間
[關鍵字] 證據交換；審判；缺陷；改進
一、證據交換制度的淵源
證據交換又叫證據開示，證據開示源于16世紀下半期英國衡平法的司法實踐，形成于19世紀英國民事訴訟改革中，在美國民事訴訟中也稱為證據開示。具體指“一種審前的程序和機制，用于訴訟一方從另一方獲得與審判有關的事實情況和其他信息，從而為審判做準備的一種訴訟制度。1938年美國《聯邦民事訴訟規則》將證據開示制度“法典化”成為一種正式的一項法定程序制度。
我國傳統的民事審判工作沒有這項制度，而是采取了一步到庭的方式，這不利于民事訴訟糾紛的解決；隨著我國民事訴訟經驗的提升和制度探索構建，我國逐漸開始在一些案件中采用證據交換來明確當事人雙方的爭議焦點。尤其是2002年4月實施的《最高人民法院關于民事證據若干規定》中得以體現。
2012年新民事訴訟法的修改針對受理案件需要開庭審理的，通過要求當事人交換證據等方式，明確爭議焦點。將證據交換法典化，正式用立法形式明確，這對于我國今后的民事審判案件的處理有極大的便利。
二、證據交換的發展現狀和制度體現
（一）發展現狀
證據交換制度從有到無，逐步完善并將不斷深化發展，從而到達制度構建目標，形成在公平公正的基礎上將己方證據披露給對方，充分了解證據，利于庭前估算雙方勝負機率，理想訴訟，促成和解。完善程序價值，逐步推動審判工作進行，體現司法公正。
自《最高人民法院關于民事證據若干規定》實施以來，我國各地方的法院使用證據交換的案件比例極其低，且開展證據交換的案件大多比較集中，如醫療糾紛案件、建筑承包合同糾紛等。其原因大致有以下幾點：
1.大多數當事人擔心庭前講證據出示給對方給己方帶來不利，不知道對方會采取何種措施來質證，從而影響自己的權利，帶來不必要的訴累，也對法院等不信任，害怕自己內心的優勢地位不保。
2.有的審判人員對證據交換認識不夠，認為沒必要，影響訴訟進程，拖延訴訟時間。尤其是基層法院，簡單繁瑣的案件極多，給每個案子一個證據交換的準備時間會嚴重影響訴訟進程和審判效率，也不利于節約訴訟資源。
3.基層法院訴訟案件調撤率極高，特別是立案和庭審前的調撤比例增高，使審判人員對證據交換的使用率較低，從內心形成一種沒必要的心理。
（二）制度體現
證據交換是《最高人民法院關于民事證據若干規定》第37、38條規定的，其目的在于固定證據，固定當事人的爭議焦點，其本質在于為法院進行審前準備的一個組成部分而不是審判活動。為雙方當事人了解證據，產生正常的抗辯，提高訴訟效率。
在2012年新民事訴訟修改中，在第133條第四項中新增了需要開庭審理的，通過要求當事人交換證據等方式明確爭議。從立法層面將證據交換制度作為法院庭前受理案件的一個重要階段，不久還會有相應的司法解釋和證據規則來完善證據交換制度。有利于證據的公開開示，節約訴訟資源，從而方便法院審理案件。
三、證據交換制度的發展趨勢和改進
盡管我國證據交換制度已存在十余年之久，但在司法實踐中使用率極低，并且起初只是在一個證據規定中規定了此項制度，并不具有立法意義，但在2012年民事訴訟法修改后，從立法層面明確了證據交換制度的制度性，法理性。但是它的發展趨勢仍不明朗，不僅在于實踐中難以操作也在于沒有一套完備的機制來確保制度的實現。
要做到防止庭審中的“證據突襲”有效地限制訴訟技巧，做到司法公正，確保訴訟程序對雙方當事人平等，必須建立起一套完整的訴訟機制，尤其是對證據交換時限規定要明確，以避免隨時提出新證據來影響對方當事人行使權力。
法院要促使當事人及時舉證，提高訴訟效率，為雙方當事人整理明確爭議焦點，充分行使辯論權利，并且法院要避免以往的過于偏重訴訟效率，必須要足夠重視訴訟公正。
（一）舉證時限
《最高人民法院關于民事證據若干規定》中規定證據交換必須發生于當事人答辯期滿至開庭審理前，交換證據的時間可以由當事人協議也可以法院指定。證據交換之日即為舉證期滿之日，如果當事人在開庭審理中提出新的證據，則一般不會認可。
2012年民事訴訟法第65條新增一條規定證據失權，對于當事人逾期提供的證據，法院應依不同情形做出不同認定，采納證據與否均應以法院依職權視情況而定，這打破了傳統的逾期證據一律不予采用的態度，有利于當事人雙方充分維護自身的合法權益，也利于法院更加充分合理的進行裁判。
（二）主持證據交換的主體
法律及證據交換規則并沒有明確由哪一個主體來進行庭前證據交換，實踐中也有不同做法，理論中也存在不同觀點。有幾種觀點認為應由主審法官、書記員、立案人員等，我認為應當確保案件及時審理，則必須確保主審法官和陪審團充分了解案情，但又要避免其過早介入案情，防止先入為主。因此我認為還是有書記員主持相對比較合適，有書記員將歸納總結的證據清單交給法官，以做到充分的庭前準備，避免了法官主持證據交換的不足，也提高訴訟效率。
（三）證據交換的范圍
我認為法律應該對只要適用普通程序的第一審民商事案件進行證據交換，對新證據也應進行交換，不應局限于證據較多，復雜疑難的案件。擴大證據交換范圍利于避免法官對于自由裁量權的濫用，利于防止一方當事人實行證據突襲，保障法官中立性，推動案件透明度，維護兩審終審制的實質性和完整性，促進和解效率，減少訴訟成本等重要功能。
只要與案件有客觀關聯性，對雙方當事人權利有實質性影響的證據都應該進入交換范圍，對于一方或多方當事人不利的證據也必須進行交換才能保證證據交換的全面性，但并不意味著所有的證據都得交換，對于證據是否該交換帶有較強主觀性，所以應加以具體系統的規定，以保障實踐中更好的操作。
（四） 證據交換的方式
《最高人民法院關于民事證據若干規定》中對證據交換方式并沒有加以規定，實踐中各地法院的做法也不一致，我認為應該根據不同的證據種類予以不同規定。
新民事訴訟法規定了8種證據種類：書證、物證、視聽資料、當事人陳述、證人證言、鑒定意見、勘驗筆錄、電子數據。對于其中的書證、物證、視聽資料應要求當事人在證據交換時出示原件，并提供相應的復印件。電子數據應提供相應的數據依據，有相應的數據載體加以印證。證人證言應當由證人當庭作證，鑒定意見也要求鑒定人員出庭接受質證。新民事訴訟法第72、73、74條是關于證人出庭作證義務，第76、77、78條則規定鑒定人出庭作證義務，四種情形下證人可以不出庭作證，經過法庭許可可以通過書面證言、試聽傳輸技術或者視聽資料等方式作證。對于鑒定人不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的依據。
（五）證據交換制度的整體構建
審判機構應對主持進行證據交換的人員進行統一規范，不得在實踐中形成不同做法，可以由最高人民法院對地方各法院主持進行證據交換的人員加以規定，對不適格主體進行主持活動的可以視為程序錯誤，可以給相應的法院一定的處罰。
審判機構應充分行使闡釋權，讓當事人明確證據交換的意義，從而改變實踐中證據交換效率低的現狀。只有當事人充分行使權力，讓證據明確化，雙方順利的進行質證，法院的審判工作才能更好的完成。
尤其應當規定并重視違反證據交換規定的懲治措施，雖然證據交換僅僅是一種庭前程序，并不帶有審判的性質，但要整體上規范證據交換制度則必須從整體上把握，把證據交換當做一種必要的審判程序進行，才能使之得以更好地貫徹落實。
只有完善證據交換制度的各個方面各個環節才能真正讓證據交換制度融入民事審判領域中，最終節約訴訟資源，對于當事人，證據交換是當事人之間的信息互動過程，互惠互利是其應有之義。這樣才能更好地維護當事人的權利，減少訴累。對于法院，準確公正的審理案件，減少訴訟中的不必要環節，提高辦案效率。對于整個制度而言，完善民事審判制度，能確保證據更好地發揮作用，構建社會主義和諧法治建設，完善的制度利于更好地保障人權，維護法治。
參考文獻：
[1] 陳石獅等：“事證開示制度與發現真實”，民訴法研究會第50次研討記錄《民事訴訟法之研討》，民事訴訟法研究基金會出版社，1996年10月.
