時(shí)間：2022-12-13 13:22:22
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇訴訟制度，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
論文關(guān)鍵詞：公益訴訟；特征；意義；構(gòu)想
隨著改革開放的深入和社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的建立和完善。人們的經(jīng)濟(jì)交往日益增多。各種法律關(guān)系越來越復(fù)雜，民事爭議、民事侵權(quán)日漸增多。由于種種原因。現(xiàn)實(shí)生活中一些合法權(quán)益或者受不到法律保護(hù)或是法律保護(hù)不力，致使國家和公眾利益遭到重大損失。如國有資產(chǎn)流失案件、環(huán)境污染案件和壟斷案件等。對此，在理論界和實(shí)務(wù)界引起極大關(guān)注，見仁見智。筆者認(rèn)為。根據(jù)我國目前的實(shí)際情況，應(yīng)建立一種新型的訴訟制度——公益訴訟制度。
一、公益訴訟制度的概念和特征
公益訴訟制度是指對違反法律、法規(guī)，侵犯社會(huì)公共利益和不特定多數(shù)人的利益的行為，任何公民、法人或者其他組織都可以根據(jù)法律的授權(quán)，向人民法院起訴，要求違法者承擔(dān)法律責(zé)任的制度。公益訴訟制度由來已久。可以追溯到古羅馬時(shí)期，是相對于私益訴訟而言的。同私益訴訟相比。公益訴訟有以下特征：
第一，公益訴訟的目的是為了維護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益。同現(xiàn)有的民事訴訟、行政訴訟不同。公益訴訟的目的不是對特定的法人、公民及其他組織的合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。而是為維護(hù)國家利益、社會(huì)公共利益，主持社會(huì)正義。所謂國家利益，包括國家的經(jīng)濟(jì)、軍事、外交等方面的利益，其中經(jīng)濟(jì)利益的內(nèi)容主要是對國有資產(chǎn)的占有、使用、收益、處分。而社會(huì)公共利益，應(yīng)解釋為社會(huì)生活的基礎(chǔ)條件、環(huán)境、秩序、目標(biāo)和道德準(zhǔn)則及良好的風(fēng)俗習(xí)慣。
第二，公益訴訟案件的原告可以是與案件本身無直接利害關(guān)系的任何組織和個(gè)人。公益訴訟中的原告既可以是直接受到侵害的社會(huì)組織和個(gè)人，也可以是自身權(quán)利沒有受到任何侵害的組織和個(gè)人。也就是說。只要有違法行為侵害了國家利益、社會(huì)公共利益或不特定多數(shù)人的合法權(quán)益。除檢察機(jī)關(guān)可以代表國家提起訴訟外，任何組織和個(gè)人都可以以自己的名義提起訴訟。
第三．公益訴訟具有國家干預(yù)的成分，根據(jù)私權(quán)神圣的傳統(tǒng)理念。國家和個(gè)人均不得介入他人私權(quán)領(lǐng)域，但個(gè)人利益與公共利益的矛盾始終存在。契約自由與公序良俗原則同生同長，基于個(gè)性的張揚(yáng)不能否定社會(huì)公共利益的存在。絕對的自由必然造成權(quán)利的濫用。維護(hù)公序良俗是私權(quán)得以自治的前提，建立公益訴訟制度，國家允許任何組織和個(gè)人對他人的行為提起訴訟。特別是賦予檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟權(quán)，以公權(quán)介入私權(quán)。無疑具有國家干預(yù)的色彩。同時(shí)由于公益訴訟的自身的特點(diǎn)。決定了在其訴訟過程中，要對當(dāng)事人的一些權(quán)利進(jìn)行限制，如撤訴權(quán)等。這些無疑都具有國家干預(yù)的存在。
二、公益訴訟的憲法依據(jù)及其意義
1．依法治國，建立社會(huì)主義法治國家是建立公益訴訟的憲法依據(jù)。實(shí)行依法治國，建立社會(huì)主義法治國家是我國憲法規(guī)定的治國方略。依法治國，首先要有法可依。我國目前尚處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，一些體制上的因素使國有資產(chǎn)和社會(huì)公益受損，有些官員利用手中的資源配置權(quán)進(jìn)行權(quán)力尋租或怠于對國有資產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)管理乃至故意侵吞國有資產(chǎn)。有的公司只顧自身效益而置環(huán)境污染不顧，有的經(jīng)營者惡意壟斷市場，侵害廣大消費(fèi)者和其他經(jīng)營者的合法權(quán)益。在一個(gè)法治社會(huì)，有損害必有救濟(jì)。為已經(jīng)發(fā)生或即將發(fā)生的利益損害及時(shí)提供法律救濟(jì)。正是國家司法制度設(shè)立的天然本能。但對于上述案件，在當(dāng)事人不愿起訴，其他人又不能起訴的情況下，根據(jù)現(xiàn)行訴訟制度，只能導(dǎo)致訴訟主體的缺位。建立公益訴訟，正是為了彌補(bǔ)法律的漏洞。防止此類案件的發(fā)生。
2．公益訴訟制度是憲法關(guān)于民主、監(jiān)督原則在訴訟領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)。公益訴訟制度在保護(hù)公共利益的同時(shí)，為人們參與國家管理、實(shí)現(xiàn)民主權(quán)利提供了一條新途徑，同時(shí)賦予檢察機(jī)關(guān)公益起訴權(quán)，使得檢察機(jī)關(guān)能夠更好履行憲法規(guī)定的監(jiān)督職能。這樣人民群眾通過公益訴訟行使管理國家事務(wù)的權(quán)利。并通過這種權(quán)利的行使來監(jiān)督法律和權(quán)力的實(shí)施，人民檢察院通過公益訴訟制度行使法律監(jiān)督權(quán)，二者有效結(jié)合。使違法者得到制裁。國家利益、社會(huì)利益得到保護(hù)。
3．建立公益訴訟制度，有益于增強(qiáng)國有資產(chǎn)的保護(hù)力度，防止國有資產(chǎn)流失。改革開放以來，由于新舊體制并存，各種經(jīng)濟(jì)成分并存，產(chǎn)權(quán)關(guān)系不清與產(chǎn)權(quán)管理缺位并存，使國有資產(chǎn)流失問題日趨嚴(yán)重。我國目前平均每年流失、損失的國有資產(chǎn)高達(dá)600多億元。這意味著我國每天流失國有資產(chǎn)達(dá)1．3億元，造成這一現(xiàn)象的原因之一就是一些國有資產(chǎn)流失案件沒有起訴人，不能及時(shí)有效地得到司法保護(hù)。實(shí)務(wù)界為此進(jìn)行了一些嘗試，如在浙江發(fā)生的浦江良種場違規(guī)低價(jià)拍賣房產(chǎn)一案中。檢察院訴請法院判其房產(chǎn)買賣行為無效。筆者在為檢察院之舉叫好的同時(shí)，心中不免疑問，檢察院起訴依據(jù)何在?建立公益訴訟制度，為保護(hù)國有資產(chǎn)免受損失提供了更加完善的法律依據(jù)。
4．建立公益訴訟制度，對完善我國司法體系，適應(yīng)加入WTO的需要具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。我國已成為世界貿(mào)易組織成員國，經(jīng)濟(jì)的全球化趨勢必定對各國的法律產(chǎn)生更大影響。國際侵權(quán)的增多對法律提出了更高的要求，對完善法律提供了壓力和動(dòng)力，相互借鑒，取長補(bǔ)短，建立有中國特色的公益訴訟制度，無疑會(huì)增大社會(huì)經(jīng)濟(jì)的保護(hù)力度。目前，絕大多數(shù)西方資本主義國家都規(guī)定有公益訴訟制度，對這些制度的有益借鑒，有利于加快我國法治化進(jìn)程。
三、對我國建立公益訴訟制度的若干設(shè)想
1．適格之原告。一般認(rèn)為，提起公益訴訟的原告有三種：一是由檢察機(jī)關(guān)代表國家提起公益訴訟。二是任何組織、個(gè)人都可以以自己的名義提起訴訟。三是由行政機(jī)關(guān)提起公益訴訟。筆者認(rèn)為，結(jié)合我國目前的實(shí)際情況，應(yīng)賦予檢察機(jī)關(guān)，公民、法人或其他組織公益訴訟起訴權(quán)，行政機(jī)關(guān)不宜作公益訴訟的原告。這是因?yàn)椋瑱z察機(jī)關(guān)充當(dāng)公益訴訟代表并提起訴訟是各國通例。檢察官在代表公益方向，尤其在司法和訴訟活動(dòng)中被視為直接的、當(dāng)然的公益代表人。在美國、法國、德國和歐洲其他一些國家，檢察官均有權(quán)參加一切涉及公共利益的案件。在我國，人民檢察院是我國憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，由檢察院以國家公益代表人身份提起訴訟，是檢察機(jī)關(guān)履行法律監(jiān)督權(quán)的最佳途徑。當(dāng)代立法的趨勢是不斷放寬起訴資格的要求，使更多的人能夠提起訴訟，在確認(rèn)原告資格上經(jīng)歷了從受害人訴訟，到利害關(guān)系人訴訟再到公益訴訟的發(fā)展過程。可見，賦予任何公民、法人、組織公益訴訟權(quán)，不但能鼓勵(lì)公民的參與意識(shí)，提高法制觀念，增強(qiáng)主人翁的責(zé)任感，而且符合當(dāng)今世界的立法趨勢。至于行政機(jī)關(guān)，擔(dān)負(fù)著執(zhí)行法律管理國家事務(wù)的職能，可通過行使職權(quán)制裁違法行為，沒有必要通過訴訟方式，而且賦予行政機(jī)關(guān)公益訴訟提起權(quán)，會(huì)與檢察院發(fā)生沖突，造成起訴制度的混亂行政權(quán)的過分?jǐn)U張。其結(jié)果會(huì)使行政權(quán)過多介入私權(quán)，使私權(quán)受到侵犯。所以，行政機(jī)關(guān)不宜作公益訴訟的原告。
2．案件范圍與立法模式。公益訴訟畢竟不同于私益訴訟，應(yīng)對其案件范圍加以適當(dāng)限制，以防他人假公益之名侵犯私權(quán)。筆者認(rèn)為，應(yīng)采用單行立法的列舉式，即在行政訴訟法和民事訴訟法中僅提及這種制度，但對何種案件可提起公益訴訟，要視單行法律具體規(guī)定。一般認(rèn)為，提起公益訴訟的案件有以下三種類型。第一，侵犯國有、集體所有資產(chǎn)的案件，如非法占有、轉(zhuǎn)移公有資產(chǎn)、瀆職損害公有資產(chǎn)案。第二，擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序的案件，如壟斷、不正當(dāng)競爭案件，侵犯消費(fèi)者權(quán)益案，價(jià)格違法、非法經(jīng)營案。第三，妨害國家宏觀經(jīng)濟(jì)管理的案件，如違反統(tǒng)計(jì)法、違反稅收征管秩序、違反金融法的案件等。
[關(guān)鍵詞]訴訟保險(xiǎn)制度；制度移植；制度設(shè)計(jì)
接近正義是20世紀(jì)下半葉以來訴訟領(lǐng)域興起的一股潮流，至今仍方興未艾。針對不少公民因?yàn)闊o力支付訴訟費(fèi)用而被阻擋于法院大門之外的現(xiàn)狀，現(xiàn)代各國設(shè)立了各種援助制度，訴訟保險(xiǎn)制度(legalexpensesinsurance)即為其中之一。那么，我國是否能夠并且應(yīng)當(dāng)移植該項(xiàng)制度呢?若然，具體制度又該如何設(shè)計(jì)?本文擬對此作一研究，以求教于同行。
一、訴訟保險(xiǎn)制度概述
訴訟保險(xiǎn)是指投保人事先購買確定的訴訟險(xiǎn)種，當(dāng)其就承保范圍內(nèi)的事項(xiàng)與他人發(fā)生民事訴訟時(shí)，有權(quán)要求保險(xiǎn)公司按照約定向被保險(xiǎn)人支付一定訴訟費(fèi)用的一項(xiàng)保險(xiǎn)法律制度。訴訟保險(xiǎn)制度最初產(chǎn)生于19世紀(jì)的法國，其雛形是1897年成立的“醫(yī)療糾紛基金”(SouMédical)，該組織要求其成員每天認(rèn)捐一個(gè)“蘇”(Sou，法國輔幣名，相當(dāng)于1/20法郎)，而認(rèn)捐“蘇“的行為相當(dāng)于今天的購買訴訟保險(xiǎn)行為，凡認(rèn)捐的成員都可在日后與他人發(fā)生法律糾紛時(shí)，通過組織的力量獲得法律幫助和經(jīng)濟(jì)援助。1917年法國魯曼地區(qū)出現(xiàn)的“汽車運(yùn)動(dòng)保衛(wèi)制度”(DéfenceAutomobileSportive)即是現(xiàn)代意義上的訴訟保險(xiǎn)制度誕生的標(biāo)志。隨后，德國也設(shè)立了“德國汽車保險(xiǎn)制度”(DeutscherAutomobileSchutz)，并將訴訟保險(xiǎn)的范圍逐步拓展到其他財(cái)產(chǎn)性民事糾紛領(lǐng)域。到目前為止，歐洲各國普遍建立了訴訟保險(xiǎn)制度，并在巴黎設(shè)立了歐洲保險(xiǎn)委員會(huì)，其成員國包括奧地利、比利時(shí)、法國、德國、丹麥、意大利、英國等。
訴訟保險(xiǎn)在形式上可以分為三類，一是單獨(dú)式(Stand-alones)，是指與其他保險(xiǎn)類別沒有聯(lián)系而獨(dú)立存在的訴訟保險(xiǎn)；二是附加式(Adds-ons)，是指在其他險(xiǎn)別上附加的訴訟保險(xiǎn)，其投保對象主要是房地產(chǎn)和機(jī)動(dòng)車訴訟；三是合作式(Cooperatives)，是指從事傳統(tǒng)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的保險(xiǎn)公司與專營訴訟保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的保險(xiǎn)公司合作開辦的訴訟保險(xiǎn)。
訴訟保險(xiǎn)的保險(xiǎn)范圍通常包括法院費(fèi)用和律師費(fèi)用，并以后者居多。保險(xiǎn)公司承擔(dān)的訴訟風(fēng)險(xiǎn)包括合作風(fēng)險(xiǎn)(riskofcooperativeagreement)和異議風(fēng)險(xiǎn)(riskofdisagreement)。在合作風(fēng)險(xiǎn)中，訴訟風(fēng)險(xiǎn)主要是由訴訟進(jìn)程時(shí)間不確定而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，在其承保范圍內(nèi)，將來可能發(fā)生的理賠金額是能夠預(yù)測的，但在異議風(fēng)險(xiǎn)中，訴訟時(shí)間和訴訟費(fèi)用都很難預(yù)測，其原因在于，投保異議風(fēng)險(xiǎn)的案件在發(fā)生時(shí)間上具有不確定性。例如，人們無法預(yù)測交通事故發(fā)生的確切時(shí)間，也很難預(yù)測為此進(jìn)行民事訴訟所需的訴訟費(fèi)用。正是由于異議風(fēng)險(xiǎn)的存在，才促使當(dāng)事人希望通過訴訟保險(xiǎn)方式來分散個(gè)體的訴訟風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，這也是訴訟保險(xiǎn)制度得以產(chǎn)生和發(fā)展根本動(dòng)因。
訴訟保險(xiǎn)是一種將訴訟風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行社會(huì)分散的法律制度，其主要適用對象是介于富人與窮人之間的中產(chǎn)階層。有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)權(quán)利受到侵犯時(shí)，訴訟保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人提訟的傾向性大于未投保者，就此而言，訴訟保險(xiǎn)具有促進(jìn)潛在權(quán)利顯現(xiàn)化、形式權(quán)利實(shí)質(zhì)化，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法的支配和法律平等的“公器”功能。此外，訴訟保險(xiǎn)還具有副位功能，即通過向當(dāng)事人介紹律師以及擴(kuò)大有訴訟經(jīng)濟(jì)能力人的范圍，以普及法律服務(wù)，進(jìn)而促使律師業(yè)務(wù)更趨于合理化。
二、我國移植訴訟保險(xiǎn)制度的分析
(一)經(jīng)濟(jì)分析。保險(xiǎn)學(xué)中的風(fēng)險(xiǎn)是指損失發(fā)生及其程度的不確定性，其構(gòu)成要素有風(fēng)險(xiǎn)因素、風(fēng)險(xiǎn)事故和風(fēng)險(xiǎn)損失，三者的關(guān)系是：風(fēng)險(xiǎn)因素(如火災(zāi)隱患)的客觀存在導(dǎo)致了風(fēng)險(xiǎn)事故(如火災(zāi))的產(chǎn)生，風(fēng)險(xiǎn)事故的產(chǎn)生引起了風(fēng)險(xiǎn)損失(如財(cái)產(chǎn)毀損)，風(fēng)險(xiǎn)則為三者的共同作用結(jié)果。面對訴訟風(fēng)險(xiǎn)，我們可以作如下解釋：人們進(jìn)行經(jīng)濟(jì)交往必然產(chǎn)生利益沖突，沖突的客觀存在必然導(dǎo)致發(fā)生民事訴訟，訴訟費(fèi)用作為一種經(jīng)濟(jì)損失隨之產(chǎn)生。由此可見，訴訟費(fèi)用風(fēng)險(xiǎn)在構(gòu)成上完全具備可保風(fēng)險(xiǎn)的基本要素，從而對訴訟費(fèi)用予以保險(xiǎn)是可能的。
有風(fēng)險(xiǎn)就要進(jìn)行管理。訴訟費(fèi)用具有可保性并不意味著非保險(xiǎn)訴訟費(fèi)用風(fēng)險(xiǎn)就無法進(jìn)行管理，這里還有一個(gè)最優(yōu)選擇問題。常見的風(fēng)險(xiǎn)管理方法有控制型(如回避、預(yù)防等)和財(cái)務(wù)型(如自留、轉(zhuǎn)移等)兩種，保險(xiǎn)屬于財(cái)務(wù)型手段。每一種風(fēng)險(xiǎn)管理手段均有其適用范圍：當(dāng)損失程度高但損失頻率低時(shí)，可選用風(fēng)險(xiǎn)回避；當(dāng)損失程度低且損失頻率也低時(shí)，可選擇風(fēng)險(xiǎn)自留和損失預(yù)防；當(dāng)損失頻率和損失程度都高時(shí)，就應(yīng)選用風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移和損失抑制了，此時(shí)，保險(xiǎn)為最佳選擇。
(二)法律分析。就訴訟費(fèi)用導(dǎo)致的“權(quán)利貧困化”，學(xué)者們設(shè)想了各種解決方案，有的主張取消審判費(fèi)用，完全由國家財(cái)政負(fù)擔(dān)，是為取消主義；有的主張由國家對確有經(jīng)濟(jì)困難的人員實(shí)行司法救助，減免其審判費(fèi)用，此為減免主義；還有的主張實(shí)行法律援助，減免當(dāng)事人的律師費(fèi)用。
先就取消主義來說，其理論基礎(chǔ)是：解決糾紛、保護(hù)私權(quán)是國家的責(zé)任，現(xiàn)代國家又都是租稅國家，故訴訟費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由國家財(cái)政負(fù)擔(dān)。但是，制度構(gòu)建往往是相關(guān)制度原理相互競爭的產(chǎn)物。就訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)在國家與當(dāng)事人之間如何分配而言，還應(yīng)當(dāng)考慮國家財(cái)政負(fù)擔(dān)、民事訴訟的性質(zhì)和原理、防止當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)以及制裁民事違法行為等因素。就此，學(xué)者們多持受益者負(fù)擔(dān)原則，即審判制度的維持不是完全依靠一般的公共稅收，實(shí)行公共負(fù)擔(dān)原則，而是要求當(dāng)事人也負(fù)擔(dān)一部分。由此可見，取消主義不可行。
再就減免主義而言，司法救助是對審判費(fèi)用的負(fù)擔(dān)在國家與當(dāng)事人之間進(jìn)行的調(diào)整，將本應(yīng)由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的部分費(fèi)用轉(zhuǎn)由國家暫時(shí)或最終負(fù)擔(dān)。但從上文可知，這種轉(zhuǎn)移是有限度的。因此，減免主義亦有其局限性。
現(xiàn)代各國多將法律援助定位為國家責(zé)任，由此出發(fā)，法律援助只能是有限的。目前，我國的民事法律援助只能適用于我國公民，團(tuán)體組織不能申請，但現(xiàn)實(shí)生活中并不乏經(jīng)濟(jì)困難而又亟需法律救濟(jì)的團(tuán)體組織。其次，申請人確因經(jīng)濟(jì)困難，無力支付律師費(fèi)用時(shí)才能獲得法律援助。最后，法律援助制度本身存在的一些缺陷也制約了其功能的有效發(fā)揮。例如，雖然從理念上說法律援助是公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，但具體的制度構(gòu)建和實(shí)踐都抹上了濃厚的行政色彩，出現(xiàn)了強(qiáng)調(diào)國家利益和國家政策而忽視當(dāng)事人權(quán)利的總體趨勢，隔斷了法律援助與保障當(dāng)事人權(quán)利之間內(nèi)在的固有的聯(lián)系。因此，法律援助制度也有其不足。
司法救助和法律援助制度屬于國家對公民實(shí)施的“他律性援助”，并且其主要適用于經(jīng)濟(jì)困難群體，中產(chǎn)者是被排除在外的，于是就可能導(dǎo)致中產(chǎn)者雖難以支付訴訟費(fèi)用，但卻無法獲得援助，而成為真正的“權(quán)利貧困者”。而受制于國家財(cái)力等因素，訴訟免費(fèi)主義也行不通。因此，有必要探索一種既不增加國家財(cái)政負(fù)擔(dān)，又具有廣泛適用面的新型制度。訴訟保險(xiǎn)制度正是這樣一種制度，它具有以商業(yè)活動(dòng)為基礎(chǔ)來達(dá)到公共目的的復(fù)合性格，為促進(jìn)公益性調(diào)整與私益性調(diào)整相互結(jié)合提供了一個(gè)很好的切入口。
(三)其他條件分析。根據(jù)西方的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，訴訟保險(xiǎn)制度能否獲得成功，主要取決于三個(gè)條件。一是保險(xiǎn)公司在接受當(dāng)事人投保前，應(yīng)當(dāng)對將來可能發(fā)生的訴訟費(fèi)用數(shù)額進(jìn)行準(zhǔn)確預(yù)測；二是存在一定的保險(xiǎn)市場份額和一定數(shù)量的保險(xiǎn)公司；三是有一批符合資質(zhì)的訴訟保險(xiǎn)法律專家。先就條件一來說，根據(jù)我國現(xiàn)有法律法規(guī)，審判費(fèi)用是較容易預(yù)測的。律師費(fèi)用雖然具有一定的不確定性，但隨著近年來各級(jí)司法行政部門和律協(xié)陸續(xù)出臺(tái)律師收費(fèi)指導(dǎo)性規(guī)定，并要求律師履行收費(fèi)告知義務(wù)，目前律師費(fèi)用大體上是可以預(yù)測的，現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的律師費(fèi)用糾紛，主要是律師未能善盡職責(zé)或未能履行費(fèi)用告知義務(wù)所致。因此，訴訟費(fèi)用是可以預(yù)測的。再就條件二而言，雖然我國至今還沒有訴訟保險(xiǎn)方面的法律法規(guī)，訴訟保險(xiǎn)制度還缺乏法律支持；法律界和保險(xiǎn)界對訴訟保險(xiǎn)的學(xué)理研究也不夠；許多公民的法律維權(quán)意識(shí)還不強(qiáng)，但是，這并不會(huì)妨礙訴訟保險(xiǎn)市場的產(chǎn)生和發(fā)展。恰恰相反，法律規(guī)范和理論建樹往往是在實(shí)踐已經(jīng)有了一定的發(fā)展以后才出現(xiàn)的。認(rèn)為我國公民的維權(quán)意識(shí)不強(qiáng)可能影響訴訟保險(xiǎn)市場的成長，則更是沒有道理。目前，在沿海發(fā)達(dá)地區(qū)，盡管法官們普遍超負(fù)荷工作，案件積壓仍較為嚴(yán)重，即使是在內(nèi)地，案件也不在少數(shù)。傳統(tǒng)無訟價(jià)值觀對公民訴訟意識(shí)的影響并不像人們通常所認(rèn)為的那樣大，許多人在權(quán)利受到侵犯之后沒有訴諸法院，往往是在利益權(quán)衡——尤其是對因司法腐敗等因素可能導(dǎo)致司法救濟(jì)低效甚至無效予以考慮之后作出的理性選擇。至于訴訟保險(xiǎn)還要求具有一定數(shù)量的符合資質(zhì)條件的法律專家，這個(gè)問題的解決應(yīng)該也是不難的，現(xiàn)有法律從業(yè)人員經(jīng)過一定時(shí)間的培訓(xùn)就能勝任。
三、建構(gòu)我國訴訟保險(xiǎn)制度的具體設(shè)想
(一)模式之選擇
國外的訴訟保險(xiǎn)模式大致可以分為三類。一是市場模式。即公民根據(jù)自己的實(shí)際需要自由決定購買何類險(xiǎn)種，并且可以在保險(xiǎn)條款約定的法律服務(wù)費(fèi)用的額度范圍內(nèi)自由選擇律師，保險(xiǎn)公司則根據(jù)事先商定的法律服務(wù)明細(xì)表約定的金額支付保險(xiǎn)金。二為政府指導(dǎo)模式。其最大特點(diǎn)是由政府確定訴訟保險(xiǎn)制度的具體內(nèi)容，險(xiǎn)種的設(shè)置及其收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)以及市場化程度等均須經(jīng)政府許可或確定。該模式主要適用于帶有公益性質(zhì)的訴訟，如勞動(dòng)保護(hù)訴訟等。三是利益協(xié)同模式。其最大特點(diǎn)是將全面成功報(bào)酬制與保險(xiǎn)制度有機(jī)結(jié)合起來，以促進(jìn)律師業(yè)和保險(xiǎn)業(yè)的利益最大化。在這種模式下，保險(xiǎn)公司向被保險(xiǎn)人理賠之后便取得了向律師收取一定費(fèi)用的權(quán)利，訴訟保險(xiǎn)制度依靠預(yù)收的保險(xiǎn)費(fèi)和律師業(yè)務(wù)的恢復(fù)額兩部分資金進(jìn)行運(yùn)營。
上述三種模式各有優(yōu)缺點(diǎn)。市場模式雖然具有保險(xiǎn)關(guān)系各方權(quán)利義務(wù)明確的優(yōu)點(diǎn)，但可能發(fā)生“市場失靈”現(xiàn)象；政府指導(dǎo)模式雖然能夠發(fā)揮政府調(diào)整市場的作用，但可能影響保險(xiǎn)公司的積極性；至于利益協(xié)同模式，雖然可以提高各方的積極性，但利益最大化的動(dòng)機(jī)可能導(dǎo)致保險(xiǎn)公司和律師過于追求商業(yè)利益從而損及接近正義目標(biāo)的達(dá)成。本著揚(yáng)長避短的原則，筆者以為，應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同險(xiǎn)種而采用不同的模式：對于非公益性的訴訟，可以采取市場化模式和利益協(xié)同模式；對于公益性較強(qiáng)的勞動(dòng)保護(hù)和醫(yī)療訴訟等，可以考慮采取政府指導(dǎo)模式；而對于環(huán)境侵權(quán)和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟等主體眾多但利益分散的訴訟，可以采用利益協(xié)同模式。
(二)具體制度設(shè)計(jì)
1.保險(xiǎn)責(zé)任范圍和除外責(zé)任。總體而言，訴訟保險(xiǎn)的責(zé)任范圍包括當(dāng)事人在訴訟中支出的各種費(fèi)用，包括審判費(fèi)用、當(dāng)事人費(fèi)用和人費(fèi)用。但因戰(zhàn)爭、自然災(zāi)害等不可抗力因素產(chǎn)生的費(fèi)用、因被保險(xiǎn)人的不當(dāng)行為而額外增加的費(fèi)用以及權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單案件的訴訟費(fèi)用除外。
2.保險(xiǎn)費(fèi)率。保險(xiǎn)費(fèi)率的確定應(yīng)當(dāng)分別不同險(xiǎn)種，根據(jù)各類險(xiǎn)別的風(fēng)險(xiǎn)大小和損失率高低來確定，然后采用表定法綜合每一被保險(xiǎn)人的具體情況對基本費(fèi)率進(jìn)行修正。為了減少管理費(fèi)用，在經(jīng)營了一段時(shí)間之后，可以采取經(jīng)驗(yàn)法，依據(jù)最近三年的平均保險(xiǎn)費(fèi)確定當(dāng)年的保險(xiǎn)費(fèi)率。計(jì)算公式如下：
M=(A-E)C/E
在上述公式中，A代表最近三年的平均損失，E代表適用的預(yù)期損失，C代表依據(jù)經(jīng)驗(yàn)確定的可靠系數(shù)，M代表修正系數(shù)。
3.賠償限額和免賠額。訴訟保險(xiǎn)的承保對象為訴訟費(fèi)用，其數(shù)額大小往往很難準(zhǔn)確預(yù)測。因此，訴訟保險(xiǎn)沒有保險(xiǎn)金額的規(guī)定，而是采用由保險(xiǎn)雙方約定賠償限額的方式確定保險(xiǎn)人的責(zé)任限額。賠償限額的確定方式有三種，即每次賠償限額、累計(jì)賠償限額及每次賠償限額和累計(jì)賠償限額相結(jié)合。由于訴訟保險(xiǎn)的保險(xiǎn)標(biāo)的一般較小，故而一般不宜對作為起賠點(diǎn)的免賠額進(jìn)行規(guī)定。大型企業(yè)間的訴訟保險(xiǎn)除外。
(三)法律規(guī)制措施
由于降低了當(dāng)事人的訴訟成本，訴訟保險(xiǎn)致使訴訟費(fèi)用的預(yù)防和懲罰功能相對減弱。因此，便可能發(fā)生當(dāng)事人濫權(quán)的現(xiàn)象，如缺乏準(zhǔn)備、提出過高的訴訟請求、和解率下降以及上訴率升高等。因此，有必要采取措施進(jìn)行規(guī)范。措施之一是由保險(xiǎn)公司聘請法律專家為當(dāng)事人提供法律咨詢，幫助當(dāng)事人評估訴訟成本和訴訟收益，以決定是否或提出多大的訴訟請求額等。措施之二是由保險(xiǎn)公司對當(dāng)事人的進(jìn)行訴前審查，但審查標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)過于嚴(yán)格，只要當(dāng)事人的訴訟請求不是沒有依據(jù)，均應(yīng)允許其提訟。為了防止保險(xiǎn)公司利用提供法律咨詢和訴前審查侵犯當(dāng)事人的合法權(quán)益，法律應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人救濟(jì)權(quán)利。對保險(xiǎn)公司拒付保險(xiǎn)金不服時(shí)，當(dāng)事人可以自行委托律師對拒付理由進(jìn)行調(diào)查直至提訟。
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在公司的內(nèi)部關(guān)系中，股東會(huì)的權(quán)力至上，這一點(diǎn)體現(xiàn)在對董事會(huì)的控制與制約上。然而，公司的巨型化導(dǎo)致股權(quán)的高度分散，每個(gè)小股東無法通過行使其在股東大會(huì)上的表決權(quán)來股東會(huì)的決議。而控股股東往往又是公司的董事。當(dāng)董事個(gè)人利益與公司利益相沖突時(shí)，很可能出現(xiàn)董事違反信義義務(wù)，利用董事會(huì)的權(quán)力謀取私利，侵害公司利益。受害公司由于受控股股東的控制，因此不可能作為原告出面起訴。英國普通法通過東潘多鉛礦公司訴麥端威澤案確立了派生訴訟制度。在此之前，派生訴訟制度已在美國法院確立下來。
關(guān)鍵詞：訴訟 派生訴訟 派生訴訟制度
在公司的內(nèi)部關(guān)系中，股東會(huì)的權(quán)力至上，這一點(diǎn)體現(xiàn)在對董事會(huì)的控制與制約上。然而，現(xiàn)代公司的巨型化導(dǎo)致股權(quán)的高度分散，每個(gè)小股東無法通過行使其在股東大會(huì)上的表決權(quán)來影響股東會(huì)的決議。而控股股東往往又是公司的董事。當(dāng)董事個(gè)人利益與公司利益相沖突時(shí)，很可能出現(xiàn)董事違反信義義務(wù)，利用董事會(huì)的權(quán)力謀取私利，侵害公司利益。受害公司由于受控股股東的控制，因此不可能作為原告出面起訴。英國普通法通過東潘多鉛礦公司訴麥端威澤案確立了派生訴訟制度。在此之前，派生訴訟制度已在美國法院確立下來。
第一部分 派生訴訟制度概要
一、派生訴訟的特點(diǎn)
在大陸法系公司法中，通常把派生訴訟視為代表訴訟的一種。此種學(xué)說將派生訴訟作為捍衛(wèi)和保護(hù)公司與股東雙重利益的擋箭牌，歸于股東共益權(quán)的一種。筆者認(rèn)為：派生訴訟或稱代位訴訟，是一種地道的他益權(quán)，完全是以有人格利益但卻受董事控制的公司利益為出發(fā)點(diǎn)，代替公司起訴侵害人，使公司的宗旨能夠?qū)崿F(xiàn)，避免成為控股董事謀取私利的傀儡。
股東派生訴訟與股東代表訴訟的區(qū)別在于：
第一，兩種訴訟的訴因不同。股東代表訴訟是指公司的不適行為使公司某類性質(zhì)的股東遭受損害，其中一個(gè)或幾個(gè)股東為其本人和所有與其遭受同類損害的股東的利益而代表其本人和其他股東提起的訴訟[2]。股東代表訴訟是股東直接訴訟的一種，訴因主要是因?yàn)樯贁?shù)股東的權(quán)利遭到公司不適行為的侵害。股東派生訴訟的提起主要起因于控股股東（或董事）依其對投票權(quán)的控制，不會(huì)通過起訴的請求。由此，派生訴訟制度賦予股東代位行使起訴權(quán)，維護(hù)公司的合法利益。
第二，兩種訴訟中當(dāng)事人的地位不同。股東代表訴訟中，原告是真正為自己及其他相同遭遇的股東伙伴們的利益提起訴訟的，股東們是真正的原告，公司是真正的被告。股東派生訴訟的當(dāng)事人遠(yuǎn)比股東代表訴訟的當(dāng)事人復(fù)雜，分為名義上的原告、被告與真正的原告、被告。股東們是名義上的原告，而真正的權(quán)利人是公司，公司才是真正的原告。股東們的這種訴訟提起權(quán)是從公司的派生訴訟中派生出來的，故而名為派生訴訟。另一方面，英美公司法將公司作為派生訴訟中名義上的被告，真正的被告是董事。在大陸法系的公司法中，董事是被告，公司不屬于原、被告任何一方，只作為獨(dú)立的訴訟參加人參與訴訟。
第三，兩種訴訟的程序規(guī)則不同。股東代表訴訟的原告即受害人股東，以受到公司或董事不適行為損害為條件，不再附加其他程序要求。股東派生訴訟中，為防止股東濫用派生訴訟權(quán)利，對股東提起派生訴訟規(guī)定了嚴(yán)格的前提條件，對派生訴訟提起人的資格作樂諸多限制，對提起訴訟的原告撤回訴訟或結(jié)束作了嚴(yán)格限制。具體內(nèi)容下文將祥述之，與此不贅。
二、股東派生訴訟的約束機(jī)制
股東派生訴訟有其特殊復(fù)雜的背景，一方面，為保證公司內(nèi)部關(guān)系民主化及其內(nèi)部權(quán)利制衡，公司法應(yīng)當(dāng)允許少數(shù)股東代位公司對不適行為人提起派生訴訟。另一方面，如果對派生訴訟不加限制，則公司將面臨大量訴訟從而困于應(yīng)付訴訟之累而無法正常運(yùn)營。由此有必要對派生訴訟加以嚴(yán)格限制，使之維護(hù)公司利益的機(jī)能得以充分體現(xiàn)。
（一）、對原告資格的限制
顯而易見的是，原告首先必須是受害公司的股東，即在訴訟提起時(shí)擁有公司的股票。至于訴因行為發(fā)生時(shí)提起派生訴訟的股東是否應(yīng)當(dāng)擁有該公司的股票，以及該股東持有股票的時(shí)間長短要求，各個(gè)國家的規(guī)定不盡一致。
1、是否確定同時(shí)所有權(quán)規(guī)則
同時(shí)所有權(quán)規(guī)則是指提起派生訴訟的股東在訴因行為發(fā)生時(shí)就已經(jīng)是公司的股東，而且持續(xù)到訴訟提起之時(shí)。日本商法沒有股東必須在董事行為發(fā)生時(shí)持有公司股份的規(guī)定。我國公司法對此也無規(guī)定[4]。
美國修正標(biāo)準(zhǔn)商事公司法和絕大部分州的公司法仍然要求起訴股東具備同時(shí)所有權(quán)規(guī)則。該規(guī)則的目的旨在防止“投機(jī)訴訟，”即知悉有派生訴訟發(fā)生的訴因之存在而以提起派生訴訟為目的來購買該公司股份，導(dǎo)致后繼股東對訴追行為不甚明了。然而，學(xué)術(shù)界對是否應(yīng)該確定同時(shí)所有權(quán)規(guī)則尚存疑義。因?yàn)楣蓶|是為公司的利益而提起派生訴訟的，派生訴訟成功后對原告股東來說，獲益甚小，僅表現(xiàn)在其所持股份的增值上。但是派生訴訟一旦遭法院拒絕或敗訴的話，股東要承擔(dān)高額訴訟費(fèi)用，甚至還要支付被告的訴訟費(fèi)用。由于派生訴訟對少數(shù)股股東來說風(fēng)險(xiǎn)極大，即使有投機(jī)訴訟發(fā)生，股東也不會(huì)因派生訴訟的成功而不當(dāng)?shù)美Ｋ酝瑫r(shí)所有權(quán)規(guī)則沒有確定的必要，只要原告股東是在不知道有侵權(quán)發(fā)生的情況下獲得的股份，他就應(yīng)當(dāng)可以作為派生訴訟的原告。
2、持股數(shù)量與持股時(shí)間之限制
對持股時(shí)間與持股數(shù)量的規(guī)定同樣也是為了防止濫用派生訴訟。日本商法雖未確定同時(shí)所有權(quán)規(guī)則，卻在267條中規(guī)定了提起訴訟的股東必須持有公司股份6個(gè)月以上。我國臺(tái)灣公司法第214條明確規(guī)定：繼續(xù)一年以上持有已發(fā)行股份總數(shù)百分之五以上的股東才有代位訴訟權(quán)。德國公司法規(guī)定股東的持股時(shí)間為三個(gè)月以上，持股數(shù)量為其總數(shù)的10%以上，法國公司法規(guī)定持股數(shù)量應(yīng)占股本總數(shù)的5%以上。
3、純潔的手原則
此原則是指提起派生訴訟的股東未對董事的違法、不適行為予以明確的贊同，批準(zhǔn)或默認(rèn)。如果股東在股東大會(huì)上就訴因行為投票贊同，那么他因欠缺“純潔的手”而喪失提起派生訴訟的權(quán)利。于此限制，從另一方面檢測股東是否有提起派生訴訟的善意。加拿大商事公司法對原告股東的主觀狀態(tài)作了必須為“善意”的規(guī)定。
（二）、附加程序要件
由于股東派生訴訟的特殊性，各國公司法對提起派生訴訟增加了諸多附加程序要件，以嚴(yán)格的程序要件防止惡意濫訟的發(fā)生。
1、向公司提出正式要求
股東在向法院提起正式的派生訴訟之前，應(yīng)請求公司對致害人提起訴訟，如果公司不行使其訴權(quán)，股東的派生訴訟提起權(quán)才得以產(chǎn)生，否則有越俎代苞之嫌，大陸法系與英美法系對這項(xiàng)程序要件要求不同[5]：美國各州的公司法大多規(guī)定，股東向法院提出派生訴訟之前必須征得董事會(huì)同意，只在特殊情況下，法院可以豁免這一請求。這種原告向被告請求他同意起訴被告的請求無疑于與虎謀皮，因?yàn)榕缮V訟的對象是董事會(huì)的大部分董事，則要求原告事先征得董事會(huì)同意幾乎等于剝奪了股東的派生訴訟提起權(quán)。美國聯(lián)邦民事訴訟法規(guī)定如果董事會(huì)不愿以公司名義起訴的話，股東還應(yīng)向股東會(huì)提出請求，要求股東會(huì)對致害人提起訴訟。除非致害人所占表決權(quán)超過半數(shù)以上，可以免于向股東會(huì)提出請求。
在大陸法系公司法中，要行使派生訴訟權(quán)的股東應(yīng)向監(jiān)事會(huì)書面請求，要求監(jiān)事會(huì)對董事提起訴訟。公司的監(jiān)事會(huì)如果在一定期限內(nèi)對這種請求不予理睬，股東方可代位公司向致害人提起訴訟[6]。我國臺(tái)灣公司法第214條第二款規(guī)定：“檢察人自有前項(xiàng)請求日期之三十日內(nèi)不提起訴訟時(shí)，前項(xiàng)股東得為公司提起訴訟。”
如前所述，對股東的請求做出決定的決定機(jī)構(gòu)，各國公司法有不同規(guī)定，不外于董事會(huì)、股東會(huì)與監(jiān)事會(huì)——公司內(nèi)部三大權(quán)力機(jī)構(gòu)。
2、費(fèi)用擔(dān)保
在派生訴訟中，為防止股東惡意起訴，法院可以應(yīng)被告的請求命令原告股東為被告參加訴訟的費(fèi)用提供擔(dān)保，以確保原告敗訴時(shí)，被告以從原告提供的擔(dān)保金額中獲得賠償。然而，并非所有提起派生訴訟的股東都必須提供這種擔(dān)保，否則會(huì)使一些對公司確有價(jià)值的派生訴訟因原告股東無力提供擔(dān)保而夭折。參見各國立法例，適用擔(dān)保的前提條件不外乎兩種情況：其一是原告所持股份低于股份法定數(shù)額；其二是原告出于不正當(dāng)目的提起訴訟。而后一種情況較為合理[7]。
三、股東派生訴訟的后果
在派生訴訟中，由于當(dāng)事人關(guān)系復(fù)雜，有名義上的原、被告真正的原、被告之稱，所以派生訴訟的法律后果并不像其他訴訟那樣由原、被告承擔(dān)。相比之下，股東派生訴訟的法律后果令人匪夷所思，因?yàn)楣静攀钦嬲脑妗p害賠償?shù)氖軆斦摺Ｔ婀蓶|所能所得的利益僅是手中的股份因公司所受損害的補(bǔ)償而增值，并無任何實(shí)質(zhì)性的補(bǔ)償。而真正的被告——董事并未受到任何損失，只要他們手中仍持有大量股份，公司從他們手中獲得的賠償額又因他們股份的增值再次回到他們手中！原告股東還要支付巨額的律師費(fèi)用及其他訴訟費(fèi)用！
關(guān)鍵字：公益訴訟；行政公益訴訟；行政公益訴訟的主體資格
一、行政公益訴訟的概念和特點(diǎn)
早在古羅馬時(shí)期就有公益訴訟和私益訴訟之分，其中，“私益訴訟乃保持個(gè)人所有權(quán)益的訴訟，僅特定人才可提起；公益訴訟乃保護(hù)社會(huì)公共利益的訴訟，除法律有特別規(guī)定外，凡市民均可提起”。由此可見，在古羅馬時(shí)期市民為維護(hù)公共利益及社會(huì)秩序，可提起公益訴訟，且提起公益訴訟的原告與所訴之利益不必有直接利害關(guān)系。而現(xiàn)在意義上的行政公益訴訟是指特定的國家機(jī)關(guān)和相關(guān)的團(tuán)體和個(gè)人，根據(jù)法律的授權(quán)，對侵犯國家利益、社會(huì)公共利益的行為，向法院起訴，由法院依法追究相對人法律責(zé)任的訴訟活動(dòng)。與傳統(tǒng)的行政訴訟相比，其具有以下幾個(gè)基本特點(diǎn)。
第一，行政公益訴訟的目的是維護(hù)公共利益。所謂公共利益，主要有兩層涵義：一是指社會(huì)公共利益，即為社會(huì)全部或部分成員所享有的利益，其涉及文明的社會(huì)生活并以這種生活名義所提出的主張、要求或愿望，包括一般安全利益、保護(hù)道德的利益、保護(hù)社會(huì)資源(的利益以及經(jīng)濟(jì)、政治和文化進(jìn)步方面的利益等。二是指國家公共利益，其涉及政治組織社會(huì)的生活并以政治組織社會(huì)名義提出的主張、要求或愿望。行政公益訴訟的目的就是為了保護(hù)國家、社會(huì)公共利益，制止行政主體濫用權(quán)力危害國家和社會(huì)，促使形成良好社會(huì)秩序。
第二，行政公益訴訟原告具有廣泛性。行政公益訴訟的原告并不局限于具體的合法權(quán)利或財(cái)產(chǎn)受到損害的特定人，也包括無直接利害關(guān)系人。也即，只要行政主體的違法行為侵害了國家利益或社會(huì)公共利益，或?qū)液蜕鐣?huì)公共利益具有損害的潛在可能，特定國家機(jī)關(guān)或公益組織等就可以向法院提起公益訴訟。
第三，行政公益訴訟成立的前提既可以是違法行為已造成了現(xiàn)實(shí)的損害，也可以存在損害發(fā)生可能性的潛在損害。
對于行政公益訴訟制度，各國雖然在稱呼上不一，然而其內(nèi)涵大致相當(dāng)。
在日本，其《行政案件訴訟法》第5條中將行政訴訟分為抗告訴訟、當(dāng)事人訴訟、民眾訴訟和機(jī)關(guān)訴訟四種。其中，民眾訴訟不限于救濟(jì)起訴者本人權(quán)益，而是含請求糾正國家機(jī)關(guān)或公共團(tuán)體不符合法律的行為的訴訟，具體包括與公職選舉有關(guān)的訴訟、與直接請求有關(guān)的訴訟、居民訴訟、基于《憲法》第95條的居民投票的訴訟、有關(guān)最高法院法官的國民審查的訴訟，目的在于使公民以選舉人的身份通過訴訟手段制約國家機(jī)關(guān)或公共性權(quán)力機(jī)構(gòu)的行為。由此可見，民眾訴訟具有客觀訴訟的性質(zhì)，可以認(rèn)為是行政公益訴訟的一種形態(tài)。
在美國，行政公益訴訟被稱為所謂的“私人檢察總長制度”，即國會(huì)通過制定法律，授權(quán)私人或團(tuán)體為了公共利益，針對官吏的非法作為或不作為而提起的訴訟。主要包括相關(guān)人訴訟、納稅人訴訟和職務(wù)履行令請求訴訟三類。其中，“相關(guān)人訴訟是指私人在不具備當(dāng)事人資格的情況下，允許他以相關(guān)人的名義提起訴訟。納稅人訴訟，是指原告以納稅人的身份提起訴訟，針對國家機(jī)關(guān)的行為導(dǎo)致公共資金的流失或公共資金的不當(dāng)支出。職務(wù)履行令請求訴訟，是指當(dāng)國家行政機(jī)關(guān)不作為時(shí)，要求法院做出判決，責(zé)令行政機(jī)關(guān)履行其職務(wù)。”
除此之外，法國的“越權(quán)訴訟”、德國的“公益代表人制度”、英國的“以公法名義保護(hù)私權(quán)之訴”等等制度建構(gòu)，都是各國對公共利益予以司法保護(hù)的具體制度建構(gòu)。值得提及的是，行政公益訴訟明顯具有預(yù)防性質(zhì)，即不需要公益侵害現(xiàn)實(shí)地發(fā)生，只要根據(jù)相關(guān)情況能夠合理地判斷其具有發(fā)生侵害的可能性，就可提起訴訟。這有利于把潛在的大規(guī)模損害消滅在萌芽狀態(tài)，從經(jīng)濟(jì)層面考慮即是以較小的司法投入保護(hù)了較大范圍的社會(huì)利益，因而對于防止社會(huì)公益遭受無法彌補(bǔ)的損失具有重要的意義。
二、行政公益訴訟的法理基礎(chǔ)
近年來在行政訴訟上對原告資格的要求大大降低了：從直接相對人到間接相對人甚至“任何人”，均可依法享有提起行政訴訟的權(quán)利，這也驗(yàn)證了“行政法的任何方面都沒有有關(guān)原告資格方面的法律變化迅速”。但某種程度上來說，行政公益訴訟的產(chǎn)生并非偶然，它是當(dāng)代社會(huì)根基和結(jié)構(gòu)深刻變動(dòng)，政治法律思想全面革新的必然產(chǎn)物。
1、市民社會(huì)公共權(quán)利的司法保護(hù)
公民權(quán)利受到尊重和保護(hù)的程度，是一國法治發(fā)展?fàn)顩r和人權(quán)受保護(hù)水平的反映，而公民權(quán)利的保障離不開法律作用的發(fā)揮。法律的制定過程，實(shí)際上就是公民權(quán)利從應(yīng)然權(quán)利上升為法定權(quán)利的過程。然而，僅有制度根據(jù)沒有制度保障是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，實(shí)體權(quán)利必須有切實(shí)有效的訴訟手段為依托才能真正把紙面權(quán)利落實(shí)為實(shí)質(zhì)權(quán)利。就我國而言，“立法者往往局限于創(chuàng)制的層面，關(guān)注法律規(guī)范自身在邏輯結(jié)構(gòu)上的完整性，而忽視從將來法律實(shí)施的前瞻性視角關(guān)注法律的可訴性問題。”
無救濟(jì)即無權(quán)利，只有在立法上規(guī)定相應(yīng)的救濟(jì)措施方是一個(gè)最可行的制度建構(gòu)。其中司法救濟(jì)應(yīng)是一種最根本、最權(quán)威的解決途徑，原因在于，獨(dú)立的司法權(quán)和有效的司法運(yùn)作機(jī)制較之其它權(quán)力監(jiān)督機(jī)制，更能經(jīng)常而穩(wěn)定地調(diào)整及調(diào)和種種相互沖突的利益。如果缺乏司法的權(quán)威衡量，“那么這種權(quán)益的調(diào)整就會(huì)取決于或然性或偶然性，或取決于某個(gè)有權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行它的決定的群體的武斷命令。”“而從行政訴訟制度監(jiān)督行政職權(quán)的依法行使這一特定角度來說，原告起訴資格的賦予就是其民主權(quán)利的一個(gè)表現(xiàn)。”
2、私人力量對國家權(quán)力的制約
行政公益訴訟產(chǎn)生的一個(gè)歷史性意義在于它突破了近代以來傳統(tǒng)的政治法律理論的框架，即公權(quán)力的行使僅對社會(huì)公共性利益造成損害，對人民私權(quán)益不構(gòu)成直接的損害，故而公民個(gè)人沒有資格對此提起訴訟，從而使這類損害無法進(jìn)入司法審查的視野的傳統(tǒng)思維框架。按照這樣的傳統(tǒng)理論，國家將一項(xiàng)權(quán)力授予某一機(jī)關(guān)行使后，為保證其行為合乎法律和公益，就有必要設(shè)立并授權(quán)另外一個(gè)機(jī)關(guān)對其進(jìn)行監(jiān)控；這另外一個(gè)機(jī)關(guān)如果濫用權(quán)力，又有必要設(shè)立第三個(gè)機(jī)關(guān)來干預(yù)和控制。這正是權(quán)力分立和制衡理論最通俗明了的表述。
分權(quán)和制衡機(jī)制在理論上是很好的，并經(jīng)過很多理論家證明這是官僚系統(tǒng)保持一定效率和公正的最佳制度選擇。但是這樣的機(jī)制也需要有一個(gè)前提條件，即分權(quán)和制衡下的國家機(jī)關(guān)是真正依法辦事、廉潔奉公、忠于正義的。然而在事實(shí)上，政府機(jī)關(guān)及其公務(wù)員并不是超脫一切利害關(guān)系之外的，他們本身也組成了若干集團(tuán)和階層，互相間也有形形的利害關(guān)系。結(jié)果往往導(dǎo)致，各種權(quán)力日益聚合為一個(gè)相對封閉的龐大系統(tǒng)，公權(quán)系統(tǒng)呈無限擴(kuò)張的趨勢，運(yùn)作效率愈來愈低下，造成社會(huì)資源的極度浪費(fèi)；同時(shí)也堵塞了公民管理國家事務(wù)、主張各種權(quán)利的途徑，違背了人民主權(quán)的根本法理。私人因公益妨害和私益妨害的劃分而無權(quán)就公益妨害起訴，這造成了公益妨害可繼續(xù)存在下去和受害人得不到法律救濟(jì)的不合理現(xiàn)象。由此也在實(shí)踐中證明，創(chuàng)設(shè)公益訴訟制度是一個(gè)必然需要，也即通過動(dòng)用私人的力量對國家公權(quán)進(jìn)行制約，以充分發(fā)揮公民和團(tuán)體在保護(hù)公益中的作用。
三、行政公益訴訟中的主體資格
公共利益的主體抽象甚至分散，特定個(gè)人的利益在其間具有隱匿性或者微不足道，公共利益的增加或減少不會(huì)直接使個(gè)人的利益比別人更多或更少，在通常情況下，個(gè)人更愿意坐享別人對公共利益的奉獻(xiàn)。這種“搭便車”的心理使得個(gè)人難以產(chǎn)生付出高昂成本提起行政訴訟的動(dòng)機(jī)。鑒于公共利益的這種特性，設(shè)立公共利益代表人，在公共利益受到非法行政侵害時(shí)，由它代表國家、社會(huì)或公眾向法院提起行政公益訴訟是完全必要的。目前認(rèn)為，能夠代表提起公益訴訟的主體如下：
1、檢察機(jī)關(guān)
關(guān)于檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中的法律地位，我國學(xué)術(shù)界有不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟時(shí)處于當(dāng)事人即原告的地位，以原告的身份參與訴訟；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)參加行政訴訟既不作為原告也不代表國家，而是以公益代表人的身份出現(xiàn)；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，同時(shí)也是公共利益的代表，檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟時(shí)，處于公訴人的地位。第三種觀點(diǎn)更符合我國法律邏輯，因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟后雖然能夠啟動(dòng)該訴訟程序的發(fā)生，但它不是訴訟程序中的一般原告。檢察機(jī)關(guān)起訴的目的在于維護(hù)國家和社會(huì)公共利益，對違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為行使法律監(jiān)督權(quán)；而一般原告起訴通常是為了自己的利益，即使它主張公共利益，也并非是當(dāng)然的公益代表人，沒有監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的當(dāng)然職責(zé)，因此檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟，其身份與一般原告身份顯然不同。另外，我們也不是將檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中的身份僅僅看作是公益代表人，因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)除了代表公共利益外，還肩負(fù)著法律監(jiān)督的職能，在提起行政公益訴訟的同時(shí)，它還有責(zé)任對該訴訟的公正性、合法性進(jìn)行監(jiān)督，因此它既是起訴者又是訴訟的監(jiān)督者，這與消費(fèi)者協(xié)會(huì)、環(huán)保協(xié)會(huì)等公益代表人提起公益訴訟的情形有較大區(qū)別。檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟，只有處于公訴人的地位，才能與其職權(quán)職責(zé)相適應(yīng)，也才可以避免諸如訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)等困境。
2、公益組織
這里的公益組織是指以謀求社會(huì)公共利益的非營利性質(zhì)的法人，如消費(fèi)者協(xié)會(huì)、行業(yè)協(xié)會(huì)、宗教組織和慈善機(jī)構(gòu)等。公益組織作為行政公益訴訟的原告同普通公民相比具有更多的優(yōu)勢：現(xiàn)在美國法院已承認(rèn)一些保護(hù)歷史文物的公民團(tuán)體，公共福利社團(tuán)、環(huán)境組織等享有行政公益訴訟的原告資格。其他賦予公益組織起訴權(quán)的國家還有德國、日本和英國。我國臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟法35條規(guī)定：“以公益為目的之社團(tuán)法人，于其章程所定目的范圍內(nèi)，由多數(shù)有共同利益之社員，就一定法律關(guān)系，授予訴訟實(shí)施權(quán)者，得為公共利益提起訴訟”。
內(nèi)容提要: 價(jià)值是反映主體與客體之間需要和滿足需要的效應(yīng)關(guān)系的范疇，是深刻認(rèn)識(shí)集團(tuán)訴訟制度的良好視角和工具。集團(tuán)訴訟價(jià)值是法律價(jià)值、民事訴訟價(jià)值下位的概念。集團(tuán)訴訟制度的獨(dú)特品性在于克服集體行動(dòng)的障礙，共通性在于體現(xiàn)了在新的社會(huì)條件下民事訴訟目的論的發(fā)展。
一、問題的提出
近年來，我國的民事訴訟法學(xué)界對民事訴訟的基本理論和具體制度的研究不斷深入，為民事司法改革提供了扎實(shí)的理論基礎(chǔ)。學(xué)者們在對我國的各項(xiàng)具體訴訟制度進(jìn)行一系列的反思和檢討中，盡管有一些對我國為解決群體訴訟而設(shè)立的代表人訴訟制度進(jìn)行完善和補(bǔ)充的建議，但鮮有引進(jìn)集團(tuán)訴訟制度必要性的討論。這或許與日本早在上個(gè)世紀(jì)70 年代就開始討論引進(jìn)集團(tuán)訴訟制度但時(shí)至今日仍無定論有關(guān)。但是，在經(jīng)濟(jì)全球化的時(shí)代，我國不斷發(fā)展的市場經(jīng)濟(jì)制度需要我國民事訴訟理論的現(xiàn)代化和中國化；現(xiàn)代化和中國化的民事訴訟理論，不可能對其他法域的成功的民事訴訟制度不加以認(rèn)識(shí)和借鑒。
目前的學(xué)界，對集團(tuán)訴訟制度的認(rèn)識(shí)，僅僅限于對具體制度內(nèi)容的介紹和與我國代表人訴訟制度的比較研究；尚未利用價(jià)值分析方法深層次地認(rèn)識(shí)和把握該制度與市場經(jīng)濟(jì)制度之間的緊密關(guān)系。集團(tuán)訴訟制度的獨(dú)特品性，極大地滿足了市場經(jīng)濟(jì)條件下公民與國家的需要，極大地適應(yīng)了現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展。價(jià)值，作為主體與客體之間的需要和滿足需要的關(guān)系范疇，是認(rèn)識(shí)集團(tuán)訴訟制度獨(dú)特品性的工具和視角。
價(jià)值最初為經(jīng)濟(jì)學(xué)的專業(yè)術(shù)語，表示商品交換的社會(huì)尺度即交換價(jià)值。在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，人們開始行動(dòng)的前提就是對價(jià)值的衡量與判斷。如果某一商品或服務(wù)所具有的價(jià)值，不能滿足一人的需要，他不會(huì)購買。同樣，如果某一制度、理論、學(xué)說，不能滿足社會(huì)的需要，該制度、理論、學(xué)說也就不會(huì)承繼下來。價(jià)值概念如此的功能，引起了社會(huì)科學(xué)的廣泛關(guān)注。19 世紀(jì)經(jīng)許多思想家和各種哲學(xué)流派的影響和推動(dòng)，價(jià)值這一概念延伸到哲學(xué)和社會(huì)科學(xué)的各個(gè)領(lǐng)域，價(jià)值哲學(xué)遂成為哲學(xué)領(lǐng)域中一門新興的分支學(xué)科，各門具體的社會(huì)科學(xué)則在價(jià)值哲學(xué)的影響下，分別從不同的角度研究其特殊價(jià)值[1]。
法律價(jià)值作為一種具體的價(jià)值，是社會(huì)價(jià)值系統(tǒng)中的子系統(tǒng)。法律價(jià)值是指主體與作為客體的法律之間需要與滿足需要的效應(yīng)關(guān)系[2]。民事訴訟價(jià)值是法律價(jià)值下位的概念，民事訴訟價(jià)值既要反映法律價(jià)值的共性，又要體現(xiàn)民事訴訟制度的獨(dú)特性。當(dāng)下對民事訴訟價(jià)值的討論，認(rèn)為民事訴訟的價(jià)值應(yīng)該是多元的，而不是單一的，從而與過去那種認(rèn)為民事訴訟的價(jià)值目標(biāo)僅僅在于保障實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)之單一價(jià)值觀徹底決裂[3]。
集團(tuán)訴訟，作為一項(xiàng)具體的訴訟制度，其內(nèi)含的價(jià)值作為民事訴訟制度價(jià)值的下位概念，同樣具有民事訴訟價(jià)值的共通性即要實(shí)現(xiàn)民事實(shí)體法和民事程序法的價(jià)值，對民事訴訟的基本理論能予以充分的詮釋；同時(shí)能反映和體現(xiàn)其獨(dú)特的品性，也正是該獨(dú)特的品性，決定了該項(xiàng)制度的生命力。因此，對美國的集團(tuán)訴訟制度的價(jià)值展開研究，加深對該制度的了解，啟動(dòng)對引進(jìn)集團(tuán)訴訟制度的討論，對當(dāng)下的民事訴訟理論研究，以及民事訴訟法的修改和完善，具有緊迫性和必要性。
二、集團(tuán)訴訟制度所具有的屬性
（一） 集團(tuán)訴訟制度的一般規(guī)定
一般認(rèn)為，集團(tuán)訴訟是指“在法律上允許一人或數(shù)人代表其他具有共同利害關(guān)系的人提起訴訟，訴訟的判決對所有共同利益人有效”[4]。美國學(xué)者瑪莉. 凱. 凱恩認(rèn)為:“集團(tuán)訴訟是允許一個(gè)人或幾個(gè)代表他們自己或那些聲稱受到同樣侵害或者是以同樣的方式被侵害的其他人起訴或被訴的制度。”[5]我國學(xué)者肖建華認(rèn)為，集團(tuán)訴訟是一個(gè)或數(shù)個(gè)代表人，為了集團(tuán)成員全體的共同利益，代表全體集團(tuán)成員提起的訴訟。法院對集團(tuán)所作的判決，不僅對直接參加訴訟的集團(tuán)具有約束力，而且對那些沒有參加訴訟的主體，甚至對那些根本料想不到的主體，也具有約束力[6]。集團(tuán)訴訟制度一般指由1848 年美國紐約州《Field 民事訴訟法典》最早確立，并經(jīng)過1938 年美國國會(huì)授權(quán)聯(lián)邦最高法院制定的《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》的具體化，最終于1966 年的《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》成型的訴訟制度。該制度與德國的團(tuán)體訴訟制度、日本的選定當(dāng)事人制度、我國的代表人訴訟制度被稱之為群體訴訟的不同模式。
根據(jù)1966 年的《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》，集團(tuán)訴訟制度有四個(gè)基本要件和四個(gè)基本程式[7]。集團(tuán)訴訟的要件為:
（1） 集團(tuán)成員人數(shù)眾多，以致全體成員的合并在實(shí)踐中并不可行；
（2） 該集團(tuán)成員具有共同的法律問題或者事實(shí)問題；
（3） 集團(tuán)代表的請求或者抗辯是集團(tuán)成員中具有代表性（typicality） 的請求或者抗辯；
（4） 集團(tuán)代表之代表行為具有適當(dāng)性。集團(tuán)訴訟的基本程式:（1） 確認(rèn)程序（certification） ，在集團(tuán)訴訟的確認(rèn)程序階段，原告需要向法院證明其起訴符合集團(tuán)訴訟的形式要件，而被告會(huì)向法院證明原告的起訴并不符合集團(tuán)訴訟的形式要件。（2） 通知（notice） ，通知程序在集團(tuán)訴訟制度中具有特別的重要性，其出發(fā)點(diǎn)是給予不出庭集團(tuán)成員以及不具名的集團(tuán)成員以正當(dāng)程序規(guī)則的保護(hù)，而其現(xiàn)實(shí)功能體現(xiàn)于程序和實(shí)體兩個(gè)方面，一方面是確保了在更大程度上提升集團(tuán)訴訟的訴訟效益，另一方面又是集團(tuán)訴訟的判決或者和解結(jié)果對集團(tuán)的其他成員產(chǎn)生拘束力的前提，否則集團(tuán)訴訟制度便會(huì)失去其獨(dú)特的價(jià)值。（3） 和解（ settlement ） ，與一般民事訴訟程序中和解不同的是，法院對集團(tuán)訴訟中和解協(xié)議有批準(zhǔn)與否的權(quán)利。（4） 選擇退出集團(tuán)訴訟（opt-out of class action） 。
（二） 集團(tuán)訴訟制度的適用范圍分析
集團(tuán)訴訟的第一個(gè)要件規(guī)定了集團(tuán)訴訟的適用范圍即人數(shù)眾多以致全體成員都參加訴訟并加以合并審理在實(shí)踐中是不可能的。民事訴訟的典型形態(tài)是單一訴訟。盡管理論界對訴的構(gòu)成要素存在兩要素與三要素之爭，但單一原告與單一被告的兩造對立結(jié)構(gòu)是民事訴訟的標(biāo)尺。與此相對的被稱之為群體訴訟。在群體訴訟中，是否有必要再繼續(xù)分類？ 廖斌、郭云忠在《群體訴訟模式》一文中，根據(jù)群體訴訟的目的將其分為私益型群體訴訟和共益型群體訴訟[8]。其實(shí)，眾多的集團(tuán)成員根據(jù)是否可以參加訴訟可以分為兩類。第一類是，盡管人數(shù)眾多，但是都可以參加訴訟，之所以合并審理是考慮到訴訟經(jīng)濟(jì)的需要。在這一類中，集團(tuán)成員都是具名原告或具名被告，就該訴訟而言，原告或被告是特定的、具體的。第二類是，集團(tuán)成員不僅人數(shù)眾多，而且不可能都提起訴訟，也不可能都參加訴訟；在實(shí)踐中合并審理是不可能的。集團(tuán)成員不可能都成為具名原告或具名被告，就該訴訟而言，原告或被告是不特定的、不具體的。對于這一類訴訟，所要考慮的不僅僅是訴訟經(jīng)濟(jì)，更主要的是要解決集團(tuán)成員在不可能都成為具名原告或具名被告的情形下，保障和實(shí)現(xiàn)集團(tuán)成員的權(quán)利。因此，人數(shù)眾多可以分為特定的多數(shù)和不特定的多數(shù)，能合并審理的多數(shù)和不能合并審理的多數(shù)，全部具名的多數(shù)和不可能全部具名的多數(shù)。集團(tuán)訴訟的使用領(lǐng)域是不特定的多數(shù)、不能合并審理的多數(shù)、不可能全部具名的多數(shù)情形。
而我國的代表人訴訟制度中，盡管分為人數(shù)確定的代表人訴訟和人數(shù)不確定的代表人訴訟。但在人數(shù)不確定時(shí)，規(guī)定了法院的通知程序，即要求集團(tuán)成員申報(bào)權(quán)利，未申報(bào)的，在該訴訟中不具有當(dāng)事人的身份。這實(shí)際上是通過申報(bào)程序予以特定化。因此，就一個(gè)具體的訴訟而言，案件的當(dāng)事人都是具名的、特定的。顯然，該制度的適用領(lǐng)域是特定的多數(shù)、能合并審理的多數(shù)、能夠全部具名的多數(shù)。該制度能夠解決訴訟經(jīng)濟(jì)的問題，但不能維護(hù)和保障未具名當(dāng)事人的權(quán)利。
有些案件，盡管當(dāng)事人人數(shù)眾多，但是都可以具體化、特定化，都能夠走進(jìn)法庭，但依集團(tuán)訴訟制度的規(guī)定，仍然不是集團(tuán)訴訟；也有一些案件，當(dāng)事人人數(shù)不是很多，但由于成員不可能特定、具體，仍有可能被認(rèn)定為集團(tuán)訴訟。這就證明集團(tuán)訴訟的屬性不在于訴訟經(jīng)濟(jì)，而在于集團(tuán)成員在不可能都成為具名原告或具名被告的情形下，保障和實(shí)現(xiàn)集團(tuán)成員的權(quán)利。這也是美國的集團(tuán)訴訟制度未規(guī)定人數(shù)數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的原因所在。
（三） 集團(tuán)訴訟制度的獨(dú)特屬性——克服集團(tuán)成員集體行動(dòng)的障礙
傳統(tǒng)法學(xué)理論的“有權(quán)利就必有救濟(jì)”結(jié)論隱含著對人的一個(gè)行為假定即只要一個(gè)人的權(quán)利受侵犯，他必將尋求救濟(jì)。依此，集團(tuán)成員在其權(quán)利受侵犯時(shí)，必將積極地走進(jìn)法庭，每個(gè)人都會(huì)成為具名原告。但在實(shí)踐中并不是這樣，在集團(tuán)成員的利益因相同的事實(shí)問題或法律問題而造侵害時(shí)，大多數(shù)人不會(huì)主動(dòng)地提起訴訟，也沒有積極性地成為具名當(dāng)事人。對此，經(jīng)濟(jì)學(xué)界已經(jīng)做出了解釋即集體行動(dòng)的障礙。
訴訟保險(xiǎn)是指投保人事先購買確定的訴訟險(xiǎn)種，當(dāng)其就承保范圍內(nèi)的事項(xiàng)與他人發(fā)生民事訴訟時(shí)，有權(quán)要求保險(xiǎn)公司按照約定向被保險(xiǎn)人支付一定訴訟費(fèi)用的一項(xiàng)保險(xiǎn)法律制度。訴訟保險(xiǎn)制度最初產(chǎn)生于19世紀(jì)的法國，其雛形是1897年成立的“醫(yī)療糾紛基金”(SouMédical)，該組織要求其成員每天認(rèn)捐一個(gè)“蘇”(Sou，法國輔幣名，相當(dāng)于1/20法郎)，而認(rèn)捐“蘇“的行為相當(dāng)于今天的購買訴訟保險(xiǎn)行為，凡認(rèn)捐的成員都可在日后與他人發(fā)生法律糾紛時(shí)，通過組織的力量獲得法律幫助和經(jīng)濟(jì)援助。1917年法國魯曼地區(qū)出現(xiàn)的“汽車運(yùn)動(dòng)保衛(wèi)制度”(DéfenceAutomobileSportive)即是現(xiàn)代意義上的訴訟保險(xiǎn)制度誕生的標(biāo)志。隨后，德國也設(shè)立了“德國汽車保險(xiǎn)制度”(DeutscherAutomobileSchutz)，并將訴訟保險(xiǎn)的范圍逐步拓展到其他財(cái)產(chǎn)性民事糾紛領(lǐng)域。到目前為止，歐洲各國普遍建立了訴訟保險(xiǎn)制度，并在巴黎設(shè)立了歐洲保險(xiǎn)委員會(huì)，其成員國包括奧地利、比利時(shí)、法國、德國、丹麥、意大利、英國等。
訴訟保險(xiǎn)在形式上可以分為三類，一是單獨(dú)式(Stand-alones)，是指與其他保險(xiǎn)類別沒有聯(lián)系而獨(dú)立存在的訴訟保險(xiǎn)；二是附加式(Adds-ons)，是指在其他險(xiǎn)別上附加的訴訟保險(xiǎn)，其投保對象主要是房地產(chǎn)和機(jī)動(dòng)車訴訟；三是合作式(Cooperatives)，是指從事傳統(tǒng)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的保險(xiǎn)公司與專營訴訟保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的保險(xiǎn)公司合作開辦的訴訟保險(xiǎn)。
訴訟保險(xiǎn)的保險(xiǎn)范圍通常包括法院費(fèi)用和律師費(fèi)用，并以后者居多。保險(xiǎn)公司承擔(dān)的訴訟風(fēng)險(xiǎn)包括合作風(fēng)險(xiǎn)(riskofcooperativeagreement)和異議風(fēng)險(xiǎn)(riskofdisagreement)。在合作風(fēng)險(xiǎn)中，訴訟風(fēng)險(xiǎn)主要是由訴訟進(jìn)程時(shí)間不確定而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，在其承保范圍內(nèi)，將來可能發(fā)生的理賠金額是能夠預(yù)測的，但在異議風(fēng)險(xiǎn)中，訴訟時(shí)間和訴訟費(fèi)用都很難預(yù)測，其原因在于，投保異議風(fēng)險(xiǎn)的案件在發(fā)生時(shí)間上具有不確定性。例如，人們無法預(yù)測交通事故發(fā)生的確切時(shí)間，也很難預(yù)測為此進(jìn)行民事訴訟所需的訴訟費(fèi)用。正是由于異議風(fēng)險(xiǎn)的存在，才促使當(dāng)事人希望通過訴訟保險(xiǎn)方式來分散個(gè)體的訴訟風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，這也是訴訟保險(xiǎn)制度得以產(chǎn)生和發(fā)展根本動(dòng)因。
訴訟保險(xiǎn)是一種將訴訟風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行社會(huì)分散的法律制度，其主要適用對象是介于富人與窮人之間的中產(chǎn)階層。有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)權(quán)利受到侵犯時(shí)，訴訟保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人提訟的傾向性大于未投保者，就此而言，訴訟保險(xiǎn)具有促進(jìn)潛在權(quán)利顯現(xiàn)化、形式權(quán)利實(shí)質(zhì)化，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法的支配和法律平等的“公器”功能。此外，訴訟保險(xiǎn)還具有副位功能，即通過向當(dāng)事人介紹律師以及擴(kuò)大有訴訟經(jīng)濟(jì)能力人的范圍，以普及法律服務(wù)，進(jìn)而促使律師業(yè)務(wù)更趨于合理化。
二、我國移植訴訟保險(xiǎn)制度的分析
(一)經(jīng)濟(jì)分析。保險(xiǎn)學(xué)中的風(fēng)險(xiǎn)是指損失發(fā)生及其程度的不確定性，其構(gòu)成要素有風(fēng)險(xiǎn)因素、風(fēng)險(xiǎn)事故和風(fēng)險(xiǎn)損失，三者的關(guān)系是：風(fēng)險(xiǎn)因素(如火災(zāi)隱患)的客觀存在導(dǎo)致了風(fēng)險(xiǎn)事故(如火災(zāi))的產(chǎn)生，風(fēng)險(xiǎn)事故的產(chǎn)生引起了風(fēng)險(xiǎn)損失(如財(cái)產(chǎn)毀損)，風(fēng)險(xiǎn)則為三者的共同作用結(jié)果。面對訴訟風(fēng)險(xiǎn)，我們可以作如下解釋：人們進(jìn)行經(jīng)濟(jì)交往必然產(chǎn)生利益沖突，沖突的客觀存在必然導(dǎo)致發(fā)生民事訴訟，訴訟費(fèi)用作為一種經(jīng)濟(jì)損失隨之產(chǎn)生。由此可見，訴訟費(fèi)用風(fēng)險(xiǎn)在構(gòu)成上完全具備可保風(fēng)險(xiǎn)的基本要素，從而對訴訟費(fèi)用予以保險(xiǎn)是可能的。
有風(fēng)險(xiǎn)就要進(jìn)行管理。訴訟費(fèi)用具有可保性并不意味著非保險(xiǎn)訴訟費(fèi)用風(fēng)險(xiǎn)就無法進(jìn)行管理，這里還有一個(gè)最優(yōu)選擇問題。常見的風(fēng)險(xiǎn)管理方法有控制型(如回避、預(yù)防等)和財(cái)務(wù)型(如自留、轉(zhuǎn)移等)兩種，保險(xiǎn)屬于財(cái)務(wù)型手段。每一種風(fēng)險(xiǎn)管理手段均有其適用范圍：當(dāng)損失程度高但損失頻率低時(shí)，可選用風(fēng)險(xiǎn)回避；當(dāng)損失程度低且損失頻率也低時(shí)，可選擇風(fēng)險(xiǎn)自留和損失預(yù)防；當(dāng)損失頻率和損失程度都高時(shí)，就應(yīng)選用風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移和損失抑制了，此時(shí)，保險(xiǎn)為最佳選擇。
(二)法律分析。就訴訟費(fèi)用導(dǎo)致的“權(quán)利貧困化”，學(xué)者們設(shè)想了各種解決方案，有的主張取消審判費(fèi)用，完全由國家財(cái)政負(fù)擔(dān)，是為取消主義；有的主張由國家對確有經(jīng)濟(jì)困難的人員實(shí)行司法救助，減免其審判費(fèi)用，此為減免主義；還有的主張實(shí)行法律援助，減免當(dāng)事人的律師費(fèi)用。
先就取消主義來說，其理論基礎(chǔ)是：解決糾紛、保護(hù)私權(quán)是國家的責(zé)任，現(xiàn)代國家又都是租稅國家，故訴訟費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由國家財(cái)政負(fù)擔(dān)。但是，制度構(gòu)建往往是相關(guān)制度原理相互競爭的產(chǎn)物。就訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)在國家與當(dāng)事人之間如何分配而言，還應(yīng)當(dāng)考慮國家財(cái)政負(fù)擔(dān)、民事訴訟的性質(zhì)和原理、防止當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)以及制裁民事違法行為等因素。就此，學(xué)者們多持受益者負(fù)擔(dān)原則，即審判制度的維持不是完全依靠一般的公共稅收，實(shí)行公共負(fù)擔(dān)原則，而是要求當(dāng)事人也負(fù)擔(dān)一部分。由此可見，取消主義不可行。
再就減免主義而言，司法救助是對審判費(fèi)用的負(fù)擔(dān)在國家與當(dāng)事人之間進(jìn)行的調(diào)整，將本應(yīng)由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的部分費(fèi)用轉(zhuǎn)由國家暫時(shí)或最終負(fù)擔(dān)。但從上文可知，這種轉(zhuǎn)移是有限度的。因此，減免主義亦有其局限性。
現(xiàn)代各國多將法律援助定位為國家責(zé)任，由此出發(fā)，法律援助只能是有限的。目前，我國的民事法律援助只能適用于我國公民，團(tuán)體組織不能申請，但現(xiàn)實(shí)生活中并不乏經(jīng)濟(jì)困難而又亟需法律救濟(jì)的團(tuán)體組織。其次，申請人確因經(jīng)濟(jì)困難，無力支付律師費(fèi)用時(shí)才能獲得法律援助。最后，法律援助制度本身存在的一些缺陷也制約了其功能的有效發(fā)揮。例如，雖然從理念上說法律援助是公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，但具體的制度構(gòu)建和實(shí)踐都抹上了濃厚的行政色彩，出現(xiàn)了強(qiáng)調(diào)國家利益和國家政策而忽視當(dāng)事人權(quán)利的總體趨勢，隔斷了法律援助與保障當(dāng)事人權(quán)利之間內(nèi)在的固有的聯(lián)系。因此，法律援助制度也有其不足。
司法救助和法律援助制度屬于國家對公民實(shí)施的“他律性援助”，并且其主要適用于經(jīng)濟(jì)困難群體，中產(chǎn)者是被排除在外的，于是就可能導(dǎo)致中產(chǎn)者雖難以支付訴訟費(fèi)用，但卻無法獲得援助，而成為真正的“權(quán)利貧困者”。而受制于國家財(cái)力等因素，訴訟免費(fèi)主義也行不通。因此，有必要探索一種既不增加國家財(cái)政負(fù)擔(dān)，又具有廣泛適用面的新型制度。訴訟保險(xiǎn)制度正是這樣一種制度，它具有以商業(yè)活動(dòng)為基礎(chǔ)來達(dá)到公共目的的復(fù)合性格，為促進(jìn)公益性調(diào)整與私益性調(diào)整相互結(jié)合提供了一個(gè)很好的切入口。
(三)其他條件分析。根據(jù)西方的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，訴訟保險(xiǎn)制度能否獲得成功，主要取決于三個(gè)條件。一是保險(xiǎn)公司在接受當(dāng)事人投保前，應(yīng)當(dāng)對將來可能發(fā)生的訴訟費(fèi)用數(shù)額進(jìn)行準(zhǔn)確預(yù)測；二是存在一定的保險(xiǎn)市場份額和一定數(shù)量的保險(xiǎn)公司；三是有一批符合資質(zhì)的訴訟保險(xiǎn)法律專家。先就條件一來說，根據(jù)我國現(xiàn)有法律法規(guī)，審判費(fèi)用是較容易預(yù)測的。律師費(fèi)用雖然具有一定的不確定性，但隨著近年來各級(jí)司法行政部門和律協(xié)陸續(xù)出臺(tái)律師收費(fèi)指導(dǎo)性規(guī)定，并要求律師履行收費(fèi)告知義務(wù)，目前律師費(fèi)用大體上是可以預(yù)測的，現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的律師費(fèi)用糾紛，主要是律師未能善盡職責(zé)或未能履行費(fèi)用告知義務(wù)所致。因此，訴訟費(fèi)用是可以預(yù)測的。再就條件二而言，雖然我國至今還沒有訴訟保險(xiǎn)方面的法律法規(guī)，訴訟保險(xiǎn)制度還缺乏法律支持；法律界和保險(xiǎn)界對訴訟保險(xiǎn)的學(xué)理研究也不夠；許多公民的法律維權(quán)意識(shí)還不強(qiáng)，但是，這并不會(huì)妨礙訴訟保險(xiǎn)市場的產(chǎn)生和發(fā)展。恰恰相反，法律規(guī)范和理論建樹往往是在實(shí)踐已經(jīng)有了一定的發(fā)展以后才出現(xiàn)的。認(rèn)為我國公民的維權(quán)意識(shí)不強(qiáng)可能影響訴訟保險(xiǎn)市場的成長，則更是沒有道理。目前，在沿海發(fā)達(dá)地區(qū)，盡管法官們普遍超負(fù)荷工作，案件積壓仍較為嚴(yán)重，即使是在內(nèi)地，案件也不在少數(shù)。傳統(tǒng)無訟價(jià)值觀對公民訴訟意識(shí)的影響并不像人們通常所認(rèn)為的那樣大，許多人在權(quán)利受到侵犯之后沒有訴諸法院，往往是在利益權(quán)衡——尤其是對因司法腐敗等因素可能導(dǎo)致司法救濟(jì)低效甚至無效予以考慮之后作出的理性選擇。至于訴訟保險(xiǎn)還要求具有一定數(shù)量的符合資質(zhì)條件的法律專家，這個(gè)問題的解決應(yīng)該也是不難的，現(xiàn)有法律從業(yè)人員經(jīng)過一定時(shí)間的培訓(xùn)就能勝任。
三、建構(gòu)我國訴訟保險(xiǎn)制度的具體設(shè)想
(一)模式之選擇
國外的訴訟保險(xiǎn)模式大致可以分為三類。一是市場模式。即公民根據(jù)自己的實(shí)際需要自由決定購買何類險(xiǎn)種，并且可以在保險(xiǎn)條款約定的法律服務(wù)費(fèi)用的額度范圍內(nèi)自由選擇律師，保險(xiǎn)公司則根據(jù)事先商定的法律服務(wù)明細(xì)表約定的金額支付保險(xiǎn)金。二為政府指導(dǎo)模式。其最大特點(diǎn)是由政府確定訴訟保險(xiǎn)制度的具體內(nèi)容，險(xiǎn)種的設(shè)置及其收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)以及市場化程度等均須經(jīng)政府許可或確定。該模式主要適用于帶有公益性質(zhì)的訴訟，如勞動(dòng)保護(hù)訴訟等。三是利益協(xié)同模式。其最大特點(diǎn)是將全面成功報(bào)酬制與保險(xiǎn)制度有機(jī)結(jié)合起來，以促進(jìn)律師業(yè)和保險(xiǎn)業(yè)的利益最大化。在這種模式下，保險(xiǎn)公司向被保險(xiǎn)人理賠之后便取得了向律師收取一定費(fèi)用的權(quán)利，訴訟保險(xiǎn)制度依靠預(yù)收的保險(xiǎn)費(fèi)和律師業(yè)務(wù)的恢復(fù)額兩部分資金進(jìn)行運(yùn)營。
上述三種模式各有優(yōu)缺點(diǎn)。市場模式雖然具有保險(xiǎn)關(guān)系各方權(quán)利義務(wù)明確的優(yōu)點(diǎn)，但可能發(fā)生“市場失靈”現(xiàn)象；政府指導(dǎo)模式雖然能夠發(fā)揮政府調(diào)整市場的作用，但可能影響保險(xiǎn)公司的積極性；至于利益協(xié)同模式，雖然可以提高各方的積極性，但利益最大化的動(dòng)機(jī)可能導(dǎo)致保險(xiǎn)公司和律師過于追求商業(yè)利益從而損及接近正義目標(biāo)的達(dá)成。本著揚(yáng)長避短的原則，筆者以為，應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同險(xiǎn)種而采用不同的模式：對于非公益性的訴訟，可以采取市場化模式和利益協(xié)同模式；對于公益性較強(qiáng)的勞動(dòng)保護(hù)和醫(yī)療訴訟等，可以考慮采取政府指導(dǎo)模式；而對于環(huán)境侵權(quán)和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟等主體眾多但利益分散的訴訟，可以采用利益協(xié)同模式。
(二)具體制度設(shè)計(jì)
1.保險(xiǎn)責(zé)任范圍和除外責(zé)任。總體而言，訴訟保險(xiǎn)的責(zé)任范圍包括當(dāng)事人在訴訟中支出的各種費(fèi)用，包括審判費(fèi)用、當(dāng)事人費(fèi)用和人費(fèi)用。但因戰(zhàn)爭、自然災(zāi)害等不可抗力因素產(chǎn)生的費(fèi)用、因被保險(xiǎn)人的不當(dāng)行為而額外增加的費(fèi)用以及權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單案件的訴訟費(fèi)用除外。
2.保險(xiǎn)費(fèi)率。保險(xiǎn)費(fèi)率的確定應(yīng)當(dāng)分別不同險(xiǎn)種，根據(jù)各類險(xiǎn)別的風(fēng)險(xiǎn)大小和損失率高低來確定，然后采用表定法綜合每一被保險(xiǎn)人的具體情況對基本費(fèi)率進(jìn)行修正。為了減少管理費(fèi)用，在經(jīng)營了一段時(shí)間之后，可以采取經(jīng)驗(yàn)法，依據(jù)最近三年的平均保險(xiǎn)費(fèi)確定當(dāng)年的保險(xiǎn)費(fèi)率。計(jì)算公式如下：
M=(A-E)C/E
在上述公式中，A代表最近三年的平均損失，E代表適用的預(yù)期損失，C代表依據(jù)經(jīng)驗(yàn)確定的可靠系數(shù)，M代表修正系數(shù)。
3.賠償限額和免賠額。訴訟保險(xiǎn)的承保對象為訴訟費(fèi)用，其數(shù)額大小往往很難準(zhǔn)確預(yù)測。因此，訴訟保險(xiǎn)沒有保險(xiǎn)金額的規(guī)定，而是采用由保險(xiǎn)雙方約定賠償限額的方式確定保險(xiǎn)人的責(zé)任限額。賠償限額的確定方式有三種，即每次賠償限額、累計(jì)賠償限額及每次賠償限額和累計(jì)賠償限額相結(jié)合。由于訴訟保險(xiǎn)的保險(xiǎn)標(biāo)的一般較小，故而一般不宜對作為起賠點(diǎn)的免賠額進(jìn)行規(guī)定。大型企業(yè)間的訴訟保險(xiǎn)除外。
(三)法律規(guī)制措施
由于降低了當(dāng)事人的訴訟成本，訴訟保險(xiǎn)致使訴訟費(fèi)用的預(yù)防和懲罰功能相對減弱。因此，便可能發(fā)生當(dāng)事人濫權(quán)的現(xiàn)象，如缺乏準(zhǔn)備、提出過高的訴訟請求、和解率下降以及上訴率升高等。因此，有必要采取措施進(jìn)行規(guī)范。措施之一是由保險(xiǎn)公司聘請法律專家為當(dāng)事人提供法律咨詢，幫助當(dāng)事人評估訴訟成本和訴訟收益，以決定是否或提出多大的訴訟請求額等。措施之二是由保險(xiǎn)公司對當(dāng)事人的進(jìn)行訴前審查，但審查標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)過于嚴(yán)格，只要當(dāng)事人的訴訟請求不是沒有依據(jù)，均應(yīng)允許其提訟。為了防止保險(xiǎn)公司利用提供法律咨詢和訴前審查侵犯當(dāng)事人的合法權(quán)益，法律應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人救濟(jì)權(quán)利。對保險(xiǎn)公司拒付保險(xiǎn)金不服時(shí)，當(dāng)事人可以自行委托律師對拒付理由進(jìn)行調(diào)查直至提訟。
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訴訟時(shí)效是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)力即喪失請求法院保護(hù)其民事權(quán)利的法律制度。規(guī)定訴訟時(shí)效的目的在于督促債權(quán)人積極主張權(quán)利，保持民事流轉(zhuǎn)關(guān)系的穩(wěn)定性。在民事訴訟中，債務(wù)人常以超過訴訟時(shí)效期間為由對抗債權(quán)人的權(quán)利主張，訴訟時(shí)效問題成為案件的爭議焦點(diǎn)，是否超過訴訟時(shí)效期間是決定訴訟雙方當(dāng)事人勝訴或敗訴的關(guān)鍵問題。我國把訴訟時(shí)效制度納入實(shí)體法范疇，有關(guān)訴訟時(shí)效的規(guī)定散見于《民法通則》及相關(guān)實(shí)體法中，《民法通則》對訴訟時(shí)效制度規(guī)定得比較籠統(tǒng)、抽象，缺乏可操作性，司法實(shí)踐中對有關(guān)訴訟時(shí)效問題存在一些爭議，人民法院在具體審理案件時(shí)對涉及訴訟時(shí)效制度理論缺乏統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。下面筆者擬對實(shí)踐中有爭議的幾個(gè)問題進(jìn)行探討。
一、 訴訟時(shí)效期間的起算
我國《民法通則》及其他法律都規(guī)定訴訟時(shí)效從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起算。人民法院在適用“知道”或“應(yīng)當(dāng)知道”認(rèn)定訴訟時(shí)效期間起算時(shí)有很大隨意性，智者認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)債權(quán)人權(quán)利性質(zhì)，決定債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害的時(shí)間。在因侵權(quán)之債、無因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟纫鸬募m紛中一般應(yīng)以債權(quán)人知道其權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算訴訟時(shí)效期間。這是因?yàn)樯鲜黾m紛中債權(quán)人的權(quán)利是基于不確定的某一事件的發(fā)生而取得的，在侵害事實(shí)發(fā)生后債權(quán)人不可能馬上得知自己的權(quán)利被侵害，或者知道自己的權(quán)利被侵害卻不知道具體的債務(wù)人，此時(shí)債權(quán)人無法主張自己的權(quán)利，人民法院不宜推定債權(quán)人應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害而確定訴訟時(shí)效期間的起始時(shí)間。實(shí)踐中當(dāng)債務(wù)人以訴訟時(shí)效為抗辯理由時(shí)，債權(quán)人應(yīng)負(fù)有證明何時(shí)知道侵害事實(shí)發(fā)生及誰為債務(wù)人的舉證責(zé)任，債務(wù)人也有權(quán)舉出反證，證明債權(quán)人在某個(gè)時(shí)間已知侵害事實(shí)及確定的債務(wù)人，人民法院根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)確定債權(quán)人知道侵害事實(shí)及債務(wù)人的時(shí)間。
在因合同之債而產(chǎn)生的糾紛中，債權(quán)人的權(quán)利是基于合同而取得，當(dāng)債務(wù)人不按合同約定履行義務(wù)時(shí)。債權(quán)人不能獲得預(yù)期權(quán)利能夠即時(shí)知道其權(quán)利被侵害，所以在因合同之債而產(chǎn)生的糾紛中可以推斷在合同約定的義務(wù)期限屆滿時(shí)債權(quán)人應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害，而不必查明債權(quán)人是否知道其權(quán)利被侵害。對于沒有約定履行期的合同之債，訴訟時(shí)效期間應(yīng)當(dāng)從債權(quán)人主張權(quán)利而債務(wù)人拒不履行義務(wù)時(shí)開始計(jì)算。
二、 訴訟時(shí)效的中斷事由
按《民法通則》第140條的規(guī)定，債權(quán)人提出要求是引起訴訟時(shí)效中斷的一個(gè)法定理由。債權(quán)人向誰提出要求能引起訴訟時(shí)效的中斷，法律沒有作明文規(guī)定，有人認(rèn)為債權(quán)人必須直接向債務(wù)人提出債權(quán)請求才能認(rèn)定中斷訴訟時(shí)效；也有人認(rèn)為債權(quán)人向與債務(wù)人有關(guān)的第三人或有關(guān)單位提出債權(quán)請求也能引起訴訟時(shí)效的中斷。筆者基本同意后一種觀點(diǎn)。債權(quán)人主張權(quán)利當(dāng)然應(yīng)直接向債權(quán)人提出請求，但在某些情形下，債權(quán)人向債務(wù)人提出權(quán)利請求有困難，或向第三人提出請求也能起到主張權(quán)利的效果，此時(shí)債權(quán)人雖不直接向債務(wù)人主張權(quán)利，但也能達(dá)到督促債務(wù)人履行義務(wù)的目的，筆者認(rèn)為對于債務(wù)人以外的第三人的范圍應(yīng)有所限制。根據(jù)民事活動(dòng)的實(shí)際情況，筆者認(rèn)為債權(quán)人向下列債務(wù)人以外的第三人主張權(quán)利可以引起訴訟時(shí)效的中斷：一是債務(wù)人的人，包括法定人、指定人或委托人；二是債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的保管人；三是為債務(wù)人所負(fù)債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任的保證人；四是與債務(wù)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的其他債務(wù)人；五是有關(guān)單位，對于有關(guān)單位的范圍應(yīng)限制在有權(quán)處理或調(diào)解債權(quán)人與債務(wù)人之間糾紛的民間組織或行政機(jī)關(guān)。
三、 超過訴訟時(shí)效期間后，債務(wù)人單方承諾履行債務(wù)的，訴訟時(shí)效能否另行起算
對這一問題，一種觀點(diǎn)認(rèn)為不能另行起算訴訟時(shí)效，理由是：法律僅規(guī)定超過訴訟時(shí)效期間，債務(wù)人實(shí)際履行義務(wù)后不能以超過訴訟時(shí)效期間為由反悔。債務(wù)人出具履行義務(wù)的承諾書或計(jì)劃書并非實(shí)際履行義務(wù)，因此債務(wù)人可以債權(quán)人的權(quán)利主張超過訴訟時(shí)效期間為由反悔原承諾。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為可以另行起算訴訟時(shí)效期間，理由是：超過訴訟時(shí)效期間并不導(dǎo)致債權(quán)人實(shí)體權(quán)利的消滅，超過訴訟時(shí)效期間后債權(quán)人的權(quán)利仍存在，債務(wù)人單方出據(jù)履行義務(wù)的承諾書或計(jì)劃書是債務(wù)人愿意履行義務(wù)的真實(shí)意思表示，是一種有效的民事行為。從貫徹民事活動(dòng)的誠信原則，保障債權(quán)人利益的角度出發(fā)，可以債務(wù)人出具承諾書、計(jì)劃書之日起另行計(jì)算訴訟時(shí)效期間，承諾書或計(jì)劃書定有履行期限的，可以從期限屆滿之日起另行起算訴訟時(shí)效期間。筆者同意后一種觀點(diǎn)，后一種觀點(diǎn)符合最高人民法院做出的法復(fù)[1997]4號(hào)批復(fù)的司法解釋精神。該批復(fù)指出：超過訴訟時(shí)效期間，當(dāng)事人雙方就原債務(wù)達(dá)成還款協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)依法予以保護(hù)。此批復(fù)強(qiáng)調(diào)保護(hù)合法的借貸關(guān)系，對于除借貸關(guān)系外的其他民事法律關(guān)系也應(yīng)依法保護(hù)。
總之，訴訟時(shí)效是個(gè)很復(fù)雜的問題，在處理這類問題適應(yīng)把握好國家設(shè)立訴訟時(shí)效制度的立法本意，在有關(guān)訴訟時(shí)效制度的規(guī)定尚不完備的情況下既要保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)利又要維持一定民事關(guān)系的正常流轉(zhuǎn)，結(jié)合具體案情作出公平合理的處理。
關(guān)鍵詞:股東；代位訴訟；公司法
一、股東代位訴訟的概念
股東代位訴訟制度起源于英美法系國家，是在公司及其中小股東的權(quán)益受到侵害時(shí)，由股東代替公司行駛訴訟權(quán)利的一種特殊的救濟(jì)制度。股東是公司存在的基礎(chǔ)，是公司最主要的利害關(guān)系人。現(xiàn)代各國的公司法都將股東平等原則作為維系公司內(nèi)部的主要原則。所謂股東平等原則，是指股東在基于股東資格而發(fā)生的法律關(guān)系中，應(yīng)當(dāng)按其持有的股份數(shù)額享受平等的待遇。股東平等原則是公司得以存在的基礎(chǔ)，它對于維護(hù)股東權(quán)益、防止大股東的專橫與獨(dú)斷，具有重要意義。
二、股東代位訴訟的特點(diǎn)
1.是基于股東身份而產(chǎn)生的訴訟。從理論上說，股東代位訴訟是由公司的股東代位公司提起的民事訴訟。這一訴訟可由一個(gè)股東提起，也可由多個(gè)股東共同提起，無論采用哪一種形式提起訴訟，訴訟當(dāng)事人一方都應(yīng)當(dāng)是確定的股東。換言之，只有公司的股東，才可以依法提起訴訟，這就要求提起股東代位訴訟的一方當(dāng)事人必須具有股東身份。可見，股東代位訴訟是一種特殊的民事訴訟形式，對原告有明確的限制。因此，它不僅應(yīng)當(dāng)遵循《民事訴訟法》的相關(guān)程序性規(guī)定，還必須遵循《公司法》針對股東代位訴訟所作的實(shí)體性和程序性規(guī)定。
2.原告股東代位公司行使訴權(quán)，以自己的名義起訴。股東代位訴訟雖然是由股東依法代位公司提起的訴訟，直接目的是為了維護(hù)公司利益，但股東的代位訴訟卻不是以公司的名義，而是以自己的名義提起的。當(dāng)公司的合法權(quán)益受到不法侵害時(shí)，在公司不能或者怠于行使訴權(quán)提起訴訟的情況下，如果仍然堅(jiān)持必須由公司以自己的名義起訴，事實(shí)上的結(jié)果就很可能是不起訴，等于故意放縱公司的董事、經(jīng)理等管理人員對公司權(quán)益的侵害，實(shí)際上損害了公司及股東的利益。因此，為維護(hù)公司的合法權(quán)益，最終也是維護(hù)公司股東的權(quán)益，應(yīng)當(dāng)允許股東以自己的名義提起訴訟，訴訟才有可能提起，訴訟目的才有可能實(shí)現(xiàn)。一般來說，法律對于提起代位訴訟的股東人數(shù)沒有特殊限制。
3.忽視公司的獨(dú)立人格、否定資本多數(shù)決原則。公司具有法律擬制的獨(dú)立人格，這種獨(dú)立人格是公司的本質(zhì)特點(diǎn)，也是公司制度的基礎(chǔ)和核心。正因?yàn)榉少x予公司的獨(dú)立人格，使得公司在法律上明顯有別于股東，盡管股東是公司的創(chuàng)造者，是公司意思的承擔(dān)者，是與公司利益最密切的相關(guān)者，亦是公司經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的最直接和最終承擔(dān)者。顯然，股東代位訴訟制度突破了傳統(tǒng)的公司獨(dú)立法人格理念，原告股東以自己的名義行使本來屬于公司的訴權(quán)，代位公司提起訴訟。從制度設(shè)計(jì)上看，這無疑表明在某種程度上忽視了公司的獨(dú)立人格。
資本多數(shù)決原則是公司運(yùn)作的一項(xiàng)基本原則。在通常情況下，公司特別是股份有限公司依據(jù)資本多數(shù)決定原則進(jìn)行經(jīng)營管理決策，并不違反社會(huì)所認(rèn)可的公平、正義理念，因?yàn)橄蚬境鲑Y是股東對公司承擔(dān)的最重要的義務(wù)，大股東因出資多而對公司承擔(dān)更多的風(fēng)險(xiǎn)。但是，股東代位訴訟制度的確立，明確賦予股東代位行使公司訴權(quán)的權(quán)利，授權(quán)公司股東在公司拒絕或者怠于起訴侵權(quán)行為人的情況下，可以以自己的名義代位公司提起訴訟，而不管其他股東甚至多數(shù)股東是否同意起訴。即使只有一位適格的股東，也有權(quán)提起訴訟，而不必考慮其他股東的態(tài)度。這在一定意義上說無疑是對資本多數(shù)決原則的否定。
4.適用于有限責(zé)任公司和股份有限公司。根據(jù)我國《公司法》第152條的規(guī)定，股東代位訴訟的適用范圍包括并且只限于有限責(zé)任公司和股份有限公司。當(dāng)然，有限責(zé)任公司因與股份有限公司在股東人數(shù)、治理機(jī)制方面存在區(qū)別，其股東代位訴訟可能具有一定的特殊性，具體規(guī)則尚待進(jìn)一步完善。
三、股東代位訴訟的功能
股東代位訴訟是公司法定一項(xiàng)重要制度，也是保護(hù)股東特別是小股東利益的一道屏障和重要手段。總結(jié)各國的立法和司法實(shí)踐，股東代位訴訟制度主要具有以下功能：
1.保護(hù)少數(shù)股東的合法權(quán)益（事后救濟(jì)功能）。股東一般不直接參與公司的經(jīng)營管理，由股東選舉出來的董事會(huì)實(shí)際上居于公司經(jīng)營管理的決策的中心地位。由全體股東組成的股東會(huì)雖然在法律上、名義上是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，但因股東會(huì)自身運(yùn)行機(jī)制的限制，特別是現(xiàn)代股份公司的股份比較分散，股東可能人數(shù)眾多且遍布各地，召開會(huì)議已屬不易，真正發(fā)揮應(yīng)有的決策作用無疑更難，這些因素導(dǎo)致股東會(huì)的實(shí)際地位日趨弱化。公司的董事、大股東等利用優(yōu)勢地位操縱公司活動(dòng)，損害小股東的權(quán)益，因此股東代位訴訟制度從法律救濟(jì)上保護(hù)了股東們的合法權(quán)益。
2.保證公司治理機(jī)制正常運(yùn)轉(zhuǎn)（事前預(yù)防功能）。公司是股東出資設(shè)立的，股東是公司存在的基礎(chǔ)，也是公司最重要的利害關(guān)系人。設(shè)立公司的基本目的，歸根到底還是為了獲取經(jīng)濟(jì)利益，公司的正常運(yùn)行和公司制度的順利發(fā)展，歸根到底都依賴于公司的股東能夠依法獲得相應(yīng)的利益，股東不能得利，公司就難以長期存在，公司制度也會(huì)喪失基礎(chǔ)。因此，保護(hù)公司股東的權(quán)益，是公司法定一項(xiàng)基本任務(wù)。股東訴訟制度作為公司法定一項(xiàng)重要內(nèi)容，其直接功能表現(xiàn)為依法解決公司出現(xiàn)的糾紛，為當(dāng)事人提供相應(yīng)的法律救濟(jì)，維護(hù)公司和股東的合法利益。
3.維持證券市場的良性運(yùn)行。實(shí)現(xiàn)證券市場的穩(wěn)定和繁榮，全面、良好的法律制度是必不可少的基礎(chǔ)和保障。股東代位訴訟正是在中小股東合法權(quán)益受到侵犯后，在公司董事、經(jīng)理等侵害人不以公司身份提起訴訟的情況下，由小股東代位公司提起訴訟的，可以說是司法制度對中小股東的合法利益予以救濟(jì)的最后途徑。它通過訴訟直接保護(hù)公司的利益，間接地或者說最終是保護(hù)股東的利益，特別是中小股東的利益，即通過司法途徑確保中小股東獲得法律救濟(jì)，維護(hù)其合法權(quán)益，從而使他們維持對證券市場的信賴和信心，從根本上促進(jìn)證券市場的良性運(yùn)作和穩(wěn)定發(fā)展。
參考文獻(xiàn)：
【論文摘要】公司法確立了股東派生訴訟制度，對提高我國公司治理水平，保護(hù)中小股東利益和公司利益起到重要作用。但仍存不足，需要在今后的立法與實(shí)踐中進(jìn)一步完善。
引言
新公司法創(chuàng)設(shè)了很多新的制度，其中公司法第152條規(guī)定的股東派生訴訟制就是公司法修訂的亮點(diǎn)之一。但由于股東派生訴訟制度本身的復(fù)雜性與公司規(guī)定的粗糙性，難以在實(shí)踐中充分發(fā)揮該制度應(yīng)有的功能。本文嘗試評析公司法152條確立的股東派生訴訟制度，指出尚存的不足，并提出一些完善的對策，以求證于方家。
一、股東派生訴訟制度簡介
從股東訴訟是直接為個(gè)人利益還是直接為公司利益的角度劃分，股東訴訟制度包括股東直接訴訟和股東派生訴訟。股東派生訴訟是指當(dāng)公司的正當(dāng)權(quán)益受到他人侵害，特別是受到控制股東、母公司、董事和管理人員等的侵害而公司怠于行使訴訟權(quán)利時(shí)，符合法定條件的股東以自己的名義為公司的利益對侵害人提起訴訟，追究其法律責(zé)任的訴訟制度。
我國公司法152條確立的股東派生訴訟制度主要包括以下內(nèi)容：1．當(dāng)董事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程規(guī)定，給公司造成損失的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事就董事、高級(jí)管理人員的行為向人民法院提起訴訟；2．當(dāng)監(jiān)事執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定的，前述股東可以書面請求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟；3．監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟；4．他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，也可以依照前述規(guī)定書面請求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事或者監(jiān)事向人民法院提起訴訟，或者在特定情況下直接向人民法院提起訴訟的權(quán)利。
公司法第153條規(guī)定了股東直接訴訟制度，具體內(nèi)容是當(dāng)董事、高級(jí)管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。我們可以通過分析股東直接訴訟與股東派生訴訟的區(qū)別來進(jìn)一步認(rèn)識(shí)股東派生訴訟的特點(diǎn)。首先、在起訴原因方面，為股東直接訴訟是由于董事、高級(jí)管理人員的行為直接損害了股東的利益；而股東提起派生訴訟并不是因?yàn)楣蓶|的利益直接受損，而是因?yàn)楣纠媸軗p；其次，在起訴主體上方面，股東直接訴訟的適格主體包括任何股東，而股東派生訴訟則對起訴主體限制設(shè)置了持股比例的限制；再次、股東派生訴訟還設(shè)置了起訴的前置條件，即是要先請求董事會(huì)或者監(jiān)事起訴，只有在特殊情況下才可以繞過該程序直接向法院提請起訴。
兩大制度存在如此區(qū)別究其原因在于制度的產(chǎn)生背景以及設(shè)計(jì)的宗旨不同。股東派生訴訟制度功能在于通過賦予那些由于所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離而無法維護(hù)公司利益和自己利益的股東一種超越公司內(nèi)部控制的司法救濟(jì)權(quán)，追究侵害公司利益的人的責(zé)任，從而平衡嚴(yán)重失控的公司治理結(jié)構(gòu)，達(dá)到維護(hù)公司的合法權(quán)益，并最終保護(hù)股東尤其是中小股東利益的目的。
但是，股東派生訴訟提起權(quán)在發(fā)揮其積極作用的同時(shí)，也存在著被濫用的危險(xiǎn)，這是因?yàn)樽鳛楣蓶|共益權(quán)之一種的派生訴訟提起權(quán)具有不同于一般股東權(quán)的特點(diǎn)。一方面派生訴訟提起權(quán)賦予了股東越過公司直接起訴侵害公司利益之人的權(quán)利，在一定程度上忽視甚至限制了公司的獨(dú)立訴訟主體資格。‘據(jù)資本多數(shù)決原則運(yùn)作的股東會(huì)及根據(jù)多數(shù)決厲狽Ⅱ選舉產(chǎn)生的董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)拒絕或怠于起訴侵害公司利益之人時(shí)，不追究侵害公司利益之人的責(zé)任是公司的多數(shù)意思，本應(yīng)得到尊重。然而，派生訴訟提起權(quán)卻在此種情形下賦予了少數(shù)股份股東代為行使公司的訴權(quán)，這等于否定了資本多數(shù)決原則的合理有效性。①正是由于派生訴訟請求權(quán)具有上述異于一般股東權(quán)利的特殊性，如果其具體規(guī)則設(shè)計(jì)不當(dāng)，容易被濫用，從而會(huì)妨害公司的正常運(yùn)營，這也是新公司法賦予股東派生訴權(quán)同時(shí)對該權(quán)利進(jìn)行了適當(dāng)?shù)募s束(包括起持股比例、前置程序限制等)的原因。
二、股東派生訴訟制度存在的問題
根據(jù)前面對股東派生訴訟制度的介紹，股東派生訴訟是為公司利益的訴訟，股東并不能從中直接受益，然而訴訟是需要成本的，除了少數(shù)大股東以外，原告股東從訴訟種獲得的收益一般來說都遠(yuǎn)低于其所支出的費(fèi)用，往往得不償失；此外，由于勝訴所得歸公司，其他股東也將因此受益，這會(huì)使股東產(chǎn)生搭便車的心態(tài)：所以，理智的股東一般是不會(huì)提起股東派生訴訟的。因此。股東派生訴訟制度要考慮對股東的激勵(lì)，不然會(huì)使該制度喪失應(yīng)有價(jià)值。但過多的激勵(lì)會(huì)誘導(dǎo)惡訴，約束不當(dāng)又會(huì)挫傷股東的積極性，因此，既鼓勵(lì)股東積極提起必要的派生訴訟，又防止惡意股東濫訴而危害公司正常經(jīng)營成了股東派生訴訟面臨的難點(diǎn)。我國新公司法第152條雖然對股東派生訴訟做了較為詳細(xì)的規(guī)定，但對股東的激勵(lì)非常不足，約束機(jī)制也不夠健全，對惡意訴訟的股東缺乏實(shí)際的約束。具體表現(xiàn)如下：
(一)激勵(lì)機(jī)制薄弱
1肢東的訴訟成本負(fù)擔(dān)不明
如前文所言，股東派生訴訟是股東為公司利益的訴訟，其勝訴后果歸公司。那么股東提起派生訴訟所支付的成本，包括案件受理費(fèi)、律師報(bào)酬及其他必要費(fèi)用如交通費(fèi)、食宿費(fèi)、誤工損失、復(fù)印費(fèi)、電話費(fèi)、電傳費(fèi)等，如何解決呢?不合理的成本負(fù)擔(dān)，會(huì)制約股東提起訴訟的積極性，立法應(yīng)對該費(fèi)用的承擔(dān)作出明確的合理的規(guī)定。可惜，公司法對詞沒有界定。
2．缺乏激勵(lì)措施
由于新公司法對提起派生訴訟的股東并沒有相應(yīng)的激勵(lì)措施，股東的激勵(lì)僅僅來源于通過勝訴所維護(hù)的公司利益中間接享受的利益。理智的股東會(huì)也很可能怠于行使該權(quán)利。
(二)制約股東濫用權(quán)利的機(jī)制不健全
1．沒有對惡意訴訟股東作出實(shí)質(zhì)性限定
派生訴訟具有代表性和代位性的雙重特征，提起派生訴訟的股東在取得公司代位資格的同時(shí)，也代表了其他股東的利益。由于判決對其他股東有既判力，因此有必要要求原告股東公正地代表其他股東的利益。雖然公司法通過持股比例對股東起訴資格作出限定，但是對于達(dá)到持股比例卻欲惡意訴訟的股東顯然沒有實(shí)質(zhì)的約束力。從派生訴訟比較發(fā)達(dá)的美國來看，出于各種不正當(dāng)目的而濫用派生訴訟提起訴權(quán)的情形時(shí)常發(fā)生。主要表現(xiàn)為：原告股東和律師為獲得個(gè)人利益而與董事同謀提起的投機(jī)訴訟。股東為爭奪公司控制權(quán)而提起騷擾性訴訟。股東為謀取非法利益而向公司提起勒索訴訟等。為此，有必要通過約束機(jī)制限制惡意股東的訴訟。
2．前置程序的“情況緊急”外延不明
前置程序是對股東濫用訴權(quán)的約束之一，只有被拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，股東才有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。但關(guān)于情況緊急的內(nèi)涵很模糊，有必要對此作出界定。
三、完善股東派生訴訟制度的若干建議
充分發(fā)揮股東派生訴訟制度的功能與價(jià)值，需要建立相應(yīng)的激勵(lì)機(jī)制以及健全約束機(jī)制。
(一)建立激勵(lì)機(jī)制
1確立訴訟費(fèi)用的分擔(dān)原則
新公司法并沒有對股東派生訴訟的案件受理費(fèi)作出專門的規(guī)定。依據(jù)現(xiàn)有立法，原告股東應(yīng)當(dāng)與其他財(cái)產(chǎn)案件的原告一樣，按照爭議的金額和法定比例預(yù)繳訴訟費(fèi)用。那么如果勝訴了，按照我國《民事訴訟法》的規(guī)定，原告預(yù)繳的訴訟受理費(fèi)和其他法定訴訟費(fèi)用應(yīng)由被告承擔(dān)，原告股東承擔(dān)的是被告不能支付的風(fēng)險(xiǎn)以及其他的訴訟支出。如果敗訴，包括案件受理費(fèi)在內(nèi)的所有訴訟支出均由原告股東承擔(dān)。鑒于訴訟利益歸公司以及全體股東，由原告股東來承擔(dān)訴訟成本，對原告不公平，在實(shí)踐中，也難以激勵(lì)股東提起必要的派生訴訟。所以，本文認(rèn)為，基于股東派生訴訟的特點(diǎn)，應(yīng)該由被代位人——公司來承擔(dān)由原告股東承擔(dān)的費(fèi)用。具體而言，對于勝訴案件，原告股東所支付的律師費(fèi)及其他合理費(fèi)用，因無權(quán)從被告處獲得補(bǔ)償，應(yīng)當(dāng)允許股東向公司申請補(bǔ)償。如果敗訴，則要區(qū)分善意訴訟還是惡意訴訟，對于善意訴訟，應(yīng)該允許原告股東向公司報(bào)銷包括案件受理費(fèi)在內(nèi)的相應(yīng)訴訟費(fèi)用，對于惡意訴訟，則由原告股東本人承擔(dān)所有支出。[hiweb_break
2．把派生訴訟視為非財(cái)產(chǎn)訴訟以解決案件受理費(fèi)問題
訴訟費(fèi)用分擔(dān)原則的確立，使公司以及被告成為最后費(fèi)用的承擔(dān)者，但由于訴訟的不確定性、原告股東受益的間接性以及搭便車心理等因素的存在，僅確立該原則，對于激勵(lì)股東提起必要的派生訴訟仍是不足的。為了進(jìn)一步鼓勵(lì)派生訴訟，加強(qiáng)公司經(jīng)營的監(jiān)督，可以考慮將股東派生訴訟視為非財(cái)產(chǎn)訴訟來計(jì)算訴訟費(fèi)用。把派生訴訟視為非財(cái)產(chǎn)訴訟在其他國家也有立法例，如日本于1993年修改商法，將股東派生訴訟視為非財(cái)產(chǎn)請求權(quán)訴訟，一律按8200日元收費(fèi)，韓國民事訴訟等印花稅法也將股東派生訴訟視為無法知道訴價(jià)的訴訟，不考慮請求金額，一律將訴價(jià)作為1000萬韓元，計(jì)算印花稅(訴價(jià)的5％)。
3．在特定情形賦予勝訴股東直接受償權(quán)
根據(jù)股東派生訴訟的特性可知，派生訴訟的勝訴利益應(yīng)當(dāng)完全歸屬于公司，原告股東只能實(shí)現(xiàn)按其持股比例間接受償權(quán)，但在某些場合下，這一規(guī)則對提起訴訟的原告股東有失公平。例如，當(dāng)侵害公司利益的主體是公司的某一股東時(shí)，雖然通過股東派生訴訟能使公司利益恢復(fù)原狀，但是有過錯(cuò)的股東仍然能夠與無過錯(cuò)的股東(含勝訴股東)一樣平等地從中受益，甚至那些侵害公司利益的大股東也能從其自身所支付的賠償金中獲得收益，這對勝訴的原告股東來說有失公平。在美國，判例法承認(rèn)原告股東在以下三種情形下享有直接受償權(quán)：(1)代表訴訟對于濫用公司財(cái)產(chǎn)的內(nèi)部人員提出時(shí)；(2)代表訴訟中存在善意股東與有過錯(cuò)的股東時(shí)；(3)公司不再是持續(xù)運(yùn)營的興旺企業(yè)時(shí)。因此，為了保護(hù)無過錯(cuò)股東提起派生訴訟的積極性，我國有必要借鑒美國的判例法，在上述三種情形下賦予勝訴的原告股東按持股比例直接受償?shù)臋?quán)利。當(dāng)然，這一權(quán)利應(yīng)以不損害公司債權(quán)人和職工利益為限。
4．確立由公司所在地管轄原則
為了追究對公司有控制權(quán)的某些董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違反行使職權(quán)給公司造成損失時(shí)的責(zé)任，被告往往是控制公司的某些董事、監(jiān)視、高級(jí)管理人員，如果按照原告就被告的原則，由于被告人數(shù)不是單～的，確定管轄比較困難，再者，損害的結(jié)果是公司利益受損。所以，建議借鑒日本立法，對于我國股東派生訴訟規(guī)定由公司所在地法院專屬管轄，這樣做有利于維護(hù)公司利益和股東利益，也有利于提高訴訟效率，節(jié)約訴訟成本。
(二)健全約束機(jī)制
盡管我們要鼓勵(lì)股東在必要的情況下提起派生訴訟，捍衛(wèi)公司利益，但也要防止股東提起不必要的派生訴訟而妨害公司的正常運(yùn)營，尤其是在確定相關(guān)費(fèi)用由公司承擔(dān)的情況下。為此，我們需要進(jìn)一步健全對股東派生訴訟的約束機(jī)制。具體來說，可以考慮引進(jìn)訴訟擔(dān)保制度防止股東惡意訴訟。為防止約束不當(dāng)，在立法模式的選擇上，可以借鑒美國加州和日本、韓國的做法，將是否提供擔(dān)保交給法院來判斷。判斷的標(biāo)準(zhǔn)是原告股東行使派生訴訟提起權(quán)是否有惡意，同時(shí)被告在申請法院責(zé)令原告提供費(fèi)用擔(dān)保時(shí)負(fù)舉證責(zé)任，否則，原告不承擔(dān)訴訟費(fèi)用擔(dān)保之義務(wù)。法院在審查股東是否惡意時(shí)應(yīng)考慮以下因素：(1)原告股東行使派生訴訟提起權(quán)是否缺乏使其所在公司或該公司的股東受益的合理可能性；(2)原告股東是否充分了解訴訟的性質(zhì)、目的與后果；(3)其他股東是否廣泛支持該訴訟；(4)原告股東是否曾經(jīng)參與、批準(zhǔn)或者默許過所俗稱的侵害公司利益的行為；(5)原告股東所訴的被告是否參與任何被起訴的行為以及其他由被告證明的原告對行使派生訴訟提起權(quán)存有惡意的情形。
關(guān)鍵詞：小額訴訟；審級(jí)；簡易程序
新民訴在簡易程序這章中明確規(guī)定了小額訟訴實(shí)行一審終審制，此規(guī)定是否合理呢？新民訴的一百六十二條是否就意味著小額訴訟程序在我國的正式確立呢？
一、小額訴訟程序的審級(jí)制度
這要從小額訟訴的屬性說起。民訴法把審判程序分為普通程序、簡易程序與特別程序3種，其別程序就包括了選民資格案件和非訟案件。在民訴修改前，實(shí)行一審終審的只有選民資格案件和非訟案件。簡易程序?qū)嵭械氖莾蓪徑K審，那么，小額訴訟是不是屬于非訟程序呢？首先我們要對訴訟程序和非訟程序的標(biāo)準(zhǔn)做一個(gè)判定。傳統(tǒng)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是訴訟主體有雙方當(dāng)事人為訴訟程序，只有一方當(dāng)事人的為非訟程序。小額訴訟顯然屬于訴訟程序。那么，小額訴訟程序到底應(yīng)該歸屬簡易程序還是應(yīng)該設(shè)置一個(gè)獨(dú)立程序呢？
（一）目的解釋方法的運(yùn)用
小額訴訟程序在廣義與一般簡易程序并無嚴(yán)格區(qū)別，僅是訴訟標(biāo)的額有所不同。而當(dāng)代小額訴訟程序（即狹義小額訴訟程序）作為一種新型程序應(yīng)運(yùn)而生，承載了不同于前者的獨(dú)立價(jià)值。我們可以從小額訴訟程序建立時(shí)立法者的目的來分析我們需要的是否只是現(xiàn)在規(guī)定的“簡易程序”中的“一審終審的小額訴訟”，還是獨(dú)立于簡易程序，成為民訴中第四種程序。
首先，從當(dāng)代訴訟發(fā)展的趨勢看。從宏觀上看，案件出現(xiàn)井噴、法院不堪重負(fù)，張文顯在2010年提出：目前，我國超乎預(yù)想地提前進(jìn)入“訴訟社會(huì)”。
從微觀上看，案多人少、案件延期、權(quán)利得不到救濟(jì)、不能實(shí)現(xiàn)正義。編制不足但案件數(shù)量激增的矛盾日益凸顯；超數(shù)量社會(huì)矛盾匯聚于法院造成案件延期；處理案件的難度和平衡利益關(guān)系的難度越來越大；人民群眾日益增長的多元化司法需求與人民法院司法供給之間的基本矛盾更加突出。
這一趨勢的直接后果便是簡易程序被無限制適用和合議制名存實(shí)亡的現(xiàn)象的泛濫。但由于事實(shí)上大部分人包括司法人員對實(shí)體和程序之正義的天平并不能擺正。在無法律法規(guī)的情況下，未解決人少案多問題而無限制擴(kuò)大簡易程序的適用范圍等做法，對之前以程序規(guī)范化、司法專業(yè)化、審判正當(dāng)化為目標(biāo)的司法改革成果的破壞就非常明顯。因此，我們有必要重新審視一下我們的民事程序，制定一套小額訴訟程序就是一個(gè)良策。
其次，從全世界的司改潮流看。整個(gè)20世紀(jì)，英國一直沒有中斷革新民事訴訟制度的探索，但是，傳統(tǒng)的當(dāng)事人主義訴訟模式不可能自發(fā)地保障“接近正義”（access to justice）。英國從減少訴訟數(shù)量、簡化訴訟程序、縮短訴訟周期、重構(gòu)訴訟文化四個(gè)方面進(jìn)行了司法改革。①而英國的改革，也是全世界司法改革的縮影與模板。30年來，我國的民事訴訟制度從不同的內(nèi)容和維度嘗試著“接近正義”的各種努力。而小額訴訟程序就是解決部分案件“程序繁瑣、訴訟拖延及耗費(fèi)過大”的最佳制度。
對于小額訴訟為何能最大程度的接近正義，筆者是這樣理解的。從微觀上看，對于小額糾紛，法院若無法及時(shí)、便捷、高效地實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的訴求，當(dāng)事人就可能因?yàn)檎x代價(jià)太大而放棄得到正義的機(jī)會(huì)，那么正義就為零。如果不放棄，遲到昂貴的正義對于當(dāng)事人又不是滿意的正義。
從宏觀上來看，司法的公正價(jià)值最為重要的是增大社會(huì)整體規(guī)模上正義的實(shí)現(xiàn)。我們國家面臨的現(xiàn)實(shí)問題就是法院司法不能滿足人民的司法需求。用有限的司法資源給更多的人以救濟(jì)，提供更多的社會(huì)正義，才符合公正理念的要求。
若把小額訴訟程序定位于歸屬簡易程序，與簡易程序的區(qū)別僅在于一審終審，小額訴訟程序完全拘泥于簡易程序的規(guī)定和限制，很可能無法實(shí)現(xiàn)小額訴訟提高審判節(jié)奏、節(jié)約審判資源、減少當(dāng)事人訴累等功能，就達(dá)不到立法者的目的。
（二）比較解釋方法的運(yùn)用
小額訴訟理論興起與西方國家，經(jīng)過幾十年來的發(fā)展，很多地區(qū)都相繼建立了一套制度體系。
1、美國的小額訴訟制度
小額訴訟制度最早的發(fā)源地可以說就是美國。美國有聯(lián)邦和州雙重法院組織體系，小額訴訟程序則屬于州法律規(guī)定的范疇。很多州都設(shè)立了適用于設(shè)立于市法院和初審法院內(nèi)的小額訴訟法庭所適用的程序。
2、日本的小額訴訟程序
1996年日本修正了民事訴訟法的簡易程序，并分離出獨(dú)立的小額訴訟程序，規(guī)定在民事訴訟法典中的第六編——“小額訴訟特則”，形成了兩者并立的格局。
3、德國的小額訴訟制度
1993年德國對民事訴訟作出重要修改，引入新的小額訴訟，形成獨(dú)立的訴訟程序。②德國民事訴訟法規(guī)定，對于訴訟標(biāo)的金額或價(jià)額不超過1200德國馬克（現(xiàn)為600歐元）時(shí)的程序適用小額速裁程序。雖然沒有被命名為小額訴訟程序，但有著實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。
可以看到，各國基本都是把小額訴訟程序獨(dú)立與簡易程序的。
二、小額訴訟程序的現(xiàn)實(shí)出路
2003年12月1日《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》開始施行。但從其中簡易程序中仍允許當(dāng)事人委托人等規(guī)定可以看出仍未能符合狹義小額訴訟制度需求。所以最理想的方法是讓“小額訴訟程序”從“簡易程序”中獨(dú)立，建立一套自己的機(jī)制。但鑒于民訴法剛剛修改，前者的方法不實(shí)際。所以，我們可以盡量從現(xiàn)實(shí)角度來為小額訴訟營造一個(gè)相對獨(dú)立的適用機(jī)制。
上海法院根據(jù)《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合小額速裁的審判試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)及審判實(shí)際，制定了《上海法院開展小額訴訟審判工作實(shí)施細(xì)則（試行）》，使小額訴訟程序區(qū)別與一般的簡易程序，有借鑒意義。1、規(guī)定了小額訴訟的七類案件類型，基本上都是經(jīng)濟(jì)糾紛。并規(guī)定了涉及身份關(guān)系等其他九項(xiàng)的適用排除。2原則上要求三日立案，一月結(jié)案，一庭審結(jié)，當(dāng)庭審當(dāng)庭判還要當(dāng)庭送達(dá)法律文書。3、在傳喚當(dāng)事人、證人方面，可以采用電話、傳真、短信等簡便方式，再如，在庭審階段，可以不區(qū)分法庭調(diào)查、辯論階段，可予以合并。形式上更為靈活。4、表格化狀等使文書簡化，制定裁判文書格式，使得小額訴訟更為規(guī)范化。5、確定了案件的程序轉(zhuǎn)化6、明確了案件的審判監(jiān)督并倡導(dǎo)當(dāng)事人若再審向原審法院申請?jiān)賹彙?/p>
小額訴訟案件屬于私權(quán)糾紛，應(yīng)依據(jù)訴訟法理。然而，出于排除復(fù)雜化、笨重化、遲延化的現(xiàn)實(shí)趨勢，對于小額訴訟，法院可以在某些恰當(dāng)?shù)牡胤绞褂梅窃A法理，例如，實(shí)行不公開審理、強(qiáng)化法官的職權(quán)等等，使一般民眾普遍能夠得到有程序保障的司法服務(wù)。新民訴在二審終審的簡易程序中規(guī)定了一審終審（非訟程序）的特殊規(guī)定，也表明了法院允許小額訴訟適用非訟法理的傾向性。
此次修改的《民訴法》不僅規(guī)定了一審終審的小額訴訟，且通過新增對惡意訴訟的制裁措施等規(guī)定，對每一方當(dāng)事人的程序公正都施以保障。這些都為現(xiàn)實(shí)中創(chuàng)建相對獨(dú)立的小額訴訟程序提供了基礎(chǔ)。而大量“小額訴訟程序讓農(nóng)民工30分鐘拿到判決”“11天立案到結(jié)案”“小額速裁助民工討薪”的報(bào)道也表明規(guī)范后的小額訴訟初現(xiàn)成效。筆者相信，隨著各地實(shí)踐的推進(jìn)，小額訴訟體系會(huì)完整的建立起來，并有可能在時(shí)機(jī)成熟時(shí)既與簡易獨(dú)立又與非訴訟制度融合在立法上得到體現(xiàn)。（作者單位：華僑大學(xué)）
參考文獻(xiàn)：
[1]齊樹潔.接近正義：英國民事司法改革述評[N].人民法院報(bào) ， 2001-09-12.
[2]鮑春暉、曹幀.小額訴訟程序的比較與借鑒[J].現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)，2012（8）.
注解：
關(guān)鍵詞：股東代表訴訟，訴訟程序，約束機(jī)制
股東代表訴訟制度概說
股東代表訴訟制度是指當(dāng)公司的正當(dāng)權(quán)益受到他人侵害，特別是受到有控制權(quán)的股東、母公司、董事和管理人員等的侵害，而公司怠于行使訴權(quán)時(shí)，符合法定條件的股東以自己名義為公司的利益對侵害人提起訴訟，追究其責(zé)任的訴訟制度。在公司制度下，公司是多元利益主體、多元產(chǎn)權(quán)主體的統(tǒng)一體，具有獨(dú)立的法律主體資格。從上說，一旦公司權(quán)利遭受侵害，即有權(quán)以自己名義尋求法律救濟(jì)。但實(shí)際上，公司產(chǎn)權(quán)主體的多元化往往導(dǎo)致了大股東、董事、經(jīng)理等公司機(jī)關(guān)成員個(gè)人利益與公司利益不斷處于沖突和失衡的動(dòng)態(tài)過程之中。在某些情況下，致害于公司的行為乃由他們直接作出或能增進(jìn)其個(gè)人利益，此時(shí)期望公司對他們提起訴訟，實(shí)際上幾無可能。故而，為周全保護(hù)公司利益免受不正當(dāng)行為之侵害，各國法律都有意地強(qiáng)化股東對公司董事、經(jīng)理以及監(jiān)事的監(jiān)督和制約。一方面，賦予股東享有股東代表訴訟的提起權(quán)，也就是當(dāng)公司本身怠于行使訴權(quán)追究侵害人的損害賠償責(zé)任時(shí)，股東可以代位公司提起訴訟。另一方面，賦予股東停止訴訟提起權(quán)，即董事（會(huì)）、股東（會(huì)）或其他人因其行為超越公司章程的宗旨，或違反法律，可能給公司造成損失的，股東為維護(hù)公司利益提起訴訟，請求董事、股東等停止該行為。19世紀(jì)初，英國和美國率先在衡平法上創(chuàng)設(shè)了股東派生訴訟制（Shareholder‘sderivative suit），由股東代替公司行使訴權(quán)，以消除不合理的訴訟障礙。隨后，在大陸法系的國家和地區(qū)如法國、日本和我國地區(qū)也都規(guī)定了股東的代表訴訟提起權(quán)。
股東代表訴訟不同于民事訴訟法上的一般訴訟，具有自己特殊的法律特征：1
股東代表訴訟具有代位訴訟和代表人訴訟的雙重性格。一方面，股東自身代位公司行使訴權(quán)，這顯示了其代位性；另一方面，原告股東同時(shí)還代表其他處于同樣狀態(tài)的股東提起訴訟，裁判之結(jié)果對于其他股東均具有既判力。代表訴訟的這一雙重性格使其直接區(qū)別于股東直接訴訟和《民事訴訟法》第54條和第55條規(guī)定的代表人訴訟。股東直接訴訟是指股東為維護(hù)自己的利益而基于股份所有人的地位以自己的名義直接向公司或者其他人提起的訴訟，既不具有代表性，也不具有代位性。代表人訴訟實(shí)質(zhì)上是共同訴訟與訴訟兩項(xiàng)制度相結(jié)合而產(chǎn)生的一種訴訟形式，它與代表訴訟的相同點(diǎn)在于兩者都具有相當(dāng)廣泛的代表性，而最大區(qū)別則在于代表人訴訟還具有共同訴訟的特征，其他共同訴訟人不信任訴訟代表人的，可另行起訴；而代表訴訟則通過對原告股東資格的重重限制保證了其代表性，其他股東與原告股東不具有共同訴訟性。2股東原告主體資格有所限制。為防止個(gè)別股東濫用此種權(quán)利，公司正常運(yùn)營，各國公司法在賦予股東訴權(quán)的同時(shí)，無不對其主體資格作出種種限制。3訴訟對象和范圍由各國法律作具體規(guī)定。從理論上說，任何人以任何方式對公司造成損害的，均在代表訴訟的對象和范圍之列。但各國出于不同的立法政策考慮，往往對此作出一些限制，使代表訴訟的對象和范圍或狹窄或?qū)挿骸?訴訟后果歸屬比較復(fù)雜。若股東勝訴，則勝訴之利益應(yīng)當(dāng)歸于公司，而非原告股東，原告股東只能與其他股東平等地分享公司由此帶來的利益。倘若原告股東敗訴，則不僅由原告股東負(fù)擔(dān)該案的訴訟費(fèi)用，而且該案判決對于公司和其他股東產(chǎn)生既判力，他們均不能再以同一訴訟理由提起訴訟。而在股東直接訴訟中，因?yàn)橹淮嬖诠蓶|單一的訴權(quán)，不論原告股東勝訴或者敗訴，都由其自行承擔(dān)此種利益或者不利益。
股東代表訴訟的提起程序
一 訴訟主體
1 原告資格
無論是英美法系還是大陸法系，代表訴訟的原告必須是股東，即原告在提起和維護(hù)代表訴訟時(shí)必須始終具有股東身份。但是，并非任何股東均有權(quán)提起代表訴訟，各國公司法均對原被告股東的資格規(guī)定了一些限制，主要有以下幾個(gè)方面：1持股時(shí)間要求。具體可包括：A 英美公司法所采用的“當(dāng)時(shí)股份擁有原則（Contempora－neousshare ownship），即要求提起代表訴訟的原告必須在其起訴的不正當(dāng)行為發(fā)生當(dāng)時(shí)有公司的股份，原則上股東不得對其成為股東之前所受到的損害提起代表訴訟， ”當(dāng)時(shí)股份擁有“原則有助于防止少數(shù)人以少量代價(jià)收買公司股份提起代表訴訟，進(jìn)行訴訟敲詐或投機(jī)。但是，如果上述侵害行為雖發(fā)生在原告成為股東之前，但其行為或后果在原告成為股東之后果仍持續(xù)進(jìn)行或持續(xù)對公司產(chǎn)生影響，他們便有權(quán)提起派生訴訟。B英國、澳大利亞規(guī)定原告在訴訟時(shí)必須為公司股東名簿上記載的股東即可。理由是，股東是在行使公司的權(quán)利而非自己的權(quán)利，公司的權(quán)利不應(yīng)當(dāng)受提起代表訴訟的原告擁有股份的日期所影響……C在日本，提起代表訴訟的原告在起訴之前必須持續(xù)持股且達(dá)到法定期限。「12持股比例要求。大陸法系國家和地區(qū)一般要求提起代表訴訟的股東必須持有一定數(shù)量的公司股份，如法國就規(guī)定原告股東應(yīng)持有公司股份5%以上，而德國和我國臺(tái)灣省的法律則要求原告股東應(yīng)持股達(dá)10%以上。這一規(guī)定的目的在于確保提起此種訴訟的原告具有一定程度的代表性。英美法系國家對于提起代表訴訟的原告持股比例不作要求，單個(gè)股東均可提起代表訴訟。3原告股東公正性要求。代表訴訟的結(jié)果直接關(guān)系到公司和其他眾股東的切身利益，且訴訟結(jié)果對其他股東和公司均產(chǎn)生既判力，因而原告必須能夠公正且充分地代表公司和其他眾股東的利益。
2 被告的確立
關(guān)于股東代表訴訟的被告，日本商法作了較為限制性的規(guī)定，依法被告為公司董事、監(jiān)事、發(fā)起人、清算人、用明顯極為不公正發(fā)行價(jià)格認(rèn)購股份者，以及就行使議決權(quán)接受公司所提供利益的股東。「2筆者認(rèn)為，既是股東代表訴訟，公司之訴權(quán)都應(yīng)可派生為股東之訴權(quán)，這樣，一方面可預(yù)防和救濟(jì)公司機(jī)關(guān)組成人員擅權(quán)營私，另一方面也可阻遏和消彌第三人對公司之侵害，實(shí)無限制訴訟對象和范圍之必要。故而股東代表訴訟的對象既包括公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理等內(nèi)部人員，又包括公司外的第三人，其范圍應(yīng)包括任何人對公司構(gòu)成的民事侵權(quán)和行政機(jī)關(guān)對公司的行政侵權(quán)行為。
3 公司和其他股東在股東代表訴訟中的地位
基于股東代表訴訟的性質(zhì)，原告股東一旦起訴，公司和其他股東不得就同一訴訟標(biāo)的再提起訴訟，但為防止原告股東與被告董事串通一氣，故意敗訴從中牟利，日本《商法》第268條第二款規(guī)定，原告股東在提起代表訴訟后，公司或其他股東可以作為共同訴訟參加人參加訴訟。但是無理拖延訴訟或使法院顯著增加負(fù)擔(dān)時(shí)除外。由此可見，在股東代表訴訟中，公司既非原告，亦非被告，而是一種訴訟參加人，于原告之側(cè)而參加訴訟，關(guān)于此種參加之性質(zhì)，日本學(xué)界存在三種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為此種參加屬于從參加；一種觀點(diǎn)認(rèn)為此種參加屬于共同訴訟的當(dāng)事人參加；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為此種參加屬共同訴訟的補(bǔ)助參加。「3而在美國，公司在股東代表訴訟中居于雙重地位。由于公司拒絕以自己名義作為原告就其所遭受的不正當(dāng)行為提起訴訟，它是作為名義上的被告（a nominal party defendant）而參加股東代表訴訟的，但同時(shí)，該公司又是股東代表訴訟中的真正原告（the real party plaintiff）「4英國法律中亦有類似規(guī)定。
二 請求公司提起訴訟
股東符合了法定的原告資格要件，并不意味著他馬上就可以提起代表訴訟。公司作為獨(dú)立法人，股東是代位公司行使訴權(quán)，所以股東首先必須最大可能的尊重公司的法人資格。因此，想提起代表訴訟的股東得首先提起書面請求，要求公司追究董事的責(zé)任。在書面請求中應(yīng)寫明請求起訴的宗旨和董事所承擔(dān)責(zé)任的具體，以使公司考慮是否有起訴的必要。公司機(jī)關(guān)在收到股東的書面請求后，應(yīng)根據(jù)公司的最大利益及時(shí)做出答復(fù)并講明理由。如果公司機(jī)關(guān)的組成人員與股東代表訴訟的訴訟標(biāo)的有利害關(guān)系，或者董事會(huì)和股東會(huì)已經(jīng)被實(shí)際控制，公司機(jī)關(guān)已不能獨(dú)立、公正、合理的做出價(jià)值判斷時(shí)，股東代表應(yīng)向法院提起訴訟。
三 向法院起訴
首先，在法院管轄方面，由于股東代表訴訟涉及到公司這一商事主體，所以有別于民事訴訟的一般規(guī)定，提起代表訴訟的股東應(yīng)向公司總部所在地法院起訴，即不論股東或被訴董事是在國內(nèi)還是在國外，股東代表訴訟的審判管轄權(quán)均歸公司登記所在地的法院。這是因?yàn)楣咀陨砘蛟婀蓶|之外的股東有可能作為共同訴訟人參加訴訟。這樣為公司或其他股東參加訴訟提供了方便。其次，在案件受理費(fèi)方面，由于股東通過代表訴訟所追究的主要是董事等的損害賠償責(zé)任，且原告股東須向法院支付較高額的案件受理費(fèi)，而直接受益的又是公司本身而非股東，原告股東得到的只是按其持股比例算出來的間接利益，訴訟一旦敗訴，原告股東須承擔(dān)包括案件受理費(fèi)在內(nèi)的所有訴訟費(fèi)用，無疑這對原告股東來說承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)太大，從客觀上妨礙了股東行使代表訴訟提起權(quán)。為解決這一，筆者認(rèn)為，可以將股東代表訴訟定位在非財(cái)產(chǎn)請求權(quán)訴訟上，即視訴訟標(biāo)的的價(jià)額為定額，案件受理費(fèi)不變。另外，原告股東提起代表訴訟之后，應(yīng)將起訴一事告知公司。
四 判決的效果
股東代表訴訟的的判決一旦得以最終確定，他不但對作為訴訟當(dāng)事人的原告股東和被告董事，而且對公司和其他股東也發(fā)生法律效力。也就是說即使對判決內(nèi)容不服，就同一訴訟標(biāo)的，公司和其他股東不得再提起訴訟。
股東代表訴訟的約束機(jī)制
股東代表訴訟在發(fā)揮其積極作用的同時(shí)，也存在被濫用的危險(xiǎn)。從股東代表訴訟較發(fā)達(dá)的美國來看，出于各種不正當(dāng)目的而提起股東代表訴訟的情形時(shí)常發(fā)生。表現(xiàn)為原告股東和律師為獲取個(gè)人利益而提起通謀訴訟或?yàn)闋帄Z公司控制權(quán)而提起騷擾性訴訟或?yàn)槟踩》欠ɡ娑崞鹄账髟V訟等。各種不正當(dāng)訴訟行為的發(fā)生，既違背了設(shè)立股東代表訴訟制度的初衷，也擾亂了公司的正常生產(chǎn)經(jīng)營。為防止股東代表訴訟的濫用，可采如下措施來約束股東代表訴訟。
1 規(guī)定股東代表訴訟的前置程序。對一項(xiàng)有損公司利益的行為，應(yīng)當(dāng)首先由公司行使訴權(quán)，只有當(dāng)公司拒絕或怠于由自己直接向行為人主張權(quán)利時(shí)，符合條件的股東才能提起代表訴訟。即原告股東在起訴前必須首先請求公司機(jī)關(guān)采取措施，股東未經(jīng)履行此種前置程序，不得提起代表訴訟。在美國的公司法中，此即所謂的“竭盡公司的內(nèi)部救濟(jì)”的規(guī)則。通過前置程序，公司機(jī)關(guān)可以對股東的請求進(jìn)行審查，以確定該訴訟之提起是否符合公司之最佳利益，并阻卻那些對公司不具價(jià)值的訴訟以及那些具有不正當(dāng)目的的訴訟。
2 設(shè)立訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度。原告股東提起代表訴訟后，視具體情況，法院可應(yīng)當(dāng)事人的請求，命令原告股東為公司或被告參加訴訟的費(fèi)用提供擔(dān)保，一旦原告敗訴，則公司或被告為參加該訴訟而支付的費(fèi)用可以從原告提供的擔(dān)保金額中獲得賠償。設(shè)立訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度的目的在于運(yùn)用利益的調(diào)節(jié)機(jī)制來抑制通謀訴訟，避免那些對公司毫無價(jià)值的訴訟的發(fā)生，以確保公司的正常經(jīng)營。
3 限制原告股東的處分權(quán)利。股東代表訴訟的程序復(fù)雜，耗時(shí)費(fèi)資，當(dāng)事人出于綜合考慮，有時(shí)會(huì)以和解方式結(jié)束訴訟。顯然，如果和解的結(jié)果是由公司以較優(yōu)惠的價(jià)格購買原告股東的股份，則會(huì)使公司遭受“雙重劫難”；此外，如果和解的結(jié)果是由被告直接向原告股東支付賠償金，則同樣與設(shè)立股東代表訴訟制度的初衷相悖。由此可見，機(jī)械的把民事訴訟法的處分原則套用于股東代表訴訟，可能會(huì)產(chǎn)生“原告和被告通謀，以和解的方式損害公司和其他股東利益”的法律漏洞。所以，應(yīng)對原告股東的處分權(quán)加以限制，可以規(guī)定：原告股東須將和解協(xié)議告知公司及其他股東，以便公司和其他股東對和解協(xié)議提出異議；或者，由法院審查批準(zhǔn)和解協(xié)議，未經(jīng)法院同意和解協(xié)議不得生效。
4 明確股東敗訴時(shí)的賠償責(zé)任。在股東代表訴訟中，原告股東敗訴，將不可避免的產(chǎn)生如下結(jié)果：a對公司而言，敗訴結(jié)果不僅使公司喪失了對有責(zé)行為人的請求權(quán)，同時(shí)也給公司聲譽(yù)帶來不利的；b對被告董事等人而言，此種不具正當(dāng)目的的代表訴訟不僅干擾了董事等人的正常工作，且還會(huì)使公司董事等人因此而支付一筆敗訴費(fèi)用。因此，為了防止代表訴訟的濫用，明確原告股東敗訴時(shí)對公司及被告董事等人的賠償責(zé)任是十分必要的。此種賠償責(zé)任應(yīng)僅適用于惡意提起的股東代表訴訟中，賠償范圍不僅包括被告及公司因參加訴訟而支付的合理費(fèi)用，還包括公司及被告因而受到的其他損失。
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「1「2轉(zhuǎn)引自周劍龍：《日本的股東代表訴訟制度》，載《商事法論集》，第2卷，269頁，法律出版社，1997
一、引言
訴訟和解制度對于分擔(dān)早已捉襟見肘的司法資源來說，意義重大。但是，由于我國在立法層面對訴訟和解制度未能做出詳實(shí)地、操作性強(qiáng)的法律規(guī)定，導(dǎo)致該制度的未能發(fā)揮出其應(yīng)有的功能。
二、訴訟和解的性質(zhì)
想要明確訴訟和解協(xié)議的效力不得不從訴訟和解行為的性質(zhì)的入手。理論界對于訴訟和解的性質(zhì)主要存在四種觀點(diǎn)：一、私法行為說。二、訴訟行為說。訴訟和解乃是當(dāng)事人就其訴訟標(biāo)的相互讓步達(dá)成一致，并向法院陳述的訴訟行為。三、一行為兩性質(zhì)說。該說認(rèn)為，訴訟和解只是一個(gè)訴訟行為，然而卻兼具實(shí)體法上法律行為的性質(zhì)和訴訟法上訴訟行為的性質(zhì)。缺乏訴訟法或?qū)嶓w法上任一要見，則訴訟和解歸屬無效。兩行為并存說。四、兩行為并存說。即訴訟和解是私法行為與訴訟行為的并存，其中一行為在效力上有瑕疵時(shí)，另一行為也將受到影響。筆者認(rèn)為，訴訟和解實(shí)質(zhì)是訴訟雙方當(dāng)事人對于原告提交到法院的雙方存在的糾紛達(dá)成解決的合意，從而消滅了繼續(xù)訴訟的意義的行為。和解達(dá)成后，既發(fā)生了實(shí)體法上，權(quán)利處分的法律行為，又發(fā)生訴訟上的效力，因而，筆者贊同一行為兩性質(zhì)說。當(dāng)事人基于處分權(quán)主義，對實(shí)體法上權(quán)利的處分乃為訴訟和解的肉體，而法院為了尊重當(dāng)事人的處分權(quán)、程序主體地位以及維護(hù)私法秩序的穩(wěn)定，對和解協(xié)議予以審查并認(rèn)為不具有無效或可撤銷事由后，賦予其訴訟法上的效力，從而終結(jié)訴訟程序。和解協(xié)議是當(dāng)事人對于自身合法利益自愿做出的處分，當(dāng)事人自由自己的考量，因而，和解協(xié)議的內(nèi)容并不必然與事實(shí)或法律規(guī)定的內(nèi)容一致。和解協(xié)議的正當(dāng)性即源于此，即雙方當(dāng)事人綜合各種考量之后，為實(shí)現(xiàn)利益的最大化，與對方就糾紛的解決達(dá)成合意，是在平等、自愿的基礎(chǔ)上自主做出的決定。依據(jù)誠實(shí)信用原則，每個(gè)人都應(yīng)對自己的行為負(fù)責(zé)，而不得任意反悔。
三、訴訟和解的程序及效力
為了區(qū)別訴訟和解與訴訟外和解，法院對訴訟中達(dá)成的和解予以一定程度上的審查，但該審查應(yīng)當(dāng)主要偏重于形式審查。筆者認(rèn)為，為了配合訴訟和解的效力，主要是對訴訟標(biāo)的的確定力，訴訟和解協(xié)議還應(yīng)當(dāng)載明，雙方當(dāng)事人對該訴訟標(biāo)的的解決已自愿達(dá)成合意解決，并不得再對該訴訟標(biāo)的另行起訴。審查過程中，法官還應(yīng)主動(dòng)行使釋明權(quán)，詢問雙方當(dāng)事人，是否是明確訴訟和解的效力，即若無訴訟和解被認(rèn)為無效或者被撤銷等情形，當(dāng)事人不得再對本案糾紛提起訴訟。實(shí)踐中，訴訟和解達(dá)成后，當(dāng)事人通常通過撤訴的方式終結(jié)訴訟。此后對本訴訟標(biāo)的不得另行起訴的依據(jù)源自哪里呢?來自私法契約還是訴訟上的代替判決?筆者認(rèn)為，國家在民事訴訟法中規(guī)定當(dāng)事人在訴訟中有選擇和解以解決糾紛的權(quán)利，自應(yīng)由民事訴訟法承認(rèn)和保障訴訟和解協(xié)議的效力，否則，訴訟和解與訴訟外和解將一般無二，無法實(shí)現(xiàn)作為多元糾紛解決機(jī)制中的一種應(yīng)有的功能。和解協(xié)議經(jīng)法院審查后認(rèn)為不違反法律、法規(guī)的，和解協(xié)議生效，并產(chǎn)生與確定判決相同的確定力、執(zhí)行力、約束力。當(dāng)事人應(yīng)該根據(jù)自愿制定的和解協(xié)議的內(nèi)容履行自己的義務(wù)，行使自己的權(quán)利。當(dāng)義務(wù)人不履行或者不適當(dāng)履行自己的義務(wù)時(shí)，另一方有權(quán)向做出裁定的法院提出強(qiáng)制執(zhí)行的申請。誠實(shí)信用原則是和解協(xié)議確定力、執(zhí)行力以及約束力核心，即當(dāng)事人接受和解協(xié)議確定的義務(wù)乃是出于對自己行為的應(yīng)有之舉。誠實(shí)信用原則被譽(yù)為民法中的帝王條款，足可見該原則在社會(huì)生活、經(jīng)濟(jì)生活、法律生活當(dāng)中的統(tǒng)治性地位，人人均應(yīng)對自己的行為負(fù)責(zé)，不得任意反悔，擾亂各種民事關(guān)系中的預(yù)測性。而單單有內(nèi)核是不夠的，道德上的約束并不足以約束所有人適當(dāng)?shù)穆男凶约旱牧x務(wù)，因而，還必須由國家強(qiáng)制力來保障。為了充分發(fā)揮訴訟和解徹底解決紛爭，消滅訴訟標(biāo)的，節(jié)約司法資源，提高訴訟效率，維護(hù)社會(huì)秩序等功能，賦予訴訟和解以既判力，應(yīng)是題中應(yīng)有之意。盡管理論上，對于訴訟和解是否有既判力，眾說紛紜，但是應(yīng)當(dāng)看到，實(shí)踐中，基于處理實(shí)際問題之需要，法院往往采取一種務(wù)實(shí)的態(tài)度，原則上并不追求釋義學(xué)上的邏輯一貫性。因而，從結(jié)果意義上說，筆者支持訴訟和解具有既判力的觀點(diǎn)。以維護(hù)訴訟和解的既判力來實(shí)現(xiàn)訴訟和法律安定性的做法，在現(xiàn)代社會(huì)具有現(xiàn)實(shí)意義。
四、訴訟和解的救濟(jì)及建議
和解協(xié)議達(dá)成后，并不意味著權(quán)利人的權(quán)利已經(jīng)實(shí)現(xiàn)或者必然得到實(shí)現(xiàn)，還有待于義務(wù)人的適當(dāng)履行。義務(wù)人達(dá)成和解協(xié)議后不完全履行甚至不履行和解協(xié)議所確定的義務(wù)時(shí)，當(dāng)事人已經(jīng)不能根據(jù)法院生效判決申請強(qiáng)制執(zhí)行，或者書沒有根絕生效判決向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行的可能，權(quán)利人的權(quán)利應(yīng)如何救濟(jì)，在實(shí)務(wù)中仍有值得商榷之處。如華達(dá)公司訴東部公司買賣房屋合同糾紛一案，深圳中院房產(chǎn)庭于1995年8月24日作出深中法房初字第066號(hào)民事判決書，判決東部公司在判決生效后15天以內(nèi)返還華達(dá)公司1629萬元本金及利息。判決送達(dá)后，雙方于1995年9月11日自愿達(dá)成一份履行第066號(hào)判決的《還款協(xié)議書》，協(xié)議約定，東部公司分期償還華達(dá)公司購房款本息18467067元(利息計(jì)至1995年8月25日)。采用分期還款方式，至1996年12月31日前還清。此后，東部公司在判決生效后6個(gè)月內(nèi)償還了部分欠款，剩余部分未按還款協(xié)議書的約定付款。華達(dá)公司遂向深圳中院申請強(qiáng)制執(zhí)行，但由于雙方都是法人，法律規(guī)定，申請執(zhí)行期限為6個(gè)月，最高院認(rèn)為，債權(quán)人超過法定期限申請執(zhí)行，深圳市中級(jí)人民法院仍立案執(zhí)行無法律依據(jù)。深圳華達(dá)化工有限公司的債權(quán)成為自然債，可自行向債務(wù)人索取，也可以深圳東部實(shí)業(yè)有限公司不履行還款協(xié)議為由向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟。盡管上述和解協(xié)議不是訴訟中達(dá)成的，但從上述最高院的批復(fù)可以看出最高院對訴訟和解問題的處理原則，即達(dá)成訴訟和解后，原訴訟標(biāo)的消滅，若訴訟和解存在瑕疵，應(yīng)當(dāng)就和解協(xié)議另行起訴或申請?jiān)賹彛淮嬖谏显V的問題。因?yàn)楹徒鈪f(xié)議是合意的結(jié)果，不存在不服法院裁判的情況。可以預(yù)見，隨著司法改革的深入，社會(huì)對糾紛解決的需要會(huì)越來越多，因此，建立完善的訴訟和解制度，從提高糾紛解決的效率，盡快恢復(fù)正常的私法秩序的角度來說，是勢在必行的。明確的訴訟和解的性質(zhì)和效力是訴訟和解制度完善的前提。
為了構(gòu)建科學(xué)合理的訴訟和解制度，筆者提出以下個(gè)人淺見：一、訴訟和解應(yīng)當(dāng)在訴訟系屬后，法官面前做出，并經(jīng)法官審查，確定有無違反法律、法規(guī)以及社會(huì)公益的內(nèi)容，當(dāng)事人是否是真實(shí)意思表示;二、法官對和解協(xié)議進(jìn)行審查并行使釋明權(quán)，告知當(dāng)事人訴訟和解的效力，讓當(dāng)事人在充分了解后果的情況對自己的權(quán)利做出處分;三、訴訟和解協(xié)議應(yīng)記入庭審筆錄或者加蓋法院公章，從形式上賦予和解協(xié)議的正式性;四、在民訴法典中確立，達(dá)成訴訟和解的，不得對本案訴訟標(biāo)的再行起訴。訴訟和解具有強(qiáng)制執(zhí)行力，執(zhí)行期限與給付判決申請執(zhí)行期限相同。訴訟和解有錯(cuò)誤或者瑕疵的，只能針對和解協(xié)議啟動(dòng)再審程序，請求法院撤銷或者變更。五、申請撤銷和解協(xié)議的，應(yīng)在法定的期間內(nèi)進(jìn)行，逾期的喪失申請的權(quán)利。
