時間:2022-01-31 08:10:08
開篇:寫作不僅是一種記錄,更是一種創造,它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感,將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇個體工商戶條例,希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友,陪伴您不斷探索和進步。
“重在發展,強調服務”作為本條例的主旨,我認為不很完整。我們不僅要突出發展,增加就業,強調服務,便捷創業,還要適當監管,規范行為。由于個體總量龐大,必要的監管是必須的,有利于規范經營行為,保證安全生產經營,保障稅收征管。在條例中對必要的行為要進行法律規制。
二、個體工商戶登記前置許可的問題
雖然國家和各省、市近年來都相繼出臺了大量發展非公有制經濟的文件,明確個體工商戶和其它市場主體一樣,國家對其實行平等準入、公平待遇的原則。但是現實是平等準入而難平等,公平待遇而難公平。問題的關鍵是絕大多數的個體工商戶從事的是保民生的經營活動,大多是居民服務業居民零售業。大量的登記前置許可不無阻止了這一龐大的特殊經營者的快速準入,增大了個體經營成本和社會總成本。為了增加各種弱勢群體的就業和激勵創業,通過保就業,促進保民生,從而達到保穩定,從根本上推進和諧社會的構建和社會經濟總量的穩步增長,建議借鑒海南模式。《海南經濟特區促進中小企業發展條例》第二十一條“工商行政管理部門對中小企業實行直接核準登記制,市、縣、自治縣工商行政部門可以委托轄區工商所核準登記。對符合注冊條件的,工商行政管理部門應當自受理之日起5個工作日內核發營業執照。”,首次在立法的層面上,以地方性法規的形式規定了直接核準登記制,這個對中小企業的制度設計,我認為當然適用比中小企業還小的個體工商戶。建議在《個體工商戶條例(征求意見稿)》中,除涉及食品安全、生產安全等涉安行業的經營活動外,將其直接核準登記制的制度設計納入正在征求意見的行政法規《個體工商戶條例》中,徹底解決平等準入而難平等、公平待遇而難公平的現實。這才是真正降低個體工商戶的準入門檻的關鍵之所在。
三、個體執照有效期限的問題
國家工商局《個體工商戶登記審批程序(試行)》(個字[1988]第8號)第十四條“個體工商戶發生下列行為應辦理重新登記:(一)發生轉讓行為的受讓方;(二)因分立或合并而新辦的個體工商戶;(三)營業執照有效期滿?!焙偷谑鍡l“凡重新登記的個體工商戶應按本程序中有關開業登記規定程序辦理登記手續?!泵鞔_規定了重新登記的法定條件和程序,其后有關規范性性文件明確規定個體工商戶營業執照的有效期限為4年,期滿應重新登記。以后有關文件均肯定每四年重新登記、換發營業執照一次的規定。國家總局2004年頒布的《個體工商戶登記程序規定》(總局令第13號),沒有重新登記程序的特別規定?!冻青l個體工商戶管理暫行條例》沒有經營期限這一登記事項,但是個體工商戶營業執照自始就將執照有效期作為營業執照的載明事項。結合個體工夫數量龐大、行政機關監管成本的要求,還是很有必要在立法中,在采用直接核準制情形下,讓個體工商戶的執照有效期浮出水面,正式規制在行政法規中,符合對這一市場主體進行監管的行政成本的經濟分析。
四、關于個體工商戶的組織形式的問題
關于個體工商戶的組織形式問題,爭議也由來已久?!秳趧臃ā返诙l“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織(以下統稱用人單位)和與之形成勞動關系的勞動者,適用本法。”,在立法語言上使用了個體經濟組織這一概念?!秶鴦赵宏P于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發展的若干意見》“(二十七)完善企業組織制度。企業要按照法律法規的規定,建立規范的個人獨資企業、合伙企業和公司制企業。公司制企業要按照《中華人民共和國公司法》要求,完善法人治理結構。探索建立有利于個體工商戶、小企業發展的組織制度。”,這一法規性文件明確了建立個體工商戶的組織制度?!冻啥际衅髽I信用信息征集和使用管理辦法》第三條第二款“本辦法所稱企業包括在本市行政區域內從事經營活動及社會活動的企業、其他組織和個體工商戶?!?,對企業概念進行了擴大性解釋,個體工商戶也是企業的一種特殊組織形式?!冻啥际衅髽I登記并聯審批辦法》第三條“本市行政區域內企業(含個體工商戶等其他組織)登記適用本辦法?!保瑐€體工商戶時一種組織形式,并且也包含在企業這一組織形式之中。綜述上述諸法,把個體工商戶作為一種制企業的特殊組織形式,也有合理的一面,為今后立法規制提供法理上的根據。此問題說這么多的目的,就是建議在立法時,就個體工商戶這個承擔無限責任的主體在與合伙企業或者個人獨資企業轉換時,在法條上作出明確的規定。但是不宜逆向轉換。五、一個具有完全民事行為能力的自然人領取個體工商戶執照數量有無限制的問題。
《國家工商局對〈關于一個個體工商戶是否可以一人持兩照經營的請示〉的答復》(工商個字[1992]第36號)作出過明確的答復,只能領取一個營業執照。因為一個具有完全民事行為能力的自然人,領取多個個體工商戶執照,就成為多個市場主體的業主,且業主是同一具有完全民事行為能力的自然人,個體工商戶作為個人投資從事經營活動的一種組織形式,個體工商戶承擔無限責任,個體工商戶的財產不足承擔時,其業主承擔無限連帶責任。這樣對個體工商戶這一組織形式和投資個體工商戶的業主進行區分是必要的,同一業主或者投資人承擔多個無限連帶責任,增大了市場交易風險,不利于市場主體信用制度的建設,這在法理上也是難以自圓其說。雖然其被《關于廢止有關工商行政管理規章、規范性文件的決定》(工商法字[2004]第98號)廢止,但是對同一業主在無限責任的承擔方面是沒有變化的,依然具有參考的法律價值!
隨著社會主義市場經濟的進一步發展,隨著商事主體登記理論的日趨成熟,隨著商事法律制度的進一步完善,對個體登記和監管的立法規制有待進一步思考。適度規定個體工商戶登記事項的內容,科學界定作為業主的自然人和個體工商戶這一組織形式的關系,推行直接核準登記制為主、個體前置登記許可為輔的制度構架,使《個體工商戶條例》的內容在繼承的基礎上有所突破創新,成為這一市場主體便捷準入、執法機關行政成本適度的良法。
六、能否將無固定經營場所攤販納入工商行政管理的問題
什么是無固定經營場所攤販?怎樣管理無固定經營場所攤販?從目前看,無固定經營場所攤販可分為兩類,一是走鄉串戶的流動商販,二是指游離隱逸的網絡經營者,對前者,可免于登記。對后者,眾多人士認為無固定經營場所攤販是專指網絡經營者。所以,將其納入工商登記,意見很大。結合目前情況,還是推行“以網管網”,采取實名制認證、備案等手段監管為宜。
受理日期:
注 冊 號:
個體工商戶變更登記申請書 業 戶 名 稱: (蓋章) (簽字)
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咨詢電話:96633 廣州市工商行政管理局制 廣州市工商局:
廣州市工商局: 本工商戶申請變更登記,承諾本申請書所填內容及所有提交的文件、證件是真實的、有效的, 本工商戶申請變更登記,承諾本申請書所填內容及所有提交的文件、證件是真實的、有效的,符合國 家有關法律法規的規定,并承擔因材料虛假所引發的一切法律責任。所提交的文件、證件如下: 家有關法律法規的規定,并承擔因材料虛假所引發的一切法律責任。
所提交的文件、證件如下: 規定 在對應欄 序號 文件、證件名稱 內打鉤 ⒈ ⒉ ⒊ ⒋ ⒌ 負責人簽署的《個體工商戶變更申請登記書》 場地使用證明,即產權證復印件和租賃協議(變更經營地址者提交) 名稱核準通知書 新的合伙人身份證明即身份證、計生證和暫住證(非廣州市戶口人員)等資料 復印件及壹寸免冠近照一張(變更合伙人的提交) 法律、行政法規規定須報經有關部門審批的批準文件復印件 謹此確認。
經聯系電話: 營 者: (簽字) 通訊地址: 年 月 日 填寫須知: 申請人應仔細閱讀《城鄉個體工商戶管理暫行條例》、《城鄉個體工商戶管理暫行條例實施細則》的有關規定及本申請 填寫須知:
1、申請人應仔細閱讀《城鄉個體工商戶管理暫行條例》、《城鄉個體工商戶管理暫行條例實施細則》的有關規定及本申請 》、《城鄉個體工商戶管理暫行條例實施細則 書每頁注解說明; 書每頁注解說明; 提交的文件、 紙及資料中提交復印件的必須核對原件;
2、提交的文件、證件應當使用 A4 紙及資料中提交復印件的必須核對原件; 所填內容不應涂改,如不慎錯填,應在修改處加蓋負責人加蓋名章或按手印。
3、所填內容不應涂改,如不慎錯填,應在修改處加蓋負責人加蓋名章或按手印。 填寫本申請書應當字跡工整,并使用鋼筆、簽字筆或毛筆填寫或簽字
4、填寫本申請書應當字跡工整,并使用鋼筆、簽字筆或毛筆填寫或簽字。
注意事項
1、登記機關收到申請人提交的文件材料后進行查驗,在“對應”欄中打鉤。 對應”欄中打鉤。 該欄還應填寫負責人的通訊地址、郵政編碼、聯系電話。
2、該欄還應填寫負責人的通訊地址、郵政編碼、聯系電話。 首問責任人審查情況: 首問責任人審查情況: 責任人簽字: 責任人簽字: 年 月 日 申請人簽字確認:
申請人簽字確認: 年 月 日 材料,如同一問題多次提出沒補齊,
*年*月,*縣工商局執法人員在進行農資市場檢查時,發現一個體工商戶經營的農藥經銷部內擺放有大量小麥種子進行銷售,其中一袋封口已被打開,內有種子標簽,且登記事項齊全,屬某種子公司培育的優良品種,適合本地種植。當事人辦理的《個體工商戶營業執照》核準的經營范圍是農藥的零售,并未核準其銷售種子。執法人員認為當事人的行為涉嫌違反了《城鄉個體工商戶管理暫行條例》的有關規定,構成未經工商行政管理機關核準登記,擅自超越核準登記的經營范圍從事非法經營活動。依據本《條例》及其《實施細則》的有關規定,*縣工商局對當事人處以*.*元的罰款。
執法人員認為,當事人銷售種子的目的盡管是為了獲取更多利潤,增加家庭收入,但當事人沒有辦理《個體工商戶營業執照》的變更登記手續。在本案中,當事人從某種子公司辦理了《種子經營委托書》,并簽訂了購銷協議書,之后在當地種子管理站辦理了《種子經營登記證》,允許其銷售種子,只因未辦理營業執照的變更登記手續,所以銷售小麥種子的違法行為被依法查處。目前,此案已審批結案,但執法人員在調查處理此案的過程中仍發現了以下問題:
一、在上述案例中,當事人被工商行政管理部門核準經營農藥,而因沒有辦理《種子經營許可證》,所以未到工商行政管理部門辦理變更登記手續,銷售種子的事實被定性為超越核準的經營范圍行為,當事人受到了處罰。當事人在從事種子經營的過程中已與某種子公司簽訂了購銷合同,并給當事人頒發了《種子經營委托書》,憑此委托書又在當地種子管理站辦理了《種子經營登記證》,允許其銷售某種子公司經營的種子。此時,當事人認為自己已是合法的種子經營戶,而為什么要受到處罰呢?工商部門此時是否可以給當事人辦理變更手續?對當事人作出行政處罰工商行政管理部門難道做錯了?
二、前置審批費用過高,有的證件的審批費用高達數千元,對個體工商戶而言相當于天文數字,也是無照經營和超范圍經營現象屢禁不止的主要根源。在此案中,當事人若要辦理《種子經營許可證》要經省一級行政許可部門審批,且手續過于煩雜,作為個體工商戶而言顯得力不從心。
三、多年來,工商行政管理部門一直在前置審批工作上耗費了不少精力,全國都在趨向規范化和程序化,然而,前置審批部門過多,手續過于煩瑣是不爭的事實。對于從事食品經營和餐飲服務的個體工商戶而言,辦理《個體工商戶營業執照》須提交《衛生許可證》,而辦理《衛生許可證》的行政審批部門要求個體工商戶開業以后才能驗收審批,否則不予辦理。而個體工商戶在沒有辦理《個體工商戶營業執照》的前提下是不能開業的。諸如此類的問題在登記過程中還很多,二者之間的矛盾讓個體工商戶怨聲載道。因此,市場準入關是否守得住,對工商行政管理部門的確是個考驗,而處理好這些關系正是完善工商登記監管職能的捷徑,個體登記工作的環境也將有所改觀,個體登記的權威性將進一步確立。
四、《城鄉個體工商戶管理暫行條例》運行二十二年后,許多條款已經不能適應市場經濟發展需要,個體工商戶的登記工作在市場經濟條件下必然陷入被動局面,在社會上引起很多誤解,而本案恰好就遇到這樣的問題。
建議與對策
一、如何合理規范前置審批和工商登記的關系,是當前乃至今后工商部門應該引起高度重視的問題。執法人員認為,除一些涉及國家安全、國計民生、公共資源配置等重要項目嚴格實施行政審批外,對其他行業應盡量減少行政審批,減少政府部門的行政干預,建立一個真正的有限政府、法治政府,扮演好“守夜人”的角色。
二是降低市場主體的前置準入門檻。按照寬進嚴管的原則,將一些一般性行業的前置審批予以撤銷或改為后置審批。如消防、衛生、治安、環保等,待個體工商戶進入市場后,以事后監督、備案等形式加強監管。
三是把好市場準入關,是個體監管工作的前提。個體工商戶數量多,分布廣,其核準登記不僅工作難度最高,漏洞也最多,因此必須重視個體登記人員的選擇。個體登記是基礎性工作,如果個體登記漏洞百出,那監管就無從談起。我們也應清醒的看到,登記工作是一件長期性的工程,我們決不希望苦心守衛多年的長堤,有朝一日毀于蟻穴。
個體工商戶一般納稅人征稅的辦法
《國家稅務總局關于增值稅一般納稅人認定有關問題的通知》(國稅函[2008]1079號)二、2008年應稅銷售額超過新標準的小規模納稅人向主管稅務機關申請一般納稅人資格認定的,主管稅務機關應按照現行規定為其辦理一般納稅人認定手續。
《中華人民共和國增值稅暫行條例實施細則》(財政部令2008年第50號)
第二十九條年應稅銷售額超過小規模納稅人標準的其他個人按小規模納稅人納稅;非企業性單位、不經常發生應稅行為的企業可選擇按小規模納稅人納稅。
第三十四條有下列情形之一者,應按銷售額依照增值稅稅率計算應納稅額,不得抵扣進項稅額,也不得使用增值稅專用發票:(二)除本細則第二十九條規定外,納稅人銷售額超過小規模納稅人標準,未申請辦理一般納稅人認定手續的。
因此,對達到一般納稅人標準的納稅人應及時辦理一般納稅人認定,法規中并沒有排除個體工商戶。
個體工商戶一般納稅人的具體規定
一、年應稅銷售額未超過標準的小規模企業及個體經營者小規模納稅人會計核算健全,能夠提供準確稅務資料的,經主管稅務機關批準,可以不視為小規模納稅人,依照本條例有關規定計算應納稅額。(摘自《增值稅暫行條例》)
會計核算健全,是指能按會計制度和稅務機關的要求準確核算銷項稅額,進項稅額和應納稅額。(摘自《增值稅暫行條例實施細則》)
年應稅銷售額未超過標準的小規模企業,會計核算健全,能準確核算并提供銷項稅額、進項稅額的,可申請辦理一般納稅人認定手續。(摘自國家稅務總局國稅發[1994]059號文件,市稅務局京稅一[1994]228號文件轉發)
年應稅銷售額未超過標準的小規模企業(未超過標準的企業和企業性單位),帳簿健全,能準確核算并提供銷項稅額、進項稅額,并能按規定報送有關稅務資料的,經企業申請,稅務部門可將其認定為一般納稅人。(摘自國家稅務總局國稅法[1994]116號文件,市稅務局京稅一[1994]321號文件轉發)個體經營者符合條例第十四條所定條件的,經國家稅務總局直屬分局批準,可以定為一般納稅人。(摘自《增值稅暫行條例實施細則》)
個體工商戶一般納稅人納稅的好處
1、一般納稅人容易與一般納稅人洽談生意,通常大公司都是一般納稅人,因此生意能做得更加大。
2、一般納稅人的財務、稅務、管理要求規范,財務人員要求高,可以減少經營風險、涉稅風險。
3、一般納稅人取得增值稅進項票可以抵扣,稅負比較合理,毛利低一點的生意也可以做,因此生意也容易作 大。
結論:企業要做大買賣,一定要做一般納稅人。
4、可以開具稅率為17%的增值稅發票,以供應客戶的需求;
5、 可以享受出口退稅〈在國內采購并取得17%的進項增值稅發票的,按13%退稅。〉
6、可以享受免,抵,退稅;
7、 免稅:出口免稅,免征增值稅。
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如果是要公開營業的話,還是需要辦理營業執照,注冊成個體工商戶或者個人獨資公司即可。
如果沒有執照開業發生營業相關的糾紛,可能會被相關主管部門(稅務、工商等)查處。
【法律依據】
《個體工商戶條例》第八條規定,申請登記為個體工商戶,應當向經營場所所在地登記機關申請注冊登記。申請人應當提交登記申請書、身份證明和經營場所證明。
個體工商戶登記事項包括經營者姓名和住所、組成形式、經營范圍、經營場所。個體工商戶使用名稱的,名稱作為登記事項。
(來源:文章屋網 )
個體工商戶
個體工商戶,是個體工商業經濟在法律上的表現,其具有以下特征:
民法通則第29條規定:個體工商戶的債務,個人經營的,以個人財產承擔;家庭經營的,以家庭財產承擔。即:以個人名義申請登記的個體工商戶,個人經營、收益也歸個人者,但必須按章納稅,對債務負個人責任;以家庭共同財產投資,或者.收益的主要部分供家庭成員消費的,其債務由家庭共有財產清償;在夫妻關系存續期間,一方從事個體工商戶經營,其收入作為夫妻共有財產者,其債務由夫妻共有財產清償;家庭全體成員共同出資、共同經營的,其債務由家庭共有財產清償。
個體工商戶主要以商鋪門店為經營方式,通過零售商品和提供民生服務為手段獲得收入,一個注冊個體工商戶,背后至少有一個個體工商戶主。有的個體戶在生意做大后雇傭了許多員工,甚至超過100人,年業務規模超過1000萬,基本已經形成小型企業的穩定規模,但只要沒有注冊公司,在統計意義上他或她就依舊是個體工商戶,從一些專業市場上的大戶,如服飾市場、建材市場、家具市場、水產市場、郵幣卡市場、茶葉市場等上,都可以看到經營規模大、實力雄厚的個體工商戶,有的甚至早已有前店后工廠,因為有一個在專業市場上的窗口,他們可以繼續享受國家給予個體工商戶的優惠政策。在個體工商戶這一部分,平均每一個體工商戶除戶主本人外,提供了1.02個就業機會;平均每戶的注冊資金只有3.53萬元。
個體工商戶年度報告暫行辦法
第一條 為規范個體工商戶年度報告,依據《個體工商戶條例》、《企業信息公示暫行條例》、《注冊資本登記制度改革方案》等行政法規和國務院有關規定,制定本辦法。
第二條 個體工商戶年度報告的報送、公示適用本辦法。
第三條 個體工商戶應當于每年1月1日至6月30日,通過企業信用信息公示系統或者直接向負責其登記的工商行政管理部門報送上一年度年度報告。
當年開業登記的個體工商戶,自下一年起報送。
第四條 縣、自治縣、不設區的市、市轄區工商行政管理部門負責其登記的個體工商戶的年度報告相關工作。
縣、自治縣、不設區的市、市轄區工商行政管理部門可以委托個體工商戶經營場所所在地的工商行政管理所開展其登記的個體工商戶的年度報告相關工作。
第五條 個體工商戶可以通過企業信用信息公示系統或者以紙質方式報送年度報告。
通過企業信用信息公示系統報送的電子報告與向工商行政管理部門直接報送的紙質報告具有同等法律效力。
第六條 個體工商戶的年度報告包括下列內容:
(一)行政許可取得和變動信息;
(二)生產經營信息;
(三)開設的網站或者從事網絡經營的網店的名稱、網址等信息;
(四)聯系方式等信息;
(五)國家工商行政管理總局要求報送的其他信息。
第七條 個體工商戶對其年度報告內容的真實性、及時性負責。
第八條 個體工商戶可以自主選擇其年度報告內容是否公示。個體工商戶選擇公示年度報告的,應當通過企業信用信息公示系統報送年度報告并公示。
第九條 個體工商戶發現其公示的年度報告內容不準確的,應當及時更正,更正應當在每年6月30日之前完成。更正前后內容同時公示。
第十條 個體工商戶決定不公示年度報告內容的,應當向負責其登記的工商行政管理部門報送紙質年度報告。工商行政管理部門應當自收到紙質年度報告之日起10個工作日內通過企業信用信息公示系統公示該個體工商戶已經報送年度報告。
第十一條 省、自治區、直轄市工商行政管理局應當組織對個體工商戶年度報告內容進行隨機抽查。
抽查的個體工商戶名單和抽查結果應當通過企業信用信息公示系統公示。
個體工商戶年度報告的抽查比例、抽查方式和抽查程序參照《企業公示信息抽查暫行辦法》有關規定執行。
第十二條 公民、法人或者其他組織發現個體工商戶公示的信息隱瞞真實情況、弄虛作假的,可以向工商行政管理部門舉報。工商行政管理部門應當自收到舉報材料之日起20個工作日內進行核查,予以處理,處理結果應當書面告知舉報人。
第十三條 個體工商戶未按照本辦法規定報送年度報告的,工商行政管理部門應當在當年年度報告結束之日起10個工作日內將其標記為經營異常狀態,并于本年度7月1日至下一年度6月30日通過企業信用信息公示系統向社會公示。
第十四條 個體工商戶年度報告隱瞞真實情況、弄虛作假的,工商行政管理部門應當自查實之日起10個工作日內將其標記為經營異常狀態,并通過企業信用信息公示系統向社會公示。
第十五條 工商行政管理部門在依法履職過程中通過登記的經營場所或者經營者住所無法與個體工商戶取得聯系的,應當自查實之日起10個工作日內將其標記為經營異常狀態,并通過企業信用信息公示系統向社會公示。
第十六條 依照本辦法第十三條規定被標記為經營異常狀態的個體工商戶,可以向工商行政管理部門補報紙質年度報告并申請恢復正常記載狀態。工商行政管理部門應當自收到申請之日起5個工作日內恢復其正常記載狀態。
第十七條 依照本辦法第十四條規定被標記為經營異常狀態的個體工商戶,可以向工商行政管理部門報送更正后的紙質年度報告并申請恢復正常記載狀態。工商行政管理部門應當自查實之日起5個工作日內恢復其正常記載狀態。
第十八條 依照本辦法第十五條規定被標記為經營異常狀態的個體工商戶,依法辦理經營場所、經營者住所變更登記,或者提出通過登記的經營場所或者經營者住所可以重新取得聯系,申請恢復正常記載狀態的,工商行政管理部門自查實之日起5個工作日內恢復其正常記載狀態。
第十九條 個體工商戶對其被標記為經營異常狀態有異議的,可以自公示之日起30日內向作出決定的工商行政管理部門提出書面申請并提交相關證明材料,工商行政管理部門應當在5個工作日內決定是否受理。予以受理的,應當在20個工作日內核實,并將核實結果書面告知申請人;不予受理的,將不予受理的理由書面告知申請人。
工商行政管理部門通過核實發現將個體工商戶標記為經營異常狀態存在錯誤的,應當自查實之日起5個工作日內予以更正。
第二十條 個體工商戶對被標記為經營異常狀態可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。
第二十一條 工商行政管理部門未依照本辦法的有關規定履行職責的,由上一級工商行政管理部門責令改正;情節嚴重的,對負有責任的主管人員和其他直接責任人員依照有關規定予以處理。
第二十二條 個體工商戶年度報告相關文書樣式,由國家工商行政管理總局統一制定。
為促使機關、團體、部隊、企事業單位和公民個人自覺履行冰雪清除義務,克拉瑪依市、區兩級市容環境衛生行政主管部門和城市管理行政執法局,一直在為完善我市冬季的打冰掃雪工作而努力。據不完全統計,僅克拉瑪依區城市市容環境衛生行政主管部門2002年就與市區范圍內的807家單位、個體工商戶簽定了《打冰掃雪責任書》??死斠绤^城市管理行政執法局2002年共查處未履行冰雪清除義務的違法行為128起,5647.3M2的冰雪得到了及時的清除。冰雪的及時清除,維護了城市市容環境的整潔衛生,解決雪后行人、車輛通行難的問題,也使人民群眾因為雪后路滑而造成的人身、財產傷害的危險降到了最小的程度。
當我們審視我市冬季打冰掃雪工作和所采取的措施時,執法人員認為主管部門對機關、團體、部隊、企事業單位冰雪清除義務的監督措施是得當的,而對個體工商戶冰雪清除義務的監督措施并不十分得當,采取的措施也不能夠完全解決清除冰雪的問題。
一、對個體工商戶冰雪清除義務所采取的措施和弊端
市容環境衛生行政主管部門所采取的促使個體工商戶履行冰雪清除義務的措施,通常是先與個體工商戶簽定《打冰掃雪責任書》,在《責任書》中對個體工商戶履行義務的時間、面積、標準給予逐一的規定,然后再由市容環境衛生主管部門和城市管理行政執法局進行及時的檢查和督促。
在簽訂《責任書》的主體上,市容環境衛生行政主管部門一般是與經營場所的直接使用人簽定。經營場所的直接使用人,存在兩種情況:一是使用該經營場所的個體工商戶是該場所的產權所有人;二是使用該經營場所的個體工商戶是該場所的承租人。對于后者又有兩種情況:第一種情況是承租居民住房后院、居民在市面上購買的門面房;第二種情況是承租企事業單位在市面上的門面房。而在實際工作中,由于承租經營場所的個體工商戶的不穩定性,容易造成以下工作中的弊端。
(一)由于承租經營場所的個體工商戶在簽訂了《責任書》后,隨時都有可能因為經營不善而轉讓經營場所。如果在轉讓時沒有將打冰掃雪的義務及時告知新的承租人時,造成新承租人無法了解本經營場所需要履行的打冰掃雪義務,最終造成管理部門和個體工商戶之間的糾紛。如克拉瑪依市城市管理行政執法局2002年受理的一起打冰掃雪行政復議案件,就是由于舊承租人在轉讓經營場所沒有及時告知新承租人有關情況,最終造成新承租人由于認識上的不足而與管理部門發生了糾紛。
(二)由于個體工商戶其主要精力放在經營上,沒有專人對履行打冰掃雪義務的時間、標準進行負責,造成冰雪雖然得到了清除,仍然達不到管理部門的要求。如市城市管理行政執法局2003年受理的一起打冰掃雪行政復議案件,就是個體工商戶在清除責任區的冰雪時,由于在清除標準上與管理部門的要求不一致而產生了糾紛。
(三)如果降雪在晚上,則必須要求機關、團體、企事業單位和個體工商戶在上班前后的一定時間內將責任區內的冰雪進行清除,以避免行人和車輛的損傷?,F在機關、團體和企事業單位上班時間大體一致,可以在統一的時間內及時地清除冰雪,盡量避免因為路滑而導致人民群眾人身、財產出現損失的情況。個體工商戶由于經營時間比較晚,與正常上下班時間不一致,其營業時大部分降雪因為車輛、行人的拈壓、踩壓,都已結成堅硬的冰塊,不僅給清除造成了困難,而且也使行人和車輛處在危險狀態。
(四)執法部門在日常進行監督檢查時,由于存在大量不履行義務的個體工商戶,執法人員即要對其進行處罰,又要兼顧執法的效率,經常是適用簡易程序對個體工商戶進行處罰。依據《城市市容和環境衛生管理條例》的規定,對不履行冰雪清除義務的當事人,執法部門可以給予5元—10元/M2 的罰款。適用簡易程序進行處罰時,依據《中華人民共和國行政處罰法》的規定只能給予個體工商戶最高50元的罰款,造成執法人員為提高執法效率而在認定事實只認定個體工商戶沒有履行5M2—10M2的冰雪清除義務。而實際上大多數個體工商戶未履行的冰雪清除面積遠遠超過了10 M2,在客觀上造成了放縱危害后果的情況。
二、對個體工商戶冰雪清除義務應采取的措施
針對以上問題的出現,筆者認為如果既要及時解決個體工商戶打冰掃雪的問題,又要有利于管理部門的管理,可以改變現在這種與個體工商戶簽訂《責任書》的模式,選擇與出租經營場所的產權所有人簽訂《責任書》。根據《城市市容和環境衛生管理條例》的規定,市容環境衛生行政主管部門作為監督冰雪清除工作的主管部門,完全可以選擇管理部門認為適合履行義務的相對人來履行義務。具體的說,選擇出租經營場所的產權所有人履行冰雪清除義務有以下兩種情況可供選擇:
一、經營場所是居民住房后院、市面上的門面房。對于經營場所是居民住房后院的,可由社區的工作人員在充分了解冰雪清除標準的情況下,負責對出租經營場所的居民進行監督,督促其自覺履行冰雪清除義務。而作為出租者也可以及時組織承租人與其一起履行冰雪清除義務。在簽訂出租房屋協議時,承租雙方也可以就冰雪清除義務等事項簽訂協議,在承租人不協助出租人履行冰雪清除義務時,給予相應的合同懲罰。對于市面上的門面房的出租人,筆者認為一般情況下還是要依靠出租人自覺的履行和管理部門的督促檢查來完成冰雪清除義務。雖然治理效果不是十分理想,但是與要求承租房屋的個體工商戶來履行冰雪清除義務來說,效果確是十分明顯的,至少冰雪清除義務的履行標準和范圍對于義務履行人來說是確定的。
二、經營場所是企事業單位在市面上的門面房。在這種情況下確定企事業單位為冰雪清除義務的履行人是最恰當的。為了管理這些門面房,各企事業單位大都有專門部門管理這些門面房。要求這些專門部門代表其單位履行冰雪清除義務,比要求個體工商履行義務有著許多優點:
(一)這些門面房的管理機構是固定的,克服了由于個體工商戶的不穩定性而發生的義務履行不明的困難;
(二)這些管理機構可以專門委派人員學習市容環境衛生行政主管部門的各項規定,在掃雪打冰的標準上可以與管理部門保持一致;
(三)由于這些企事業單位在承租房屋的時間、價款等方面都有極大的優勢,其憑借租賃關系中的地位,很容易將租賃戶組織起來履行冰雪清除義務;
最高人民法院在《勞動爭議司法解釋的理解與適用》中認為“基于與個體工商戶有關的勞動關系之特殊性,在勞動爭議案件中,以字號作為當事人較之以業主作為當事人,更貼近勞動法的原則要求及勞動爭議案件的屬性和司法實踐規律”并不能清晰解釋字號與業主為何分別適用。
源于“工廠立法”的勞動法從傳統民法中分立出來,調整勞動關系以及與勞動關系有密切聯系的其他關系。通說認為它兼容公法與私法二重性,也有學者認為勞動法是特別民法。
廣義上講,雇傭關系包括了勞動關系,勞動關系與雇傭關系是社會中最為普遍的兩種用人關系。鄭尚元在《工傷保險法律制度研究》中談到的“雇傭關系的屬性問題與工業事故和職業危害造成的受雇者人身傷害有著緊密的聯系,雇傭關系屬于法定的勞動關系范疇,與工業事故和職業危害等特殊侵權損害賠償制度就能聯系在一起;反之,雇傭關系被排斥于產業關系之外,例如消費雇傭、家庭雇傭,就不可能與工業事故和職業危害聯系在一起”,勞動關系屬于生產關系范疇,以產業關系劃分雇傭關系分類,不失為一種恰當方法,符合我國二元社會經濟結構下的雇傭關系分類,且現行法律也分割調整不同的雇傭關系。由此,就發生救濟途徑和方式不同。
基于不平等而促進平等是勞動法不同于民法的部門法理念。考察勞動力交換關系與民事權利交換關系的區別就會發現,勞動法是道德因素和經濟因素交織的,而勞動合同法如阿蒂亞在《合同法概論》斷言的:“有兩個因素,即道德因素和經濟因素或商業因素,對合同法發展的影響要比其余諸因素重要很多?!眲趧雍贤ㄔ诿鞔_勞動合同雙方當事人的權利和義務的前提下,重在對勞動者合法權益的保護,如《工傷保險條例》第2條規定中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織和有雇工的個體工商戶應當依照規定參加工傷保險,為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險費。個體工商戶的職工,有依照規定享受工傷保險待遇的權利。
《勞動法》及《勞動合同法》沒有使用“雇主”和“雇工”概念,而是采用“用人單位”與“勞動者”來表述勞動關系的雙方?!肮椭鳌备拍畲_實比“用人單位”概念適應性更強,之后也許會使用。但就我國現行法律規定來看,一般雇傭關系的“雇主”和“雇工”在從屬性上是獨立的,排除了“雇工”身份從屬關系,成為單純的債權債務關系,此時的接受勞務者為民法上的“雇主”,產業性或經營性雇傭關系包含身份隸屬等規?;洜I必不可少的因素而成為勞動關系?!坝萌藛挝弧备拍畋厝簧婕暗接萌藱嗬芰陀萌诵袨槟芰?。用人單位是指具有用人權利能力和用人行為能力,運用勞動力組織生產勞動,向勞動者支付工資等勞動報酬的單位。用人單位的權利能力和行為能力,是對用人單位在法律上是否享有法律主體資格的一種確認。用人單位的用人權利能力和用人行為能力,自其依法登記之時產生,至注銷之時消滅。
民法中采取的是實體法與程序法主體資格相統一原則。我國《民法通則》對“個體工商戶和農村承包經營戶”并不承認其民事主體。一般民事訴訟中,以民事責任的承擔者確定實質當事人?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執行若干問題的意見》第21條:“起字號的工商戶,在民事訴訟中,應以營業執照登記的戶主(業主)為訴訟當事人,在訴訟文書注明系某字號的戶主?!?、《最高人民法院關于適用民事訴訟法若干問題的意見》第46條的規定,“在訴訟中,個體工商戶以營業執照上登記的業主為當事人。有字號的,應在法律文書中注明登記的字號。營業執照上登記的業主與實際經營者不一致的,以業主和實際經營者為共同訴訟人。”個體工商戶在民法中不是法人、其他組織,字號不是民事實體法和程序法上的主體,承擔責任的訴訟當事人是自然人即業主。
市場有個主體和客體進入的準入制度。為規范用工行為,國家對人力資源市場實行準入制,勞動法調整的產業關系中隨之限定用人單位資格,不是任何民事主體都能成為勞動法上的用人單位。《中華人民共和國勞動法》第2條“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織(以下統稱用人單位)和與之形成勞動關系的勞動者,適用本法。國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者,依照本法執行?!薄ⅰ吨腥A人民共和國勞動合同法》第2條“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織(以下稱用人單位)與勞動者建立勞動關系,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,適用本法?!毕薅擞萌藛挝坏姆秶??!秱€體工商戶條例》第20條“個體工商戶可以根據經營需要招用從業人員。個體工商戶應當依法與招用的從業人員訂立勞動合同,履行法律、行政法規規定和合同約定的義務,不得侵害從業人員的合法權益。”明確賦予了產業關系中個體工商戶的用人權利能力和用人行為能力。
在勞動爭議中,因勞動關系的雙方是勞動者與用人單位,字號是指個體工商戶為其經營廠、店等所起的名稱。勞動者身份從屬不是隸屬業主,而是隸屬于字號代表的經營廠、店,是該經營廠、店的職工。所以,《最高人民法院》第九條規定“勞動者與起有字號的個體工商戶產生的勞動爭議訴訟,人民法院應當以營業執照登記的字號為當事人,但應同時注明該字號業主的自然情況?!边@與一般民事訴訟中的規定相迥異。
在行政法領域,公民依法登記,持有營業執照,個體工商戶應當具備了行政法上的人格,與業主是有區別的,他們應當分別為各自的違法行為承擔行政責任,如1989年11月25日最高人民法院行政審判庭電話答復福建省高級人民法院《關于工商行政管理機關的處罰決定所依據的法規沒有規定可以起訴,被處罰的個體工商戶不服,依據〈城鄉個體戶管理暫行條例〉向法院起訴應否受理問題》中認為:個體工商戶對管理機關的違章處理復議決定不服,在法定期限內人民法院起訴的,人民法院應予受理。在行政法律規定中,將個體工商戶視作獨立的行政相對人,如《勞動法》規定:用人單位制定的勞動規章制度違反法律、法規規定的,由勞動行政部門給予警告,責令改正;對勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。在勞動法領域,個體工商戶是社會責任承擔主體。
真病假治院長被判詐騙
日前《人民法院報》報道,北京市西城區人民法院就北京大觀園暢海中醫院門診部院長對患者真病假治一案做出判決,判處其有期徒刑三年。
檢察機關指控,北京大觀園暢海中醫院門診部院長解文進和科室承包人、醫師、醫托串通,2009年3月18日至9月10日期間,以北京大觀園暢海中醫院門診部和北京太和中醫藥研究院的名義,組織醫托在北京市兒童醫院等地,將外地來京看病的11人騙來就診,讓無行醫資格人員冒充醫生助理,以不明配方散劑“仙蟲草”充當特效藥高價賣給患者,共騙得藥款5萬元。為拉攏病人,醫托以聊天方式假稱自己親屬患同樣的病,在北京大觀園暢海中醫院門診部用“仙蟲草”治好的。
為降低風險,他們達成不給5歲以下兒童、危重病人、尚未確診的人、北京人看病的一致意見。解文進與中醫院的科室承包人、坐診醫師、數個醫托之間形成了利益鏈,通過承包費、管理費、介紹費、購藥提成等方式分配贓款。
與解文進同時被判刑的還有6人,分別被判一年零二個月和四年零四個月不等。
律師觀點
日前,不明醫藥費是醫患關系緊張的一個很重要因素,有些醫療機構和醫護人員為了賺錢,喪失職業道德,虛報治療手術費、藥費,私昧患者藥給親屬用或拿出倒賣。對這樣的行為,律師認為,應加大輿論監督,一旦發現即予曝光,加大行政處罰力度,一經發現即吊銷醫護人員資質,構成犯罪的應即送司法機關。
患者也要加強法律意識,提高維權水平,住院期間應每天記錄核對用藥,發現問題要敢于拿起法律武器維權。
相關法律
《中華人民共和國刑法》第二百六十六條規定:“詐騙公私財物,數額較大的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的 ,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產。本法另有規定的,依照規定?!?/p>
《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》規定,個人詐騙2000元以上的,單位詐騙5萬元以上的,構成數額較大,應追究刑事責任。
[法律新知]
個體工商戶雇員可享受工傷保險待遇
《工傷保險條例》規定,中華人民共和國境內的各類企業的職工和個體工商戶的雇工,均有依照本條例的規定享受工傷保險待遇的權利。由此可見,個體工商戶的雇員可享受工傷保險待遇。
關鍵詞:個體工商戶;消防;監管;法律地位
中圖分類號:D920.0 文獻標識碼:A 文章編號:1001-828X(2013)07-0-02
一、單位、個人、個體工商戶的語義和法意分析
首先必須明確的是,“單位”和“個人”這兩個概念并不是完整或標準意義上的法律名詞,就字面意思而言單位一般可以理解為某個集體,或者人所工作的場合;個人即是單個人的個體。在我國的法律體系中,“單位”一般出現在“機關、團體、企業、事業單位”這一固定稱謂中,指稱有組織性、有一定目的性財產并具備一定的民事法律認可的權利能力(責任能力)和行為能力的集體,一般與民法上的法人、合伙或經濟法中的企業等概念等同;而“個人”往往意同于民法中所稱的“自然人”即基于出生而享有權利承擔義務的人,或憲法中所稱的“公民”,即具有一個國家國籍并享受該國法定權利與義務的自然人。
個體工商戶一般的定義是在法律允許范圍內,依法經核準登記,從事工商經營的自然人。根據《民法通則》第二十六條規定,公民在法律允許的范圍內,依法經核準登記,從事工商業經營的,為個體工商戶。個體工商戶可以起字號。第二十九條規定,個體工商戶的債務,個人經營的以個人財產承擔,家庭經營的,以家庭財產承擔。
從上述規定可以看出,個體工商戶應具有以下特征:一是其主體是公民,無論是由個人還是家庭經營,其民事主體應當定性為個人;二是必須在法律允許的范圍內,以工商登記核準為限,其行為能力即從事工商業經營的范圍必須由法律認可;三是必須依法登記,按照個體工商戶核準登記的相關法規進行工商登記;四是必須從事工商經營行為。
1987年8月5日國務院的《城鄉個體工商戶管理暫行條理》第四條第二款又規定:個體工商戶可以根據經營情況請一、二個幫手;有技術的個體工商戶可以帶三、五個學徒。按照此規定,在一部分個體工商戶中還存在雇傭關系。
二、行政法律實踐中的個體工商戶法律定位的爭議
長久以來,個體工商戶在法律上的定義是個人還是單位,或者說是公民還是其他組織一直存在爭議。
一種觀點認為個體工商是屬于自然人范疇,為個人,其理由有:一是在《中華人民共和國民法通則》中將個體工商戶歸為第二章的范疇,即公民(自然人),并且對其主體做了明確,為公民;二是1992年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中第40條中關于其他組織的解釋中,未將個體工商戶納入其中;三是個體工商戶不像公司等組織擁有獨立的財產權,其債務承擔不以個體工商戶的固有資產為限,而由經營個體工商戶的公民個人或家庭財產負無限責任。
另一種觀點認為個體工商戶屬于單位即非法人組織,其理由有以下幾點:一是個體工商戶具有準組織的特性,在目前經濟環境下一定規模的個體工商戶中均存在一定的雇傭關系,并且可以行使一些單位組織才能的權利如起字號、刻公章、設立單位銀行結算賬戶以及享有一定的商標權;二是有其明確的行為能力,個體工商戶在依法登記時,有法定且明確的經營范圍,個體工商戶也只有在其經營范圍內行使的民事權利才能受到法律的保護;三是個體工商戶有相對獨立的財產,這種獨立自然不能等同于法人的固有資產,但是該財產應主要用于從事工商經營活動,且同樣承擔著一定范圍內的法律責任(債務)。
從上述觀點分析不難看出,分歧的焦點幾乎相對應,而涉及的主要問題還是民法體系和行政法領域之間的沖突,就個人理解而言,筆者認為在消防行政法律體系中,在適當的范圍,應當將個體工商戶納入“單位”進行監管。
三、民法與行政法在法律理念上的區別
在對個體工商戶進行法律定位之前,我們必須明確的是民事法律體系和行政法律體系在法律理念、原則以及規范性條款方面是相區別的,不難看出上述分歧的焦點就在于角度不同。
在民事法律規范中,某個主體面對的對象往往與他本身地位相等,法律也是用以調整兩者之間的權利和義務,是一種雙向性規范;而在行政法律體系中,某個主體面對的是社會公眾或不特定群體,法律條款約束的對象則是這個主體的行為,是一種單向性規范。所以,民事法律關系更注重平等,這種平等體現在用財產(金錢)來衡量責任(債務);而行政法律關系則更注重對某一種利益或某行為對象的保護,譬如消防行政法律體系中的社會消防安全或治安行政法律體系中的社會治安環境。
所以,筆者認為在研究行政法的相關問題是不能完全套用民事法律的相關理論和理念,行政法律的研究尤其是消防行政法律研究必須有其自身的出發點,即社會的公共利益,而不是維護某個特定個體的民事權利。由此,筆者認為在行政法律體系中對單位和個人的違法行為設定不同的法律責任或行政罰則應當是基于以下幾點:
1.目的性大小不同。作為一個單位,無論是機關、團體還是企事業單位其運作的目的顯然從量和層次方面要高于單個個人,這種差異也就導致了兩者在實施一定行為的過程中對社會的影響力的不同。
2.組織性強弱不同。毫無疑問,單位作為有序的人的集合具有一定的組織性,而個人的行為相較單位則顯得單薄,所以相比單個個體或是簡單個體的集合,單位在實施一定行為的過程中必然比個人要更為便捷,更為強勢、更易于達到目的。
3.違法行為的危害性不同。作為一個單位,當一群人思想一致去實施一個違法行為的時候,影響是巨大的,后果是嚴重的,而且最起碼從量的角度上造成的危害性必然大于個人。
所以,筆者認為,在研究和分析確定個體工商戶在消防行政體系中的法律地位必須基于上述三點。
四、個體工商戶納入單位監管的理由
筆者認為,個體工商戶在消防行政法律體系中,應當劃歸為單位,主要理由有以下幾點:
1.個體工商戶規模日益擴大,消防安全監管壓力增大。在實踐中,除去一些法律明確必須由法人為經營主體的行業,如房地產、物業、建筑、拍賣等,其他諸如手工、建筑、運輸、商業、服務業等其他行業的工商經營行為都可以以個體工商戶的形式出現,尤其是對消防監管形成巨大壓力的公共娛樂場所以及其他公共聚集場所。
而事實上,我國在改革開放初期為了鼓勵個體工商戶這一種經濟實體的發展,基本未對個體工商戶的準入資格設置上限,1987年的《城鄉個體工商戶管理暫行條例》也僅是對幫手、學徒的雇傭做了極為原則的規定。這一做法積極推動了市場經濟的進程,也加速了個體工商戶的繁榮,但是,也造成目前一些個體工商戶規模急劇擴張,無論從資本金、雇傭人員數量、“單位”規模都大大超出了原來法律的預期。反映在消防監管中,不難發現一些規模大、組織性強、員工多、社會影響大的單位或者場所往往都是個體工商戶,這樣的局面大大超出了《民法通則》中將個體工商戶認定為自然人立法初衷,至少,在一些行政監管領域,將一些特殊的、“發育”成熟的個體工商戶列為個人進行監督明顯不符合維護社會公共利益和社會公眾安全的執法目的。執法實踐中,筆者就曾經檢查過一洗浴場所,建筑面積5萬余平米,員工人數300余人,但該單位確實出具的是《個體工商戶營業執照》。
2.新《消防法》法意的綜合理解,個體工商戶必須納入消防監管。新《消防法》第五十三條第一款規定,公安機關消防機構應當對機關、團體、企業、事業等單位遵守消防法律、法規的情況依法進行監督檢查。從語義本身,我們可以理解為,公安機關消防機構對單位擁有監督檢查權,而對個人沒有該權力,因為行政權應由法律設定,法律未定即“無權”。那么,將“個體工商戶”歸入個人,勢必導致的結果是個體工商戶“單位”游離于消防監督體系甚至是消防法律體系之外,這明顯是不符合《消防法》立法原則的。依據《消防法》全文的立意理解,個體工商戶也必須以“單位”的身份納入到消防監管的視野。所以,與新消防法相配套的《消防監督檢查規定》(公安部令第120號)第三十九條規定:“有固定生產經營場所且具有一定規模的個體工商戶,應當納入消防監督檢查范圍。具體標準由省、自治區、直轄市公安機關消防機構確定并公告。”
3.參照其他行政部門的規章,個體工商戶納入單位范疇有例可循。作為行政法律體系的一個分支,消防法的一些法律問題完全可以參照其他行政部門規章的既有做法。事實上,一些行政部門的先例規章,很能說明他們對個體工商戶的法律定位。如國家明確個體工商戶屬于應當申領組織機構代碼的組織機構。組織機構代碼證是國家質監部門給機關、企事業單位和社會團體(包括法人和法人分支機構)頒發的唯一、不變的法定代碼標識,是組織機構才有的特殊“身份證”,而顯然,作為個人的公民是不需要申領這種代碼證的。另外,中國人民銀行以法令的形式頒布的《人民幣銀行結算賬戶管理辦法》明確規定,將個體工商戶開立的銀行結算賬戶納入到單位銀行結算賬戶進行管理,也說明在行政法律中,個體工商戶明顯有著更趨向于單位的特點和性質,更宜按照單位進行監管。
五、實踐中應注意的問題
將個體工商戶認定為單位進行監管,意味著對于所有個體工商戶的違法行為處理更趨嚴格,而在實踐操作中必須解決好以下問題:
1.嚴格界定違法行為的主體。因為單位和個人的權利能力和責任能力存在根本區別,所以在確定消防違法行為的法律責任時,應當對其主體做嚴格區分,從新《消防法》體系分析,確定違法主體有如下方法:一是從規范性條款分析。《消防法》總則、火災預防等章節對于單位和個人的法定義務作了明確,尤其是一些排他性義務,如建設單位申請備案的義務、個人報告火警的義務,那么在確定法律責任時,未申請備案的違法行為顯然不能以個人為主體,謊報火警也不能以單位為主體。二是從法律責任條款的表述分析。大部分法律責任條款都明確限定了違法行為的主體,如六十條第一款明確為單位,那么這些行為的主體就不能是個人。三是從違法行為的本身性質分析。一些違法行為帶有很強的主觀色彩和個體行為性,如過失引起火災、謊報火警;而另一些行為則有強烈的集體屬性,屬于單位職責,如未按規定配置消防設施、器材。
2.共同性違法行為如何確定主體?!断婪ā返诹畻l中對一些違法行為及規定了單位罰則也明確了個人罰則,那么如何區分,可以從違法實施主體、主觀認識和客觀方面進行判斷:一是分析違法行為實施人的身份。違法行為的實施必然由個人所為,但卻不必然都按照個人違法進行處罰。確定違法行為的性質,要分析行為實施人的身份是否是代表某一單位或集體,是否被單位負責人或管理人授意。二是分析行為實施人的主觀狀態。行為實施人的主觀意圖或動機是讓誰受益,是單位還是行為人本身,從而區別違法行為到底應當由誰為責任主體。三是看違法行為的行為方式。單位和個人的違法行為實施方式是不同的,大部分單位違法行為存在組織性、集體性,而個人違法則沒有這兩個特點。
3.小規模個體工商戶法律責任確定。雖然個體工商戶原則上應當納入單位監管,但是對于一些規模小、體量小的個體單位,依照單位從嚴監管顯然有失公允。所以,對于部分個人投資、個人經營的個體工商戶應當有區別的確定為個人違法,其標準可以參照和通過考量以下要素進行確定:(1)是否是個人投資、個人經營;(2)投資額大小;(3)單位規模;(4)雇傭勞動力人數;(5)火災危險性。
參考文獻:
[1]《中華人民共和國消防法》.
[2]《中華人民共和國行政處罰法》.
[3]《中華人民共和國民法通則》.
[4]《中華人民共和國民事訴訟法》.
[5]《最高人民法院關于適用若干問題的意見》.
一 、加強領導,措施到位。
**市工商局于XX年12月下發了《**市工商行政管理局關于做好XX年度個體工商戶驗照工作的通知?》,強調今年驗照工作的重點及注意事項,我局各工商分局、所根據轄區驗照工作點多面廣的實際情況、因地制宜,積極采取措施,精心組織,認真進行安排部署,將驗照任務指標分片細化,責任到人,為順利完成驗照工作奠定了良好的基礎。XX年3月又下發了《關于進一步加強XX年度個體驗照工作的通知》,要求各分局、工商所進一步加強驗照工作,采取多種措施,抓緊最后二個月的時間,確保按時保質完成XX年度驗照工作。在市局、各分局、工商所的共同努力下,我局圓滿完成了XX年度個體驗照工作。
二 全局個體驗照基本情況
截止XX年12月31日,我局應驗照個體工商戶戶數為8407戶,到XX年6月10日止,我局實際驗照數為8038戶,失蹤戶數為121戶,未驗照248戶,驗照率為97.05%;驗照中無正當理由未參加驗照的122戶,占應驗照數1.45;由于前置許可無法辦理或無法辦理年檢,造成營業執照無法驗照的94戶,占應驗照數1.12;由于其它原因未驗照的32戶,占驗照數的0.38。在驗照期間,全局共辦理開業登記1264戶,注銷登記1599戶。
三、驗照工作的方法和經驗
為了將一年一度的個體工商戶驗照工作做實做好,局領導高度重視,對XX年度的個體工商戶驗照工作進行了安排部署,認真落實“簡化驗照流程、深化驗照宣傳、強化監管效能”,做好“三個結合”,?一是驗照與宣傳工商法律法規相結合。在驗照期間,采取不同形式向個體戶宣傳國家政策、法規及證照管理日常法律知識,號召個體戶要知法、懂法、守法、用法,提高自身的法律素質,維護其合法權益,做到誠信經營、守法經營。二是驗照與日常監管工作相結合。按照“誰管理、誰驗照、誰錄入”的原則,要求片區監管責任人員在驗照的同時,負責片區內食品、農資、危險化學品等重點行業的檢查及新辦經營戶回訪等巡查任務,把經濟戶口做真、做實、做全,做到片區底數“一口清”,真正發揮經濟戶口在監管工作中的應有作用。三是驗照與清理取締無照經營工作相結合。我局要求各片區監管責任人員在驗照期間認真開展清理取締無照經營工作,排查、摸清片區內無照經營業戶的自然情況,加大實地驗照和審查力度,加強個體戶主體資格信息審查,強化對有違法違規記錄的個體戶審查和監管。
四、存在的問題
1、由于部份經營者守法經營意識淡薄,我局人員多次上門提醒,但遲遲還是沒來換照。
2、個體工商戶停歇業后執照不能主動及時繳回,退出市場也不主動到工商部門辦理注銷手續。
3、部分個體工商戶年檢驗照的意識不強不按時進行年度驗照;
4、經營戶對營業執照這一法定的經營憑證的重要性認識不足,造成營業執照損毀甚至丟失。
(三)商事主體范圍界定存在問題
雖然我國商主體種類沒有以商法典的形式劃分。但從民法、公司法、合伙企業法、個人獨資企業法、涉外企業法、工商登記法以及稅法、證券法、個體工商戶條例等法律和法規中可以看到我國的商主體為企業和個體工商戶,企業包括公司法人、合伙企業、個人獨資企業、涉外企業等。個體工商戶是我國特定歷史時期的產物,《個體工商戶條例》第2條第1款規定:“有經營能力的公民,依照本條例規定經工商行政管理部門登記,從事工商業經營的,為個體工商戶?!笨傊堰@些小商販排除在商主體范圍之外,使得小商販處于違法的境地。同時,《無照經營查處取締辦法》第2條規定“任何單位和個人不得違反法律、法規的規定,從事無照經營”。這樣使得政府部門在執法時有了法律依據。同時也由于法律規定的模糊性、不具體性也給政府部門執法賦予了更多的自由裁量權。
三、小商販合法化的路徑
(一)在憲法上肯定自然人的營業權
營業權是公民的憲法性權利。目前大多數國家將營業權寫入法律,甚至很多國家將其寫入憲法或憲法性文件。賦予了人們營業權或營業自由。例如,1947年《日本國憲法》第13條規定:“一切國民都作為個人受到尊重。對于國民謀求生存、自由以及幸福的權利,只要不違反公共福祉的范圍內,任何人都有居住、遷徙和選擇職業的自由。”2006年經第五次修改的《希臘共和國憲法》第5條第1款規定:“每個人都有自由地發展個性和參加國家的社會、經濟、政治生活的權利。但以不侵犯他人的權利、不違反憲法和道德準則為限?!边@些規定與營業權有著直接的關系,很大程度上保護了公民的營業權這一憲法性權利。而我國憲法僅僅是對個體經濟、私營經濟、公民合法的私有財產與權利予以保護,對產生這些財產與權利的營業權這一基礎性的憲法性權利卻沒有給予重視。這也使得小商販的營業活動得不到憲法的保護。為了使小商販的營業活動得到法律的保障,并使之為我國的商事立法提供憲法性的保障以及更好的指導我國的商事活動,應盡快將營業權載入憲法,使公民應有的權利得到憲法的承認。這樣小商小販的營業資格自然就得到了解決。
(二)確立商販豁免登記制度
由上文分析商事登記對小商販并不合適。在此,可以借鑒德國和日本的做法。由1998年《德國商法典》第2條規定可知小商販是自由登記商人,可以自由的選擇是否經過登記取得、變更或注銷商事資格。正如德國學者卡斯滕·施密特稱德國自然人“可以隨時下車的為商人,或稱之為持有‘返程車票’的為商人”。此外,根據《日本商法典》和2005年《商法施行規則》的規定可知,資本金額不超過50萬日元的非公司商人為小商人。且《日本商法典》中關于商業登記、商號及商業賬簿的規定,不適用于小商人。從德國和日本的做法我們可以看到他們對小商販的做法避免過于了嚴格和繁瑣的程序,賦予了小商販更多的自由,對小商販的登記采取了“軟制度”。這樣小商販經營不僅避免了像我國小商販身份違法的尷尬,使他們承擔較少義務獲得了應有權利,而且利于小商販把更多精力放在經營上。此外,改善小商販的經濟狀況,穩定社會秩序。另外,我國可以采取靈活的登記制度,并盡可能用備案代替登記。
(三)在法律上界定小商販為特殊商事主體
我國法律應該對商主體進行明確界定,在此可以借鑒日本的做法,將小商販界定為特殊商事主體。日本將商人劃分為:固定商人、擬制商人、小商人。其中,小商人為特殊商事主體。民事主體與商事主體既有聯系又有區別,商事主體屬于民事主體,但其是特殊的民事主體。因為小商販從事商事活動,如若將其還是界定為民事主體,必將造成其權利義務的不相適應。此外,將小商販界定為特殊商事主體并對其有關的權利、義務及其經營規則、違法經營后果等做出明確規定。這樣不僅使小商販獲得了法律的保護,同時也為政府部門對小商販的管理提供了依據,更好地管理小商販,更好地處理與小商販的關系。