時間：2022-05-18 04:32:19
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事訴訟論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、我國關于民事訴訟答辯的規定
我國關于民事訴訟答辯的規定主要在《中華人民共和國民事訴訟法》及《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中。2007年頒布的《民事訴訟法》第一百一十三條規定被告在收到狀副本后15日內提出答辯狀，但被告不提交答辯狀的，不影響人民法院審理。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第三十二條規定被告應當在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據的事實和理由的意見。現行《民事訴訟法》經2012年修訂，肯定了司法解釋的規定，將《民事訴訟法》第一百一十三條修訂為被告應當在收到狀副本15日內提出答辯狀，并規定了答辯狀的格式、內容，但對不提交答辯狀，依然規定為不影響人民法院審理活動。上述關于被告方答辯的法律規定，一方面強調被告人應當在答辯期內答辯，另一方面規定被告人不答辯的，不影響人民法院的審理活動。由于對答辯的性質普遍認為屬于被告方的權利及實踐中對于被告放棄答辯不會產生不利后果的做法，導致上述應當答辯的法律規定最終在功利的作用下虛無化，被告在審前準備階段不答辯。
二、我國民事訴訟審前答辯制度存在的問題
（一）答辯虛無化我國民事訴訟答辯制度存在的最大問題是被告答辯虛無化，從而不能實現審前準備階段的任務，直接影響民事訴訟公正、效率價值的實現。民事訴訟原、被告雙方利益對抗，為追求各自利益，考慮到民事訴訟客觀上以法律真實為判決基礎的特點及舉證責任、舉證時限制度的法律規定，對于原告的采取不答辯的態度，一方面對自己不會產生不利影響，另一方面使得原告方在審前無從得知己方意見，從而圍繞爭議內容做充分證據、法律準備。最終的結果是法院無從及時總結爭議焦點，開庭審理準備不足，開庭審理效率低下；而對于原告方因不知爭議內容，疲于準備方方面面證據，導致不經濟，稍有不慎，因未能在舉證時限內舉證而失權，直至導致案件的不利結果；對于被告方來說，可能利用不答辯的功效，謀取到一方私利，導致案件處理結果遠離客觀真實。
（二）答辯隱藏化所謂答辯隱藏，指被告方在答辯時，故意不做全面答辯，使對方以為其對其他方面無異議，從而未作充分準備，待開庭時，突襲答辯新的內容，以謀取制度利益的不誠信行為。如突襲提出管轄權問題、主體問題、訴訟時效問題等。有一案例，原告時，根據從公安機關處查詢到被告的戶籍信息，據此確定管轄法院，被告在答辯期內無答辯，開庭時提出現經常居住地在其他轄區，使得法院不得不將案件依法移送其他法院管轄，達到拖延訴訟目的。還有案例，開庭時被告突然提出已過訴訟時效，應駁回訴訟請求答辯主張，原告方猝不及防，面臨未在舉證時限內提交相關證據的被動局面。
三、民事訴訟審前答辯的性質界定
一是權利說。完善我國民事訴訟審前答辯制度，首先應該正確認識答辯的性質。由于《民事訴訟法》規定被告不答辯，不影響人民法院審理活動，多數學者據此認為答辯屬于被告的權利，是謂權利說，該認識在訴訟實踐中被廣泛認可，但須在答辯期內行使。二是義務說。為解決答辯權利說導致的現實問題，特別是《證據規定》確立了舉證期限制度后，有學者提出答辯義務說主張。認為被告答辯是與原告的相對應的義務，認為“訴辯程序的主要目的在于使當事人可以及時地掌握雙方爭議的焦點所在；若被告放棄在開庭審理前的答辯權，就剝奪了原告對被告訴訟主張的了解權，原告無法于開庭前知曉被告的觀點與證據，無法進行針對性的準備”，有悖訴訟平等原則。其法律依據在于《證據規定》及新修訂的《民事訴訟法》規定被告“應當”在答辯期內答辯，但又無法解釋法條同時規定不答辯不影響人民法院審理的規定。三是權利義務說。此外還有學者兼顧權利說與義務說的合理性，提出權利義務說，認為答辯既是被告維護自身利益的訴訟權利，對原告的訴訟主張提出反駁，同時，被告答辯關系原告的知情權及訴訟準備，答辯行為又應為被告的訴訟義務。權利說或義務說的直接法律依據均為《民事訴訟法》第一百一十三條，權利說，把“應當”理解為答辯權應當在“答辯期內”行使，而義務說把“應當”理解為在“答辯期內”應當答辯。其實“根據我國民事訴訟法辯論原則的基本法理，辯論原則貫徹于民事訴訟程序的始終，在民事訴訟的全過程中當事人都有權利對訴訟中所涉及的實體問題和程序問題進行辯論，這里的辯論當然包括當事人中被告一方的答辯”，［2］因此審前答辯實為當事人辯論權的內容，是被告的一項訴訟權利。既然是訴訟權利，當事人有權處分。當事人不行使，不應承擔法律責任，但若行使答辯權，也必須在答辯期內行使，權利不得濫用。是以法條規定被告“應當”在答辯期內答辯，重點在于答辯權“應當”在答辯期內行使，而非在于“應當”答辯。
四、我國民事訴訟審前答辯制度完善建議
為解決被告對待答辯的不誠信做法，更好地完成審前準備階段的訴訟任務，學者提出了強制答辯的建議，［3］認為被告處于“防御者”的地位，在實踐中不應訴、不答辯或不進行實質答辯，答辯可隨時提出。這使得審前法官無法通過查看雙方的狀和答辯狀以及舉證程序整理爭議焦點和證據，對案件的審理前的準備和開庭審理造成直接影響，浪費時間和拖延訴訟，不利于審判的有效進行。［2］強制答辯的本質在于將答辯義務化。更多學者提出了構建我國答辯失權制度主張，“答辯失權是指在法律規定的期限內，應當提交答辯狀進行答辯的一審被告、二審中的被上訴人沒有向法院提交答辯狀，在期限經過后不得再次提出并因此而喪失答辯權利的一項制度。簡單地說，答辯失權即被告答辯權利的喪失”。
由此引起的法律后果，有主張直接作出原告勝訴判決、有主張喪失程序答辯權等不同認識。其實，完善我國《民事訴訟法》關于審前答辯應在明確審前答辯屬于被告一項訴訟權利的基礎上進行，雖然答辯屬于訴訟權利，但權利也不得濫用，必須遵守法律的要求，如在答辯期內行使及遵守誠實信用原則，否則將產生相應的法律后果，就像當事人有調查、舉證權利，如不舉證，雖不致承擔直接法律責任（因非義務違反），但也會產生相應的法律后果（主張事實不能被法院認定，直至產生不利結果等）一樣。現行《民事訴訟法》已經從原則上規定了民事訴訟活動遵守誠實信用原則，從條文上規定了被告“應當”在答辯期內答辯，但未明確不誠信答辯的法律后果，應在此規定基礎上，進一步明確規定相應法律后果為妥。由于審前答辯屬于民事訴訟審前準備階段的內容，因此其法律后果應以完成該階段任務為準，可進一步規定，被告未提出答辯意見的，法院根據原告單方提出的實體法律關系歸納案件爭議焦點，被告無權再提出其他新的爭議點，并對程序事項喪失異議答辯權。綜上，審前準備階段被告答辯權屬于被告的一項訴訟權利。對被告違背誠實信用原則答辯或不答辯，為實現民事訴訟的功能與價值，應規定一定的法律后果，但不能因此免除原告方舉證責任，剝奪被告方在開庭審理中的辯論權。
作者：王祝貴單位：安徽工業大學公共管理與法學院
一、兩大法系民事訴訟證明標準的立法概寫作論文
(一)英美法系民事訴訟證明標準的立法
在英美法系國家,證明標準被認為是負有承擔證明和提供證據負擔的一方當事人,對其主張的事實予以證明應達到的水平、程度或量。在其訴訟法上,證明標準是以多元論為基本特征的。不同的訴訟法實行不同的證明標準,甚至在同一個訴訟法內部也可能因為案件所涉及的內容不同而適用相異的證明標準。所以英美法上的證明標準顯得比較復雜。一般認為,英美法系的民事訴訟實行的證明標準是“蓋然性的優勢”。所謂蓋然性,即是可能性,在證據對某一事實的證明無法達到事實清楚、證據確鑿的情況下,對蓋然性較高的事實予以確認。例如在美國,“民事訴訟中的證據證明標準,一般為蓋然性占優勢標準。當一事實主張被陪審團確信為在證據上具有占優勢的蓋然性,即存在的可能性要大于不存在的可能性時,那么,此項事實主張就被認定為真實。”
(二)大陸法系民事訴訟證明標準的立法在大陸法系國家,法官對案件待證事實的認定幾乎沒有什么限制,采取的是較高的自由心證。因此,對于民事案件,大陸法系國家一般以“高度的蓋然性”作為心證標準,即“依據日常經驗可能達到的那樣的高度,疑問即告排除,產生近似確然性的可能。”但大陸法系法官采用的這種高度的自由心證判斷證據認定待證事實,是以法官的心證傾向必須達到一定程度為標準。按照大陸法系的學理解釋,法官認定事實是根據證據的證明力在法官內心所發生傾向程度的結果。
二、我國民事訴訟證明標準的立法現狀我國的民事證據制度長期依附于刑事證據制度,統一以公法的價值取向來審視所有案件的證明標準。我國民訴法第7條規定,人民法院審理民事案件必須以事實為依據,以法律為準繩。我國民訴法雖然沒有對民事訴訟證明標準做出明確的規定,但基于上述規定,學術界一般認為我國實行的是一元制的證明標準。即無論何種案件都是“以事實為證據”,證據要求“確實、充分”,訴訟中對案情的證明要達到絕對真實。把客觀真實作為訴訟程序應當追求的理念或者目標無可厚非,它可以作為設計訴訟程序的最好理想,但是將它作為法院解決任何案件的最終訴訟標準則是不現實的。
理由如下:第一,在特定的條件或期限內,法院認定案件事實難以做到與實際發生的事實完全一致。由于民事訴訟是一種解決糾紛、平息爭議的社會活動,對于案件事實的認定是在特定的條件或期限內進行的,不可能像自然科學研究那樣可以無限期的延續。在案件事實不能得到完全證明的情況下,訴訟活動仍然要在規定的期限內結束,這就只能放棄或降低客觀真實的要求,在這種特定的條件或期限內,要求法院認定每一個案件事實,都與案件實際發生的事實完全一致,客觀上是難以做到的。
第二,由于事物發展的特性所決定,“以事實為依據”對于案件事實的完全證明往往變的不可能。時間的不可逆性決定了無論采取任何手段、方法,任何案件事實都無法原本的回復到案件發生時的原始狀態。因為訴訟所要證明的案件事實發生在過去,事物發展的特性決定其不可能重現,而且有些已經發生的事實可能沒有留下任何線索和證據。所以,在這種情況下,對案件事實的完全證明往往變得不可能。
第三,將“客觀真實”作為唯一的價值取向與我國民事實體法承認并部分采取形式真實的價值取向相矛盾,并會由此導致審判人員重實體輕程序的現象。司法是人類尋求公正的最后一個環節,因此要求我們對訴訟的制度設計上應力求實現“看得見的正義”,故程序是相當重要的。如果只強調客觀真實,不僅會造成與實體法的價值取向相矛盾,還會抑制法官主觀能動性的發揮,出現只重實體不重程序的現象。
第四,在民事訴訟中堅持客觀真實的證明要求,將會導致強化法官職權主義的傾向,形成“公權”對于“私權”的不當干預,損害民事法律關系所特有的自動調節功能,給市場經濟條件下相對自由、寬松的環境秩序帶來消極影響。
第五,在民事訴訟中堅持客觀真實的證明要求,有礙于司法公正與效率價值目標的實現。公正與效率是訴訟追求的價值目標,而訴訟效率始終是決定審判是否公正的重要因素,不講效率的公正、遲到的公正,不是真正意義上的公正。
總之,追求案件的客觀真實是人們對于客觀事物認識程度的一個總目標,反映了人類思維和認識的價值取向。從某種程度上講,客觀真實的證明要求也是一個具有諸多主觀因素的標準。因為何為證據確實、充分,何為主觀認識符合客觀事實本身,都是人類通過大腦的主觀判斷。在現實世界里,不存在純粹的、完全脫離主觀認識的客觀真實。從訴訟程序上看,客觀真實的觀點也沒有為客觀真實的證明要求設置一種具有可操作性的程序保障機制。因而,關于民事案件的事實必須達到或一定達到客觀真實要求的觀點,在理論上是不成立的,在實務上也是行不通的。
三、我國民事訴訟證明標準的重構我國民事訴訟應借鑒兩大法系的蓋然性規則,采用優勢證據證明標準,并根據不同的情況確立不同的證明標準。考察其他國家的訴訟制度,會發現很多國家的訴訟法理論都是依證明對象的不同將證明標準分為不同的級別。比如,日本學者中島弘道把法官的心證強度分為四級:第一級為微弱的心證,第二級為蓋然的心證,第三級為蓋然的確實心證,第四級為必然的確實心證。美國證據法規則和證據理論中將證明標準從高到低分為九等,分別是絕對確定、排除合理懷疑、清楚和有說服力的證據、優勢證據、合理根據、有理由的相信、有理由的懷疑、懷疑、無線索幾個等級,對不同的案件適用不同的標準。據此,我國民事訴訟法中的證明標準應在以優勢證明為基本原則的基礎上,區分以下不同情況確立證明標準,由這些證明標準重構民事訴訟證明標準體系,實現證明標準的多元化。
第一,同一案件的不同訴訟階段應適用不同的證明標準。民事訴訟也是一種認識過程,這種認識是隨著程序的進行不斷深入的。具體而言,在階段,當事人認為自己的民事權利受到了侵犯,向法院提訟,只要當事人提出初步證據證明了訴權及管轄的存在即可,無須證明自己的權利確實受到了侵犯及受到侵犯的程度。在案件審理階段,負有舉證責任的一方當事人提出證據證明自己的主張,對方當事人必須提出更有說明力的證據以駁倒本證,才能避免承擔敗訴后果,法院在綜合所有證據認定案情時應該達到優勢程度的確信。在二審中,上訴法院改變一審判決必須達到一個高于普通優勢證明的標準,上訴人僅提出對一審認定事實的簡單懷疑并不能動搖一審判決。依此類推,再審案件的證明標準應高于二審判決的標準,當事人必須提出充分的證據證明原審判決確有錯誤,才能獲得再審救濟。這種階梯式上升的證明標準不但反映了人類認識過程的一般規律,而且符合維護判決的穩定性、權威性及節約司法資源的需要。
第二,針對不同的證明對象適用不同的證明標準。例如,對某些程序性事實的確認,如對當事人申請回避的審查、不公開審判申請的審查等決定應適用較低的證明標準。原因是:其一,上述決定、裁定的做出一般不會影響當事人的實體權利;其二,上述程序一般僅因一方當事人的申請而啟動,不采用雙方辯論原則,因而建立在對抗制基礎上的優勢證明標準無法發揮作用;其三,上述制度的設置一般基于法定的特殊原因或緊急情況,較低的證明標準可以減少當事人運用以上制度的困難,體現效率優先的原則。相反,較高的證明標準適用于那些待證事實一旦被證明將給當事人的利益造成重大影響的案件。例如,有關訴訟終結的裁定、宣告合同無效的判決等。適用較高的標準是出于維護當事人權益及法律關系穩定性的需要,體現了民事訴訟的公正價值。第三,根據案件性質確定不同的標準。在堅持蓋然性權衡的原則下,指控的性質和程度不同,相應的證明標準也有所變化。對于民事案件中爭議事項的性質或訴訟結果較重的情形,如因虐待產生的子女撫養訴訟或離婚訴訟等,筆者認為,鑒于這類民事案件所關涉的當事人利益或名譽重大以及裁判者對這類案件判斷的固有心態,實行更高的證明標準較為穩妥。
第四,根據案件證明難易程度的不同確定不同的標準。隨著社會經濟的發展,新型糾紛不斷出現,如消費者權益糾紛、醫療事故糾紛、環境污染糾紛等,在這類訴訟中一方當事人處于明顯弱勢地位,同時還面臨證據匱乏、取證難等困難,所以采取舉證責任倒置的方法可以起到保護弱勢人群的利益的作用。另外,對該類案件采用相對較低的證明標準也不失為一種很好的選擇。
總之,民事訴訟證明標準是民事證據制度的核心問題。目前我國還沒有一部完整的民事訴訟證據法,故而在這方面存在著很多缺陷與漏洞。“客觀真實”的標準起點過高,根本不符合民事訴訟本身的特點。沒有恰當的證明標準對法官斷案造成了很大的障礙,建立以采用優勢證據的證明標準,并根據不同的情況確立不同的證明標準有其實踐意義。
參考文獻:
[1]何家弘,劉品新.證據法學.北京:法律出版社,2004.
一、行政訴訟附帶民事訴訟的概念和特點
行政訴訟附帶民事訴訟是指人民法院在審理行政案件的同時，根據原告請求，對與引起該案件的行政爭議相關的民事糾紛一并審理的訴訟活動和訴訟關系的總稱。它有如下特點：
1、附帶民事訴訟的原告是經過行政機關依法裁決的民事爭議的雙方當事人中的任何一方。如：甲與乙對某幢房屋所有權發生爭議，行政機關依法對甲、乙之間的房屋權屬爭議作出行政裁決，其提起附帶民事訴訟的原告可以是甲，也可以是乙。實踐中，對民事爭議的雙方當事人之外的第三人如果認為行政裁決侵犯了其民事權益，是否有權提起附帶民事訴訟，有一定的爭議，有的認為有權，有的認為無權。筆者認為，該第三人有權提起附帶民事訴訟，理由一是《解釋》規定，與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟；二是可以高效率地解決當事人之間的民事爭議，節約訴訟成本，避免資源浪費，穩定法律關系。
2、附帶民事訴訟的被告，不能是行政訴訟中的被告。如上例中，甲或乙無論誰是附帶民事訴訟的原告，都只能以對方為被告，而不能以實施行政裁決行為的行政機關為被告。
3、附帶民事訴訟的原告可以提出民事損害賠償的請求，也可以提出解決民事權益之爭的請求。如上例中甲或乙向法院提起附帶民事訴訟，可以提出重新確認房屋權屬的請求。
4、附帶民事訴訟的原告提出的民事請求，應當是經過行政裁決的民事權利義務之爭，對未經裁決的，不得提出附帶民事訴訟或一并審理的請求。
5、行政侵權賠償訴訟不是附帶民事訴訟。
二、行政訴訟附帶民事訴訟的條件
1、行政訴訟案件的成立，是附帶民事訴訟的前提條件。按照《解釋》規定的意思，只有被訴的行政裁決行為違法被法院確認的情況下，民事爭議的當事人才可以請求一并審理，這就要求，附帶的民事訴訟應當在行政訴訟程序完成后進行，并且以被訴行政行為（行政裁決）違法為其啟動的條件。
2、行政機關的行政行為引起了兩種不同性質的爭議，即一方面引起了當事人對其行政裁決不服；另一方面引起了新的民事糾紛或對業已存在的民事糾紛發生影響，從而引起兩種性質不同但彼此關聯的爭議。
3、兩個分屬不同訴訟系列的訴訟請求之間具有內在聯系性。
4、有關聯的民事訴訟請求須在行政訴訟過程中提出。即可以在提起行政訴訟的同時提起，也可以在行政訴訟開始后、終結前的任何時候提起。
三、行政訴訟附帶民事訴訟的范圍
行政訴訟附帶民事訴訟的范圍，應包括下列幾方面：
1、當事人不服行政機關對其與他人之間的權屬糾紛所作的裁決，要求人民法院撤銷該裁決并重新確定權屬的。
2、當事人不服行政機關對其與他人有關損害賠償作出的裁決，要求人民法院撤銷該裁決并重新對損害賠償問題進行處理的。
3、當事人認為行政機關對他人作出的行政行為損害了自己的民事權益，在對該行政行為的行政訴訟中，可以提起附帶民事訴訟。
四、行政訴訟附帶民事訴訟的審理
由于法律及相關的司法解釋對行政訴訟附帶民事訴訟的審理程序未作明確規定，實踐中對該類案件的審理操作不一，筆者認為審理該類案件時應注意以下幾點：
1、行政訴訟附帶民事訴訟的提起，必須既符合行政訴訟的條件，又符合民事訴訟的條件，同時必須符合行政訴訟附帶民事訴訟的條件。
2、行政訴訟附帶民事訴訟只能在提起行政訴訟的同時或行政訴訟程序終結前的訴訟過程中提起。
關鍵詞:民事答辯;答辯失權;不應訴判決
一、我國現行立法中有關民事答辯制度的缺陷
第一,訴訟是解決民事糾紛的特定機制,而民事糾紛是雙方當事人對某種民事權利義務關系的爭執,如果只有原告提出訴訟請求,被告沒有應答,就表明了雙方并不存在爭議,沒有了訴訟中的進攻和防御,訴訟再繼續進行已沒有太大必要。
第二,違背司法被動性原理。消極被動的法院居中立地位,對雙方當事人的糾紛進行裁決,被告對原告的訴訟請求并不否認或抗辯,如果法官還判決其勝訴,則是法官的審判權對當事人的處分權的一種干涉,違背了法官被動的立場。
第三,違反了民事訴訟法的當事人訴訟權利平等原則。民事訴訟中雙方當事人訴訟地位是平等的,享有同等的訴訟權利和承擔對等的訴訟義務,而現行立法卻沒有規定被告強制答辯的義務,發動訴訟進攻的原告,將自己的主張和證據暴露出來,而相對一方的被告卻可以不提交答辯狀而隱蔽自己的訴訟態度,使雙方當事人不能在平等的條件下行使其訴訟權利,造成權利保障失衡。
二、確立不應訴判決制度
立法上明確規定被告負有強制答辯的義務,如果被告人在法庭答辯期間不予答辯而又無正當理由,法院應根據原告的申請作出不應訴判決,滿足原告的訴訟請求。不應訴判決,簡言之,是指原告后,如果被告在法定答辯期間內不應訴答辯,則法院即可做出支持原告訴訟請求的判決。
在英美等國,被告未提出答辯,法院即可做出不應訴判決,其后果實質上是自認原告的訴訟請求。如根據《美國聯邦民事訴訟規則》第54條規定,被告對于原告的狀從未到案,或者從未對原告的狀做出答辯的反應,或者被告雖然已經到案,但卻沒有提交正式的答辯狀,法院可以做出不應訴判決。而我國《若干規定》第32條規定的被告應當在答辯期屆滿前提出書面答辯,闡明其對原告訴訟請求所依據的事實和理由的意見。“應當”一詞表明被告答辯不僅是一種訴訟權利,也是一種訴訟義務。確立不應訴判決制度,當被告不應訴答辯時,被告就要承擔敗訴的結果,來約束其履行答辯的義務。
答辯失權應是對事實的答辯失權,但是被告在答辯期內未提出的事實上的抗辯是否全都產生失權呢?關鍵是看當事人是否因故意或重大過失而未能在答辯期間內提出事實上的答辯。同樣,確立不應訴判決也不能一概否定而予以判決,應有合理的條件,才能做出不應訴判決。即,第一是被告確已收到原告的狀副本,送達狀副本不適用郵寄送達和公告送達方式;第二是被告沒有進行任何形式的答辯;第三是被告不進行答辯沒有正當理由;第四是由原告提出不應訴判決的申請,并經法院審查認可;對于不符合以上條件的,應當設置一項對不應訴判決的異議制度來對被告的權利加以救濟。同時,允許不應訴判決和其他判決一樣,當事人不服可以提出上訴。
三、對答辯的要求
對答辯的要求,即答辯書的形式和內容要求。
1.在形式上,答辯狀原則上要求用書面形式,但是也應當充分考慮到我國的社會現實,并與原告的訴訟權利相比較作出規定。我國現行《民事訴訟法》第109條規定:“書寫狀確有困難的,可以口頭,由人民法院記入筆錄,并告知對方當事人。”既然原告存在“書寫狀確有困難的”,那被告中也可能存在,應該一視同仁。所以,應當規定被告既可以采用書面形式提交答辯狀,也可以采用口頭形式提出答辯意見,人民法院應當記入筆錄,并將答辯內容向被告當面宣讀,被告認為無誤后應當簽名或按手印確認,然后告知原告。
2.在內容上,被告的答辯必須是具有實質性的內容。必須是針對原告的請求及事實和理由、明確表示承認、否認或提出新的事實和理由予以抗辯等,作出否認時被告有義務說明否認的理由與事實,并保證答辯狀的內容明確、真實,不進行虛假的答辯。如果被告只對原告的部分主張進行答辯,則對未提出答辯的主張產生失權的效果,但是,法官應當充分履行釋明義務,提醒被告對未答辯部分進行答辯。在訴訟存在多項訴訟請求情況下,被告經提醒后仍然只對原告的部分主張進行答辯的,人民法院可就未答辯部分作出不應訴判決,或者免除原告對該主張的舉證責任,在法庭審理后,就全案一并做出判決。
四、答辯失權的例外
為避免答辯失權過于嚴苛,應當賦予法官決定被告未在法定期間提交答辯狀是否必然導致答辯失權的自由裁量權,并把以下幾種情形規定為答辯失權的例外:
第一,涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實,被告沒有就有關問題進行答辯的,法院在法庭審理中也不能直接對該內容予以確認,而應依職權調查收集相關證據、查明事實。
第二,以公告送達方式進行傳喚而被告未答辯的,這不是由于當事人的主觀過錯不進行答辯,因此應屬答辯失權的例外。
第三,原告提起的訴訟包含金錢給付的內容,被告未及時答辯的,原告仍應對金錢給付的金額進行證明。
第四,對未成年人或精神病患者提訟,或者對配偶提起侵權訴訟,被告不答辯,原告申請缺席判決的,必須有證據證明。
注釋:
王琦.民事訴訟審前程序研究.法律出版社.2008.153.
參考文獻:
[1]畢玉謙.民事證據原理與實務研究.人民法院出版社.2000.
[2]曹家東.我國民事訴訟中答辯失權制度的設想.人民法院報.2003(11).
放眼全球的法律實踐，不難看出司法改革乃是各國法制變革運動中的核心內容，司法改革成為21世紀各國法制建設的普遍性話語，也是表現于上層建筑層面的重中之重。司法改革之所以在世紀之交成為包括發達國家和發展中國家在內的普適性課題，其緣由是錯綜復雜的，各國所表現出來的改革勢頭和方向以及由此所出現的難易程度也是不盡一致的。但在此過程中，有一點是各國所相同的或者是不謀而合的，這就是它們都在不同程度上摒棄了本國中心主義的思想，甚至不惜與傳統的法律思維發生根本性的分道揚鑣，而謙和地審視表現于異域中的法制建設經驗，以法律移植或法制借鑒為思維的中介，力圖全面地了解他國法制特質和優勢，并由此縷析其可汲取之處，為本國的立法和司法所用，從而較大幅度地改善本國的法治環境和司法實踐，提升本國法治的現代化水準，強化其適用價值和前瞻意義。在此過程中，一個很難避開的法制改革內容，便是對本國民事訴訟法進行與時俱進的修訂和完善；民事訴訟法的修改和完善成為各國司法改革戰役中的主戰場之一，其司法改革的效果如何，主要在包括民事訴訟法在內的訴訟法制中映現出來，民事訴訟法成為各國司法改革是否獲得預期效果的晴雨表。
撇開清末變法時期產生而未及生效的民事訴訟法以及民國時期的短暫的民事訴訟法不論，我國法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的，在此之前，我國并沒有真正意義上的民事訴訟法，法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質的規則匯編，且“”中司法機關不復存在。1982年出臺的民事訴訟法深受前蘇聯立法的影響，其只能存活于高度集權的計劃經濟條件下；隨著我國市場經濟體制的不斷發育成熟和定型，該部以“試行法”名義出現的民事訴訟法便不得不改弦更張，以當事人訴訟權利的提升和充實為主旨而進行了修訂。1991年修訂后的現行民事訴訟法于是出臺，盡管該法在弱化法官職權、提升當事人訴權方面做出了諸多努力，并增加了若干適應糾紛解決所需求的程序制度，但總體上說，該法的修訂是有局限性的，未能觸動固有的立法構架，強勢職權主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場經濟的發展是不依人們的意志為轉移的，當然也不依民事訴訟法的滯后性為轉移，民事司法的實踐邏輯自然為自身的合理運行開辟道路，從1992年開始，最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度，掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我，民事訴訟法的文本沒有改變，但是作為民事訴訟法作用對象的實踐性程序，卻與文本上所設定的程序產生了距離，這種距離越來越大，以致人們驚呼，民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具倫理色彩的技術性規范，如期日的計算、送達的方式等等。
然而，在現代法治的理念普照下，“無法司法”的狀態究非長遠之計，“二元司法”在實踐中遭遇到的沖突也并非鮮見，司法的公信力和權威性由此受到極大影響，民事訴訟法的再次修改已經到了非盡快進行不可的地步了。
我國民事訴訟法的修改已成為一項緊迫的立法任務，然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是，此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事，而是一項極其艱難的系統的法制建設工程。其緣故在于，此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰，如全球化的挑戰、社會化的挑戰、民主化的挑戰、科技化的挑戰等等；需要解決好諸多矛盾關系，如民事訴訟法的法律移植和本土化的關系問題、適應市場經濟的需要和維護我國政治體制的關系問題、民事訴訟法的自身完善和系統化的糾紛解決機制構建的關系問題、不平衡的區域發展水平與統一司法之間的關系、地方保護利益的排除與司法的地方化需求之間的關系等等問題，都是需從全局平衡、妥善處理的難題。這些問題不處理妥當，欲修改制定出一部具有中國特色的現代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中，用以指導民事訴訟法修改的理念最為關鍵。
民事訴訟法的理念是民事訴訟法內容的最高抽象，民事訴訟法修改若小而言之，則固有的理念未必發生變化；然而若大而言之，局部的修改累積到一定程度，則必致理念的整體變遷。我們可以說，較之1982年試行民事訴訟法而言，1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致，雖稍有變動（如增加當事人的訴訟權利、限縮法官的職權領域），但根本的理念并未發生變化，尤其是作為塑構民事訴訟新體制的理念體系，并未發生變動。正是在此意義上，方有學者認為，我國現行民事訴訟法依然是傳統民事訴訟法的延伸或沿襲，而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改，主要的或者說是首要的變化，乃是集中在賴以指導民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領域的精神層面的變化，也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現，確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性，同時也蘊含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內涵，民事訴訟法修改后所出現的全部新型內容，均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預設。
筆者認為，指導我國民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個：第一，程序的本位主義理念；第二，程序的主體自治理念；第三，程序的契約化理念；第四，程序的協同主義理念。
一、程序本位主義理念
程序本位主義是一個新型概念，它是在法律本位論的討論中，并受它的啟發，同時受西方程序正義論的影響，而逐步形成并廣為使用的。顧名思義，程序本位主義是一種偏重、強調程序獨立價值的程序哲學觀，認為訴訟程序具有不依賴于實體法的獨立價值，如人格、尊嚴、公正、效益等等，而將真實、正確適用法律等價值視為外在價值、工具價值或附隨的價值。程序本位主義的含義集中表現在程序正義和實體正義的關系中。在此項關系范疇中，程序本位主義認為，是程序正義決定著實體正義，而不是實體正義決定著程序正義。其原因乃在于，實體正義不具有可以明確把握的特質，具有概括性、模糊性和任意性，很難尋找到一個絕對正確的化解沖突的答案，因此所謂的實體正義乃是不可靠的正義觀，是一種似是而非的正義觀，為此而進行的司法，必然陷于權力之爭的泥潭之中，同時必然導致程序的虛無主義現象，其結果，最終必然影響司法的權威性和公信力。與之有別，程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的，因之也可以通過人們的理性運用而加以妥當的設計和規制，因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義，是優先于實體正義，并說明、解釋和決定實體正義的正義。我國現行民事訴訟法過于偏重實體正義的追求，而輕忽程序正義的構筑，由此導致了實體本位主義的泛濫，并同時導致了程序虛無主義的橫行。其結果，監督主體多頭出現，司法的獨立性難以捍衛，司法體制向橫向發展，而缺乏向縱深發展的動力機制和保障機制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法監督主體的寬泛化便成為一個必然的現象。于是產生了極其矛盾的悖論：市場經濟越發展，司法的權威性越低。這個悖論深刻地提出了一個重大課題：我們必須要以程序本位主義為切入口，強化糾紛解決過程的自身正義性，并以此為契機和內在指針，指導和進行我們的司法改革。可以說，程序本位主義的理念既是指導民事訴訟法修改的哲學指針，也是指導我國宏觀司法改革的哲學指南，我國宏觀的司法改革，一定要依循程序本位主義的內在訴求和發展規律，以司法的過程正義性和正當性為核心和中軸，演繹出具體的改革內容和舉措。
民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟，具有極為重要的立法指導價值，該指導價值表現在程序本位主義的內涵構成之中：
其一，程序本位主義首先要求承認訴訟程序自身的獨立價值。所謂訴訟程序的獨立價值，是指訴訟程序賴以體現的內在價值和固有價值，這種價值不以實體法的內容或精神為轉移。無論實體法的表現形式和內容構架如何，這些獨立的價值都是要體現出來的。比如說，當事人的人格尊嚴要受到肯認和尊重，當事人的訴訟自由權要受到認可，當事人的訴訟話語權要受到保障，當事人的在場見證權要得到體現，當事人的申訴控告權以及程序救濟權要受到重視，當事人的憲法性權利不因訴訟的實施而受到負面的實質性影響，當事人的隱私權受到充分保障，等等，這些價值都要得到充分的落實和體現。可見，程序本位主義是訴訟文明的體現，是人類訴訟文化的進步的表征。
其二，程序本位主義要求所設定的程序制度必須是科學的、正當的、合理的，因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規制實體正義，則必然要有優越于實體正義的內在品格。在我國民事訴訟法的修改中，要充分考慮程序自身的正義性訴求。
其三，程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者，都要充分尊重程序法的明文規定性，包括審判行為在內的任何訴訟活動，均要體現出嚴格的法定性。正義的程序必須得到正當的實現，惟其如此，事先所設定的正義的程序方能體現其應有的價值，否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象，而不具有實定的意義。由此所派生，程序本位主義內在地呼喚程序主持者和參與者的獨立性。
其四，程序本位主義要求極度重視程序所產生的結果。公正的程序在嚴格執法的保障下必然產生公正的結果，這個結果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正義性和執法的嚴格性所規定了的；任何人要懷疑這個結果的正當性或正義性，就必須回溯性地質疑程序的正當性以及執法的嚴格性。否則，由公正程序所產生的實體結果，就具有法律上的正當性和合理性，就具有高度的權威性和不可動搖性，就必然要得到完全的實現。程序本位主義的這層含義，對反思我國的審判監督程序以及執行程序是非常具有啟發價值的。
二、程序主體的自治性理念
首先需要指出的是，程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構和生成方式與途徑，是指通過包括訴訟程序在內的法律程序來構筑正當的法律秩序。可見，程序自治是一個范圍較為寬泛的概念，與程序本位主義的概念處在同一個層面，它映現的是程序與實體的關系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則，則是一個含意更加特定的范疇，它是指在程序本位主義的實定化過程中，要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位，鮮明的主人翁角色，同時也要體現出充分的責任意識。
總體上說，程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當事人為本的理念，當事人是訴訟程序的基本主體、正當主體和權利主體。在所構建的訴訟程序中，當事人占據程序的中心位置，其他一切主體，包括法官、訴訟人、訴訟監督者等等在內，都必須圍繞著當事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統的職權主義的程序構筑思維，而彰顯當事人主義的程序構建理念。我們應當以當事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括，在程序的各個領域和角落，充分地體現出當事人主義的基本要求和內在規律。凡是與當事人主義合拍的程序制度，我們都要保留和堅持；凡是與當事人主義相沖突或不相和諧的程序制度，我們都要持懷疑態度，并在實證的基礎上加以改進。當事人主義應當成為我國民事訴訟法修改發展和完善的一根紅線，或者說是指南針、方向盤、導航系統。
當事人主義的要旨就在于承認當事人對訴訟程序的自治地位，具體而言其含義主要包括：其一，在民事訴訟法的立法視角上，應當以當事人為出發點進行程序規則的構建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規程，將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權主義、國家干預主義、國家本位立法的體現，這種立法視角對當事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的，是一種落后的立法視角，應予摒棄。相反，民事訴訟立法應當以當事人作為訴訟舞臺上的主角加以規制，應當充分體現出以當事人為本位的立法精神和立法傾向性。對法院行使審判權規則的設定，應當是派生的，它是為當事人行使訴訟權利服務的。
其二，在立法本位上，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而不是以當事人的訴訟義務為本位。民事訴訟立法應當充分體現和保障當事人的程序性權利。法哲學上一度發生過的關于權利義務何者為本位的爭論，在稍晚的時點上于民事訴訟法學領域也發生了，只是相比較而言，并不那么劇烈而已。稍經爭論，人們便認同，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而訴訟義務僅僅是配合和保障訴訟權利的恰當行使加以設定的，因此它不是本原的，而是派生的；與訴訟權利的普遍性有別，民事訴訟法對當事人訴訟義務的設置在數量上僅占少數，尤其是對違法訴訟義務所施加的訴訟責任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內。在立法方式上，訴訟權利是本原的，因而可以從基本原則上加以推定；民事訴訟法的基本原則就是當事人訴訟權利的根本淵源，創設和推定當事人的訴訟權利，應當成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同，民事訴訟的義務或責任由于是派生的，而非本位的，因而必須在立法上有明確的規定性；立法沒有明定的，通常應被解釋為此種訴訟義務或訴訟責任的不存在。
其三，當事人對民事訴訟程序的進行應當具有充分的參與權、控制權、主導權、選擇權和變更權。民事訴訟是當事人之間私人紛爭的化解過程，其中“私”的色彩極為濃厚。當事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權利，根據訴訟中所出現的各種信息，選擇相應的訴訟行為，并使之確定地產生預期中的訴訟效果。對當事人訴訟行為的調控能力的強化以及對訴訟效果的預測能力的提升，應當成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確，民事訴訟程序是當事人自己的訴訟程序，或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序，他們可以對訴訟程序的全部過程，以理性人的利益衡量，考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益，進行有效的、具有深度的參與和調控。為此，民事訴訟立法在技術上要大量增加彈性條款，使當事人可以在條款的框架范圍內塑構、設定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式，從而產生訴訟活動正面效果的最大化。
其四，當事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義，這就是當事人自我負責的原則。權利義務是相對應的，當事人享有了充分的訴訟權利，由此使得當事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優化的安排，當事人真正成為了訴訟中的主人或主角，那么，作為其對應的邏輯結果，當事人對其行為的訴訟后果應當無條件地全部承擔和消受，即便這種效果對其可能并非理想，甚或事倍功半，其訴訟付出遠遠大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責任”原則，這個原則是當事人主義訴訟模式中的應有之義，也是我們這里所推論出的當事人程序自治理念中的必然含義。這一點其實也是我們通常所謂正當的訴訟程序具有釋放當事人抱怨、吸收當事人不滿的機能表征。
三、程序的契約化理念
訴訟契約化理念是一個新興的理念。這個理念在傳統民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間，比如說在我國最早一部民事訴訟法（82年《民訴法》）中，就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款，訴訟法的公法特性得到了無以復加的強調，訴訟中的強制性條款遠遠超過任意性條款，即便是任意性條款，也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此，刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質推到了極致，刑事訴訟程序被認為是明確無誤的工具。然而隨著經濟條件的發展變化，訴訟契約化的概念開始在理論上出現，并在修改后的1991年現行《民事訴訟法》中率先獲得體現和確證，此即關于管轄權的協議或者說是協議管轄。協議管轄的出現，無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運用，訴訟契約理論開始了實定化的步伐。理論研究表明，訴訟契約論蘊含著巨大的發展潛力，以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導向原則之一，此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現和負載訴訟契約論的制度性成果。
民事訴訟程序之所以能夠契約化，乃是因為：
其一，這是訴訟程序“公法私法化”的實際結果之一。“公法私法化”和“私法公法化”業已成為現代社會法制發展的兩個交錯性命題，也是現代法治國家進行法制建設必須經常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導意義。民事訴訟法處在公法領域，國家權力在其中發揮著無可替代的作用；但是，民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權性質的糾紛，這種解決對象的私權特性不能不在實質的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較，民事訴訟的私法性質無疑是最為明顯的，甚至在一定意義上可以認為，民事訴訟法的私法特性乃是其區別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處；更何況，在和諧社會構建的哲學背景下，刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響，在一定程度上開始了私法化的過程，或者被打上了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治進程中，民事訴訟的契約化理論有了存活的空間，并由此獲得了進一步現代化的不竭的動力。可以說，從立法技術上來說，用私法的原理來改造民事訴訟程序，乃是民事訴訟程序現代化的一個重要方法論，也是收獲理論成果的一條捷徑。
其二，民事訴訟程序的契約化也是程序正當性原理所必須借助的哲學范疇。程序正當性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針，如何使實定的程序正當化起來，乃是程序法治建設者必須要考慮的技術性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設定的訴訟程序變成或被評價為正當化的訴訟程序，其要訣乃是：將解決個案的具體程序的設定權下放，使之交由當事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設置。在訴訟程序條款中留有空白，大量增設模糊性條款和選擇性條款，通過授權性條款和任意性條款的設定，授權和鼓勵當事人（往往通過其訴訟人）通過契約化的形式構設具體的最能夠適應眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂。可以合理地推論，訴訟立法中這種技術運用得越是廣泛、其數量越多，則訴訟契約化理論的實定化程度就越高，該部法律的契約化色彩就越濃，同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步驟就越大。
在民事訴訟領域實現公法私法化具有極為重要的程序正當化意義。這集中表現在：通過訴訟契約條款的設定，使當事人獲得了前所未有的充分的構筑具體程序的權力，這種權力的賦予極大地提升和強化了當事人訴訟程序主人翁的地位和角色，原本被動使用訴訟程序規則的角色在訴訟契約條款的授權和保障下，變成了訴訟程序的雙重角色：當事人既是訴訟程序規則的設定者，又是訴訟程序規則的使用者；尤其是這種設定在不違反強制性條款的前提下還對行使審判權的法院或法官具有拘束力。這就使當事人與訴訟程序規則之間的距離大大縮短了，甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結果便是當事人被其所適用的訴訟規則內在化了。當事人不僅創設了重要的訴訟規則，同時還直接使用這些規則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強了當事人的訴訟動力，又強化了當事人對訴訟結果的認同感，這種動力機制和認同感的同時增強，便意味著訴訟程序的正當性得到了同步的提升。可見，訴訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現，同時也是訴訟程序獲得正當性的重要舉措和中介。
四、程序的協同化理念
程序的協同化理念是在后現代哲學背景下提出來的一種社會關系模式，其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應該被調動出最大化的積極性和能動性，并在誠信和善意的基礎上竭誠合作，取得共贏的程序效果。這個概念首先在經濟領域企業管理中被運用，后來發展到包括程序法治建設在內的其他社會領域，到如今，程序的協同主義或協同原則或協同理念，業已毫無疑義地成為訴訟法治建構的重要因素或指針。在訴訟法中，程序的協同化理念有特定的內涵所指，這就是在當事人主義和職權主義的傳統訴訟模式的兩個對極之間，求得一個適中的或中庸的兼有二者優勢的綜合型訴訟體制，這種訴訟體制被稱為“協同主義的訴訟模式”。利用協同性理念來構建訴訟模式，其結果自然會出現一個既有別于大陸法國家的職權主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當事人主義的第三種訴訟模式，即協同主義的訴訟模式。協同主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。
我國的現行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權主義的范疇，其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統職權主義而言，我國的職權主義色彩要濃之又濃，強之又強，甚至已超出應有的法治限度了；正因如此，方有學者稱我國的民事訴訟模式為強勢職權主義的模式或超職權主義的模式。然而這僅僅是對現實的刻畫和描述；我們討論的問題還不能停留于此，而要進一步設問：我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標簽中，究竟應定位于何者？是恪守傳統還是皈依大陸法模式，抑或依歸于英美模式，還是最終要跟上世界最先進的發展潮流，跨越卡夫丁大峽谷，而徑直構建一個協同性的訴訟體制？這個問題擺在面前，無法跳躍。這個問題的回答直接關系到我國學理界的另一個類似的話語體系：這就是，我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改？小改的觀點基本上是恪守現行的民事訴訟法制框架，在超職權主義的道路上修修補補；這種修修補補，其結果充其量只是軟化一些職權主義的要素，而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤，也就是難以型構一個適應市場經濟縱深發展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點大體上同于小改，意思是說，職權主義的訴訟體制不必要變更，所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事訴訟法的篇幅。筆者認為，此次民事訴訟法的修改首先要達成的一個目標，也是一個基本的目標，乃是訴訟體制或訴訟模式的轉變。筆者提出的一個總體思路乃是：我們要摒棄超職權主義，越過職權主義，邁向當事人主義，兼顧協同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權主義和邁向當事人主義，需要解釋的是協同主義的兼顧，會引發爭論的恐怕要數“越過職權主義”的提法。
超職權主義必須要被拋棄，其原因簡單地在于這種高度職權化的訴訟模式是計劃經濟下的產物，在市場經濟條件下，法院或法官對民事訴訟程序進行大規模的職權干預乃至權力干涉，不僅會遭遇到包括當事人在內的各種有關主體的抵制，甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實施干預的必要性和熱情。超職權主義看來已經到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了；這次我國民事訴訟法的修改，一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權主義徹底脫鉤。
摒棄超職權主義的當然底蘊和天然憑籍，便是邁向當事人主義；當事人主義的基本原理應當成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導思想。通常可以斷言，利用當事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度，從宏觀到微觀，基本上不會發生方向性的錯誤或偏差。當然，在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄，在這里提一下法理學中討論的“法治建設與本土資源”，還是有必要的。對國情的尊重是我們學習借鑒西方法制的底線，也是一根紅線。
但這并不意味著我們會贊同另一種觀點：這就是，我國的民事訴訟法應當向大陸法系國家學習，采用其“職權主義”的訴訟模式。因為大陸法國家的職權主義原本也是在當事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的，當事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構建的原點或出發點，此后由于社會經濟發展的原因以及訴訟效率的目標追求，其中不斷增加職權主義的因素，以至演變至今，形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨特訴訟體制，也就是我們通常所言的職權主義訴訟模式。在大陸法國家，在一定意義上說，這種職權主義模式還處在不斷的強化之中。我國的超職權主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維，實施所謂的變革：在大陸法系國家，當事人主義的因素在相當大的程度上已被掩蓋在職權主義的陰影之中了，作為以當事人主義為導向而實施程序變革的我國來說，在蔥蘢的職權主義因素之堆中尋求當事人主義的因素無疑是困難重重，乃至誤解重重的。英美的當事人主義是非常純粹的，其后來雖然增加了若干職權主義的因素，但依然是少數，并且是可以辨認的，因此我們以英美的當事人主義為鵠的，用以作為我們實施程序改革的重要借鑒，是一個事半功倍的較佳選擇。
這是問題的一個方面。另一方面也要看到，我國民事訴訟法制的發展目前處在現代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封閉式地進行，相反，其改革步驟必然經常地觀照世界范圍內民事訴訟法發展的主流傾向，這個主流傾向就是強調訴訟中的多方主體的合作主義或協同主義，注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協同主義”。綜合起來說，便是：我們的民事訴訟法改革，應當以當事人主義為主，兼顧協同主義的某些因素或精神。
具體而論，協同主義在民事訴訟法的修改中主要體現應在以下方面：其一，在立法中明確規定誠信原則和當事人的真實義務以及合作義務。現代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實基礎上的公平競爭型的特殊社會活動，惟其如此，民事訴訟的過程方能體現出公平正義的價值和訴訟效率的價值，并同時兼顧社會利益的合理需求。協同主義的此一要求乃是對古典當事人主義的辯證揚棄：當事人之間既要競爭，也要合作，合作的基礎便是誠信和真實。
其二，民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款，以確保當事人及其訴訟人能夠在誠信與真實的基礎上展開公平競爭。訴訟是當事人追逐有利結果的角力場，雖然規定誠信原則和真實義務，也不能確保當事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項原則，相反，其行為背離此項原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度，懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實義務的行為，并由此產生良好的導向作用，為構建誠信社會提供制度保障。
其三，重視和解、調解以及其訴訟代替性的糾紛解決機制的運用。協同主義為訴訟當事人由訴訟對抗主義轉向訴訟合作主義奠定了基礎，并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當事人之間依然存在著對抗，但對抗主要是面向事實的，而更多的則是合作，合作是對相互間法律關系的重新安排。無論在當事人主義抑或職權主義訴訟模式中，和解、調解等裁判外的糾紛解決機制受到程序結構的巨大制約，而難以發揮大的作用。與之形成對照，在以當事人平等對話和理性溝通為基礎的訴訟環境中，和解與調解等裁判外的解紛機制，得到了最大限度的運用。與此同時，訴訟外的糾紛解決機制與訴訟機制之間的傳統壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合，使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯。
其四，轉化法官的職能作用，弱化法官的職權干預作用，同時強化法官的職權指導作用。簡單地主張我國的民事訴訟法應當弱化法官的職能作用并不妥當，同時也不符合國際性的訴訟發展趨勢和規律；法官的職能普遍受到強調，但所強調的這種法官職能并非我國傳統的以私權干預為己任的職能，而是以訴訟管理為常規目標的嶄新職能，比如法官的協助證據調查權、闡明權等等制度，均與此種司法職能的調整密切相關。
綜上所述，我國民事訴訟法的修改應當以理念的整體變遷為先導；正是理念的預設決定了民事訴訟法修改的基本走勢和支柱性內容。前面的論述多少已涉及了具體內容的構建，這些具體內容的構建又是落實上述諸理念的必要環節或步驟。就關系而論，這些理念是關聯在一起的，它們之間既有相對的獨立性，又具有相互的依賴性。程序本位主義理念最為重要，也是一個定性的理念；沒有程序本位主義對程序正義重要性的哲學肯定，便談不上程序主體自治理念；沒有程序主體的自治性理念，便失去了談論程序契約化的前提條件；程序本位主義得不到落實，空談程序的協同主義便毫無價值，而程序協同主義是對程序本位主義的必要的反向制約。
【參考文獻】
1.公丕祥．法制現代化的理論邏輯（M）．北京：中國政法大學出版社，1999．
2.吳澤勇．從程序本位到程序自治———以盧曼的法律自治理論為基礎（J）．法律科學，2004，（4）．
3.唐力．當事人程序主體性原則──兼論“以當事人為本”之訴訟構造法理（J）．現代法學，2003，（5）．
4.張衛平．論民事訴訟的契約化———完善我國民事訴訟法的基本作業（J）．中國法學，2004，（3）．
一、兩大法系不同訴訟模式下的法官權力比較
“比較法有助于更好地認識并改進本國法。”［2］在進行我國民事訴訟改革時，對西方市場經濟國家的民事訴訟法律制度加以研究并借鑒其有益經驗，是十分必要的。
傳統觀點認為：西方國家的民事訴訟制度可以劃分化為兩大模式：一是當事人主義（又稱為“對抗制”）模式；另一是職權主義模式。前者以英、美為代表；后者以歐洲大陸國家為代表，其中德國
最為典型。這兩大模式分野的焦點在于當事人與法院（法官）在民事訴訟中究竟誰起主導作用。
當事人主義訴訟模式為普通法系（英美法系）國家所采用。其特征是：訴訟雙方當事人在啟動、推進、終結訴訟程序方面，以及在法庭辯論和提供證據方面具有決定性作用。作為裁判者的法官在訴訟中居于中立和超然的地位，一般不介入雙方當事人的辯論，法律通常禁止法官主動收集證據或積極地謀求當事人和解，法官只能在當事人請求的范圍內，在法庭辯論終結以后作出裁判，并且裁判所依據的證據只能來源于當事人。整個民事訴訟程序，尤其是法庭辯論呈現出激烈的對抗色彩，有人形象地稱之為雙方當事人的“競技”或“決斗”。當事人要想在競技中獲勝，必須最大限度地在法庭調查和辯論中發揮自己及律師的智慧、能力、辯才。為了使雙方當事人能夠有效地在訴訟中展開攻擊和防御，同時也使陪審團和法官在雙方當事人激烈的對抗中正確地采納和運用證據，這些國家的法律通常設置了精細、嚴格、完整的程序制度（如交叉詢問制)和證據法規則。
職權主義訴訟模式一般為大陸法系國家所采用。在職權主義模式下，盡管對于訴訟程序的發生、變更、消滅等重大訴訟事項是由
雙方當事人起決定作用，但法官不是消極的裁判者，他們依法定職權控制著訴訟的進程。具體表現在：第一，在開庭審理之前，法官可以通過了解案情，確定爭議的焦點，積極主動地對案件事實進行必要的審查。第二，在庭審中，法官有權掌握和控制雙方當事人的辯論，有權主動地向當事人、證人等發問，并適時地促成雙方和解。訴訟結果并非完全取決于當事人及其律師的法律專業技能及辯才，法官在庭審中始終具有積極性、主動性。第三，法官為了查明案件事實，有權收集、審查和評判證據，并在此基礎上作出裁判，裁判所依據的證據材料并非完全依賴雙方當事人，這一點與當事人主義訴訟模式明顯不同。
值得注意的是，雖然兩大法系的法官在訴訟進行中發揮的作用有所不同，但都承認并且貫徹民事訴訟中的處分權主義和辯論主義。處分權主義又被稱作處分原則，是指“當事人有權決定訴訟的開始、訴訟的對象及終了訴訟的訴訟原則”。［3］基于處分權主義，又產生了辯論主義。對辯論主義原則的理解，一般包括以下三個方面：其一，直接決定法律效果發生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現，法官不能以當事人沒有主張的事實作為裁判的事實根據；其二，法官應當將當事人雙方之間沒有爭議的事實作為判決的事實根據；其三，法官對證據事實的調查只限于當事人雙方在辯論中所提出的事實。誠如一位西方法學家所言，“大陸法系和普通法系共同流行的制度是處分制度。根據這個制度，提出什么爭端，舉出什么證據和作出什么樣的辯論，幾乎完全取決于當事人。”［4］即使是法官職權較大的德國，由法官主導訴訟的進程，但其底線仍是當事人的處分權主義和辯論主義。由此可以看出，西方大陸法系國家民事訴訟法采用的職權主義與前蘇聯民事訴訟法采用的所謂“職權主義”截然不同。前蘇聯所采用的民事訴訟結構，因其具有較為強烈的國家干預色彩而被認為是強職權主義或超職權主義，其特點突出表現為：法院在民事訴訟中擁有絕對主導權，法院的審理和裁判可以不受當事人主張的約束。“法院須采取法律所規定的一切措施，全面、充分和客觀地查明真實案情以及當事人的權利義務，而不受已經提出的材料和陳述的限制。”［5］這種職權主義是建立在計劃經濟基礎上的，不能適應市場經濟建立和發展的客觀需要。西方兩大法系國家，由于實行的都是市場經濟體制，因而在法制的基本理念和制度上具有共通性，在民事訴訟中即體現為處分權主義和辯論主義。而正是這兩個基本原則，構成了對法官職權的有效約束。
二、對現代民事訴訟中職權主義和當事人主義關系的重新認識
20世紀初，龐德對普通法訴訟制度的批判，悄然拉開了西方國家司法改革的序幕。［6］不少大陸法系國家通過修改民事訴訟法的規定，加強了法院（法官）的程序控制權，對當事人的處分權予以限制；而在普通法系國家，強化法官職權作為改革的主線也清晰可鑒。20世紀70年代，世界訴訟法學界就已經清楚地認識到，“法官權力的增加，傳統的當事人主義原理的弱化(即使不拋棄的話)，這一潮流也為許多西方國家所認同，在某種程度上還包括英國和美國。實踐證明，這一潮流是合理的，因為它提高了司法裁判之效率，使保障訴訟迅速且井井有條地進行成為法官之任務。”［7］
目前，兩大法系各國面臨著如何公正、迅速、經濟地解決民事糾紛的共同任務，因此，加強法官的職權作用成為司法改革的一個重要特征。“傳統觀點認為在普通法系各國，法官在程序上的作用完全是消極的，而在大陸法系各國，法官在訴訟程序和證據調查中幾乎處于支配地位，在兩大法系之間存在明顯的差異。不過，在今天，這一觀點不啻是一個神話。現實的程序觀已超越了各法域和法系，各種各樣的程序方法在各法系之間是互相滲透的。”［8］在國際
化、全球化的浪潮中，世界各國出現了民事訴訟法一體化的動向。
回過頭來看我國的情況，過去長期實行的強職權主義訴訟模式，在計劃經濟向市場經濟轉型過程中已充分顯露其弊端，與改革開放后形成的新的經濟、社會條件不相適應。1991年頒布的新《民事訴訟法》，不僅標志著我國民事訴訟基本制度已經確立，而且說明在計劃經濟體制下形成的法院包攬訴訟的職權主義審判制度開始向尊重當事人權利的訴訟制度轉變。在此大背景下，我國各級法院開始廣泛推行以強化當事人權利、弱化法院（法官）職權為基本特征的民事審判方式改革。改革中曾推出過“一步到庭”的審理方式，即不論案件是簡單明了還是疑難復雜，在開庭以前，法官對所處理案件的了解僅限于原告的狀和被告的答辯狀，對于其他證據一概由當事人在法庭上提供。一些地方學習借鑒英美國家的“對抗制”審理模式，對“誰主張、誰舉證”的原則作絕對化的理解，法官不再調查取證，不主動詢問當事人核實證據，而是由當事人在法庭上舉證和相互質證，凡舉證不能的則一概承擔敗訴風險。這些改革措施表明，我國正逐步引入當事人主義訴訟模式的某些原則。但經過一段時間的探索之后，發現完全由當事人主導的訴訟制度存在著自身難以克服的弊端。如某些案件由于雙方當事人的舉證能力相差懸殊，如一味強調“誰主張，誰舉證”，可能最終導致實體處理不公；而實行“一步到庭”的做法，由于法官和當事人在庭前準備均不充分，在法庭上法官又過于消極，指揮訴訟不力，導致案件事實久查不明，造成訴訟時間的拖延和司法資源的浪費，當事人的成本無謂增加。對此，一些學者批評改革“已進入當事人主義訴訟模式的誤區”，因而建議我國民事訴訟改革在目標取向上，應傾向于大陸法系的職權主義訴訟模式而非英美法系的當事人主義訴訟模式。隨著審判改革的進一步深入，選擇什么樣的訴訟模式成為理論界和實務界激烈爭論的話題。
筆者認為，在現代民事訴訟中，應當充分尊重當事人在程序中的自（主要體現為處分權主義和辯論主義），這是由市場經濟條件下的“私權自治”和“意思自由”原則所決定的。但絕對的當事人自并不存在。當今世界司法改革潮流中，兩大法系訴訟模式日益融合，法官職權過度的國家，逐漸貫徹當事人的自，而對抗制色彩濃厚的國家，逐漸強化法官的職權。基于此，我國的民事訴訟制度改革，不能因為強化當事人的自而將法院（法官）的職權一筆抹殺。需要指出的是，西方國家司法改革中職權主義因素的增加，并不意味著前蘇聯及我國原先實行的“強職權主義”（或“超職權主義”）模式是正確的，改革要重回老路。職權主義并非改革的終極目標，正如純粹的對抗制不能保障實質性正義的實現，故而不應設置無邊際的對抗制訴訟模式一樣，法院職權主義也并非毫無限制，它受到當事人處分權主義和辯論主義的約束，比如，在訴訟的提起、訴訟標的的確定或當事人的和解等問題上，法官不得以自己的意志取代當事人的意思，法官依職權對訴訟進行干預不得侵犯當事人程序保障權，不得偏袒一方等。當事人自與法官職權的有機結合、均衡分配，是世界各國民事訴訟的發展方向。我國的民事訴訟改革，也應當通過合理分配訴訟程序中當事人權利與法官權力為基礎來構造，在貫徹落實當事人主義基本原則的同時，保留適當的職權主義因素。
三、我國民事訴訟中法官訴訟指揮權的內容
如前所述，為提高訴訟效率，減少訴訟成本，合理利用司法資源，力求實現公正與效率的最佳平衡，現代民事訴訟在強化當事人自的同時，并不排除法院（法官）的職權作用。從訴訟開始到訴訟終結的過程中，當事人及其他訴訟參與人，如何正確行使訴訟權利，履行訴訟義務，往往需要加以組織、安排、引導和控制，法院（法官）的這種職權體現在訴訟進程中，即為訴訟指揮權。有學者將其定義為“法院在監督訴訟程序合法進行，謀求完全、迅速的審理，盡快解決糾紛的條件下所進行的活動及其權能的總稱。”［9］在我國民事訴訟法律制度中，筆者認為訴訟指揮權的內容主要包括以下四個方面：
（一）程序引導權。英美法系當事人主義和大陸法系職權主義兩種模式各具有合理性，但也有其自身的缺陷。我國民事訴訟改革應當分別取其精華，去其糟粕，結合我國的具體國情，構建庭審中法官和當事人互動的良性機制。一方面，應當看到我國原有的強職權主義審判方式嚴格限制了當事人的處分權和充分參與程序的權利，法官過度操縱和控制訴訟程序的進行，當事人完全成為被動的訴訟主體。所以，審判方式改革在很大程度上是要弱化法官的職權，強化當事人參與訴訟活動的權利。另一方面，又要看到純粹的當事人主義往往引發當事人及其人濫用訴訟權利，降低訴訟效率，甚至具有把整個訴訟活動變成毫無意義的競技比賽的危險。所以，不能因為強調當事人的作用而放棄法官對訴訟程序實施必要的控制和引導。依據我國《民事訴訟法》的有關規定，筆者認為，法官在指揮訴訟中的程序引導權包括：（1）對符合立案條件的予
以受理，啟動審理程序；對不符合立案條件的，裁定不予受理或駁回。（2）通知被告應訴，確定并通知第三人參加訴訟，追加或更換當事人等。（3）對案件的審理適用簡易程序或普通程序的確定。（4）指定訴訟程序中的期日、期間，如舉證時限、交換證據的期日和開庭時間等。（5）組織當事人進行庭前證據交換，確定爭點。（6）促成當事人和解，或主持調解。（7）指定或委托鑒定人。（8）根據法定原因，中止、終結或恢復訴訟程序。
（二）庭審指揮權。筆者認為，基于審判權的中立性和被動性的特征，決定了在法庭審理這一環節中，法官角色的基本定位是消極性的，其主要精力在于認真了解雙方提出的證據，通過判斷證據的真偽和證明程度，扮演好裁決者的角色。當然，法官的消極性是相對的，其中也蘊藏著積極的成份。法官在庭審中既要維護審判秩序，保證庭審活動按照法定程序有條不紊地進行；又要及時歸納案件的爭點，引導當事人圍繞案情的焦點展開辯論，以提高整個庭審活動的功效。具體而言，法官的庭審指揮權包括：（1）宣布開庭和告知當事人訴訟權利；宣告上一程序結束和下一程序開始。（2）為查明案件事實，通知證人出庭作證，或者要求有關人員向法庭提供證據。（3）應當事人或其訴訟人的請求，允許其發表意見及對證人、鑒定人發問；當一方當事人及其人向證人提出誘導性的問題，或者提問的內容與案件無關，應對方當事人提出的反對請求，可制止發問或者提示證人不作回答。（4）組織當事人合理而有效地進行質證和辯論，并可根據實際情況，調整辯論順序，對辯論進行限制、分離或者合并。（5）對訴訟參與人或旁聽人員違反法庭紀律，擾亂法庭秩序的，有權制止并依法予以制裁。
（三）釋明權。法官的釋明權（又稱闡明權）是日本著名民事訴訟法學家谷口平安先生首先提出的，是指法官為澄清爭端和公正裁判而詢問當事人以及向當事人提出建議的權限。［10］具體的說，就是在當事人的主張不正確、有矛盾或者不清楚、不充分時，法官可以依據職權向當事人提出關于事實及法律上的質問或指示，讓當事人把不正確和有矛盾的主張予以排除，把不清楚的主張予以澄清，把不充分的證據予以補充的權能。德國、法國、日本等國家的民事訴訟法對法官行使釋明權均有規定。美國聯邦民事訴訟規則也規定，法官在審前會議對當事人之間不明確的主張或陳述，可以行使職權，促使當事人補充說明。釋明權存在的合理基礎是對處分權主義和辯論主義進行合理的限制和修正，糾正完全的當事人主義帶來的訴訟遲延、成本增加等缺陷，其更為重要的意義還在于：在當事人主義支配下，查明案件事實必須的訴訟資料由當事人提供，然而，由于當事人的能力或條件的限制，致使他們不能提出或說明自己的主張時，如果法官依然袖手旁觀、無動于衷的話，就會出現應勝訴者不能勝訴，而應敗訴者卻贏了官司的可悲結局。這樣的審判結果與國家設立民事訴訟的目的相違背，而且也是對公正、公平審判目標的諷刺。因此，強調法官釋明權的同時，還應強調釋明含有義務要求的一面。如德國民事訴訟法規定：“審判長對有必須釋明的地方必須加以釋明”。法國民事訴訟法規定：法官可以要求當事人對事實提供解決爭訟所必要的說明；如果法官認為對解決紛爭是必要的話，法官可以要求當事人提供其對法律根據的說明。我國現行《民事訴訟法》雖然沒有規定釋明權制度，但是在最高人民法院公
布的《關于民事訴訟證據的若干規定》中，明確了“人民法院應當向當事人說明舉證的要求及法律后果，促使當事人在合理期限內積極、全面、正確、誠實地完成舉證”以及“訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受本規定第三十四條規定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求”。以上規定可以被視為是法官的釋明權，但并未完全涵蓋釋明權的內容。筆者認為，以下的幾種情況法官也可以行使釋明權：（1）當事人的請求或陳述中包含相應的意思，但未能正確表達或清楚表達時，法官可以釋明；（2）當事人提供的訴訟資料不充分時，法官可以通過釋明促使當事人補充或提出新的訴訟資料；（3）對當事人的不當聲明，應通過釋明加以消除。從性質上說，釋明權是法官為明了原告或被告所主張的請求和事實情況而對當事人的主張和舉證活動加以引導的一種訴訟程序上的指揮權，而不是代替當事人主張和舉證，因而釋明權的行使仍然必須尊重當事人的處分權和辯論權。為防止法院行使釋明權影響雙方當事人的權利，德國和日本等國家民事訴訟法規定，對一方當事人釋明的情況必要時告知對方當事人，同時也允許當事人對法院的釋明行為提出異議。此規定可茲我國借鑒。
（四）調查取證權。筆者認為，完全由當事人舉證不符合我國國情，應當為法官保留必要情況下的調查取證權。我國民事訴訟法關于法院在當事人不能舉證和必要時的調查取證的規定，與我國律師制度不發達，當事人的文化素質較低，經濟拮據，收集證據的能力和條件有限等現實存在的問題有關。如果把當事人的舉證責任提升到絕對化的地步，其結果不僅違背審判方式改革的初衷，而且會造成大量案件的司法不公（主要是實體不公），進而動搖整個司法制度的根基。［11］所以適當的職權調查取證仍有必要。其積極意義在于，排除庭審查明案件事實過多受到的語言、辯論技巧的影響，避免因客觀原因造成一方當事人舉證不能而致判決對其不利且顯失公平的情形發生，在保證程序公正的前提下，最大限度地追求實體公正。我國現行《民事訴訟法》第六十四條規定，“當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集”。最高人民法院公布的《關于民事訴訟證據的若干規定》專門規定了“人民法院調查收集證據”一節，其中對“人民法院認為審理案件需要的證據”進行了限定，是指：涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。除上述情形外，人民法院調查收集證據，應當依當事人的申請進行。法院（法官）的調查取證權具有以下特征：（1）它是一種補充權，法官一般不積極主動行使。“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”，應當成為處理當事人舉證和法院查證關系的一般原則。（2）它是一種限制權，法院調查收集證據程序應在當事人及其訴訟人提出申請的前提下啟動；且法院調查收集證據的范圍應嚴格限定為“當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據”。（3）它是一種可以權，對當事人及其訴訟人申請法院調查收集證據，是否準許，由法官審查決定；并且，經法院調查證據而未能收集到的，仍由負有舉證責任的當事人承擔舉證不能的后果，并非由法官承擔。
四、結語
在當今世界，單純強調某一種訴訟模式已經失去了現實意義，遠離了時代的潮流。“在程序法領域中，我們迎接時代挑戰的最好方式，并非堅持古老的自由放任主義的方案模式，而是要力圖平衡當事人個人主動性與法官適當程序控制之間的關系。”［12］德國著名法官瓦塞曼在1978年出版了《社會民事訴訟》一書，主張當事人主義與職權主義的結合，即訴訟由以當事人雙方和法院構成的共同體來協同運作，在法院和雙方當事人之間設立對話的橋梁，通過對話促進糾紛的早期解決。這種模式被稱為協同主義。國外兩大法系的民事訴訟制度在世界性司法改革潮流中已經發生了趨同性的演變，這種變化給了我們什么樣的啟示呢？筆者認為：我國的民事訴訟改革應當淡化模式之爭，從中國的實際出發，合理劃分當事人與法院（法官）在民事訴訟中的權能，在加強當事人自利的同時，為法官保留適當的控制、管理訴訟的權力，形成解決民事糾紛的互動機制。這樣的改革取向，既符合中國的國情，也恰好與當今世界民事訴訟制度改革的潮流相吻合。
(作者單位：四川省珙縣人民法院)
注釋：
1、（意）莫諾·卡佩萊蒂著：《當事人基本程序保障權與未來的民事訴訟》，徐昕譯，法律出版社2000年版，第53頁。
2、（法）勒內·達維德著：《當代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年版，第11頁。
3、（日）兼子一、竹下守夫著：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，“譯者前言”部分。轉引自劉學在：《我國民事訴訟處分原則之檢討》，《法學評論》2000年6期。
4、（美）約翰亨利·梅利曼著：《大陸法系》，知識出版社1984年版，第76頁。轉引自蔡虹：《民事訴訟結構的調整及其基本模式的選擇》，《法商研究》1998年5期。
5、王福華著：《民事訴訟基本結構》，中國檢察出版社2002年版，第18頁。
6、范愉著：《訴訟的價值、運行機制與社會效應——讀奧爾森的〈訴訟爆炸〉》，發表于《北大法律評論》1998年第1卷第1輯。
7、同注釋1，第52頁。
8、（日）小島武司著：《訴訟制度改革的法理與實證》，陳剛、郭美松等譯，法律出版社2001年版，第219頁。
9、（日）三月章著：《日本民事訴訟》，汪一凡譯，（臺）五南圖書有限公司1997年版，第199頁。轉引自何良彬：《處分原則研究（下）》，發表于《當代法官》（四川省成都市中級人民法院主辦）2002年第2期。
10、（日）谷口安平著：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第114頁－第119頁。
2、附帶民事訴訟能否成立取決于行政訴訟能否成立。若行政訴訟被法院裁定駁回或不予受理，民事訴訟自然無法被“附帶”；但法院決定受理行政訴訟案件卻不一定必然附帶民事訴訟。法院如果認為附帶不適當，可以駁回當事人的民事訴訟請求。
3、行政附帶民事訴訟不同于行政訴訟中原告同時提起的賠償訴訟。雖然，法院審理行政賠償與民事訴訟有許多可以共同遵循的原則，但行政賠償訴訟發生在法律地位不平等的相對人與國家行政機關之間，受國家賠償法的調整；而行政附帶的民事訴訟則是發生在平等主體之間，涉及的是民事法律關系，由民法調整。
司法實踐中，法院可能遇到的行政附帶民事訴訟主要有以下種類：
（一）行政訴訟與附帶的民事訴訟原告相同的訴訟
這包括兩種情形：
1、被訴的行政機關在對相對人作出的具體行政行為（如作出行政處罰決定）的同時，決定相對人對被侵害人進行民事賠償或國家作出的民事賠償的，相對人對具體行政行為及賠償決定均不服的，在提起行政訴訟的同時附帶提起民事訴訟。這時行政訴訟的原告同為附帶民事訴訟的原告，行政訴訟的被告卻為民事賠償的對方當事人，即民事賠償的請求人。
2、行政機關應相對人的請求，對公民、法人或其他組織之間民事侵權賠償爭議和權屬爭議作出裁決。爭議一方或雙方對裁決不服，在提起行政訴訟的同時附帶提起民事訴訟。這時，行政和附帶民事訴訟原告均為爭議一方當事人，行政訴訟的被告為作出裁決的行政機關；而附帶民事訴訟的被告則為爭議的對方當事人。
（二）行政訴訟與民事訴訟的原告不同，被告也不同的訴訟
這包括三種情形：
1、行政機關作出行政處罰決定的同時，裁決被處罰人向權利受侵害人進行民事賠償，被處罰人提起行政訴訟，權利受侵害人被列為行政訴訟第三人后提出提高賠償數額或改變賠償方式的附帶民事訴訟。此時，行政訴訟的原告為被處罰人，行政訴訟的被告為作出行政處罰裁決的行政機關；而附帶民事訴訟的原告為權利受侵害人，被告為被處罰人。
根據奧地利憲法的規定，民法和民事訴訟法專屬于聯邦法（公布于聯邦法律公報（Bundesgesetzblatt-BGBl）上），這樣規定的后果是司法管轄權法（Jurisdiktionsnorm）規范整個奧地利的民事訴訟案件。民事訴訟法（Zivilprozeβordnung）-聯邦法律，也集中對訴訟問題作了規定。非訟程序由非訟案件法（Auβerstreitgesetz）調整。所有的奧地利法院都是聯邦法院。
一、管轄權的種類
司法管轄權法沒有列舉出哪些種類的案件屬奧地利法院管轄。通常，只要案件在有關管轄地的法令條款涉及的范圍之內，奧地利法院就有管轄權。而且，只要案件和奧地利有某種聯系，奧地利就可行使管轄權。在法令沒有規定管轄地的情況下，如果對某個案件奧地利負有國際條約義務應對其行使管轄權或當該案尋求奧地利的域外救濟是不可能或不適當時，最高法院必須在奧地利境內指定一個特定的地方做為管轄地。
（一）對訴訟當事人的管轄權
屬人管轄權涉及具有標的物管轄權（即對某一類型案件的管轄權）的法院對特定的被告或財產項目行使權力的能力。其職權范圍主要由司法管轄權法中的管轄地條款規定。
1.自然人
對自然人可在他們的住所或慣常居所地提訟。“住所”被定義為一個人在該地有住宅并且有在該地居住的明顯意圖的地方。如果一個人既沒有住所也沒有慣常居所（在奧地利和其他地方都沒有），則無論他們身處何地都可在奧地利對其提訟。
2.法人
對奧地利法人可在其注冊住所所在地提訟，對外國法人則可在其在奧地利境內的常務代表所在區域提訟。
（二）標的物管轄權
在多數情形下，奧地利管轄權的確定不是基于被告人的個人情況，而是基于案件的標的物。
如已證明貨物的購買和運輸這一事實情況，注冊商人可以在他的債務人的營業所所在地對債務人提訟。合同的一方當事人可以在合同已生效或將生效的地方對與合同有關的事項提訟；一般來說這種訴訟需要書面證據，但商人們之間就指定何地付款經充分討論達成一致并做出聲明的情況除外。匯票支付地也是一個合適的管轄地。其他重要的管轄權種類包括財產索賠的管轄權和侵權的管轄權。
1.財產索賠
根據奧地利法律的規定，涉及到不動產的訴訟只能由不動產所在地法院管轄。
對在奧地利境內沒有其他的的管轄地的自然人和法人提起的財產索賠之訴，可以在發現他們擁有財產的地方或他們的某個債務人所在地的任何一個法院提出金錢索賠請求，但在奧
地利境內的被告財產在整個爭議標的中所占的比例很小的情況除外。
2.侵權
死亡、傷害或貨物損害的賠償請求可以在主要事件發生地法院提起。
3.《盧迦諾公約》第3條
雖然奧地利已成為歐盟的成員國，并且已加入《布魯塞爾公約》，但它仍然簽署并加入了《盧迦諾公約》。《盧迦諾公約》第3條第1款宣稱，只能按照公約的規則對在一成員國居住的被告提訟，并規定第3條第2款列出的國家（特別）管轄條款不適用于這些被告。
（三）地域管轄
1.一般原則
地域管轄條款在司法體制的各個分支中分配訴訟案件。一些重要條款因它們在確立奧地利管轄權中的附加功能而已在前面被提及。
2.地域管轄的轉移
如果對有管轄權的法院的反對成功，上級法院得指定另一具有同一標的物管轄權的法院管轄該案。而且，高等地方法院因具體操作的原因應批準管轄地的轉移。如果在案件審理之前全體當事人一致要求轉移管轄地，則法院必須轉移案件的管轄權。如果對同一損害事件的類似索賠請求正在審理之中，即使有一方當事人沒有提出轉移管轄地的要求，法院也應將案件移交給另一法院。
（四）送達傳票或令狀
1.郵寄送達
在奧地利送達一般是以郵遞方式進行的，在特殊情況下則由法庭書記員或由市政職員送達。這些特殊的送達只能發生在同一法院巡回審判區或市政轄區內。
如果有理由確信收信人的表述有正式根據，但送達卻不能到達受送達人，則令狀只能存放在郵局或市政管理處。在這種情況下只能以公告方式送達。被擱置的令狀不得不在郵局或市政管理處存放至少兩星期，然后再被送回寄件人處。
2.直接送達
根據奧地利法律，不能對當事人或其律師直接送達法律文書。
3.領事或外交途徑
對于在奧地利境外的送達，參照條約或該外國關于執行送達的法律規定或國際慣例執行。如果缺少實施條約的法律，奧地利境外的送達應按照奧地利法院的指令以郵寄方式進行。對享有特權的外國人和國際組織的送達應通過奧地利外交部進行。
除非有關公約中已明確規定關于送達的法律規則，否則外國法律文書向奧地利的送達應按照《奧地利法律文書送達法》的規定處理。請求按另一程序送達的，如果不存在公共秩序方面的異議，應予準許。未附有經正式授權的德語譯文的外國法律文書，只能送達給那些已同意接收的受送達人。如果受送達人在收到法律文書后三天內沒有表示反對意見，則視為受送達人已同意接收。
4.公告送達
如果當局不知道法律文書應送往何處，非刑事訴訟程序中的送達可以在當局的公告牌上以公告方式進行，在這種情況下送達被認為在兩個星期后完成。在民事訴訟程序中，只有在不會導致受送達人有做出反應的義務的情況下，才能以公告方式送達。以公告方式送達傳票還不夠，還必須指定一個訴訟人。
5.海牙公約規定的方法
奧地利已經加入《海牙（送達）公約》（BGBl1959／91）。海牙公約規定送達應通過領事途徑（奧地利法院-奧地利領事-外國法院）而非外交途徑（奧地利法院-奧地利外交部-外國中央政府-外國法院）進行。
雙邊條約經常規定奧地利和外國法院之間應直接聯系。
二、準據法的確定
（一）地方性法律
奧地利憲法規定所有的民法和民事訴訟法都是國家法。在奧地利不存在地方性的民事訴訟法。實體法也是國家法。省級和市級法令會影響法律關系的某些方面，但它們的范圍是有限的。
（二）國家法
奧地利沒有關于民事訴訟程序的準據法的成文法規定。涉及實體國際私法的法令和國際標準（如侵權行為（發生）地法和合同締結地法（履行地法））是一致的。在民事訴訟程序中奧地利法院以適用法院地法作為一般原則。
在許多方面，從奧地利加入歐洲聯盟和布魯塞爾公約及盧加諾公約上，可期望其國際民事訴訟法方面的國際私法規則與其他成員國的規則更加趨于一致，這是通過歐洲聯盟和歐洲經濟區法院的解釋及其立法措施實現的。
三、法庭程序-訴狀（答辯狀）
（一）
狀必須闡明主要的事實，已呈交的證據以及請求的救濟。救濟請求須表明要求支付或要求履行合約，要求法院的禁令或要求確認權利的判決。救濟請求應闡明原告的申訴，其內容包括法律關系賦予原告的在這樣一個判決中所能要求的合法的充分的利益。如果履行合約的救濟被證明是合理的，則原告不能再改變主意提出另一申訴。人，比如，可以將請求清算帳目之訴與支付請求結合起來，盡管爭議數額尚不清楚。
（二）答辯
在第一次正式聽審或第一次正式聽審還未進行但法院希望被告立即反駁時，法院召集當事人對所提起的申訴進行答辯，答辯的時間由法院決定，但不能超過四個星期。被告也必須陳述請求、事實和證據。
答辯可以包括部分或全部的否認、正面的抗辯和反訴。實質性的或重要的程序性答辯可以在以后進行。但法庭可以駁回拖延的答辯狀。在案件審理之前，原告可以針對被告的抗辯提出答辯。
（三）訴狀的修改
在訴狀送達以前，如果沒有超出審判法院的權限，可以不加限制地對訴狀進行修改。此后，對訴狀的修改只有在對方同意或法院的管轄權及于已修改的訴狀，并且確信這樣做將不會導致相關的糾紛及延誤時才被允許。
（四）訴狀（答辯狀）的補充
只要訴訟請求沒有變化，對立雙方就可提出補充的事實和出示補充證據。如果可以明顯地看出答辯狀沒有盡早呈交是為了拖延訴訟，法庭可以拒絕考慮答辯狀。
（五）對訴訟請求和當事人的聯合訴訟
原告可以針對被告追加訴訟請求，只要這些訴訟請求能由同一法院管轄并能按同一種程序處理。如果當事人來自同一利益團體或訴訟請求屬于同一法定權利或事實范圍，則多個原告或多個被告可以進行聯合訴訟。如果法院對所有的被告都有管轄權，則屬于同類法定權利或事實范圍的訴訟請求也可以合并。如果一個判決對一些人來說必然具有重大意義，則可強制進行聯合訴訟。如果能夠加快審判進程或減少訴訟費用，則在同一法院審理的相同的原被告之間的、或在不同的當事人對同一對方當事人之間的訴訟中，不同的訴訟程序可以合并處理。另一方面，法院對于在同一狀中提出的不同訴訟請求也可分別審理。
（六）反訴
如果被告對同一事務或事件也像原告一樣提出訴訟請求，或者被告的訴訟請求能抵銷原告的訴訟請求，或者因原告的訴訟請求已成先例而提出，則被告可以在同一法院提出訴訟請求。
（七）交互訴訟請求
共同當事人可以就主訴中涉及的同一事務或事件以交互訴訟請求的方式互相提出訴訟請求。奧地利民事訴訟法對交互訴訟請求沒有作出明確的規定。
（八）索賠涉及第三方的訴訟
第三方當事人對爭議事項主張權利時，可以針對原被告在同一法院提出訴訟請求，只要第一次訴訟懸而未決。
（九）人
掌握財產或財產收益的被告人可能會宣稱他是替別人管理該項財產的。這種被告在傳票送達以后應立即要求第三人對他與爭議標的物的關系作出聲明，如果第三方沒有答應授予被告將財產交付給原告的權利，被告指定的第三方就取代了被告的位置。
（十）相互訴訟和介入
訴訟當事人因法律原因必須將爭議通知可能尋求他的幫助的第三方。
根據奧地利民事訴訟法的規定，只要介入申請人在爭議中的一方當事人勝訴時享有法定權益，則介入作為一項權利應被授予。
四、審前獲取信息資料
在奧地利的民事訴訟程序中并不要求審前出示證據。但是，它有一套關于證據保存和保全的特別程序。如果有理由確信如不在審前出示證據，某證據將會滅失或難以運用，則司法檢驗結果、證人或專家證詞可以在訴訟的任何一個階段甚至是審前出示。提出請求的當事人必須說出待證明的事實、證明的方法以及證據保存和保全的理由。
五、未決訴訟中的財產臨時保護
當事人可以提出動議在訴訟期間禁令以保護他的訴訟請求。這種動議在不這樣做將很難執行判決的情況下可被采用。對于非金錢訴訟請求，除為了防止暴力或不可挽救的損失以外，不得在訴訟期間禁令。
六、即決審判
（一）法院不經審理或經特別程序作出的判決
1.督促程序
督促程序是一種特別程序，它適用于不超過100，000ATS的支付請求。在這一程序中，法院可不經過聽審或在被告缺席的情況下發出支付令。被告可以在傳票送達后14日內對該支付令提出異議。支付令在形式上必須包括“支付令（Zahlungsbefehl）”字樣、支付爭議數額（包括利息和訴訟費用）的命令以及在該支付令送達后15日內提出異議（Einspruch）否則將強制執行的命令；提出異議后，將適用普通程序。
甚至在爭議數額大于30，000ATS時，被告在提出異議的第一步也不需要律師。法院采納了自動化資料處理方法以加快這一程序。
2.執行令程序
執行令程序可在訴訟請求為償付金錢或交付代替物時采用。如果所有的基本事實都以無異議的書面文件證明，則原告可以申請要求支付或履行的法院指令。這些書面文件必須是在奧地利擬訂的公文，或者是有經正式認證的的簽發者的簽名的私文書，或者是構成在奧地利注冊且無爭議的已造冊（董事對新股的）優惠權的基礎的文件，在這種情況下不需要聽審或審問被告。
法院作出決議滿足原告的訴訟請求或者對此表示反對。除非是關于費用的決議，對這種決議不能提起上訴。法院對原告的請求的否決應在適當的時間作出，并確定聽審時間。對于票據訴訟，如果原告能夠出示原始票據以及拒付的原始記錄，則原告可以向法院申請支付令。
（二）簡易判決
如果法院確定待審理的重要事實不存在真正的爭議，則可作出簡易判決。
（三）缺席判決
如果一方當事人沒有出席第一次正式聽審，則法庭可以認為到庭的當事人的正式書面申述是正確的，除非該申述被法庭出示的證據反駁。到庭的當事人可以申請缺席裁判。對于該判決，另一當事方可以在判決書送達后14日內提出異議。如果異議是由被告提出的，該異議必須包含對原告申訴的答辯。從缺席判決中尋求救濟的當事人不需要說明理由。而且，如果被告在合適的時間里沒有對原告的申訴作出答辯，原告也可尋求缺席判決。只有在當時缺席的被告在第一次正式聽審中沒有被人所代表時，他才能在缺席判決送達后14日內提出異議。
（四）其他未經充分審理的終局
如果原告放棄了請求權，被告可以申請駁回訴訟。因失敗而駁回訴訟被認為是另一種形式的缺席判決。它的特征已在上面討論過了。法院在審判的任何階段都應力圖解決糾紛。
七、審判
（一）安排案件審判
在安排案件審判以前還要花費一段時間。一些案件需要數次聽審，有時甚至在法院準備作出結論以前數年懸而未決。審判的范圍由事實和當事人出示的證據決定。法院可以拒絕考慮那些無關的證據以及可以確信其唯一的目的便是為了拖延訴訟的證據。
有一種特殊的法院決議，它陳述爭議的事實以及將采用什么證據。在整個審判期間法院不受它原來的指令的約束。
（二）提交證據
當事人應提交證據以證明他們所主張的事實。證據由當事人提交并由審判法院采納。除此以外，法院在某種程度上可以自由地聽審證據，甚至可以聽審那些當事人并沒有提交的證據。法院向證人發生傳票要求其出庭。主持審判的法官可以否決那些當事人或其律師向證人提出的不合適問題。
提交證據是為了證明所主張的事實或者使該事實看起來是可能發生的。如果一項事實已被反對方承認，就不必為此再出示證據，法院將采納該事實情況。
（三）證據的種類
證據可以以多種形式提交，并接受一定的限制和檢驗評估。
1.文件
公文對于當局所頒布的、聲明的或表明的東西可以提供充分的證據，但仍允許對它加以辯駁。官方聲明的文件和如經正式認證可作為公文在民事訴訟法的適用地區以外生效的文件，具有同等的證據性份量。形式和內容上像官方文件的文件被認為是真實的。法院可以按照自己的判斷力決定采納若干看起來是外國當局的、而其真實性不需由另外的證據證明的文件作為證據。一個已簽名的私文書為其內容出自哪個簽發者提供了充分的根據。如果對方不表示反對，文書下面的簽名人被認為是簽發者。
在下列情況下對方不得拒絕出示文件：（1）對方自己在案情陳述中須提交文件；（2）根據有關實體法必須出示文件；或者（3）文件的內容是雙方共同約定或共同掌握的，也就是說，文件按照雙方的共同利益制成，支配相互間的關系，或由雙方當事人的通訊地址或出于商業交易的需要由雙方當事人與共同的中間人的通訊地址組成。對方可以因重要的理由而拒絕出示文件，但不得僅為了拖延對案件中其他問題的陳述而拒絕出示文件。
2.特權
下列人員不得作證：（1）不能理解或傳達其意圖的；（2）負有保守口供及其他職業秘密義務的部長或外交使節；（3）掌握官方秘密的公務員，除非其上級讓其作證。
在下列情況下證人可拒絕回答特定的問題：（1）直接的財產不利；（2）負有由政府認可的保守秘密職責；（3）律師-當事人的特權；（4）藝術或商業秘密；（5）投票秘密。
3.當事人作證
民事訴訟法第320條所列的關于證人的例外也適用于當事人的作證。
八、判決和救濟的類型
（一）終審判決
終審判決必須由審判法院沒有參加聽審的法官作出。書面判決必須包括如下內容：（1）法院的名稱；（2）作出判決的法官的姓名；（3）當事人雙方及其人的姓名和地址（除當事人出生日期和出生地點以外的個人情況）；（4）判決結論；（5）裁決理由和根據。
（二）正式提出判決
《民事訴訟法》規定如果可能的話應在最后一次聽審后立即作出判決并宣告判決及其理由。實際上，絕大多數判決是以書面文件形式送達的。
判決在通知當事人以后即生效；判決一經宣告或移交給法院文書，法院就受其約束。
九、審后動議
當有重要理由存在時，可以通過要求宣告判決無效的訴訟或對案件的重新審判動議對判決提出抗辯。要求判決無效的訴訟只能對不可以再上訴的判決提起。對判決提起無效訴訟的根據是：（1）作出判決的法官無權裁判該案；以及（2）當事人未被聽審，但只有在沒有機會盡早提出這些問題，例如在沒有上訴機會的條件下方可提起要求判決無效的訴訟。
提出重新審判動議的根據是：（1）偽造單據；（2）宣誓的一方當事人，或證人或專家證人作偽證；（3）一定種類的特殊犯罪；（4）法官實施的犯罪；（5）不能以上訴廢除的根本性的非法裁決（criminalverdict）；（6）已結之案；（7）新的事實和證據。
只有在當事人沒有機會盡早提出時才能以最后兩個根據提出請求。
十、判決的執行
（一）救濟
根據奧地利《執行法》，貨幣可根據以下方法收取：（1）沒收不動產；（2）扣押；（3）扣發工資；（4）征用動產。其他的執行方法有：（1）清除（Rä；umung）-以恢復土地占有判決的強制執行令狀來執行判決；（2）取走（Wegnahme）-以歸還財產判決的執行令狀來執行判決；（3）替代（Ersatzvornahme）-以替代物清償。
罰款和拘留可使債務人親自履行不能由其他人代替的行為。
（二）外國判決的執行
外國判決得到奧地利承認的先決條件是，該判決按照判決作出國的法律有適當的可執行根據。
關于仲裁裁決的執行，奧地利是1927年《日內瓦公約》和1958年《紐約公約》的成員國；與下列國家締結的涉及到仲裁裁決和／或法院判決的雙邊條約在有效期中：（1）比利時（BGBl1961／287）；（2）法國（BGBl1967／288）；（3）德國（BGBl1960／105）；（4）大不列顛，北愛爾蘭和香港（BGBl1962／244，1971/453，1978/90），（5）以色列（BGBl1968／349）；（6）意大利（BGBl1974／521）；（7）列支敦士登（BGBl1975／114）；（8）盧森堡（BGBl1975／610）；（9）荷蘭（BGBl1966／37）；（10）瑞典（BGBl1983／556）；（11）瑞士（BGBl1962／125）；（12）西班牙（BGBl1985／373）；（13）突尼斯（BGBl1980／305）；（14）前南斯拉夫的繼承國。
此外，奧地利已成為歐盟的成員國，并加入了布魯塞爾公約和《盧迦諾公約》。
如果沒有可適用的公約，則奧地利與他國的互惠只能由政府作出聲明保證，并在聯邦法律公報上公布。為了在奧地利得到執行，外國當局的裁決或主持的和解必須由一個依奧地利的管轄權規則（即奧地利司法管轄準則）有管轄權的機構作出。如果負有責任的當事人沒有出庭，他必須已被直接送達傳票。申請執行外國判決的當事人必須出示作出判決的外國當局出具的可予執行的證明。
盡管符合上述先決條件，如果負有責任的當事人沒有經過聽審、要求執行根據奧地利法律不能執行的行為或者此項權利要求不符合奧地利的公共秩序，則不能準予執行。
十一、上訴
（一）受制于復審的問題
一般地，只有對終審判決和指令才能復審。但是，對某些在訴訟期間的法院指令也可復審，上訴的當事人應提出法律問題、事實問題以及程序上的爭議問題（特別是違反了基本的程序原則而使判決無效的問題）。
（二）對事實復審的范圍
通常地，對法院的事實認定可以上訴。關于在某些特殊的程序中不經過聽審就進入上訴程序以及在該程序下的爭議金額不能超過ATS50，000的說法是不真實的。
（三）依法當然取得的復審
對于某一爭論點來說敗訴的當事人，有權在一審判決作出后的四個星期內對之提出上訴，反對方則有權對該上訴提出答辯。在一些特別的訴訟中，沒有判決而只有終局命令，上訴的時間被限制在14天內。
如果爭議的金額超過ATS50，000，并且在案件中涉及到有關家事法和租賃法的特別主題，則當事人有權將上訴審法院的判決上訴到最高法院。在這一程序中，上訴人只能提出有關實體法或民事訴訟程序中非常重要的問題。通常最高法院判決案件并不需要聽審。
在奧地利的民事訴訟規則下，法院不受以前不同當事人之間的案件的判決的約束。奧地利沒有遵循先例的制度，從這一點就可認為它的最高法院的判決對法律制度的發展并不十分重要。不過在實踐中，下級法院按照上級法院所確定的方針來辦事，這樣做的一個理由可能是：當判決因上訴而被宣告無效后，案件經常回到進一步被上訴裁決所約束的下級法院。
（四）任意的復審
在某些案件的上訴程序中，當事人經允許可以提出重要的法律問題，這類似于美國的上級法院向下級法院等發出的訴訟文件（案卷）調取令程序。
十二、判決的確定性
（一）既判案件
既判案件中的訴訟當事人被禁止以相同的訴因再一次提訟。既判案件效力只適用于爭議當事方及其合法繼承人。另一方面-至少在理論上-以后出現的類似案件無先例可循。
財產保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度。同時，財產保全是訴訟保全的重要組成部分。財產保全，是指人民法院根據利害關系人或當事人的申請，必要時也可依職權對一定財產采取特殊保護措施，以保證將來生效判決有得以實現的物質保障的法律制度。
民法把財產保全分為涉外的財產保全與國內財產保全，根據在訴訟上的不同階段財產保全又分為訴前財產保全和訴訟財產保全。
就司法實踐而言，占絕大部分的保全申請都是在訴前或者的同時提出。而在的同時提出應當相當于訴前提出，因為法院是否受理本案訴訟，決定的期限在7日內，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時內，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財產保全為主，對訴前財產保全為輔。
關于財產保全的管轄和申請來說：對于訴前保全利害關系人應口頭或者書面的形式依法向財產所在地法院提出，而訴訟保全則理之當然是向受理案件的原審法院依法提出。人民法院基于申請入的申請，以裁定的方式做出保全決定后，可通知有關單位免責進行監督。
我國《民事訴訟法》第九十四條第一款規定：“財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。財產保全措施有查封、扣押、凍結和法律規定的其他方法[1]。當事人對財產保全或者先予執行的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。申請人申請財產保全，在于維護自己的正當權益，但不得損害申請人的正當權益，因此，如果申請人申請有錯誤，就應當承擔一定的責任。
關鍵詞：民事訴訟；財產保全
財產保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度。同時，財產保全是訴訟保全的重要組成部分。財產保全單單從字面上看，是指對財產采取某些保護措施。書面上的含義是指人民法院對于可能因一方當事人或者一方利害關系人的行為或者其他原因，使將來生效的法律文書不能執行或難以執行的情況，在訴訟前或者訴訟中做出裁定，對一方當事人或者一方利害關系人一定范圍的財產或者與爭議有關的財產采取措施，限制其處分的一種法律行為和法律制度。為了使將來生效的法律文書能順利的執行，保護一方當事人的合法權益，在我國民事訴訟法中，對財產保全做出了明確的規定.
一財產保全的種類
民法把財產保全分為涉外的財產保全與國內財產保全，根據在訴訟上的不同階段財產保全又分為訴前財產保全和訴訟財產保全。
（一）、涉外財產保全
涉外的財產保全是指含有涉外因素的財產保全，所謂涉外因素是指雙方當事人一方是外國人、訴訟標的在國外或者雙方法律關系的事實存在于國外。涉外的財產保全與非涉外的財產保全，是建立在同一基礎上的一種應急性的保護措施。但涉外的財產保全又有其不同的特點：
1啟動財產保全程序的主題不同。國內財產保全中，當事人可以申請保全措施，人民法院亦可依照職權主動采取保全措施。涉外財產保全，只能有當事人申請采取保全措施，人民法院不依職權進行保全。當事人既可在訴訟開始后提出申請，也可以在涉訴的情況下向人民法院申請保全。
2訴前保全后，申請人提出訴訟的期限不同。國內訴前保全措施采取后，申請人應在15日內向人民法院，涉外訴前保全措施采取后，申請人提訟的期限為30日，而不是15日。
3對保全財產的監督機制不同。國內財產保全措施采取后，一般不需要第三者監督，涉外財產保全措施采取后，一般應交有關單位監督。
在我國民訴訟法中只所以這樣規定，主要是為了保護申請人的利益，尊重當事人的意志，即有申請就可提供保全，不駁回申請，不主動進廳干預。另外，對訴前的保全，以給申請人較長的時間使其準備進行訴訟。
涉外財產保全多見于海事案件。在海事訴訟中，常涉及財產的扣押和船舶的扣押，如扣押后無人監督，很可能被人破壞或駛離港口。為避免這種情況發生，《民事訴訟法》第255條規定：“人民法院決定保全的財產需要監督的，應當通知有關單位負責監督，費用有被申請人承擔。”
（二）、國內財產保全
在我國現行民事訴訟法頒布之前，沒有在法律上確立訴前保全制度，．而在實際生活中，時有利害關系人爭議的財產遭到毀損、滅失或者變賣，轉移、揮霍，給利害關系人造成難以彌補的損害，因而在制定現行民訴法時，總結了以前的審判實踐的經驗，結合改革開放和社會主義商品經濟蓬勃發展的國情而將訴前保全作為我國民訴法的一項重要制度。
就司法實踐而言，占絕大部分的保全申請都是在訴前或者的同時提出。而在的同時提出應當相當于訴前提出，因為法院是否受理本案訴訟，決定的期限在7日內，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時內，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財產保全為主，對訴前財產保全為輔。由此對訴前財產保全作出比訴訟中財產保全嚴格得多的規定。
1．訴前財產保全
訴前保全是指在訴訟程序開始前，人民法院對于可能因一方利害關系人的行為或其他原因，使另一方利害關系人的權利不能實現或者難以實現的情況，根據利害關系人的申請，對對方一定范圍的財產或者有關爭議的財產做出裁定，采取強制措施，限制其處分的一種法律行為制度，訴前財產保全不是每個案件的必經程序，而只是某些少數案件，情況緊急，利害關系人又來不及，而為了避免其合法民事權益遭受難以彌補的損失，在前向法院申請訴前財產保全。人民法院在接到利害關系人的訴前財產保全的申請后，是否會采取訴前保全呢?根據《民事訴訟法》第93條規定，采取訴前財產保全應當具備下列條件：
第一，必須是情況緊急，不立即采取保全措施，將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害。
第二，必須由利害關系人提出保全財產的申請。“利害關系人”指與被申請一方存在民事權益爭議的人。沒有申請訴前財產保全的，人民法院不能依職權主動進行。
第三，申請人必須提供擔保。這與訴訟財產保全不同，訴訟財產保全不是必須提供擔保，只有在人民法院責令提供擔保的時候，提供擔保才成為必要條件，而且這種擔保必須與所保全的財產相適應，不能小于所保全的財產。申請人不提供擔保的，應當駁回申請。
以上三個條件必須同時具備，缺一不可。
人民法院接受利害關系人的申請后，應在48小時內進行審查并作出裁定。對于不符合條件的申請，駁回裁定；對于符合條件的申請，裁定采取財產保全措施，并立即執行。
申請人必須在人民法院采取保全措施后15日內，可以向對案件有管轄權的法院，也可以向采取財產保全的法院。有管轄權的法院與采取訴前財產保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院時，采取財產保全的法院因采取了保全行為，對該案取得了管轄權，有權受理申請人的。申請人在人民法院采取財產保全后15日內不的，采取保全措施的法院應當解除財產保全。
2、訴訟財產保全
訴訟保全是指人民法院從立案開始到做出判決之日起對于可能因一方當事人行為或者其他原因，使將來法律文書不能執行或難以執行的情況根據另一方當事人的申請或者依職權做出裁定，對一方當事人的財產或者訴訟標的物采取強制措施限制其處分的一種法律行為和法律制度。
當事人在向法院提出訴訟保全時，也要符合一定的條件，法院才能采取訴訟保全，根據《民事訴訟法》第92條規定，采取訴訟保全應當具備以下條件：
第一，必須是由于當事人一方的行為或者其他原因，有可能使判決不能執行或難以執行。這種可能性必須是客觀存在的，不是主觀臆斷的。有些案件的審理需要較長時間，而爭議的財產有的易于變質腐爛。在此情況下，人民法院依當事人的申請或依職權采取保全措施，處理變賣，折價保存。
第二，采取訴訟保全的案件應當具有給付內容，比如給付一定的金錢、給付某一物品。單純的確認之訴或變更之訴，判決不具有給付內容，根本不發生判決不能執行或難以執行的危險，不適用訴訟財產保全制度。但是，在確認之訴或變更之訴中兼有給付之訴內容的，可以適用訴訟財產保全制度。
第三，訴訟財產保全主要根據當事人的申請而采取，但當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以依職權裁定采取訴訟保全措施。
第四，申請必須向受訴人民法院提出，不得向非受訴人民法院申請訴訟財產保全。非受訴人民法院也不得受理申請。
當事人的申請符合上述條件的，人民法院可以裁定采取財產保全措施。為防止因保全錯誤被申請人造成損失，而申請人又無力賠償的情況出現，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。
人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48時內作出裁定；裁定采取財產保全措施的，應當立即開始執行；雖然無緊急情況，需要采取財產保全措施的，也應盡快裁定采取財產保全措施，并付諸執行。
3．訴前財產保全和訴訟財產保全的區別
訴前財產保全和訴訟財產保全的區別其主要區別有：
（1）、訴訟保全既可以由一方當事人依法提出申請，也可以由法院依職權依法做出裁定；訴前保全只能由利害關系人一方提出保全申請，法院無權依職權做出裁定；
（2）、訴訟保全是為了保證判決后的執行，于時，或后判決前提起；訴前保全是為了保護利害關系人的利益，使民事權益不受損害，于前提起；
（3）、訴訟保全，又可分為當事人依法提出申請和法院依職權自行做出裁定。法院依職權依法主動裁定保全時，申請人可以不提供擔保，而當事人依法提出保全申請時，應當提供相應的擔保；訴前保全申請人在申請時，也必須依法提供相應的擔保。
可見，訴訟保全和訴前保全一樣，也不是審理民事案件的必經程序，只是為了保障將來生效的法律文書能順利執行，對有關財物采取一定的強制措施，限制其權利隨意處分。
二、財產保全的管轄及申請
無論是訴前保全，還是訴訟保全，都必須依法向有管轄權的法院提出，對于誰享有申請權?法院可否自行依職權裁定保全?前面己涉及，這里不再重述。對于訴前保全利害關系人應口頭或者書面的形式依法向財產所在地法院提出，而訴訟保全則理之當然是向受理案件的原審法院依法提出。
（1）一般情況下，民事訴前證據保全可由被申請人（被詢問人）居住地、被保全證據所在地的公證機關、基層人民法院來行使管轄權。
（2）申請保全的證據具有較強的專業性時，也可由相應的專業行政機關來行使管轄權。
（3）申請保全的證據處于不同的保全機關管轄范圍內的，則既可由不同保全機關分別予以保全，也可由某一保全機關統一進行保全。
（4）利害關系人在申請訴前證據保全時，可以選擇具有管轄權的最適合的保全機關。但無論利害關系人如何選擇，人民法院都是當然的保全機關。
如果保全是由受訴法院以外的其他保全機關來進行的，那么在案件進入訴訟程序后，保全機關應將所有保全物及保全事項一并移交受訴法院，由受訴法院決定是否繼續予以保全。受訴法院決定繼續予以保全的，應下達保全裁定并辦理各項保全手續。無論受訴法院是否決定繼續保全的，前述保全行為均自行失效。
還有一種情況就是對當事人有不服一審判決提出上訴的案件，在第二審法院接到報送的案件之前，當事人有隱患、轉移、出賣或毀損財產等行為，必須采取財產保全措施，由原一審法院依當事人申請或依職權采取，一審法院制作的財產保全裁定，應及時送報二審法院。
三、保全財產的監督及費用負擔
人民法院基于申請入的申請，以裁定的方式做出保全決定后，可通知有關單位免責進行監督，所謂有關單位，是對保全的財產進行監督的單位，比如，扣押航空器，一般由航空機構進行監督。監督是為防止所保全后的財產被轉移，以維護人民法院保全決定的嚴肅性，同時，也是對保全財產的一種保護，以免其遭受損失。有關單位對被保全的財產進行監督，需要支出一定的費用，應該由被申請人承擔。
四、財產保全的范圍
無論是訴前保全，還是訴訟保全，其目的都是為了保證將來生效的法律文書能夠順利執行，或者使利害關系人的合法民事權益得到保護。我國《民事訴訟法》第九十四條第一款規定：“財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。[1]”根據民事訴訟法規定，訴前保全的范圍以申請人的權利請求為限，訴訟保全的范圍以當事人的訴訟請求或者與本案有關的財物為限。（“與本案有關的財物”,有學者認為，是指爭議標的物是特定物并且存在被轉移、隱匿或者毀損、滅失的可能時，財產保全措施應針對該爭議標的物采取。[2]另一種觀點認為，“與本案有關的財物”是指保全的財物是本案的標的物或者與本案標的物有牽連的其他財物。[3]還有一種觀點則認為，“與本案有關的財物”是指本案的標的物以及其他可能影響本案執行的財物。[4]）被保全財產的范圍、數額、價值、應當與保全請求的范圍、數額、價值相當。對于超出請求的范圍、數額、價值，或者與本案無關的財物，都不應予以保全。訴訟保全的范圍，在現實生活中尤為重要，如果申請人申請保全的范圍超出請求的范圍或者保全的財物與本案無關，那么，申請人應該承擔由此而造成的財產損失，承擔有關賠償責任，賠償的范圍應與造成的損失的范圍相一致。
五、財產保全的措施
對某項財產保全應具體采取什么保全措施，人民法院應根據案件的不同情況的需要采取相應的措施，根據民訴法第九十四條規定，財產保全措施有查封、扣押、凍結和法律規定的其他方法。具體來說，財產已被查封、凍結的，其他任何單位，不得重復查封、凍結：如被保全的對象是抵押物、留置物的，法院在采取保全措施后，抵押人、留置權人仍享有優先受償權；法院對不動產或特定動產進行保全可以采取扣押有關財產權證照，并通知有關產權登記部門不予辦理該項財產的轉移手續的保全措施，若由當事人負責保管的，其仍然可以以使用，但不得處分，若必要時，也可以查封或者扣押該項財產；對于當事人從事正常經營活動必須的財物，如需要采取保全措施，應盡可能采取查封、扣押、凍結以外的措施，如扣押權利證書、限制使用、禁止處分等。若被查封、扣押的物是季節性商品，鮮活、易腐、易爛以及其它不易長期保存的物品，人民法院可以責令當事人及時處理，或者由法院依法予以變賣，保存價款。
在保全措施中有一種“法律規定的其他方法”，根據最高院的有關司法解釋，應理解為：被申請人如有預期的收益或到期債權，人民法院可以通知有關單位予以協助，限制被申請人支出；如被申請人對第三人到期債權，人民法院可以通知該第三人不得對被申請人清償，該第三人要求清償的，均由法院提存財物或價款。人民法院在采取保全措施時，應該依法進行，嚴格按照法定的程序，不得。
六、財產保全的解除及救濟
財產保全裁定送達當事人后，立即發生法律效力，當事人必須按照裁定的內容執行，財產保全裁定的法律效力一般應維持到生效法律文書執行時止，但如果當事人不服訴訟保全裁定，也可依法采取救濟措施，當事人可以申請復議一次，設置和允許復議的目的，在于糾正不當裁定，減少或者避免可能造成的損失，為了保障當事人依法行使申請復議權，我國《民事訴訟法》中唯一可以稱得上程序權利保障的條款是第九十九條的規定：“當事人對財產保全或者先予執行的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。[5]”所以法院應當在裁定書上注明“如不服本裁定，可以申請復議，復議期間，不得停止裁定的執行”，如裁定不當的，就做出新的裁定變更或撤銷原裁定，此時財產保全即解除。那么何為解除?解除的條件是什么呢?解除即為去掉、消除之意，財產保全解除即為在法定條件下，解除對特定財產所采取的限制措施。根據我國民事訴訟法及最高人民法院有關司法解釋，具有下列的可以解除財產保全：
1、訴前保全措施采取后，利害關系人在15日內末的；
2、被申請人向法院提供擔保的；
3、申請人在財產保全期間撤回申請，人民法院同意其撤回申請的
4、人民法院確認被申請人申請復議意見有理，而做出新裁定撤銷原財產保全裁定的；
5、被申請人依法履行了人民法院判決的義務，財產保全己沒有意義；
另外，在司法實踐中對被申請人的銀行存款、凍結的有效期限一般為六個月；六個月后，若當事人沒有繼續申請財產保全，原凍結措施自動解除。人民法院根據上述可以依申請人、被申請人的申請，或者依職權及時解除財產保全。在解除財產保全，人民法院應當發出解除保全的命令，解除保全是解除強制措施，因而解除令由法院派執行員執行。
七、申請保全錯誤的責任
申請人申請財產保全，在于維護自己的正當權益，但不得損害申請人的正當權益，-因此，如果申請人申請有錯誤，就應當承擔一定的責任，這在法律上是對申請人和被申請人持之以平的。申請人申請錯誤的責任，一是，因財產保全使被申請人受損失的賠償責任，二是，承擔因促使監督，由被申請人支出的全部費用的責任。
從上述中我們可以看出，我們國家在財產保全制度方面，規定的內容是比較詳細的，做到既保護債權人的利益，又規定了給債務人造成損害時的賠償責任。根據上述內容，前面我們所提出的幾個問題也迎刃而解了。
總之，財產保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度，為了切實的保護利害關系人或者當事人的合法的民事權益，使將來生效的法院判決得到順利、及時的執行，利害關系人或者當事人可在訴訟前或者訴訟中向有管轄權的人民法院依法提出財產保全，人民法院也可以依職權依法自行提出財產保全，使利害關系人或者當事人的合法權益得到及時、有效的保護。
參考文獻資料：
1]“法律圖書館”/faguixiazai/ssf/200311/20031109201543-2.htm
[2]陳彬：《論財產保全》，載《現代法學》1991年第5期。
[3]柴[發邦主編：《民事訴訟法學新編》，法律出版社1992年版，第261頁
證據貫穿于訴訟活動的始終，是訴訟的靈魂，而舉證責任及其分配則直接關系著當事人的切身利益和訴訟活動的社會效益。我國《民事訴論法》對舉證責任的規定有一定的缺陷，《最高人民法院有關民事訴訟證據的若干規定》也不盡人意。現僅以自己淺薄的法律知識，參考最新訴訟法學理論探究成果，闡述一下自己對民事訴訟舉證責任的熟悉。
一、舉證責任的概念
舉證責任亦稱舉證負擔，是指當事人對自己的主張應當提出證據加以證實，當事人提不出證據或提出的證據不能證實其主張的，負有舉證責任的一方要承擔敗訴的不利后果。現代舉證責任制度由羅馬法發展而來，但是各國法學家和司法實踐對舉證責任概念的熟悉并不完全相同。
根據《有關民事訴訟證據的若干規定》的第二條（以下簡稱《若干規定》二條）摘要：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證實。沒有證據或者證據不足以證實當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”，可以看出，我國訴訟制度把舉證責任分為行為意義上的舉證責任（第1款）和結果意義上的舉證責任（第2款）。前者是指當事人就其主張的事實負有提供證據的責任，簡稱為行為責任；后者是指在事實真偽不明時，主張該事實的當事人承擔不利訴訟后果的責任，簡稱為結果責任。在現行立法和司法解釋中，本條首次明確地肯定了民事舉證責任具有雙重含義，彌補了《民事訴訟法》第64條只規定行為責任之不足，因而深具理論和實際意義。
有關民事舉證責任的雙重含義，可以分別理解如下摘要：
（1）行為責任（提供證據的責任）
行為責任是“民事舉證責任”這一法律術語的始初含義。自羅馬法以來，舉證責任一直被解釋為行為責任，即當事人所負有的提供證據證實其主張的事實存在的責任。在我國行為責任概念之所以根深蒂固，其原因在于行為責任和民事訴訟的實際過程相契合，它從當事人舉證活動的角度來觀察、分析舉證責任，動態地反映了舉證責任的訴訟內容。在民事訴訟過程中，就要對其主張的事實提供證據，因而，當事人的行為責任是和訴訟相伴隨的必然現象，是當事人必須履行的一種行為。
從《若干規定》二條第1款有關行為責任的表述看，當事人在兩種情況下負提供證據的責任摘要：①當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實應當提供證據。②當事人對于反駁對方訴訟請求所依據的事實應當提供證據。無論原告或被告提出請求或反駁請求，必須有請求或反駁的理由或事實根據；這些理由或事實根據須有證據支持，法院才能加以認可并認定理由是否成立，在此基礎上決定接受訴訟請求或者駁回訴訟請求。本條第1款的表述表現上有別于民事訴訟法第64條的“誰主張，誰舉證”原則，但實際上二者具有同質性，即提供證據者均為事實主張者，當事人未主張事實的則無提供證據的必要。
這里涉及到了提供證據責任和主張責任的關系新問題。民事訴訟原則上采用辯論主義，當事人所未主張的事實或利益法院視為不存在，不得作為裁判的基礎，故原告必須主張其訴訟請求的原因存在，否則其訴訟請求即失去依據，難免有受敗訴判決的危險。原告為求得勝訴就其訴訟請求原因所作的主張，為原告主張的事實，此即為原告的主張責任；被告為防止其受不利判決的危險須進行各種抗辯或防御，其主張各項抗辯或防御的原因乃被告主張的事實，此即為被告的主張責任。事實上的主張是否真實，法院不能僅因有此主張即予以確信，通常都必須以證據加以證實，無證據的主張法院不得采納作為判決的基礎，未主張的事實原則上不產生提供證據責任的新問題。主張責任和舉證責任往往具有不可分離的關系，在理論上主張責任先于提供證據責任，但實際上僅屬同一新問題的兩個方面有相互呼應的關系，主張責任的分配和舉證責任的分配常采用一個原則，常相互結合而歸于某一方當事人。例如，原告主張被告向其借款，并未提出任何證據以證實借款債權的發生，此際因原告對其主張未盡提供證據之責，被告只需簡單地否認即可，無須再提出事實上的主張，當然也無主張責任可言。但假如原告就借款債權的發生提供相應證據并盡其舉證責任時，被告如有抗辯的事實（如清償、抵銷），則須盡其主張責任，并同時伴以提供證據責任，用證據證實其主張的清償、抵銷的事實，從而避免不利的訴訟后果。不過提供證據責任和主張責任也有不一致的情形，一方面，有時當事人雖有主張責任，法律卻基于非凡理由答應當事人無需舉證，此時則僅有主張責任而免除其提供證據責任，例如眾所周知的事實、當事人自認的事實、法律上推定的事實等。另一方面，對于法院依職權調查的事項，雖未經當事人主張當事人仍負有舉證責任。
（2）結果責任
結果責任在大陸法上稱為客觀舉證責任。法學家們將案件事實真偽不明看作訴訟中存在的一種客觀狀態，認為這種狀態的發生和當事人舉證活動并無必然聯系，甚至在證據完全由法官收集因而排除當事人舉證的情況下，同樣也會發生事實真偽不明的情形。退一步說，即使事實真偽不明法官仍不可避免地要對案件做出裁決。法官在做出裁決前，必須確定由哪一方當事人承擔敗訴風險，這才是舉證責任的實質。我國長期奉行行為責任理論，直至1986年李浩教授撰文主張從行為和結果兩個方面來解釋舉證責任后，結果責任才逐步為理論實踐所接受，并且舉證責任的雙重含義說也成為定論。舉證責任含義的雙重性也決定了舉證責任性質的雙重性。
二、舉證責任的法律性質
有關舉證責任的性質有三種觀點摘要：權利說、義務說、風險負擔說。
本人認為，僅將舉證責任當作當事人的權利或單純義務，都是不可取的。而把舉證責任看作是當事人承擔的負擔和敗訴風險，這和舉證責任的概念緊密相連，則較為合理摘要：（1）“責任”一詞在法學上意指某種法律后果。如刑事責任、行政責任、民事責任即是。此外“責任”還有引申意義，法律上還把和違法行為毫不相干的某些法律上的后果也稱為責任。如在保險合同中，將保險人因發生保險事故應向投保人支付賠償金的后果稱為“保險責任”。可見，舉證責任中的“責任”一詞也是從引申意義上使用的。（2）“風險”一詞也是個內涵豐富的概念常被人們在不同意義上使用。在經濟學上，所謂風險是指某種不利時間或損失發生的概率及其后果的函數。換言之，即指人們因對未來行為的決策及客觀條件的不確定性而可能引起的后果和預定目標發生多種偏離的綜合。在合同法中，廣義的風險是指各種非正常的損失，它既包括可歸責于一方或雙方當事人的事由所導致的損失，又包括不可歸責于合同雙方當事人的事由所帶來的非正常損失。風險制度是合同法的核心新問題之一。（3）“風險負擔說”同時包含了負擔和敗訴風險兩個方面的要素，負擔強調不利后果的分擔，敗訴風險則強調分擔的內容是風險。舉證責任和合同風險責任、保險責任有很大的相似性。它既非當事人的權利亦非其義務，更非違反義務的結果，并且都和責任承擔者主觀上有無過錯無關，都不具有制裁性質。因此，結合《若干規定》二條第1、2款的規定可以認定摘要：舉證責任和主張責任一樣，都是當事人為避免敗訴風險而生的對于自己的責任，是負有結果責任的一方不能提供證據證實自己主張而致使案件事實真偽不明時所承擔的敗訴風險。
三、舉證責任分配
（一）舉證責任分配的法律規定和法官個案的自由裁量
民事舉證責任的分配首先應依據民事訴訟法和民事實體法的有關規定，民事訴訟法和民事實體法沒有具體規定的，再參照涉及民事舉證責任分配的司法解釋。
從比較法的角度看，法治國家舉證責任的分配基本上是由制定法完成的，
大致有兩種類型摘要：(1)主要由實體法規定舉證責任分配；(2)由實體法和訴訟法共同規定舉證責任分配。應當注重的是，在現代法典法中上述兩種立法例的界限并非是絕對的。采第一種立法例的國家，雖然舉證責任分配主要歸實體法調整，但其訴訟法中也或多或少地規定一些舉證責任要件規則。采第二種立法例的國家和地區，盡管舉證責任分配規則傳統上由訴訟法調整，但隨著市場經濟愈來愈發達，舉證責任分配規則也逐漸滲入到實體法中去了。
我國采用了第二種立法例，我國民事訴訟法第64條第一款確立了舉證責任分配的一般原則，即“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”。但這一規定著重從行為責任角度分配舉證責任，嚴格而言非真正意義上的舉證責任分配。最高人民法院在《有關適用%26lt;民事訴訟法%26gt;若干新問題的意見》和《若干規定》中規定了舉證責任分配的一般規則和非凡規則。另外，我國民法及其非凡法中也有舉證責任分配的規定。
舉證責任分配由民事訴訟法和民事實體法共同規定，民事訴訟法確立指引性分配規范，引導司法者尋找相應的實體法規范，通過對實體法規范的分析來最終確定舉證責任的承擔，這正是法律要件分類說的精髓所在。然而，法律要件分類說賴以存在的基礎是完備的民法典，沒有完備的民法典，法律要件分類說就面臨著如同沙上建塔般的困難。這是因為，民法典對當事人權力義務的規定是全方位的、詳盡周全的，通過將民法規范條分縷析可以歸位成權利發生規范、權利受阻礙、變更或消滅的規范，假如運用法律要件分類說所創設的指引性分配規范，在民法典中就可找到對應的“準據法”。但是民法典規定得再嚴密、再周祥，也難以窮盡現實生活中所發生的那么多復雜的民事活動和交易關系類型，或者它無法概括將來可能會發生的新型的民事活動。在社會轉型、經濟步入快車道的時代，尤其輕易出現超越立法的熟悉能力的理由。立法總是對過去事實的整理、對過去經驗的總結，因而始終要面向將來發生效力，規范未來的行為。在這種情況下民法典即使制定出來，也難以滿足司法實踐中的所有需求。更何況我國民法典尚未出臺，諸多民事領域尚無基本的法律規范來調整，“準據法”缺位現象較為多見，這樣無法根據實體法來確定舉證責任分配，就經常成為困擾司法實踐的新問題。
在這種情況下一個有良知的法官不能以無法律規定為由拒絕裁判，而是象立法者那樣為當事人創設一種“準據法”。就是按照民事實體法的價值目標（即公平正義觀念）在當事人之間確立一定的民事權利義務規范，從舉證責任角度而言，就是確立和指引性規范相配套的“準據法”。法官在確定舉證責任分配規則的同時，也在宣示一種新的實體法規范。
（二）舉證責任分配的一般原則及其例外
在證據規則中，舉證責任的分配原則有一般原則和例外原則兩種。一般原則就是通常所講的“誰主張誰舉證”原則，這里不再贅述，而例外原則就是舉證責任倒置原則。所謂舉證責任倒置，指基于法律規定將通常情形下本應由提出主張的一方當事人（一般是原告）就某種事由不負擔舉證責任，而由他方當事人（一般是被告）就某種事實存在或不存在承擔舉證責任，假如該方當事人不能就此舉證證實，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責任分配制度。現僅就舉證責任倒置原則的特征和法定化加以闡述。
1、舉證責任倒置的特征摘要：
舉證責任倒置是指提出主張的一方或稱為積極主張的一方就某種事由（過錯或因果關系等新問題）不負擔舉證責任，而由反對的一方負擔舉證責任。
學界有一種觀點認為，“舉證責任倒置”是指舉證責任的轉換，即在訴訟的審理進行中，承擔證實責任的當事人提出本證對要件事實予以證實后，相對方基于該項證實發生動搖的必要性所承擔的提供證據責任。我認為兩者是有區別的。舉證責任的轉換一般是指在具體訴訟中當事人提供證據責任的轉移，而不涉及抽象的證實責任的分配。在訴訟中一方提出請求，另一方提出抗辯，雙方都需要對自己的主張負提供證據的責任，在舉證過程中由于這種請求或者抗辯，使提供證據的責任在當事人間往返轉移的情形，依照大陸法系叫做主觀的舉證的轉換，客觀的舉證責任不發生轉換的新問題。發生舉證責任轉換的原因在于摘要：一方面是誰主張誰舉證原則的體現，更為重要的一方面是民事訴訟的特征性質所決定的。
舉證責任轉換并沒有免除任何一方舉證的責任，它仍然是“誰主張誰舉證”的規則的體現，它所轉換的只是當事人提出證據的責任即主觀的舉證責任，而且該提出證據的責任，隨著訴訟的進行經常是在當事人間往返轉換。而舉證責任倒置則突破了“誰主張誰舉證”規則，它免除了提出主張的一方就某種事由的存在或不存在所應負擔的舉證責任，而將此種負擔置于反對的一方身上，所以，它是法定的基本證實責任分配的例外，因此稱為“倒置”。
民事責任非凡是侵權責任的構成要件，一般包括損害事實、因果關系和過錯，這些要件事實的存在也構成了決定原告是否勝訴的關鍵。但在實行舉證責任倒置的情況下，原告不必要就這些因素的存在和否都負擔舉證責任，而應當由被告就某種事實存在和否承擔舉證責任。舉證責任倒置不僅僅是指證實責任依據法律的規定發生特定分配的現象，同時還意味著反對一方所證實的事由在法律上作出嚴格的限定，即在實行舉證責任倒置的情況下，反對的一方究竟應該反證證實什么必須要由法律規定。通常由被告方證實的事實是由實體法加以明確限定的，其證實的事由主要包括兩類摘要：一是對自己沒有過錯的證實；二是對不具有因果關系的證實。在某些情況下對這兩個事實的證實通常是結合在一起的。例如，被告證實損害是由第三人的原因造成的，則不僅表明被告沒有過錯，而且同時也表明損害的發生和被告的行為之間沒有因果關系。但在另外一些情況下這兩個新問題有可能也是相互分離的。例如，被告證實損害是因為不可抗力造成的，就可以表明其主觀上沒有過錯從而應當被免除責任。
在舉證責任倒置的情況下，由被告承擔證實某種事實存在或不存在，假如其無法就此加以證實則承擔敗訴的后果。舉證責任倒置表面上是提供證據責任的倒置，實際上是就某種事實負有證實其存在或不存在的責任的倒置，是證實責任在當事人間如何分配的新問題。然而，舉證責任倒置不僅僅是對事實證實責任的分配，更重要的是對這種舉證責任的分配經常直接影響到訴訟結果，即“舉證責任分配之所在，乃勝訴敗訴之所在”。因為一旦倒置以后，舉證責任被倒置的一方負擔了較重的證實義務，假如其不能夠就法定的事由進行舉證，便推定提出主張的一方就該事實的主張成立，這就會從整體上影響到訴訟結果。
敗訴后果的承擔表明了舉證責任倒置實質上是一種證實責任的分配，證實責任是一種結果責任，解決的是在案件事實真偽不明時敗訴風險的承擔新問題。在實體法上對被告承擔的此類事實作出了嚴格的限定，被告方對此要舉證證實也有相當的難度。例如，在高度危險責任的情況下，被告必須證實危險是由原告的故意造成的才能免責，倘被告無法就此舉證則可能要敗訴。這樣，舉證責任倒置通常是和嚴格責任聯系在一起的，由此也進一步表明了舉證責任倒置和舉證責任轉換的區別。
在舉證責任倒置的情況下并不意味著原告不負任何舉證責任，我認為即便依據實體法的規定應適用舉證責任倒置，原告也要承擔就一定事實存在或不存在舉證的責任。在適用嚴格責任的情況下對于過錯、因果關系等，根據法律規定應當由被告證實，從而免除了受害人對此事實的舉證責任，而將該責任倒置給加害人一方，由其承擔無法舉證時的敗訴風險。但其他要件事實如加害人、損害事實等，則還應適用“誰主張誰舉證”的一般規則分配舉證責任，由該事實的主張者承擔舉證責任。例如，在醫療事故的舉證責任倒置中，作為被告的醫院一方應當就其行為的科學性、及時性、沒有過錯的事實承擔舉證責任，而患者應當就被告行為的危害后果事實、危害后果和被告的行為間有關系的事實等承擔舉證責任。
2、舉證責任倒置的法定化
舉證責任倒置是嚴格責任實現的途徑和方式。在侵權法中，嚴格責任“雖然嚴格，但非絕對”。在嚴格責任下并非表示加害人就其行為所生之損害，在任何情況下均應負責，各國立法例多承認加害人須提出特定抗辯或免責事由。從國外的立法經驗來看，西方國家有關民事訴訟的證實責任分配模式大致有兩種摘要：一種是主要由實體法規定舉證責任分配，如法國、葡萄牙等國。應當明確不僅適用舉證責任倒置的情況由法律規定，而且對于倒置的事由也必須要由法律明確規定。在實行舉證責任倒置的情況下被告方究竟應當舉證證實什么？最高人民法院1992年7月通過的《有關適用〈民事訴訟法〉若干新問題的意見》第七十四條和《若干規定》第四條都作出了明確規定，但這些規定并非是說在這些類型的案件中要求被告對一切要件事實都負舉證責任。例如，原告提出訴訟請求主張損害賠償，必須就其實際損失范圍舉證。假如連實際損害范圍的舉證責任都倒置給被告，則原告在時根本無法提出具體數額的訴訟請求，也就無法發動訴訟程序。所以我認為，有關何種要件事實需要舉證責任倒置十分復雜多樣，不宜在民事程序法一一例舉，必須斟酌具體法律關系類型在實體法中明確限定。最好的辦法是在侵權法中對嚴格責任的抗辯事由作出嚴格限制，從而在法律上明確舉證責任倒置的事由。
主要參考資料摘要：
1、（德）漢斯%26#8226;普維庭摘要：《現代證實責任新問題》，吳越譯，法律出版社2000年版。
一、釋明權的基本內涵
釋明權源于德語“Aufkaungsreckt”，法官釋明權又稱法官釋明義務，是一個與職權主義訴訟模式與生俱來的概念，是指在當事人的主張不正確、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者當事人誤以為自己提出的證據已經足夠時，法官依據職權向當事人提出關于事實及法律上的質問或指示，讓當事人把不正確和有矛盾的主張予以排除，把不清楚的主張予以澄清，把不充足的證據予以補充的權能。簡言之，法官釋明權就是使原不明了者變為明了，讓當事人將自己不完備的陳述、聲明、證據補充完備。圍繞法官釋明權的法律性質，在大陸法系民事訴訟法學界普遍存在以下三種觀點：1、“權利說”，即認為釋明是法律賦予法官的一項訴訟權利，法官可以自由決定是否行使或放棄。2、“義務說”，即認為釋明是法律明確規定法官應當行使的一項訴訟義務，如果法官在應當行使釋明的范圍內不予行使，就應當承擔相應的法律后果。3、“權利義務說”，釋明既被視為法官的一項訴訟權利，又被視為法官的一項訴訟義務。[1]
現在我國多數學者都傾向于同意第三種觀點，認為釋明既是法官的一項訴訟權利，又是法官的一項訴訟義務。筆者認為，在我國建釋明制度中，應當承認法官擁有釋明權，但是這里的“權”不能理解為權利的權，而應理解為權能的權，所謂權能是權利和職能的統稱，如民事審判權是法院對民事案件進行審理，并對事實認定、適用法律作出裁決以解決民事爭議的權能。法院不但有審理民事案件、解決民事糾紛的權力，而且根據憲法和法律的規定也有這方面的職權。而釋明發生在法官行使審判權的過程中，是審判權的內容之一。因此，釋明權的性質應與審判權的性質是一致的。同時，法官在訴訟中的權能是法定的，必須依法行使，不能放棄，是法官的訴訟義務。權利則是主體享有法律確認和保障的以某種正當利益為追求的行為自由，權利主體有可為、可不為的自由，權利是可以放棄的。因此，在我國的釋明制度中，對釋明權性質的規定，應當明確為法官的一項訴訟義務，而不能理解為法官的訴訟權利。
二、釋明權行使過程中存在的問題
釋明是法院的實務領域中的一個極具操作性的問題，但我國的民事訴訟法沒有明確規定法官的釋明權，只是在最高人民法院的若干司法解釋中有所體現，如：《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第三條第一款、第八條、第三十三條第一款、第三十五條、第七十九條第一款、《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第二十條以及《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第五條第二款的規定。司法實踐中，釋明權行使的不適當、不統一，不僅增加了當事人的訴累，浪費了有限的司法資源，而且有礙司法公正。
具體表現在以下幾方面：（一）法官怠于行使釋明權。當前，我國的民事審判方式改革引入了當事人主義的訴訟模式，法官依職權過多干預訴訟的情況逐步減少。但有的法官卻又走向另一極端，過于強調程序的對抗性，認為當事人如因疏忽未提出相應主張而致敗訴，責任在于當事人自己，法官只需依當事人主張的事實作出判決即可，致使有時訴訟的結果完全背離了公正，使得訴訟帶有投機色彩，嚴重了影響當事人對于司法公正的信仰。（二）法官懼于行使釋明權。由于實務中對哪些問題需要釋明、如何釋明、釋明到何種程度較難掌握，操作不當就易于出現糾問式的庭審、職權的探知或訴訟輔導等有悖于法官中立的情形，加之行使釋明權往往意味著對一方當事人進行援助，對方當事人容易產生誤解，所以許多法官不敢行使釋明權。（三）實踐中操作不一。除上述的幾條司法解釋外，現有的法律再無其他規范。實際操作中，由于每個法官認識上的差異，對于應否釋明、如何釋明以及釋明的內容應包括哪些等問題，個人掌握的標準不同，主觀隨意性很大，有損司法統一。[2]
三、審判實踐中影響法官釋明權行使的原因分析
釋明權對很多法官來講是一個比較陌生的法律名詞。因為現在法學院所有的教科書中均沒有這個法律名詞。理論研究觸及的文章也是屈指可數。最近對法官釋明權開始比較重視研究是因為其他國家和法域對法官釋明權的研究的重視。如日本和我國的臺灣地區相繼對民訴法的修改過程中擴大了法官釋明權的范圍，同時加上最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》的公布實施，法官釋明權才引起廣大法官的高度重視。在訴訟過程中法官適時適度地行使釋明權是相當重要的。但是目前法官在行使釋明權時還存在客觀因素的制約。
（一）立法上存在缺陷。立法上的缺陷是指民訴法中關于釋明權制度的規定是相當簡單。釋明權制度的核心是釋明權的范圍。他是法官行使釋明權的法律根據。在我國的民事訴訟法立法史上，對于法官何時應行使釋明權沒有明確的規定，僅僅在今年的最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》中才有明確的規定。且該規定僅是對法官對法律適用方面的釋明權，而沒有規定事實的釋明權。縱觀世界各國對釋明權制度的立法，對法官事實釋明權的規定是必不可少的，而且把法官對事實的釋明權放在很重要的位置。在人民法院的審判實踐中，需要法官對事實的釋明時也是相當普遍的。我國民訴法對法官釋明權的范圍規定得很窄。由于法律規定的法官釋明權的范圍過于狹窄，因此，在審判實踐中，法官行使釋明權就屬于過度行使釋明權。因為立法上法官釋明權范圍的狹窄，導致在審判實踐中法官行使釋明權的無法可依，立法上的缺陷嚴重制約了法官釋明權的行使。
（二）法官素質的差異。釋明權的行使是法官的訴訟行為。它對于法官的政治素質和業務素質提出了更高更嚴的要求。要求法官盡一個善良正直有法律水平的人能力去行使釋明。法官素質包括：第一，高尚的道德品質，要求法官做到公正、正直，忠于法律，忠于事實，秉公辦案。第二，精深的業務知識，要求法官精通法律，并有嫻熟運用法律的技能。第三，豐富的社會經驗[17].從目前的法官隊伍狀況來看，關鍵是業務素質良莠不齊，不能適應行使釋明權對法官所提出的高要求。法官行使釋明權是建立在法官知法的基礎之上。如果法官不知法，只能越釋明越糟糕。如當事人認為合同是有效合同，而法官卻認為是無效合同，當事人按照法官的釋明改變訴訟請求，二審法院認為合同是有效合同。這種情況在司法實踐是存在的。因此，法官行使釋明權應建立在法官知法的基礎之上。法官不知法，何談為當事人釋明。3
四、民事訴訟中法官釋明權的正確運用
釋明權是一個理論問題，更是一個實踐性非常強的問題。在審判實踐中只有正確行使釋明權，才能避免偏離和破壞私權自治、司法公正。筆者認為，正確行使釋明權應做到以下幾個方面：（一）對釋明權有正確認識是釋明權得以正確行使的前提
首先，正確行使釋明權是與現代司法改革和民事訴訟發展的大勢相適應的。第一、行使釋明權有利于實現實體公正。民事訴訟的目的是查明案件事實，依法保護當事人的合法權益，這就要求當事人的訴訟請求明確，證據確實充分。現階段許多當事人文化素質的低下、法律知識的匱乏，在訴訟中處于弱勢地位，對自己的訴訟請求不能清楚明確地表述，對其有利的事實不知主張，特別在舉證問題上，缺乏風險意識，而我國民事訴訟又未實行強制律師，這種情況下，法官適時行使釋明權，有利于查明案件事實，使案件的裁判更接近客觀真實。第二、行使釋明權有利于實現程序公正。在民事訴訟中，有時當事人雙方之間的地位、身份、職業及專業知識背景的差異，可能影響到他們訴訟權利的發揮。此時，通過行使釋明權，使雙方的攻擊和防御趨于平衡，才能真正實現程序公正。第三、行使釋明權有利于提高訴訟效率。通過行使釋明權，使當事人明確表述其主張、請求，啟發、提醒當事人充分提供了相關證據，最大程度地查明案件事實，減少當事人上訴和申請再審的比例，才能節省當事人的訴訟支出和國家的司法資源，進而提高司法效率。
其次，法官行使釋明權與法官的中立地位并不矛盾。時展要求司法理念也隨之更新，釋明權的行使，是對強調直接對抗的當事人主義進行修正和補充。當事人的訴權是審判權行使的前提和基礎，審判權對訴權具有修正和補充的作用，二者具有互動性，釋明權的行使正是這種互動性的體現。法官應走出片面強調當事人舉證，忽視法官在訴訟中引導作用的誤區，在當事人的訴訟權利行使不當或不充分時，行使釋明權，對當事人進行詢問，要求他們作出解釋、說明、陳述或舉證，加強對訴訟的管理，保障當事人充分行使訴訟權利的同時，充分發揮審判權對當事人訴權行使的補充和完善作用。
第三，法官既無權拋棄釋明權，也不能不當行使。釋明權的設置為確保訴訟信息在當事人與法院之間的縱向交流提供了制度平臺，適當的釋明既可以消除機械地適用辯論原則所造成的爭點不突出、信息模糊、程序拖沓等弊端，又能使裁判結果更加接近案件的事實狀態，促進公正裁判的實現。筆者認為，法官不可以隨意放棄行使的權利。否則，會產生一定的后果。如在李國光主編的《最高人民法院〈關于民事訴訟證據的若干規定〉的理解與適用》中講到，法官“未向當事人說明舉證的要求及法律后果，而又要求當事人承擔證據失權后果的，當事人以法院（法官）未履行舉證指導義務為由上訴時，上訴法院得以此理由撤銷原判決，發回重審”.另一方面，民事訴訟主要解決的是當事人之間的私權關系，法官以公權力錯誤干預、錯誤釋明，也會產生一定的后果。
（二）提高法官素質，是保證釋明權正確行使的重要途徑
法官具有較高的素質，才能正確行使釋明權。否則，有可能應當釋明的不去釋明，不應釋明卻錯誤釋明。正確適當地行使釋明權，要求法官應具有以下素質：第一、精通審判業務，熟悉訴訟制度的運行模式、知曉法律條文，能夠理解立法的精神和法律的價值取向，嫻熟地運用法律。第二、具有豐富的社會經驗，對雙方當事人的專業技能、法律知識、訴訟經驗等方面能深入的洞察。第三、恪守職業道德，遵守審判紀律，秉公執法，能夠正確處理法官職責和當事人權利之間的關系。只有法官素質全面的提高，才能使釋明權制度發揮應有的功效。[4]
（三）、正確把握釋明權行使的原則、范圍、行使方式、行使時機，是釋明權的得以正確行使的關鍵
1、釋明權行使的原則
（1）釋明以探求當事人真實意思為前提。這就要求法官在審判案件中，一方面應當探知和準確把握當事人陳述、主張的真實意圖，為可能需要的釋明作必要準備。另一方面，確需釋明時，法官對當事人的提示或發問應以促使當事人進一步說明、補充、完整其意圖為目的，而不是與當事人的真實意圖相反，更不能按法官自己單方面的意志進行釋明。明確這一點，不只是釋明權行使的基本要求，也是訴訟法不告不理原則的內在之義，是對當事人程序主體地位的應有尊重。
（2）就具體事項的釋明，始終恪守中立立場。法官應與雙方當事人保持等距離，不得厚此薄彼，帶有偏見，比如只對一方進行釋明，或對一方多作釋明。同時要掌握發問次數，庭審中不能發問過多，否則容易使法官失去中立立場，在不知不覺間卷入當事人紛爭的漩渦，從而“可能使甚囂塵上的爭吵遮掩公正的慧眼，持續不斷的紛爭阻擋明斷的視線”.
（3）釋明以必要和適度為限。所謂“必要”，是指釋明權只在當事人陳述或主張不清楚或不完整而需補充、更正時才加以使用，如果當事人的陳述或主張已經清楚或完整，或者當事人自己已經意識到此點，則無需釋明。正如丹寧勛爵所概括的，“只有在需要澄清任何被忽略的或不清楚的問題時，在需要促使律師行為得體以符合法律規范時，在需要排除與案情無關的事情和制止重復時，在需要通過巧妙的插話以確保法官明白律師闡述的問題，以便作出估價時，法官才需要親自發問”.所謂“適度”，是指釋明權的行使，以使當事人足以清楚法官釋明的意圖為限，至于當事人是否補充、更正或完善，屬于當事人自由處分的范圍，法官不能無限制釋明，更不能代替當事人進行補充、更正或完善。因為“法院進行闡明在某一程序內是義務，在該程序以上便成為權限，再過一定限度時則為違法”.必須注意的是，在一些具體案件中如何恰當地把握這個度，才不致于違反處分原則和辯論原則的基本要求，往往不易掌握。如一起債務糾紛早已超過訴訟時效，而被告人由于法律知識欠缺并未意識到這一點。此時，法官是否可以提示被告人主張時效已過？如果主動提示，是否違背中立原則而對債權人有失公正？反之，如果不加干預，又是否在貌似公正的外表之下掩蓋著對債務人實質上的不公？有的學者認為不可以提示，也有的持贊成態度.
對這個問題，簡單地說行或不行都有不妥。一個有效的訴，從形式上講，只要滿足民訴法第108條的規定即可，即使超過訴訟時效，當事人仍可，法院也應受理。但是，既然原告的目的在于通過司法程序求得對其債權的強制保護，法官應當告知原告，要舉出充分和有力的證據證明其訴訟請求并未超過訴訟時效，即原告應當證明自己享有勝訴權，才能獲得法院支持其請求的判決。原告提出證據之后，還應允許被告反駁和反證。如果原告舉出的證據足以證明此點，而被告無法，法院應當判決支持其請求。如果原告舉不出證據或所舉證據不能證明，則應以超過訴訟時效為由判決駁回訴訟請求。如果原告提出被告并未主張時效抗辯而要求獲得勝訴判決，實際上并不符合法律原意。民法通則第136條和最高法院相關司法解釋規定，超過訴訟時效，債務人自愿履行債務的，不受時效限制。但此種情形應以債務人明確承諾為條件。如果未經訴訟，債務人不知道時效已過而自愿履行債務，債權人樂于受領，法律無需干預，當事人履行后也不能以時效已過為由翻悔。但如果進入訴訟，債務人不知道時效已過而繼續應訴、答辯和和辯論不能視為自愿履行。[5]
2、釋明權行使的范圍
關于釋明權的范圍，根據最高人民法院《關于民事訴訟證據若干規定》（以下簡稱《證據規則》）之規定，法官的釋明范圍是“當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出認定不一致的”，從這一規定可以看出，《證據規則》規定的法官的釋明限于法律上的理由而對事實問題并沒有釋明的義務。同時，對于這種法律上的理由的釋明是針對所有當事人主張的法律關系或民事行為還是僅限于會導致敗訴的法律關系或民事行為，表述得不清楚。
筆者認為，我國釋明制度釋明權的范圍主要包括：（1）不明了之釋明，即法官可以對當事人陳述不清的問題，以弄清當事人的真實意思。由于當事人的文化水平參差不齊，對案件的陳述就可能會存在模糊不清的地方，法院如果將這樣的陳述作為裁判的基礎就很難作出正確的裁判。所以法官可以向當事人發問或是指出其陳述不清之處，促使其說明。（2）證據材料不充分之釋明，即當當事人訴訟資料不充分時，法官可以通過釋明令其補充，但是這些資料應“限于會導致結論性作用的事實”。在當事人主義的模式下，提供訴訟資料以支持訴訟主張是當事人的應有義務，當當事人不能提供足以證明其主張成立的證據資料時，當事人就應當承擔敗訴的責任，這是當事人主義的原有內容。但是，由于自然和社會身份的差異，并非每個人都具有同等的對法律的感知能力和應對能力。因而，在倡導構建和諧社會，加強弱勢群體的利益保護成為“司法為民”的一個主流的背景下，法院行使釋明權無疑成為實現這一目標的一項重要舉措。（3、除去不當之釋明，即當當事人的訴訟行為如有明顯不適當，法官令其除去或變更不當之處。主要有當事人的訴訟請求不適當；當事人的訴訟標的不適當；當事人不適當等。法官可要求當事人先就有關事項進行陳述，如果當事人的陳述毫無意義，法官可以行使釋明權將其消除。（4）法律適用不安定因素釋明，即對當事人之間法律關系的釋明。[6]
根據釋明權的行使范圍，筆者認為，法官應在以下四種情形行使釋明權：（1）當事人的訴訟請求或陳述的意見不清楚、不充分時，法官應在探求當事人的真意前提下，啟發當事人陳述清楚，補充訴訟請求。（2）在當事人已提出訴訟請求但證據不足時，法官應啟發他依法提供充足的證據。（3）在當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致時，應告知當事人可以變更訴訟請求，并重新告知舉證期限。（4）對簡易程序案件當事人不履行有關事項，法官應告知當事人其依法會承擔的法律后果。[7]
3、釋明權的行使方式
釋明權行使的方式。在日本和我國臺灣，釋明權的行使主要有發問和曉諭兩種方式。其中，發問是最主要的一種，因此釋明權又被稱為發問權。發問和曉諭本身就肯定了法官與當事人相比在訴訟中的優勢地位。德國民事訴訟法第139條規定的討論方式拉近了法官與當事人在訴訟中的地位，使釋明權這一具有職權主義色彩的法律制度閃耀出一縷尊重當事人主體地位的光芒，我們應加以借鑒。
4、釋明權的行使時機
釋明權存在于以下階段（1）與受理階段；（2）審前準備階段；（3）開庭審理階段；（4）二審階段；（5）再審階段。每個階段都可能成為對特定事項進行釋明的最佳時機，例如在與受理階段，如果發現訴訟請求顯屬不恰當，在此時除去，顯然最為及時。在庭前證據交換階段，對事實不充分的要求其補充證據材料會使開庭審理階段更加有效進行，這時對此進行釋明，時機最佳。
參考文獻：
1、王亞芳著：《淺議釋明權》，載于《嵊州市人民法院網》。
2、狄麗雯著：《淺談民事訴訟中法官釋明權的運用》，載于《濟源法院網》。
3、孫永全著：《論釋明權》，載于《中外民商裁判網》。
4、狄麗雯著：《淺談民事訴訟中法官釋明權的運用》，載于《濟源法院網》。
5、肖宏著：《通向正義的干預：論釋明權制度的導入及適用》，載于《成都高新區人民法院網》。
一、行政附帶民事訴訟的必要性
首先，這是訴訟程序效益原則的要求。司法實踐中出現行政糾紛與民事糾紛并存時，通常有以下幾種處理方式：（1）行政訴訟先行，民事訴訟中止。根據行政訴訟的結果確定當事人之間的民事關系；（2）行政訴訟與民事訴訟同時進行。可能導致行政判決結果與民事爭議處理結果矛盾；（3）先立案的先審理，后立案的中止訴訟。以上的處理方式或者導致案件久拖不決，或者造成兩種判決結果相互沖突，而且增加訴訟成本。行政附帶民事訴訟有利于節省當事人的訴訟費用和時間，提高審判效率，節省訴訟成本。
其次，能確保法院裁判的權威性和公信力。司法權威性主要表現在兩個方面：其一是對于當事人而言的權威性，當事人不僅在訴訟過程中要充分尊重審判人員，而且必須服從法院作出的判決；其二是其他機關、社會團體和個人必須尊重司法機關的地位及司法權的行使，不得對法院審批進行不適當的干涉。而司法裁判的權威主要體現之一就是裁判的最終性，如果法院針對同一案件所作出的裁判相互矛盾則必然影響和削弱法院的權威。實踐中不同法院作出的判決相互矛盾或同一法院內部不同審判庭之間裁判相互矛盾沖突的現象比比皆是，使當事人無所適從，爭議無法得到解決。法院裁判相互矛盾的情況最經常出現在行政爭議與民事爭議相互關聯訴訟案件中，因此將其合并審理，行政附帶民事則是一種很好的解決途徑。
二、行政訴訟附帶民事訴訟可行性
行政附帶民事訴訟不僅必要，而且可行。現代社會由于大量的民事爭議具有極強的專業技術性，由法院來審理這些案件有時難以勝任。因此專門行政機關被法律授予權力以解決這類民事爭議，如有關房屋、自然資源、專利、商標等的爭議。但是這些領域中行政機關所作出的行政確認、行政裁決等行為往往并不能解決民事爭議，而且還會引發民事爭議雙方當事人與行政機關之間的行政爭議，從而出現行政爭議與民事爭議并存的局面。法院在解決行政爭議的基礎上附帶解決民事爭議，是否會造成行政審判權對行政權的干預？在司法實踐中，法院也多是基于這種考慮，在這類案件中往往會作出兩項判決：一是撤銷行政機關的決定；二是責令行政機關重新作出決定。筆者認為這種擔心是多余的，因為法律雖然賦予了行政機關解決民事爭議的權力，但最終解決爭議的權力仍然保留在法院手中，行政機關對民事爭議不擁有最終裁決權，因此當事人對裁決或確認行為不服向法院，法院對行政爭議與民事爭議一并加以解決并不是對行政權的干預。
而且，在行政爭議與民事爭議相關聯的案件中，法院在對行政案件進行審理的過程中事實上已經對民事爭議進行了審理，雖然民事爭議的解決要依賴于行政爭議的解決，然而行政爭議的解決不可能完全拋開民事爭議，法院在審查行政行為合法性的過程中不可能無視當事人之間的民事爭議，以林木確權行政案件為例，法院的判決書查明的事實幾乎完全圍繞著原告與第三人（林木產權爭議的另一方當事人）之間的林木所有權爭議，原告與第三人所提供的證據主要也是以林木所有權為中心。雙方在行政訴訟過程中竭力想要證明自己對爭議林木擁有所有權，法院在審理過程中主要針對民事爭議作出裁判，結果卻是撤銷或維持行政行為，民事爭議無從解決。這種做法既不符合訴訟程序效益原則，也可能會造成民事訴訟判決與行政裁判相矛盾的局面。
司法實踐中已經有法院嘗試將行政訴訟與民事訴訟相結合，用行政附帶民事訴訟的方式處理行政爭議與民事爭議相關聯的案件，通過這種方式徹底解決以往行政訴訟中“官了民不了”的難題。
三、行政訴訟附帶民事訴訟符合的條件及范圍
（一）行政訴訟附帶民事訴訟符合的條件
1、以行政訴訟的成立為前提。如果行政訴訟被法院裁定不予受理或判決駁回，則附帶民事訴訟也將被裁定不予受理或判決駁回。
2、民事爭議與行政爭議具有關聯性。這種關聯性表現為：行政爭議因民事爭議而發生；或民事爭議因行政爭議而發生；或行政爭議夾雜著民事爭議。
3、兩種爭議的訴訟請求之間具有關聯性。這種關聯性表現為：兩種性質的爭議是由同一具體行政行為引起的，且民事爭議的解決有待于行政爭議的解決。
4、民事訴訟必須在行政訴訟過程中提起。至于具體在什么時間提起，理論界尚未定論，有學者認為“可以在提起行政訴訟時同時提起，也可以在行政訴訟開始后、終結前的任何時候提起。”也有學者認為“附帶提起的民事訴訟，最遲應在一審法庭辯論結束前提出。”
（二）行政附帶民事訴訟的范圍
行政附帶民事訴訟的范圍，有的國家由法院判例加以確定，有的國家由法律加以規定。但附帶民事訴訟的范圍寬窄不一，最窄的僅僅附帶解決行政行為所引起的行政機關與相對人之間的損害賠償，最寬的可附帶解決所有與行政案件相關的民事爭議。從理論上而言，如果把兩個不同性質但又有關聯的案件一并審理有利于實現訴訟程序效益原則，有利于保障法院判決的統一性，就可以考慮采取“附帶”的方式加以解決。然而也不能無限制地拓寬行政附帶民事訴訟的范圍，否則會與建立行政附帶民事訴訟制度的初衷南轅北轍。結合實踐，行政附帶民事訴訟應當包括以下幾種情況：
（1）對行政確認行為不服提起的訴訟。所謂“行政確認，是指行政主體依法對行政行為相對人的法律地位、法律關系或有關法律事實進行甄別，給予確定、認定、證明（或否定）并予以宣告的具體行政行為”。行政確認屬于準行政行為中的一種。行政確認行為的特點是并不直接創設對相對人發生法律效果的權利和義務，而是對已經形成的權利和義務加以某種形式的認可，增強該行為的確定性。由于這種確認來源于國家授權，所以不同于民間的確認，是能夠間接產生行政法效力的行為。行政確認行為主要采取以下幾種形式：確定、認定、登記、鑒證、證明等，實踐中常見的主要有確定、鑒定、責任認定和證明行為。其中確定主要包括頒發土地使用權證、宅基地使用證與房屋產權證書；認定包括對解決合同效力的確認，對交通事故責任的認定；證明包括各種學歷、學位證明及居民身份、貨物原產地證明等，鑒證包括工商行政管理機關對經濟合同的鑒證，此外還有醫療事故鑒定、勞動局對工傷事故確認等等多種形式。
（2）對行政裁決行為不服提起的訴訟。所謂“行政裁決，是指行政機關依照法律法規的授權，對當事人之間發生的、與行政管理活動密切相關的、與合同無關的民事糾紛進行審查，并作出裁決的行為。”在一些特殊領域，行政裁決得到了廣泛的運用，其形式包括以下幾種：其一，權屬糾紛的裁決，即雙方當事人因某一財產的所有權或使用權的歸屬產生爭議時雙方當事人依法向有關行政機關請求裁決；其二，侵權糾紛的裁決，即一方當事人的合法權益受到他方的侵犯產生糾紛，當事人請求行政機關予以裁決，如商標權、專利權的侵權糾紛分別由工商行政管理部門和專利管理機關進行裁決。其三，損害賠償糾紛的裁決，即一方當事人的權益受到損害后要求侵害者給予損害賠償所引起的糾紛，這種糾紛廣泛存在于治安管理、儀器衛生、藥品管理、環境保護等領域。
由于行政裁決是由法定的行政機關依照法律、法規授權，居間裁判某一領域中與行政管理密切相關的民事爭議的一種行政行為。這種行政行為不同于一般行政行為的特殊之處在于行政裁決必須以民事爭議的存在為前提。如果行政相對人對行政裁決不服就會出現民事爭議與行政爭議并存的局面，即行政裁決機關與行政相對人之間的行政爭議以及行政相對人之間原有的民事爭議并存。行政相對人提出訴訟請求要求撤銷行政裁決，其實質是為了解決民事爭議雙方當事人之間的民事爭議。例如，甲、乙兩村因一片耕地的所有權發生爭議，縣政府依申請作出裁決確認該耕地所有權歸甲村所有，乙村對此裁決不服，遂提起行政訴訟，認為該裁決錯誤，耕地應當歸自己所有。在該訴訟中乙村的根本目的不在于撤銷縣政府的確權決定，而是在于通過法院糾正縣政府的行政裁決，確認自己對耕地的所有權，這類案件民事爭議的解決與行政爭議的解決密不可分。如果采取行政附帶民事訴訟的方式，法院在判決撤銷行政裁決之后繼而對民事爭議作出判決不失為一個便捷的方法，同時也徹底解決了民事爭議。
（3）存在民事侵權行為被害人的行政處罰案件。行政訴訟中最常見的行政處罰案件，但是并非所有的行政處罰案件均須用行政附帶民事訴訟的方式來解決，應僅限于存在侵權行為被害人的行政處罰案件，即因侵權行為而發生損害賠償。損害賠償是指“當事人之間原無法律關系之聯系；因一方之故意或過失行政不法侵害他人權利（或法益）運行時。前者為侵權行為之行為人，后者為侵權行為之被害人。行為人因其行為而加害于被害人，因而應負賠償之責任。”這類案件中被采取行政處罰的公民、法人或其他組織所實施的某一行為既違反了相關行政法律法規，同時又構成了民事侵權，因而既要承擔行政法律責任，又要承擔民事法律責任，這兩種法律責任基于同一行為而產生，因而具有緊密的關系。實踐中最常見的是某些治安處罰案件、環境保護行政處罰案件等。最適宜的解決辦法是法院在解決行政爭議的同時附帶解決民事爭議。
四、如何完善行政附帶民事訴訟制度
（一）當事人問題。行政附帶民事訴訟中行政訴訟部分當事人地位是明確的。原告為有權提起行政訴訟的公民、法人或其他組織，被告是作出具體行政行為的行政機關。附帶民事訴訟的當事人應當為民事爭議的雙方主體，行政訴訟的原告和第三人既可能是附帶民事訴訟的原告，也可能是附帶民事訴訟的被告。但行政機關不能作為附帶民事訴訟部分一方當事人，因為行政機關并非民事爭議的當事人。
（二）行政附帶民事訴訟的審理。
1、證據問題。行政附帶民事訴訟涉及到行政法律關系和民事法律關系兩種不同性質的法律關系，行政訴訟部分或附帶民事訴訟部分應當分別適用《行政訴訟法》和《民事訴訟法》的規定。在證據問題上，行政訴訟部分遵循《行政訴訟法》所遵循的證據規則。以舉證責任為例，在行政訴訟過程中被告行政機關對具體行政行為負有舉證責任，應當提供具體行政行為的證據和所依據的規范性文件，并且在訴訟過程不得自行向原告和證人收集證據。在附帶民事訴訟部分則實行“誰主張誰舉證”的證據規則，附帶民事訴訟雙方當事人各自負有舉證責任提出證據以證明自己的主張。
2、調解問題。根據現行行政訴訟法的規定，行政案件（除行政賠償案件外）一律不適用調解，但行政附帶民事訴訟中的附帶民事部分可以適用調解，因為附帶民事訴訟從本質上而言屬于民事訴訟，作為民事訴訟基本原則之一的調解原則當然適用。根據《民事訴訟法》第9條規定：人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決。因此，法院對附帶民事訴訟當事人之間的民事爭議在雙方自愿的前提下應當依法進行調解，經調解達成協議的，審判庭應當及時制作調解書，如果經調解無法達成協議或者調解書在簽收之前，當事人反悔的，法院應當將附帶民事訴訟部分與行政訴訟一并審理判決。
3、審理方式問題。行政附帶民事訴訟的審理一般有三種方式：其一，附帶民事訴訟與行政案件一并審判。附帶民事訴訟與行政訴訟之間的因果關系清楚、案件事實簡明無異議時，人民法院就將兩種訴訟一并審理及判決，以迅速、及時地解決爭議。其二，附帶民事訴訟與行政案件分開審理，一并作出判決。這種方式下人民法院首先對行政案件進行審理，然后在此基礎上審理民事爭議、附帶將其解決。其三，附帶民事訴訟與行政案件分別審理、分別判決。附帶民事訴訟關系復雜、案情事實以及與行政案件的內在關聯性含混不清、一時難以查明，如果一并審理，會超過行政訴訟的法定審理期限，影響行政案件的及時解決。此外，如果附帶民事訴訟當事人因故不能出庭的，也應當考慮先對行政訴訟案件審判后再解決民事爭議。在此情況下，人民法院應當將兩種訴訟分開審理，先審理行政案件，待行政案件審理完結后，再由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟，并另行作出判決，這樣處理有利于人民法院按照法定程序、集中時間和精力，準確、謹慎地解決好兩種不同性質的爭議。
4、審理期限問題。根據《行政訴訟法》的規定，人民法院應當在立案之日起3個月內作出第一審判決，《民事訴訟法》則規定適用普通程序的案件審理期限為6個月。行政附帶民事訴訟的審理期限一般應為3個月，一般在3個月之內法院能夠將案件審結，但如果附帶民事訴訟部分較為復雜或出現其他原因不能在3個月之日審結的，可以在行政案件審結后，由原合議庭繼續審理附帶民事部分，但必須在受理附帶民事訴訟之日起3個月內審結。值得注意的是，如果附帶民事訴訟是在行政訴訟進行過程中提起的，附帶民事訴訟的審理期限應當自人民法院受理附帶民事訴訟之日起計算，而不是一律從行政訴訟立案之日起計算。
5、審判組織問題。《行政訴訟法》規定，人民法院審理行政案件由審判員組成合議庭，或者由審判員、人民陪審員組成合議庭。行政訴訟排除了簡易程序的適用。但根據《民事訴訟法》的規定，對于事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單民事案件適用簡易程序處理。簡易程序可以由基層法院或基層法院的派出法庭審理。對于行政附帶民事訴訟而言，其審判組織應當統一為合議庭，不適用簡易程序。
6、判決問題。在審理的第一種方式和第二種方式下，法院對行政訴訟部分與附帶民事訴訟部分應當一并作出判決，并制作一張行政附帶民事訴訟判決書。判決書的事實部分對具體行政行為合法性的事實和民事爭議的事實應當予以敘述；判決書的理由部分應當分別闡述行政訴訟部分和附帶民事訴訟部分的判決理由；判決主文部分應當將行政訴訟部分與附帶民事訴訟的主文分開撰寫。
如果由于客觀原因行政訴訟部分與附帶民事訴訟部分不能一并判決的，可以分別制作判決，但是兩份判決書對各自未處理的民事或行政部分應當有所交代。
如果附帶民事部分是調解結案的，應當分別制作行政訴訟判決書和附帶民事訴訟調解書。
（三）行政附帶民事訴訟的訴訟期限問題。根據《行政訴訟法》的規定，公民、法人或其他組織直接向人民法院提訟的，應當在知道或者應當知道作出具體行政行為之日起3個月內提出，法律另有規定的除外。行政機關作出具體行政行為時，未告知訴權或者期限的，根據最高人民法院司法解釋，該期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或期限之日起計算，但從知道或應當知道具體行政行為內容之日起最長不超過2年；公民、法人或其他組織不知道行政機關作出的具體行政行為內容的，其期限從知道或應當知道該具體行政行為之日起計算，具體為涉及不動產的具體行政行為從作出之日起不超過20年，其他具體行政行為以作出之日起不超過5年。這是以行政機關作出具體行政行為時是否告知公民、法人或其他組織訴權或者期限以及公民、法人或其他組織是否知道具體行政行為內容為界限，分三個不同層次的訴訟期限。
根據《民法通則》的規定，向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期限為2年，對涉及身體受到傷害要求賠償等四種情況，訴訟時效期限為1年；訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算，但是從權利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護。相比較而言，行政機關作出的具體行政行為，相對人期限為3個月，這是最短的訴訟時效；在行政機關未告知訴權或者期限時訴訟時效期限為2年，正好與民事訴訟中的一般時效期限相吻合。
那么，在行政附帶民事訴訟中應當如何確定訴訟時效期限呢？行政附帶民事訴訟中的行政訴訟部分與附帶民事訴訟部分分別適用各自的訴訟時效期限。若民事爭議的當事人提起行政附帶民事訴訟已經超過行政訴訟法上所規定的訴訟期限，則民事爭議當事人只能單獨提起民事訴訟，不能提起行政附帶民事訴訟。
