時間：2022-02-07 07:37:07
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇刑事法學論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、 引言
我們都知道，我國的刑事訴訟法學，同刑法學一樣，是在上個世紀80年代在一片學術廢墟的基礎上重建起來的。樊崇義教授從80年代初開始對傳統的刑事訴訟法學進行了反思，并提出了刑事訴訟法哲學的學術取向。樊崇義教授主編的《刑事訴訟法學研究綜述與評價》指出：“刑事訴訟的立法、司法活動，都是以辯證唯物主義認識論為指導的。辯證唯物主義認識論及事物普遍聯系和發展的觀點、矛盾統一觀點、實事求是的觀點是刑事訴訟法學的基石，在刑事訴訟法學體系中占有重要地位[1]。”該書還指出：“目前我國訴訟法學界對這一問題的研究還不夠深入。在刑事訴訟法學論著和教科書中，對認識論和刑事訴訟法學的關系，哲學在刑事訴訟中的體現和具體運用，以及如何以的科學世界觀和方法論來指導刑事訴訟等重大問題很少涉及。這種狀況限制了刑事訴訟法學的深入發展[1]。”樊崇義教授關于法律真實的研究對于我國刑事訴訟法哲學研究產生重大的影響。
二、 刑事訴訟法的哲學思想簡述
正義與秩序是馬克思刑事訴訟法哲學思想的基本價值內涵，刑事政策觀是馬克思刑事訴訟法哲學思想的主要內容，在此基礎上對馬克思刑事訴訟法哲學思想的全貌進行展開研討，從中感悟其思想的博大精深以及它對當代中國刑事法治建設的啟迪。馬克思的法律思想是非常豐富的，目前有關馬克思的法律思想包括刑事法律思想的研究成果，有重要學術內容、理論意義和實踐價值。
樊崇義教授很早就主張本文由收集整理將刑事訴訟原理中有關辯證唯物主義認識論的研討視為刑事訴訟法哲學, 認為“哲學, 既是世界觀, 又是方法論。其中辯證唯物主義認識論對刑事訴訟活動具有極為重要的指導意義。刑事訴訟的立法、司法活動, 都是以辯證唯物主義認識論為指導的。辯證唯物主義關于事物普遍聯系的觀點、矛盾對立統一的觀點、實事求是的觀點是刑事訴訟法學的基石, 在刑事訴訟法學體系中占有重要地位。但是目前我國訴訟理論界對這一問題的研究還不夠深入”[3]，因此倡導對該問題的研究。此后, 樊教授繼續關注這一問題, 以便對我國刑事訴訟證明標準上的“客觀真實說”提出質疑, 主張“法律真實說”。在認識刑事訴訟中辯證唯物主義認識論的基礎上, 我國有許多訴訟法學者參與研討, 并且產生了一大批高水平的論著。如吳宏耀博士撰寫的《訴訟認識論綱——以司法裁判中的事實認定為中心》。
三、 簡評刑事訴訟法中的哲學思想
綜觀目前的諸多成果，我們不難發現，在馬克思刑事法思想尤其是刑事訴訟法哲學思想的研究方面有許多基礎性工作要做。
（一）馬克思法律哲學思想研究中的不足
現有的馬克思刑事法思想研究的成果比較豐富，也出版了較多的相關論著。這些論著在馬克思法律思想包括在刑事法思想的研究取得相當深度的成果。但是這些成果大多都是對馬克思刑事法思想分類的歸納與總結，有些甚至是類似于馬克思法律思想的編年史，都缺乏對馬克思刑事法的核心問題或主線的透徹把握，對馬克思刑事法思想的內在理論邏輯沒有充分的認識。所以對馬克思刑事訴訟法思想研究需要進一步的深入。從刑事訴訟法哲學的角度探究馬克思刑事法思想,目前在國內的學術界還未見相關的研究成果。馬克思的著作最近幾年都有出版，以前的研究缺乏這方面的資料。這種情況表明，馬克思刑事法思想有進一步探討和深入研究的需要，也有相應的研究拓展空間。也說明了馬克思刑事訴訟法哲學思想的研究具有理論的挑戰性，也有理論上突破的可能性。
（二）簡析近年來我國對刑事訴訟法哲學思想的研究
我國訴訟法學界雖然在刑事訴訟法哲學研究上取得一定進展, 但始終沒有對刑事訴訟法哲學自身的問題展開研討,導致其對當下法哲學研討做出無力的回應。具體來講,近年來,我國學術界逐漸出現部門法哲學的研究熱潮，主要表現在全國性學術會議的相繼召開。 2004年12月18日至19日,由吉林大學理論法學研究中心與中國政法大學訴訟法學研究中心(今已改建為訴訟法學研究院,下同)共同策劃,由中國政法大學訴訟法學研究中心承辦、海南大學法學院協辦,在海南博鰲成功地召開了“2004年教育部人文社會科學重點研究基地(法學)主任聯席會議暨部門法學哲理化研討會”[3]。會上,與會專家對部門法學哲理化的基本問題進行深入討論。其間有中國政法大學訴訟法學研究中心的師生提交了具有較高水準的論文。2007年8月24日至25日, 中國法學會法理學研究會、吉林大學理論法學研究中心與上海師范大學法與社會發展研究中心共同主辦、上海師范大學法與社會發展研究中心與上海師范大學法政學院法律系承辦,在上海師范大學成功召開了“法理學與部門法哲學理論研討會”,會議的中心議題之一便是探討部門法哲學[3]。這就需要我國訴訟法學界就刑事訴訟法哲學如何定位等問題做出進一步的回應。這反映了我國刑事訴訟法哲學要以以往的研討結論、研討對象、研討方法為對象反過來思考自身、定位自身。這就超出了現有刑事訴訟法哲學的研討范圍和認知的水準, 成為我國刑事訴訟法哲學研究要面對的一個難題。
再則,刑事訴訟法哲學研究也應分析產生中西前述差距的原因。因為只有對制度方面差距的產生原因有清醒的認識,我們才能研討我國能否以國外的做法為參照對刑事訴訟法進行再修改及如何進行再修改,才能更有效地探討我國的刑事訴訟現代化。一旦有人對此進行追問,必然會對刑事訴訟法哲學的研討方式、立論前提、價值預設、研究結論產生懷疑，對刑事訴訟法哲學研討的現狀進行批判。這就意味著: 以往的刑事訴訟法哲學研究終點將作為進一步研討的起點，以往的研究結論將成為進一步研討的對象。這需要我們打破思維的定勢，突破原有的學科界限,吸收部門法哲學的研討成果,重新認識刑事訴訟法哲學。
（三）對刑事訴訟法的思考
學術界應對刑事訴訟法學的一些基本理論問題、實踐操作問題及如何完善刑事訴訟法的問題，從哲學的高度進行更深層次的思考。刑事訴訟法哲學思考最深層次的問題就是刑事訴訟的出發點以什么為本位？是個人本位還是集體本位或者其他。對于一個民主法治國家來說，法律是以保護公眾的權利為根本宗旨，國家、政府及司法機關的活動都是為了保護公眾的權利，但公眾不能是抽象的，應該落實到每一個公民的個人權利。有些時候，為了維護社會秩序，需要對公民的自由甚至生命進行限制或者剝奪，使得個人權利與社會利益之間產生碰撞，這時我們必須進行取舍和權衡。對于這個問題，我們需要進行深層次的思考，使法律的規定不僅能夠實現對具體犯罪的懲罰，也能符合法律保護個人權利的根本目的。從刑事訴訟法哲學的高度研究目的、結構問題，認真思考集體本位與個人本位的關系問題，將是刑事訴訟法學面臨的長期任務。
本次環境刑法學術研討會共收到國內外學者撰寫的論文六十余篇。研討會共分四個單元，與會國內外學者主要圍繞“環境刑法的科學定位”、“環境刑法的立法與政策”、“環境刑法的基礎理論”、“具體環境犯罪研究”等問題展開了深入探討。因為研討會發言人較多且思想豐富，這里僅將主要代表性觀點綜述如下：
關于環境刑法的科學定位
關于環境刑法的定位問題，中南民族大學法學院教授劉之雄從環境問題的五個特點出發，歸納出環境刑法的特質：規范刑法系統自身之外的高度依賴型。具體體現為高度的科技性、高度的政策依賴性、高度的行政從屬性。
關于環境刑法學學科構建的根本性問題，中國人民公安大學副教授付立忠提出構建環境刑法學將會發揮以下積極作用：滋養和促進新學科的孕育與形成；有利于提升科研開拓創新的幾率；有利于有效地解決全球性的環境問題。環境刑法學具有以下三項學科功能：第一，直接引導人們生活健康發展的功能；第二，間接調和人與自然和諧有序演進的功能；第三，最終遏制人類社會邁向自毀之路的功能。
關于刑法在生態安全保護方面的拓展空間問題，北京政法職業學院副教授顏九紅從實證分析的角度出發，認為刑法在生態安全保護方面，有很大的拓展空間。提出應當從司法解釋入手，降低生態破壞與環境污染犯罪的定量數額，同時從立法上降低環境犯罪的入罪門檻。
關于環境犯罪侵害的法益問題，云南大學法學院副教授高巍從物本法益說與人本法益說的對立出發，認為物本法益說與人本法益說均有缺陷。提出環境刑法所保護的法益分為兩類，一類是傳統的生命權、健康權、財產權；另一類是環境權，雖然環境權的內容、界限并不十分確定，但并不能因此而否認環境權的存在。
關于環境刑法的立法與政策
關于環境刑法立法，韓國青州大學法學院教授趙炳宣介紹了韓國環境立法的內容。韓國環境立法包括兩個部分：第一部分是與環境相關的法律、法令和其他法律規范，包括民事法律、行政性法律以及刑事法律；第二部分是附屬性刑法條款。
關于環境犯罪刑事政策應包括的主要內容，中南財經政法大學法學院副教授王良順從環境犯罪執法不嚴的原因出發，在此基礎上提出環境犯罪的刑事政策主要包括：（一）強化環境保護的刑事政策，具體而言應擴大刑法保護環境的范圍以及加大刑法保護環境的力度；（二）嚴格執法、從重處罰的刑事政策；（三）刑事處罰與行政處罰相結合的刑事政策。
關于我國環境犯罪的基本刑事政策，國家檢察官學院楊建軍從我國環境刑法的立法狀況出發，認為我國立法對環境犯罪存在“過寬”的疏忽。其結果導致我國的環境犯罪行為有越來越嚴重的趨勢。提出應在環境犯罪中貫徹寬嚴相濟的刑事政策。
關于環境刑法的基礎理論
關于環境犯罪的因果關系，黑龍江大學法學院副教授、日本北海道大學法學博士陳建旭介紹了日本的“疫學的因果關系”理論，同時認為因果關系推定的方式同時也存在著違背罪刑法定原則的疑慮，并以刑法第338條規定予以說明。認為如果想要將疫學因果關系引進國內刑法理論，甚至在司法實踐上加以適用，比較可行的方式是借鑒日本的立法例，參照日本公害犯罪處罰法第5條的規定，對國內現行環境刑事立法進行修改。同時參考日本與德國關于環境犯罪的危險犯立法例，無需等到危害環境的損害結果實際發生或擴大，刑法就應當提前介入。
與陳建旭的理由不同，華東理工大學法學院副教授張勇主張將環境侵權民事訴訟中的推定原則運用于污染環境犯罪的認定，認為在污染環境犯罪案件中，因果關系的推定，就是對污染損害后果和危害行為之間經過醫學（病疫學）證明存在蓋然性的聯系，在被告人舉不出反證證明危害結果并非自己所為時，推定為其行為所致。
關于環境犯罪與環境違法行為的界分，南昌大學法學院副教授熊永明指出，區分兩者主要從主體、主觀要求和客觀危害程度等方面加以甄別和判斷。在界分的路徑上，一是加強刑法解釋工作；二是堅持犯罪構成要件的標準。
關于環境刑法行政化問題，山東大學法學院博士生侯艷芳提出我國環境刑法行政化在立法技術方面的具體完善途徑應包括：刑法典不能將環境行政違法性作為環境犯罪成立的前提；刑法典應當增加基于規范本位主義立場的環境犯罪的規定；附屬環境刑法中環境刑法行政化的立法技術應予完善。
關于具體環境犯罪問題
關于具體環境罪名中是否應設立危險犯問題，湘潭大學法學院副教授張永江主張我國刑法不但應設立環境犯罪的故意危險犯，而且應當設立過失危險犯條款。
關于重大環境污染事故罪的刑法定位問題，北京外國語大學法學院副教授王文華主張應將“破壞環境資源保護罪”從“妨害社會管理秩序罪”一章中獨立出來，專章規定“破壞環境資源罪”。
【關鍵詞】犯罪本質；刑罰觀；恢復性正義；恥辱性理論
長期以來，傳統刑事司法一直是世界范圍內刑事司法的主流。但隨著人們對犯罪和刑事司法問題認識的深化，人們發現傳統刑事司法存在許多弊端，這迫使人們重新審視犯罪和刑事司法問題，并以新的視角去探索和創新刑事司法機制，恢復性司法由此應運而生。
一、恢復性司法的涵義和特征
（一）恢復性司法的涵義
恢復性司法是相對于傳統的報應型司法模式而出現的一種嶄新的刑罰思潮，是指與特定犯罪有利害關系的各方共同參與犯罪處理活動的司法模式。具體而言，指在案件處理過程中讓犯罪人與被害人面對面接觸，通過犯罪人的道歉、賠償、社會服務等，使被害人因犯罪影響的生活及時恢復常態，同時也使犯罪人通過積極負責任的行為重新融入社區，并贏得被害人和社會的諒解。
（二）恢復性司法的特征
1、恢復性。恢復性司法最重要的特征就是恢復性。這意味著，作為一個獨特的司法過程，恢復性司法是要通過刑事司法活動，努力恢復被犯罪行為所造成的破壞、侵害。整個恢復性司法模式都是圍繞“恢復”運行和發展的。
2、參與性。恢復性司法具有廣泛的參與性，不僅被告人可以參與到恢復性司法的過程中，遭受犯罪行為侵害的各方面人員，包括被害人以及他們的家庭成員、被告人的家庭成員、其他社會成員等，都有機會參與司法活動，發表自己的意見，使法律責任的確定有著更為廣泛的群眾基礎，從而為追求判決的最佳效果創造條件。
3、社會性。恢復性司法并不把犯罪完全看作是犯罪人單方面的原因，而是會考慮到社會環境的影響，所以在尋找犯罪原因時會把兩方面結合起來考量。因此，在具體的恢復性司法過程中，不會將犯罪人從社會隔離出去，而是將其重新整合到社區生活中，強調社區在預防犯罪和控制犯罪所起的關鍵性作用。
4、前瞻性。在實施恢復性司法的過程中，十分重視補償犯罪造成的痛苦和恢復犯罪造成的侵害，但也會著眼于未來，其設置初衷并不是只注重對犯罪的懲罰，而是要解決社會存在的問題，達到預防犯罪的目的，其關注的是社會未來的整體利益，強調社會機體本身的健康和完善，更易從宏觀的層面解決犯罪問題，達到預防犯罪和控制犯罪的目的。
5、靈活性。在恢復性司法的過程中，人們不是墨守成規，機械執行法律條文的規定，而是最大限度地發揮主觀能動性，運用情理、常識、智慧和經驗來妥善地解決面臨的案件，努力降低實現正義的成本，以符合社會各方利益的方式處理犯罪案件。
二、恢復性司法中刑法觀念之創新
（一）對犯罪本質的再認識
傳統刑事司法認為犯罪的本質是社會危害性，強調的是犯罪是對國家對社會的危害，重視國家和社會利益，而忽略了犯罪也是對個人的危害。隨著社會進步和文明的發展，人們的觀念也隨之更新，對個人權益的法律保護逐漸占據重要地位，對犯罪本質也有重新認識的必要，不再把犯罪認為是僅僅對國家和社會的危害也是對個人和社區的一種危害，不能忽略犯罪對個人和社區的危害。“加害人并不能通過對國家承擔責任來達到修復的目的，而是要對受損害的個人和社區承擔責任才能達到這一目的，因為犯罪損害的是社區成員之間以及個人與社區之間的關系。”恢復性司法理論強調的是犯罪人對被害人損失的彌補和被破壞的社會關系的恢復，并主張對這種責任的勇于承擔。正是在這種對犯罪本質重新認識的觀念中促使恢復性司法制度的產生。
（二）刑罰觀的變化
刑罰的演進經歷了一個過程，依次是報復的刑罰、威懾的刑罰和矯正的刑罰，與之對應的是報復、威懾和矯正的目的，各個類型的刑罰在不同的歷史階段發揮了一定的作用但每個階段又都暴露出各自的缺點。隨著社會文明的出現和發展，刑罰的觀念有所變化，人們越來越傾向于人道化的刑罰，強調對人權的保護，在這種刑罰觀念的影響下，對刑罰倡導的是刑罰應當變得寬緩，不再強調刑罰是對人的肉體的懲罰，同時注重刑罰要改變犯罪人的內心。所以在這種刑罰觀念的影響下，主張由監禁刑演變為非監禁刑，隨后演變為不是通過刑罰的方式，而是通過會見和解調解的方式解決糾紛，使被破壞的社會關系得到恢復。恢復性司法的產生符合刑罰觀的發展趨勢，所以具有良好的發張前景。
（三）被害人地位的提升
被害人學的發展，為維護被害人的利益提供了法律依據，開始逐漸重視和保護被害人的利益。被害人學的興起使傳統刑法學的基石——犯罪的概念產生了動搖，即犯罪不只是孤立的個人反對整個統治關系的斗爭或曰對國家公權的侵害，而且也是對被害人個體的侵害或曰對私權的侵犯，法律應當凸顯對個人尊嚴和人權的保護，這是對傳統刑事法律關系的一個修正。[4]傳統的觀念認為，刑事法律關系的主體就是犯罪人與國家的“二元結構模式”，而當犯罪的概念不只被認為是個人對國家的侵害時，刑事法律關系也不再只是犯罪人與國家兩方之間的關系，而要考慮到犯罪所直接侵害的對象——被害人。
實踐證明，只有將被害人界定為刑事法律關系的主體，才能對犯罪人、被害人和國家的三方關系作出一個科學圓滿的解釋。“三元結構模式”就是要體現對被害人的關懷，使被害人獲得獨立的刑事法律關系主體資格，使刑事法律關系主體各方的利益得到真正意義上的平衡，以實現法律的公平正義
三、恢復性司法的理論支撐
（一）市民社會理論
市民社會是指一個國家或政治共同體內的一種介于“國家”和“個人”之間的廣闊領域。它由相對獨立而存在的各種組織和團體構成。它是國家權力體制外自發形成的一種自治社會。是衡量一個社會組織化、制度化的基本標志，具有獨立性制度性的特點，市民社會是國家權威和個人自由的緩沖地帶。“市民社會的理念著重強調個體的自主性、社會的獨立性和政治國家的理性化制衡”。.國家和社會如果要更好地發揮作用，就要克服自身的局限性，使其有各自的發展空間，努力實現國家和社會之間關系的融合與互動。
（二）恢復性正義理論
恢復性正義強調犯罪不僅侵犯了國家利益，而且也侵犯了被害人和社區的利益。“刑罰是一種抽象的刑事責任，這種責任承擔方式并沒能真正解決由犯罪造成的問題，犯罪人受懲罰后，被害人與犯罪人的矛盾并沒解決，相反可能更深”。恢復性司法強調的是被害人、犯罪人和社區共同努力來達到對犯罪所破壞的社會關系的一種恢復，恢復的含義也是廣義的，既包括對被害方和社區所造成的損害的恢復，也包括犯罪人自身的再社會化，這正是恢復正義理論的價值追求。
（三）重新融合性恥辱理論
犯罪人由于自己的犯罪行為而受到家庭社區和他人的譴責時從內心就易有恥辱感，這種恥辱感有兩種不同形式，與傳統刑事司法相對應的是烙印刑恥辱，也可以理解成犯罪學上的標簽理論。還有一種重新整合恥辱性理論，其強調的是犯罪人對其犯罪行為的正確認識，了解社區對他們的評價，內心感覺到一種無形的道德壓力，有利于犯罪人的行為被社區的行為所同化，從而有利于犯罪人復歸社會。因此，重新整合恥辱性理論有著充分的現實合理性和無法比擬的優越性，成為恢復性司法的理論基礎之一。
綜上所述，恢復性司法具有優越性和強大的生命力，但是它不可能取代傳統刑事司法制度而獨立存在，必須以正規的刑事司法體制為依托，彌補當前刑事司法體制的缺點和不足，否則，恢復性司法便是空中樓閣。恢復性司法作為一種全新的刑事司法模式，從一個新的視角來探討和解決犯罪，對世界各國的刑事司法改革產生了深遠的影響。它不再以懲罰加害人為目的，而是關注受害人所受到的傷害，以修復因犯罪而造成的人與人、人與社區的和諧關系為目的，最終重建社區和平。它在維護社會正義和節約司法資源方面有著重要價值，因此對于我國的刑事司法改革也有著極其重要的意義。
參考文獻
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[論文摘要]我國憲法規定了“公民在法律面前一律平等”的原則,實現這一原則,需要相關法律的完善和司法機制的保障。法律援助制度作為保障公民平等地進入訴訟程序的重要機制,是公民不論貧富都能平等地實現自身合法權益的前提條件。刑事法律援助在使公民獲得平等的司法保護,保障當事人依法享有訴訟權利,實現司法公正方面有著不可或缺的作用,已成為一個國家法律健全、社會文明進步的標志。
一、法律援助與我國刑事法律援助現狀
(一)法律援助及其特征
法律援助,是指由政府設立的法律援助機構組織法律服務機構及法律服務人員,為經濟困難或者特殊案件當事人提供法律服務并減免法律服務費的一項法律保障制度。我國法律援助有以下特征:1、法律援助是國家行為或者是政府行為,由政府設立的法律援助機構組織實施。它體現了國家和政府對公民應盡的義務;2、法律援助是法律化、制度化的行為,是國家社會保障制度中的重要組成部分;3、受援對象為經濟困難者、殘疾者、弱者,或者經人民法院指定的特殊對象;4、法律援助機構對受援對象減免法律服務費,法院對受援對象減、免案件受理費及其他訴訟費用;5、法律援助的形式,既包括訴訟法律服務,也包括非訴訟法律服務。
(二)我國法律援助現狀
從我國目前實施法律援助的情況看,在向當事人提供法律援助的方式上,有以下幾種模式:第一種模式,政府性質的法律援助機構。在國家司法行政管理部門設立專門的法律援助機構,并在機構中配有執業律師來完成法律援助案件。第二種模式,律師事務所律師提供法律援助。在律師事務所執業的律師按照律師協會的要求,每年完成規定的法律援助任務。第三種模式,各種社會團體提供法律援助。例如,上海婦聯的婦女法律援助中心。第四種模式,各大學法學院的學生組織成立的法律援助中心,學生們向社會弱者提供法律援助。
二、我國刑事法律援助制度的重新構建
(一)完善刑事法律援助制度的立法。
刑事法律援助制度作為我國刑事訴訟制度及律師制度的基本內容之一,其主要功能是保障弱勢群體的辯護權的實現。就目前情況來看,我國的憲法、刑事訴訟法及有關法律法規對刑事法律援助制度規定得較粗疏,缺少可操作性,基于此,才出現了由最高人民法院、最高人民檢察院、司法部、公安部等部門通過通知及聯合通知等形式來對各階段的刑事法律援助進行補充和完善的情況。由于我國幅員遼闊,地區差別大,東西部法治環境差距較大,所以在立法時應當建立起從憲法到法律援助法為主線,通過各省的地方立法加以具體貫徹落實的法律體系。具體來講,可以從以下幾個方面考慮:
(二)適當擴大應當指定辯護的適用對象。
討論刑事法律援助的適用對象的擴大首先應該考慮擴大應當指定辯護適用對象的范圍。指定辯護的適用對象分為一般對象和特殊對象。一般對象即普通的犯罪嫌疑人、被告人。由于一國的律師辯護資源相對有限,不可能能夠滿足所有的犯罪嫌疑人、被告人的需要,所以需要制定有關標準加以分流,把有限的律師辯護資源投入給最需要該資源的那一部分人。在國際范圍內,由于各個國家的實際情況不一,律師的發展水平也不相一致,所以聯合國設立了一個較為模糊的標準,即“在司法利益有此需要的一切情況下”。“而衡量司法利益有此需要的”最重要也最容易掌控的標準就是犯罪嫌疑人、被告人所涉罪名的性質及可能判處的刑罰。相對于英美及加拿大等國的凡被告人可能被處1年以上監禁就屬“司法利益需要”的司法實踐而言,我國目前刑事訴訟法及有關法律中可能判處死刑的才屬于應當指定辯護的規定顯然與聯合國的準則及有關國際條約的立法精神相去甚遠。雖然考慮到我國現行刑法中用多達47個條文設置了68種死刑罪名,占全部罪名的1/6強,但是由于并不是涉及死刑罪名的案件就必然屬于可能判處死刑的范疇,而且限制死刑的呼聲越來越高,考慮到死刑的適用范圍呈減少趨勢及刑事法律援助的適用范圍呈增大趨勢的矛盾,在今后的立法之中宜對此項條件限制加以修改。由于刑法諸多條款中都將“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”作為某一情節的量刑幅度,所以筆者建議把十年有期徒刑作為劃分司法利益有無需要的分水嶺,并等條件成熟時再作進一步擴大。
(三)構建刑事法律援助制度的質量保障機制
可借鑒國外一些做法,如瑞士,援助律師在結案時,交給法律援助中心一份詳細的結案報告匯報具體的情況,包括與當事人會談的次數時間,調查取證的次數與證據的數量,閱卷的次數,出庭的次數。法律援助中心在審核確認無誤后,才予以結案,并給予相應的援助補償。這種監管方式給援助律師進行法律援助提出了一個量的要求,但尚難于在質的方面進行監督。筆者認為,對此可從兩個角度入手:一方面由于援助律師始終與當事人處于一種互動的狀態,當事人對援助律師是否盡職盡責履行其援助義務具有最直觀的感受,故法律援助機構可向當事人征詢有關援助最基本的情況,再要求援助律師作一個總結,兩相結合進行審查;另一方面由于法律援助的水平和質量最集中反映于庭審過程中,人民法院作為整個庭審的主持者,并具有專業的知識,在結案后,由其依照法定的標準對援助者作一個評價將客觀地反映法律援助的真實面貌。通過以上過程,將會把法律援助納入有效的管理監督體系之中,從而提高法律援助的質量,保障人權、推進司法公正,最終實現法律援助制度的立法初衷。
(四)構建滿足西部及貧困地區律師需要的律師制度
按照西部及貧困地區的律師職業現狀,由于合格專業律師的匱乏及地方財政的窘迫,實施法律援助有相當的困難。而按目前的律師準入制度的發展及刑事訴訟制度改革的需要,合格專業律師的缺口將越來越大。如果不能有效地為西部及貧困地區提供律師新生力量,隨著律師“孔雀東南飛”現象的加劇,不發達地區最基本的法律服務的需要將都很難滿足。我們在此方面所需要作出的努力不能再限于司法考試降低分數要求,而是要根據西部及貧困地區的現實需要來完善現在的律師準入制度。比如西部少數民族聚居的地區,可以考慮通過對既會漢語又懂少數民族語言的法律工作者以考核的形式頒發民族地區律師資格證的辦法,增加滿足少數民族法律需要的律師數量。同時,可以鼓勵各社會團體參與到法律援助當中來。在我國西部,一方面在降低法律援助人才準入標準的同時,可以增加法律援助的參與群體。
三、結語
我國特別是貴州省刑事法律援助制度由于起步晚、制度不健全,從而導致在實際操作中存在了很多對當事人造成權益損害的漏洞。正值《貴州省法律援助條例》頒布實施五周年暨貴州法律援助十周年之際,筆者從外國刑事法律援助制度的比較研究入手,通過對我國法律援助制度的重新反思進而對我國法律援助制度的所謂挑剔以期進行完善。通過在法律援助制度的立法、接受法律援助的范圍、法律援助的啟動程序、法律援助的質量等方面進行改進,從而進一步構思完善我國的法律援助制度的一些改革。
參考文獻
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[2]宮曉冰,《中國法律援助制度培訓教程》,中國檢察出版社2002年3月版
一、刑事政策與刑事司法政策
何謂刑事政策，正如研究者所言:迄今為止，學者們的認識大相徑庭，基本狀況是，有多少個刑事政策研究者大概就有多少種刑事政策概念。盡管如此，不妨礙在這些眾多研究刑事政策的學者中選擇我們認為較為適當的刑事政策概念。經過梳理，考慮到我國學者的認可度，曲新久教授在其《刑事政策的權力分析》著作中，對刑事政策的概念界定獲得學界的廣泛認可。即刑事政策是指國家基于預防犯罪、控制犯罪以保障自由、維持秩序、實現正義的目的而制定、實施的準則、策略、方針、計劃以及具體措施的總稱。由此展開，刑事政策具有以下幾個方面的涵義:第一，刑事政策的主體是國家，即執政黨以及政府國家機關。社會組織、經濟組織以及公民個人盡管在刑事政策的制定、執行過程中具有一定的地位和作用，但不是刑事政策的主體。第二，刑事政策的目的是為了預防犯罪、控制犯罪以保障自由、維護秩序、實現正義。其中預防犯罪、控制犯罪是刑事政策的直接目的，保障自由、維護秩序、實現正義是刑事政策的根本目的。預防犯罪體現在犯罪發生之前和犯罪發生之后，其參與的主體具有廣泛性;而控制犯罪則是強調以懲罰、打擊為主要方式，并通過司法的過程發揮作用，其參與的主體是國家的司法機關。第三，刑事政策是同犯罪斗爭的準則、戰略、策略、原則、計劃和措施的總稱，是一個整體。
刑事司法政策的研究在我國要晚于刑事政策的研究。劉武俊在其《司法政策的基本理論初探》一文中認為:司法政策的研究剛剛起步，迄今國內法學界很少有學者關注司法政策的系統研究(僅是刑法學界有少數學者對刑事政策作專業研究)，司法政策的研究成果屈指可數。確實如作者所言，司法政策類的研究應肇始于刑事司法政策的研究。何謂刑事司法政策呢?從研究者對刑事司法政策的表述看，基本上都是沿用了刑事政策的表述，如:刑事司法政策是指在刑事司法活動中所奉行的政策，涉及刑事偵查、起訴和審判三個環節。刑事司法政策就是社會力量的刑事司法利益主張，表現為抗制犯罪的刑事司法反應。在刑事政策的體系中，刑事司法政策隸屬于為組織犯罪斗爭的司法藝術和戰略的一個部分，共同服務于抗制犯罪的社會實踐。刑事司法政策是指導刑事司法實踐的具體指導思想和策略原則，主要包括刑事偵查政策、刑事起訴政策和刑事審判政策。
筆者認為，盡管研究刑事司法政策的學者力圖突出刑事司法政策研究的特色，強調刑事司法政策與刑事政策的差別，尤其是二者制定的主體、存在的空間、發揮作用的機制有別，但從實質上看趨同性大于差別性，主要理由如下:
第一，無論是刑事政策還是刑事司法政策從其屬性上講，都是刑事政治主張，是在政治層面上考量如何對付犯罪，從其歸屬上應屬于政治學的范疇。并且，刑事司法政策的研究基本上就是犯罪問題的 全方位的探討，而且具有突出的實踐導向。這種觀點得到了很多學者的認可。如刑事政策集大成者法國的馬克.安塞爾，克里斯蒂娜.拉塞杰，以及米爾依爾.戴爾瑪斯一馬蒂等國外學者。①國內的學者如儲槐植教授、陳興良教授、盧建平教授以及周建軍博士等也都認為刑事政策就是刑事政治，②尤其是周建軍博士在其著作中指出，刑事政策就是刑事政治，但是始終沒有在西方政治學中找到清晰的刑事司法政策的定義，當然中國國內學者更沒有對刑事司法政策作出明確的界定，于是請教國內較早研究刑事政策的盧建平教授，盧教授深有體會地告誡:刑事司法政策的定義藏在政治學中，要放在政治學中理解。對刑事司法政策的研究來說，定義是次要的，最主要的還是刑事司法政策的實踐。
第二，刑事政策和刑事司法政策從其表現形式上看，都是非法律的法(超法律的法)。非法律的法與法律的不法是相對的一個概念，來源于德國學者古斯塔夫拉德布魯赫在1946年發表的論文《不法和超法律的法》，意思是說盡管有法律的表現形式，但是如果是惡的，有違人類的正義和平等，從其根本上就不是法，即法律的不法;當有法律形式的法與平等、正義等這些法的本質東西相沖突，需要非正式法的淵源介入的話，我們將這些非正式的法律淵源稱為非法律的法。法律的不法與非法律的法這一二律背反的現象是化解社會轉型期刑事制度供給與刑事制度需求間的矛盾的有效方法。正如博登海默所言:現在我們知道，由國家確立的實在法制度必然是不完整的、支離破碎的，而且它的規則也充滿著含義不清的現象。有些理念、原則和標準同正式的法律淵源相比，可能更加不明確，但是他們不管怎么樣還是給法院裁決提供了某種程度的規范性指導，而只有訴諸這些理念、原則和標準才能克服實在法制度所存在的那些缺點。對于當下的中國而言，無論把寬嚴相濟作為基本的刑事政策還是作為刑事司法政策，都是作為非法律的法的地位來認識的，這一點應是學界的共識。
第三，刑事政策和刑事司法政策具有相同的特征。一是表現在二者都具有公共性。即二者都需要最大程度地反映各類社會力量的刑事利益的主張，將犯罪的控制任務和人權保障的要求結合起來，將規范刑法具體內容和個別情形結合起來，共同作用于抗制犯罪的需要。二是二者都具有綜合性。從其所屬學科看，二者既是刑事法學科研究的內容，也是政治學研究的范疇，除此外，還要結合經濟學、社會學和心理學等學科綜合研究;從評價其效果看，都要涉及政治利益、經濟效率、社會統籌、公共管理、司法心理、哲學邏輯、司法統計、系統分析等諸多學科的核心內容。三是二者都具有實踐性。檢驗刑事政策或刑事司法政策成功與否不在于政策本身，更不在于學者們理論的解讀完善與否，而是最終取決于在刑事政策指導下控制犯罪現象的社會實踐。四是無論刑事政策還是刑事司法政策都秉持了公共政策的批判性。五是二者所關注的對象主要是犯罪現象，假如社會不存在犯罪這類反社會的現象，其存在的必要性都將不復存在。
第四，無論是刑事政策還是刑事司法政策，在處理與刑事法律的關系上都要堅持:一方面刑事法律的制定或執行應體現刑事政策或司法政策，政策是法律的靈魂;另一方面，必須在刑事法律的框架內發揮政策的最大作用，這是刑事法治必須堅持的底線。
綜上，刑事政策與刑事司法政策，雖然其表述以及一些具體事項上有差別，但實質上具有趨同性，只是學者們研究關注點不一樣罷了。這樣理解，也就容易弄清為什么一項政策在中國學者們的研究范式中，既可表述為刑事政策，也可表述為刑事司法政策。實際上在作為刑事政策或刑事司法政策研究的國外學者那里，大陸法系傾向刑事政策的表述，而英美法系則傾向刑事司法政策的表述。
二、刑法基本原則與刑法
通常認為刑法基本原則是指刑法所特有的、貫穿全部刑法并指導和制約刑事立法和刑事司法工作的準則。判斷是否是刑法基本原則的基本標準是:它必須是刑法所特有的，而不是其他部門法所共有的;它必須是貫穿于全部刑法的，而不是局部性的具體原則;它是具有指導和制約刑事立法和刑事司法工作的準則。只有全部符合上述三個標準的原則才可成為刑法的基本原則。我國刑法基本原則包括罪刑法定原則、罪責刑相適應原則和適用刑法人人平等原則。刑法是規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律，是掌握政權的統治階級為了維護本階級政治上的統治和經濟上的利益，根據其階級意志，規定哪些行為是犯罪并應當負何種刑事責任，給予犯罪人何種刑事處罰的法律規范的總和。
刑法基本原則與刑法是一種什么關系?根據上述對二者的界定，我們不難看出，一是對刑事立法而言，必須遵守刑法基本原則，如罪刑法定原則的確立，廢除了原有的類推制度;在具體犯罪的罪狀以及各種法定刑設置方面，力求法條的可操作性，盡量使用敘明罪狀，在犯罪的處罰規定上，注重量刑情節的具體化等。二是對司法而言，要求司法機關在認定犯罪和判處刑罰過程中必須遵守刑法基本原則;在進行司法解釋過程中也不能違背刑法基本原則。但是，刑法基本原則作為刑法自身的一部分內容，為什么能對刑法有這種指導和約束作用，刑法學理論研究過程中少有人論及。
美國的社會法學派代表人物羅斯柯龐德認為，法律是由律令、技術和理想三種要素或成分所組成的，其中法律的律令本身又包括規則、原則、概念和標準。他認為規則是對一個具體的事實狀態賦予一種確定的后果的律令，原則是用來進行法律推理的權威性出發點，概念是可以容納某些情況的權威性范疇標準則是根據每個案件具體情況加以適用的行為尺度。英國的新分析法學派代表人物赫伯特哈特則認為，在所有發達的法律制度中都有一套規則，即分為設定義務的第一性規則和授予權利或權力的第二性規則，其中，第二性規則又包括確認規則、改變規則和審判規則三種成分。確認規則是規定一定規則在符合何種條件下才能取得法律效力，它能夠消除單純第一性規則的不確定性，并能夠將調整社會中的人際關系以及區別正義行為與行政行為的首要社會行為規則區分開來。美國新自然法學派羅納德德沃金則反對哈特把法的要素歸結為規則的觀點，他堅持法律除了規則成分之外，還包括原則和政策的成分。特別是在那些疑難案件中，原則和政策起的作用將會更大。美國法律哲學家埃德加博登海默對于法律的性質和作用的論述，也持規則-原則-政策模式論的觀點。他認為一個法律制度，從其總體來看，是一個由一般性規范同適用與執行規范的特殊性行為構成的綜合體。它既有規范的一面，又有事實的一面。在法律規范的有效性上，他堅持法律的規范性結構，可以說是一種應然體的集合，這當然是從這些規范要求人們服從但在現實生活中并不總是得到遵守或執行的意義上而言的。
我國的法理學學者對法的要素所持的觀點，主要有如下幾種學說:四要素說。即認為構成要素主要是規范，但不限于規范。一般認為是由法律概念、法律原則、法律技術性規定以及法律規范四個要素構成。三要素說。其一是認為法的要素區分為三類，即規則、原則和概念三種基本成分;其二是認為法由概念、原則和規范所構成。要素說。認為法律規范是法的最基本的細胞，它與整體的法的關系是系統的個別因素，并且認為原則不過是原則性規范、概念不過是定義性規范而己，它們實際上都是調整人們行為不可少的部分，是法的職能專門化的結果和表現。
綜觀國內外各家對于法的要素的不同闡述，到目前為止，雖然每一種分析都未能在法學界取得一致同意，但是對于刑法理論研究卻大有裨益。
刑法基本原則是刑法的重要內容，但作為法的構成要素，刑法基本原則的法條與刑法其他法條屬于法的構成要素的不同內容。刑法基本原則是法律的原則要素。而刑法其他法條，如我國刑法總論中關于犯罪概念、犯罪故意、犯罪過失、意外事件、共同犯罪、正當防衛、緊急避險、犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止、累犯、自首、立功、追訴時效、公共財產、重傷、國家工作人員等，則屬于概念性要素。刑法分則規定的具體犯罪與法定刑的法條則屬于法律規范性要素(有的稱為規則要素)，三者有明顯的區別。
【內容提要】與司法刑法學相對應的是立法刑法學，不應否認立法刑法學的必要性。基礎刑法學是立法刑法學與司法刑法學的基礎科學，但基礎刑法學并非刑法哲學，也不是學科大雜燴。在核心刑法學之外，還有邊緣刑法學。刑法哲學是關于刑法的哲學，也是關于刑法學的哲學，將刑法哲學與刑法學相分離具有重要意義。
刑法方法論的研究近年來成為刑法學界的一個熱門話題。然而，任何方法都是服從于、服務于一定目的的，就是說方法從來不是自我決定的，而是受目的支配的。一種刑法理論未必是哲學式的，而刑法理論觀則必屬于哲學問題，只不過不是一般哲學問題，而是刑法哲學問題。本文試對此進行探討。
一、司法刑法學的理論與方法
刑法是司法法，而不是行政法。[1]這并不是一個價值判斷，而是一個事實判斷。因為，自有人類社會以來，無論是習慣刑法，還是成文刑法，其唯一的實踐模式就是司法模式，只不過這種司法模式的具體內容及其與行政之間的關系都經歷著歷史的演變。
應該說，在這方面，我國刑法學者具有高度共識，即致力于為正確解釋和適用刑法而從事理論研究，是刑法學者的基本使命。但是，萬萬不要以為，在這個領域，刑法理論觀已然成熟和沒有問題了。筆者認為，在高度共識之下掩蓋著一個嚴重通病，即沒有真正從刑法是司法法的事實判斷出發建構面向司法的刑法理論。⑶
司法是一種就具體行為發起的兩造俱備、居中裁判的國家活動或政治共同體活動。作為司法法，刑法只能以司法的方式實施，并且首先是裁判規范。⑷罪刑法定主義把規范國家或政治共同體的刑事權力、保障人權放在首要地位，因而要求刑法規范必須具有形式理性的封閉性特征，刑事司法權就被封閉在形式理性所劃定的界限內。刑事司法權不得逾越的界限之外，正是人們不會被追究刑事責任的行為領域。從司法上理解和界定，意味著：
第一，要從個案上理解和界定。司法是個案裁判活動，而不是像行政那樣可以一次性批量決定若干互不相干的同類行為如何處理。因此，司法的一個不同于行政之處在于強調個案之間的差異，否則對于后來出現的同類行為就沒必要再走司法程序，只要按照行政模式對號入座即可。
第二，要從訴訟構造上理解和界定。司法活動中的基本關系表現為由控辯審三方構成的三角形關系，而不是像行政關系那樣是在行政主體與相對人之間形成的兩極性關系。因此，對形式理性與實質理性的關系，要從它們所承擔的訴訟職能上把握。筆者認為，刑法規范的形式理性在司法中的主要載體是控方主體，或者說控訴職能依賴的主要是刑法規范的形式理性。
這就是司法刑法學的理論和方法的總根據。若由此展開，司法刑法學的理論和方法應堅持以下準則：
其一，司法刑法學應關注司法過程，而不應只關注司法結論。傳統刑法學看到了司法結論，而沒有看到司法過程。正因如此，傳統刑法學津津樂道于“司法三段論”方法。其實，司法過程具有兩種機制，即成案機制和定案機制。由于忽視了司法過程，傳統刑法學就只注目于定案機制，而忽略了成案機制，“司法三段論”只關注定案。
其二，司法刑法學應是辯護之學而非控訴之學，應是權利之學而非權力之學。罪刑法定主義的精髓在于人權保障，其經典表述是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”，故其司法邏輯重心在行為為何“不為罪”、為何“不處罰”，而不在為何定罪、為何處罰。強大國家機器加上高度形式理性，使追訴犯罪易而為被告辯護難。
其三，司法刑法學應致力于交談客觀性而非科學客觀性，應致力于公平正義而非僅邏輯正確。司法刑法學是規范科學，而不是實證科學。刑法規范是形式與內容（實質）的有機統一，其內容具有鮮明的民族性和濃重的本土性，并且是自發性規范與權力性規范的合體，所以司法刑法學視域中的刑法規范是中國的刑法規范。
在理論內容上，司法刑法學應以定罪論與量刑論為基本板塊。為什么這樣說？二十世紀八十年代，注釋刑法學由總論與分論組成，其中總論是按照“罪——刑”結構編排。犯罪論和刑罰論是當時刑法總論的基本框架。1990年代初，傳統的“罪——刑”結構開始演變為“罪——責——刑”結構，即在犯罪論與刑罰論之間，加入一個“刑事責任論”。⑸此外，有的學者認為，（注釋）刑法學體系（總論）應按照“責—罪—刑”結構建立，而有的學者認為刑法學體系應按照“罪——責”結構建立。
二、關于立法刑法學與基礎刑法學
在歷史上，邊沁為了在英國實現法典化并進行全面的法律改革，提出首先應建立一門“說明性”的法律科學。奧斯丁和邊沁都認為，這門法律科學的目的就是研究作為社會事實的一般實在法。奧斯丁的分析法學斷言，以往法律理論尤其是自然法理論，不恰當地將法律和人類主觀好惡及價值理想聯系起來，不恰當地將法律和其他社會現象聯系起來，從而使法學不能成為一門獨立的科學。
科學的立法學始于邊沁。[7]但直到法學開始超越法律實證主義時，刑法學的立法面向才漸浮出水面。在1990年代前期及以前，我國通行刑法學體系是將刑法學分為緒論、犯罪總論、刑罰總論、罪刑各論，前三者合稱刑法總論。[8]在這種被稱為注釋刑法學的體系中并沒有立法理論。[9]
當前有一種強大的學術聲音，認為法學不要動輒論及立法建議或立法完善。這一主張的動機是好的，因為其所反對的是當前嚴重存在的那種在根本不理解現行法律或在沒有對現行法律進行充分解釋情況下輕率評論立法的不良傾向。但如果再向前一步，即以此否認立法刑法學的必要，就“謬以千里”了。
如果說，立法刑法學與司法刑法學都是刑法學的技術科學，那么，基礎刑法學則是刑法學的基礎科學。有的日本學者和我國學者認為，所謂基礎刑法學，是指成為刑法解釋學的基礎的學問領域，包括刑法哲學、刑法史學、比較刑法學、犯罪學及刑事政策學等。[9]這種觀點是很成問題的。
三、關于核心刑法學與邊緣刑法學
由基礎刑法學、立法刑法學與司法刑法學組成的規范刑法學是刑法學的核心學科，而由刑法社會學、刑法經濟學等組成的實證刑法學（非規范刑法學）則是刑法學的邊緣學科。
近年來，有學者認為刑法學包括廣義的刑法學和狹義的刑法學。前者包括：理論刑法學、解釋刑法學、刑法學基礎理論、刑法哲學、刑法史學、刑法人類學、刑法社會學、刑法經濟學、刑法數學、刑事判例學、刑事立法學、比較刑法學、刑事政策學、國際刑法學；后者包括：理論刑法學、解釋刑法學。[17]
有的學者指出，學術上分就各種不同的研究方向與研究重點，使用規范科學、經驗科學、社會科學、自然科學、醫學與理工科技等各種不同的學科與研究方法，研究犯罪問題與犯罪行為人及犯罪被害人，這些以有效抗制犯罪與預防犯罪為其共同終極目的的各種不同學科，在學術上可以統稱為刑事學，其中包括刑事法學、犯罪學、刑事政策學、犯罪偵查學等。
由于刑法學的基本使命是為現實刑事立法與司法提供服務，故刑法學的核心內容是作為文化科學的基礎刑法學、立法刑法學、司法刑法學，而作為實證科學的各種刑法科學學科只能處于刑法學的邊緣地帶。在刑法學范圍內，核心刑法學與邊緣刑法學的分類框架的意義主要表現在兩方面：
第一，提升刑法學的學術品位，促進刑法理論的學術分工，提高刑法理論的學術效率。
刑法學的國土法學化流弊十分頑固，刑法學對立法亦步亦趨的流弊也十分明顯。這兩種弊端的克服，要靠基礎刑法學的理論成長以及立法刑法學與司法刑法學的分立。長期以來，由于復雜的原因，“理論聯系實際”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解決或不能馬上解決實際問題的理論是毫無意義的，不僅某些理論向度的研究被嘲笑，而且面向實際問題的研究也往往被指為不能立竿見影地解決實踐中的問題。
學術上渴求的理論分化遲早要導致理論的社會分工的細化，毋寧說，學術上渴求的理論分化是理論界社會分工進一步細化需要之反映。刑法理論只有進一步分化，才能使刑法學人“術業有專攻”，才能高效率整合社會學術資源和個人學術精力，才能盡量避免學術資源和學術精力的重復投入和低效產出，也才能促發刑法理論研究者的廣泛合作。
第二，擴展刑法課程的學習視野，提高刑法學人的學習動力，培育刑法人才的后備力量。
筆者在幾所大學里從事多年刑法教學，一個真切感觸是，各層次的法科學生常將自己的刑法理論視野局限于刑法教科書（注釋刑法學、刑法解釋學、規范刑法學或刑法教義學）所確立的知識范圍，尤其是碩士研究生，每年“生產”出來的學位論文，選題范圍幾乎無出于刑法教科書目錄或標題，論域和論證方式也十分單一化。
四、刑法哲學的理論與方法
根據英國哲學家羅素的說法，一切確切的知識都屬于科學，一切超乎確切知識之外的教條都屬于神學，而在神學與科學之間，有一片受到夾擊的無人之域，即哲學；與神學一樣，哲學包含著人類對那些迄今仍為確切的知識所不能肯定的事物的思考，但它又像科學一樣，是訴諸人類理性而不是訴諸權威的；而哲學之所以被稱為“無人之域”，是因為哲學所回答的，是那些似乎永遠無法給予確切答案的問題，它沒有科學那種能夠給生活帶來實際效果或者神學那種能夠滿足心靈對永恒追求的實用價值。[21]
科學、哲學和神學是人類精神訴求的三個向度，但作為理論形態，它們對于研究具體問題又具有方法意義。人們面對一切具體對象，都可能用哲學、科學或神學的方法加以思考。用哲學的方法思考一個對象，能滿足從對象之上認識對象的智慧訴求；用科學的方法思考這個對象，能滿足從對象之內與從對象之外認識對象的知識訴求；用神學的方法思考這個對象，能滿足從對象與神祗的關系認識對象的宗教訴求。對刑法問題，同樣可能用這三種方法進行思考。
刑法哲學包括刑法本體論、刑法認識論、刑法價值論。本體論的研究不僅適用于自然，也適用于社會和人類；對于社會進行專門的本體論研究，是現時代的要求。[24]刑法本體論的理論基礎和方法論基礎一定是社會本體論，因為“社會不是以法律為基礎的，那是法學家們的幻想。相反地，法律應該以社會為基礎”。[25]
刑法研究者不可能繞開刑法認識論問題。刑事立法與司法，首先是認識過程，需要相應的理論模式和認識工具。如何保證一種理論模式和認識工具是可靠的？比如，犯罪成立理論是一個定罪推理模型，建立無論什么樣的犯罪成立理論都需要得到刑法認識論的支撐。形式理性與實質理性的關系、刑法解釋與刑法適用的關系、刑法演繹與刑法歸納的關系等等，都是刑法認識論關注的問題。同時，刑法認識論也具有刑法學哲學的意義。
筆者認為,法學專業實踐性教學模式的構建應當是一項系統的工程,包含在法學教學的各個環節之中。
一、設置科學的課程體系
綜合考察全國大多數高校法學專業的培養方案,在課程設置方面大同小異。主要包括:公共必修課程、專業必修課程、專業選修課程、公共選修課程、實踐環節等幾部分。從課程內容安排上看,主要以理論教學為主。雖然設置了實踐環節,但多數形同虛設,真正能夠完成實踐教學環節的學校并不多。
筆者設想的課程設置應當包括以下幾個模塊:
(一)通識模塊
1.公共必修課程。這部分課程是根據教育部的要求大學本科階段必設的課程,主要目的是對大學生基本素養、基本能力的培養。
2.公共選修課程和跨系、跨專業選修課程。法學專業學生可以按照所在學校設置的自然科學、人文社會科學、教育科學、藝體類等系列的課程自主選修課程,培養學生的整體素質,實現素質教育。同時,還應當鼓勵法學專業的學生跨系、跨專業選修課程,如經濟類、管理類等課程,旨在完善學生的知識結構,為培養復合型人才奠定基礎。
(二)專業模塊
1.專業必修課。根據教育部所確立的法學專業的核心課程的內容,將“法理學、中國法制史、憲法、行政法與行政訴訟法、民法、商法、知識產權法、經濟法、民事訴訟法、刑法、刑事訴訟法、國際法、國際私法、國際經濟法、勞動與社會保障法、環境與資源保護法”16門課程設置為專業必修課程。
2.專業選修課。專業選修課程的設置,可以結合本校的實際情況開設。在師資條件允許的情況下,可以開設幾個選修方向,如可以分為專業基礎選修課、民商法方向、經濟法方向、刑事法律方向等;如果不具備條件的話,可以有選擇的加以開設。
(三)實踐模塊
1.專業技能課程。民事實務、刑事實務、法律文書、論文寫作等。
2.職業技能培訓。就業指導、口才實訓、法律職業技能訓練、專業見習、專業實習、頂崗實習、社會調查等。
筆者認為,在課程設置方面應當時刻圍繞培養實踐能力為目標,應當加大實踐環節的比重。除了必須設立的公共必修課程、專業必修課程、專業選修課程、公共選修課程之外,突出實踐環節的重要性。
二、構建完善的實踐環節
我國大多數高校現階段已認識到實踐教學的重要性,但是所采取的措施和手段不盡相同。筆者認為,實踐教學環節,應當體現在課內教學和課外教學兩個方面。
(一)課內實踐教學
1.設立法律職業技能訓練課程。法律職業技能訓練課程的設置可以在一定程度上彌補傳統法學專業課程體系和教學內容存在理論與實際相脫節的缺陷。
法律職業技能訓練課采用實戰式教學,學生或為法官、檢察官,或為律師、當事人,或為法律援助人員、法律咨詢人員,分角色參與其中,融技能講授、啟發指導、分組討論、作業批改于“表演”中,逼真、形象而又實用、高效,既有實體,也有程度,既有宏觀也有微格。
法律職業技能訓練課程的設置是一種很好的嘗試,對于法學專業學生實踐能力、職業技能的培養起到了引導、督促的作用。
2.案例教學法。案例教學法是由美國哈佛法學院開創的一種教學方法,這種方法通過對案例的分析,歸納出法律原則的發展以及現狀,同時在對案例的分析和討論中,還可以訓練學生的思維方法,因此這種方法被認為是一種具有科學性、實用性的獨特方法,并已經被廣泛采用。
案例教學法能夠調動學生學習的積極性和發揮學生的主動性、創造性;能夠教會學生如何學習,提高學生的認識問題、分析問題和解決問題的能力;案例教學法在教與學的過程中促進了教師和學生的共同提高和進步,更好地實現培養目標,達到培養目的。
3.模擬法庭。目前,有條件的法學專業設有模擬法庭實驗室,設施齊全,法庭模擬環境比較真實。在法學專業本科生的高年級中,可以采取模擬法庭的形式加以訓練。高年級的學生,已經基本掌握了一定的實體法知識,如刑法、民法、婚姻家庭法、合同法、行政法等內容,那么在開設程序法的過程中,任課教師就可以將實體問題與程序問題結合起來,選擇典型的案例,通過法庭演練來提高學生分析、解決案件的能力、口頭表達和書面表達的能力。這種方式調動了學生的積極性,發揮了學生的主動性,增強了課程的趣味性,實現了教學的實效性。
(二)課外實踐教學
1.專業見習。專業見習運用于低年級學生當中。由于低年級學生所掌握的法學理論知識還不全面,多數院校在低年級中還沒有開設程序法,所以,這個階段的學生,主要適合到有關的單位、部門進行見習,大致掌握法律工作的概況,邁出走向社會的第一步,通過接觸社會而了解社會,并且使大多數同學能夠逐步適應社會,獲得寶貴的經驗,為今后就業奠定社會基礎。這個時期主要完成從學校到社會的過渡,實現培養法律思維、塑造法律人格的目的。
2.專業實習。法學本科專業實習是法學實踐性教學的重要形式。法學專業實習與課堂教學和其他實踐性教學形式相輔相承。只有各種實踐教學形式相互滲透、你中有我、我中有你、融為一體,才能實現應用型人才的教育培養目標。
專業實習一般安排在法學專業的高年級中,進行學分管理。實習內容與法學專業密切相聯,實習單位多集中在檢察院、法院、律師事務所。專業實習能夠將在實踐中遇到的理論性知識進行篩選,使理論知識在實踐中得到檢驗。專業實習是最高層次的實踐性教學環節,理論知識和其它實踐性教學環節的成功與否,有待通過專業實習進行檢驗。
通過專業實習要達到理論與實踐相結合,進一步鞏固理論知識,使理論知識更加生動、有立體感;提高掌握辦理一般刑事、民事、行政和經濟等案件的能力,將文化理論所涉及的刑事、民事和經濟等各部門法律在司法實踐中加以應用,參加到實際辦理案件的工作中,熟悉刑事、民事及行政法律的訴訟程序,掌握司法實踐部門的工作流程。實現具備精確的司法專業表達能力和工作能力的目的,為成為一名合格的法律工作者打下實踐的基礎。
實踐證明,法學專業的學生通過專業實習實現了身份的轉變,把社會的需要作為考卷、把法院、檢察院等作為考場,接受一次社會的檢驗。通過實習學生們的心理素質和意志品質得到了鍛煉,磨練了意志,在艱苦的實踐鍛煉中增長了才干,提高了能力。同時培養了學生的專業素養,使學生體會到了法律的公正、權威和尊嚴。在實習過程中通過接觸大量的司法解釋,對于理論與實踐的脫節部分進行的修復,擴大了信息含量,完善了知識結構體系,無論是對考研、還是就業都起到了重要的幫助作用,增強了自信,實現了一次質的飛躍。
通過實習使學生的理論水平、實踐經驗、思想素質各個方面都有很大的進步,為實現培養目標奠定了堅實的基礎。
3.頂崗實習。原教育部長周濟在第二次全國普通高等學校本科教學工作會議上的講話《大力加強教學工作,切實提高教學質量》中說:“本科學習期間,主要任務是培養終身學習的能力,為適應社會需求奠定良好的基礎;同時,也要認真考慮學生就業的需要,也要適應社會特別是用人單位的急切需求。”在教育部《普通高等學校本科教學工作評估方案(試行)》中也將就業率列為重要指標。可見,法學教育也必須認真考慮學生的就業需要。
正是由于長期以來許多高校的法學專業在培養目標上沒有準確的定位,從而導致我國的大多數高校法學專業只注重理論知識的講授,分析能力的培養,而忽視了一個重要的方面,即實踐能力的提高。可以說目前我們所培養的法學專業大學生缺少“技術含量”,用人單位對新分配來的大學生缺乏實踐能力的信任,影響了法學專業本科生一次性就業,這與我們高校在培養人才方面的缺失不無相關。
頂崗實習的一種新型的實踐方式,它主要是結合培養目標,讓學生在特定的崗位上邊工作邊學習。這種方式一方面解決了用人單位人手短缺問題,增大用人單位的選擇范圍;另一方面為大學生盡快適應用人單位的需要創造了條件并創造了更多的就業機會。頂崗實習是一種解決大學生就業難的途徑之一。正如《二十一世紀高等教育宣言:觀念與行動》中所言:培養、開發學生的“創業能力和精神,必須成為高等教育的主要任務,以便促進畢業生就業,使他們不再是求職者,而應成為就業機會的創造業。”
可見,法學專業實踐性教學模式的構建是一個探索的過程、實踐的過程、不斷完善的過程。實踐性教學模式的確立,一方面,調動了教師探索新的教學方法、教改思路的積極性,使教師理論水平和實踐能力得到同步提高,優化了師資隊伍;更重要的是使學生的整體素質全面提高,分析問題、解決問題的能力得到加強,使法學教學更具有實踐性、實效性、實用性,以實現培養目標。
參考文獻:
【關鍵詞】民事；訴訟；交通肇事
一、引言
交通肇事附帶民事訴訟是一個比較復雜的問題。雖然我國已經頒布了相關交通肇事條例，但是內容過于簡單，在一定程度上導致了工作人員，在辦案的過程中及時妥善處理問題。同時，交通肇事附帶民事訴訟的理論研究，在法學界依然沒少見。僅僅在陳光中先生所編的書籍中略有提到，例如：在《刑事訴訟法學五十年》中，提到該書一本由三部分構成，第一部分是簡要簡述了建國以來，我國交通肇事附帶民事訴訟法學的創建以及發展。第二部分則是精選的相關交通肇事訴訟論文。第三部分是建國以來，相關刑事訴訟法學專著、教材、書籍以及譯著一覽表等。而陳光中先生編寫這本書的主要目的是為了，回顧建國以來刑事訴訟法學的的發展歷程，及時為以后完善交通肇事附帶民事訴訟法學提供理論依據。通過閱讀《刑事訴訟法學五十年》，我們了解到在精選刑事訴訟法學論文中，僅僅包含兩篇交通肇事附帶民事訴訟法學的論文。而在第三部分相關刑事訴訟法學專著、教材、書籍以及譯著一覽表中，僅僅只有三本專門論述交通肇事附帶民事訴訟，并且這些書至少已經存在二十年之久。所以，在進行交通肇事附帶民事訴訟修改的過程中，陳光中先生曾經說，并不是因為不需要進行完善，而是因為現在的條件還不夠成熟。
二、附帶民事訴訟的概念
國內現在執行的交通肇事法第80條規定：“被害人因為被告人的犯罪行為而受到物質方面損失的，在進行刑事訴訟時，原告有權利提起民事訴訟”。還規定：“假如是團體的財產或者國家的財產受到了損失，那么在人民檢察院提訟時，原告允許提起附帶民事訴訟”。交通肇事法在第28條有相關規定：“因為犯罪行為而導致被害人受到經濟損失的，除了對犯罪嫌疑人給予刑事處罰，還應該依照實際的狀況賠償相應的損失”。所以，我們可以把附帶民事訴訟的含義理解為，司法機構在進行刑事訴訟時，一邊處理被告人的刑事責任，一邊處理因為被告人的犯罪行徑而導致的物質損失的賠償。由于這類的民事賠償在刑事訴訟中需要附帶處理，因此稱作是附帶民事訴訟。
國內目前的交通肇事法針對附帶民事訴訟的職能還沒有清楚的規定，而司法機構與法學界對此也有不一樣的認識。這在一定程度上阻礙了民事訴訟制度的準確實施。如果可以準確的認識民事訴訟的職能，就可以正確的實施此制度。附帶民事訴訟其實就是一種獨特的民事訴訟。就實體法而言，附帶民事訴訟是一種因為被告人的犯罪行為而導致的物質損失賠償的民事訴訟。就流程法而言，附帶民事訴訟屬于一種在刑事訴訟中提到，而且憑借刑事訴訟流程處理的民事訴訟。這類的民事訴訟是因為在交通肇事中，被告人相同的行為導致的。被告人的這種行為，在刑法當中構成犯罪，在民法當中構成侵權，并且其同時構成了兩種法律責任，即民事責任與刑事責任。例如，我們將民事責任與刑事責任看作是被告人的犯罪行為中結出來的兩個果實。正是由于民事責任與刑事責任是同樣的行為導致的，所以在刑事訴訟中，應該放在一起進行處理。只是，在這個過程中，這兩種法律責任之間的關系不僅僅是并列的，還是有主有從的。刑事訴訟位于比較重要的位置，而民事訴訟位于相對較輕的位置。
由于交通肇事對社會的影響很不好，但是侵權的行為不是很重。也是因為附帶民事訴訟的依賴性，使得其雖然在民事訴訟中適用，但是它不屬于一個完善的訴訟階段，是要受到刑事訴訟約束的。附帶民事訴訟和一般民事訴訟的相同之處在于，都存在處理被告人的民事責任問題，并且在運用的準則方面、法律方面以及流程方面都有相同點。但是，其也存在不同之處，首先，提訟的原因不一樣。附帶民事訴訟通常是有獨特的限制條件的，它是在犯罪嫌疑人Ρ緩θ誦緯晌鎦仕鶚У幕礎上而提起的訴訟。民事訴訟是在當事人的違約行為或者侵權行為的基礎上而提起的訴訟。其次，提訟的時間不一樣。附帶民事訴訟是從刑事案件立案之后到第一次判決公布以前提訟。民事訴訟對于這方面沒有太多的要求。
三、交通肇事附帶民事執行案件執行的現狀
（一）交通肇事附帶民事訴訟的特點
交通肇事附帶民事訴訟屬于一種比較特別的民事訴訟。就實體方面而言，處理的是由于犯罪行為而導致的民事賠償問題，和一般的民事賠償案件沒有太大的分別。之所以稱之為特別，是因為它在法律流程方面和普通的民事訴訟不一樣。交通肇事附帶民事訴訟通常具有三方面的特點。
1、交通肇事附帶民事訴訟具有非獨立性
就訴訟方面而言，交通肇事附帶民事訴訟通常包含追究被告人交通肇事刑事責任的訴訟，還包含追究被告人民事責任損害的賠償訴訟。這兩種訴訟的目標是不一樣的。但是，交通肇事附帶民事訴訟在一般的狀況下，肇事被告人和民事被告、犯罪嫌疑人和民事侵權人通常是相同的。這種相同性，逐漸演變成交通肇事刑事訴訟與民事訴訟能夠共同審理的客觀條件。而正是由于這種客觀條件，使得民事訴訟和交通肇事刑事訴訟進行共同審理有了依據，最后憑借法律的方式明確普通狀況下應該一起審理。所以說，交通肇事附帶民事訴訟擁有非獨立性的特征。
2、交通肇事附帶民事訴訟具有依附性
交通肇事附帶民事訴訟的這種依附性，通常體現在兩個方面。首先，附帶訴訟的提起，是將交通肇事的存在作為基礎的。假如交通肇事刑事的訴訟在還沒有提起就已經結束了，那么就算肇事者造成了物質方面的損失，也不可以提起附帶民事訴訟，只可以按照一般民事訴訟的流程來審理。其次，在交通肇事刑事附帶民事訴訟中，交通肇事訴訟與民事訴訟的關系不止是并列那么簡單，還是有主有從的。就交通肇事方面來說，交通肇事的犯罪行為對社會的影響是很大的，但是侵權行為就比較輕一點。最后，就追究被告人的交通肇事刑事責任與民事責任的流程方面而言，原告追究被告的交通肇事刑事責任只可以利用刑事訴訟的流程。而追究民事責任，原告可以利用附帶民事訴訟的流程，也能夠按照一般民事訴訟的流程進行。所以，追究被告人的交通肇事刑事責任應該屬于交通肇事附帶民事訴訟的重中之重。
3、交通肇事附帶民事訴訟的法律適用具有復雜性
交通肇事附帶民事訴訟的法律適用問題是非常復雜的，不但涉及到民事法律，還涉及到了刑事法律。交通肇事附帶民事訴訟能夠適用的實體法是民事法，而不是交通肇事刑事法。但是交通肇事附帶民事訴訟能夠適用的流程法，不僅有民事訴訟法，還有交通肇事刑事訴訟法。所以說，交通肇事附帶民事訴訟能夠適用的法律是非常廣泛的。早在二十世紀九十年代末期，最高人民法院就有相關規定：“人民法院在進行審判附帶民事訴訟案件時，要適用于交通肇事刑事訴訟法、民法通則以及民法的相關規定。”
（二）交通肇事附帶民事執行案件執行難的表現
1、惡性案件較多，被執行人逃避執行
首先，在這一系列的交通肇事案件中，當事人間的情緒很極端，矛盾得不到調解。在執行的過程當中，被執行人對履行法律的判決帶有消極的情緒，拒絕履行。交通肇事附帶民事訴訟的案件很多都是酒駕、故意傷害等，對于公民人身健康和生存權的違法犯罪行為。正在進行刑罰的犯罪嫌疑人與已經執行完的犯罪嫌疑人，積極履行義務的主動性不高，那些具有履行能力的也在逃避履行。被執行的當事人只要被定罪量刑，就覺得自己已經被判刑了，那么附帶的民事賠償就不用執行了。進而對于履行法院的判決出現了抗拒的心理，拒絕履行。例如說，有些交通肇事附帶民事訴訟案件的被執行人覺得，既然案子已經審理完了，只剩下賠償的部分，法院也不可能再一次判我的刑，我陪不賠償都無所謂。或者是承諾在刑滿之后再進行賠償。更有一些人在案件審理完畢之后覺得法院的判決不合理，對于履行法院的判決具有消極的反抗情緒，拒絕配合執行。還有的犯罪分子和親屬假裝分割財產，利用假離婚的方式來逃避法院的判決。
其次，犯罪嫌疑人的親屬想不通，進而拒絕執行。針對有些由于暴力而違法的犯罪分子，給被害人造成了身體和心理兩方面的傷害，需要進行財產賠償的案件。因為這種案件很容易使得犯罪嫌疑人的親屬在家庭周圍抬不起頭，所以出現對違法分子的討厭心理。進而出現故意傷害類的交通肇事案件。違法分子的家人覺得犯罪屬于被告人的行為，所以因此產生的損失均由違法分子自己承擔。對于那些應經被執行死刑或者無期徒刑的犯罪分子，因為性質比較惡劣，服刑時間又長，賠償的金額有比較大，所以被告人的家人普遍都有抗拒的心理，進而出現不配合執行或者逃避執行。
2、執結率低
上海市中級人民法院在2010年時，交通肇事附帶民事訴訟的案件一共立案46件，其中有一件執結，有兩件中止執行，有43件在執行中，執行中的案件占到立案總數的九十一個百分點。2010年初到2012年末，上海市中級人民法院一共審理完了交通肇事附帶民事訴訟案件155件，在這當中包括6件執結案件，1件全部執結，5件部分執結。在2010年到2012年，上海市中級人民法院相關部門接到交通肇事附帶民事案件一共80件，只有15件執行結案，執行率為18.8%，剩余的案件不是中止就是終結執行了。依照上海市中院的內部統計資料我們了解到，交通肇事附帶民事訴訟案件的執行狀況越來越不容樂觀。不僅真實執行的金額占法院判決金額的比例很低，可以獲得部分和全部執行的案件只有四分之一左右。
四、交通肇事附帶民事訴訟案件的賠償責任主體
依照最高人民法院的相關規定，交通肇事附帶民事訴訟案件的賠償責任主體有幾個方面，即交通肇事刑事被告人、共同致害人、被告單位和被告人的監護人、遺產繼承人等。
（一）交通肇事刑事被告人
交通肇事刑事被告人由于違法行為侵犯了附民事訴訟原告的正當權利，被告和原告間產生侵權的關系，所以被告也屬于附帶民事訴訟的被告人。只是，在明確交通肇事附帶民事訴訟被告人的時候應該重視幾方面的內容。第一，交通肇事刑事被告人作為附帶民事訴訟被告人應該包含三部分，即法人、公民以及其他組織。第二，在酒駕的交通肇事案件中，附帶民事訴訟被告人的確定問題。根據我國相關法律的規定，在酒駕的交通肇事中，要對于肇事者進行嚴格的處罰。第三，交通肇事刑事被告人在進行工作時發生犯罪，導致被害人產生物質損失的，由交通肇事刑事被告人所屬的法人或其他組織成為附帶民事訴訟的被告人。我國《民法通則》中就有相關規定：“企業的法人對于其法定代表人以及其他職工的經營活動需要承擔民事責任。”“國家機構或者是國家機構中的工作人員，在進行工作時，由于侵犯法人和公民正當權益，而使得法人和公民產生損失，那么就需要職工承擔民事責任。所以，公務員在工作中，假如出現交通肇事而產生損害的，那么其所屬機構需要承擔民事責任，不可以讓交通肇事刑事被告人承擔民事責任。例如，機關單位中的司機，由于交通肇事而造成他人損害的，需要他的單位來承擔民事責任。在現實的生活中，有一部分法院在解決交通肇事案件的時候，是讓交通肇事刑事被告人和其所屬單位一起承擔連帶賠償責任。其實，這種方法還沒有相關的法律依據，雖然民法通則對于承擔連帶責任的狀況規定的很清楚，但是在工作中發生侵權行為并沒有在其中，說以不符合連帶賠償的要求。至于單位在進行賠償之后，怎樣和交通肇事刑事被告人清算此事情，屬于單位和職工自己的事情，這就是在工作中出現侵權行為和一般侵權行為的差別。所以，在進行工作中的交通肇事刑事被告人不會成為附帶民事訴訟的被告人。
（二）未被追究交通肇事刑事責任的其他共同致害人的法律責任
有相關學者覺得，交通肇事附帶民事訴訟屬于在交通肇事刑事訴訟中提出來的，應該要和交通肇事刑事犯罪有關，沒有被追究刑事責任的人，因為沒有進入到交通肇事刑事訴訟的流程，所以就不可以對他提起附帶民事訴訟。對于他的侵害行為，應該根據民事流程進行。這種觀念和交通肇事附帶民事訴訟的建立目標是不一致的。立法建立交通肇事附帶民事訴訟的相關制度，主要就是想增強訴訟的效率，防止法院與當事人在各個方面的浪費，而且保障了判決的嚴肅性。把同一個侵害行為根據交通肇事刑事犯罪和普通民事犯罪進行劃分，然后由兩個法院或者兩個審判庭進行解決，這顯然和立法的最初目的背道而馳。并且依照民事訴訟的原則，同一個侵害行為的共同侵害人，即使說侵害的行為程度不一樣，但是其由于一起加害行為人，給被害人產生了損害，因此可以構成共同債務，而且需要承擔連帶責任。
（三）其他對刑事被告人的犯罪行為依法應當承擔民事賠償責任的單位和個人
根據我國相關司法規定，交通肇事附帶民事訴訟被告人的相關責任人，擁有賠償的連帶責任關系，也要參加法律訴訟，包括：被幫工人、個體司機的雇主等。第一，在從事雇傭活動的過程中，被告人導致了被害人物質損失等，被害人可以被告人或者是被告人的雇主。第二，在從事幫工活動的過程中，被告人造成了被害人生命財產損失等，被害人可以刑事被告人或者是被幫工人。第三，被害人在參與社會活動的過程中，因為被告人的犯罪行為導致了被害人遭受了財產生命損失，被害人未盡合理范圍內的安全保障義務的法人。第四，未成年人在一些教育機構中，因為刑事被告人的交通肇事所導致的生命財產損失，被害人可以相關教育機構的未盡職責。
五、結論
在我國，自交通肇事附帶民事訴訟制度成立以來，已經有一段時間。不管交通肇事附加民事訴訟的相關司法制度，以及相關法律法規在逐漸的增加，但是在完善該制度的過程中，依然離不開刑事訴訟法的原則性的規定。所以，在沒有法律明文規定下，許多問題還是會出現與法律相沖突。從某種程度上而言，隨著社會逐漸快速的發展，目前的交通肇事附帶民事訴訟制度已然不再適用。所以，交通肇事附帶民事訴訟制度的完善，需要加快進程。針對于我國的目前現狀，社會發展情況以及法律的發展水平等，及時完善交通肇事附帶民事訴訟制度是正確的選擇。我們可以有效利用完善立法制度的方式方法，盡最大能力來解決交通肇事附帶民事訴訟制度中的沖突與矛盾。我始終堅信，通過不斷的完善，一個更加符合實際情況的具有中國特色社會主義的交通肇事附帶民事訴訟制度，一定能夠以嶄新的面貌來迎接未來。并且我們也希望通過我們對交通肇事附帶訴訟制度的論述，能夠高度引起有關部門的重視。
參考文獻：
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關鍵詞：義務來源；四來源說；特定的密切社會關系
我國刑法理論認為，不作為犯罪，必須以存在某種特定的義務為前提，是否存在作為義務，是能否構成不作為犯罪的重要判斷條件。“可以說，在刑法理論中，所有不作為犯罪的基本犯罪事實和構成要素，是決定不作為犯罪能否成立，以及屬于何種性質的犯罪的主要依據”［1］，因此，不作為犯罪的作為義務來源的研究，對于豐富刑法理論和指導司法實踐都有著很重要的意義。
一、 不作為犯罪作為義務來源概述
不作為犯罪的義務來源，也稱不作為犯罪的依據，是指行為人在何種情況下負有應當作為的義務，它是不作為犯罪中作為義務的一個中心問題。不作為犯罪可分為純正的不作為犯罪和不純正的不作為犯罪（或稱為真正的不作為犯罪和不真正的不作為犯罪），凡是只能以不作為的方式構成的犯罪，就是純正的不作為犯罪，而既可由不作為的方式構成又可以用作為的方式構成的犯罪，就是不純正的不作為犯罪。對于純正的不作為犯罪，其作為義務及范圍有法律上的明確規定，所以不純正不作為犯罪的作為義務來源，一向是作為義務來源中的討論重點，這里所討論的作為義務來源，主要是指不純正不作為犯的作為義務來源。
（一）我國的形式作為義務來源理論
我國刑法理論中關于不作為犯罪的義務來源也經過了長期的討論。我國對于不純正不作為犯罪的作為義務主要采取的是形式來源分類法，主要存在以下幾種見解：
（1） 三來源說。該學說認為，作為義務的來源有三種：法律明文規定；行為人職務上或業務上要求履行的義務；行為人的先行行為產生的義務。此先行行為所產生的義務包括兩種情況：其一，行為人的先行法律行為產生的行為義務（包括合同行為及自愿行為）；其二，行為人有造成某種危險結果的先行行為，所產生的防止危害結果發生的義務。［2］另有學者認為，作為義務的來源包括：法律上的明文規定；職務上或業務上所要求履行的義務；法律行為。關于法律行為的內容，有的學者認為包括合同行為與先行行為［3］，有的學者認為包括合同行為、自愿行為和先行行為。［4］
（2） 四來源說。該學說認為，作為義務的來源有四種：法律明文規定的義務；職務或業務要求的義務；法律行為（包括合同行為、自愿行為）引起的義務；先前行為引起的義務。［5］
（3） 五來源說。該學說認為，作為義務的來源可歸納為五個方面：法律上的明文規定；職務上和業務上的要求；行為人的先行行為；自愿承擔的某種特定義務；在特殊場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務。［6］
（4） 六來源說。該學說認為作為義務包括：法令之規定；自愿承擔義務；最近親屬；危險共同體；違背義務之危險前行為；對于危險源之監督義務。［7］
（二）我國的實質作為義務來源理論
雖然我國刑法理論界對于不作為犯罪的作為義務來源傳統上都是從形式的層面上進行討論的，但近年來受到國外作為義務實質化討論的影響，也有部分學者開始嘗試實質作為義務來源的探討，主要有以下幾種觀點：
（1） 承諾說。該學說由我國學者馮軍提出，他認為，作為義務的實質來源是行為人為防止結果的發生自愿地實施了具有支配力的行為。行為人是否具有作為義務的條件有三個：需要行為人實施了一個自愿行為；需要行為人自愿實施的行為具有防止結果發生的目的性；行為人自愿實施的行為必須具有支配力，控制了結果發生的因果進程。
（2） 事實性因素與規范性因素統一說。該學說由我國學者黎宏提出，他認為，在研究不真正不作為犯的作為義務時，必須考察兩方面的因素：一是事實的因素，即行為人對危害結果發生的因果關系能現實性地具體支配。二是規范性因素，即法令、法律行為，職務或業務上的職責等通常意義上的作為義務發生根據。規范性要素是事實性要素的補充要件，僅憑規范性要素是不能推斷出行為人具有作為義務來的，也不能判定行為人的行為是否構成不真正不作為犯。［8］
（3） 開放和閉鎖的關系說。該學說由我國臺灣學者許玉秀提出。開放和閉鎖的關系是其為犯罪防止義務而開發的法理基礎。她認為，法律賦予犯罪防止義務，無非是要保護法益，因此究竟什么人有防止犯罪人侵害法益的義務，應視義務人和犯罪人之間的關系對法益而言是否有意義而定。所謂有意義，也就是該關系是為保護受害法益而存在，則會產生犯罪防止義務；如果該關系的存在并不在于保護受害法益，則無犯罪防止義務可言。前者等于是對法益開放的關系，因此稱為開放關系，后者有如對法益關門的關系，因此稱為閉鎖的關系。這個結論建立在兩個重要的前提之上：法益是決定義務的要素，以及義務只能從另一個義務引導出來。［9］
二、本文關于作為義務來源的觀點
通過以上的討論，我們可以發現，對于不作為犯罪的作為義務來源的認識，是既有區別又有聯系的。對于不作為犯罪的作為義務來源的具體表述和分類上，學者們的意見極不統一，即便是同一國家內部意見也有很大的分歧。但也有很多融合之處，不僅表現在形式或實質討論的同層面之間理論的相互包含和聯系，還表現在形式和實質討論不同層面之間也有相通之處，比如形式作為義務來源理論“六來源說”中提出的“危險共同體”及“最近親屬”，和實質作為義務來源理論“平面的社會群體關系說”中提出的“較密切社會關系說”（由佛格特主張）［10］在內涵上就有相通之處，即都是從行為人（保證人）的社會地位、與被害人之間的社會關系的角度進行的討論。而無論單獨從形式層面，還是從實質層面來分析不作為犯罪的作為義務來源都是有缺陷的：形式上的來源理論具有明確和易操作的特點，卻無法說明“為什么這些人必須保證特定結果不發生，從而不能說明處罰不真正不作為犯的實質根據，導致處罰范圍不明確”。［11］而實質上的來源理論在一定程度上說明了為什么某些人會負有防止危害結果發生的義務，但由于不具有外在形式上的相對明確性和確定性，并且在我國理論界還未形成成熟、統一的觀念，并不利于實踐操作。因此，筆者認為，形式理論與實質理論應該是相統一的。形式理論是實質理論的外在表現和框架，實質理論是形式理論的本質和內容，沒有不反映實質的形式，也沒有不被形式所反映的實質。
通過對以上對作為義務來源理論的研究，筆者結合形式來源理論和實質來源理論，認為不作為犯罪的作為義務來源有五個方面：即在“四來源說”之外，另有“特定的密切社會關系所要求履行的義務”。
三、特定的密切社會關系所要求履行的義務
法律明文規定的義務，職務或業務要求的義務，法律行為引起的義務和先前行為引起的義務，此四種不作為犯罪的作為義務來源，也稱為“形式四來源”，雖然已有漸成通說之勢。但在司法實踐中，卻還有一些情況無法用這四種來源來解釋。比如司法實踐中曾有丈夫和妻子吵嘴后，妻子自殺，丈夫不阻止，妻子死亡，二審判決丈夫犯不作為的（間接）故意殺人案。在這個案子中對于丈夫的作為義務來源判決書中沒有說明，僅說丈夫是負有特定義務的人。［12］學者肖中華認為，本案的作為義務來源自吵嘴的先行行為。［13］但這是存在問題的。先行行為成為作為義務來源是必須引起緊迫、直接、即將發生的侵害法益的危險的，而丈夫與妻子吵嘴的先前行為如果作為引發不作為犯罪的作為義務的話，是否能夠導致妻子自殺的現實性危險呢？并且這種吵嘴這種先前行為與妻子自殺的危害結果之間是否有直接的因果關系呢？在筆者看來，兩個問題的答案都是否定的。對于本案學者張明楷認為，“我國婚姻法規定了夫妻之間具有相互撫養的義務，其中‘撫養’既然包括一般生活上的相互照料，就更應包括在一方的生命處于危險狀態予以救助”。［14］對于這種觀點，我也是難以認同的。在罪刑法定原則的支配下，在法律解釋上是不能采取類推解釋方法的。另外，我國的司法實踐中也有“因不阻止前女友自殺，在前女友自殺身亡后被判處（間接）故意殺人罪”的案例，［15］按現行的“形式四來源”理論，男女朋友之間連“撫養”的義務也沒有，更談不上“救助”的義務，此案中作為義務又何來呢？
面對以上兩個不作為犯罪案例中，作為義務來源不明的情況下，我國學者馬克昌提出的“在特定場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務”作為不作為犯罪的義務來源，倒似乎提供了一個解決方法。該觀點認為，“在一般場合下，刑法所保護的社會關系處于危險狀態，只要不是在場人的行為所引起的，刑法便不要求他履行排除和采取措施避免危險的義務；但是，在特定的場合、關系和條件下，刑法則要求其履行這種義務，在不損害自己較大利益且有能力履行義務的基礎上，他不履行這種義務從而造成嚴重后果的，也應認為是犯罪的不作為。” ［16］該觀點有其可取之處，但也如其他將道德義務作為不作為犯罪的作為義務來源一樣，將公共秩序和社會公德要求履行的特定義務不加限制的當作作為義務的來源，會混淆法律與道德的界限，進而使作為義務的范圍不確定化和無限的擴大化。
另外，有學者認為在中國應當像某些西方國家那樣實行道德法律化，還有很多人大代表及學者提議在刑法中增設“見危不救罪或見死不救罪”。對此，筆者認為，這種提議是不符合中國國情的，“在不作為犯的作為義務問題上，刑法應當是采取一種保守的態度，而不是擴張的態度。刑法關注的主要是一個人是否實施了危害社會的積極行為，它主要用以禁止侵害社會的積極行為”［17］，而對于以消極方式表現的不作為犯罪，對其處罰應該有嚴格的限制，不應當用刑罰的強制手段來推行道德的要求。
所以，為了補充“形式上的四來源”在實踐中對于不作為犯罪的作為義務來源理論上的缺失，筆者認為將“特定的密切社會關系所要求履行的作為義務”列為作為義務的一個來源是很必要的。在理論界對于作為義務的實質化討論過程中，曾多次出現從行為人（保證人）的社會地位、與被害人之間的社會關系的角度進行的討論，比如基爾學派的“整體考察法”、佛格特的“較密切的社會秩序（關系）”學說、安德魯拉基斯的“事先存在的密切關系”學說、貝爾汶科的“公共福祉”和“社會角色”學說，以及阿明?考夫曼的功能說等等，其中阿明?考夫曼的功能說中提出的“密切的共同體關系”更是已成為德國所公認的保護義務來源。［18］而法律中規定作為義務的實質意義在于防止危害結果發生保護法益。
因此，筆者將作為義務的實質來源與形式來源相結合，使之內涵表諸于形式，將“特定的密切社會關系”增設為作為義務來源的第五個方面，并定義為：在保證人與被害人、危險源或加害人之間存在的，在特定的社會環境下，為人們所普遍認可的，并依據其性質、目的而具有應保護之法益的社會關系。正是由于存在這種應保護之法益，行為人與被害人結成的密切社會關系才產生防止危害法益的結果出現的作為義務。比如，在游泳池中一個小孩溺水，在游泳池中的一個非救生員的陌生成年人是否有施救的作為義務呢？筆者認為，在這種情況下，只要小孩的溺水不是該陌生成年人造成的，他就只承擔道德責任，而不承擔法律上的責任，因為他與小孩之間沒有所要保護的法益，也就當然沒有法律強制履行義務的特定的密切關系。而妻子溺水時，雖不是丈夫行為所導致，但基于其與被害人之間外在表現出的特殊的社會關系（婚姻關系），以及內在的基于關系所具有的要保護的法益（比如在一起幸福的生活），丈夫就產生了作為義務。之前的兩個案例中丈夫和男友的作為義務也應來源于此。
人們生活在社會中，就會在人與人之間產生各種各樣的社會關系，但并不是所有的密切關系都能產生作為義務。能夠產生作為義務的“特定的密切社會關系”需要滿足以下條件：
1．必須在特定的社會環境中，為人們所普遍認可其密切關系。這種密切關系分為三類：保證人與被害人之間存在密切社會關系的，比如婚姻關系、同居關系、及危險共同體［19］等。保證人與危險源存在密切社會關系的，如燃燒的柴堆與其所有人，其所有人有防止火勢漫延引燃他人房屋的作為義務。保證人與加害人之間存在密切的社會關系，如父母與未成年子女。只要求人們普遍認可行為人與被害人之間存在密切的社會關系即可，而不要求此社會關系在法律上有明確規定。
2．必須依據其性質、目的而具有應保護之法益存在。所應保護的法益是由社會關系的性質及目的決定的，比如婚姻關系的目的是夫妻二人合法的在一起美滿生活，而不是為了其他的法益，如司法公正，因此夫妻之間有相互撫養、相互救助的義務，而沒有防止另一方作偽證的義務。
3．必須在侵害法益的危險狀態出現前便已存在，并且不能依保證人一方的意愿在不作為之前解除。比如柴堆著火可能引燃鄰居的房屋時，柴堆所有人不能臨時聲明放棄柴堆所有權以免除作為義務。
4．為法律所確定的社會關系，作為義務不因他人的救助行為而免除。 比如夫妻之間，因為其社會關系經過法律的確認，其所要保護的法益及產生的作為義務要強于其它為人們所普遍認可的社會關系（如危險共同體關系），所以任何一方都不能因他人的救助行為而免除自己的作為義務。如在妻子在湖中游泳溺水，丈夫不能因他人去救妻子了而免除自己救妻子的義務。
注釋：
［1］李學同：“論不作為犯罪的特定義務”，載《法學評論》1991年第4期，第55頁。
［2］高銘暄，馬克昌主編：《刑法學》，中國法制出版社2007年版，第86-87頁。
［3］李曉龍，李成：“不純正不作為犯作為義務來源研究”，載《北京市政法管理干部學院學報》1999年第2期，第35頁。
［4］黎宏：《不作為犯研究》，武法大學出版社1997年版，第155頁。
［5］張明楷：《刑法學（第二版）》，法律出版社2003年版，第153頁。
［6］馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1991年版，第170-172頁。
［7］林山田：《刑法通論》，臺灣三民書局1986年版，第299-304頁。
［8］黎宏：《不作為犯研究》，武法大學出版社1997年版，第166-171頁。
［9］許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第751-752頁。
［10］許玉秀：《主觀與客觀之間――主觀理論與客觀歸責》，法律出版社2008年版，第247頁。
［11］李金明：《不真正不作為犯研究》，中國人民公安大學出版社，第197頁。
［12］陳興良主編：《刑事法評論》1998年第3卷，中國政法大學1999年版，第195-200頁。
［13］肖中華：“論不作為犯罪因果關系”，載于陳興良主編《刑事法評論》1998年第3卷，第223頁。
［14］張明楷：“論不作為的殺人罪”，載于陳興良主編《刑事法評論》1998年第3卷，第265頁。
［15］馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1991年版，第172-173頁。
［16］馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1991年版，第172頁。
［17］曲新久：“論間接故意之不純正不作為犯”，載于陳興良主編《刑事法評論》1998年第3卷，第248頁。
［18］許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第617-687頁；李金明：《不真正不作為犯研究》，中國人民公安大學出版社2008年版，第196-210頁。
［19］“危險共同體，是多數人所組合的團體，并且此一團體，依其形成，是建立在團體成員相互幫助與扶持的基礎上，例如登山或探險隊。危險共同體的成員加入危險共同體的時候，不管是明示或默示，至少必須是已經讓人明白認知，他們有在危險的時候相互扶助的意愿。”欒莉：《刑法作為義務論》，中國人民公安大學出版社2007年版，第146頁。
參考文獻:
一、著作類
［1］黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學出版社1997年版。
［2］李金明：《不真正不作為犯研究》，中國人民公安大學出版社2008年版。
［3］林山田：《刑法通論》，臺灣三民書局1986年版。
［4］欒莉：《刑法作為義務論》，中國人民公安大學出版社2007年版。
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［7］馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1991年版。
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［9］陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1992年版。
［10］張明楷：《刑法學（第二版）》，法律出版社2003年版。
二、論文期刊類
［1］李曉龍，李成：“不純正不作為犯作為義務來源研究”，載《北京市政法管理干部學院學報》1999年第2期。
［2］李學同：“論不作為犯罪的特定義務”，載《法學評論》1991年第4期。
［3］曲新久：“論間接故意之不純正不作為犯”，載于陳興良主編《刑事法評論》1998年第3卷。
［4］張明楷：“論不作為的殺人罪”，載于陳興良主編《刑事法評論》1998年第3卷。
論文摘要:由于未成年人犯罪與成年人犯罪存在較大差異，這就要求我們對未成年人刑事責任的內容要有一個深入地了解，具體分析未成年人犯罪的特征，完善我國當前的少年司法制度，達到預防和減少未成年人犯罪的目標。
一、未成年人犯罪的概念
未成年人犯罪，從廣義上講，不僅包括違反刑事法律的犯罪行為，還包括違反道德規范的不良行為。現代少年司法起源于普通法。在普通法中，未成年人犯罪一方面是指具有嚴重的社會危害性、觸犯刑法、應受刑罰處罰的行為;另一方面則是指法律僅僅禁止未成年人實施的行為，成年人實施了這些行為并不構成犯罪。對于未成年人犯罪的界定問題，我國刑法學界有不同的觀點。筆者認同我國刑法中未成年人犯罪的概念應是指已滿14周歲不滿18周歲的人所實施的嚴重危害社會、觸犯刑法、依法應當受到刑罰處罰的行為。
二、未成年人刑事責任年齡
年齡是承擔刑事責任的決定因素。只有當自然人達到一定年齡， 具備辨認和控制自己行為的能力時， 才能要求行為人對自己嚴重危害社會的行為承擔刑事責任。
一直以來，普通法都認為7歲以下的兒童是不具備犯罪能力的，但是這種情況已經有所改變。根據香港的《少年犯條例》，10歲以下兒童不能犯罪。已滿10歲不滿14歲的未成年人被推定為不能犯罪，但是如果有充分的證據證明該未成年人是在明知其行為違法的情況下犯罪的，此推定就被推翻了。已滿14歲的人必須承擔完全刑事責任，可以被指控及判處任何罪刑。
我國現行刑法將刑事責任年齡劃分為三個階段。第一，不滿14周歲的人一律不負刑事責任。不滿14周歲的人身心發育不成熟，很難控制自己的行為，因此， 實施任何行為都不構成犯罪。第二，已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。已滿14周歲不滿16周歲的人己經具有了對嚴重犯罪行為的辨認和控制的能力，因此，對刑法所明文列舉的犯罪應當負刑事責任。第三，已滿16周歲的人犯罪，應當負刑事責任。此年齡階段的人，已接受了較多的教育，身心發育比較成熟，對何為犯罪有了比較明確的認識，也能控制自己是否實施犯罪行為，故應對一切犯罪承擔刑事責任。
筆者不贊成通過降低刑事責任年齡來打擊和預防犯罪。首先，這種觀點和刑罰輕緩化、非刑罰化的國際趨勢格格不入，刑罰是最嚴厲的處罰，而預防和控制犯罪是一項復雜的系統工程，需要全社會的參與，通過降低刑事責任年齡來預防犯罪，實際上是國家和社會在推卸責任;其次，通過降低刑事責任年齡來預防犯罪并不能取得很好的效果，降低刑事責任年齡意味著更多的未成年人將被監禁在監獄中，這將無法避免罪犯的交叉傳染，不利于其改造;再次，刑事責任年齡的確定受未成年人的發育狀況、地理氣候條件、教育發展水平以及刑事政策的影響，目前，我們應當考慮到東西部的經濟、教育各方面差異造成兒童生理和心理狀況成熟程度的不同，西部不成熟的未成年人與東部成熟的未成年人一樣要承擔刑事責任，這在某種程度上造成處罰上實質的不平等。
三、未成年人犯罪與刑罰的適用
刑罰輕緩化和非刑罰化已經成為當前的國際趨勢，不少國家都對未成年罪犯適用的刑罰制度作出一系列特殊的規定。我國刑法規定犯罪的時候不滿18周歲的人不適用死刑以及已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪應當從輕或者減輕處罰。除此之外，刑法典并未對其他刑罰的適用作出具體的特殊規定，而是在司法解釋中對未成年罪犯的刑罰適用問題作了相關規定。
1.無期徒刑的適用
由于我國刑法明確規定了對未成年人不適用死刑，無期徒刑便成為未成年人所適用的最重刑罰。有學者認為無期徒刑是剝奪罪犯終身自由的刑罰方式，將不可避免地減少罪犯自我改造的積極性，且與當今許多國家倡導的禁止對未成年人適用任何形式的終身監禁刑的規定以及刑罰輕刑化的趨勢不相符合。①因此，對未成年人應當慎用無期徒刑。
我國刑法并未禁止對未成年罪犯適用無期徒刑，但根據《最高法關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，未成年人犯罪只有罪行極其嚴重的，才可以適用無期徒刑，對已滿14周歲不滿16周歲的人犯罪一般不判處無期徒刑。雖然刑法的立法目的在于懲罰犯罪，保護社會和公共利益，但是如今我們更加強調其改造和教育罪犯的社會目的。未成年人因其自身特點，具有相當大的可塑性，如果未成年犯罪人適用無期徒刑，其在改造場所受到交叉感染的機會和可能性比成年犯更大，其結果是未成年犯不但得不到有效改造，甚至可能會增加其犯罪傾向。②因此，應當控制和減少對未成年罪犯適用無期徒刑。
2.緩刑的適用
緩刑是對被判處一定刑罰的罪犯予以有條件地釋放，其在被釋放后仍處于執行緩刑機關的監視之下，并且由執行緩刑機關保證該罪犯遵守緩刑的相關規定。一般來說，如果未成年罪犯免于監禁，避免接觸其他重刑犯，將更有利于其改造，因此緩刑尤其適合于未成年罪犯。近年來，對未成年罪犯適用緩刑的數量已經遠遠超過了其他刑罰種類。
被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，由公安機關考察，所在單位或者基層組織予以配合。公安機關的主要職責在于維護穩定的社會秩序，偵大刑事案件，隨著緩刑適用數量的不斷攀升，公安機關在對適用緩刑的罪犯進行考察時表現得力不從心，使得對緩刑犯的考察流于形式。未成年罪犯一旦無法得到及時的教育和引導，極有可能產生重新犯罪的意圖。雖然我國刑法尚未對社區服務令作出相關規定，我們可以學習和借鑒其他國家的經驗，逐步建立社區服務令制度，使之在矯正未成年罪犯方面起到有效作用。
社區服務就是將符合社區矯正條件的罪犯置于社區內，要求其為社區提供免費勞務，用以代替其他刑罰，或作為其他刑罰的補充。在我國，社區的網絡構造體系是相當發達的，為未成年罪犯的社區矯正提供了堅實的基礎。將未成年罪犯放置于社區之中，由社區機構對其進行考察，有利于充分認識并監督該未成年罪犯，從而采取有效的措施矯正其犯罪行為。我國目前的刑事法律制度對社區服務并沒有明確具體規定，這就使得相關司法和執法活動都因缺少明確的法律依據而受到制約。因此， 我們必須建立、健全相關立法，明確規定社區服務令作為刑罰的一種執行方式。③
3.罰金的適用
罰金是一種普遍的刑罰方式尤其是對經濟犯罪而言，但是罰金作為一種重要的財產刑對未成年罪犯是否適用在理論界存在較大爭議。我國刑法并未禁止對未成年罪犯適用罰金刑。我國僅規定了罰金的最低數額不得少于五百元人民幣，未限制罰金的最高數額。對于未成年罪犯而言，刑罰方法是否可以達到預防犯罪的目的呢?絕大多數未成年犯尚未獨立生活，沒有收入或沒有固定收入，仍依靠家庭撫養，無個人財產。所以，對未成年犯判處罰金會很難執行，即使執行了，也起不到應有作用。他們無獨立財產，判處的罰金可能由父母或其他親屬代繳，從而感覺不到刑罰所帶來的痛苦，也就起不到剝奪、改造、預防的作用，并且也很有可能使未成年犯及其他人產生以錢贖罪、以錢贖刑的錯誤印象。④
筆者認為，刑法沒有規定對未成年犯不適用罰金刑，亦即對未成年犯可以適用罰金，但應當嚴格限制，根據案件具體情況，從教育改造和預防未成年犯罪的目的出發，決定是否適用。在刑法規定對某種犯罪既可以適用罰金刑也可以適用其他刑罰的情況下，對未成年罪犯適用罰金刑應當排除，而處以其他刑罰。在刑法規定對某種犯罪必須同時適用罰金刑以及其他刑罰的情況下，對于那些能夠以自己的勞動收入獨立生活的，對其判處罰金，就可以收到刑罰應有的功效，⑤而對于依靠家庭撫養、無個人財產的，就必須采取社區服務來代替罰金刑的適用。這樣，一方面為其幫助社會弱勢群體提供了機會，從而從根本上改變其對自身犯罪行為的看法，另一方面，也能使罪犯認識到必須通過自己的勞動來承擔犯罪的后果，而不能以錢贖罪、以錢贖刑。
4.前科消滅制度
所謂前科消滅，是指當曾經受過有罪宣告或者被判處刑罰的人具備法定條件時，由法定機關注銷其有罪宣告或者被處刑記錄的制度，也就是將該人曾被國家審判機關依法宣告有罪或者判處刑罰的法律事實視為不再存在，即被視為未曾犯罪，將原定罪記載歸零，成為“零犯罪記錄”。
我國刑法對前科消滅制度未作出規定。犯罪記錄對未成年罪犯將產生以下影響:首先，被判處有期徒刑以上刑罰的未成年罪犯，刑罰執行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰;其次，刑事犯罪記錄對未成年人的職業和前途有著極其重要的影響，將導致未成年罪犯永遠被排除在社會之外。前科的存在有一定的積極作用，其存在基礎在于行為人的人身危險性，目的是為了防衛社會，這是其合理的一面。然而，未成年罪犯被宣告有罪或刑罰執行完畢后， 其曾被宣告有罪或被判處刑罰的記錄并不隨之消除，而是被留在其檔案里，與未成年人終生相伴，使人身危險性小或者已經悔過自新的未成年人不僅可能喪失某種權利或資格， 而且還會受到他人的歧視， 承受沉重的精神壓力，與其他未成年人處于一種事實上的不平等地位，造成學習、生活、工作諸方面的困難，毀滅了有前科的未成年人回歸正常社會生活的希望，使其心理沖突加劇，容易產生怨恨心理、逆反心理，極易形成反社會人格，甚至再次走上犯罪之路。⑥
刑罰的主要目的是預防犯罪，而前科制度的保留則過分地強調刑罰的懲罰功能。我們應當將刑罰觀念從懲罰轉變到預防，設立未成年人前科消滅制度，為自立自新的未成年人開啟一扇重返社會之大門。⑦
注釋:
①顧強著:《對未成年罪犯有條件適用無期徒刑的思考》，載《淮南師范學院學報》2007年第1期，第109頁。
②王俊杰著:《對未成年犯罪人不應適用無期徒刑》，載news.mzyfz.com/times/l/20080121/151827.shtml，于08年2月23日訪問。
③吉朝瓏、趙曉華、馮軍著:《社區矯正:未成年人犯罪刑罰執行方式社會化探析》，載《河北師范大學學報》2007年第5期，第69頁。
④王娟、李秋香著:《我國的罰金刑和未成年人犯罪預防》，載《少年刑法》2006年第4期，第55頁。
⑤同前注，第55頁。
論文摘要 犯罪構成在刑法學屬于核心問題，是定罪量刑的基礎和前提。目前，犯罪構成的定義在我國已有定論，但是關于犯罪構成的爭議卻仍喧囂至上。爭議主要體現在四要件的犯罪構成體系同三階層的犯罪論體系之爭。本文通過對構成要件的沿革、四要件的批判分析、構成要件的本質屬性分析以及犯罪構成的重構四個方面對我國刑法學界關于犯罪構成的重構進行科學理性的分析，并最終得出“兩階層”犯罪構成理論。
論文關鍵詞 犯罪構成 四要件 三階層 兩階層
只了解一個國家，實際上一個國家也不了解。因為不考察一個國家與其他國家的區別，是不可能真正了解這個國家的。我國部分學者目前針對犯罪構成的研究相當程度上局限于對中國犯罪構成的“陶醉”，或者進一步對其鼻祖——前蘇聯的超乎尋常的學習和引用。以至于在中國的犯罪構成理論與其他國家犯罪構成理論進行比較時，會有種優越感，認為中國的犯罪構成理論完美無缺。另一部分學者則極端崇尚德日三階層犯罪構成理論，不考慮我國現實情況，一味鼓吹變更犯罪構成的必要性，因而極端看低現有制度。因為“文化總是偏愛一些風險而對其他持有偏見，”因此，學者應當以事實為根據，理論為準則，說實話、將道理，客觀地進行研究，針對犯罪構成的探討也應當如此。
一、犯罪構成（構成要件）的沿革
我國的犯罪構成體系主要是援引與俄國，因此，有必要對俄國關于犯罪構成的發展進行闡述。
構成要件一詞是費爾巴哈首先引入實體刑法的，具體應當追溯到費爾巴哈在1801年出版的《現行德國普通刑法教科書》。究其具體含義，俄國學者科米薩羅夫對費爾巴哈提出了肯定，他認為費爾巴哈的構成要件中只包含客觀要件，而排除了主觀意愿，從而將主觀意愿看做是犯罪人負有刑事責任的另外的一個獨立要件。之后，德國法學家為貝林真正在構成要件的概念的基礎上構建了犯罪論體系，他將犯罪定義為符合犯罪構成的、違法的和有責的行為。可謂已經勾勒出了三階層論的雛形，但是在李斯特的犯罪論體系中并沒有構成要件這一階層。直到德國法學家貝林，才將構成要件視為核心，以此建立了犯罪論體系。其中構成要件的指導形象功能以及客觀性和事實性逐漸成為其代表。但是，之后，俄國法學家特拉伊寧提出主客觀相統一的犯罪構成論，并在此基礎上指責貝林認為地割裂了犯罪構成的統一概念：別格林（指貝林）把犯罪構成同那種作為犯罪構成而不具有任何主觀色彩的行為混為一談，同時把犯罪構成由日常生活中的事實變成了脫離生活實際的抽象的東西，變成了時間、空間和生活以外的一個概念。由此，特拉伊寧建立了由主體、主觀方面、客體和客觀方面為綜合的犯罪構成體系。
20世紀50年代初期在我國全面蘇俄化的政治和法律背景下，我國引入了蘇俄刑法學中的四要件之犯罪構成體系學說，開啟我國當前存在的四要件的犯罪論的序幕。
二、四構成要件的負面評價
蘇聯和我國現存的犯罪構成體系是犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面這四大犯罪構成要件的總和，這是一種耦合式的邏輯結構。但是，陳興良教授提出：“耦合式結構的主要缺陷是將犯罪構成要件之間的關系確定為一種共存關系。四要件全部具備，才說得上是犯罪構成的要件。但具體論述時，又分別作為犯罪構成的要件加以闡述。這樣，在部分與整體的關系上存在邏輯混亂的現象。”以下，筆者將通過三個方面對四要件犯罪構成進行評判式分析：
（一）對犯罪主體的評價
“實施了危害社會行為，并達到刑法規定年齡的有責任能力者是犯罪主體”。同別利亞耶夫一致，我國的大多數學者也是持此觀點的，即將犯罪主體同刑事責任能力聯系在一起。但是區分開來對刑事責任能力和刑事責任進行分析，便可看出其中的邏輯混亂。刑事責任能力，“是指自然人辨認和控制自己能夠為的能力。”而刑事責任，“則是指行為人因其犯罪行為所應承受的、代表國家的司法機關根據刑事法律對該行為所作的否定評價和對行為人進行的譴責和責任”。由此可知，刑事責任能力應當是在犯罪之后應當承擔的責任，進而可以得出刑事責任能力問題也應當在犯罪之后進行界定。然而，在我國的四要件犯罪構成中，犯罪主體問題往往被賦予了第一考慮因素，這在時間先后上存在著混亂，即混淆了犯罪行為能力和犯罪責任能力。也正如馬克思所言：“我只是由于踏入現實的領域，我才進入受立法者支配的范圍，對于法律來說，除了我的行為之外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象”。
（二）對犯罪客體的評價
首先，犯罪客體在犯罪構成中長期以來就占據著一席之地。然而，通過分析我國的刑法，不論總則還是分則都未對各類犯罪的犯罪客體作出規定，因此，筆者在此作出界定：犯罪客體乃并非法律規定之內的要素，而是實體法之外、學理界的妄加揣測。違背了罪刑法定的刑法根本原則，應當被取締。
其次，犯罪客體在判斷是否構成犯罪中是否具有存在的必要值得商榷。“犯罪客體是指我國刑法所保護的，而被犯罪行為所侵害或者威脅的社會關系。豗”而社會關系則是不以人的意志為轉移的客觀存在，同時，該客觀存在必須通過法律進行評價，便無形中形成了一種法律關系，該法律關系必定帶有一定的主觀色彩。毫無疑問，在立法者眼中，每制定一罪名，必須首先考慮設定該罪的目的是為了保護何種利益，即保護何種犯罪客體。由此決定了立法的慎重性。但是，一旦刑法分則對具體罪名最初規定，只需判斷某行為是否符合刑法分則的規定便可對其是否構成犯罪進行判斷，如再次考慮犯罪客體，便相當于對犯罪客體的客觀性再次進行主觀評價，每一次評價，便偏離立法者的本意一分，由此便增加了司法的混亂的可能性。
對犯罪客體的質疑也得到了部分學者的支持，如張明楷教授是我國較早提出犯罪客體不是犯罪構成要件的學者之一，并提出了犯罪論新體系，即“將犯罪構成的共同要件確定為犯罪客觀要件、犯罪主體要件與犯罪主觀要件，認為犯罪客體不是犯罪的構成要件，而犯罪對象則是犯罪客觀方面的一個內容”。
（三）對四要件犯罪構成的體系的結構性評價
首先，四要件犯罪構成理論對于正當行為，也就是三階層的犯罪論體系中的違法阻卻事由并沒有給與合理的解釋。對于要件全部符合即構成犯罪的理論，并不存在違法性要件，因此，只能尷尬地在犯罪構成要件之外另行規定正當行為。
通過向蘇俄刑法理論的學習，在我國，違法性的判斷被強制安插在社會危害性中，以便以維護犯罪構成要件的穩定性，正如陳興良教授提及的，“四要件的犯罪構成體系是充滿實質主義色彩的豙”。同時，正當防衛、緊急避險等配出社會危害性的行為并未納入到犯罪構成，便造成了雖然完全符合犯罪構成，但卻因為存在排除社會危害性的情形而不構成犯罪，具有將社會危害性植入犯罪構成的嫌疑。否則便導致一種結果：四要件的犯罪構成并不是犯罪成立的充足條件，即在具備四要件的犯罪構成后，還可能存在正當行為而出罪。
其次，犯罪構成四要件在學者和司法者看來是同等重要，且沒有何輕何重之分的。但是在司法實踐當中，必須對四個要件一一判斷，因此便導致四要件錯綜復雜的先后順序，最終導致：“價值判斷往往先于事實判斷、主觀判斷往往先于客觀判斷、實質判斷往往先于形式判斷、個別判斷往往先于定型判斷，由此造成定罪錯誤”。
三、構成要件的本質屬性
構成要件作為評判犯罪的標準，必須符合統一與客觀的要求，否則對于危害行為的最后一層枷鎖——刑法將失去其嚴謹性與權威性。
正如德國法學家貝林所恪守的：違法是客觀的，責任是主觀的原則，將不法與責任相區隔。在構成要件中只討論犯罪成立的客觀要素，至于主觀不確定要素，有責性中探討。豜如若將犯罪構成的主觀要件同客觀要件并同探討，客觀要件也將失去其客觀性。曲新久教授也主張構成要件的客觀性，在構成要件之外單獨探討主觀違法性的問題：“具體的刑事案件客觀上具備了刑法規定的全部客觀構成要件，因而具有罪行要件；主觀上具備了刑法規定的全部主觀構成要素，因而具有罪責要件。”
四、犯罪構成的重構
陳興良教授在其《刑法學》中，首次正式提出了三階層的犯罪論體系，即采納先后有序的構成要件的該當性、違法性、有責性。書中指出：“以閉合式四大要件（犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面）為內容的犯罪構成體系存在著內在邏輯上的某些缺陷；而大陸法系遞進式的犯罪成立理論體系，反映了定罪的邏輯過程，也使得被告人獲得了較多的辯解機會，具有理論上的優越性”。豞大陸法系的犯罪三階層理論反映了刑事責任追究范圍逐步收縮的定罪過程，即保證了犯罪理論內部的邏輯嚴謹性，同時也將在很大程度上維護被告人的合法利益，將對我國的犯罪構成體系具有極大的借鑒意義。
通過以上分析，筆者認為作為最嚴謹的刑事定罪過程，在當今用四要件的犯罪構成一刀切，未免太過草率，并且主觀同客觀相統一于同一階層，更使得定罪容易受到法官、上級、輿論的影響，也最終導致司法受到更多的譴責。但是，草率借鑒大陸法系三階層犯罪構成不僅容易受到“抵觸原汁原味的照搬照抄”的攻擊，而且容易造成水土不服的后果。因此，定罪過程應當采用適應本土文化的多層次的、客觀與主觀相分離的犯罪構成體系：兩階層的犯罪構成體系。
第一階層，即刑法分則所規定的客觀構成要件——特殊構成要件。要求具體的刑事案件在第一階層判斷上客觀具備全部客觀構成要件。該階段，法官無需對“行為”進行主觀上的判斷，只需對“行為是否符合刑法分則規定”進行事實判斷即可，無需承擔任何專業外的風險。
第二階層，即刑法總則所規定的主觀構成要件——一般構成要件，也相當于三階層犯罪理論中的違法性與有責性。如此一來，法官對于案件所承擔的風險將僅僅局限于經過第一階層客觀判斷之后的主觀判斷階段，并且被告將享有兩階段進行辯護，充分維護其合法權益，并得到公正的判決。
更為重要的是，兩階層的犯罪理論同擁護四要件犯罪構成理論的學者所主張的主客觀相統一的原則達到了吻合，并且其科學性與邏輯嚴謹性也符合司法的要求。當然，該犯罪構成必然存在各種各樣的問題，望讀者們批評指正。
論文關鍵詞：客觀處罰條件 犯罪論體系 刑事政策
不可否認的是，在1997刑法的背景之下，犯罪論體系，尤其是傳統的四要件論，在解決某些犯罪的成立上，如果堅持現有的犯罪論體系，在定罪量刑上，就會出現偏差。如1997刑法第129條規定的丟失槍支不報罪，在此罪的主觀方面，就存在故意說、間接故意說、過失說以及故意過失混合說等種種觀點，而刑法第14、15條規定故意犯罪必須是對行為和結果都處于明知的狀態，而過失犯罪必須在刑法有明文規定的情況下才可以處罰，對于一種犯罪不可能是對行為的故意而對結果持過失的主觀狀態；而將此罪認定為對行為（丟失槍支不報告）和（造成嚴重后果）都持故意的主觀心理（至少是間接故意，則明顯會造成罪刑不均衡和無法與危害公共安全罪相區別的情形。在堅持我國的傳統的犯罪論體系，也就是堅持犯罪構成是成立犯罪并給予行為人刑法上否定評價的唯一依據之下，引入德日刑法理論中的客觀的處罰條件理論不僅可以解決主客觀相統一的問題，也可以解釋1997刑法之下所體現的刑事政策。
一、客觀處罰條件概念在我國刑法條文中可能的確證
客觀處罰條件，對于解決實質的法益侵害的控制、程序證明上的優勢以及刑事政策方面的考量，都有著獨特的作用，在我國現行刑法的維度之下，客觀的處罰條件的理念，也有著發揮的空間。
如前所述，我國《刑法》第129條規定：“依法配備公務用槍的人員，丟失槍支不及時報告，造成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”對于此條文所描述的主客觀方面，主要有以下幾個關鍵問題，一是主體的特殊性。此罪是真正身份犯，只有依法配備公務用槍的人員，才是本罪的適格主體，才有可能構成本罪。二是客觀方面有兩個層次。（1）丟失槍支不及時報告。（2）造成嚴重后果。三是本罪的主觀方面只能是故意。如前所述，雖然在本罪的主觀方面，有各種不同的學說與觀點，但在筆者看來，應將此罪認定為故意犯罪。
首先，對于本罪中值得注意的另兩處客觀事實描述：主體的特殊性和嚴重后果的出現，并不要求行為人主觀上有明確的希望或者放任的態度。在這里，這兩點，又有所區別，對于行為人本身的主體特征，不需要行為人有認識，而對于客觀的嚴重后果的發生，在此，需要行為人有一定的認識可能性，但并不是犯罪的故意。
其次，本文認為，為了達到刑法處罰的必要性，立法者在此認為，丟失槍支不及時報告行為本身已具有了一定的抽象危險性，在中國這樣一個槍支實行嚴格管控的國家中，公務用槍遺矢在社會上必然會造成一定范圍之內的恐慌。但從刑法處罰的必要性以及形式政策角度的考慮上而言，丟失槍支的抽象危險，在未進一步發展成為嚴重的后果之前，運用其他的懲處手段（如內部處罰、紀律處分、開除等）已經可以對等于行為人應當負擔的責任了，不必動用刑罰進行制裁。正如陳洪兵老師所言：“丟失槍支不及時報告屬于違反槍支管理法的行政違法行為，為了限制處罰范圍，具有中國特色的‘行政違反加重犯’特意加上只有‘造成嚴重后果’才值得科處刑罰，造成嚴重后果’可謂間接結果。成立犯罪加上這一限制性條件，是對行為人有利的評價，因此，即便行為人對‘造成嚴重后果’沒有顯示的認識并持希望或者放任的態度，也不違背怎人注意原理，而且行為人對于‘造成嚴重后果’至少具有預見可能性，因而也并非結果責任。”
最后，誠如張明楷教授所言，“從司法實踐上，這種嚴重后果，雖然不排除直接后果的可能性，但通常表現為槍支落入不法分子之手后，成為不法分子的作案工具，而造成嚴重后果（間接危害結果）。事實上，只要行為人丟失槍支不及時報告，因而造成嚴重后果的，不管行為人是否希望或者放任嚴重后果的發生（可以肯定，行為人能夠預見嚴重后果發生的可能性），都應當追究行為人的刑事責任。”并且，將其認定為故意犯罪，其中的一個重要原因是，我國刑法只承認故意的共同犯罪，而不承認過失的教唆犯與對過失犯的教唆。但是，丟失槍支不報罪完全可能存在共同犯罪。例如，警察甲以警察乙一起出差，途中，甲丟失了槍支，打算立即報告。但乙反復勸說甲不要報告，甲沒有及時報告，最終導致發生嚴重結果。如果將丟失槍支不報罪確定為過失犯罪，同時認為故意包含了過失，也可以對甲的行為認定為丟失槍支不報罪。然而，一旦將丟失槍支不報罪確定為過失犯罪，就難以認定乙成立教唆犯。可是，如果不將乙作為丟失槍支不報罪的教唆犯處罰，則明顯不合適。所以，將丟失槍支不報罪確定為故意犯罪，才是合適的。
而將本罪理解為故意犯罪，則為了保持刑法內容上的統一性，“造成嚴重后果”則必然不是故意的認識內容，而“客觀處罰條件”這一德國刑法理論，至少從限制處罰和達至主客觀統一的背景下，是有助于正確適用此罪的。
再來看《刑法》第186條違法發放貸款罪，修改前的186條第一款前半段規定：“銀行或者其他金融機構的工作人員違反法律、行政法規規定，向關系人發放信用貸款或者發放擔保貸款的條件優于其他借款人同類貸款的條件，造成較大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬元以上十萬元以下罰金。”這里的“造成較大損失”也可以理解為我國刑法中與客觀的處罰條件相類似的一種處罰條件，即不要求行為人對較大損失有故意的認識。刑法修正案六將此條刪去，將原先的后半段作為此罪入罪的門檻，從這里也可以看出，在刑事政策的影響下，對于金融犯罪的處罰向著輕緩化的趨勢邁進，即使不存在修改的情況下，也可以在此背景下運用客觀處罰條件的理論進行解釋。
《刑法》第201條第4款的規定：“有第一款行為，經稅務依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任；但是，5年內因逃避繳納稅款受到刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰的除外。”張明楷教授認為客觀的處罰條件可以分為積極地客觀處罰條件與消極的客觀處罰條件。前者指只有當行為具備該處罰條件時才能處罰；后者意味著當行為具備該條件時，就不得處罰該行為，而201條第4款可以理解為消極的客觀處罰條件，也就是處罰阻卻事由。從條文的外在特征上來說，其也符合本文前述的客觀處罰條件的形態，正如勞東燕教授描述的：“依照刑法理論的通說，只要行為符合特定的罪刑規范與相應的犯罪構成，行為人便構成犯罪。然而，無論是在立法規定還是司法解釋中，都存在不少已然符合犯罪構成但卻可以不按犯罪處理的規定……修訂后的《刑法》201條規定的逃稅罪也是如此。”《關于＜中華人民共和國刑法修正案（七）＞（草案）的說明》中也指出：“對于初犯，經稅務機關指出后積極補繳稅款和滯納金，履行了納稅義務，接受行政處罰的，可不再作為犯罪追究刑事責任，這樣處理可以較好地體現寬嚴相濟的刑事政策。”雖然說，從邏輯上上說，可以將此類的免除處罰的條文理解為一種類型的客觀處罰條件，但是這些條文的構造更大的意義在于犯罪追訴的程序上的意義，是刑事權發動的標準。不過從其性質的本身上來說，其的確也屬于一種客觀的（不）處罰條件。
二、客觀處罰條件在我國刑法犯罪論體系中的地位
本文所探討的有關于客觀的處罰條件在犯罪論體系中，在堅守主客觀相統一的犯罪論體系中應該如何占有一席之地呢？
首先，應當明確的是，在堅持我國傳統的犯罪論體系的背景下，汲取客觀處罰條件的精髓，但應當謹防概念的混淆。客觀的處罰條件屬于舶來品，是在德日的三階層框架之下，學者的創新，“這種犯罪條件不同于構成要件、違法性要素和罪責條件，被稱為和不法、和罪責無關，只是會影響犯罪成立與否的條件，因為這種條件是否存在，行為人不必在行為時已有認識，只要客觀上發生了，犯罪即告成立。”所以，肯定的是，德日刑法人在運用客觀的處罰條件解決分則個別罪名的認定時，是在三階層之外將客觀的處罰條件作為一個獨立的成罪因素進行考量，這與其刑法體系并不完全注重犯罪論體系的唯一性也有密切關系。這樣一種超越犯罪三階層犯罪體系的成罪考量因素雖也遭到了學者一直以來的詬病，但在羅克辛教授客觀目的刑法理論的顛覆性的思維模式的指引下，漸漸地由于刑事政策在刑法體系中的引入，而得到消解。打開羅克辛教授的刑法著作，也可以清晰地讀出其觀點鮮明的犯罪構成理論，也可以清晰地看出，羅克辛教授將客觀的處罰條件放置于與行為、違法性和罪責相同等級別的一章來對待（其他刑事可罰性的條件）。可以確定的是，在德日刑法學體系中，客觀處罰條件是根據某種政策性的理由所認可的，存在于犯罪構成之外，不是構成要件要素，也不可能是故意的認識內容。而我國傳統的犯罪論體系堅持社會危害性、違法性和應受處罰性三者的統一，又根據刑法第14、15條的規定，犯罪成立，行為人必須對所有的客觀事實有認識，或者至少是認識的可能性（過失犯罪中）。在這樣的背景下，直接使用客觀處罰條件這一概念是不合適的。
其次，客觀處罰條件不同于我國學者所提出的客觀的超過要素。德日的客觀處罰條件被我國學者認識和研究已經有一段時間，學者在我國的刑法體制之下，也提出了各種見解。其中，以張明楷教授提出的“客觀超過要素”為代表。張明楷教授認為，由于客觀處罰條件屬于德日刑法體系中的特殊概念，且在其三階層體系中仍存在爭議，更重要的是，由于如同本文前述與我國犯罪論體系存在較大沖突，不能照搬其理論，即不能在犯罪構成之外承認客觀處罰條件。在此大前提之下，張明楷教授提出，在我國刑法理論之下，“即使是構成要件要素，也不意味著必須在主觀上或客觀上存在著完全與之相對應的客觀事實；同樣，有些客觀構成要件要素也可能不需要存在與之相應的主觀事實。”由此可以說明，張明楷教授對其提出的客觀的超過要素的解釋，是反對將其與德日體系中的客觀處罰條件相等同的。在適用的范圍上，客觀的超過要素這一概念在某種程度上說，是被限縮的，只能就法定刑較輕的故意犯罪中，針對“危害結果”，承認客觀的超過要素的存在，且對于危害結果雖然不屬于故意的認識內容，但行為人對于結果的發生，則應至少具有認識的可能性。豘筆者認為，客觀的超過要素，并沒有超越我國現有的犯罪論體系，甚至在某種程度上，其借鑒了結果加重犯的概念思路。所不同是，結果加重犯屬于立法的概念，而客觀的超過要素，屬于解釋論的概念。從實質上說，它與客觀的處罰條件在理念的出發點上是有質的不同的，客觀的處罰條件在一定程度上動搖了三階層體系的整體構架，作為另一次的對于行為的評價，客觀的處罰條件在評價時，是超越構成要件的，在責任方面，在某些特定的犯罪中，其起著最終是否評價行為的問題。而客觀的超過要素，如同其概念名稱所現，其存在的目的與價值，就是為了在犯罪論內部，更好的解釋刑法分則的條文含義，從而通過解釋，使得條文的真實含義趨于合理，且不破壞現有的，被法律認定的犯罪成立條件。客觀的超過要素雖然只是學者的一種概念，且其適用的范圍也十分有限，但是作為一種解決問題的思路，其價值是應當得到肯定的。
再次，對于刑法分則中出現的類似客觀處罰的規定以及面對司法實務的需要，客觀處罰條件這一概念雖然不能直接單獨使用，但是可以為解決罪刑相適應問題提供啟示。如前所述，不管是德日刑法典中出現的客觀處罰條件還是我國刑法中相關條文的展現，其都體現了刑法作為一國法律體系中保障法的地位，所應有的謹慎態度和謙議精神。客觀的結果沒有出現，不能按照犯罪定罪量刑。反之，即使行為人對自身的身份狀態或者行為后果（僅限于故意犯罪）沒有認識，刑法的發動也在所難免。刑法是司法法，其作用是指導國家司法權現實其發動的規范性文件。刑法同樣也是刑事法律之一，其作用的發揮必須依賴于司法活動在程序性規范的指導下展開，刑法條文的類似客觀處罰條件的規定，不僅僅會在審判階段對于法官起著約束作用，在立案、偵查、逮捕和審查起訴階段，都會發揮著同樣重要的作用。任何的偵查人員或者檢察機關都不會在沒有犯罪事實豙的發生的情況下擅自發動對于公民的刑事責任的追訴。客觀處罰條件的概念，雖然不能直接移植，但其體現的刑事法價值，是值得借鑒的，在分則的特定犯罪中，對于客觀的處罰條件的認定，是必須得到嚴格遵守的。
