時(shí)間：2023-02-18 01:51:52
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇調(diào)查取證，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
調(diào)查取證申請書
申請人：__________律師事務(wù)所__________律師
通訊地址或聯(lián)系方法：____________________
申請事項(xiàng)：請求許可調(diào)查取證
申請理由：作為犯罪嫌疑人（被告人）__________的辯護(hù)人，因案情需要，本人擬向被害人（被害人近親屬、被害人提供的證人）__________收集與本案有關(guān)的材料，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第37條第2款的規(guī)定，特此申請，請予許可。
此致
________________人民法院
________________人民檢察院
申請人：
律師事務(wù)所（章）
年 月 日
[關(guān)鍵詞]火災(zāi)調(diào)查；取證困境；解決方式
中圖分類號：X928.7 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-914X（2015）47-0363-01
火災(zāi)威脅著人們的生命財(cái)產(chǎn)安全，給人們生活帶來了許多危害，隨著人們生活水平的提高，各種火災(zāi)的誘發(fā)因素也隨之增多，而我國現(xiàn)在消防工作與消防思維不能夠完全解決火災(zāi)調(diào)查中的問題，也給火災(zāi)調(diào)查取證帶來了困境。因此積極改進(jìn)這方面工作，做好火災(zāi)調(diào)查工作，認(rèn)真分析火災(zāi)原因、取證困境等等，為解決火災(zāi)調(diào)查取證提供方法。
一、火災(zāi)調(diào)查取證困境分析
（一）火災(zāi)調(diào)查取證認(rèn)定依據(jù)片面，導(dǎo)致結(jié)果不準(zhǔn)確
火災(zāi)調(diào)查取證需要具備完整的證據(jù)鏈，尤其對于電氣火災(zāi)的原因調(diào)查工作更是如此，火災(zāi)調(diào)查取證工作工程量大、細(xì)節(jié)繁瑣復(fù)雜，因此在實(shí)際工作中時(shí)，火災(zāi)調(diào)查人員為了盡快完成火災(zāi)調(diào)查任務(wù)，一些調(diào)查人員就簡單地在火災(zāi)現(xiàn)場進(jìn)行巡視，僅憑找到的熔珠就判定火災(zāi)的類型為電氣火災(zāi)，一些火災(zāi)調(diào)查并沒有調(diào)查清楚火災(zāi)引起的具體故障，還有些工作人員為了減輕調(diào)查經(jīng)費(fèi)支出，沒有對物證進(jìn)行鑒定，沒有辦法查清火災(zāi)原因時(shí)，就隨便找一個(gè)原因說是電氣火災(zāi)，這樣得出的火災(zāi)結(jié)果是不科學(xué)也是無效的。
（二）火災(zāi)調(diào)查涉及面廣，技術(shù)含量高，需要實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)多
火災(zāi)調(diào)查中涉及到的專業(yè)面非常廣，既有供電系統(tǒng)、電氣線路以及用電設(shè)備等，火災(zāi)調(diào)查人員不僅需要掌握電氣用品的工作原理、用電設(shè)備經(jīng)常出現(xiàn)的故障以及電器的維修保養(yǎng)等方面的知識經(jīng)驗(yàn)也是必須具備的，火災(zāi)調(diào)查人員在火災(zāi)后的痕跡辨認(rèn)以及提取中也要仔細(xì)認(rèn)真[1]。上述的所有這些都給火災(zāi)調(diào)查取證工作帶來了困難，因?yàn)閷?shí)際火災(zāi)調(diào)查工作中，多數(shù)是年輕人，能夠全身心地投入到火災(zāi)調(diào)查工作研究中的非常少，不能夠擔(dān)負(fù)起調(diào)查工作的重任，缺乏相應(yīng)的高技術(shù)，實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)也是非常缺乏的。
（三）火災(zāi)現(xiàn)場勘驗(yàn)難度大，火災(zāi)勘驗(yàn)人員要有耐心
火災(zāi)現(xiàn)場由于及時(shí)地滅火工作，一些熔珠在滅火過程中被破壞與泥水等混合在一起，這些熔珠是非常微小的，非常難以分辨，現(xiàn)在的火災(zāi)勘探?jīng)]有比較先進(jìn)的勘查手段，只能單純依靠徒手扒掘、用肉眼查找等等，落后的勘查技術(shù)使得火災(zāi)原因的尋找更加困難。
（四）火災(zāi)總量激增，火災(zāi)調(diào)查人員及專業(yè)警力不足
我國在進(jìn)入新世紀(jì)以來，社會經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，人們生活水平提高，但是各種火災(zāi)也隨之增加，火災(zāi)總量激增，火災(zāi)事故的原因也是越來越復(fù)雜，多種矛盾與糾紛凸顯了出來。另外全國各地仍舊存在著不同程度由于外在因素所帶來的火災(zāi)，火災(zāi)總量大，但是我國的火災(zāi)專業(yè)警力不足，缺少專門的火災(zāi)警務(wù)人員對其開展調(diào)查工作，2012年我國專兼職火災(zāi)調(diào)查人員總共不足2000人，這樣平均到每個(gè)縣區(qū)下來還不足1人，這樣的警力無法滿足火災(zāi)調(diào)查工作的科學(xué)精密開展，火災(zāi)調(diào)查人員隊(duì)伍建設(shè)不足，后備支持力量薄弱[2]。
二、火災(zāi)調(diào)查取證困境的解決方式
（一）對法定火災(zāi)調(diào)查職責(zé)范圍進(jìn)行改革
針對火災(zāi)調(diào)查取證困境以及問題，我國對其進(jìn)行了積極地解決，首先是改革法定火災(zāi)調(diào)查的職責(zé)范圍，火災(zāi)管理部門按照“小政府、大社會”的理念，依照法律縮簡、強(qiáng)化火災(zāi)調(diào)查范圍，政府等相關(guān)部門也要科學(xué)合理地行使自己的行政職能。公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)危害公共安全的火災(zāi)事故調(diào)查，或者是委托其他有關(guān)社會組織對其負(fù)責(zé)調(diào)查。公安機(jī)構(gòu)需要依法查處那些故意縱火案件，對于火災(zāi)危害涉及某一單位、某個(gè)人時(shí)，這樣的火災(zāi)應(yīng)該交托社區(qū)單位或者時(shí)基層組織單位開展組織與調(diào)查，經(jīng)過組織與調(diào)查之后，將調(diào)查記錄上報(bào)給相關(guān)部門。對于社區(qū)出現(xiàn)的農(nóng)村、單戶居民住宅火災(zāi)來說，火災(zāi)危害影響大的話，應(yīng)該由基層單位組織出面調(diào)查處理，火災(zāi)當(dāng)事人需要自行處理損失、規(guī)模小的事件，并依法開展備忘工作。
（二）火災(zāi)調(diào)查中技術(shù)與行政執(zhí)法相分離
火災(zāi)事件調(diào)查技術(shù)的科學(xué)性與專業(yè)性非常強(qiáng)，不應(yīng)該過多地受行政方面影響，將技術(shù)行為與行政行為分離開來，火災(zāi)事故確認(rèn)書的編寫與確認(rèn)由法醫(yī)進(jìn)行鑒定，行政機(jī)構(gòu)不負(fù)責(zé)這項(xiàng)工作。火災(zāi)調(diào)查員將火災(zāi)起火原因進(jìn)行分析、認(rèn)定，然后加蓋名章之后，就具備了法律效力，火災(zāi)調(diào)查員依法承擔(dān)法律責(zé)任；對于火災(zāi)事故查處工作，應(yīng)該由公安消防機(jī)構(gòu)行政執(zhí)法人員負(fù)責(zé)相關(guān)的事物，火災(zāi)調(diào)查員最好不要參與進(jìn)去，兩者的分離為后續(xù)相關(guān)刑事案件的處理提供了依據(jù)與指導(dǎo)。火災(zāi)調(diào)查員制度的建設(shè)也是非常必要的，有利于管理人力資源，根據(jù)知識能力與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)對其進(jìn)行分級，將社會人才與非政府機(jī)關(guān)火災(zāi)調(diào)查員開展調(diào)查工作[3]。
（三）引入自行和解與火災(zāi)事故調(diào)解機(jī)制
火災(zāi)可能會帶來一些社會矛盾與傷害，為了更好地解決矛盾與問題，有關(guān)部門可以建立健全相關(guān)的法律制度，解決社會危害小的火災(zāi)事故，應(yīng)該依據(jù)《治安管理處罰方法》中“治安調(diào)解”或者是《道路交通安全法》的“交通事故調(diào)解”內(nèi)容等條例，采取相應(yīng)的解決辦法，建立相應(yīng)的火災(zāi)事故調(diào)解機(jī)制與方法，我們也可以借鑒外國有關(guān)的非訴訟糾紛替代解決方法，倡導(dǎo)當(dāng)事人自行解決、自行和解，如果自行解決與商量不行的話，需要按照一些基本的法律法規(guī)如《人民調(diào)解法》、《工會法》等，讓基層政權(quán)組織或者是工會參與到調(diào)解過程中，將火災(zāi)引發(fā)的社會矛盾積極地解決，不追究自行和解與調(diào)解成功的火災(zāi)法律事故。依據(jù)《保險(xiǎn)法》，那些有保險(xiǎn)的單位與個(gè)人，應(yīng)該按照保險(xiǎn)規(guī)定來約定火災(zāi)解決方法，或者是委托雙方指定的機(jī)構(gòu)進(jìn)行火災(zāi)問題的解決。
三、結(jié)語
火災(zāi)調(diào)查取證面臨困境，應(yīng)該在理論與實(shí)踐中不斷進(jìn)行嘗試與改進(jìn)，積極響應(yīng)當(dāng)前政府政策形勢，轉(zhuǎn)變政府職能，解決火災(zāi)消防部門工作結(jié)合實(shí)際情況，積極地改善火災(zāi)調(diào)查取證問題，為火災(zāi)消防建設(shè)工作作出貢獻(xiàn)。
參考文獻(xiàn)：
[1] 韓子忠.現(xiàn)行火災(zāi)調(diào)查制度研究及改革初探[J].消防科學(xué)與技術(shù)，2014，（5）：591-594.
要求法院調(diào)查取證申請書申請人:中國人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司×縣支公司,住所地×縣×鎮(zhèn)×街1號。
負(fù)責(zé)人:劉××,經(jīng)理。
申請事項(xiàng):要求調(diào)取××中級人民法院(2004)民二初字第98號民事案件中中國建設(shè)銀行股份有限公司×分行(下稱×建行)提交的下列證據(jù):1、×有限公司出具的《汽車消費(fèi)貸款資信調(diào)查確認(rèn)函》;2、2003年1月17日A公司出具的《承諾書》;3、2003年1月22日的《機(jī)動車銷售統(tǒng)一發(fā)票》;4、發(fā)動機(jī)號碼為******的汽車出廠合格證明;5、號碼為×××2和××××4的《北京市商業(yè)企業(yè)專用發(fā)票》(發(fā)票聯(lián))
事實(shí)和理由:
×建行訴申請人借款糾紛一案,業(yè)經(jīng)貴院立案受理。×建行曾就本案的借款事實(shí)于2004年7月24日向貴院起訴,案號為(2004)民二初字第98號。為證明申請人是在×有限公司確認(rèn)李××購買發(fā)動機(jī)號為******、價(jià)值170萬元北方大巴汽車購車行為的真實(shí)性以及A公司承諾將該車用于抵押的情況下同意為李××提供保證保險(xiǎn)的,但×有限公司實(shí)際出售和李××實(shí)際購買并投入運(yùn)營的是發(fā)動機(jī)號為******、價(jià)值100萬元的北方大巴汽車,進(jìn)而證明李××與×有限公司惡意串通共同騙取申請人提供保證保險(xiǎn)的事實(shí),申請人向貴院提交了上述證據(jù)復(fù)印件。這些證據(jù)均是×建行在(2004)民二初字第98號案件中提供。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十七條之規(guī)定,特提出上述申請。
此致××中級人民法院申請人:
二五年七月五日
分析法院在刑事訴訟調(diào)查取證中存在的不合理的問題,我們應(yīng)從分析它的性質(zhì)入手。無論是英美法系法律,還是大陸法系法律,都規(guī)定舉證責(zé)任完全由當(dāng)事人承擔(dān)且直接與訴訟結(jié)果相關(guān)聯(lián),法院不具有調(diào)查取證權(quán),而我國則確定了法院調(diào)查取證制度。雖然我國《刑事訴訟法》和最高人民法院的司法解釋,都沒有明確法院行使調(diào)查收集證據(jù)權(quán)的性質(zhì),但理論界對這一問題爭議較多。
目前主要有兩種觀點(diǎn):一種是職責(zé)說,認(rèn)為“人民法院在刑事訴訟中不負(fù)有全面收集證據(jù)的職責(zé),但負(fù)有在法定情況下收集、調(diào)取有關(guān)證據(jù)的職責(zé)”。或者說“屬于法院履行審理義務(wù)的行為” .
另一種觀點(diǎn)是法院證明責(zé)任說,得到了比較普遍的認(rèn)同,認(rèn)為該項(xiàng)權(quán)利是人民法院在訴訟證明中所承擔(dān)的證明責(zé)任。筆者對以上兩種觀點(diǎn)不敢茍同。法院在訴訟中承擔(dān)的是審判職能——對當(dāng)事人所陳述的事實(shí)和提供的證據(jù)進(jìn)行審查和判斷,得出終局性的結(jié)論。查證行為是法官基于公權(quán)利而介入了雙方當(dāng)事人的糾紛中,這就違背了審判作為一種司法活動應(yīng)具有的被動性、中立性、公正性的特點(diǎn)。如前所述,人民法院調(diào)查收集證據(jù)并提出證據(jù),則必然由于該證據(jù)對其中一方當(dāng)事人有利或不利而使其失去客觀、公正、中立的地位,從而使審判發(fā)生偏私,這與人民法院擔(dān)負(fù)的審判職能和中立的訴訟地位是不相容的。
其次,人民法院在訴訟中調(diào)查取證是否屬于證明責(zé)任的承擔(dān)呢?從證明責(zé)任的前提和后果來看,法院是不承擔(dān)證明責(zé)任的。證明責(zé)任的前提——證明主張?jiān)谛淌略V訟中一般是控方提出的被告人應(yīng)承擔(dān)何種刑事責(zé)任的訴訟請求,而法院作為對這種訴訟請求的裁判者,本身不提出任何主張,沒有主張也就無所謂證明,也就不會成為證明的主體 .證明責(zé)任的后果則表明了負(fù)有證明責(zé)任的訴訟主體其證明若不能達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn),訴訟主張得不到支持,就要承擔(dān)敗訴的不利后果。很顯然,法院沒有訴訟的主張,自然不可能承擔(dān)訴訟主張不成立的不利后果,人民法院更不存在著敗訴的說法,所以說在訴訟中人民法院不是證明的主體,不負(fù)有證明責(zé)任。現(xiàn)代刑事訴訟中的證明理論中,證明主體只能是控訴機(jī)關(guān)和當(dāng)事人,具體而言有公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、被告人、自訴人、被告人、附帶民事訴訟原告人、附帶民事訴訟被告人等。
那么,人民法院的調(diào)查取證權(quán)是一種什么性質(zhì)的權(quán)利呢?筆者認(rèn)為,它既非法院的職責(zé),也不是法院承擔(dān)的證明責(zé)任。對于它的性質(zhì),應(yīng)當(dāng)定位于法院運(yùn)用國家權(quán)力,在當(dāng)事人舉證不能或舉證不充分時(shí),對當(dāng)事人舉證權(quán)的一種公力救濟(jì)。之所以作這樣的定性,是因?yàn)樵趯?shí)踐中它有存在的現(xiàn)實(shí)依據(jù)。
[關(guān)鍵詞]申請調(diào)查取證；救濟(jì)措施；監(jiān)督與制衡
[中圖分類號]D915.3 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 1009 ― 2234（2014）09 ― 0098 ― 02
會見難、閱卷難、取證難是阻礙律師在偵查階段介入訴訟的三大難題。新《刑事訴訟法》對律師會見犯罪嫌疑人、復(fù)制摘抄案卷進(jìn)行了規(guī)定，但取證難的問題并沒有從根本上得到解決，加之律師作為辯護(hù)人的地位不能得到偵查機(jī)關(guān)的認(rèn)可，直接影響該權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。
一、偵查階段辯護(hù)律師的申請調(diào)查取證權(quán)
辯護(hù)律師在偵查階段的取證權(quán)一直飽受質(zhì)疑，通過對新《刑事訴訟法》的解讀，我們可以從學(xué)理解釋的角度承認(rèn)辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)，尤其是新《刑事訴訟法》將律師介入偵查時(shí)間提前至犯罪嫌疑人第一次接受訊問或被采取強(qiáng)制措施之日起，既然在偵查階段對律師辯護(hù)人的地位和身份予以確認(rèn)，那么律師天然具備取證權(quán)；然而在司法實(shí)踐當(dāng)中，律師往往難以行使取證權(quán)，原因在于《刑事訴訟法》第三十六條以列舉方式對辯護(hù)律師在偵查階段的權(quán)利予以明確：為犯罪嫌疑人提供法律幫助；申訴、控告；申請變更強(qiáng)制措施；了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況，提出意見。取證權(quán)并不在列舉范圍內(nèi)，且在辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)條款當(dāng)中規(guī)定辯護(hù)律師得申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，此處申請主體不包含公安機(jī)關(guān)，即辯護(hù)律師不得在偵查階段向公安機(jī)關(guān)申請由公安機(jī)關(guān)申請收集、調(diào)取證據(jù)；該條第二款規(guī)定律師經(jīng)檢察院或法院許可，取得被害人或其近親屬、被害人方證人同意前提下，可以向其收集證據(jù)。此處也排除了公安機(jī)關(guān)，對此是否可以理解為辯護(hù)律師在偵查階段不具有調(diào)查取證權(quán)？
二、審查階段與審判階段辯護(hù)律師申請調(diào)查取證權(quán)的實(shí)現(xiàn)
“最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋”第五十條規(guī)定辯護(hù)律師申請向被害人及其近親屬、被害人提供的證人收集證據(jù)時(shí)，人民法院認(rèn)為有必要的，應(yīng)當(dāng)簽發(fā)準(zhǔn)許調(diào)查書。如果以上當(dāng)事人或者訴訟參與人不同意辯護(hù)律師進(jìn)行取證，該解釋第五十一條規(guī)定及五十二條規(guī)定：律師向人民法院申請收集證據(jù)的，人民法院認(rèn)為確有必要的，應(yīng)當(dāng)同意。如果某證據(jù)不宜或不能由辯護(hù)律師收集，而人民法院認(rèn)為確有收集必要的，應(yīng)當(dāng)同意。進(jìn)而言之，雖然最高法司法解釋對律師申請取證的形式與條件、批準(zhǔn)主體、審批權(quán)限等進(jìn)行了初步歸置，但是通過三個(gè)“人民法院認(rèn)為有必要，應(yīng)當(dāng)同意”規(guī)定可知：該解釋給予人民法院過多自由裁量權(quán)，因?yàn)閷τ凇按_有必要”包含了哪些內(nèi)涵，何種情形足以達(dá)到“確有必要”的標(biāo)準(zhǔn)并未明確規(guī)定。該解釋第五十三條對于律師申請取證的審批結(jié)果規(guī)定：人民法院應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)作出是否準(zhǔn)許、同意的決定，并通知申請人； 決定不準(zhǔn)許、不同意的，應(yīng)當(dāng)說明理由。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是此處并未賦予辯護(hù)律師對于法院決定不準(zhǔn)許或不同意申請調(diào)取證據(jù)的復(fù)議權(quán)，即法院作出的不準(zhǔn)許或者不同意申請調(diào)取證據(jù)的決定具有確定性、終結(jié)性，辯護(hù)人不得有異議，沒有救濟(jì)途徑。〔1〕
“人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）”第五十二條、五十三條對申請調(diào)取證據(jù)的規(guī)定與最高法規(guī)定如出一輒：對于審查階段辯護(hù)律師申請檢察院進(jìn)行收集、調(diào)取證據(jù)的，人民檢察院認(rèn)為需要收集、調(diào)取證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)決定收集、調(diào)取并制作 筆錄附卷； 對于決定不收集、調(diào)取的情形，應(yīng)當(dāng)書面說明理由。高檢規(guī)則同樣存在自由裁量空間過于寬泛的弊端，并且同樣沒有給予辯護(hù)人救濟(jì)權(quán)利。無救濟(jì)則無權(quán)利，倘若辯護(hù)律師行使閱卷權(quán)，發(fā)現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)少收集或根本未收集關(guān)于犯罪嫌疑人罪輕、無罪的事實(shí)與證據(jù)，而按照規(guī)定辯護(hù)律師又不享有收集這方面證據(jù)的權(quán)利或者客觀上無法收集的證據(jù)，如果被檢察院“認(rèn)為不需要”、“沒有必要”收集，則犯罪嫌疑人的權(quán)利就無法得到保障。事實(shí)上，在審查階段、審判階段，辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)是否能夠?qū)崿F(xiàn)依然取決于檢察院與法院的主觀衡量標(biāo)準(zhǔn)。
三、申請調(diào)查取證難的法理分析
（一）兩造對立的訴訟體系是根本原因
依據(jù)《刑事訴訟法》與《刑法》的相關(guān)規(guī)定，辯護(hù)律師進(jìn)行調(diào)查取證活動的主要目的為對抗公訴方，以證據(jù)證明公訴方所指控的事實(shí)不清、證據(jù)不足或辯護(hù)證明力的充分。所以律師在幫助犯罪嫌疑人調(diào)查取證中，調(diào)查搜集的即三類證據(jù)：其一為直接有利于被告人的證據(jù)，包括被告人不具備犯罪的主觀故意要件、沒有犯罪目的、被告人具有不在犯罪現(xiàn)場的證明、被告人沒有作案動機(jī)與時(shí)間，或者被告人基于排除違法的阻卻事由及具備可以從輕或者減輕處罰的量刑情節(jié)等。其二為能夠否定公訴機(jī)關(guān)證據(jù)能力的證據(jù)，主要指否定公訴機(jī)關(guān)證據(jù)合法性與關(guān)聯(lián)性的證據(jù)，如以刑訊逼供收集到的證據(jù)、不符合法定收集程序得到的證據(jù)、不具備真實(shí)性的傳聞證據(jù)等同案件事實(shí)沒有關(guān)聯(lián)或不合法的證據(jù)。其三為能夠?qū)构V機(jī)關(guān)證據(jù)證明力的證據(jù)，為了動搖審判員對公訴方證據(jù)證明力的內(nèi)心確信，辯護(hù)律師在不能證明公訴方證據(jù)效力的情況下，必須尋找與公訴方證據(jù)證明事項(xiàng)所矛盾的證據(jù)為被告人爭取辯護(hù)利益。〔2〕無論辯護(hù)律師收集的是何種以上證據(jù)都會影響公訴方公訴行為，觸及公訴機(jī)關(guān)訴訟利益，使公訴方對辯護(hù)律師產(chǎn)生對抗；而且在審查階段，辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的行使是需要向公訴機(jī)關(guān)申請方能行使，由此造成律師申請調(diào)查取證的困難。
一、調(diào)查取證現(xiàn)狀分析
本院截止9月，本年民商事案件收案共計(jì)1118件。經(jīng)隨時(shí)抽查其中377件，其中涉及依當(dāng)事人申請調(diào)取證據(jù)和依職權(quán)調(diào)取證據(jù)調(diào)查取證的案件共計(jì)32件。分析這些取證案件情況，總結(jié)出當(dāng)前法院調(diào)查取證存在以下兩個(gè)特點(diǎn)：
調(diào)查取證工作量大。377件中涉及法院調(diào)取證據(jù)的案件共計(jì)32件，比例占到受理案件的8.5%。以此推算，若我院全年受理件民商事案件20__件，需要調(diào)查取證的案件將有170件，全院民事法官21名，每名法官將調(diào)查取證8件。
調(diào)查取證涉及機(jī)關(guān)多。32件涉及取證的案件中，涉及了11個(gè)被調(diào)查機(jī)關(guān)，由于行業(yè)分散、地域分散，導(dǎo)致取證工作成本高、耗時(shí)長，訴訟資源消耗較大。
調(diào)查取證存在一定困難。如果以花費(fèi)時(shí)間半天以上或者前往次數(shù)兩次以上、甚至取證失敗定義為取證困難，那么上述32件進(jìn)行了調(diào)查取證的案件中，發(fā)生取證困難的有6件（包括取證不能2件），占到取證的19%。
二、取證困難的原因分析
1、被調(diào)查機(jī)關(guān)主觀上配合意識不強(qiáng)。
有兩個(gè)原因：首先是因取證內(nèi)容往往直接、間接涉及被調(diào)查機(jī)關(guān)工作，被調(diào)查機(jī)關(guān)往往擔(dān)心提供的信息存在漏洞，可能導(dǎo)致法律風(fēng)險(xiǎn)而推諉。實(shí)踐中也確有因被調(diào)查機(jī)關(guān)提供必要信息而使案件當(dāng)事人誤以為被調(diào)查機(jī)關(guān)與本案有關(guān)且存在過錯(cuò)行為而被無端指責(zé)、牽扯的情況發(fā)生。然后是對協(xié)助人民法院調(diào)查取證是單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)履行法定的義務(wù)認(rèn)識不足，將協(xié)助取證工作當(dāng)作額外工作負(fù)擔(dān)而推諉拒絕。
2、被調(diào)查機(jī)關(guān)客觀上檔案管理不善。
表現(xiàn)在三方面：第一是被調(diào)查機(jī)關(guān)多為國家機(jī)關(guān)，許多機(jī)關(guān)檔案資料未采用微機(jī)管理，傳統(tǒng)的人力目錄式管理導(dǎo)致查閱檔案效率低、工作量大，甚至無法查詢；二是查閱檔案的審/！/批環(huán)節(jié)多，手續(xù)繁雜，往往因某領(lǐng)導(dǎo)或者印章管理者不在單位，致使調(diào)查取證無法進(jìn)行；三是被調(diào)查機(jī)關(guān)對檔案管理者的管理不力，因某一個(gè)檔案管理者出差、休假或不在崗導(dǎo)致無法查詢檔案的情況多有發(fā)生。
三、對策及建議
1、完善檔案管理、查詢制度。
各機(jī)關(guān)檔案管理工作應(yīng)當(dāng)進(jìn)行全面清查，查漏補(bǔ)缺，建立完善的檔案管理和查詢制度。要簡化檔案查閱審批手續(xù)，落實(shí)檔案管理人員責(zé)任，保證正常檔案查詢的高效開展，提高檔案查詢的效率。
2、實(shí)現(xiàn)公示信息的公開化。
對個(gè)人人口登記信息、法人或其他組織的工商登記信息、車輛登記信息、房屋登記信息等不涉及個(gè)人隱私和商業(yè)秘密的信息向社會公眾公開，允許自由查詢。
近日，成都商報(bào)登出這樣一則消息：“一個(gè)特殊的組織—成都女子維權(quán)調(diào)查中心正式成立。該組織負(fù)責(zé)人宣稱：婚外債、家庭暴力、轉(zhuǎn)移婚姻共同財(cái)產(chǎn)將成為其受理的主要業(yè)務(wù)；維權(quán)形式則包括法律允許的范圍內(nèi)，對丈夫的婚姻過錯(cuò)各項(xiàng)進(jìn)行取證，協(xié)調(diào)夫妻緊張關(guān)系等。這個(gè)組織的調(diào)查員即人們俗稱的“愛情偵探”來自省內(nèi)各地，清一色的女性，近九成是離異的人士。”這則消息一經(jīng)公布，引起人們的議論紛紛。關(guān)于“愛情偵探”的出現(xiàn)，有人認(rèn)為可以接受，因?yàn)槟軌蜃约旱幕橐錾系暮戏?quán)益；也有人對此持否定的態(tài)度，畢竟婚姻是兩人之間的事情，怎么好讓外人插手......無論如何，在筆者看來“愛情偵探”的出現(xiàn)所引發(fā)了新的法律問題是不容忽視的！
筆者個(gè)人觀點(diǎn)認(rèn)為，調(diào)查取證權(quán)是指調(diào)查事實(shí)和取得證據(jù)的一種權(quán)利。它有廣義和狹義之分，廣義的調(diào)查取證權(quán)即包括偵查權(quán)和狹義的調(diào)查取證權(quán)。在我國法律規(guī)定偵查權(quán)只有公安和檢察院及國家安全部門等部門才能行使！狹義調(diào)查取證權(quán)行使主體法律也僅規(guī)定了法院和刑事訴訟中的辯護(hù)律師以及民事訴訟法中的訴訟當(dāng)事人有收集證據(jù)的權(quán)利。可見愛情偵探并不是行使的調(diào)查取證權(quán)的合法授權(quán)主體，那么“愛情偵探”所進(jìn)行的調(diào)查取證行為的合法性就失去了成立的基礎(chǔ)。
眾所周知，隱私權(quán)是是國際人權(quán)公約公認(rèn)的一項(xiàng)重要基本人權(quán)，[世界人權(quán)宣言]第12條規(guī)定：“任何人對私生活、家庭、住宅和通信不得任意或非法的干涉，他的榮譽(yù)和名譽(yù)不得加以非法攻擊。”在我國，隱私權(quán)是指私人的生活安寧不受非法干擾，私人信息不被他人非法采集、刺探和公開的權(quán)利，隱私是個(gè)人不愿為他人知道或了解的私人生活及其信息，包括個(gè)人的生理的、生物的信息等基于自然人人格尊嚴(yán)的私人生活領(lǐng)域。隱私權(quán)和人格尊嚴(yán)存在積極密切的聯(lián)系，侵犯隱私權(quán)同時(shí)也侵犯了人格尊嚴(yán).由于"愛情偵探"所要調(diào)查取證的證據(jù)的特殊性——他人私生活中對婚姻不忠的事實(shí),而采取的調(diào)查取證的方式往往是跟蹤、刺探、暗中拍照等偵查手段，觸及他人的私生活方方面面，因而調(diào)查取證過程就不可避免地和他人的隱私權(quán)保護(hù)發(fā)生沖突。與此同時(shí)對實(shí)際生活中婚姻不忠的事實(shí)和不忠事實(shí)以外的個(gè)人私生活有時(shí)難以區(qū)分的，這也就容易發(fā)生錯(cuò)判的可能性。根據(jù)我國[婚姻法]第十一條 規(guī)定：“夫妻雙方都有參加生產(chǎn)、工作、學(xué)習(xí)和社會活動的自由，一方不得對他方加以限制或干涉。”，我們可以判定即便是夫妻雙方都有相互尊重不得干涉對方隱私的自由，同樣“愛情偵探”作為婚姻以外的第三人更不能經(jīng)夫或妻一方授權(quán)就可以去侵犯另一方的隱私。
我國[婚姻法]經(jīng)修改后增加了第四條規(guī)定：“夫妻雙方應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重。......”這是[婚姻法]的一條指導(dǎo)性原則。各國民法典中也都有類似的規(guī)定，例如[法國民法典]212條規(guī)定“夫妻雙方有相互忠實(shí)、幫助、救援的義務(wù)”。夫妻之間信守忠實(shí)和相互尊重，這是婚姻幸福的基礎(chǔ)，也是夫妻雙方關(guān)系和諧，家庭互睦的前提，它既是道德標(biāo)準(zhǔn)又是法律要求。如果夫或妻的一方僅憑自己對另一方的懷疑而聘請“愛情偵探”去調(diào)查對方的私生活，那么這種行為本身就是違背的夫妻雙方互相忠實(shí)，互相尊重的法律原則，也是一種夫妻之間不忠不信的表現(xiàn)。所以聘請“愛情偵探”的結(jié)果最大可能是非但不能維護(hù)夫妻之間的和睦、家庭的穩(wěn)定，從某種意義上說，加深了夫妻之間的裂痕，最終導(dǎo)致家庭的破裂。“婚姻是一葉舟，夫妻是舵手。若要達(dá)到幸福的彼岸，需要二人真誠配合，患難與共”這是一段形象的比喻。真正幸福美滿的婚姻關(guān)鍵在于夫妻雙方相互理解支持和彼此的互信。當(dāng)然，即便到了不能維持的地步，雙方可以選擇離婚，這是法律賦予的離婚自由的權(quán)利，但是，也不必讓一個(gè)夫妻雙方的局外人介入其中。
應(yīng)當(dāng)說，在今天“愛情偵探”現(xiàn)象的產(chǎn)生具有深刻的社會背景。近年來，隨著國門開放，西方“性自由”主義思潮的也開始沖擊我國的傳統(tǒng)的婚姻家庭。一時(shí)間，諸如婚外情、包二奶等不道德現(xiàn)象不斷涌現(xiàn)，給原本和諧的家庭帶來不穩(wěn)定因素，離婚率逐年上升。按我國[婚姻法]的相關(guān)規(guī)定對于夫妻之間有嚴(yán)重過錯(cuò)的一方，另一方有請求賠償?shù)臋?quán)利。然而現(xiàn)實(shí)生活中，要得到法律的支持，主要是證據(jù)問題.。對無過錯(cuò)的一方而言，取證是一件相當(dāng)困難的事。個(gè)人只能求助于社會力量的幫助，正因?yàn)橛辛诉@個(gè)需要，所謂的“愛情偵探”職業(yè)也就應(yīng)需而生了。“愛情偵探”產(chǎn)生的緣由，的確有其合理性的一面，另一方面，“愛情偵探”在沒有正當(dāng)途徑獲取證據(jù)的情況下，會采取違法的、侵犯他人的合法權(quán)益的方式采集證據(jù)，反而激化了矛盾，不利于社會的穩(wěn)定。因此對“愛情偵探”作為新生的職業(yè)群體在維護(hù)其委托人合法權(quán)益的同時(shí)又侵犯法律保護(hù)他人的合法權(quán)益的尷尬境地值得我們反思。
“愛情偵探”觸礁法律一文由搜集整理，版權(quán)歸作者所有,轉(zhuǎn)載請注明出處!
近年來，刑事普通程序?qū)徟蟹绞礁母锍尚э@著，但自訴案件審判方式改革發(fā)展相對滯后。表現(xiàn)為庭審次數(shù)多、調(diào)查取證多、審理周期長、上訴率高等。審判方式改革所希冀的高效率，在相當(dāng)一部分自訴案件審理中未能實(shí)現(xiàn)。分析原因，除客觀因素外，下列因素影響是不容忽視的。
錯(cuò)誤的權(quán)利意識使其不愿舉證或極端自己證據(jù)的效力。一些自訴人仍認(rèn)為權(quán)利被侵害，但為何人侵害及如何侵害應(yīng)由政府（人民法院）查清并對侵害人予以懲罰，訴訟中不愿舉證證明控訴事實(shí)；被告人方認(rèn)為自己未侵害他人或雖侵害他人但事出有因，亦應(yīng)由政府（人民法院）查明事實(shí)并主持正義，訴訟中不愿提供證明被控事實(shí)不存在及無罪、罪輕的證據(jù)阻卻自訴人控訴。還有一些當(dāng)事人極端地強(qiáng)調(diào)自己的證據(jù)真實(shí)性和證明效力，一旦訴訟結(jié)果與自己不利，纏訴不息、上訪不止。當(dāng)事人這種錯(cuò)誤權(quán)利意識及行為，使法官在訴訟不同階段，花費(fèi)大量時(shí)間和精力進(jìn)行應(yīng)訴指導(dǎo)和說服教育，訴訟過程顯得冗長缺乏效率。
證人作證時(shí)情感傾向、利益等意識使其證言不具穩(wěn)定性。訴訟中，證據(jù)以證人證言為主，但內(nèi)容不穩(wěn)定。表現(xiàn)在，證人就同一事實(shí)為雙方作證，內(nèi)容不同，甚至截然相反；證人就同一事實(shí)在不同的訴訟階段所作證言不同，甚至截然相反；雙方就同一事實(shí)提供的證人證言不同，甚至截然相反。在證人出庭作證難未能有效解決的情況下，證人證言這種不穩(wěn)定性，成為困擾法院進(jìn)而影響審判效率的一個(gè)重要因素。同一事實(shí)存在不同證言或同一證人存在不同證言，采用何人證言或采用何種證言難以確定。為此，調(diào)查核實(shí)證據(jù)就會成為法官一項(xiàng)必須的工作。
近年來，一些當(dāng)事人舉證意識有所增強(qiáng)，為證明自己主張或阻卻對方，在訴前和訴訟中，均能各自取證。但取證相對集中少數(shù)甚至個(gè)別證人時(shí)，容易造成證人厭煩、抵觸情緒。如一些案件證人特別是少數(shù)或個(gè)別關(guān)鍵證人，自訴方訴前為獲得指控證據(jù)向其取證，被告方為獲得辯護(hù)證據(jù)也向其取證。雙方取證側(cè)重點(diǎn)不同，導(dǎo)致證人證言出現(xiàn)差異甚至矛盾。如果證人未到庭作證，法官為核實(shí)證據(jù)會向該證人再次調(diào)查取證；如果此案進(jìn)入二審或再審程序，上述取證還會重復(fù)。如此，證人會產(chǎn)生厭煩、抵觸情緒，從而不愿作證、回避作證。
法官對當(dāng)事人所舉證據(jù)不信任意識使其不惜重新調(diào)查取證和核證或作大量調(diào)解工作。由于證據(jù)真假混雜、證人證言多變等原因，法官對當(dāng)事人所舉證據(jù)有不信任意識，加之相當(dāng)一部分案件庭審中難以核證和認(rèn)證。為使裁判符合法院既定質(zhì)量要求，法官不惜花費(fèi)大量精力進(jìn)行調(diào)查取證和核證，根據(jù)調(diào)查結(jié)果對當(dāng)事人所舉證據(jù)進(jìn)行甄別；如果通過調(diào)查取證，法官對證據(jù)的認(rèn)證仍不能形成內(nèi)心確信，則寄希望于調(diào)解結(jié)案，甚至出現(xiàn)久調(diào)不決，久拖不決。
1.證據(jù)證明力的沖突
作為深受大陸法系影響的臺灣刑事法律，更為注重證據(jù)方法，并未像大陸直接在法典中規(guī)定明確的證據(jù)形式。在大陸刑事法律中，證據(jù)是否合法有效與證據(jù)的形式是否符合法定形式緊密相連。盡管臺灣證據(jù)方法與大陸證據(jù)形式的表述相似，但存在著本質(zhì)的差
異。臺灣檢察機(jī)關(guān)獲取的證據(jù)在不符合大陸證據(jù)形式的情形下，需要進(jìn)行形式的處理，乃至重新調(diào)查取證，方可產(chǎn)生證據(jù)效力。另一方面，臺灣刑訴法強(qiáng)調(diào)證據(jù)的直接性，兩岸刑事司法互助中的調(diào)查取證多為間接性質(zhì)，時(shí)常需要耗費(fèi)巨大的轉(zhuǎn)換成本。雖然2012年3月臺灣最高法院101年度臺上字第900號判決認(rèn)為“被告以外之人于大陸地區(qū)公安所制作詢問筆錄具有證據(jù)能力之依據(jù)，不論依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款，或同條之四第三款規(guī)定，均可獲致相同之結(jié)論，自難指摘原判決采證違法”，但此僅將大陸公安視同于臺灣司法警察，仍然無法司法體系中司法警察所獲證據(jù)效力層次較低的問題，依然存在筆錄有無證明力的爭議。這種證據(jù)證明力上的沖突無形中降低了兩岸檢察機(jī)關(guān)在刑事司法互助中取得的成效。
2.刑事司法權(quán)管轄的沖突
刑事司法管轄權(quán)作為整個(gè)刑事司法活動的開端，具有舉足輕重的意義，司法管轄權(quán)的確定往往會對法律適用和判決結(jié)果起到直接作用。對確實(shí)存在的犯罪行為喪失管轄權(quán)就意味著可能“縱容”犯罪分子逍遙法外，給刑事司法的公信力造成巨大沖擊。《互助協(xié)議》雖在諸多刑事領(lǐng)域確立了廣泛的司法協(xié)助事項(xiàng)，但卻并未提及如何確定刑事司法管轄權(quán)。從上世紀(jì)末兩岸劫機(jī)犯罪引發(fā)激烈的刑事管轄權(quán)之爭開始，司法實(shí)踐中便屢屢發(fā)生管轄權(quán)歸屬爭議，嚴(yán)重阻礙兩岸檢察機(jī)關(guān)打擊刑事犯罪。
二、關(guān)于提高兩岸刑事司法互助中證據(jù)轉(zhuǎn)化效率的構(gòu)想
大陸新刑訴法實(shí)施后，兩岸刑事證據(jù)適用原則差異的縮小對兩岸調(diào)查取證協(xié)助效率的提高有較大的推動力，但在具體實(shí)踐中仍需大陸檢察機(jī)關(guān)以更積極的姿態(tài)參與。
（一）大陸檢察機(jī)關(guān)提前介入兩岸刑事調(diào)查取證協(xié)助
因臺灣檢察機(jī)關(guān)在刑事偵查中的主導(dǎo)權(quán)，故允許其在調(diào)查取證時(shí)兼顧庭審時(shí)的質(zhì)證環(huán)節(jié)，從而提高調(diào)查取證的針對性及效率，而這恰恰是在大陸公安機(jī)關(guān)難以企及的，如前所述，大陸公安調(diào)查取證后形成的筆錄往往不具證據(jù)能力。為提高兩岸刑事調(diào)查取證協(xié)助效率，大陸檢察機(jī)關(guān)應(yīng)行使訴訟監(jiān)督權(quán)利提前介入兩岸刑事調(diào)查取證。在大陸公安機(jī)關(guān)主導(dǎo)調(diào)查的同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)對證據(jù)的形式、取證方法、直接證據(jù)的充分性等予以監(jiān)督，提出相應(yīng)檢察建議，提升證據(jù)效力層次，降低證據(jù)法律資格被否定的機(jī)率。
（二）請求協(xié)助方檢察官的介入
互涉兩岸的刑事案件由于覆蓋區(qū)域廣、牽扯人數(shù)多、社會影響大，加之兩岸刑事犯罪特點(diǎn)、刑事辦案經(jīng)驗(yàn)不盡相同，單純通過委托協(xié)助調(diào)查取證及有限的案情溝通難以滿足打擊犯罪的需求。兩岸檢察官協(xié)同取證可以利用被請求方對地域熟悉的優(yōu)勢及時(shí)定位證人所在位置，可以在一定程度上消除證人對彼岸司法人員的信任疑慮，可以對銀行賬戶、文件資料等涉及案件個(gè)人隱私的證據(jù)進(jìn)行合理甄別及適用，最大限度保障人權(quán)。因此兩岸可以適當(dāng)放寬對入境司法人員的限制，搭建請求方檢察官介入調(diào)查取證的渠道，協(xié)助調(diào)查取證的請求方指派富有辦案經(jīng)驗(yàn)、熟悉兩岸法律政策的檢察官，在保守案件秘密、嚴(yán)格證據(jù)用途、尊重保障人權(quán)的前提下，由被請求方檢察官給予配合，協(xié)同參與調(diào)查取證，從而增強(qiáng)偵查取證的針對性、整體性、有效性，提高證據(jù)轉(zhuǎn)化效率。
（三）統(tǒng)一兩岸刑事司法互助中的證據(jù)形式
《互助協(xié)議》第18條“互免證明”規(guī)定“雙方同意依本協(xié)議請求及協(xié)助提供之證據(jù)資料、司法文書及其他資料，不要求任何形式之證明”，在實(shí)務(wù)中多因證據(jù)形式等原因致“互免證明”規(guī)定淪為空談。為力求實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的“互免證明”，兩岸司法部門（特別是檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)）應(yīng)就刑事司法互助中證據(jù)形式的統(tǒng)一進(jìn)行協(xié)商，在不違背刑訴法的原則下進(jìn)行合乎法理的變通，確立統(tǒng)一的證據(jù)形式，并適用于整個(gè)刑事司法活動，從而確保所獲證據(jù)的效力。
三、關(guān)于確立兩岸刑事司法管轄權(quán)的構(gòu)想
（一）兩岸刑事司法管轄權(quán)沖突的分類分析
有學(xué)者將兩岸刑事犯罪管轄權(quán)沖突的情形分為五種突案件；（3）在一方屬地（或?qū)偃耍⒘硪环奖Ｗo(hù)管轄下所引發(fā)的雙方管轄權(quán)沖突案件；（4）因共同犯罪所引發(fā)的互涉刑事案件可能導(dǎo)致雙方管轄權(quán)沖突；（5）因犯罪后潛逃所引發(fā)的互涉刑事案件可能導(dǎo)致雙方管轄權(quán)沖突。
兩岸對上述五種情形均可主張管轄權(quán)，僅僅根據(jù)傳統(tǒng)管轄權(quán)處理模式已無法解決現(xiàn)有沖突，因此在確立刑事司法管轄權(quán)原則時(shí)還應(yīng)綜合多方面因素做出合理的適用調(diào)整。
（二）確立刑事司法管轄權(quán)歸屬
雖然刑事司法管轄權(quán)沖突背后透露的是兩岸主權(quán)的紛爭，但刑事司法主權(quán)仍有別于政治主權(quán)，在兩岸法律差異進(jìn)一步縮小、保障人權(quán)理念達(dá)成共識、打擊犯罪訴求相通的大前提下，消除沖突、確立管轄無疑是為兩岸人民謀福祉、為兩岸社會促穩(wěn)定的重要舉措。
兩岸在刑事司法管轄的空間效力上均遵循以屬地管轄為主，屬人管轄為輔的原則。兩岸對屬地管轄的領(lǐng)域和犯罪地、屬人管轄中公務(wù)員和普通公民在適用性上的區(qū)分對待都有極其相似的規(guī)定。這些共同點(diǎn)構(gòu)成了兩岸協(xié)商刑事司法管轄權(quán)歸屬的前提條件。在實(shí)踐中應(yīng)分以下兩種情形來確認(rèn)管轄權(quán)歸屬。
1.兩岸均認(rèn)為行為涉嫌犯罪的情形
在兩岸均認(rèn)為行為涉嫌犯罪時(shí)，犯罪地的司法部門往往較犯罪嫌疑人戶籍所屬地的司法部門在偵查取證和訴訟審判上有更為便利的優(yōu)勢，能夠提高整個(gè)司法活動的效率，避免出現(xiàn)“遲來的正義非正義”的尷尬局面，故以屬地管轄原則確認(rèn)此情形下的刑事司法管轄權(quán)歸屬較為合理，而不論先受理優(yōu)先 及實(shí)際控制優(yōu)先原則[1]。具體適用分三個(gè)層次：第一，犯罪地僅在大陸或臺灣時(shí)，將刑事司法管轄權(quán)賦予犯罪地所在一方；第二，兩岸均為犯罪地時(shí)，分析受損害程度，將刑事司法管轄權(quán)賦予其中受損明顯較大的一方；第三，受損害程度無法明顯區(qū)分時(shí)，則應(yīng)綜合考慮犯罪嫌疑人羈押何處更有利于維護(hù)社會穩(wěn)定、何處輿論對司法活動的獨(dú)立性影響更小等，將刑事司法管轄權(quán)賦予合適羈押地一方或擁有更高司法活動獨(dú)立性的一方。
2.兩岸中僅一方認(rèn)為行為涉嫌犯罪的情形
若犯罪地一方不認(rèn)為行為涉嫌犯罪，而犯罪嫌疑人戶籍所屬地一方認(rèn)為涉嫌犯罪時(shí)，宜適用屬人管轄原則，將刑事司法管轄權(quán)賦予犯罪嫌疑人戶籍所屬地一方；若犯罪地即為犯罪嫌疑人戶籍所屬地，但犯罪地一方未實(shí)際控制犯罪嫌疑人，此時(shí)可同時(shí)適用屬地管轄和屬人管轄原則。
同時(shí)為保障刑事司法管轄權(quán)確立后的公正司法和高效司法，兩岸檢察機(jī)關(guān)還應(yīng)加強(qiáng)交換案件進(jìn)展方面的信息，交流對案件偵查、起訴、審判、執(zhí)行的看法，即時(shí)通過正式渠道協(xié)商存在的歧見。
注釋：
[1]有學(xué)者提出在解決沖突時(shí)應(yīng)考慮先受理優(yōu)先、實(shí)際控制優(yōu)先等原則，筆者對此并不認(rèn)同。若先受理一方屬于受損害明顯較小的一方，此時(shí)賦予其刑事司法管轄權(quán)，不利于最大化保護(hù)法益，也易導(dǎo)致不和諧社會因素的滋生；若獲得管轄權(quán)的一方為實(shí)際控制方，而非犯罪地時(shí)，將阻礙司法活動的順利進(jìn)行，破壞程序效率。
參考文獻(xiàn)：
關(guān)鍵詞：辯護(hù)制度；會見權(quán)；控辯平等；法律援助
一、我國死刑案件辯護(hù)的現(xiàn)狀
辯護(hù)制度是現(xiàn)代刑事訴訟制度中的重要組成部分，死刑是剝奪人生命權(quán)，最嚴(yán)厲的刑罰，辯護(hù)權(quán)應(yīng)該得到最大限度的保障，才能促進(jìn)司法的公平、公正，充分保障公民的人權(quán)。但是目前我國的的刑事案件辯護(hù)的狀況不容樂觀，存在著明顯的缺陷。
（一）辯護(hù)方的地位和控訴方的明顯不對稱
實(shí)現(xiàn)司法的公正，法官必須保持嚴(yán)格中立的同時(shí)，控辯雙方在訴訟中應(yīng)該是平等的訴訟主體，任何一方不能對法官的審理施加影響，但是在我國的司法制度中，控辯雙方的地位明顯不對稱。
我國法律對檢察機(jī)關(guān)的介入給予充分的保障。《刑事訴訟法》第45條規(guī)定：“人民法院，人民檢察院和公安機(jī)關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人收集，調(diào)取證據(jù)。有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供證據(jù)。1996年我國刑事訴訟法的修改實(shí)現(xiàn)了律師的介入，但相對于檢察機(jī)關(guān)，辯護(hù)律師處于不利地位。《刑事訴訟法》第96條賦予了偵查階段律師會見犯罪嫌疑人的權(quán)利，但是在整個(gè)偵查階段，律師只能給被告人提供法律咨詢、訴訟、為被逮捕的犯罪嫌疑人申請取保候?qū)彽纫话阈缘姆煞?wù)，而沒有查閱案卷案料，調(diào)查取證或者申請保全證據(jù)的權(quán)利，制約了其辯護(hù)權(quán)的充分行使。
（二）辯護(hù)律師的會見權(quán)受到限制
在死刑案件的訴訟過程中，辯護(hù)律師只有與犯罪嫌疑人、被告建立信任關(guān)系，才能在審理過程中提供有效的辯護(hù)。
我國刑事訴訟法規(guī)定律師可以會見犯罪嫌疑人，但是在偵查階段對又對律師的辯護(hù)權(quán)做出了限制：（1）涉及國家秘密的案件，律師會見在押的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。（2）律師在會見在押的犯罪嫌疑人時(shí)，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件的情況和需要可以派專員在場。
（三）辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)受到限制
我國的法律賦予了律師調(diào)查取證權(quán)，同時(shí)也對律師的調(diào)查取證權(quán)做出了限制。《刑事訴訟法》第37條規(guī)定：“辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個(gè)人的同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料；辯護(hù)律師經(jīng)人民檢察院或人民法院許可，并經(jīng)過被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案相關(guān)的材料。”律師的調(diào)查取證權(quán)缺乏法律保障，立法雖然賦予了律師向人民檢察院或人民法院申請調(diào)取證據(jù)的權(quán)利，但這一規(guī)定對法院和檢察院沒有約束力，法院和檢察院可以按照其需要做出處理。
（四）律師的辯護(hù)在審判前難以發(fā)揮作用
律師在審判過程為被告人實(shí)現(xiàn)有效的辯護(hù)，充分保護(hù)其合法權(quán)益，就必須盡早介入訴訟。律師介入訴訟過晚，會喪失在審判前對被告人的有效辯護(hù)，法院的審理時(shí)間有限，律師難以做好有效的辯護(hù)準(zhǔn)備。偵查階段涉及當(dāng)事人的羈押、訊問調(diào)查取證等諸方面，是最終決定當(dāng)事人是否有罪，罪行輕重的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，很多諸如刑訊逼供等問題大都出現(xiàn)在這個(gè)階段，各國都十分重視刑事法律服務(wù)和法律援助的及早介入。雖然我國的《刑事訴訟法》規(guī)定律師在偵查階段便可介入，但是對這種介入設(shè)置了種種限制，在實(shí)踐中，律師的會見權(quán)、調(diào)查取證權(quán)和閱卷權(quán)受到了種種限制，律師無法為犯罪嫌疑人提供有效的法律援助，律師在審判前，對全部案卷材料分析、研究，才能全面了解案情，發(fā)現(xiàn)其中的疑點(diǎn)，在案件審理過程中，為被告人進(jìn)行辯護(hù)如果在審判前律師不能充分的介入，律師將很難出示充分、有效的證據(jù)為被告人提供辯護(hù)。
二、對于完善我國死刑辯護(hù)制度的建議
根據(jù)我國目前的死刑辯護(hù)制度中存在的問題，同時(shí)借鑒外國的死刑辯護(hù)制度，具體建議如下：
（一）充分保障辯護(hù)律師的會見權(quán)
聯(lián)合國《關(guān)于律師作用的基本原則》第8條規(guī)定：“遭逮捕、拘留或監(jiān)禁的所有人應(yīng)有充分機(jī)會、時(shí)間和便利條件，毫不延遲地在不被竊聽、不經(jīng)檢查和完全保密的情況下接受律師的來訪和與律師聯(lián)系協(xié)調(diào)。而在我國的律師會見制度中，律師在會見當(dāng)事人時(shí)有偵查員在場，這限制了當(dāng)事人和律師之間的交流，尋找有利于被告人的證據(jù)材料。應(yīng)該借鑒外國的國外的會見制度，不允許偵查人員監(jiān)聽律師與犯罪嫌疑人的談話內(nèi)容，取消律師會見當(dāng)事人的次數(shù)限制，擴(kuò)大取保候?qū)彽姆秶氖褂茫欠缸锵右扇丝梢垣@得實(shí)質(zhì)性的幫助，促進(jìn)辯護(hù)律師和當(dāng)事人之間信任關(guān)系的建立。特別是在偵查人員訊問犯罪嫌疑人時(shí)允許律師辯護(hù)人在場是極為必要的。在我國，由于偵查階段職權(quán)主義的超常發(fā)揮，偵查活動處于絕對保密的狀態(tài)，犯罪嫌疑人處于同外界完全隔絕的被動境地，造成監(jiān)督制約手段不到位，偵查機(jī)關(guān)又缺乏確實(shí)有效的自我約束機(jī)制，因此，刑訊逼供、誘供、徇私枉法等侵犯人權(quán)的現(xiàn)象屢禁不止。賦予辯護(hù)律師訊問到場權(quán)，有利于對偵查活動進(jìn)行有效的監(jiān)督和制約，防止偵查機(jī)關(guān)刑訊逼供、誘供、徇私枉法行為的發(fā)生，保證偵查活動依法正確進(jìn)行。同時(shí)亦有利于辯護(hù)律師及時(shí)地了解犯罪嫌疑人的供述和辯解情況，及時(shí)地關(guān)注對犯罪嫌疑人有利的事實(shí)和證據(jù)材料，使辯護(hù)律師能夠切實(shí)有效地履行自己的辯護(hù)職責(zé)。然而在我國，不僅在偵查階段偵查機(jī)關(guān)訊問犯罪嫌疑人時(shí)律師無權(quán)要求在場，就連在檢察院審查階段檢察人員訊問犯罪嫌疑人時(shí)也不允許律師在場，由此可見我國的刑事訴訟法對犯罪嫌疑人辯護(hù)權(quán)的保障和刑事訴訟程序民主、公正方面還有很大的缺陷。
（二）律師調(diào)查取證的保障
“不承認(rèn)律師的調(diào)查取證權(quán)，或者限制、剝奪律師的調(diào)查取證權(quán)，這一訴訟就是不完整的訴訟”①聯(lián)合國《關(guān)于律師作用的基本原則》第21條規(guī)定，主管當(dāng)局有義務(wù)確保律師能有充分的時(shí)間查閱當(dāng)局所擁有或管理的有關(guān)資料、檔案和文件，以便使律師能向其委托人提供有效的法律協(xié)助。應(yīng)當(dāng)盡早在適當(dāng)時(shí)機(jī)提供查閱案卷的機(jī)會。與這一規(guī)定的精神相適應(yīng)的是，無論大陸法系還是英美法系國家均采取了不同方式，對律師閱卷權(quán)予以保護(hù)。我國刑事訴訟法規(guī)定辯護(hù)律師在審查階段只能接觸到訴訟文書和技術(shù)鑒定材料，樣就使得在審查階段，辯護(hù)律師只能接觸到對辯護(hù)沒有實(shí)質(zhì)意義的訴訟文書（其實(shí)這些訴訟文書早已公之于眾）以及技術(shù)鑒定材料（實(shí)際上很多案件中往往并無技術(shù)鑒定材料），刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》第13條規(guī)定了在審判階段，辯護(hù)律師閱卷的地點(diǎn)是人民法院。而且在實(shí)踐中往往有時(shí)間上的限制。
筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)取消對死刑案件中對辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的限制，修改刑事訴訟法中關(guān)于律師閱卷權(quán)的不合理規(guī)定，賦予律師與司法機(jī)關(guān)平衡的調(diào)查取證權(quán)，對無故拒絕提供證據(jù)材料的單位或個(gè)人，律師可以向強(qiáng)制機(jī)關(guān)申請，迫使其提供證，以保障律師充分的知悉權(quán)。
（三）在審判程序中加強(qiáng)對律師訴訟權(quán)利的保障
聯(lián)合國《關(guān)于律師作用的基本原則》第2條明確規(guī)定：“律師對于其書面或口頭辯護(hù)時(shí)發(fā)表的有關(guān)言論或作為職責(zé)任務(wù)出現(xiàn)于某一法院、法庭或者其他法律或行政當(dāng)局之前發(fā)表的有關(guān)言論，應(yīng)當(dāng)享有民事和刑事豁免權(quán)”。審判程序是律師發(fā)揮職能的關(guān)鍵階段，在審判過程當(dāng)中，律師的執(zhí)業(yè)活動應(yīng)該受到應(yīng)有的尊重，其辯護(hù)意見應(yīng)該得到充分的重視。
我國法律為死刑案件設(shè)置了死刑核準(zhǔn)的程序，死刑核準(zhǔn)的程序的有效運(yùn)用，一是把死刑核準(zhǔn)權(quán)收歸最高人民法院同意行使，維護(hù)死刑復(fù)核的獨(dú)立性，另外就是增加死刑復(fù)核中辯護(hù)機(jī)制的進(jìn)入。辯護(hù)權(quán)應(yīng)該貫穿于刑事訴訟的始終，死刑復(fù)核程序也不例外。為使死刑復(fù)核程序發(fā)揮更大的作用，應(yīng)該明確賦予律師在死刑復(fù)核中的辯護(hù)權(quán)，允許被告人在死刑復(fù)核程序中委托辯護(hù)律師，沒有委托的，法院應(yīng)當(dāng)為其指定辯護(hù)律師，辯護(hù)律師在為死刑案件進(jìn)行辯護(hù)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)有權(quán)查閱案卷材料、會見當(dāng)事人及對證據(jù)材料的調(diào)查。
（四）制定死刑案件中律師的介入標(biāo)準(zhǔn)，提高辯護(hù)律師的素質(zhì)
各國死刑案件承辦律師均設(shè)置了較高的標(biāo)準(zhǔn)，如美國，對于承辦死刑案件辯護(hù)的律師，全美律師協(xié)會提出了具體的任職資格，并且從各方面提供相應(yīng)的保障和條件，此外，還對死刑案件的辯護(hù)律師從多方面提出了任職義務(wù)和職責(zé)，并為此制定了《死刑案件辯護(hù)律師的指派與職責(zé)綱要》。②而我國刑事辯護(hù)門檻過低，缺乏準(zhǔn)入機(jī)制，刑事辯護(hù)人員對取得司法人員資格者沒有任何準(zhǔn)入制度，受功利主義影響，背離職業(yè)道德，違反職業(yè)紀(jì)律的時(shí)間屢有發(fā)生，律師協(xié)會應(yīng)當(dāng)制定死刑案件中律師的準(zhǔn)入規(guī)則，應(yīng)當(dāng)限定只有執(zhí)業(yè)律師才能擔(dān)任死刑案件的辯護(hù)人。
在被告人沒有委托辯護(hù)人的情形下，法庭為被告人指定的律師必須是高水平、有經(jīng)驗(yàn)的律師，其費(fèi)用應(yīng)由法律援助中心承擔(dān)，并且應(yīng)當(dāng)提到死刑案件辯護(hù)律師的報(bào)酬，避免能力強(qiáng)的律師不愿意承辦死刑案件，已承辦的律師不愿意投入過多的時(shí)間和精力辦理案件，造成被告人不能獲得有效的法律援助。為了提高律師的辯護(hù)質(zhì)量，應(yīng)該對死刑案件中的律師進(jìn)行專門的指導(dǎo)和培訓(xùn)，從各個(gè)辦案程序和訴訟環(huán)節(jié)上提出相應(yīng)的、統(tǒng)一的操作規(guī)范，并對死刑案件辯護(hù)律師的工作進(jìn)行規(guī)范、評估。
注 釋：
2007年3月23日，江蘇省常州市溧陽工商局接到常州市xxxx玻璃鋼制品廠(以下簡稱A廠)投訴。稱“溧陽市xx模具廠(以下簡稱B廠)采用欺騙利誘等不正當(dāng)手段，獲取了其高方平篩玻璃鋼門面板組合模具(以下簡稱組合模具)的技術(shù)，致使其正常經(jīng)營活動受到重大影響并遭受較大的經(jīng)濟(jì)損失，在找B廠多次協(xié)商未果，對方繼續(xù)侵權(quán)的情況下才投訴工商局要求對其查處”。并稱為了保護(hù)自己的權(quán)益，該組合模具工藝已于2006年8月7日向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請了專利，該局已予以受理。
接到投訴后，溧陽工商局高度重視，立即成立了專案組，并于2007年3月23日進(jìn)行了立案。經(jīng)案件承辦人員的調(diào)查證實(shí)，投訴人的組合模具是投訴人在多年的生產(chǎn)實(shí)踐中不斷摸索總結(jié)研發(fā)的，并不為外界公眾所知悉的制造玻璃鋼門的工藝技術(shù)成果。用該組合模具工藝技術(shù)能制造出形狀復(fù)雜且面板光亮、平整、不變形的玻璃鋼門，克服了被外界公眾所知悉的“用玻璃模生產(chǎn)的玻璃鋼制品表面粗糙、脆性、不易彎曲，適于制造平整制品”存在的缺陷。十余年來，投訴人用該組合模具這一工藝技術(shù)制造出的玻璃鋼門一直銷給布勒設(shè)備(西安)有限公司，該項(xiàng)具有實(shí)用性的工藝成果，給投訴人帶來了較好的經(jīng)濟(jì)利益，為了防止該項(xiàng)技術(shù)成果外泄，投訴人采取了相應(yīng)的保密措施。2005年2月始，投訴人與本單位直接接觸到該項(xiàng)工藝技術(shù)的員工訂立了保密協(xié)議，建立了廠紀(jì)廠規(guī)等保密制度。2006年5月，B廠知悉投訴人的該項(xiàng)技術(shù)能帶來較好的經(jīng)濟(jì)效益，對投訴人廠里能熟練掌握該項(xiàng)技術(shù)的員工舒某采用欺騙、利誘等手段，通過舒某到B廠的經(jīng)營場地，現(xiàn)場給B廠的有關(guān)人員進(jìn)行示范操作，講解投訴人的組合模具工藝和用該模具制作產(chǎn)品的工藝技術(shù)制作方法、配方等，B廠由此掌握了投訴人的組合模具工藝和用該模具制作產(chǎn)品的工藝技術(shù)制作方法和配方，爾后把制造出與投訴人相同的玻璃鋼門銷往投訴人的同一客戶單位布勒設(shè)備(西安)有限公司。至案發(fā)止，B廠已銷售給該公司上述玻璃鋼門37扇，銷售金額2，96萬元。
該局根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第25條規(guī)定，對B廠作出責(zé)令停止違法行為，罰款2萬元的處罰。B廠不服，于2008年3月3日向溧陽市人民政府提出行政復(fù)議，要求撤銷工商局對其作出的行政處罰，溧陽市人民政府于2008年5月23日作出復(fù)議決定，維持了本局對其作出的處罰決定。B廠仍不服，逐向溧陽市人民法院提起行政訴訟，該院根據(jù)省高院的規(guī)定將本案移送常州市中級人民法院審理，該院于2008年11月12日、2009年11月27日兩次不公開開庭審理了本案，作出了行政判決，依法駁回了B廠要求撤銷溧陽工商局對其作出的處罰決定的訴訟請求，維持了溧陽工商局的處罰決定。B廠對常州市中級人民法院作出的上述判決仍然不服，于2009年12月29日向江蘇省高級人民法院提起上訴，高院于2010年1月20日立案受理，依法組成“三審合一”的合議庭，并于2010年2月23日開庭審理本案。工商局在庭審中向法庭提交了充分的事實(shí)證據(jù)和法律依據(jù)以證明對B廠作出的處罰決定，就B廠提出的上訴理由依法逐條進(jìn)行了駁辯，B廠的律師無言以對，在庭審近結(jié)束時(shí)，B廠向法庭提出撤回上訴的請求，江蘇省高級人民法院經(jīng)審查并于庭審的當(dāng)日作出裁定，準(zhǔn)許上訴人B廠撤回上訴。至此，這起從2007年3月23日立案到2010年2月23日省高院作出終審裁定結(jié)束，期間經(jīng)過聽證、政府復(fù)議、溧陽法院受理移交常州中院一審、省高院二審程序，時(shí)間跨度四年之久的行政訴訟案最終以工商局勝訴而圓滿結(jié)束。該案是本市工商局查處的第一件商業(yè)秘密案，同時(shí)也是常州市第一起由中級法院一審，省高院二審“三審合一”的涉及知識產(chǎn)權(quán)的行政訴訟案。工商局在未請律師的情況下，由本局案件承辦人員和法制人員共同作為人，開啟了工商局承辦人員負(fù)責(zé)承擔(dān)案件訴訟應(yīng)訴的先河。
二、案情分析
本案調(diào)查取證有三個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)：一是投訴人的組合模具及工藝技術(shù)是否符合法律規(guī)定的商業(yè)秘密必須具備的四個(gè)構(gòu)成要件；二是B廠是否存在采用不正當(dāng)手段獲取投訴人商業(yè)秘密的證據(jù)事實(shí)；三是B廠使用的模具及其工藝技術(shù)是否與投訴人的組合模具及其工藝技術(shù)具有一致性或相同性，案件承辦人員的調(diào)查取證圍繞著這三個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)展開。
(一)對投訴人的組合模具及其工藝技術(shù)是否符合法律規(guī)定的商業(yè)秘密必須具備的構(gòu)成要件進(jìn)行調(diào)查取證。在投訴人遞交投訴書的基礎(chǔ)上，案件承辦人員詳細(xì)地向投訴人了解有關(guān)情況，要求投訴人提供有關(guān)證據(jù)材料，投訴人先后遞交給本案2006年8月7日向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出申請組合模具專利的申請文書、該局的“專利申請受理通知書”及該局授予投訴人的“專利證書”等，上述證據(jù)證明了投訴人的組合模具工藝技術(shù)具有新穎性，在申請日2006年8月7日前6個(gè)月內(nèi)是不為公眾所知悉的事實(shí)，雖然投訴人的內(nèi)部職工舒某于2006年5月9日已向B廠泄露了其秘密，根據(jù)《專利法》第24條規(guī)定，申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日之前6個(gè)月內(nèi)，“他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內(nèi)容的，該技術(shù)仍然不為公眾所知悉，仍然不喪失新穎性”，B廠在本案的調(diào)查取證階段為了證明自己不違法，收集并向辦案人員提供了有關(guān)玻璃鋼制作工藝的出版物和制作玻璃鋼產(chǎn)品同行業(yè)的證詞，案件承辦人員對這些材料進(jìn)行了疏理、分析、研究判斷，發(fā)現(xiàn)B廠提供的這些材料恰恰證明了投訴人的組合模具技術(shù)不是公知技術(shù)，后來在聽證會上B廠提供的材料也再次證明了這一點(diǎn)。根據(jù)最高人民法院法釋(2007)2號文第9條第一款規(guī)定，有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《反不正當(dāng)競爭法》第10條第三款規(guī)定的“不為公眾所知悉”。本案承辦人員在與B廠的投資人錢某作的筆錄中，錢某也承認(rèn)在舒某來他們經(jīng)營場所之前，他們不懂得這方面的技術(shù)。案件承辦人員認(rèn)為如果投訴人的這一技術(shù)信息是公知技術(shù)，B廠也用不著采用欺騙、利誘等手段竊取該技術(shù)了，證明了投訴人的組合模具及其工藝等技術(shù)信息是不為公眾所知悉的事實(shí)。案件承辦人員取得了投訴人與其直接接觸該項(xiàng)技術(shù)的廠內(nèi)兒名員工簽訂的保密協(xié)議的證據(jù)，拍攝了投訴人生產(chǎn)現(xiàn)場的廠紀(jì)廠規(guī)照片，證明了投訴人對自己獨(dú)有的組合模具工藝等技術(shù)信息已采取了相關(guān)的保密措施的事實(shí)，取得了投訴人用其組合模具及其工藝技術(shù)制成的玻璃鋼門銷往布勒設(shè)備(西安)有限公司的銷售發(fā)票和與該公司簽訂的產(chǎn)品加工合同的文本，以及制作以上產(chǎn)品所購的原材料發(fā)票等證據(jù)，證明了投訴人的該項(xiàng)實(shí)用性的工藝成果能給其帶來較好的經(jīng)濟(jì)利益。
(二)對B廠采取欺騙利誘不正
當(dāng)手段竊取投訴人商業(yè)秘密的行為進(jìn)行調(diào)查取證。案件承辦人員重點(diǎn)對B廠的投資人錢某前后2次進(jìn)行了調(diào)查詢問，重點(diǎn)對投訴人的內(nèi)部職工舒某進(jìn)行了3次調(diào)查詢問。對受B廠聘用的趙某進(jìn)行了調(diào)查詢問，在鄰市陳典橋村現(xiàn)場取得了B廠正在使用的與投訴人相同技術(shù)的組合模具的關(guān)鍵證據(jù)和制成與投訴人相同產(chǎn)品的證據(jù)，取得了B廠制造玻璃鋼門所購的原材料發(fā)票和用竊取技術(shù)制成的玻璃鋼門銷往布勒設(shè)備(西安)有限公司的發(fā)票證據(jù)及其委托加工合同證據(jù)等，證明了B廠的投資人錢某采取欺騙、利誘投訴人的內(nèi)部職工舒某到其生產(chǎn)經(jīng)營場所操作示范傳授投訴人的組合模具的技術(shù)和用該模具制作玻璃鋼門的工藝事實(shí)，錢某筆錄中承認(rèn)的事實(shí)經(jīng)過與舒某筆錄中承認(rèn)的事實(shí)經(jīng)過完全相同，相互印證起到了證據(jù)鏈的作用，并證明了B廠獲取了投訴人的商業(yè)秘密后，已經(jīng)掌握了投訴人的組合模具工藝技術(shù)，能夠制造出與投訴人相同的產(chǎn)品銷往投訴人的同一客戶單位布勒設(shè)備(西安)有限公司的事實(shí)和B廠獲取了投訴人的商業(yè)秘密后到投訴人的同一用料單位購買與投訴人制造玻璃鋼門相同的用料配方的事實(shí)。
(三)對B廠的模具工藝等技術(shù)信息與投訴人的模具工藝等技術(shù)信息是否具有相同或一致性的證明。要確認(rèn)B廠侵犯投訴人的商業(yè)秘密違法行為的成立，還必須要證明B廠與舒某接觸后，所使用的模具工藝技術(shù)等技術(shù)信息與投訴人主張被侵犯的組合模具工藝技術(shù)等技術(shù)信息相同或?qū)嵸|(zhì)性相同，案件承辦人員在調(diào)查取證時(shí)十分重視這一問題，在B廠的實(shí)際生產(chǎn)制作場所鄰市陳典橋村，取到B廠正在使用的組合模具與投訴入的組合模具完全相同的證據(jù)和B廠用該組合模具工藝技術(shù)制作的與投訴人相同的玻璃鋼門產(chǎn)品的證據(jù)。在與B廠的投資人錢某作的詢問筆錄中，錢某承認(rèn)他廠現(xiàn)在用組合模具制作玻璃鋼門的工藝技術(shù)與A廠(投訴人)的工藝技術(shù)完全相同，收集到B廠到253廠購買彩膠的發(fā)票證據(jù)，證明B廠與投訴人用料配方的相同。
三、辦案體會
(一)全面掌握相關(guān)的法律法規(guī)和專業(yè)知識是辦好本案的前提條件。法律法規(guī)知識的掌握不能停留在簡單的對照條款機(jī)械膚淺的理解上，而應(yīng)該在學(xué)好民法、行政法、刑法及其相關(guān)訴訟法等基礎(chǔ)上對法律法規(guī)的立法宗旨，調(diào)整的法律關(guān)系，法律與相鄰法律法規(guī)的關(guān)系，法條與司法解釋、行政解釋之間的正確理解、適法原則等，真正做到融會貫通，并學(xué)習(xí)和掌握好有關(guān)專業(yè)知識，這是辦好專業(yè)性較強(qiáng)復(fù)雜案件的前提。案件承辦人員對投訴書及有關(guān)材料應(yīng)及時(shí)進(jìn)行認(rèn)真分析研究。耐心傾聽投訴人的投訴內(nèi)容，爾后根據(jù)法律所規(guī)定的商業(yè)秘密構(gòu)成的要件和相關(guān)的知識，思考和正確判斷投訴人提出的商業(yè)秘密具體指的是什么?是不是符合法定的商業(yè)秘密構(gòu)成的要件。并要求投訴人提交其獨(dú)有的不為公眾所知悉的，能為其帶來經(jīng)濟(jì)利益具有實(shí)用性并經(jīng)其采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息的證據(jù)，如果投訴人不能提供侵權(quán)入侵權(quán)的直接證據(jù)，間接證據(jù)也很重要，以利尋求調(diào)查取證的突破口。另外，還應(yīng)根據(jù)案情的特點(diǎn)學(xué)習(xí)了解掌握相關(guān)的專業(yè)知識。本案投訴人在得知其組合模具技術(shù)于2006年5月9日已外泄，于2006年8月7日依法申請了專利，案件承辦人員了解到這一情況后及時(shí)學(xué)習(xí)了解《專利法》等方面的知識，掌握了專利與商業(yè)秘密的關(guān)聯(lián)、區(qū)別和各自的特征。根據(jù)《專利法》第24條規(guī)定，證明了投訴人的組合模具技術(shù)在申請之前6個(gè)月內(nèi)雖然被人泄露和他人竊取，仍然是不為公眾所知悉的，這為確定投訴人的組合模具技術(shù)是不為公眾所知悉的增加了一個(gè)有力證據(jù)。由于案件承辦人員注意學(xué)習(xí)鉆研法律法規(guī)和有關(guān)專業(yè)知識，圍繞重點(diǎn)進(jìn)行調(diào)查取證，取得了充分的事實(shí)證據(jù)，證明投訴人的商業(yè)秘密就是其組合模具工藝及用該模具制作產(chǎn)品的工藝技術(shù)制作方法、配方。
一、演練目的
通過現(xiàn)場模擬演練，檢驗(yàn)和提高食品藥品監(jiān)管部門、衛(wèi)生部門和鄉(xiāng)鎮(zhèn)食品藥品安全監(jiān)管辦公室的快速反應(yīng)機(jī)制、統(tǒng)一指揮機(jī)制、信息報(bào)告機(jī)制、應(yīng)急救治機(jī)制和藥品安全事故的應(yīng)急處理能力，提高藥監(jiān)隊(duì)伍處置藥品醫(yī)療突發(fā)性群體不良事件的實(shí)戰(zhàn)能力。
二、演練事件、地點(diǎn)
衛(wèi)生院
三、演練的組織實(shí)施和參與單位
由縣藥品安全應(yīng)急辦公室負(fù)責(zé)組織實(shí)施，縣政府應(yīng)急辦、縣食品藥品監(jiān)管局、縣衛(wèi)生局、縣人口與計(jì)劃生育局、鎮(zhèn)政府、各鎮(zhèn)（街道）食品藥品安全監(jiān)管辦公室、鎮(zhèn)衛(wèi)生院、某醫(yī)藥有限公司、縣電視臺參與。
四、演練內(nèi)容與過程策劃
（一）事件的內(nèi)容與過程策劃
11月23日上午9：00，縣食品藥品監(jiān)督管理局辦公室接到鎮(zhèn)衛(wèi)生院電話，稱該院有6名患者在注射某廠家生產(chǎn)的同一批號的頭孢哌酮鈉后出現(xiàn)心跳加快，胸悶、皮疹皮癢等過敏反應(yīng)，其中1名患者過敏反應(yīng)嚴(yán)重，已經(jīng)休克，正在進(jìn)行急救。醫(yī)院初步診斷，疑是使用同一藥品后出現(xiàn)的藥品嚴(yán)重不良反應(yīng)。請藥品監(jiān)管人員到現(xiàn)場了解情況。縣食品藥品監(jiān)督管理局接電話人員詢問了具體情況后立即向該局局長匯報(bào)。
（二）應(yīng)急機(jī)制的啟動
縣食品藥品監(jiān)督管理局長在聽取匯報(bào)后，立即派出分管副局長與藥品執(zhí)法人員前往該衛(wèi)生院檢查，同時(shí)向縣政府分管領(lǐng)導(dǎo)和縣政府應(yīng)急辦匯報(bào)，建議縣政府應(yīng)急委員會按藥品、醫(yī)療器械突發(fā)性群體不良事件啟動應(yīng)急預(yù)案。
9：15分，縣應(yīng)急辦通知縣食品藥品監(jiān)督管理局，同意啟動應(yīng)急預(yù)案。成立由縣政府分管副縣長李志貞同志任總指揮長的應(yīng)急指揮部，由縣食品藥品監(jiān)督管理局牽頭處置該不良反應(yīng)事件，縣食品藥品監(jiān)督管理局局長黎東為現(xiàn)場指揮長。啟動IV級藥品應(yīng)急預(yù)案，成立以下工作小組：
1.綜合協(xié)調(diào)組：（負(fù)責(zé)綜合協(xié)調(diào)和后勤保障）
2.現(xiàn)場處理組：（負(fù)責(zé)對現(xiàn)場情況進(jìn)行處理）
3.調(diào)查取證組：負(fù)責(zé)現(xiàn)場調(diào)查處理，負(fù)責(zé)可疑藥品使用對象、購進(jìn)渠道及事故原因的調(diào)查和取證）
4.應(yīng)急處置專家組：（對各種信息進(jìn)行判斷，向指揮長提供合理化建議）
現(xiàn)場指揮長立即部署救援措施：
1、現(xiàn)場處理組立即趕赴該鎮(zhèn)衛(wèi)生院，同時(shí)聯(lián)系縣衛(wèi)生局，聯(lián)合組織開展對事件的調(diào)查、對患者的搶救、對患者家屬的安撫等現(xiàn)場處置工作。
2、調(diào)查取證1組確認(rèn)事件與某廠家生產(chǎn)的同批號頭孢哌酮鈉有關(guān)后，立即調(diào)查該批藥品的來源和流向，當(dāng)場查封剩存的該批藥品，同時(shí)向現(xiàn)場指揮長黎東匯報(bào)現(xiàn)場情況。現(xiàn)場指揮長了解全部情況后，采取了五項(xiàng)緊急措施：
（1）由調(diào)查取證2組通知銷售該藥品的批發(fā)企業(yè)立即停止標(biāo)示為該廠家該批號該品種藥品的銷售，并列出該批藥品流向清單。
（2）由綜合協(xié)調(diào)組通知各鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院收集各醫(yī)療機(jī)構(gòu)類似情況，責(zé)成各衛(wèi)生院盡可能收回已開出的該批藥品，并如實(shí)填報(bào)藥品不良反應(yīng)報(bào)表，馬上上報(bào)藥品不良反應(yīng)，經(jīng)后者審查后報(bào)省藥品不良反應(yīng)監(jiān)測與藥物濫用監(jiān)測中心。
（3）由調(diào)查取證2組各通知各鎮(zhèn)（街）食品藥品安全監(jiān)管辦公室在本鎮(zhèn)（街）范圍內(nèi)開展巡查，發(fā)現(xiàn)該廠家的同批次同品種藥品立即采取暫控措施。
（4）由調(diào)查取證1對剩存的該批藥品緊急抽樣，送市藥檢所進(jìn)行質(zhì)量檢驗(yàn)。
（5）組織由縣政府應(yīng)急辦聯(lián)系本地新聞媒體，按有關(guān)規(guī)定向社會公布事件真實(shí)情況，告知公眾停止使用該批藥品，盡可能減少損失，防止事態(tài)擴(kuò)大，避免謠言傳播。
3、部署好上述救援措施后，由現(xiàn)場指揮長向總指揮長和市食品藥品監(jiān)督管理局報(bào)告具體情況，并要求現(xiàn)場處理組寫出《藥品、醫(yī)療器械突發(fā)性群體不良事件報(bào)告》后及時(shí)上報(bào)。
（三）事件調(diào)查處理初步結(jié)果
上午11點(diǎn)，各鎮(zhèn)（街）食品藥品安全協(xié)管站相繼報(bào)來巡查結(jié)果，所有銷售到縣的該批次藥品已全部控制住。經(jīng)市藥檢所突擊檢測，該批次藥品不符合規(guī)定。經(jīng)藥品執(zhí)法人員調(diào)查，該批藥品從某醫(yī)藥公司購進(jìn)，銷售方資質(zhì)、證照、票據(jù)齊全，其他衛(wèi)生院未發(fā)現(xiàn)不良反應(yīng)情況，已將此不良反應(yīng)通知監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)上報(bào)國家不良反應(yīng)監(jiān)測中心。
（四）應(yīng)急結(jié)束
11月6日下午，該藥品、醫(yī)療器械突發(fā)性群體不良事件得到有效控制，無一人死亡或傷殘，僅剩一人還有一點(diǎn)皮疹，其他人員全部恢復(fù)正常，應(yīng)急指揮部宣布應(yīng)急結(jié)束，并上報(bào)市食品藥品監(jiān)督管理局。
（五）善后工作
1、該生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)質(zhì)量不合格藥品，給藥品使用者造成了損害，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，應(yīng)急指揮部負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)處理。
