時間：2022-06-17 23:42:17
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇工資合同，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。
法律依據：
《勞動合同法》第八十二條
用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。
（來源：文章屋網 ）
關鍵詞 勞工合同 雙倍工資 仲裁時效
中圖分類號： DF472
文獻標識碼：A
一、是勞動報酬還是賠償金？
對于用人單位支付額外一倍工資的性質，有兩種截然不同的觀點：
一種觀點認為，從字面意思理解，既然是“工資”，就應當屬于勞動報酬，而不是賠償金。如果是賠償金，我國法律一般會予以明確，例如《消費者權益保護法》第四十九條：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”
通過比較《勞動合同法》第八十二條與《消費者權益保護法》第四十九條的言辭描述可知，《勞動合同法》第八十二條的立法本意應當是“勞動報酬條款在‘用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同’的條件成就情況下的法定變更，變更后內容為‘原約定工資的二倍’”；另外，《勞動合同法實施條例》第三十四條將“二倍工資”區別于“賠償金”，也說明了這一立法精神；立法本意雖然是希望通過“增加一倍”來制裁用人單位的違法行為，但是仍然將“二倍工資”全部視為“勞動報酬”。
按照《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第四款規定：“勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起一年內提出。”因此，勞動者主張這雙倍工資，在勞動關系終止之日起一年內提出即可。
另一種觀點則認為，雙倍工資賠償的性質屬于懲罰性賠償金，而不是真正意義上的“工資”。關于雙倍工資罰則的規定編排在《勞動合同法》第七章“法律責任”當中，顯然，雙倍工資罰則實際上是法律在用人單位沒有及時簽訂或者續簽合同時課以的一種法律責任，其中一倍是正常出勤的勞動報酬，另外一倍工資是用人單位應當承擔的一種懲罰性賠償。
筆者比較同意后一種觀點，雙倍工資實際上是一種以工資為計算標準的懲罰性賠償金，而不是勞動報酬。因此，勞動者請求雙倍工資賠償案件的仲裁時效也應從勞動者知道或應當知道權利被侵害之日起算，而非勞動關系終止之日計算。
二、主張雙倍工資仲裁時效從何時起算？
勞動者主張雙倍工資仲裁時效從何時起算，關系到勞動者的主張能夠支持多少，但由于雙倍工資性質上的不同理解，導致目前司法實踐中對這個問題的處理也顯得比較混亂，存在三種不同的起算方法：
（一）逐月分別計算仲裁時效法，以深圳、上海為代表。
深圳勞動人事爭議疑難問題研討會紀要規定，“關于未訂立勞動合同二倍工資的訴請，受仲裁時效期間的限制。仲裁時效的審查，逐月起算。”另外，上海市高級人民法院《關于勞動爭議若干問題的解答》（2010年12月），其中就雙倍工資的時效問題做了如下解答：“2、關于雙倍工資的時效問題……對雙方約定的勞動報酬以外屬于法定責任的部分，勞動者申請仲裁的時效應適應《勞動爭議調解仲裁法》第27條第1款至第3款的規定，即從未簽訂書面勞動合同的第二個月起按月分別計算仲裁時效。”
這種計算方法是嚴格按照仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算的法律規定得出，我認為更符合時效制度的規定。不過在勞動者保障權益時比較不利，可能會導致勞動者每月都得申請仲裁主張權利。當然，勞動者可以采用時效中斷的方式，保留向企業主張權利的書面證據或錄音證據，屆時統一主張權利。
（二）自勞動關系終止之日起計算法，以成都為代表。
四川高院在2011年12月份了6個審判指導典型案例，其中一個勞動爭議案例涉及到未簽訂勞動合同雙倍工資時效起算點的問題。該案例中成都中院認為，二倍工資的規定目的是為了通過懲罰督促訂立書面勞動合同，更好地保護勞動者合法權益，因此用人單位與勞動者未訂立書面勞動合同，勞動者請求支付二倍工資的仲裁時效起算期間，應自勞動關系終止之日起計算。
這種算法無限制的延長了仲裁時效，如果勞動者與用人單位勞動關系一直延續，則一直不會存在超過仲裁時效的問題，如果是無固定期限勞動合同，到退休時主張權利也在時效內，這顯然違背了仲裁時效的立法原意。
（三）違法行為結束之次日開始計算或從一年屆滿之次日起計算法，以江蘇、佛山為代表。
江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會《關于審理勞動人事爭議案件的指導意見（二）》第一條規定，對二倍工資中屬于用人單位法定賠償金的部分，勞動者申請仲裁的時效適用《調解仲裁法》第二十七條第一款的規定，即從用人單位不簽訂書面勞動合同的違法行為結束之次日開始計算一年；如勞動者在用人單位工作已經滿一年的，勞動者申請仲裁的時效從一年屆滿之次日起計算一年。
佛山市中級人民法院、佛山市勞動爭議仲裁委員會《關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見》第六十四條規定，對于因未簽訂書面勞動合同而應支付二倍工資差額的仲裁申請期間的起算應分如下情形確定：（1）2008年1月1日前建立勞動關系的，用人單位自2008年1月1日起滿一年仍未簽訂書面勞動合同的，勞動爭議仲裁時效從2009年1月1日起算；（2）2008年1月1日前建立勞動關系的，用人單位自2008年1月1日起滿一個月的次日至建立勞動關系后一年內簽訂勞動合同的，自簽訂勞動合同之日起，應視為勞動者知道或應當知道其權利被侵害，勞動爭議仲裁申請期間應自簽訂勞動合同之日起算；（3）2008年1月1日后建立勞動關系的，用人單位自與勞動者建立勞動關系后一個月的次日起至建立勞動關系后一年內簽訂勞動合同的，自簽訂勞動合同之日起，應視為勞動者知道或應當知道其權利被侵害，勞動爭議仲裁申請期間應自簽訂勞動合同之日起算；（4）2008年1月1日后建立勞動關系的，用人單位與勞動者建立勞動關系后超過一年仍未簽訂勞動合同的，自雙方建立勞動關系滿一年的次日起開始計算。
【法律依據】
《勞動合同法》第十七條規定，勞動合同應當具備以下條款：
（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；
（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；
（三）勞動合同期限；
（四）工作內容和工作地點；
（五）工作時間和休息休假；
（六）勞動報酬；
（七）社會保險；
（八）勞動保護、勞動條件和職業危害防護；
2008年2月，張某到某文化發展公司工作，雙方未簽訂書面勞動合同。張某的工作任務是參加各地方政府組織的圖書政府采購，中標后再采購圖書供貨。工作期間，張某的勞動報酬分為兩部分，一部分為基本工資，一部分為提成。根據公司內部指定的《員工工資待遇、業績提成制度方案》，員工轉正后基本工資為每月900元，提成根據業績完成情況確定。2008年3月至2008年12月，公司向張某支付基本工資9000元、提成30000元。
2009年4月，張某向當地勞動爭議仲裁委員會提出申訴，要求公司支付2008年2月至12月未簽勞動合同期間的雙倍工資。仲裁委經審理作出裁決：公司支付張某2008年3月至2008年12月未簽訂勞動合同的雙倍工資39000元。仲裁裁決后，公司不服，遂于2010年3月至人民法院，請求判令不支付張某2008年3月至2008年12月未簽訂勞動合同雙倍工資39000元。
<H：＼人事天地雜志＼人事天地2014＼2014人事天地雜志五月刊＼2014人事天地5月刊＼箭頭.tif>[審理結果：]
一審法院經審理作出判決：公司應以張某每月固定領取的基本工資為基數支付張某2008年3月至2008年12月期間未簽訂書面勞動合同雙倍工資差額9000元。一審判決后，張某不服，以提成屬于工資的組成部分為由上訴至中級人民法院，請求二審法院撤銷原判，判令公司支付未簽勞動合同雙倍工資39000元;公司方同意一審判決。二審法院經過審理于2010年6月判決駁回上訴，維持原判。主要理由如下：首先，公司已按照《員工工資待遇、業績提成制度方案》向張某支付了基本工資，該部分工資屬于張某固定的工資收入;其次，張某可根據業績完成情況進行提成，該部分提成款與張某付出的勞動量及所完成業績對價，根據實際情況予以調整，不屬于公司固定支付給張某的勞動報酬，故張某要求將提成計算在未簽勞動合同雙倍工資內，依據不足;再次，張某要求公司支付未簽勞動合同雙倍工資39000元，所主張數額過高，法院對于張某要求過高的部分不予支持。
<H：＼人事天地雜志＼人事天地2014＼2014人事天地雜志五月刊＼2014人事天地5月刊＼箭頭.tif>[評析意見：]
就本案中張某和某文化發展公司的勞動爭議，仲裁委、一審法院和二審法院均認定公司在和張某存在勞動關系的情形下沒有及時同張某簽訂書面勞動合同，公司方應當向張某支付2008年3月至2008年12月期間的二倍工資差額。案件爭議的焦點在于提成是否計入未簽勞動合同二倍工資的計算基數。爭議性體現在兩方面：一是本案中提成（30000元）遠遠高于基本工資（9000元），是否將提成計入二倍工資計算基數對爭議雙方權利義務影響重大;二是仲裁裁決和法院判決就此問題的認定存在不一致，仲裁裁決認定提成屬于二倍工資計算基數，而一審和二審法院均將提成排除在二倍工資計算基數之外。
問題一：未簽訂勞動合同期間二倍工資的計算基數是否包含提成？
就此問題，《勞動合同法》以及《勞動合同法實施條例》并沒有做出明確規定，司法實踐中有不同的處理方法，關于哪種做法更合乎立法原意、更能夠體現司法公正性，筆者認為應當從兩個層面進行討論，第一個層面是從工資構成的角度探討提成是否屬于工資組成部分;第二個層面是從立法目的的角度探討把提成納入未簽訂勞動合同二倍工資的計算基數中是否符合立法目的。只有對這兩個層面的問題都作出肯定性回答，才能認定未簽訂勞動合同期間二倍工資的計算基數包含提成;否則，對任何一個層面問題的否定回答都表明把提成納入二倍工資的計算基數不具有合理性。
首先，從工資構成的角度來看，需要回答“提成是否屬于工資組成部分”這一問題。通常意義上，提成是指企業將銷售收入或者純利潤按照一定比例分配給員工，根據員工的工作量或者其他指標計算發放的勞動報酬，較之固定工資具有一定的激勵性。根據原勞動部1994年印發的《工資支付暫行規定》第三條，工資是指“用人單位依據勞動合同的規定，以各種形式支付給勞動者的工資報酬”，此條規定對工資采取了廣義的定義方法，將用人單位支付給勞動者的工資報酬都納入工資的范疇，而不論具體的支付形式。根據這一定義，提成作為用人單位支付給勞動者的一種勞動報酬，應當被計入工資范疇。另外，根據國家統計局1990年的《關于工資總額組成的規定》第三條，工資總額的計算“應以直接支付給職工的全部勞動報酬為根據”;該規定第四條具體指出工資總額的六個組成部分包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資，第六條進一步指出計件工資包括“按營業額提成或利潤提成辦法支付給個人的工資”。綜上，根據《工資支付暫行規定》和《關于工資總額組成的規定》，提成應當被計入工資的組成部分。但是，一般意義上提成可以被計入工資范疇就可以支持在未簽訂勞動合同情形下將提成納入到二倍工資的計算基數的合理性嗎？
其次，從未簽訂勞動合同用人單位需支付二倍工資這一規定的立法目的來看，需要回答“把提成納入二倍工資的計算基數是否符合立法目的”的問題。《勞動合同法》第一條即明確其立法目的為“完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系”，用人單位和勞動者訂立書面勞動合同是實現立法目的的重要保障。為了督促用人單位依法與勞動者簽訂書面勞動合同，《勞動合同法》第八十二條采納“二倍工資罰款”的懲罰性規定，通過賦予勞動者二倍工資請求權來增加用人單位的違法成本從而減少其違法行為;這一規定改變了《勞動法》第十六條第二款僅規定“建立勞動關系應當訂立勞動合同”而沒有規定違法后果的立法缺陷。通常意義上，勞動者較之用人單位處于相對弱勢的地位，所以法律通過讓用人單位多支付一倍工資來懲罰不與勞動者簽訂書面勞動合同的用人單位，這與《消費者權益保護法》第四十九條經營者就其提供商品 或者服務的欺詐行為需要向消費者增加一倍賠償的規定十分類似。
《勞動合同法》有多層次的立法目的，其中“構建和發展和諧穩定的勞動關系”是具有終極意義的目的，其他目的都是輔的，傾斜保護勞動者有利于促進勞動關系的和諧穩定，但是，對勞動者過度的社會保護可能不僅不能使他們獲得實際利益，反而有可能危害到勞動關系的穩定。筆者想要強調的是，立法以及司法在處理用人單位和勞動者的關系時應當給予勞動者以傾斜性保護，但是這種保護不應當違背公平原則。具體到《勞動合同法》第八十二條，該規定并不以懲罰用人單位為目的，懲罰只是手段，目的是促使用人單位增強守法意識，與勞動者簽訂書面勞動合同。所以在司法實踐中，仲裁員或法官不應拘泥于工資在一般意義上的組成部分，而應當根據共公平原則來確定二倍工資的計算基數。
問題二：如何根據公平原則確定未簽訂勞動合同期間二倍工資的計算基數？
就此問題，筆者認為本案一審、二審判決的處理方法值得借鑒，在本案中，一審法院和二審法院并沒有否認提成屬于工資范疇，而是把張某的工資分為固定發放的基本工資和不固定發放的提成工資兩部分，由于提成并不屬于每月固定支付且不同月份提成數額要與張某的業績相結合，一審法院、二審法院的判決都沒有將提成納入二倍工資的計算基數。綜合一審、二審法院的判決，都是以“固定發放”與否作為勞動報酬是否納入二倍工資計算基數的標準。此外，二審法院判決中“對于張某要求過高的部分不予支持”的論述表明二審法院對公平原則這一法律價值觀念的遵守。
1.對納入二倍工資計算基數的工資范疇的進一步說明
國家統計局1990年的《關于工資總額組成的規定》第四條指出工資總額的六個組成部分包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資。這六個組成部分基本上涵蓋了勞動者從用人單位取得的勞動報酬的所有形式。實踐中，用人單位并沒有統一采用的工資標準，往往將工資分成名稱各異的組成部分。比如有的用人單位將工資構成分為基本工資、職務補助、通訊費、交通費、銷售提成等組成部分，有的用人單位的工資構成則包括基本工資、加班工資、崗位獎金、房補、伙補等部分，當然實踐中還有其他各種形式。筆者認為，不論上述報酬支付的具體根據是什么，不論采用什么名稱，只要報酬支付的基本原因是勞動者為用人單位提供的勞動，那么都應認定為工資。但是如上文所述，這些工資并不一定都能被納入未簽訂勞動合同二倍工資的計算基數，只有那些用人單位固定支付或者經常性支付給勞動者的工資才能被納入到二倍工資的計算基數中。至于哪些可以被認定為固定支付或者經常性支付的工資，筆者認為應當通過工資單或者其他證據來具體確定。
2.二倍工資計算基數的具體確定
本著具體問題具體分析的原則，在排除提成等非固定性工資的前提下，筆者分兩種情況討論未簽訂勞動合同二倍工資基數的計算。首先，用人單位向勞動者每月支付相同數額的工資，比如每月支付900元基本工資、100元通訊費、100元交通費、200元其他補助，合計1300元;此種情況下，未簽訂勞動合同期間的二倍工資基數每個月都是1300元。其次，用人單位向勞動者每月支付不同數額的工資，比如每月支付基本工資900元，但是由于加班、考勤等原因會導致每個月工資存在差別;此種情況下，就要分別計算用人單位各個月份向勞動者支付的工資，未簽訂勞動合同期間的二倍工資基數每個月都有差別。
小 保：
受國際金融危機和反傾銷的影響，靠出口貿易生存的外向型某企業出口受阻、利潤下滑，為維持生存他們決定降低員工工資標準，減少經營成本，以渡過難關。最近用人單位和工會、職工代表協商，決定修改集體合同有關勞動報酬的部分。企業的難處得到工會、職工代表的理解，他們同意了企業修改集體合同，降低員工報酬的決定。修改集體合同的議案獲得工會、職工代表通過后，企業以集體合同為根據，強行統一降低了員工的工資。為此一些職工提出疑義，企業領導說集體合同的效力高于勞動合同，集體勞動合同對用人單位和勞動者具有約束力，以集體勞動合同統一降低員工工資無可非議。企業領導的說法正確嗎，其能以集體合同否定勞動合同強行降低員工工資嗎？
趙思龍
趙思龍：
勞動合同法第18條規定：“勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發爭議的，用人單位與勞動者可以重新協商；協商不成的，適用集體合同規定；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動條件等標準的，適用國家有關規定。”勞動合同法第11條規定：“用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規定的標準執行；沒有集體合同或者集體合同未規定的，實行同工同酬”。可見簽訂集體合同的目的是協調勞動關系、更好的保護勞動者權益。從這一立法目的考慮，勞動合同相對于集體合同更有利勞動者的，應執行勞動合同的規定。公司不能以集體合同，否定勞動合同，強行降低員工的工資。根據勞動合同法第三十五條：“用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份”。若必須降低員工工資，企業必須逐個與員工協商修改合同。用人單位無權單方變更勞動合同，其單方變更行為是一種違約行為，應當依法承擔違約責任。如果職工不同意修改，單位因此單方與其員工解除勞動合同屬于違法行為，應予賠償，員工因此辭職的企業應予經濟補償。
小 保
一、基本案情介紹
張某于1996年到某公司工作，簽訂了勞動合同。后雙方又分別于2006年和2007年簽訂了兩次一年期的固定期限勞動合同，最后一份勞動合同約定合同期限至2008年11月15日。2008年10月14日，張某向某公司提交書面申請，稱其在公司已經連續工作12年，希望與公司簽訂無固定期限勞動合同，但被公司拒絕。2008年10月27日，某公司向張某送達終止勞動合同通知書，告知張某于當日至2008年10月31日不必再來公司上班，2008年11月3日至2008年11月5日來公司辦理相關離職手續，且公司會根據《勞動合同法》的相關規定給予經濟補償。2008年11月10日，某公司向張某出具解除勞動合同的書面通知。2008年11月15日，某公司再次向張某發送提前辦理離職手續及結清相關費用通知。
張某于2009年3月23日申訴至北京市某區勞動爭議仲裁委員會，請求裁決：撤銷某公司解除與其勞動關系的決定；某公司與其簽訂無固定期限勞動合同并支付其2008年11月16日起至簽訂無固定期限勞動合同之日止的雙倍工資。仲裁委支持了張某的部分申訴請求，裁定雙方簽訂無固定期限的勞動合同，但是沒有支持張某申請的2008年11月16日起至簽訂無固定期限勞動合同之日止的雙倍工資。后張某至一審法院，請求判令某公司支付其2008年11月16日起至簽訂無固定期限勞動合同之日止的雙倍工資。
二、審理經過及判決理由
一審法院經審理認為：按照法律規定，勞動者在用人單位連續工作滿10年的，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，應當訂立無固定期限勞動合同。根據查明的事實，張某在某公司工作已經超過10年，在雙方勞動合同期限屆滿前30日，張某已向某公司提出簽訂無固定期限勞動合同的申請，某公司應與張某簽訂無固定期限勞動合同。依據《勞動合同法》第八十二條第二款的規定，某公司違反《勞動合同法》規定不與張某簽訂書面無固定期限勞動合同，應按法院核定的月工資數額支付張某自2008年11月16日起至2011年8月15日止的雙倍工資（某公司于2011年8月15日與張某補簽了書面無固定期限勞動合同）。鑒于法律對支付未簽訂書面無固定期限勞動合同雙倍工資沒有11個月的上限規定，故一審法院判決某公司支付張某2008年11月16日至2011年8月15日止的雙倍工資差額人民幣520644.3元。
一審判決后，某公司不服，提起上訴，稱簽訂無固定期限勞動合同的兩倍工資差額應有上限。
二審法院經審理認為：根據《勞動合同法》的規定，勞動者在用人單位連續工作滿10年的，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，應當自勞動者提出訂立無固定期限勞動合同之日起至訂立無固定期限勞動合同之日止，向勞動者每月支付二倍的工資。由于不訂立書面無固定期限勞動合同屬于不訂立書面勞動合同的一種，因此，支付兩倍工資的期限應不超過11個月。本案中，張某符合簽訂書面無固定期限勞動合同的條件，而某公司未依法與張某簽訂書面無固定期限勞動合同，故某公司應當自2008年11月16日起向張某每月支付兩倍工資，支付期限計算到2009年10月15日止。之后，由某公司按照張某的月工資數額支付張某工資。
二審法院依法改判：某公司支付張某2008年11月16日至2009年10月15日期間未簽訂無固定期限勞動合同兩倍工資173548.1元。
三、本案法理評釋
本案爭議焦點是用人單位不與勞動者簽訂無固定期限勞動合同時，支付雙倍工資差額應否有11個月的上限問題。
勞動合同制度的完善是構建和發展和諧穩定勞動關系的保障。針對我國勞動合同短期化率達到60%，勞動關系穩定性欠佳的現狀，《勞動合同法》規定了無固定期限勞動合同的制度，旨在避免“勞動合同短期化”現象，推行無固定期限的勞動合同，以維護勞資雙方實質平等和利益均衡。雙倍工資制度是《勞動合同法》的又一大亮點。針對實踐中勞動合同簽訂率低、用人單位肆意侵害勞動者權益而無約束的現狀，《勞動合同法》第八十二條規定了在法定期限內不與勞動者簽訂書面合同所承擔的具有懲罰性質的賠償責任。這兩個制度都體現了《勞動合同法》保護勞動者權益的宗旨。
根據《勞動合同法》第八十二條第二款規定，未簽訂無固定期限勞動合同的雙倍工資支付的起算時間是“應當訂立無固定期限勞動合同之日起”。問題是第八十二條第二款規定兩倍工資支付是否有支付上限的限制？這一點《勞動合同法》規定不明確，《勞動合同法實施條例》也未作明確規定。對此，筆者贊同二審法院的觀點。理由如下：
（一）《勞動合同法》第八十二條第二款存在法律漏洞
“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資”。《勞動合同法》2009年開始實施，其第八十二條的規定，對勞動者勞動合同簽約率低這個問題，起到了很大的監督作用。但“我行我素”不簽勞動合同的用人單位仍然存在。又到一年清算“雙倍工資”的時候了，用人單位如何處理“雙倍工資”的問題呢？
用工滿一年，企業規避“雙倍工資”無效
【案例】張某高中畢業沒有考入大學，走出農村隨男友一起到城里打工。經男友一親屬介紹，在該親屬負責的一個大型企業謀得了一份倉庫保管員的工作。不知是因為張某沒有主動要求還是企業一時疏忽，入職近一年，企業一直沒和張某簽訂書面勞動合同。“人走茶涼”，前不久介紹張某的企業的負責人病逝，張某因與男友同居未婚先孕，企業與其解除了勞動合同。張某據理力爭，在當地工會的支持下張某以《勞動合同法》第八十七條的規定，獲得了二倍的經濟補償金。可對近一年沒簽書面勞動合同的雙倍工資，卻被企業以“張某當時沒有主張簽書面勞動合同”“事過多月”等堅決拒絕。
說法：《勞動合同法》第七條、第十條規定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查”。“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同”。用人單位是用工的主體，是所用勞動力的管理者。建立勞動關系建立職工名冊、簽訂書面勞動合同，這些均不應以勞動者主動要求為前提。《勞動爭議調解仲裁法》第二條、第二十七條規定：“因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同的爭議”“因勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或賠償金等發生的爭議”適用于勞動爭議調解仲裁法。“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年”。用人單位以“勞動者沒有主張”“時過數月近一年”，規避勞動合同法第八十二條：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付兩倍的工資”是枉費心機。
“雙倍工資”按基本工資發給，并非“不錯”
【案例】田某是一位高中畢業生，畢業后外出打工，進城后被市里一大型水廠聘用，作了水廠的送水工。起早貪黑的他已在這個崗位工作了九個多月，可廠子始終沒和他簽訂書面勞動合同。前不久廠子對設備進行大修，全廠停產，田某被辭退。田某向廠方提出了經濟補償和雙倍工資問題。發放工資時，田某發現經濟補償計算基數包括加班費，而不包括雙倍工資。田某向廠方提出疑問，廠方說就按基本工資發給。加班費等究竟應否計入雙倍工資發放基數？田某提出質疑。
說法：《勞動合同法》第八十二條規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付兩倍的工資；用人單位違反規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，應當自訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付兩倍的工資。勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發[1995]309號）在第五十三條中規定，勞動法中的“工資”是指用人單位依據國家有關規定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬，一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等。按《勞動合同法實施條例》（國務院令第535號）第二十七條，勞動合同法規定的經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數計算平均工資。“雙倍工資的月工資”也應按照勞動者實際應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。加班費等應計入雙倍工資基數。
合同到期不續簽，沒續簽期間應開“雙倍工資”
【案例】前年從農校轉入技校的黃某從技校畢業，畢業后應聘到某市郊修理廠做電焊工，雙方簽訂了為期二年的勞動合同。今年合同期滿后，黃某繼續在該廠原崗位從事電焊工作。公司沒要求，黃某也沒提出續簽勞動合同。最近廠子派黃某去外地邊遠山區作游動焊工，黃以孩子小每天上幼兒園要接送，妻子身體不好，也上班，一個人忙不過來，予以拒絕。廠方和黃某協商解除了勞動關系，黃某就合同到期后沒續簽勞動合同的第四個月，提出補發雙倍工資的問題，廠方以和黃簽過勞動合同為由，不同意黃某的請求。
說 法：勞動合同期滿后，勞動者繼續為用人單位提供勞動，雙方產生了事實勞動關系，應當及時補訂勞動合同。《勞動合同法》第八十二條 、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第六條規定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付兩倍的工資”。“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。前款規定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日”。勞動合同期滿，繼續留黃某在原崗位工作，廠方沒與黃某續簽勞動合同，黃某主張期間雙倍工資的要求應予支持，其主張雙倍工資的最長時間段為合同期滿后第一日至續簽勞動合同當日的十一個月。
[論文關鍵詞]勞動合同法 雙倍工資 道德風險 用人單位 勞動者
一、未簽訂勞動合同雙倍工資的相關規定及性質
《勞動合同法》第十條規定：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。”該條不僅規定了用人單位應當與與其建立勞動關系的勞動訂立勞動合同，而且規定了用人單位有1個月的期限與勞動者簽訂勞動合同，而在原有的勞動合同期限到期以后，用人單位亦應在1個月內與勞動者續簽勞動合同。同時，該法第十四條第二款規定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”第八十二條規定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”可見，《勞動合同法》第十四條與八十二條共同限制了未簽訂固定期限勞動合同應當支付雙倍工資的期限。用人單位不予勞動者簽訂勞動合同的，在用工滿一個月以后，應當向勞動者支付雙倍工資，但在滿一年以后，視為雙方已經簽訂無固定期限勞動合同，故此時起用人單位無需再向支付未簽訂勞動合同雙倍工資。
該法第八十二條所稱雙倍工資已含正常工作的一倍工資，即用人單位在支付了正常工作時間的勞動報酬以后，在未簽訂勞動合同的情形下僅需支付另外的一倍工資即可，該另外一倍工資又稱未簽訂勞動合同額外一倍工資。未簽訂勞動合同雙倍工資受到《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條規定的1年訴訟時效限制。
上述的法律法規，可用例子加以說明，如勞動者甲于2009年5月20日入職，2010年6月15日離職，2010年12月8日向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁主張未簽訂勞動合同額外一倍工資。那么用人單位應當在2009年6月20日前（不含該日）前與勞動者簽訂勞動合同，否則應當自2009年6月20日起向勞動者支付雙倍工資。但又因勞動者2010年12月8日才向提出仲裁，故2009年12月8日前（含該日）的訴求已經超過仲裁時效，故用人單位僅需從2009年12月9日起向勞動者支付雙倍工資即可。而從2010年5月20日起，未簽訂勞動合同的狀態已滿一年，故根據規定，用人單位無需再向勞動者支付雙倍工資。綜上，在該案件中，用人單位僅需支付2009年12月9日至2010年5月19日的雙倍工資即可。
未簽訂勞動合同雙倍工資中，其中一倍工資為勞動者正常工作所應當獲得的工作報酬收入，因而不屬于法律責任。而另一倍工資并非勞動者勞動所得，而是因為用人單位未履行簽訂勞動合同的義務而向勞動者支付額外的一倍工資。這種支付帶有懲罰性賠償的性質，這種賠償并不同于傳統的民法賠償責任，一般而言，賠償責任的承擔需要以損害的后果為要件。
二、未簽訂勞動合同雙倍工資的保護原意
在境外的立法中，一般都允許當事人就勞動合同的書面或口頭形式作出選擇，只要求特定勞動合同采用書面形式，但在我國，《勞動合同法》卻堅持勞動合同應當采取書面形式。其意義在于，就目前市場誠信環境下，為更好地保障勞動者一方的利益而增加用人單位的義務，體現了立法的傾斜保護。勞動合同法屬于社會法，因為勞動者在勞動合同法律關系中處于相對劣勢的地位，他們既不像用人單位一樣具有強大的經濟實力，也缺乏相當的法律知識來保護自身利益，因此勞動合同法必須是一部平衡勞動者與用人單位之間力量的法律，目的在于“‘把私人的活動導向特定的目的并有利于特定的群體’，也是受‘社會正義’之幻想的激勵而做出的種種努力”。
這種傾斜保護，在舉證責任方面則體現為勞動合同法將勞動合同簽訂的舉證責任分配于用人單位承擔。用人單位除證明是勞動者不愿意簽訂勞動合同外，均需向勞動者支付雙倍工資。原因在于：
（一）勞動合同法實施以前，法律法規對于用人單位不與勞動者簽訂勞動合同的情形并沒有任何的懲罰規定，因此用人單位不與勞動者簽訂合同的違法成本相對較低，也使得用人單位不去主動地與勞動者簽訂勞動合同。這導致了一旦發生勞動爭議，沒有勞動合同的勞動者甚至無法舉證證明其與用人單位的勞動關系存在，其勞動權益也無法通過合同的形式獲得確定，損害了勞動者的合法權益。因此，勞動合同法規定，在未簽訂書面勞動合同的情況下，除用人單位能證明未簽訂書面勞動合同責任在于勞動者外，須向勞動者支付雙倍工資這一過錯推定責任，實際上是為了平衡力量，保護處于弱勢的勞動者利益。
（二）在勞動合同訂立過程中，用人單位處于強勢、主導的地位，而要求處于弱勢的勞動者承擔舉證證明未簽訂勞動合同過錯在于用人單位方未免苛求。
（三）簽訂勞動合同以后，用人單位需要按照法律規定為勞動者繳納五險一金，而五險一金的繳納包含了個人應當繳納的部分。因此，簽訂勞動合同意味著工資收入的部分需要向社保等部門繳納，對于勞動者而言相當于到手的收入減少。雖然社會保險是為了保障勞動者在失去勞動能力時能夠得到相應保障，住房公積金也屬于國家法律規定的重要的住房社會保障制度，但對于部分外來勞動者尤其是農民工人而言，其更關注到手的現金收入，因此部分勞動者會不同意簽訂勞動合同，同時單位也在工資數額上作相應增加。這種做法在表面上對勞動者以及用人單位均有好處，但長遠而言不利于勞動者的權益保護。
因此，有必要通過雙倍工資的形式，強迫用人單位主動與勞動者簽訂勞動合同，確保勞動者利益以書面形式固定下來。但在我國，誠信等問題并非用人單位所有，一部分勞動者同樣也存在一定程度的道德風險，以至于雙倍工資在傾斜保護的過程中，或多或少產生一些負面結果，這些結果往往偏離的雙倍工資保護的原意。
三、未簽訂勞動合同雙倍工資的缺陷而導致立法本意偏離的表現
（一）對于勞動者而言，原本對于勞動者的保護，可能造成勞動者故意不簽訂勞動合同以獲得雙倍工資利益的道德風險。
未簽訂勞動合同額外一倍工資帶有懲罰性質，該懲罰性的賠償并不以勞動者付出勞動的義務為前提，因此，存在勞動者在主觀上不愿意簽訂勞動合同的情形，這些勞動者不與用人單位簽訂勞動合同，而在一定時候向仲裁機構以及法院主張未簽訂勞動合同的額外一倍工資。但在司法實踐中，由于雙方當事人常常各執一詞，主張未簽訂勞動合同的責任在于對方，因此司法機關往往難以確定事實上不簽訂勞動合同的一方。
（二）雙倍工資除了使引發勞動者故意不簽訂勞動合同以獲得雙倍工資的風險外，還可能促使勞動者故意找他人代簽合同，從而令單位誤認為雙方已經簽訂勞動合同。
勞動者利用用人單位在簽訂合同時并非當面簽署的漏洞，找他人代簽，造成勞動合同已經簽訂的表象，再在適當的時機提出雙倍工資的主張。在一個案件中，勞動者主張未簽訂勞動合同額外一倍工資，而用人單位主張雙方已經簽訂勞動合同并提交四份勞動合同，其中第三份合同期間為2008年11月1日至2010年10月31日，第四份合同期間為2010年11月1日至2012年10月31日。勞動者于2011年6月1日起離職，并于2011年7月14日提出仲裁，仲裁中勞動者主張第三份合同為其委托他人代簽，而第四份合同并非其所簽，經鑒定第四份合同并非勞動者所簽，故用人單位最終向勞動者支付了2010年12月1日至2011年5月31日期間未簽訂勞動合同額外一倍工資。
一般而言雖然“勞動者找他人代簽合同”亦不能排除用人單位作假的可能性，但由于當前筆跡鑒定技術相對成熟，一旦鑒定出并非勞動者所簽，用人單位便要支付一筆數目不小的鑒定費用，因此相對勞動者自身找他人代簽的可能性而言，用人單位自行制作假合同的可能性較小。顯然，在并非用人單位造假的前提下，上述案例的勞動者很好地利用了雙倍工資的漏洞。
（三）當事人利用勞動爭議案由的特殊性濫用訴權，使得原本較為簡單的雙倍工資訴訟變得復雜化，造成司法資源浪費。
勞動爭議訴訟費收費過低的問題，導致了當事人上訴率居高不下，而有關雙倍工資的上訴率更為突出。就某市某基層法院為例，2012年該院民一庭共受理案件約3800件，其中勞動爭議案件約1000件，占受理案件總數約26%。在非勞動爭議案件中，當事人不服一審判決的上訴率約為30%左右，這一數據在勞動爭議案件中約為67%。而在有雙倍工資訴求的案件中，當事人不服一審判決的上訴率甚至達到了90%以上。考慮到雙倍工資的有關規定明確，法官的自由裁量權相對較小，過高的上訴率對于有限的司法資源而言，無疑是一種浪費。
四、未簽訂勞動合同保護初衷變質的原因分析
（一）用人單位與勞動者之間的地位的變化。勞動合同法于2008年1月1日期施行。但從近年起，尤其是沿海地區陸續開始出現勞動力短缺的現象，用人單位的優勢地位在逐漸改變。在勞動者故意拖欠不簽訂勞動合同的情形下，用人單位出于用工壓力等原因，不得不繼續與勞動者保持用工關系。雖然用人單位總體上仍處于強勢地位，但其強勢地位的削弱為勞動者故意不簽訂勞動合同，獲得雙倍工資提供了先決條件。
（二）在舉證責任方面，勞動者只需要證明其與用人單位存在勞動關系即可繼續主張雙倍工資，而用人單位則負有過錯推定的舉證責任。一般除勞動者書面確認不同意簽訂勞動合同，用人單位均難以舉證證明未簽訂勞動合同過錯在于勞動者，造成用人單位舉證困難。而在用工較多的用人單位，受限于各方面原因，用人單位通常難以當場監督所有勞動者簽訂勞動合同，而這也為勞動者找他人代簽合同提供了漏洞，一旦發現合同為他人代簽，對于用人單位而言也難以舉證證實。勞動合同法對于雙倍工資規定的原意在于將舉證責任分配于出于強勢地位的用人單位，用以保護弱勢勞動者的合法權益。但這些規則忽略了勞動者故意不簽訂或者偽造已經簽訂合同情形下，用人單位應當如何舉證證實未簽訂勞動合同的過錯在于勞動者。
（三）獲得雙倍工資的回報周期較短、回報率較高。支付未簽訂勞動合同雙倍工資的時間段多為入職后第二月至第十二月，對于低收入的勞動者而言，獲得雙倍工資，相當于入職以后一年內工資翻倍，其最低也能獲得以當地最低工資標準為基數計算的雙倍工資，可以說是一筆可觀的收入。因此，部分勞動者存在不簽訂勞動合同等方式以期望獲得雙倍工資的內在利益驅動。同時，同樣是勞動合同法所規定的經濟補償金以及賠償金，要支付11個月的工資則分別至少要工作滿10年半以上和5年以上，而雙倍工資僅需1年的時間，因此比較之下，雙倍工資短期內“回報率”相對高出不少。
（四）雙倍工資的訴求屬于勞動爭議，而勞動爭議案件的受理費用統一設置為10元，其本質在于使得勞動者能夠方便的向法院尋求救濟。但亦是因為低廉的訴訟成本，導致了當事人的訴權被加以濫用。這些濫用體現在勞動者與用人單位兩個方面。對于勞動者而言，低廉的受理費用導致了勞動者對于其訴訟請求不加限制，加重了司法機關的審查壓力。如在上述基層法院，筆者在勞動者作為原告、含有雙倍工資訴求的判決案件中隨機選取47件進行分析，發現上述案件中勞動者訴求雙倍工資總額約為1720000元，平均每件案件訴求達到36000元左右，相比較之下，一審法院支持的雙倍工資總額僅約27萬元，平均每件案件僅支持月5800元左右，這些案件中，因超過訴訟時效而導致雙倍工資無法獲得支持的案件有18件，而因雙倍工資訴求時間段超過11個月的案件則有10件。結合其高上訴率，可以認為，正因為訴訟費用過低，而導致了勞動者的訴訟請求被加以濫用，進而導致司法資源的浪費。同樣，對于用人單位而言，勞動爭議案件受理費用一樣為10元，這導致了用人單位在惡意不予勞動者簽訂勞動合同需要向勞動者支付雙倍工資時，可以隨意地通過起訴或者上訴這一合法途徑拖延支付雙倍工資的期限。正如“遲來的正義非正義”這一法諺，對勞動者而言，即使其最終獲得雙倍工資的賠償，其所經歷的勞動仲裁、一審、二審程序也是一段難以負擔的消耗。
（五）雙倍工資過分強調書面形式勞動合同。用人單位向勞動者支付雙倍工資僅是基于法律規定，而勞動者既沒有為此付出相應的勞動，一些情況下沒有簽訂勞動合同的勞動者也并沒有因此遭受實際的損失，所以一些用人單位，尤其是中小企業的經營者對此難以理解，甚至產生抵觸情緒，間接推動了該類案件上訴率的提高。
五、雙倍工資規則完善之建議
在舉證責任的設置上，筆者認為，為了避免勞動者故意不簽訂勞動合同，在勞動者不愿意簽訂勞動合同的情形下，用人單位可以采取在勞動部門登記備案的形式，證明其已經及時向勞動者主張要求簽訂勞動合同，而勞動部門則相應地設立有關勞動合同的備案制度，并通知不愿意簽訂勞動合同的勞動者，如果勞動者仍然不同意簽訂用人單位所備案的勞動合同，在發生爭議的時候，仲裁機構或者司法機關就可以根據用人單位所備案的勞動合同來判斷未簽訂勞動合同的責任以及勞動者的而權利義務。
另外，雙倍工資屬于勞動爭議案件，勞動爭議案件低訴訟費本意在于保護勞動者的訴訟權利，因此必須予以堅持，但亦應當對濫用訴權的情形予以限制。如婚姻案件中，涉及財產分割的財產總額不超過20萬元的，不另行交納訴訟費，但超過20萬元的部分，則要按照0.5%交納。因此有關雙倍工資等勞動爭議案件的受理費也可以參照婚姻案件，在一定限額內無需另行繳納，而超過一定額度則需要按比例繳納訴訟費，而額度則可以參照受訴的基層法院所在省級就業人員上年度平均工資加以確定，這樣既能保證低收入勞動者得以方便起訴，也能很好地適應社會不斷發展變化下，人們收入水平不斷提高的情形。
2008年7月,小張大學畢業后到北京某公司任職,2009年1月至2009年12月勞動合同約定每月工資2500元,另外每月有固定發放的交通、伙食補貼500元。2009年7月,小張得到公司發放的一次性獎金3000元。2010年1月起勞動合同約定工資調整為2800元,加上交通、伙食補貼每月實際發放3300元。2010年元旦小張加班一天。1月小張得到一次性獎金2500元。2010年5月,小張再次得到公司發放的一次性獎金2000元。2010年5月31日,因勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與小張協商,未能就變更勞動合同內容達成一致,公司決定解除勞動關系。當年小張未休年休假。
那么,小張的社會保險個人繳費基數、加班費基數、解除勞動合同經濟補償基數、代通知金、支付未休年休假工資基數應當如何計算呢?
社保個人繳費基數:
本人上年度月平均工資
社會保險職工個人繳費基數按照本人上年度月平均工資核定;新設立單位的職工和用人單位新增的職工按照本人起薪當月的工資核定。本人上年度月平均工資或起薪當月的工資低于上年度全市職工月平均工資60%的,按照上年度全市職工月平均工資的60%核定;超過上年度全市職工月平均工資300%的,按照上年度全市職工月平均工資的300%核定。在300%~60%之間的,按實申報。職工工資收入無法確定時,其繳費基數按當地勞動行政部門公布的當地上一年職工平均工資。工資口徑按國家統計局規定列入工資總額統計的項目計算,其中包括企業發給勞動者的工資、獎金、津貼、補貼等。根據北京市的相關規定,每年4月1日起,凡參加本市社會保險的單位與職工將按照新的繳費工資基數繳納各項社會保險費,所以每年2~3月單位將與每位員工就社會保險繳費工資基數進行簽字確認。
小張2009年1月至2009年12月每月工資為3000元,加上一次性獎金3000元,計算得出月平均工資為3250元,這就是小張2010年社會保險個人月繳費基數。
社保繳費金額=繳費基數×繳費比例
目前北京醫療保險個人承擔2%,以及3元的大病統籌個人部分,單位承擔10%;養老保險個人為8%,單位承擔20%;失業保險個人為0.2%,單位承擔1%。而工傷和生育保險的費用均由單位承擔。據此,小張2010年每月社保個人繳費金額為334.5元。
加班費月工資基數:
勞動合同確定的正常工作時間工資標準
根據原勞動部《關于若干條文的說明》第44條規定,加班費的基數是指“基本工資”,根據原勞動部《對有關問題的補充規定》,是“勞動合同確定的正常工作時間工資標準”。
需注意,部分省市對加班費基數計算方法有規定的,應當按照有關規定執行。最近,人力資源和社會保障部辦公廳《關于企業工資總額管理有關口徑問題的函》指出:“在國有企業工資總額管理工作中,應按照《關于企業加強職工福利費財務管理的通知》(財企〔2009〕242號)的規定,將按月按標準發放或支付給職工的住房補貼、交通補貼或者車改補貼、通訊補貼以及節日補助、按月發放的午餐費補貼等統一納入職工工資總額管理。”
據此,計算小張2010年元旦加班費基數時,盡管勞動合同約定工資為2800元,但仍應將每月固定發放的交通、伙食補貼500元計算在內,當月發放的一次性獎金2500元可剔除,即加班工資基數應為3300元。
加班工資基數÷月計薪天數(21.75天)=日工資基數
根據計算,可以得出小張的日工資基數為151.72元。在法定節假日工作的,應當按照不低于日或者小時工資基數的300%支付加班工資,所以小張2010年元旦加班工資為455.16元。
順便說一下,很多地方規定病事假工資的計算基數,也與加班工資計算基數大致相同,但是計算方法不一樣。原勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第59條規定:“職工患病或非因工負傷治療期間,在規定的醫療期間內由企業按有關規定支付其病假工資或疾病救濟費,病假工資或疾病救濟費可以低于當地最低工資標準支付,但不能低于最低工資標準的80%。”勞動者在事假期間,用人單位可以不支付其工資。
經濟補償基數:
勞動合同解除前十二個月平均工資
《勞動合同法》規定經濟補償金的基數為“勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資”,勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的,按職工月平均工資三倍的數額支付,向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。《勞動合同法實施條例》進一步規定:“勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當地最低工資標準的,按照當地最低工資標準計算。勞動者工作不滿12個月的,按照實際工作的月數計算平均工資。”工資口徑包括企業發給勞動者的工資、獎金、津貼、補貼、加班費等。
公司與小張解除勞動合同,如何計算經濟補償基數呢?小張2009年6月至2010年5月的工資包括工資、補貼等固定項目,以及加班費、三次發放的獎金等,總共45455.17元,月平均工資為3787.93元,這就是解除勞動合同計算經濟補償的基數。
按小張本人在本單位工作的年限為一年又11個月,應支付其兩個月的經濟補償共7575.86元。
代通知金:
勞動者上一個月的工資標準
《勞動合同法實施條例》規定,用人單位選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的,其額外支付的工資應當按照該勞動者上一個月的工資標準確定。
據此,2010年5月31日,公司與小張解除勞動合同,應支付的“代通知金”為小張本人5月的工資包括一次性獎金共5300元。
但只以單月的工資為準,可能過高或過低,既有可能對用人單位不利,也有可能對勞動者不利。一些地方對此有特別規定,如上個月的“工資標準”指勞動者的正常工資標準,如其上月工資不能反映正常工資水平的,可按解除勞動合同之前十二個月的平均工資確認。
另外, “代通知金”僅在用人單位以《勞動合同法》第40條規定的三種情形解除合同且未提前30日書面通知時才適用。
未休年休假工資基數:
前12個月剔除加班工資后的日平均工資
《企業職工帶薪年休假實施辦法》第11條規定:“計算未休年休假工資報酬的日工資收入按照職工本人的月工資除以月計薪天數 (21.75天)進行折算。前款所稱月工資是指職工在用人單位支付其未休年休假工資報酬前12個月剔除加班工資后的月平均工資。在本用人單位工作時間不滿12個月的,按實際月份計算月平均工資。”
未休年休假工資基數與經濟補償基數不同,要剔除加班工資。小張2009年6月至2010年5月的工資包括三次獎金并剔除加班費,共45000元,月平均工資為3750元,除以月計薪天數(21.75天),日工資收入為172.41元,這就是計算他未休年休假勞動報酬的日工資基數。
小張的全年休假日期是5天。針對用人單位與職工解除或者終止勞動合同時,當年度未安排職工休滿應休年休假如何支付未休年休假工資報酬的情況,《企業職工帶薪年休假實施辦法》做出了規定。
(當年度在本單位已過日歷天數÷365天)×職工本人全年應當享受的年休假天數―當年度已安排年休假天數
但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工資報酬。用人單位當年已安排職工年休假的,多于折算應休年休假的天數不再扣回。
一、指導思想
以黨的精神和科學發展觀為指導，按照“穩步推進、提高質量、實現雙贏”的工作思路，全面深化企業工資集體協商工作，依法規范企業職工工資收入分配行為，建立健全合理穩定的職工工資增長機制，為建設美麗幸福金營造和諧穩定的勞動關系。
二、目標任務
年全鎮各類企業的工資集體協商建制率達到95％以上，年穩定在98％左右，到年達到100％。全鎮在崗職工年平均工資增長10％以上。
三、工作措施
（一）進一步強化黨政主導，全面加強企業工資集體協商工作的推動力。加快推進以改善民生為重點的和諧社會建設，是黨的給全黨和各級政府提出的一項政治任務，其中深入開展企業工資集體協商工作，“提高勞動報酬在初次分配中的比重”，“建立企業職工工資正常增長機制和支付保障機制”，是市場經濟條件下改善民生的一項基本任務和有效手段。因此，全鎮各級黨政組織要切實加強領導，將推進企業工資集體協商工作作為落實黨的精神、建設美麗幸福金的重大舉措來抓；要繼續將企業工資協商推進工作列入黨建、政治、精神文明目標和為民辦實事項目，進一步完善和落實黨政領導工作責任制；要繼續層層下達年度目標任務并進行考核，落實推進企業工資集體協商的有關激勵政策；要從工業企業向服務行業拓展，由規模企業向中小企業覆蓋，促進本區域內的企業普遍建立和落實工資集體協商制度。
（二）進一步強化宣傳教育，不斷提高全社會對工資集體協商的認同度。一是充分發揮有線電視、簡報等宣傳陣地作用，采用辦專欄、專題節目等形式，積極主動地宣傳全面深化企業工資集體協商的重大意義、法律法規和相關政策，典型引領，后進曝光，在全鎮營造全社會關注企業工資集體協商工作的良好氛圍。二是向廣大職工宣傳企業工資集體協商的政策法規和工作流程，進一步提高廣大職工對企業工資集體協商制度的認知度。三是要利用黨校、成人學校等陣地，花三年時間分別對本區域內企業的業主、有關經營管理人員和工會干部及工資集體協商工作指導員進行培訓，組織學習《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》、《省集體合同條例》、《省企業民主管理條例》等法律法規，進一步提高企業業主、經營管理人員對工資集體協商制度的認識。
（三）進一步強化分類指導，著力提高企業工資集體協商的工作水平。一要分類建制，建立全方位的工資集體協商體系。凡是建立工會的企業或職工50人以上的企業，都要獨立開展工資集體協商；沒有建立工會的企業，也可由上一級工會與企業進行協商，逐家單獨簽訂工資集體合同。行業特點比較明顯的地區，要加快組建行業協會、行業工會，探索工資集體協商的新途徑、新機制。中小企業相對集中的地區，可以開展區域性工資集體協商。二要分層推進，建立多層次的工資集體協商體系。尤其是集團型企業，母公司、子公司、分公司(分廠)都要分層開展工資集體協商，使工資集體協商更有針對性和實際意義。三要注重實效，確定協商的主要內容。生產經營和管理一般的企業，突出工資起點、加班工資和工資增長幅度。生產經營和管理相對較好的企業，主要協商工資分配制度、增加工資總額、工資增長比例、制定企業計時工資標準、計件工資標準、崗位工資標準、加班加點工資、工資獎金分配，還可以協商政策規定或倡導的惠及職工的有關經濟待遇。四要因企制宜，采用工資專項集體合同文本。勞動保障部門要根據有關新法規和各企業實際情況，分類制訂和采用新的工資專項集體合同文本。
（四）進一步強化聯動機制，充分發揮協調勞動關系組織的作用。鎮勞動關系協調委員會，一要定期召開聯席會議，對企業工資集體協商工作溝通情況，研究措施，作出部署；二要共同指導企業建立健全企業、行業(區域)工資集體協商資料臺帳，完善企業與工資集體協商相配套的內部規章制度，進一步規范工資專項集體合同的訂立、履行、變更、終止、續訂等程序；三要加強日常巡查、舉報專查、開展聯合執法檢查，尤其是要組織以勞動監察為主體，勞動關系協調組織成員單位、人大代表和政協委員參加的，對企業勞動合同和工資集體合同簽訂與履行情況的聯合視察和執法檢查，促使企業全面執行勞動關系法律法規；四要對企業貫徹《勞動合同法》、《省集體合同條例》和《省企業民主管理條例》等法律法規的情況進行聯合督查調研，分析研究推進企業工資集體協商工作的形勢，協調解決存在的問題。
(五)進一步強化企業民主管理，不斷提高職工群眾的工資集體協商的參與度。在深入推進工資集體協商過程中，各單位一定要指導企業組織召開工資集體協商專題會議和職代會(職工大會)，并形成會議紀要。建工會的非公企業職代會的單獨建制率年要達70％以上，年要達到80％以上，年要達到90％，其他企業普遍建立健全以村或園區為載體的區域性職代會或行業性職代會。在工資集體協商過程中，職工協商代表要經職代會選(推)舉，集體合同(草案)要經職代會討論通過。企業要建立健全由行政、工會和職工代表組成的集體合同督查小組，定期對企業履行工資專項集體合同的情況進行督促檢查，并將督查情況向職代會報告。
(六)進一步強化和諧創建，努力建立共建共享的企業利益分配機制。要深入開展以評選和諧勞動關系企業、十佳關愛職工企業、企業勞動保障信用等級評定為內容的和諧勞動關系企業創建活動，把開展工資集體協商工作作為創建活動的重要內容，促使企業全面執行《勞動合同法》、《安全生產法》、《省集體合同條例》、《省企業民主管理條例》等法律法規，形成共建共享的企業利益分配機制。創建和諧勞動關系企業活動，各級要高度重視，精心組織，采用上下聯動、分級評比表彰的方法進行，并要向工業集中區拓展，并不斷加大和諧創建對企業和企業業主、經營管理人員參加各類先進評比的影響度。在創建活動中，一方面要教育引導職工愛崗敬業，積極支持和參與企業產業結構與產品結構的調整、內部管理的改進、新技術和新產品研發，以提高企業的勞動生產率和經濟效益，為工資協商提供堅實的物質基礎。另一方面，要教育和引導企業主主動關愛職工，充分保障職工利益，尤其要主動深化企業工資集體協商工作，不斷提高職工的經濟待遇，確保一線職工工資收入隨著企業效益的增長、勞動生產率的提高，隨著政府工資指導線的提高和物價的上漲而合理合法增長，促使企業更好地履行各項社會責任。
1、產前假
女職工懷孕七個月以上(按28周計算)，如工作許可，經本人申請，單位批準，可請產前假兩個半月。提醒注意的是，請長病假女職工不享受產前假。這兩個半月的產前假只能按預產期在產假前執行。至于女職工請產前假期間的工資按本人工資的百分之八十發給。
2、保胎假
一些女職工的身體比較不好，為了母子的安全考慮，醫生會建議孕婦在一定時間段內保胎，保胎期間女職工的工資按照病假工資計算。
病假工資的基數按照以下三個原則確定：
(1)勞動合同有約定的，按不低于勞動合同約定的勞動者本人所在崗位(職位)相對應的工資標準確定。集體合同(工資集體協議)確定的標準高于勞動合同約定標準的，按集體合同(工資集體協議)標準確定。
(2)勞動合同、集體合同均未約定的，可由用人單位與職工代表通過工資集體協商確定，協商結果應簽訂工資集體協議。
(3)用人單位與勞動者無任何約定的，假期工資的計算基數統一按勞動者本人所在崗位(職位)正常出勤的月工資的70%確定。此外，按以上三個原則計算的假期工資基數均不得低于本市規定的最低工資標準。
計算系數按照以下方式確定：
(1)職工疾病或非因工負傷連續休假在6個月以內的，企業應按下列標準支 付疾病休假工資：
①連續工齡不滿2年的，按本人工資的60%計發;
②連續工齡滿2年不滿4年的，按本人工資70%計發;
③連續工齡滿4年不滿6年的，按本人工資的80%計 發;
④連續工齡滿6年不滿8年的，按本人工資的90%計發;
⑤連續工齡滿8年及以上的，按本人工資的100%計發。
(2) 職工疾病或非因工負傷連續休假超過6個月的，由企業支付疾病救濟費：
①連續工齡不滿1年的，按本人工資的40%計發;
②連續工齡滿1年不滿3年的，按本人工資的50%計發;
③連續工齡滿3年及以上的，按本人工資的60%計發。
病假工資的計算基數和計算系數確定后，便可計算出病假工資的數額。
病假工資=(計算基數/21.75)×計算系數×病假天數。
3、產假期間
女職工生育享受98天產假，其中產前可以休假15天。因此產前15天不能按照產前假支付工資，而應該按照產假標準支付工資。
按照法律規定，用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同。
《社會保險法》第五十三條規定，職工應當參加生育保險，由用人單位按照國家規定繳納生育 保險費，職工不繳納生育保險費。第五十四條規定，用人單位已經繳納生育保險費的，其職工享受生育保險待遇。所需資金從生育保險基金中支付。《女職工勞動保 護特別規定》第八條規定，女職工產假期間的生育津貼，對已經參加生育保險的，按照用人單位上年度職工月平均工資的標準由生育保險基金支付。
案例：
某電視機廠劉某1963年6月參加工作，一直在該電視機廠從事技術工作。1992年3月該廠改革勞動制度后實行了全員勞動合同制，劉某與該廠簽訂了無固定期限的勞動合同。同年12月，該廠實行崗位技能工資制后，劉某的技能工資標準為五級，計195元，崗位工資為六級，計55元。劉某一直按此標準領取工資。1994年3月該廠經批準與外方合資，原職工按規定與合資后的企業簽訂勞動合同，享受合資企業的工資待遇。由于劉某知識和技術水平均達不到合資企業要求，無法繼續從事技術工作，企業對劉某提出了三條具體安排意見：一是由劉某在企業范圍內自找工作，只要部門接受，則按崗位領取工資；二是由企業安排，劉某需服從；三是上述兩條都不行，可考慮離崗退養。劉某對企業提出的三條意見均不接受，后經企業安排，劉某到該廠研究所工作，崗位工資為120元。但劉某拒不簽訂合同，非要享受合資企業職工的工資待遇。仲裁委員會對這起勞動爭議案件進行調查后認為，該案申訴人劉某訴企業克扣其工資的理由沒有法律依據，裁決對申訴人劉某的請求不予支持。
專家評析：
勞動合同是用人單位與勞動者確立勞動關系的憑證，也是勞動者享受所在單位工資待遇的前提條件。劉某不愿意與合資后的企業簽訂勞動合同，原企業只能按原勞動合同確定的勞動崗位及工資標準支付其待遇，而原企業也正是按照原合同執行，并沒有減少劉某的工資標準，不存在扣發其工資的事實。而且，勞動者的工資待遇由企業根據其勞動崗位、勞動技能以及實際貢獻確定，這既是企業工資分配的自主權利，也符合改革精神。劉某的知識技術水平已不能適應新的工作的需要，達不到合資企業的要求，合資企業對其變更工作崗位提出了三條意見，并無不妥。劉某不接受，后經企業安排劉某又不簽訂勞動合同，企業無法按照新的崗位給予劉某工資待遇，責任不在企業，而應由劉某自負。這里與克扣工資完全是兩種性質的問題。所謂克扣工資，是指勞動者依照合同完成了工作任務后，企業無正當理由不支付或不能全額支付勞動者工資。而本案不屬于這類情況。
