時間：2022-08-21 00:54:38
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事合同，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
甲 方：廣州弘力物流有限公司 法定代表人(負責人)： 乙 方：廣東奔犇律師事務所 法定代表人(負責人)：劉國華
甲方與廣州弘力物流有限公司因廣州市新錦龍塑料助劑有限公司因運輸事同二審一案，由乙方委派律師擔任該案人，現經雙方協商達成委托合同如下：
一、乙方接受甲方委托，指派律師張錫深擔任甲方訴訟人。乙方律師因故中途不能履行職務，則應另行委派律師接替，甲方協助辦理變更授權手續。乙方的義務、責任按《律師法》、現行律師執業紀律及道德規范執行。委托注意事項見合同附件《委托人須知》?！段腥隧氈肥潜竞贤囊徊糠?。
二、甲方有責任如實陳述案情，提供掌握的全部證據、事實材料，及時通報案情。如甲方隱瞞、捏造事實等，或拖延、故意不告知乙方有關司法、行政部門辦理本案件的有關通知的，應自行承擔不利后果并承擔乙方的律師服務費損失，乙方并有權終止。
三、根據《廣東省律師服務收費管理實施辦法》及《廣東省律師服務政府指導價》的規定，本案實行全風險收費方式：二審維持原判決，甲方不須支付律師費用，二審變更判決：甲方不須承擔任何賠償責任，甲方支付律師費用壹萬兩千元。
四、本案法院、仲裁機構收取的案件受理費、保全費，行政、鑒定、公證等部門收取查詢費、鑒定費、公證費、翻譯費等，以及乙方差旅費(廣州市除外)等由甲方承擔。
五、如發生甲方追加委托事項、當事人，或對方提起反訴、反請求等重大事件導致事項增多時，乙方有權要求依照《廣東省律師服務收費管理實施辦法》及《廣東省律師服務政府指導價》增加律師服務費。否則乙方僅在原委托范圍內工作。
六、甲方可以隨時解除與乙方的委托關系，但甲方無正當理由解除委托關系的，乙方有權要求依照本合同第三條收取律師費用。
七、甲方逾期繳納律師費或不合理的解除合同，且乙方已經著手辦理事項的，乙方有權追收其未付律師費及逾期付款違約金;乙方也可中止而無須通知甲方。
八、乙方的權限由甲方出具《授權委托書》，《授權委托書》是本合同的一部分。
九、因本委托合同引起的爭議，雙方同意提交廣州仲裁委員會按其仲裁規則仲裁。
十、本合同一式叁份，有效期自簽訂之日起至本案二審判決時終止。
甲方(簽章)： 乙方(蓋章)：廣東奔犇律師事務所 經辦人(簽名)： 經辦律師(簽名)：
年 月 日
民事風險合同范文二
甲方：
乙方：
甲、乙雙方經充分協商，就甲方委托乙方維護其合法權益一事雙方達成以下一致意見，以期共同遵守：
一、甲、乙雙方之間實行風險。簽定本合同之前，合同雙方已對本案訴訟過程中存在的風險進行過仔細而慎重的探討，在此基礎上達成本合同全部內容。
二、甲方接受乙方委托，參與乙方與 一案的立案、仲裁、調解、訴訟、執行。甲方在案件辦理過程中給乙方本案的律師出具〈〈授權委托書〉〉，便于乙方本案?！础词跈辔袝怠迪当竞贤慕M成部分。
三、乙方在法律規定的范圍內依法維護甲方的合法權益。甲方應當協助乙方使本案達到更好的效果。
四、甲方按如下約定向乙方支付費用，律師費必須以貨幣形式支付：
1、甲方獲得本案(和解、調解、執行)付款當日，按實際獲得金額的 %向乙方支付律師費。若款項經乙方接收的乙方有權直接從甲方應得款項中扣除。
2、 如甲方得到的利益是非貨幣財產(有形物品、知識產權、技術秘密、土地使用權、債權、股權等可以用貨幣估價的財產)時，則由甲
方按該非貨幣財產價值額的 %向乙方支付律師費。該非貨幣財產價值額按法律文書或甲方與對方當事人的協議價格確定,并在非貨幣財產價值額確定后當日內向乙方支付律師費。
3、如甲方系被告或第三人，則按避免的經濟損失額的向乙方支付律師費。避免的經濟損失額按原告訴狀中列明的訴訟請求額減去被告(或第三人)實際承擔的數額計算，如訴訟請求額在訴訟中有增加，則按增加后的數額減去被告(或第三人)實際承擔的數額計算。
4、 甲方在調解、訴訟、執行、和解過程中，如未經乙方同意，故意放棄對對方當事人的主張或權利，或承認對方當事人的主張，而損害到乙方利益時，則按原告訴狀載名明的訴訟請求額的計算，向乙方支付律師費。
甲方因故意或重大過失不提供證據(包括不依法及時提供證據)，或提供虛假證據，隱瞞真實情況，或違法導致案件敗訴或致使乙方無法收取律師費時，按前款規定執行。
5、乙方在簽定本合同時，收取行完畢時，從甲方已支付的款項中扣減。
6、 辦案所需差旅費、食宿費、交通費、文印費等由甲方支付，乙方現行墊付，墊付后由甲方第二日結付。向司法機關或其它辦案機關繳納的費用(立案費、鑒定費、執行費等)，由甲方預繳或承擔。
五、甲、乙雙方互有通知對方案件進展、財產過付信息的義務。
六、甲方無故終止本合同，已經支付的律師費用不予退還，未支付的費用應當補繳。乙方無故終止本合同，已經支付的律師費用予以退還，并向甲方移交案件有關證據。
七、本合同具有法律效力，任何一方不得擅自變更或終止。任何一方違約，應當向對方支付違約金。
八、本合同自雙方簽字之日起生效，至本案執行終結且乙方收清律師費之日止。
九、本合同一式兩份，甲、乙 方各一份。
甲方 乙方
年 月 日 年 月 日
合同簽訂地：
民事風險合同范文三
甲方： 乙方 ： 河南銀基律師事務所
地址： 地址 ：民航路15號企業一號18層
身份證號： 電話 ： 0371-66665923
電話： 傳真(投訴)：0371- 67375635
甲方因與 (簡稱本案)，根據《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民事訴訟法》和《中華人民共和國律師法》等有關法律的規定，聘請乙方律師作為本案 階段的委托人。甲、乙雙方按照誠實信用原則，經協商一致，立此合同，以昭信守。
第一條 委托事項
乙方接受甲方委托，委派律師在本案中擔任甲方的委托人，委托事項如下：
1、提起并參加
2、根據案情需要開展與本案有關的調查取證工作;
3、向甲方解答與本案有關的法律問題;
4、為甲方草擬、審查與本案訴訟有關的法律文書;
5、接受甲方委托，處理與本案訴訟有關的其他法律事務。
第二條 委托權限為本條所列第項：
1、一般; 2、特別授權(代為參加調解、和解;代為提起、參加訴訟，承認、變更、放棄訴訟請求;代為申請執行;代簽法律文書;代收款物;)
第三條 乙方的權利義務
1、乙方委派師指派其他業務助理 配合完成輔助工作，但乙方更換律師應取得甲方認可;
2、乙方律師應當勤勉、盡責地完成第一條所列委托事項;
3、乙方律師應當根據審理機關要求，及時提交證據，按時出庭并應甲方要求通報案件進展情況;
4、乙方律師不得違反《律師執業規范》，在涉及甲方的對抗性案件中，未經甲方同意，不得同時擔任與甲方具有法律上利益沖突的另一方的委托人;
5、乙方律師對其獲知的甲方的商業機密負有保密責任，非由法律規定或甲方同意，不得向任何第三方披露。
第四條 甲方的權利義務
1、甲方應當真實、詳盡和及時地向乙方律師敘述案情，提供與委托事項有關的證據、文件及其他事實材料;
2、甲方應當積極配合乙方律師的工作，甲方對乙方律師提出的要求應當合法、合理、明確;
3、甲方應當按時、足額向乙方支付律師費和工作費用;
4、甲方指定方更換聯系人應當通知委托人;
5、甲方有責任對委托事項做出獨立的判斷、決策，甲方根據乙方律師提供的法律意見、建議、方案所做的決定而導致的損失，非因乙方律師故意或者重大過失行為造成的，由甲方自行承擔。
第五條 律師費及辦案費
1、律師費：雙方自愿選擇以下
A、乙方甲方就本案進行訴訟，根據《河南省律師服務收費項目和標準》規定，甲方向乙方支付律師費 元，并在本合同生效之日起 日內一次性支付。
B、根據甲方的要求，并經雙方充分協商，乙方同意就本案實行風險：雙方共同約定，甲方按照 向乙方支付律師費，并在收到該款物、判決生效當日內一次性支付。
2、辦案差旅費
根據《司法部律師服務收費管理暫行辦法》的規定，乙方律師辦理本案所發生的下列工作費用，應當由甲方另行承擔。先由甲方向乙方預先支付辦案差旅、住宿、復印等經費人民幣 元，待乙方律師工作結束后由雙方憑票據結算。乙方律師應當本著節儉的原則合理使用工作費用。
(1)相關行政、司法、鑒定、公證等部門收取的費用;
(2)實際發生的差旅費、翻譯費、復印費、交通費、長途通訊費;
(3)征得甲方同意后支出的其他費用。
3、出現下列情形，甲、乙雙方同意按以下方式結算律師費：
如果本合同所述案件在未提起訴訟之前、訴訟中以和解方式解決或甲方決定以其他方式解決，視為乙方已完成義務，則乙方已收取的辦案費不再退還，甲方仍應按約定比例向乙方支付費。
4、除非乙方另有書面同意，如因甲方未按約足額付清上述費用，導致乙方律師不能或未能及時履行甲方委托辦理的法律事務的，乙方將不承擔責任。
第六條 訴訟費用由甲方負擔。
第七條 合同的解除
1、甲乙雙方經協商同意，可以變更或者解除本合同;
2、乙方有下列情形之一的，甲方有權解除合同：
(1)未經甲方同意，擅自更換律師的;
(2)因乙方律師故意或重大過失行為導致甲方蒙受損失的。
3、甲方有下列情形之一的，乙方有權解除合同
(1)甲方的委托事項違反法律或者違反律師執業規范;
(2)甲方有捏造事實、偽造證據或者隱瞞重要情節等情形的;
(3)甲方逾期 日仍不向乙方支付律師費或/及工作費用的。
第八條 違約責任
1、乙方無正當理由不提供第一條規定的法律服務或者違反第三條規定的義務，甲方有權要求乙方退還部分或者全部已經支付的律師費;
2、乙方律師因故意或重大過失行為導致甲方蒙受損失，乙方應當在其所投保的執業保險額度范圍內向甲方承擔賠償責任;
3、甲方無正當理由不支付、逾期支付律師費及工作費用或者無故終止合同，乙方有權依據本合同第五條之約定，要求甲方支付未支付的律師費、未報銷的工作費用及等同于約定費總額20%的違約金。
第九條 爭議的解決
本協議適用中國法律;因履行本協議而發生的爭議，雙方約定提交鄭州仲裁委員會仲裁。
第十條 合同的生效 本合同一式兩份，甲、乙雙方各執一份，經雙方簽字或蓋章后生效。 第十一條 其他
1、甲方在任何時候均不得向律師個人直接支付任何費用，否則后果自負;
2、乙方不收取甲方材料原件。
第十二條 甲方承諾：我已認真審閱本合同所有條款以保證完全了解其詳盡內容;本合同所有條款均屬甲、乙雙方平等且完全協商一致而達成。
1.有償收視有線電視節目
有線電視的付費用戶與有線電視的經營者之間是一種服務合同關系。按照有線電視提供服務的規則，用戶要獲得有線電視的服務，需要先向有線電視臺申請，繳納費用，有線電視臺接納申請，收取費用之后，應給用戶安裝接收裝置并發送信號。這是一個完整的要約、承諾過程，其中用戶的申請是邀請要約，有線電視臺提出的費用標準是要約，用戶同意按照被告提出的費用標準交費，就是典型的承諾。經過這樣的要約承諾，用戶與有線電視臺就以合同的形式確立了特定的權利義務關系。如果有線電視臺未能遵守合同的約定，為用戶提供合格的服務，有線電視的用戶（媒介消費者）可以依法要求對方履行義務或者采取補救措施，并有權要求賠償損失。在實際的操作中，有線電視的經營者一般都是預先擬訂好提供服務的格式合同或含有部分格式條款的合同，對其服務的范圍、質量、收費標準、結算方式、履行期限、維修保養、違約責任、解決爭議的方法等內容予以說明和約定。如果用戶接受合同的條款并簽訂了合同，雙方的有償服務合同關系即告成立。由于合同中的格式條款都是由當事人一方單方面擬定的，某些經營者有時會違反公平原則，利用其優勢地位在格式條款中加入對自己有利但卻損害消費者合法權益的內容，而消費者又不能與條款的制定人就格式條款的具體內容進行協商，只能接受其提出的不合理的格式條款。這是含有格式條款的合同可能出現的弊端，因此有必要對格式條款在法律上進行控制。1999年出臺的《合同法》在加強對格式條款的規范、充分保護消費者的利益方面，設立了三項重要規則：“一是明確格式條款制訂者采取合理方式，提請對方注意免除或者限制其責任的條款（第39條）；二是禁止格式條款的制訂者利用格式條款免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利（第40條）；三是在解釋格式條款時應當作出不利于提供格式條款一方的解釋（第41條）。”（1）這些規定可以有效地防止和限制公司與企業濫用經濟優勢損害消費者的利益，從而對處于弱者地位的消費者提供了有力的保障。
2.訂、購報紙
在市場經濟條件下，多數報紙具有商品性?！白x者按價付款購買報紙，取得報紙的使用價值-信息服務，廣告商按價付款購買報紙版面，取得報紙的使用價值-廣告宣傳；報社按價收款，取得報紙的交換價值-貨幣；報紙的價值在交換中實現”（2）這就是報紙商品性的體現。
既然報紙是具有商品性的大眾媒介精神產品，媒介消費者就只有通過有償的方式-零售攤點購買或訂閱，才能獲得報紙的所有權。（3）
在零售攤點買報的讀者是媒介精神產品的消費者，賣報者則是出售媒介精神產品的經營者（4），兩者因報紙的買賣形成的關系，屬于《合同法》分則確定的買賣合同，更具體的說，是買賣合同中的消費者合同，雙方均受消費合同確認的權利義務關系的拘束。買報者有義務支付相應的價款，同時有權利要求所買的報紙符合合同的約定，或者符合法律、國家標準或行業標準的規定；提供報紙的經營者則有義務保證報紙的質量符合合同的約定，或者符合法律、國家標準或行業標準的規定，同時也有權利要求買報的人按價支付報款。中國雖然未制定單獨的消費者合同法，但1999年頒布的合同法統一規定了商事合同和民事合同，其中民事合同中就包括了消費者合同。按照合同法的立法指導思想，合同當事人一方為消費者的場合，應當優先考慮對消費者利益的特殊保護，亦即對生產者和經銷者一方的合同自由予以某種程度的限制。同時以消費者權益保護法中關于消費者合同的規定，作為合同法的特別法，優先適用?！断M者權益保護法》未作規定的，可以參照《合同法》總則和《合同法》分則有關買賣合同的規定。（5）
以訂閱的方式獲得報紙的讀者，不僅與出售報紙的經營者存在著買賣合同關系，還要與投遞報紙的服務方建立投送服務合同關系。
目前國內報紙的投送服務可以分為郵政投送和非郵政投送兩大類。
報刊發行是郵電部門經辦了五十多年的一項主要郵政業務。2002年，經由郵局發行的報刊總數達6127種，占中國大陸報刊總數的67.4%.（6）經營郵政業務的部門屬于公用企業，依法承擔著普遍服務的社會義務。郵電部門可以利用其遍布城鄉的通信網路，將報刊出版單位出版的報紙、雜志以訂閱或零售的方式發送給讀者。郵政企業與用戶之間因使用包括報刊投遞在內的郵政業務而建立的合同關系，在1987年開始實施的《郵政法》中已有具體的規定。該法雖屬行政法，但其中關于用戶使用郵政業務的規定屬于民事法律規范，已為法律界多數人所認同。當然，與普通的民事合同關系相比，郵政企業在郵政合同之中承擔著比用戶更多的義務，這主要表現在：第一，郵政企業依法負有實行普遍服務的義務，除法律規定的事由外，郵政服務的提供者不得拒絕用戶行使簽訂郵政合同的權利，亦不得因經濟利益的多寡而有所取舍。第二，郵政企業不享有變更或解除郵政合同的權利。用戶在交寄郵件后，只要郵件沒有投交收件人，在支付了必要的費用后，可以撤回郵件或者變更收件人。郵政企業在郵政合同依法成立后，只有履行的義務，而不享有解除或變更的權利。第三，郵政企業違反郵政合同須承擔較重的合同外責任。郵件損毀或延誤，郵政企業需要承擔的合同責任雖是有限的，但其合同之外的責任則較重。郵政工作人員因為故意或者重大過失，造成郵件損毀或延誤的，要依法承擔相當嚴厲的行政責任乃至刑事責任。新刑法第253條規定的“私拆、隱匿、毀棄郵件罪”和第304條規定的“故意延誤投遞郵件罪”，即是對嚴重違反法定郵政義務的刑事制裁。（7）
非郵政系統的報紙投送服務，主要是報社自辦發行或其他社會發行公司開展的報紙征訂投遞業務。這類報紙征訂發行的主體不屬于國家法定的公用企業，他們與用戶因報紙的投遞服務而達成的協議，不屬于《郵政法》的調整對象，而是平等主體之間普通的民事合同關系。如果發生糾紛，可以依據《合同法》總則的規定，并可以參照《合同法》分則或者其他法律最相類似的規定進行裁判。
3.對大眾媒體推銷其產品、服務或者舉辦其他有獎活動的要約性廣告作出承諾
合同關系是雙方當事人意思表示取得一致而達成的協議關系。要達成這一關系，首先要有一方作出訂立合同的意思表示，然后有另一方表示同意，前者稱為要約，后者稱為承諾。如果希望他人向自己發出要約，并作出明確的意思表示，則屬于要約邀請。
要約和要約邀請的法律性質、內容以及當事人的主觀愿望是不同的。要約從到達受要約人時起即發生法律效力，要約人在一定時期內就要受其約束，不得隨意撤回或撤銷。如果要約人違反有效要約，就要承擔相應的法律責任。而要約邀請只是提議、請求別人向自己發出要約，即使對方作出承諾，也不能因此產生合同關系，要約邀請人撤回邀請，一般也無須承擔法律責任。此外，要約包括了合同的主要條款，而且要約人有愿意受到要約拘束的許諾；要約邀請并不包括合同的主要條款，且不含有當事人表示愿意接受拘束的意思，只是希望他人向自己發出要約。
有時候，大眾媒體出于廣大發行、增加收視用戶等經營利益方面的目的，會刊登一些推銷自己產品（報紙、節目）、服務或者其他有獎活動的廣告，這類廣告多屬要約邀請的性質，只是一種事實行為。（8）但也有的廣告內容符合要約的規定，比如以下這條報紙征訂廣告（9）：
訂一份擁有使用權的報紙
讀者可以擁有報紙的使用權嗎？可以！這就是您手中的生活時報。
生活時報正在進行一項重大改革-建立一種全新的報紙和讀者的關系。一旦您成為生活時報的訂戶，您不僅可以天天看到內容豐富的新聞和各種信息，而且還擁有了使用這張報紙的權利。訂閱一九九九年生活時報的讀者，享受如下權利：
無償個人信息
憑訂報發票和身份證，可以無償您的求學信息、擇業信息、求醫求藥信息、求購信息、個人財產出讓轉讓信息、征婚啟事以及其它合法的個人信息各一次，每條信息不超過一百字。
無償刊登喜慶照片
憑訂報發票和身份證，可以無償刊登您的新婚照，結婚紀念照，小孩的滿月照，周歲照以及您家庭中其他重大喜慶照片各一幀，可附簡短文字。
刊登與報款等值的廣告
假如您是單位公費訂報，憑訂報發票和單位介紹信，生活時報可為您刊登與您訂報款等值的廣告（以生活時報廣告報價標準計），不再收取費用。但您的廣告一定要符合廣告法的規定，并提供證明廣告內容真實合法的文件。
生活時報全年訂價180元/份，郵發代號：1—229.
這條征訂廣告關于讓訂戶擁有“使用權”的意思表示，內容具體確定，只要經受要約人（訂戶）承諾（付款訂閱），要約人（生活時報）即受該意思表示約束（有義務兌現訂戶的“使用權”），所以，這是一條符合要約規定的報紙征訂廣告。征訂廣告中所許諾的報紙“使用權”，實際也是該報訂戶的一種債權，訂戶與該報按照要約的條件辦妥了訂報手續之后，雙方便建立了相應的消費者合同關系。由于大眾媒體在這類自我推銷的廣告中向受眾應允了“額外”的好處，所以在據此建立的合同中，大眾媒體通常負有更多的債務，而作出承諾的受要約人則可以享有更多的債權，其權利義務受《消費者權益保護法》、《合同法》和《廣告法》的規范和調整。
有的大眾媒體為了吸引受眾的參與或擴大影響，還會刊登一些由其舉辦的有獎活動的聲明和啟事，如有獎征求新聞線索、有獎糾錯、有獎競猜、有獎視聽、有獎調查等等。下面就是一則獎勵讀者捉錯的報紙啟事：（10）
挑錯有獎
為向讀者提供一份盡可能使之滿意的報紙，本報特設立讀者“捉錯獎”，凡本報讀者舉報在《深圳商報》發現的差錯，可按此辦法給予獎勵。
差錯認定及獎勵辦法：差錯分導向性差錯、知識性差錯、標題差錯、文字差錯4種。如讀者發現知識性差錯，每處差錯獎勵20元；發現標題差錯，每處獎勵30元；發現文字差錯，每處獎勵5元；發現導向性差錯，視情況而定獎勵。捉錯者按舉報時間先后，取前3名獲獎。其余捉錯多者，年終可贈送《深圳商報》和《深圳晚報》各一份。
差錯舉報以傳真、郵寄為主。傳真電話：3922849
大眾媒體的這類舉辦有獎活動的公開聲明和啟事，表達了對完成指定行為的人給予具體報酬的明確意思，其實就是民事法律所稱的懸賞廣告。所謂懸賞廣告，是指“廣告人以公開廣告的形式要約完成一定的行為并給付一定報酬，行為人以完成該種行為為承諾后，有權獲得該報酬的特殊合同形式?！保?1）
以上面例舉的“挑錯有獎”廣告為例，報社公開聲明：凡讀者找出《深圳商報》上的導向性、知識性錯誤或標題、文字的差錯，可給予獎勵。并規定了具體的獎勵規則。這就是向不特定的人發出的要約。（12）聲明一經刊出，就對報社產生法律約束力。一俟有讀者完成了報社指定的挑錯要求，而便構成了對報社要約的有效承諾，挑出錯誤的讀者有權請求報社按照既定的獎勵標準給付報酬，發出獎勵聲明的報社則應當履行給付獎勵的義務，否則將承擔違約的法律責任。
我國法律對懸賞廣告尚未作明文規定，學界較多的人認同契約說，司法審判也多將因懸賞廣告而起的民事糾紛視為合同之債，對其適用合同法的規定審案裁判。
總之，上述三類媒介消費，即有償收視有線電視節目、訂購報刊、參與大眾媒體舉辦的各種懸賞有獎活動等，會在大眾媒體與媒介消費者之間形成一定的合同關系，我國的《民法通則》、《合同法》、《消費者權益保護法》、《郵政法》等法律中，都或多或少地含有調整和保護這類法律關系的規定。
二、適用合同法的規定保護媒介消費者的權益
在媒介消費活動中，如果公民作為媒介消費者與大眾媒體依法形成了上述合同關系，那么，這種關系就受到合同法的調整和保護。下面就結合《合同法》的若干具體條款對此問題試作討論。
《合同法》第六十條當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。
《合同法》第一百零七條當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。
這兩條是關于合同履行義務和合同違約責任的規定。
前一條規定要求債務人應全面地、適當地完成其合同義務，使債權人的合同債權得到完全實現，如交付約定的標的物，完成約定的工作成果，提供約定的服務等等，這當然也是媒介消費合同履行的起碼要求。
后一條是關于合同違約責任的一般性規定。違約責任又稱違反合同的民事責任，是指當事人因違反合同債務所應承擔的法律后果。媒介消費合同履行中的違約行為有多種表現形式，概括地講可分為不履行和履行合同義務不符合約定兩大類。不履行合同義務就是當事人根本就沒有實施履行合同義務的行為，比如讀者向報刊投遞公司交付了訂報款，但報刊公司卻沒有送報，用戶向有線電視臺交了入網費，有線電視臺卻沒有在規定時間內為用戶接通有線電視等等。履行合同義務不符合約定是指雖有履行合同義務的行為，但該行為不符合或不完全符合合同的約定，包括交付的標的數量不夠或有瑕疵（如報紙斷期、缺版），提供的服務質量不合要求（如插播廣告）等等，當有以上兩種發生時，則有關當事人應承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?？赡芘龅降囊粋€問題是，某些媒介消費合同的訂立，涉及的合同標的額很少，又可以即時清結，比如買一份報紙，沒幾個錢，一手交錢，一手交貨，買賣雙方不會就報紙的質量（13）有什么約定；有些媒介消費合同，即便采取了書面合同的形式，也十分簡單，比如許多地方的有線電視用戶，在入網交費后只拿到一紙發票外加一份用戶使用證，雙方并沒有對有線電視的傳送服務質量標準達成什么具體的協議。所以，一旦發生質量糾紛，怎么確定“質量不符合約定”就成了爭訴的焦點之一。在這種情況下，《合同法》第62條的規定就很有用處了：
《合同法》第六十二條當事人就有關合同內容約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，適用下列規定：
（一）質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。
……
這一條款是關于合同內容約定不明確時的法定適用規定。其中第（一）項的內容在處理媒介消費合同糾紛時尤其值得注意。
曾有法學專家在分析賈廣恩訴河南新鄉有線電視臺濫插廣告一案（14）時指出，該案的真實性質是合同之債，其具體的性質，就是服務合同。因此，這位專家主張追究有線電視臺濫插廣告的違約責任。理雖不錯，但問題在于，賈廣恩當初與新鄉有線電視臺達成有償收視協議的時候，雙方是否就插播廣告問題有所約定？從筆者了解的情況看，實際并不存在這方面的約定，既然沒有約定，憑什么認定有線電視臺過量插播廣告是一種違約行為呢？（15）筆者以為，這時候可以適用《合同法》第62條第（一）項的規定。該條款指出，合同關系的當事人在訂立合同時如果對產品或服務的質量要求不明確的，可以按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。具體就有線電視臺而言，國務院1997年的《廣播電視管理條例》、原廣播電影電視部同年的《關于進一步加強廣播電視廣告宣傳管理的通知》以及國家廣電總局的《關于堅決禁止隨意插播、超量播放廣告的緊急通知》中都有關于廣告播出的規范要求，這些規定，實際上也屬于國家對有線電視播出質量提出的一種強制性指標和標準。假若有線電視臺拒不執行這些強制性標準，根據《合同法》第62條的規定，就可以認定有線電視臺履行合同義務不符合約定，因而應當承擔采取補救措施或者賠償損失等違約責任。
有時候，對某類媒介消費合同行為，不僅合同法有所規定，其他的法律也有相關的規定。比如，因購買報紙而產生的那類合同關系，在《合同法》分則的買賣合同中有所規范，在《消費者權益保護法》中亦有所規定；再如因郵政報刊投遞而形成的服務合同，固然可以適用合同法總則的規定來調整，但《郵政法》也對其另有規則，在這種情況下，如何適用法律，合同法第123條作了規定：
《合同法》第一百二十三條其他法律對合同另有規定的，依照其規定。
根據該條的規定，在其他有合同內容的法律中，凡對合同法的有關規定又作了特殊規定的，應首先適用、依照該法律的規定。所以，如果發生報紙有償消費的民事糾紛，在《合同法》與《消費者權益保護法》都有規定的情況下，應首先適用《消費者權益保護法》的條文來處理；在《合同法》與《郵政法》都有規定的情況下，應首先適用《郵政法》的規定來處理。這就是所謂特別法優于普通法的原則。自然，在實際的適用中，特別法僅僅是優于普通法而不是絕對排斥普通法，不是有了特別法的規定，普通法就絕對派不上用場了，有些特別法也可能存在空檔或漏洞，這時候還需要回到普通法來找根據。例如報紙的購買者就報紙的質量問題提訟（16），首先適用的應該是《消費者權益保護法》。該法第10條規定了消費者在購買商品或者接受服務時，有權獲得質量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權拒絕經營者的強制交易行為。但究竟如何確定一份報紙的質量是否符合約定，根據什么標準來判斷出賣人應否承擔違約責任，《消費者權益保護法》并沒有就此給出具體的裁判規則。這時候，就要回到《合同法》有關買賣合同的規定中來找根據。
隨著社會的發展，媒介消費的內容和形式也比過去更加多樣化，也因此會生成一些新的媒介消費合同關系，對于這些新的合同關系，法律包括合同法分則中或許沒有明確的規定，一旦發生糾紛，怎么辦呢？《合同法》第124條對此類合同的法律適用問題作了規定：
關鍵詞 合同法律關系;行政法律關系;平等主體;合意
中圖分類號:G647 文獻標識碼:B 文章編號:1671-489X(2010)18-0024-02
Trying Analysis on Civil Contract Relations between Colleges and Students//Fu Xiaomei
Abstract The legal relation between colleges and students is not single, it should be a complicated object including the administrative legal relations and the civil legal relations. The administrative legal relations between colleges and students should be adjusted by the administrative law, the civil legal relations between colleges and students should be adjusted by the civil law. The overall realization about the legal relations between colleges and students is benefit to realize the idea of “managing the school according to law”.
Key words the contract legal relations; the administrative legal relations; the equal main body; consistent
Author’s address Weifang University of Science and Technology, Weifang, Shandong, China 262700
英國學者帕金曾經說過:“大學對一切都進行研究,就是不研究他們自己?！贝嗽掚m有些偏頗,但還是指出高校在“大學自治”的理念下在某些方面還存在法律盲區。在我國,關于高校的定位問題,立法界和實務界比較一致,都將其定位于事業單位,是國家依法設立的公益組織,是政府下設的具有行政權力的機構,即行使國家教育權的機構。在高校與學生的關系上,往往被看做“內部行政關系”,是一種管理與被管理、教育與被教育的關系。為了使學生向著符合社會要求的方向發展,學校的中心工作是對學生進行有效的行政組織和管理,以保證教育活動的順利進行。但是,隨著商品經濟的發展、合同理念的普及,在高校與學生的關系中,除了普遍認可的行政關系之外,還存在另一種關系――民事合同法律關系。多年以來形成的行政管理習慣,使我國許多高校往往忽略了高校與學生之間的民事合同法律關系。這種狀況不利于現今經濟大潮形勢下高校自身的發展。為了適應市場經濟環境、高校自身發展的要求,筆者認為有必要探討一下高校與學生之間的民事合同法律關系。
所謂民事合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。民事合同法律關系是指民事合同法律規范所調整的平等主體的自然人、法人、其他組織之間的民事權利義務關系。
1 高校與學生之間的民事合同法律關系表現在高校教育的各個方面
首先,從教育的社會定位和基本屬性來看,當前在世界范圍內,將教育作為一種產業、商品、服務的觀點已深入人心,并已進入立法層面。我國免費教育制度的放棄,學生開始繳費上學的實行,表明教育已具有“商品”的屬性。學生繳費上學,實則就是接受“教育服務”,這不能不說明教育消費已成趨勢,而這種“教育服務”的有償提供與接受正是基于合同聯系起來的。
其次,從學生上學的目的來說,旨在實現其受教育權,而不是追求“被管教”。學校與學生以教育權利與教育義務為內容形成合同關系,學生“被管教”僅僅是其實現自身受教育權的“副產品”。
再次,從高校與學生關系形成的過程來看,從招生到報考、從錄取到注冊,這是一個形成“合意”的過程,這一過程充分體現了高校與學生的意思自治性。
2 高校與學生合同關系的法律特征
由于高校與學生的合同關系,較之其他合同存在很大差異,以至于人們往往忽視了這種合同關系的存在,或不認為是一種合同關系。這就需要認真理清高校與學生之間的各種合同關系。
2.1 合同形成過程環節較多
一般商務合同從表意到合意,經過要約和承諾即可完成,中間環節較少,每一個階段操作規范。而高校與學生的合同(這里僅就入學合同而言)訂立的中間環節較多,周期較長,其中有些環節還有政府的介入(如招生專業、條件、人數、提檔分數線的確定、調整)。學校的表意行為通常由公布招生信息、招生錄取(簽發錄取通知書)、注冊三部分組成;學生的表意行為則由報考行為和報到注冊兩部分組成。可見,雙方達成合意的過程為:學校公布招生信息――考生報考――學校招生錄取――被錄取新生報到注冊。至此,學校與學生的合同關系依法成立,產生法律效力。
2.2 合同形式表現不一
高校與學生在諸多方面形成合意,建立起合同關系后,并未以合同文本的形式表現出來,或者說以合同文本的形式表現出來的合同關系較少。目前,所能見到的文本如《全國高校本專科畢業生就業協議書》,其他更多的合同關系則以合同、格式合同居多,如學校單方面下一個文件,出一個通知,學生照辦,就建立起了合同關系。比如入學合同就是學校給被錄取的考生簽發錄取通知書,學生來校報到注冊,合同關系就建立起來。再比如學校給學生發一個住宿通知,規定住宿條件、收費標準,學生繳費住宿,合同關系就形成了。
2.3 合同期限長短各異
高校與學生的合同期限,因合同內容、學制等的不同而各異,有的長達整個學生在校期間(包括浮動學制),有的甚至到學生畢業離校后還有一定期限(如畢業生檔案保管),有的在某一事項完成后即告終止(如每學年的教材合同)。
2.4 合同內容多受制于法律法規
高校與學生合同關系的內容,雙方在約定時在很大程度上受制于國家的法律法規、規章以及國家政策,如招生計劃、學費標準、學制規定、專業核心課程設置等。但隨著高校辦學自的不斷擴大,學生選擇權也不斷增多,雙方意思自治的領域就會越來越大。
3 高校與學生之間的法律關系不是單一的,而是既有行政法律關系又有民事合同關系的復雜體
電子認證立法雖說在我國還未出現，但在絕大多數發達國家及不少發展中國家中已成為一個非?；钴S的領域。本文研究的是電子認證法中核心的問題，即電子認證合同關系、電子認證活動中的違約責任和侵權責任。
本文緒論部分簡介了電子商務、電子政務、電子認證及相關立法的概況。將現有的電子認證立法分為技術特定式、技術中立式及折衷式三類，分別進行了簡單的述評。
第一章研究了電子認證合同關系。首先將電子認證關系定性為一種合同關系；接著分析了電子認證合同的訂立過程，要約方一般是證書的申請者，而承諾方一般是認證機構，要約和承諾的過程大多數情況下是在離線狀態進行，有時也可在網上進行；然后分析了電子認證合同的特點，即電子認證合同屬提供服務的、雙務、有償、要式合同，基本上屬格式合同，在有些國家還屬無名合同；最后歸納了認證機構及簽署者各自的權利、義務。
第二章論述了電子認證活動中的違約責任。首先列舉了電子認證活動中的違約行為；接著論證了電子認證活動中的違約責任應采過錯責任原則及可能有的不可抗力、黑客攻擊造成的技術故障、債權人過錯等免責事由；然后討論了認證機構之違約賠償對象和賠償范圍，指出賠償范圍的確定應堅持完全賠償原則和合理預見規則，并介紹了美國猶他州規定的賠償范圍及華盛頓州對其的改進，分析了Verisign公司有關違約賠償范圍的格式條款，討論了認證機構責任之最高限額；最后簡略地提及了簽署者之違約損害賠償范圍。
第三章論述了電子認證活動中的侵權責任。首先介紹了新加坡、美國猶他州、我國香港地區的電子認證立法中規定的認證機構及簽署者對信賴方的義務；接著列舉了電子認證活動中的侵權行為并指出了這些侵權行為的特點，即屬廣義的、特殊的、消極的侵權行為，討論了電子認證活動中的侵權責任與違約責任的競合問題并認為應允許受害方有選擇權；然后論證了認證機構之侵權責任應采過錯推定責任及可能有的免責事由，對受害方過錯進行了分析，并討論了認證機構的法定免責-避風港問題；最后討論了認證機構的侵權賠償對象、范圍及簽署者的侵權賠償問題。
在結論中對電子認證合同關系及電子認證活動中的民事責任進行了總結，并呼吁盡快制定我國的電子認證法。
限于篇幅，本文雖建立了一個較完整的體系，但在論述時并沒有做到面面俱到，而是將重點放在認證機構一方，對簽署者一方的有關問題只是簡略地提及。
前 言
“網絡法”是20世紀90年代中后期，隨著國際互聯網絡的廣泛應用及電子商務的迅速發展而產生的一個新的“法學概念”。國外從1997年起，已經出版了一批有關“網絡法”的學術專著，多數發達國家及一部分發展中國家已經開始了“網絡法”的制定與完善。它也已成為國際法的一個重點。在這一領域，中國顯然是滯后的。
鄭成思先生認為，網絡法無論在學術上還是在立法實踐中，都是“解決因互聯網絡而帶來的新問題”的有關法律的總稱。國際上目前制定（或完善）中的“網絡法”，一般包含以下六個方面：
1.在知識產權法中，新增受保護客體及專有權內容，并增加有關單行法，或實行知識產權法“法典化”，以便一攬子解決網絡給知識產權保護帶來的新問題。
2.修訂原有商法典或制定單行法，以規范電子商務活動。
3.對網上信息的法律控制。
4.網上消費者權益保護
5.確定“在線服務商”的侵權責任。
6.解決涉外民事訴訟中的新問題。
互聯網的出現，使原有的法律關系受到沖擊和挑戰。以網絡為平臺發生的權利義務關系，有些能用原有的法律調整，如訂立合同條款，在書面與網絡形式表達并無不同，但書面簽名與電子簽名就不同，所以網絡會給法律提出新的問題。網絡法要解決的就是這些新的問題，即現有法律不能調整的法律關系。
本文內容主要包括三個方面：對電子認證合同關系的研究、電子認證活動中的違約責任及電子認證活動中的侵權責任，其核心是探討電子認證機構可能有的民事責任。這些問題應屬上述第二方面的內容，即電子商務法的內容。期望通過本文的研究，探索已有的立法之規律，為我國的相關立法提供參考資料。
緒 論
電子商務、電子政務、電子認證及相關立法概述
一、電子商務的概念
21世紀將是網絡的時代。網絡正以驚人的速度，將其觸角延伸到全球的每一個角落，拓展到社會的無數個領域。網絡時代，最具明麗色彩的當屬網絡與商務的結合。只要輕輕一點鼠標，任何一個商人都可以與分布全球的無數個潛在的交易對手聯系在一起，這是自商務產生以來最具有革命性、最令人激動的商務活動了。我國使用網絡的人1997年末僅30萬，1999年上半年已發展到400萬，即以每年10倍的速度發展。國外網絡用戶（包括企業）的發展速度，也同樣是驚人的。
電子商務，是指在網絡平臺基礎上直接進行在線交易，利用數字化技術將企業、海關、運輸、金融、商檢和稅務等有關部門有機連接起來，實現從瀏覽、洽淡、簽約、交貨到付款等全部或部分業務自動化處理。電子商務相對于傳統商務形式，克服了地域上和時間上的限制，以其高效率、低成本優勢成為商務發展的新趨勢。
二、電子認證的概念
在電子商務中，如何確定要進行交易的貿易方，正是進行交易所期望的貿易方，這一問題是保證電子商務順利進行的關鍵。在傳統的紙面貿易中，貿易雙方通過在交易合同或貿易單據等上手寫簽名或印章來鑒別貿易伙伴，確定合同、單據的可靠性，預防抵賴行為的發生。而在無紙化的電子商務方式下，通過手寫簽名和印章進行貿易方的鑒別已是不可能的，電子認證手段也就應運而生了。電子認證就是由認證機構以加密技術為基礎，以數字簽名、數字證書、數字摘要等為手段，向電子商務中的交易各方提供身份確認、文件的真實性與完整性的確認等服務的活動。電子認證是確保電子交易順利進行的必不可少的保證，它最基本的活動是由認證機構向用戶頒發數字證書。數字證書可以將擁有它的實體從其它許多團體中識別出來。這個識別過程可以自動、可靠地進行，這比目前常用的復雜的用戶名及口令要方便可靠得多，由它們可以通過一個不太可靠的網絡建立一個可靠的連接。
認證機構是簽發數字證書的中心，外國的如美國的Verisign， United States Postal Service， IBM World Registry Belsign； 加拿大的Canada Post Corporation；瑞士的Swiss key digital ID certification authority等；我國現有三家主要的電子認證機構，它們是上海市電子商務安全證書管理中心有限公司、北京的國富安電子商務安全認證中心及廣東省電子商務認證中心。另外，各大商業銀行在開展網上銀行業務時也會頒發相應的數字證書。
電子簽名，是指附加于數據信息中的，或與之有邏輯上聯系的、電子形式的數據，它可用來證明數據信息簽署者的身份，并表明簽署者同意數據信息中所包含的信息內容。有多種技術可以實現電子簽名，例如數字簽名技術，指紋、視網膜紋、腦電波或聲波的數字化處理技術及生物筆跡鑒別法等。電子簽名如果采用了數字簽名的技術就直接稱為數字簽名。數字簽名是電子簽名之一種。數字簽名技術是諸多電子簽名技術中唯一比較成熟可以推向市場、被大規模地應用的，其他幾種技術因種種原因都還不實用。
三、非對稱加密技術與數字簽名、數字證書的概念
電子認證的核心技術是非對稱加密技術。在非對稱加密體系中，密鑰被分解成一對，一個密鑰對外公開，稱為公鑰，另一個僅持有人知道，稱為私鑰；公鑰和私鑰互不相同，用公鑰加密的信息須用私鑰才能解密，反之用私鑰加密的信息須用公鑰才能解密，并且不能根據一個密鑰來推算得出另一個密鑰。這樣，每個用戶只需要一對密鑰，就可以實現與成百上千的網上用戶的保密通信。
密鑰的生成有兩種模式，即用戶自己產生密鑰對和認證機構（CA）為用戶產生密鑰對：（1）用戶自己產生密鑰對。這種方式適用于分布式密鑰生成模式。用戶選取產生密鑰的方法，負責私鑰的存放；還應向認證機構（CA）提交自己的公鑰和身份證，認證機構（CA）對用戶進行身份認證，對密鑰的強度和持有者進行審查；審查通過后，對用戶的公鑰產生證書；然后將證書發放給用戶；最后認證機構（CA）負責將證書到相應的目錄服務器上。在某些情況下，用戶自己產生了密鑰對后到注冊機構（RA） 去進行證書申請。此時，注冊機構（RA）完成對用戶的身份認證，通過后，以數字簽名的方式向認證機構（CA）提供用戶的公鑰及相關信息；認證機構（CA）完成對公鑰強度檢測后產生證書，并將簽名的證書返給注冊機構（RA），再由注冊機構（RA）發放給用戶或者認證機構（CA）通過電子郵件方式將證書發放給用戶。（2）認證機構（CA）為用戶產生密鑰對。這種方式適用于集中式密鑰生成模式。用戶到認證機構（CA）產生并獲得密鑰對之后，認證機構（CA）應自動銷毀本地的用戶密鑰對拷貝；用戶取得密鑰對后，保存好自己的私鑰，將公鑰送至認證機構（CA）或注冊機構（RA），按上述方式申請證書。
利用非對稱加密技術及其它一些輔助技術可實現數字簽名。數字簽名能確認以下兩點：（1）信息確實是由簽名者發送的，即確認對方的身份，防假冒，防抵賴；（2）信息自簽發后到收到為止未曾做過任何修改，保證信息的完整性、防篡改性。
數字證書是指為支持數字簽名而簽發的記錄，其內容主要有：證書擁有者的姓名；證書擁有者的公開密鑰；公開密鑰的有效期；簽名算法；頒發數字證書的單位；頒發數字證書的單位的數字簽名。
被上訴人xx縣楊x鎮朱x村民委員會。
法定代表人朱xx，該村委會主任。
上訴請求：
2、對案件依法進行改判或者發回xx縣人民法院重新審理；
3、本案一、二審一切訴訟費用由被上訴人承擔。
事實與理由：
上訴人不服xx縣人民法院（200x）x民初字第900號民事判決書，現提出上訴，具體事實和理由如下：
一、一審法院認定事實錯誤和互相矛盾
（三）關于合同無法繼續履行問題。一審判決以部分村民自發到該荒山植樹造林為由，從而認定轉讓協議無法繼續履行，該判決理由根本就站不住腳！本合同正常履行受阻的原因，在于被上訴人以及部分村民的侵權行為，而非上訴人的行為。在上訴人種植樹苗部分被毀的情況下，上訴人完全可以另行栽種，從而完成合同目的！可以這樣說，只要上訴人有勞動能力，只要荒山沒有因地震等不可抗力而滅失，荒山承包合同就不存在無法繼續履行！另外，因被上訴人及其他村民侵權行為造成合同履行的障礙，而作出不利于上訴人的判決，是完完全全背離公平原則的！
二、一審法院認定承包合同轉讓協議的法律關系錯誤
荒山承包合同的當事人是被上訴人和原審第三人；承包合同轉讓協議在協議上簽章有上訴人、被上訴人及第三人，但并不是說，轉讓協議的當事人就是三方，這種理解是對承包合同的誤解。承包合同轉包只是在承包方和轉包后的承包方形成新的權利義務關系，而并不能改變原承包合同的內容，轉包協議的簽訂并不意味著原承包合同的解除。被上訴人在轉讓協議上的簽章，只能證明該轉讓協議征得了被上訴人即發包方的同意，而并不能在上訴人與被上訴人之間產生直接的權利義務關系。轉讓協議的雙方當事人是原審第三人和被上訴人，而非上訴人與被上訴人。轉讓協議中，被上訴人不是合同當事人，因此不享有申請解除轉讓協議的請求權。一審法院支持被上訴人的反訴請求，準許合同當事人以外的第三人享有合同解除權，是違反合同相對性原理，是違反合同法規定的！
三、本案轉讓協議不存在約定或法定解除的情形
合同的解除，按照合同法的規定，有協議解除和法定解除兩種，判決理由認定“該‘承包合同轉讓協議’中解除合同的條件已經成就”，上訴人一字一字查遍轉讓協議，別說解除合同的條件，八個條文中，甚至連“解除”兩個字都找不到。一審法院判決認定雙方存在解除合同的條件約定，純屬空穴來風、主觀臆造或者醉酒之夢話！因此，本案并無最高院解釋第二十四條第（一）項適用之余地！
那么，一審法院該條第（三）項的引用是否正確呢？該款規定主要涉及承包合同無法繼續履行的情形，一方面上訴人前述已闡明合同履行遇到阻礙純屬上訴人侵權所致，另一方面也如前述，在被上訴人停止侵權行為后，上訴人完全有能力繼續履行合同，不存在合同無法繼續履行的情形。因此，引用該項規定也純屬牽強附會的拉郎配之舉！
四、被上訴人的反訴根本就不能成立
（一）如前所述，被上訴人并非轉讓協議的當事人，作為轉讓協議當事人以外的第三人，依法不享有合同解除請求權，因此被上訴人不是反訴的適格原告，對該反訴依法應予駁回！
（二）被上訴人口口聲聲說轉讓協議系被上訴人原法定代表人楊xx串通上訴人所簽訂，這根本就不符合事實，因為轉讓協議涉及的關鍵是原審第三人的利益，如果原審第三人不同意，僅僅有上訴人和楊秀海的串通，轉讓協議是根本就不能簽訂的！此外，被上訴人并未證據能夠支持其主張！
（三）被上訴人認為轉讓協議違反民主議定原則，是對法律的誤解和歪曲。根據最高法院解釋，承包合同簽訂需要經民主議定程序，轉包等行為無需所謂的民主議定程序，原因就是如前所述的發包方并非當事人，因此無需發包方去民主、去議定！被上訴人反訴狀所引用的解釋第15條針對的向本集體經濟組織以外的人轉包的情形，上訴人是被上訴人村民，不存在此種情形。因此該條文引用純屬牽強附會、肆意歪曲！
（四）中國只頒布了《中華人民共和國農村土地承包法》，而不存在所謂的《中華人民共和國農業承包法》，承包合同及轉讓協議均簽訂于農村土地承包法生效之前，根據立法法關于法不溯及既往的原則，土地承包法不能適用，也不存在所謂的參照！
（五）被上訴人行為屬于嚴重的侵權行為。被上訴人在上訴人承包期內，下達所謂的處理意見，橫加干涉訴人依法享有的承包權，其實質在于國家“退耕還林”政策的實施，使上訴人可以得到部分補償，而被上訴人又想染指這部分利益！被上訴人屬于典型的“紅眼病”行為！
五、一審法院解除轉讓協議將造成林權證“有證無權”
《林權證》是xx縣人民政府政府確認上訴人享有林地及林木權益的法定有效證件，是縣政府對上訴人林地承包權的行政確認，在該證件依法撤銷或者變更之前，上訴人依法對承包的荒山擁有合法權益！一審法院不顧核發林權證書的存在，而判令解除轉讓協議，這將造成上訴人持有合法權利證書，卻享受不到權利，其他人無權利證書卻能享受權利的怪現象，造成上訴人的“有證無權”，一審法院等于在實質上行使了行政撤銷權，民事審判機構在實質上行使了行政審判的權力，這是不符合法律規定的！
綜上所述，一審法院認定事實錯誤和互相矛盾、認定法律關系錯誤、被上訴人反訴根本不能成立，由于認定錯誤從而導致最終適用法律和判決結果的錯誤，依法應當予以撤銷！為保護上訴人合法權益，特向貴院提出上訴，請依法撤銷原審判決，改判或者發回重審，維護法律的尊嚴！
（2008）甘民初字第2540號
身份證號：622301197304300355.
被告：張掖市永安房地產開發有限責任公司。
法定代表人：范紅金，該公司董事長。
委托人：宋良高，甘州區北街街道法律服務所法律工作者。
被告：張掖市宏源建筑工程有限責任公司。
法定代表人：權金彪，該公司總經理。
委托人：高尚貴，該公司會計。
委托人：施儀，甘肅瑞雪律師事務所律師。
原告張科洲與被告張掖市永安房地產開發有限責任公司（以下簡稱永安房產公司）、張掖市宏源建筑工程有限責任公司（以下簡稱宏源建筑公司）、張有軍房屋買賣合同糾紛一案，本院于2008年4 月16日立案受理。依法組成合議庭公開開庭進行了審理。原告張科洲的委托人孔永堂、被告永安房產公司的委托人宋良高、被告宏源建筑公司委托人高尚貴、被告張有軍及其委托人鄭春萍、施儀均到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。
證明上述事實的證據有：原告提供的住房預售合同、收款收據、移交清單、設計說明、交房單、（2006）張中民終字第299 號民事判決書；被告張掖市永安房產公司提供的土地使用證、福鵬綜合樓結算書；被告張有軍提供的圖紙會審紀要、結算書、還款協議、建設局文件（以上證據均為復印件）以及100 原、被告在法庭上的當庭陳述在案佐證，足以證明本案的事實。
本院認為：對于原告訴訟要求辦理國有土地使用證的問題，根據《城市房屋權屬登記管理辦法》第三條的規定：“本辦法所稱房屋權利人，是指依法享有房屋所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權、房地產他項權利的法人、其他組織和自然人。”第六條規定：“房屋權屬登記應當遵循房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權權利主體一致的原則。”由此可以看出，房屋所有人申請辦理并享有房屋所有權證，據此辦理該房屋占用范圍內的土地使用證是房屋所有人的權利。另根據《中華人民共和國合同法》第六十條規定：當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密義務。現房屋的所有權證已辦理，表明房屋的所有權和土地使用權歸屬
已明確。依據《中華人民共和國城市房地產管理法》第五十九條規定：國家實行土地使用權和房屋所有權登記發證制度。因被告永安房產公司系該樓的開發商，辦理土地使用證系開發商的義務，在庭審中被告永安房產公司也同意給原告辦理土地使用證，現應由原告、三被告共同到相關部門辦理土地使用證即可。
綜上所述，依據《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、第一百一十三條、《中華人民共和國城市房地產管理法》第五十九條、最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條之規定，判決如下：
案件受理費190 元，由被告張有軍承擔。被告張掖市永安房地產開發有限責任公司、張掖市宏源建筑工程有限責任公司負連帶清償責任。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于甘肅省張掖市中級人民法院。
審判長張為光
審判員劉艷
審判員王勇
二00八年十一月十二日
書記員何麗萍
注：本判決書生效后，當事人必須履行，一方逾期不履行的，對方當事人可于本判決書規定的履行期間最后一日起，在法定期間內，向本院提出執行申請。逾期不提出申請的，視為自動放棄權利。
附：[ 本案所適用的法律法規、司法解釋]
《中華人民共和國合同法》
第六十條當事人應當按照約定全面履行自己的義務。
當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。
第一百零七條當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。
第一百一十三條當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。
《中華人民共和國城市房地產管理法》
第五十九條國家實行土地使用權和房屋所有權登記發證制度。
最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》
關鍵詞合同合同法民事法律
作者簡介：陳州，浙江品和律師事務所。
中圖分類號：D923.6文獻標識碼：A文章編號：1009-0592（2015）01-009-02
民法是憲法之下的部門法，是由若干調整某種民事關系的單行法組成的一個龐大的法律體系。其中合同是民事法律中最重要的概念之一，雖然在理論方面還沒有統一規定這些立法，但不可否認合同作為一種協議活躍在市場經濟中，用來規范財產流轉關系的基本依據，只有合同當事人作出的意愿，才能說明此合同合法且具有法律約束力。因此，探究合同內涵及其在民法學界的地位有利于獲得全新的理解。
一、民事法律中的合同內涵及特征
合同也叫契約，是民法中重要的概念之一，然而關于合同概念的基本理解在世界兩大法系中卻有兩種不同學說。大陸學說主張合同是雙方當事人的合意，英美法系則主張合同是一種單方的允諾。我國民法合同概念基本予以認同，都通認為合同是一種協議且被我國立法所確認和接受。相關民法條例明確指出，合同是當事人之間設立、變更、終止民事法律關系的協議。
（一）廣義
民法學界對合同內涵的認定還有廣義之分，認為合同就是民事合同。例如行政合同就不屬于民事法律范疇，因此它就不屬于合同法中，財產合同、身份合同也是同等道理。相關研究學者指出，雖然我國《民法通則》中將合同劃分至“債權”范圍中，然而其具體定義卻有廣義合同的意義?！皞鶛唷痹凇睹穹ㄍ▌t》中規定合同相關條文又定義為債權合同。如果是債權以外的合同，不論是《民法通則》或其他法規都很少看見具體規定。因此可以判定，廣義合同就是我國民法調整后的合同，像物權合同、身份權合同等不屬于債權合同的都可運用法律對債權合同的規定，同時也可適用《民法通則》對民事法律行為的規定。總而言之，廣義合同即具有一些能夠引起法律上效果的協議。
（二）狹義
合同除了有廣義，還有狹義，即在民事法律中，合同的設立、變更及終止債權關系等行為都在平等主體之間展開。在我國法律中，例如自愿結婚或離婚等不發生債權債務變動的合意均不屬于合同，即便雙方在此過程中物權有所變動也不屬于合同。同樣也有相關研究學者對狹義合同內涵做出解釋，相關民法條例明確指出，合同的設立、變更及終止通過自然人主體發生協議民事關系。學者就認為這條規定是有語病的，如果說合同設立即“民事關系協議“，若協議離婚是否為終止民事關系且是否為合同？收養、結婚是否為設立“民事關系”且是否為合同？和其他西方資本主義國家不同，我國對所謂結婚、收養等親屬法上廣義合同是不給予認同的。我國民法既然對財產關系和人身關系作出調整，所以，就不能籠統地說合同為設立、變更、終止“民事關系”?？偟膩碚f，協議的合同內涵為民事合同或民法合同，它包括身份合同、物權合同、債權合同等協議范圍。
（三）最狹義
合同最狹義即債權合同，所謂債權合同指基于合同關系，一方當事人可以向對方當事人請求給付的權利。合同債權是相對權，存在于特定的當事人之間，債權人對于給付標的物或者債務人的給付行為并無支配力。此中合同具有以下特點：首先，合同關系具有特定性的法律關系，在債務人給付之前，對于債務人的給付行為，債權人只能通過請求債務人為給付，合同權利是相對權。合同債權人只能向合同債務人請求給付，無權向不特定人要求給付。一般合同債權人無權向一般不特定人請求給付，只能向合同債務人請求給付。但是相對性原則在當前合同法中相對于以往有了較大的改變，合同債權人可以在第三人履行合同過程中通過行使相應的權利請求第三人為給付。第三平等性；合同債權沒有排他性，除了具備相對權之外，還能對同一客體成立多個合同債權且無論發生先后均以同等地位并存。
（四）法律特征
合同是發生、變更、消滅民事法律關系的法律事實，其主體為自然人、法人及其他組織。民法和其他法律最本質的區別在于民事法律關系包括合同法律關系主體間所具有的法律地位是完全平等的，合同法中的合同當事人盡管在法律上的人格可能不相同，但法律主體地位卻是平等的。合同是一種民事行為，是以協議的方式設立、變更、終止民事權利關系的法律事實。其民事行為即民事主體實施能夠引起民事權利和民事義務產生或變更、終止的行為。合同成立必須有兩方以上的當事人，雙方協商一致或表達意思一致可形成合同，若不一致則不能形成合同。
二、民事法律中合同法的地位
合同即有引起民事法律關系變動的協議，因此也稱為“民事合同”，所以因合同產生的法律后果可能是知識產權、人身權等權利的變動或物權的變動，不能將其與債法、合同法聯系在一起，同樣不能將其看做債法的一部分。合同法是調整平等主體之間的交易關系的法律，對規范合同中產生的各種問題、一定程度上可以維護交易秩序，保護合同當事人合法權益。合同法只是民法中的重要組成部分，并不是一個單獨的法律部門。合同法與物權法、知識產權法、婚姻法不同，其作為法律事實之一以意思表示為構成要素行為的法，強調行為，而物權法就重點強調當事人權利義務關系。我們生存的世界可劃分為作為類的人與人之外的其他事物即外部客觀世界兩類。其中外部世界可以分為由該主體創造且獨立于該主體存在的外部世界和由該特定主體創造的外部世界。前者還可以說為是智力成果，后者是人類通過智力創造的成果，尤其外部客觀世界中的太陽、土地及森林和其他主體創造的物質形態成果一定程度是相通的。
民法調整的平等主體間的社會關系主要為人格關系、身份關系、物權關系、知識產權關系，與其相配的法律有人格權法、身份權法、物權法、知識產權法。所謂調整，即人之所以為人及該人之所以為該人的法律就是人格權法。主要調整（個體的）人與（個體的）人之間不以財產為媒介形成的關系的法律，稱為身份法。在對人與外部世界的法律進行調整時，調整人與上述外部世界中后者所表示的以物質形態的外部世界關系，此法律也稱為物權法。如果對人與以智力成果表現的外部世界關系的法律則為知識產權法。上述不同調整的關系都為屬性關系且是靜態的關系。當智力成果、外在的物等要發生轉移時，具體轉移途徑為交易關系和非交易關系轉移。前者為雙方以協商的方式，即合同關系。合同法就是調解這兩種關系的法律。后者主要為繼承，繼承法是調整該法律關系的法律。它和靜態法最大的區別就是對財產變動調整可劃分至動態法中，所以可以說，民法中的知識產權法、人格法、身份權法可以與合同法相提并論且位置同等重要。合同法作為調整債權關系的法律規范，反映和規定從生產領域移轉到交換領域社會財產或其他勞動成果。這些勞動成果會以交換形式形成經濟，進而帶動人群消費。具體為轉移已占有的財產，財產以一種運動方式活躍在流通領域，合同當事人的種種行為都會受到合同法的規范調整，在行使權力和履行義務過程中會形成一種法律約束力量控制對方行為，引導其往健康正規的方向發展。
三、民事法律中對合同內涵認識的誤區及糾正
傳統民事法律對合同內涵的認識還存有以下缺陷：首先與債權合同（最狹義合同）對應，從理論上分析應存在物權合同、知識產權合同等類型合同。此處的物權合同在承認物權行為的理論中就不能認為存在與債權合同相應的物權合同，仍然可以將如土地使用權合同、抵押合同、質押合同等引起物權發生的合同歸入債權合同中。民法理論對存在與債權合同并立的知識產權合同也不認可，則將其歸入債權合同，由此可見理論前后出現矛盾。其次與債權法上的合同；理論上必定有人身權合同（即引起人身權關系產生、變更、消滅的合同）、知識產權法上的合同（即引起知識產權關系產生、變更、消滅的合同）等，然而從民法理論角度分析，債法中的合同是引起知識產權關系產生、變更、消滅的合同，進而引起人身權關系產生、變更、消滅的合同，應劃分至債法調整的范圍，二者為相互矛盾，但更重要的矛盾還在于傳統民事法律理論對債權讓與合同的認識，即可以引起債權變更，所以債權讓與合同應該是債法上的合同，民法理論則因為該合同能直接導致權利的變動，并不是債法上的合同，只是單純的債權讓與合同是處分行為。
對于上述民事法律中對合同內涵認識的誤區，應及時予以糾正，合同最常見的法律事實即引起民事法律關系變動，即通過當事人的意志在當事人間產生法律關系。合同這種行為既可以引起知識產權、人身權等民事權利的變動，同時也可以引起物權變動，不能將其混為一談或將其與債權合同聯系在一起，因此所謂的“債權合同”也就沒有必要區分。也由此可以說，物權法上的合同還包括債權合同和債法上的合同。如果說債權合同或債法合同都在合同法范圍中，那么此類合同和合同法的要求標準就相違背。一般民法中會由合同法調整合同，其中包括如買賣合同、租賃活動等產生債權變動的合同，或地役權合同、土地使用權合同、抵押合同等產生物權變動的合同，上述兩種合同類型都屬于民事合同，合同法有權對其行為予以調整。
四、結語
總之，合同所設立的民事權利義務關系的協議，是由平等主體的自然人、法人及組織設立的權利義務，其過程中有權對合同進行變更或終止。合同的締結由雙方當事人協商一致才能成立。在我國，合同法就是民法中的動態法，它集中了人格權法、物權法、知識產權法、身份權法、繼承法等。合同法在民法的基本原則和制度適用于合同法的同時以特別或具體的制度和規定調整各種合同關系。
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摘要：無效民事行為效力是有必要給予復活的。但是作為有利于經濟效率或者社會發展的無效民事行為的效力復活，在實踐中很少涉及，立法上幾乎沒有規定，理論上也很少有學者予以探討。本文從多角度分析無效民事行為效力復活的必要性及可行性，并且對于復活途徑的構建予以分析，希望引起更多的重視與探討。
關鍵詞 ：無效民事行為 效力轉換 公共利益
無效民事行為之所以被認定為無效，是因為其欠缺了法律及行政法規對于合同行為或者民事行為獲得效力的要件。如根據《合同法》的內容規定，合同的成立并且有效必須具備相應的條件。一民事行為實施后，因為不符合有效要件而被認定為無效的案例比比皆是。不但違背了《合同法》所遵循的私法原則，即意思自治原則，也不利于市場經濟時代所崇尚的交易效率理念。因此，本人認為對于無效民事行為效力復活構建勢在必行。但是，不管是《合同法》或者《民法通則》等其他的法律制度，我國都較少地提及無效民事行為的復活，而且在實踐中也很少涉及相關的內容。因此本人從以下幾個方面對無效民事行為的復活構建進行分析。
一、無效民事行為效力的復活必要性分析
無效民事行為的效力轉換制度，其重要性和必然性是有一定歷史淵源的，早在古羅馬時期就有所涉及。在羅馬法中，“一個法律行為即使無效，但卻具備其他行為要件的，并且他的行為又合乎當事人意思表示的，則視他的行為有效?！边@一規則顯然是贊同無效民事行為的復活必要的，而且這一規則也紛紛得到世界上其他的國家如德國、意大利、日本、瑞士、阿根廷等國的贊同及采納，不僅在理論上繼受，在立法上也予以采納。因此無效民事行為的效力復活是具有重要性的，本人認為具體表現為以下幾個方面：
第一，有利于全面貫徹當事人的意思自治原則。意思自治原則做為一種通用的私法理念，也為世界各國包括我國的民事規范所運用。然而關于無效民事行為的規定卻和這一通用理念背道而馳。
法律上關于無效民事行為的規定是國家對私法意思自治原則的干預，它從主體到內容的限定使得私法自治的理念在一定程度上受到限制，雖然這種限制有其正當性，但從社會生活和經濟發展的角度來看并非良策，在民法總則未來的設計上，應該盡可能地為無效民事行為設計更多的復活途徑。第二，我國的無效民事行為效力的復活構建，從經濟的角度都考慮，有利于節約交易支出，符合經濟效率原則。如果法律上不提供無效民事行為的復活之路， 那么民事行為一旦被認定為無效，如果想實現其最初目的，就必須重新磋商，從而重新達成民事行為，這需要付出較大的機會成本和代價，而且并不是確定的。因為在經濟快速發展的市場經濟時代，很多機會都是必須及時把握才能完成一項交易，從而實現最大的利益，否則無經濟效率可言。相對的，無效民事行為效力轉換制度恰恰能更好地解決了這一問題，也更有利于當事人把握交易時機，促進市場經濟的積極發展。
二、無效民事行為轉換的適用類型分析
1.意思表示有瑕疵。根據《民法通則》第58條的精神，意思表示有瑕疵屬于無效的情形包括，第一，一方以欺詐、脅迫手段所為的損害國家利益的民事行為；第二，惡意串通損害國家、集體或第三人利益的民事行為。對于第一種行為，由于欺詐而實施的民事行為，是在受欺詐人因欺詐方的欺詐行為產生與自己認識不同而為的民事行為。筆者認為，此項民事行為的當事人是在違背其真實意思的情形之下實施的，認定為無效是有其必要性的。然而，考慮到交易及經濟的效率原則，既然這類的無效民事行為導致國家的利益遭受損失，那么如果此行為是符合經濟的效率規則，對經濟發展若有積極影響的，可由司法機關視情況認定該行為有效，但是因為該民事行為所得的收歸國家所有。因此給無過錯方當事人造成的損害，由過錯方賠償。第二種無效民事行為，當事人均無錯誤的意思表示，而是故意所為。如，李四為國有企業的工作人員，張三為李四的朋友，李四和張三惡意串通，將李四所在國有企業的貨物轉讓給張三，因此給國有企業造成了損失。此種行為若認定為無效也無可厚非，然而筆者認為也應當為此設定復活途徑。若張三李四的行為雖是惡意串通，也損害了國家的利益，但是若此交易的標的是合法的，是法律允許進行流通的標的物，且合同也已經履行或者部分履行，因此若無復活途徑，將耗費不必要的人力、物力、財力。所以筆者認為可由李四所在的國有企業行使撤銷權，若行使撤銷權，該行為無效，一切恢復原狀；若不行使撤銷權，張三李四間的交易有效，但是所得的合同利益歸該國有企業所有，當然不排除對張三李四的不當行為所采取的處罰措施。
2.限制民事行為人與無民事行為能力人的無效民事行為復活分析。按照《民法通則》及《合同法》等立法精神，無民事行為能力人所為的民事行為，除可以只獲得利益而無需承擔義務的無償合同外，其余均為無效，限制民事行為人可以實施與其年齡和智力相當的民事活動。筆者認為對于限制民事行為能力人的實施的民事行為效力的規定是合理的，沒有復活效力的必要性。然而對于無民事行為能力的民事行為的無效，本人卻認為有復活必要性。個人認為應在立法上提供其復活的相應途徑，因為現代社會由于飲食、教育等因素，10周歲以下的未成年人的智商及其他能力都相應地提高，因此其所行使的民事行為完全認定為無效是不合理的。如《法國民法典》1125條規定，“有能力締結契約并且受所定契約約束的人，不得以其締結契約的人無行為能力而主張契約無效?！币虼?，只有無民事行為能力人或其法定人才可以主張合同無效。綜上，筆者認為對于無民事行為能力人所為的雙務合同或者有償合同，如果是與其智力能力相適應的，如9周歲的未成年人用零花錢買了電影票或者學習用品等可認定為有效；或者即使是無民事行為能力人所為的民事行為，也可以因為被有權追認的第三人追認而使得無效轉換為有效。
3.違反法律規定時無效的復活適用分析。根據《民法通則》及《合同法》的相關規定，民事行為或者合同行為違反法律、行政法規的強制性規定時，則無效。大部分專家學者主張，既然民事行為違反法律或者法規的強制性規定，欠缺合法性要件，理應無效，也沒必要規定其復活途徑。這也是無可厚非的，但是筆者認為特殊情況應當特殊分析，不應當一概而論。如當事人之間成立了買賣合同附加擔保合同，因為買賣合同所涉及的標的物是違禁品，所以合同被認定為無效。根據《合同法》的精神，在該合同關系中，因為買賣合同是主合同，擔保合同是從合同，因此買賣合同被認定無效意味著擔保合同也應當無效。但是在實踐中，因為合同被認定無效后當事人的損失很難得到賠償，有的雖然勝訴，但是由于過錯方不自覺履行或無法履行而使得司法判決書或者仲裁裁決書成為“一紙空文”。因此如果該擔保合同可以由無過錯方選擇其效力，那么無過錯方當事人的損失，就可以以擔保物權優先賠償其受到的損失。所以，本人認為此類無效民事行為的效力復活也是有必要性的。
4.因違背公共利益或者公序良俗被認定無效的民事行為復活適用分析。世界上大部分有國家都有關于違反公序良俗的法律規定。如法國民法典規定：個人的約定不得違反有關公共秩序和善良風俗等相關的法律；德國民法典規定，若一行為違法善良風俗則該行為無效。我國也有類似的規定，我國的司法實踐也見證了這一理論。但是實踐中也是存在著相應的問題，如，當遺囑自由原則和公序良俗原則相沖突的時候，如何來確定效力？是保證遺囑自由，還是保護公序良俗和善良風俗？例如一個公民在臨終之前立下遺囑，將自己大部分的財產贈與“小三”，該遺贈行為是否屬于無效？若認定有效，則違背公序良俗；若被認定無效，則違背私法自治。筆者認為，上述遺囑可以認定無效，但是應當提供其復活途徑。如做為受遺贈人若能提供相應的證據，如與死者之間長期以夫妻名義同居，并且對死者已有配偶的事實并不知情，或者對死者已經履行了做為配偶應當履行的義務等等，那么人民法院可以以此為依據認定該遺囑有效或者部分有效。這樣既能體現私法的意思自治原則，也能避免當事人違反公序良俗或者善良風俗而獲得不當的利益。
5.因形式不合法而被認定為無效時的復活途徑分析。民法做為私法一直遵循“意思自治”原則的理念，民事行為只要當事人合意即可達成。但是為了更好地確定民事規則，規定了某些法律行為必須采取相應的形式方可生效。因此，因為法律形式不合法被認定無效的例子比比皆是，筆者認為民事行為如果符合生效要件，但是形式卻欠缺，這樣的民事行為可以確定無效，但是當事人之間的權利義務可以基于當事人的意思表示轉化為債權債務關系。
三、總結
無效民事行為的復活構建旨在保護當事人、集體、國家或者第三人的利益，節省人力、物力、財力，也更有效地體現了私法的“意思自治原則”。本人從以上的幾個方面對無效民事行為的復活構建提出建議及設想，希望能拋磚引玉，引起更多的關注。
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【關鍵詞】房屋登記 退房 抵押權人
前言
房屋是不動產。房屋登記，屬于不動產登記的范疇。不動產登記，對于明確物的歸屬，發揮物的效用，保護權利人的物權，維護社會主義市場經濟秩序，維護國家基本經濟制度，具有十分重要的意義。房屋登記是項繁雜的工作，涉及到的法律法規面廣，遇到疑難個案需具體問題具體分析，現就兩個特殊案例進行簡要剖析。
一、逾期未辦理房產證能否退房
劉先生于2010年3月與開發商簽訂了一份《商品房買賣合同》，合同中約定自實際交房之日起90日內辦出房屋所有權證、契證以及土地證，但并未約定違約責任。劉先生于2011年5月入住該房屋。時至2012年9月，該房屋的土地證仍然沒有辦理出，劉先生是否可以要求解除《商品房買賣合同》并退房？
根據最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規定，只有因“商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人”或者“商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人”，導致買受人無法取得房屋的才能要求解除商品房買賣合同。因此不存在解除合同的法定理由。
“司法解釋”第十八條之規定，“由于出賣人的原因，導致買受人在商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權登記的期限內未能取得房屋權屬證書的，除當事人有特殊約定外，出賣人應當承擔違約責任。合同沒有約定違約金或者損失數額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。”
由此得出結論，劉先生可以要求解除《商品房買賣合同》并退房。
二、無民事行為能力的自然人能否是抵押權人
9歲的孩子小林，外出玩耍時被王某駕車撞殘、經交警部門認定，王某負全責。因王某沒有購買車險，小林的父母與王某協商達一致，以小林的名義與王某簽訂賠償協議，協議約定：王某賠償小林60萬元，在協議簽訂時支付20萬元，余下的40萬元在6年內付清。為了保證賠償協議的履行，王某以其房屋抵押擔保，小林父母又以小林的名義與王某簽訂了房屋抵押合同。然后，小林的父母與小林共同申請抵押權登記，抵押權人為小林。那么以小林為抵押權人申請的抵押權登記，登記機構可否辦理呢？
有觀點認為，《民法通則》第12條第2款規定，不滿10周歲的未成年人是無民事行為能力人，由其法定人民事活動。據此可知，民事行為能力，是指法律規定的，民事主體獨立參加民事活動為自已創設權利，同時履行義務的資格。不滿10周歲的未成年人，無民事行為能力人，不能參加民事活動，也就不能為自己創設民事權利。本案中，房屋抵押權是民事權利中的財產性權利，小林基于房屋抵押合同在王某房屋上設立的抵押權，不是由他自己獨立參加民事活動創設，而是由其父母參與民事活動創設，此抵押權應當屬于參與民事活動的小林的父母，故以小林作為抵押權人申請的抵押權登記，登記機構不可以辦理。若以小林的父母為抵押權申請的抵押權登記，登記機構則可以辦理。筆者不支持此觀點。
1、有無資格成為抵押權人，應當以民事主體是否有民事權利能力作為判定標準。
《民法通則》第9條規定，公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。據此可知，民事權利能力，是指法律賦予民事主體享有民事權利和履行民事義務的資格。民事權利能力與民事行為能力是二種不同的法律資格，民事權利能力是民事主體享有民事權利的資格，自然人的民事權利能力始于生，終于死。而民事行為能力是民事主體爭取民事權利的資格，自然人的民事行為能力與其年齡、心理、精神等密切相關。換言之，有生命的自然人，并不當然具有民事行為能力，但只要有生命的自然人，就具有民事權利能力，與其年齡、心理、精神等無關。本案中，小林只是無民事行為能力的自然人，不能通過獨立參與民事活動為自己爭取民事權利，但其因具有民事權利能力而具備享有民事權利的資格，即小林可作為抵押權人而享有抵押權。
2、只有債權人，才能夠成為抵押權人
按《物權法》第179條規定，抵押權人須是被擔保的主債權的債權人。《侵權責任法》第48條規定，機動車發生交通事故造成損害的，應當承擔賠償責任。該法第3條規定，被侵權人有權請求侵權人承擔賠償責任。該法第25條規定，侵權賠償費用可以分期支付，但應當提供擔保。概言之，①交通事故的受害人與加害人產生的賠償關系是侵權之債，其中受害人是債權人，且受害人作為債權人是特定的;②侵權之債的債權是可以被擔保的，在抵押擔保關系中，債權人就是抵押權人。由此可知，本案中，小林是交通事故的受害人，是因交通事故產生的侵權之債的當然債權人，也是擔保該債權實現的房屋抵押權的抵押權人。
3、一般情況下，人原則上不能替代被人成為抵押權人。
按《民法通則》第12條第2款規定，無民事行為能力人由其法定人民事活動。該通則第16條第1款規定，未成年人的父母是未成年人的監護人。，是指人在權限內，代被人參與民事活動，產生的后果歸被人的法律行為。無民事行為能力的未成年人，由其父母代為參加民事活動，產生的民事權利依法歸該未成年人。本案中，小林與王某之間就是交通事故賠償進行協商，屬于民事活動，但此民事活動由小的父母代其完成，由此產生的侵權賠償債權及擔保其實現的房屋抵押權依法歸小林，小林父母只是進行法定監護義務，行使權，代小林爭取了侵權賠償債權及擔保其實惠的房屋抵押權。在房屋登記實務中，《房屋登記辦法》第14條規定，未成年人作抵押權人時，應當由其監護人代其申請登記。本案中，小林是無民事行為能力的未成年人，其在王某房屋上設立的抵押權，就當由其父母代為申請登記。
由此得出結論：無民事行為能力的自然人因具有民事權利能力，依法具備成為抵押權等民事權利主體的資格，其享有的房屋抵押權由其監護人代為申請登記。本案中，由小林父母與王某申請，以小林為抵押權人的抵押權登記，滿足登記要求時，登記機構應當辦理。
參考文獻〔1〕《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》
〔2〕《物權法》中華人民共和國主席令第六十二號
內容提要: 合同是按締約人意志發生法律效力的協議。不發生法律效力的協議，發生不符合締約人意志的法律效力的協議，均非合同。無需相對方接受的表示，或有法律效力，如設定無對價債權，即時設定用益物權，即時設定抵押權；或不應有法律效力，如允諾設定擔保物權；此類表示如為相對方“接受”，形成偽協議。嚴格區分合同與非合同協議、偽協議，是正確理解合同的前提。通說主張合同成立可不生效，保證關系、抵押關系是合同關系，債務轉讓“合同”須債權人同意生效，均無法理根據。
一、合同的概念
（一）協議的概念
合同是協議，理解合同，必須先理解協議。
所謂協議，又稱合意，指各行為人的表示一致，可分兩類：1．契合關系：表示人只有雙方，互為表示對象，表示的內容契合，即須相對方以特定行為配合方能實現，雙方均接受相對方的表示，允諾以特定行為配合相對方實現其目的。2.平行關系：表示人為多方（含雙方），組成特定團體，表示內容相同，形成決議、章程。
無需相對方接受的表示，相對方如表示“接受”，形成的不是協議，而是偽協議。偽協議不是合同，協議也未必是合同。合同、非合同協議、偽協議有什么區別，學界不見討論，實際上未真正區分，導致一些誤解，如：主張合同成立可不生效；保證關系、抵押關系是合同關系；債務轉讓“合同”經債權人同意生效等等。嚴格區分合同與非合同協議、偽協議，是正確理解合同的前提。
合同類型甚多，為表述方便，有必要先區分狹義合同與廣義合同，對立性合同與平行性合同，諾成合同與非諾成合同。
（二）狹義合同與廣義合同
合同通常發生債權（含身份性債權，變更債權可視為發生債權的特殊形式），但也可以發生其他效力：1．終止雙方合同債權，如終止合同之合同，單方之債務免除不在其列。2.發生其他財產權利，包括物權和知識產權：前者為物權合同，如擬制交付合同發生物權；后者為準物權合同，如知識產權轉讓合同發生知識產權。發生債權以外財產權利的合同，也可發生債權，如動產質押合同（非動產質押允諾協議）：質權人取得質權，也發生保管質物，以及債權消滅后返還質物的債務。發生債權的合同為狹義合同。終止雙方合同債權的合同，或發生其他財產權利的合同，為廣義合同。狹義合同存在履行問題。廣義合同如不同時發生債權，不存在履行問題。
如果合同內容是終止原合同雙方之合同債權，合同成立后，雙方合同債權消滅，締約人之間不再是特定人之間的關系，而成為互以相對方為不特定人的關系，締約人的合同義務成為不特定人的義務，即不作為。民法之義務指法律確認的行為強制資格，特定人義務稱債務。合同義務是特定人義務，表現為特定行為，通常是作為，也可以是不作為。但合同義務之不作為是不為指定行為，而不特定人義務之不作為是不為妨礙行為。前者屬債務，后者非債務。需要指出，終止合同之合同成立后，合同之不作為義務名義上是合同義務，實際上并非不為指定行為，而是不為妨礙行為，即并非特定人義務，而是不特定人義務。在法理上，此處之合同義務就是維持締約人之間的非合同狀態，任何一方不得請求相對方履行原合同義務。此類合同以終止原合同關系為合同效力，以履行不特定人義務為合同的履行內容，因此是一種表面上必須履行而實質上無須履行的合同。在邏輯上，終止原合同的合同成立后，只要不撤銷，效力將持續（當然并非永久）存在。但實際上，合同所生效力正是終止合同的效力，合同的成立就是合同的終止，合同的生效就是合同的消滅。此類合同是一種瞬時合同。
絕對權義務人是不特定人。廣義合同如僅發生其他財產權利而不發生債權，其他財產權利之義務人是不特定人，發生不作為義務，但不發生合同義務，即特定行為義務。如買賣過程中標的物之交付為物權合同，價款之交付亦為物權合同，均屬廣義合同。我國主流觀點認為，買賣合同是移轉標的物所有權的合同，買賣過程中的交付非物權合同，理由是交付不含效果意思，非法律行為。實際上，買賣合同并非移轉標的物所有權的合同，而是保證移轉標的物所有權的合同；如無相反表示，應推定交付含即時移轉標的物所有權的效果意思。民法之法律行為是有民事效力，含效果意思之行為。[1]合同行為包括訂約行為和履約行為，前者包括要約和承諾，后者包括給付和受領。要約、承諾、給付、受領，均具備法律行為要件，均為法律行為。通說視要約和承諾為一個行為，給付和受領為一個行為，否認要約、承諾、給付、受領為法律行為，不符合事實，也不能正確認識行為效力。據此，買賣過程中之交付是法律行為組合，既構成履約過程，也構成物權合同。標的物所有權依約移轉后，出賣人與買受人就標的物歸屬發生絕對關系，出賣人對標的物發生不特定人義務，無合同義務。價款所有權依約移轉后，出賣人與買受人就價款歸屬亦發生絕對關系，買受人對價款發生不特定人義務，無合同義務。此類廣義合同無須履行，也是瞬時合同。民法學有所謂后合同，即擔保已完成之給付符合本合同允諾而發生之合同。后合同義務通常表現為允諾之售后服務，如無償或有償之維修、保養。后合同非本合同之組成部分，只是與本合同寫在同一份合同書上，或者說，雙方同時達成本合同與后合同。
廣義合同如既發生其他財產權利，也發生債權，其他財產權利之相對人發生不特定人義務，債權之相對人發生特定人義務，即合同義務。如動產質押合同，質押人就質權為質權人之不特定人；質權人就質押人之債權為質押人之特定人。此類合同中，不特定人義務不存在履行問題，特定人義務存在履行問題。此類合同非瞬時合同。
（三）對立性合同與平行性合同
狹義合同可分兩類：1．對立性合同，締約人只有雙方，意思表示契合，雙方權利義務互相對立，一方權利即相對方義務，如買賣合同、租賃合同、承攬合同。此為狹義合同的一般形式。
對立性合同通常是兩個互為對價之債的組合，每個債都是一個民事關系，但通說視對立性合同為一個民事關系?！逗贤ā芬幎ǖ暮贤ЯΣ粎^分要約效力與承諾效力，實際上也視對立性合同為單數民事關系。這是混淆合同與協議的一個重要原因。
對立性合同當事人只有雙方，不存在三方以上主體之對立性合同。合同書可有三方署名，如債權人、債務人、保證人，但并非三方主體共同訂立一個合同，實際上包含兩組民事關系：債權人與債務人的借貸關系，債權人與保證人的保證關系，只是寫在同一份合同書上。又如，倉單質押監管合同通常由存貨人、保管人、銀行三方署名，通說認為由三方共同訂立，其實也是兩個民事關系：1．存貨人與銀行的質押關系。2.存貨人與保管人的保管關系。兩個關系寫在同一份合同書上。對立性合同締約人一方可為復數，但一方之復數主體與相對方不發生平行性合同關系。
2.平行性合同，締約人為多方（含雙方），意思表示相同，形成決議、章程，享有同向權利，承擔同向義務，如合伙合同、股東決議、小區物業業主公約。此為狹義合同的特殊形式。但平行性合同任一締約人對其他締約人或其人享有相關事項告知請求權，其他締約人或其人承擔告知義務。因此平行性合同任一締約人與其他締約人亦可分別視為合同一方，構成對立性合同。如平行性合同締約人為雙方，這一性質尤為明顯。在這一意義上，平行性合同蘊含對立性合同。因此，協議亦可界定為：互相契合之各方表示，包括：（1）各方表示僅契合而不同，可稱狹義契合關系。（2）各方表示不僅契合，而且相同，此即平行關系，可稱廣義契合關系。傳統民法中，對立性合同稱契約，平行性合同稱合同。現代民法中，契約與合同已無區別，對立性合同稱雙方民事關系，平行性合同稱多方民事關系，但兩個主體也可發生平行性合同關系。
合同之意思表示無論契合還是相同，均反映締約人的共同選擇，表現為締約人的協議。協議性是合同最明顯的特征，合同的本質屬性，無協議即無合同。
（四）諾成合同與非諾成合同
從是否以移轉標的物占有為合同成立要件的角度，民法合同理論將合同分為諾成合同和要物合同：前者不移轉標的物占有即可成立；后者不移轉標的物占有不能成立，又稱實踐合同。
所謂諾成合同以移轉標的物占有為合同成立要件，只是一種現象，或者說表現形式，其實質在于此類合同經要約和承諾而成立（含交叉要約和同時表示，下同）。
從合同的不同成立程序的角度，合同可分諾成合同和非諾成合同：經要約和承諾而成立的合同為諾成合同，包括狹義合同中無須交付標的物即可成立之合同，以及廣義合同中終止雙方合同債權的合同；不經要約和承諾而成立的合同為非諾成合同，包括狹義合同之要物合同，即不交付標的物不能成立的合同，以及廣義合同之物權合同和準物權合同。在法理上，諾成合同的相對概念不是要物合同，而是非諾成合同，要物合同只是非諾成合同的一種類型。因此，以是否移轉標的物占有為合同成立要件之分類標準，只適用狹義合同，不適用廣義合同。傳統的合同成立理論實際上建立在諾成合同的基礎上，以要約和承諾為合同成立之必要程序，不能適用廣義合同。
民事關系當事人法律地位平等，民事主體可以為自己設定義務，不能為自己設定權利。民事主體為自己設定債務，即允諾為特定行為。此債務如不為交換，無須相對方配合，雙方不發生契合關系。如為交換，必須相對方配合，發生契合關系。合同雙方終止各自合同債權，其實是雙方交換免除債務之允諾，發生契合關系。
民法之要約是請求與相對方發生合同關系的意思表示。此處之合同關系即契合關系。所謂要約，其實就是旨在交換之允諾。民法之承諾是接受要約之意思表示，也是旨在交換之允諾。合同雙方之交換代價稱對價。對價不等于等價，不為可為之事，為可不為之事，即對自己自由之任何自主限制，均可構成對價。
在法理上，有息借貸關系屬有償使用出借人財產之法律關系，在這一意義上具有租賃性質。但有息借貸使用貨幣，貨幣是一般等價物，交付后屬借用人財產，故有息借貸關系非租賃關系。租賃合同屬諾成合同，傳統的有息借貸合同屬要物合同，但信貸合同屬諾成合同，此類區別反映了立法者的價值觀念。除傳統有息借貸合同外，對價關系必須經要約和承諾而成立。因此，合同成立可不以要約和承諾為必要程序，但發生債權，或終止雙方債權的合同，必須經要約和承諾而成立。此類合同有重大意義，須單獨命名，民法學所謂諾成合同，實即此類合同。
通說稱諾成合同為“一諾即成”的合同，[2]此說需要澄清。此處之“諾”，只能理解為允諾，即承諾為特定行為。允諾可發生法律效力，也可不發生法律效力；可包含對價，也可不包含對價。作為諾成合同組成部分之允諾，必須發生法律效力，并包含對價。當事人雙方均為允諾，但均無法律效力，不發生合同關系，如下文例1至例5。一方允諾有法律效力，相對方無表示—如保證允諾關系；或雖有表示，不構成允諾—如履行承擔“協議”；或雖構成允諾，無法律效力—如債務轉讓“協議”；或雖有法律效力，不構成對價關系—如反要約；均不發生合同關系。
根據私法意思自治原則，只要不違反法律，對價交換關系均受保護，發生合同關系。因此，構成合法對價關系之兩個允諾即為要約和承諾?？梢酝普?，無對價之允諾不構成要約或承諾。諾成合同其實是兩個合法允諾的交換協議。除諾成合同，以及傳統有息借貸合同，其余合同均不發生對價關系。因此，諾成合同即對價合同，或者說為交換而成立之合同，例外是傳統的有息借貸合同。
（五）如何理解《合同法》之合同
《合同法》第2條第1款規定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議?！钡?款規定：“婚姻、收養、監護等有關身份的協議，適用其他法律的規定?！薄逗贤ā返?3條規定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！睂Υ诵枰f明：
1．前文指出，諾成合同經要約和承諾而成立，其他合同之成立無要約和承諾過程。因此，《合同法》規定之合同，實際上僅為諾成合同。
有學者認為：“在我國法律中非發生債權債務關系的合意，如結婚和兩愿離婚（婚姻法第20條）、遺贈扶養協議（繼承法第31條）等均不稱為合同……因此，我國民法所謂合同，僅指債權合同，屬于狹義概念。”[3]誠然，婚姻、收養、遺贈扶養等協議，《合同法》未作規定，通稱協議而不稱合同，原因在于此類協議有人身屬性，并非此類協議不能成為合同。
2.合同是協議，意味著締約人各方在協議關系內意思表示資格平等，這是協議的本質屬性。特定人之間如意思表示資格不平等，構成服從關系，不存在協議問題。因此，合同關系必然是平等關系。此處之平等關系指各締約人在合同關系中的法律地位，與各締約人在合同關系外的法律地位無必然聯系。也就是說，締約人在合同關系外的法律地位可能不平等，但在合同關系內法律地位平等。因此，合同締約人不限于私法主體。國家是公法主體，與公民、法人法律地位不平等。但國家可為民事行為，如發行國債，此時與相對人法律地位平等，發生合同關系?？梢酝普?，所謂行政合同概念不能成立。
3．合同關系是民事權利義務關系。民事權利義務關系就是民事法律關系，也就是民事關系，即平等主體之間的財產關系和人身關系。民法之調整是重申民法規定之稀缺資源歸屬，確認當事人之民事權利義務。因此，民事關系既是民法的調整對象，也是民法的調整結果。有學者認為，民事關系經法律調整成為民事法律關系，不能成立。[4]合同反映締約人意志。所謂合同設立民事關系，就是締約人追求發生新民事關系。所謂合同變更民事關系，可視為締約人設立變更后的民事關系。所謂合同終止民事關系，可視為締約人設立終止后的民事關系，即互為不特定人的關系。因此，合同其實就是追求發生新民事關系的協議。
4.此處之“設立新民事關系”，是“旨在設立新民事關系”，還是“設立了新民事關系”？答案應是后者。各方達成“旨在設立新民事關系”的協議，而實際上未發生新的民事關系，無法律意義，無須法律另行規定。因此，合同就是協議各方追求發生新的民事關系，并發生了所追求的民事關系的協議。
根據以上分析，可以得出結論：合同是平等主體的協議，這一協議導致締約人之間發生新的民事關系，新的民事關系是締約人的共同追求。因此，合同的要件可概括為：1．當事人達成協議；2.發生法律效力；3．其效力反映當事人法律上的追求。至于協議是否經要約和承諾而成立，是否發生權利，是否發生債權，是否構成對價，是否只有雙方，當事人權利義務是否對立，并無必然要求。合同可界定為：按締約人意志發生法律效力的協議。在文字意義上，此界定符合《合同法》第2條第1款規定。《合同法》第13條與第2條第1款沖突。偽協議不是協議，當然不是合同；不按締約人意志發生法律效力的協議，無論不發生法律效力的協議，還是發生不符合締約人意志的法律效力的協議，僅是協議，不是合同。
可見，合同僅是某一類協議。民事生活中，按締約人意志發生法律效力的協議是私法自治的基本形式，也是交易的基本形式，具有特別重要的意義，在各類協議中處于特別重要的地位。民法需要合同或者契約概念，正是為了表示此類協議，以區別其它協議。
需要指出，在法理上，合同、契約只存在于民事領域。傳統法學有所謂“公法上的契約”、“社會契約”、“政治契約”等概念，其實均非契約，而是政治領域之協議。傳統理論不注意區分協議與契約，如西方法學著作中：Contractus（拉丁文）、Contrat（法文）、Contractto（意大利文）、Contract（英文）、Vertrag（德文），既表示協議，又表示契約。盧梭所著《Le Contrat Social》，中文譯為《社會契約論》，其實此處之Contrat，并非契約，而是協議，似可譯為《社會協議論》。契約是法律確認之協議，違反契約可訴諸法律。而政治協議是各派政治勢力妥協的產物，通常即表現為法律。違反政治協議無法訴諸法律，如不能重新達成協議，只能訴諸實力。因此，民事契約與政治協議之根本區別不在于適用領域不同，而在于兩者與法律的關系不同。用不同概念區分可訴諸法律的協議與作為法律形式的協議，有助于正確理解合同概念。
二、合同之成立與生效
（一）合同成立與生效關系之誤解
1．我國相關立法與通說
本文之合同定義——按締約人意志發生法律效力的協議，與通說直接沖突。
《民法通則》第62條規定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效。”《民法通則司法解釋》第76條規定：“附期限的民事法律行為，在所附期限到來時生效或者解除?！盵5]
《合同法》第45條規定：“附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。”第46條規定：“附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆至時失效?！?/p>
根據以上規定，通說認為：附生效條件或期限的合同，條件成就或期限屆至前，合同成立，但不生效。
2.大陸法系相關規定
《德國民法典》第158條第1款規定：“附停止條件的法律行為，其系于條件的效力，于條件成就時生效。”第160條第1款規定：“附有停止條件的權利人，在條件成否未定的期間，如因相對人的過失致使附有條件的權利失效或受損害，在條件成就時，得向相對人要求賠償損害。”第161條第1款規定：“1.處分附有停止條件的標的物的人，在條件成否未定期間，對此標的物所為的其他處分，以致在條件成就時，使系于條件的效果成為無效或受損害者，其他處分為無效。2.在條件成否未定期間，依靠強制執行或假扣押的方法或由破產管理人所為的處分，亦同?！钡?63條規定：“在為法律行為時，對法律行為的效力附以始期或終期者，在附有始期的情形，準用第158條、第160條、第161條關于停止條件的規定
根據《德國民法典》上述規定，附停止條件和始期的法律行為，在條件成就或始期屆至前，不發生“系于條件（或期限）的效力”，但發生了其他效力。薩維尼等學者認為，此效力非停止法律行為效力之發生，乃停止法律行為之履行。[6]當代德國著名民法學家卡爾·拉倫茨稱其為“即時效力”。[7]
《法國民法典》第1181條規定：“附停止條件之債，或者以將來未定的事件為條件，或者實際上雖已發生但尚未為當事人所知的事件為條件。在第一種情形，債務非于事件發生后，不得履行之?！钡?185條規定：“期限不同于條件，并不停止債的效力，而只延遲債的履行期?！睋?，附停止條件或始期的法律行為，在條件成就或始期屆至前，均已發生債的關系，即已生效，只是不得請求履行。
《日本民法典》第127條第1款規定：“附停止條件的法律行為，自條件成就時起，發生效力?！钡?35條第1款規定：“法律行為附始期間，不得于期限屆至前，請求履行該法律行為?！彼^“不得于期限屆止前請求履行”，以存在債的關系為前提。據此，附停止條件的法律行為，條件成就前不生效。而附始期的法律行為，始期屆至前已生效。
各國對附款法律行為的規定雖然存在區別，但在各國的規定中，所謂附款法律行為，均指附款要約行為與承諾行為的組合。所謂附款法律行為效力，均包含附款要約行為和承諾行為的效力。
3．民法之“生效”概念
需要指出，民法之“生效”，并非發生法律效力之簡稱，而是表示行為人實現效果意思。因此，只有法律行為（以及準法律行為）才有生效與不生效之區別。合同是一類民事關系，本來不存在生效問題。所謂合同生效，其實是合同行為生效。合同包括狹義合同和廣義合同。所謂狹義合同生效，其實指訂立合同的行為生效。所謂廣義合同生效，其實指處分行為生效。諾成合同經要約和承諾而成立。要約生效，承諾未必生效；承諾生效，要約必然生效。因此，諾成合同生效實為承諾生效。
4.負擔行為之效果意思與法律效力
民法之法律行為指有民事效力，含效果意思的行為。[8]所謂效果意思，就是追求實現私法效果—變動民事關系的意思。法律行為只有兩個要件：1．有民事效力；2.含效果意思。前文指出，民事主體可以為自己設定義務，不能為自己設定權利。法律行為可分為處分行為與負擔行為：處分行為的效果意思是變動行為對象上之權利；負擔行為的效果意思是為他人設定權利，而不是為行為人設定權利—后一法律后果不是該法律行為之效力，而是相對人行為之效力，但通常誤解為行為人行為之效力，以為附款實現--包括條件成就或始期屆至，附款法律行為人可請求相對人履行。
負擔法律行為人實現之效果意思包括：1．給付期未到來，變更民事關系，相對人可請求維持變更后之民事關系，為維持請求效力，簡稱維持效力；2．給付期到來，相對人可請求行為人依約給付，為給付請求效力，簡稱給付效力。標的合法、可能之要約到達相對人前，法律許可行為人追求實現效果意思，稱行為有效；但不變更現有民事關系，即行為不生效；到達相對人后，變更現有民事關系，即行為生效，受約人可請求要約人不得撤銷要約，如撤銷須補償受約人為承諾所作支出；合同成立后給付期到來，發生給付效力，承諾人可請求要約人依約給付。如標的不法、不能，法律禁止行為人追求實現效果意思，稱行為無效。附款要約并不例外，只是附款要約所允諾行為的效力受附款限制。當然，承諾給付期到來，要約人也可請求承諾人依約給付，但這是承諾效力，非要約效力。
因此，如行為合法，附款法律行為在相對人知悉或應該知悉后，生效條件成就或始期屆至前，發生維持效力（即拉倫茨所謂“即時效力”），具體表現為：在條件成就或始期屆至前，行為人非依法律規定或雙方約定，不得變更或撤銷行為；不得惡意促使或阻撓條件成就或始期屆至。這一效力之發生是確定的，《合同法教程》和《民法總論》稱效力發生與否尚不確定（見前引文），不能成立。附款法律行為如附條件，條件成就發生給付確認效力（即《德國民法典》所謂“系于條件之效力”），表現為確認當事人雙方的給付關系：如條件成就與給付期到來同時，發生給付效力，相對人可請求行為人依約給付；如條件成就與給付期到來不同時，尚不發生給付效力，相對人須在給付期到來后方可請求行為人依約給付。附款法律行為如附始期，始期屆至即發生給付效力，相對人可請求行為人依約給付。在某種意義上，給付確認效力亦屬維持效力。給付關系確認前之效力是給付可能關系之維持效力，可稱給付可能效力；給付關系確認后之效力是給付必然關系之維持效力，可稱給付確認效力。因此，無論是否附款，法律行為生效后，給付期前發生維持效力，給付期后發生給付效力；如附條件，條件成就前維持給付可能關系；條件成就后維持給付必然關系。給付可能效力、給付確認效力、給付請求效力，三者雖有區別，但都變更了現有民事關系，實現了法律行為的效果意思。附款法律行為發生給付確認效力或給付請求效力固然是生效，發生給付可能效力也是生效。法律行為附款對法律行為人所允諾之特定行為效力的限制，僅適用于法律行為的給付確認效力和給付請求效力，不適用于法律行為的給付可能效力。
5．區分不同之“生效”
不難發現，所謂合同“生效條件”之“生效”，是要約發生給付確認效力；如以條件成就為給付期限，同時發生給付請求效力。所謂合同“生效期限”之“生效”，是要約發生給付請求效力。兩種“生效”均不表示合同開始發生效力—合同早已發生效力。而所謂合同生效，是承諾發生效力，也就是合同發生效力。因此，合同“生效條件”之“生效”，“生效期限”之“生效”，與合同生效之“生效”，含義不同，應作區別。為避免混淆，合同之“生效條件”宜稱“停止條件”，“生效期限”宜稱“始期”。在文字意義上，《合同法》第45、46條與第2、8條沖突。
6.合同自生效起成立
在法理上，所謂合同成立，不能理解為締約人雙方達成協議，而應理解為協議具有合同性質。而所謂合同性質，就是協議內容為法律所確認，按締約人意志發生法律效力。因此，在實質上，合同成立與合同生效是一個意思，只是前者偏從過程的角度表述，后者偏從結果的角度表述。如果說，《民法通則》中的“民事法律行為”尚有成立而未生效的類型，如遺囑行為，那么，合同成立就表示合同生效，甚至可以說，合同生效是合同成立的唯一標志。因此，合同并非成立后生效，而是自生效起成立—當然，確切地說，應該是協議生效后成為合同。這意味著合同并非先成立后生效，而是先生效后成立。附停止條件或始期之合同于承諾生效時生效，并非于要約所附停止條件成就或所附始期屆至生效?？梢缘贸雒鞔_的結論：合同有現實的法律效力。
7.《合同法》相關規定之沖突
《合同法》第8條規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力?！痹摋l無例外規定。
《合同法》第44條第1款規定：“依法成立的合同，自成立時生效?！鼻耙逗贤ā返?5條：“附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效?！钡?6條規定：“附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆至時失效?！憋@然，第45條，第46條，均是第44條第1款的例外規定。
據此，合同成立即發生法律約束力無例外，合同成立即生效有例外。結論只能是：合同發生法律約束力與合同生效是不同概念。這是重大誤解，也是割裂合同成立與合同生效的重要原因。法律是以全部國家強制力為后盾的強制性行為規范，法律效力就是法律約束力。行為發生法律效力未必就是行為生效，如事實行為均發生法律效力，但不存在生效問題。協議發生法律效力也未必就是協議生效，如違法協議均發生法律效力，但不能生效。而合同發生法律效力就是合同行為生效，合同生效，沒有例外。
《合同法》第25條規定：“承諾生效時合同成立?！边@意味著《合同法》以合同行為之效力作為判斷協議是否具有合同性質之根據，符合法理。實際上，諾成合同是要約和承諾的行為組合，合同關系中不存在要約和承諾以外的第三種行為。所謂合同效力無非要約效力和承諾效力。所謂合同生效無非要約生效和承諾生效。要約與承諾均生效而合同不生效，實難理解。承諾生效以要約生效為前提，因此承諾生效就是合同生效，結論只能是合同自生效起成立。前引《合同法》第44條第1款規定：“依法成立的合同，自成立時生效?！焙贤前淳喖s人意志發生法律效力的協議。合同成立，即協議按締約人意志發生法律效力。所謂合同自成立生效，意味著協議按締約人意志發生法律效力起發生法律效力，不僅文義重復，而且因果倒置?！逗贤ā返?5條與第44條第1款沖突。第44條第1款似可表述為：“依法成立的合同，自達成協議時生效，法律另有規定的除外?！?/p>
就效力問題可對法律行為與合同作一比較：法律行為是含效果意思的行為，存在效力問題，即可否實現效果意思，是否實現效果意思，可作有效、無效、生效、不生效、效力待定等評價。合同是按締約人意志發生法律效力之協議，以生效即實現效果意思（不能等同于合同目的）為前提，對合同作無效、不生效、效力待定等評價均違反邏輯。通說所謂“合同無效”，“合同不生效”，“合同效力待定”，實為協議無效，協議不生效，協議效力待定。當然，合同也存在效力問題，但不是可否或是否實現效果意思，而是實現什么效果意思；或者說，不是效力的有無問題，而是效力的內容問題；即：履行期未到，合同發生維持請求效力；履行期已到，合同發生給付請求效力。附停止條件合同效力包括給付可能效力（給付可能關系維持效力），給付確認效力（給付必然關系維持效力），給付請求效力?？梢?，雖然法律行為與合同均存在效力問題，但性質完全不同。
（二）特殊合同之生效時間
1．約定生效時間之合同
合同可約定生效時間。通說認為，約定生效時間的合同，生效時間到來前合同成立但不生效。這是誤解。
合同如約定生效時間，合同條款實際上分成兩部分：（1）合同具體內容條款；（2）生效時間條款。兩部分條款生效時間不同：合同具體內容條款自生效時間到來生效。生效時間條款自雙方簽字生效。如：協議約定，本協議自雙方簽字后10日生效。協議內容應于簽字后10日生效，但“本協議自雙方簽字后10日生效”這一條款，自雙方簽字生效。這意味著，所謂合同約定之生效時間，其實是合同具體內容之生效時間，并非合同簽字之生效時間。因此，合同文本應自雙方簽字生效。
2.經法定程序生效之合同
《合同法》第2款規定：“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定?！睋耍浥鷾?、登記等手續生效的合同，批準、登記前，似應理解為雖成立而不生效。其實，此類“合同”批準、登記前，“合同”具體內容并不生效，當事人希望訂立之“合同”也不成立；但當事人雙方如有請求批準或辦理登記的合意，可能發生法律約束力。在法理上，發生所追求法律約束力之合意即為合同。不過此類關系中批準、登記前之約束力是承擔請求批準或請求辦理登記之義務，并非待批準或登記之內容。此類協議簽字后，一方如無正當理由拒絕請求批準或登記，視為違約。
3．婚前和離婚財產合同
通說認為，婚姻雙方婚前之財產協議，結婚前成立，結婚后生效，結婚是婚前財產協議生效之停止條件；協議離婚之財產分割協議，離婚前成立，離婚后生效，離婚是協議離婚財產分割協議生效之停止條件。據此，附停止條件之合同，條件成就生效。通說似是而非。
婚前財產協議當事人的真實意思是：如相對方與自己結婚，按協議處分財產。婚姻行為具有強烈的人身屬性，不得強制?；榍柏敭a協議成立后，當事人一方拒絕與另一方結婚，不是違約，當然也不能請求其履行婚前財產協議。但婚前財產協議任何一方當事人不得單方變更婚前財產協議；任何一方與相對方結婚，相對方均可請求其履行婚前財產協議。此即婚前財產協議之法律效力，發生于雙方合意時，屬維持效力。
協議離婚財產分割協議當事人的真實意思是：如雙方協議離婚，相對方可按協議分割財產。協議離婚財產分割協議成立后，當事人一方如拒絕辦理離婚登記，不是違約，當然也不能請求其履行協議離婚財產分割協議。另一方提起訴訟離婚，如判決離婚，也不能請求其履行協議離婚財產分割協議。但任何一方與相對方協議離婚，相對方均可請求其履行協議離婚財產分割協議。此即協議離婚財產分割協議之法律效力，發生于雙方合意時，亦屬維持效力。
注釋:
[1]《民法通則》的“民事法律行為”表示合法法律行為，非民法中的法律行為。
[2]韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2008年版，第48頁。
[3]王家福主編：《中國民法學民法債權》，法律出版社1991年版，第262頁。
[4]參見金平主編：《民法學教程》，內蒙古大學出版社1987年版，第45-46頁；江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社2000年版．第73-74頁。
[5]此處法律行為之“解除”似應理解為撤銷，“解除”的對象是關系，非行為。
[6]：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第291頁。
無效勞動合同因嚴重欠缺有效要件,法律不賦予其效力,不發生當事人預期的法律后果。勞動關系有著不同于民事關系的顯著特性,勞動法在很大程度上不同于民事法律,勞動合同同樣不同于民事合同。
基于勞動合同從屬性、繼續性、不完全性和公權力介入性的特點,尤其是勞動者已經付出的勞動具有不可返還性以及就業對于勞動者生存和發展的重要意義,我們在研究無效勞動合同時,不能簡單地套用民事法律制度,而應當將民事法律精神、民事合同原理與勞動關系、勞動合同的特殊性以及無效勞動合同的特殊性相結合。
更具針對性的制度設計,在實施過程中方能具有更強的操作性,也能在協調勞動關系和利益分配上實現立法的初衷。
在無效勞動合同制度的設計上,不僅應當充分吸收民事合同無效理論,更應當認真結合勞動合同自身的特質;不僅要承認無效勞動合同的客觀存在,更要認識到現行無效勞動合同制度存在的問題,如“二元認定標準”的不足、現行規定的內在矛盾、確認機構的被動性、“仲裁前置”冗長性、勞動行政機關監督檢查權的局限、過錯方的違法成本過低等。
我們建議明確勞動合同無效的標準,區分絕對無效勞動合同和相對無效勞動合同;建立相應的可撤銷制度;明確勞動合同解除制度和可撤銷制度可以并存,并賦予勞動行政機關無效勞動合同的確認權或撤銷權,優化“仲裁前置”為“或裁或訟”;規范勞動合同的必備條款、提高過錯方的違法成本、細化賠償的標準,使無效勞動合同制度更完善,也更具操作性和針對性,在法律實踐中盡可能減少認定無效勞動合同的范圍,維護勞動關系的穩定。
被告李某因購買汽車所需,于2005年8月8日向原告中國農業銀行棗莊市某支行借款30萬元,雙方簽訂了借款合同。合同約定借款期限至2007年8月8日止,年利率為6.35%,逾期按日利率萬分之五計收逾期利息。原告還與被告中國人民財產保險股份有限公司某分公司營業部(以下簡稱營業部)簽訂了保證合同,約定由營業部承擔李某借款債務的連帶保證責任,保證期間為借款合同到期之次日起兩年。借款到期后,被告李某未履還款義務,后經崔討未果。原告訴至法院,要求被告李某償還借款本金30萬元及利息,被告營業部負連帶清償責任。
【分岐】
法院在審理中,對被告李某承擔還款責任無異議,但對被告營業部是否承擔保證責任產生兩種意見。
第一種意見認為,原告與被告營業部簽訂的保證合同無效,其不應承擔責任,應駁回原告要求其承擔連帶清償責任的訴請。
第二種意見認為,原告與被告營業部簽訂的保證合同雖然無效,但原、被告均有過錯,被告營業部應承擔責任,其承擔民事責任的部分,不應超過債務人不能清償部分的二分之一。
【評析】
此案主要涉及企業法人的分支機構為債務人提供擔保的法律效力問題以及在主合同有效而擔保合同無效的情況下,當事人如何承擔民事責任。
一、企業法人的分支機構能否為債務人提供擔保
擔保是一種民事行為,擔保人必須是具有民事權利能力和民事行為能力的法人、其他組織或者公民。不具備民事權利能力的法人的分支機構、職能部門、不具備民事行為能力和限制民事行為能力的公民所為的擔保無效。我國《擔保法》第10條規定:“企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業法人的分支機構有法人書面授權的,可以在授權范圍內提供保證?！北景钢?營業部領取了營業執照,并以其名義對外進行營業,由此可知,營業部是保險公司的一個分支機構。被告營業部在未得到法人書面授權的情況下,為債務人李某提供擔保顯屬違反了禁止性法律規定,其擔保行為無效。
二、在主合同有效而擔保合同無效的情況下,當事人如何承擔民事責任
