時間：2022-05-26 06:52:56
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇刑事訴訟，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
第二次世界大戰以后，由于種種社會原因，犯罪率居高不下，為了以有限的人力、物力解決日益增多的案件，美國一些大城市的檢察官開始用協議和交易的方式，換取被告人“認罪答辯”。由于這種結案方式快捷靈活，因而在聯邦和各州得到廣泛采用。但是，一直是在私底下進行的。直到1970年，美國聯邦最高法院才正式確認了訴辯交易的合法性。美國1974年修訂實行的《聯邦刑事訴訟規則》明確的將訴辯交易作為一項訴訟制度確立下來。雖然在其發展中遭到一些非議，但當今美國犯罪率高、監獄人滿為患、刑事訴訟程序花費驚人等現狀，成為訴辯交易發展的溫床。據有關人員統計，目前美國有89%以上的刑事訴訟案件需要通過訴辯交易進行，著名的李文和案也是通過訴辯交易來解決的。
一訴辯交易制度的含義
訴辯交易（PleaBargaining），又稱為訴辯談判或者訴辯協議，是指在刑事訴訟中法院開庭審理之前，提起控訴的檢察官為了換取被告方作有罪答辯，提供比原來指控更輕的罪名指控或者減少控訴罪行，或者允諾向法官提出有利于被告人的量刑建議為條件，與被告方（一般通過律師）在法庭外進行協商談判而形成的一種司法制度。因為控辯雙方都爭取有利于己的最佳條件，協商談判的過程就會出現討價還價的局面，雙方都會要作出不同程度的讓步，因而稱之為訴辯交易。訴辯交易是在美國廣泛適用的處理刑事案件的一種訴訟方式。
美國訴辯交易制度的內容通常包括以下三個方面：一是指控交易，是指檢察官同意以比原指控要輕的罪名對被告人進行指控，以換取被告人的有罪答辯。二是罪數交易，是指當被告人犯有數個罪名時，檢察官以只對其中一罪進行指控，而撤銷對另一些罪名的指控為條件，換取被告人的有罪答辯。三是刑罰交易，是指檢察官以同意向法官提出有利于被告人的量刑建議，建議對被告人科處其同意的刑罰，換取被告人的有罪答辯。通常在檢察官許諾作出上述一鐘或者多種形式的讓步之后，只要被告人接受并作出有罪答辯，即達成訴辯交易。
從美國訴辯交易的實踐來看，其具有兩個鮮明的特點：其一，訴辯交易適用的案件范圍很廣。不僅適用于輕罪案件，而且還適用于包括一級謀殺罪在內的重大刑事案件。其二，訴辯交易可以進行的期間較長。不僅在之后到開庭審判之前的階段可以進行，而且在逮捕之后直到審判終結之前的整個過程都可以進行。
二美國訴辯交易制度產生的基礎
訴辯交易在美國的產生與發展，絕不是偶然現象。它是美國特定社會環境和司法實踐的產物。學者們一般認為，訴辯交易制度在美國的存在至少有以下兩個基礎：
1、當事人訴訟主義理念。美國廣泛采用的訴辯交易的作法，雖然是迫于與犯罪作斗爭的現實需要而采取的，但它們必然表現出當事人主義訴訟理念的一些本質特征。在美國當事人主義含義頗多，單就與訴辯交易制度產生的相關性而言，至少包括兩點：當事人處分原則和法官消極性原則。當事人處分原則，指當事人可以自由處分訴訟中的請求或標的物。美國刑事訴訟中存在的“罪狀認否程序”就是當事人處分原則的體現。訴辯交易的盛行在很大程度上與這一程序的存在有著密切的關系。而法官消極性原則是指對于雙方沒有爭議的事實，只要不損害公共利益和他人的合法利益，法官只須照此予以認定，而不必追究其是否真實。因此說訴辯交易也體現了法官對當事人對自己實體權利的選擇的尊重。
2、檢察官的廣泛裁量權。在美國，沒有統一的檢查系統，聯邦和各州的檢察機關各自獨立，自成體系。檢察官可以自由地把法律適用于他的轄區并享有獨立的、幾乎不受限制的裁量權。美國檢察官的廣泛裁量權，為訴辯交易的盛行從制度上提供了便利條件。正因為檢察官擁有了減少、減輕控訴和刑罰的權力，才有了與辯方交易的資本，以換取被告人作有罪答辯，從而以較高的效率應付堆積如山的案件，確保整個司法體系的正常運轉。
美國在刑事訴訟中大量采用訴辯交易，使案件的定罪與量刑能同時得到迅速而徹底的解決，絕大部分刑事案件避開了冗長繁雜的審判程序，避免了審前羈押階段可能造成的不良影響，大大縮短了刑事案件的處理時間，提高了整個司法體系的營運效率，使有限的司法資源得以節省。甚至有人認為，如不充分運用訴辯交易，美國刑事審判制度就會崩潰。由此，我們可以看出訴辯交易制度在美國有著極其重要的地位和作用。
刑事訴訟立案管轄,又稱職能管轄或部門管轄,是指公安機關、人民檢察院和人民法院之間在直接受理刑事案件上的權限劃分。一般而言,案件比較重大、復雜的,由公安機關立案偵查;涉及國家工作人員職務犯罪的,由人民檢察院立案偵查;不需要偵查的輕微刑事案件,則由人民法院立案。
二、刑事訴訟立案管轄咋規定的?
(一)公安機關立案偵查的案件。
除法律另有規定的,其他刑事案件應當一律由公安機關立案偵查。
法律另有規定的有:(1)由人民法院直接受理,不需要經過偵查的自訴案件;(2)由人民檢察院直接立案偵查的案件;(3)由軍隊保衛部門負責偵查的軍隊內部發生的刑事案件;(4)由國家安全機關立案偵查的間諜案;(5)由監獄立案偵查的罪犯在監獄內犯罪的案件。
(二)人民檢察院直接受理的案件。
1.貪污賄賂犯罪。是指刑法分則第八章規定的貪污賄賂罪和其他章節中明確規定按照刑法分則第八章貪污賄賂罪的規定定罪處罰的犯罪。具體有:
(1)貪污案;(2)挪用公款案;(3)受賄案:(4)單位受賄案;(5)行賄案;(6)對單位行賄案:(7)介紹賄賂案:(8)單位行賄案:(9)巨額財產來源不明案;(10)隱瞞境外存款案;(11)私分國有資產案;(12)私分罰沒財物案。
2.國家工作人員的瀆職犯罪。人民檢察院管轄的“瀆職犯罪”,是指刑法分則第九章規定的瀆職罪。
3.國家機關工作人員利用職權實施的下列侵犯公民人身權利和民主權利的犯罪案件:
(1)非法拘禁案;(2)非法搜查案;(3)刑訊逼供案;(4)暴力取證案;(5)虐待被監管人案;(6)報復陷害案;(7)破壞選舉案。
4.國家機關工作人員利用職權實施的其他重大的犯罪案件,需要由人民檢察院直接受理的時候,經省級以上人民檢察院決定,可以由人民檢察院立案偵查。
從上述內容看,人民檢察院直接受理偵查的刑事案件,都是國家機關工作人員職務方面的犯罪或者利用職權實施的犯罪案件,體現了人民檢察院的法律監督職能。
(三)人民法院直接受理的刑事案件。
人民法院直接受理的刑事案件,又稱自訴案件是指被害人及其法定人、近親屬,為追究被告人的刑事責任,而直接向人民法院提出訴訟的案件,人民法院立案后即進入審理階段,而不需要經過公安機關或人民檢察院立案偵查,也不需要人民檢察院提起公訴。根據《刑事訴訟法》第170條的規定,自訴案件包括:
1.告訴才處理的案件。我國刑法規定的告訴才處理的案件有:第246條第1款規定的侮辱、誹謗案,第257條第1款規定的暴力干涉婚姻自由案,第260條第1款規定的虐待案,第270條規定的侵占案。
2.被害人有證據證明的輕微刑事案件。這類自訴案件必須符合兩個條件:(1)必須是輕微的刑事案件;(2)被害人必須有相應的證據證明被告人有罪。
控審分離是刑事訴訟程序中的基本準則，是權力制衡理論在刑事訴訟領域的延伸，該原則在整個刑事訴訟程序中有著極為豐富的內涵，包括公安機關如何偵查與檢察機關如何提起公訴，審判機關能否自行變更罪名，法官如何進行庭外證據調查以及提起再審程序的主體等一系列問題。要真正在我國刑事司法實踐中貫徹控審分離原則，就必須確立這些制度。
關鍵詞
控審分離；權力制衡；變更；法律移植
控審分離作為當今世界刑事司法實踐中的重要準則，在歷史上一直是刑事訴訟法律關系的核心，并且代表著刑事訴訟的發展趨勢。在刑事訴訟過程中貫徹控審分離原則有助于規范司法機關的職能與分工，使檢察院和法院更好地行使檢察權和審判權，徹底將法官變為中立的裁判者，以期保障犯罪嫌疑人和被告人的合法權益。本文將通過對控審分離原則的內涵、結構和價值進行詳細分析,同時簡要介紹西方發達國家針對控審分離原則的刑事立法，進而對我國的刑事訴訟立法和實踐中未充分貫徹控審分離原則的漏洞和問題進行解讀，最后提出自己的一些看法和意見，以期推動我國刑事訴訟立法的完善。
一、權力制衡是控審分離原則產生的理論基礎
筆者認為，控審分離原則來源于西方的權力制衡理論，它是權力制衡理論在刑事訴訟領域的具體體現。權力制衡理論最初由古希臘先賢亞里士多德提出，他經過對古希臘所有城邦多年的游歷和對比總結后發現：一個城邦之所以能成為一個獨立的政治實體，是因為它具有三項基本的功能，即執行功能、商議功能和裁判功能。這樣的樸素政治學學說為之后洛克、孟德斯鳩提出三權分立的政治設想提供了理論基礎。權力制衡理論一經提出就引起了當時西方各國的大地震。各國政治體制在幾十年間紛紛做出改變，縱然各國國情不同，但總的來說，司法權從行政權中分離出來是當時的一個普遍趨勢。德、法率先根據權力制衡理論建立起了比較完善的控審分離制度。權力制衡理論提出了國家權力的分配與相互約束，在刑事司法領域則體現在控審分離原則中，它為司法權獨立于行政權提供了重要的理論支持，在理論和實踐上都產生了深遠的影響。權力制衡理論的核心是分權，在政治學中體現在立法、司法、執法三權分立，延伸到刑事訴訟領域就是指權和裁判權相分離、相制約。我國實行檢察機關和審判機關分立的刑事司法體制，檢察機關專司審查追訴，法院只能對檢察院提起公訴的案件進行裁判。這樣一來，書就成為檢察院和法院裁判的唯一依據，法院必須針對書載明的犯罪事實、理由和罪名進行裁判，否則就與權力制衡和控審分離原則相背離。我國不實行西方的三權分立的政治體制，但我國的刑事訴訟立法和實踐中無不滲透著權力制衡的血液。
二、形式上的控審分離與經驗上的控審分離
控審分離包括形式意義上的和經驗意義上的兩個方面。形式意義上的控審分離是指控訴權與裁判權分別由不同的機關來行使。我國刑事訴訟法規定，檢察機關審查一審的公訴案件；人民法院獨立審判刑事和民事案件，不受任何國家機關、個人和社會團體的干涉。在這個意義上是控審分離的形式表現。值得注意的是，控審分離原則并不一定要求追訴權和裁判權分屬不同的國家機關，只要是追訴和裁判在業務上相互分離就不違反該原則。例如，德國與法國就實行控審合署的制度，即追訴權與裁判權同屬一個國家機關但由不同的業務部門來行使，這就區別于英美法系國家的控審分署的制度。經驗意義上的控審分離是指法院在沒有公訴機關、自訴人自訴的情況下，不得對任何刑事案件進行管轄和審判，即“不告不理”。不告不理原則又包含雙重含義，第一層含義是指沒有追訴機關的合法，審判機關不得自行開啟審判程序。第二層含義是指審判權永遠是被動的，它不能自己去追捕犯罪，調查非法行為和犯罪事實，想要讓它啟動，就必須去推動它，并且這種推動必須是基于一個具體的案件。例如檢察院將一起盜竊案提交法院，法院就只能就這起案件進行裁判，超出范圍的裁判則是非法的。亞里士多德指出，法官應當是正義的化身，這要求法官裁判案件必須處于一個獨立的地位，這樣才能使爭議的當事方信任法律，信任程序。而在訴訟進行過程中，當事雙方一般會失去對正義的基本判斷，只基于對自己利益的考量，這就更要求法庭上唯一的“理智者”、“中立者”——法官始終保持獨立的裁判地位，與公訴方、當事人共同構成合理的三角訴訟關系。控審分離原則通過對追訴權和審判權的合法規范限制，明確了兩種司法權力的歸屬，對于保障刑事被告人、節約司法資源、防止司法腐敗和都具有不可估量的作用。尤其是作為法官，從此不必涉及控訴和調查相關職能，減輕了他們的壓力。同時能夠在庭審中平等、獨立地觀察、分析雙方的利益訴求及主張,避免了法官擔任控訴方時存在的諸多弊端和偏袒一方的態度。同時，控審分離原則也明確了控訴方的權利和義務，使檢察機關能夠更好地行使控訴職能，保護被害人的合法權益，懲罰犯罪；另一方面也形成了控訴權監督裁判權的合理結構，對防止裁判權濫用，切實保障檢察機關行使法律監督職能。
三、問題與反思
隨著1996年國家對刑事訴訟法進行了修改，我國的刑事訴訟法的結構與程序已經趨于合理化。但我們也應該發現，現在的刑事訴訟法在保障犯罪嫌疑人與被告人人權和貫徹控審分離方面還做得很不夠，還存在需要進一步改進的地方，這些不足有些是由于我們的立法觀念過時造成的，有些是舊的刑事訴訟法遺留下來的歷史性問題。下面筆者將就這些問題進行詳細的闡述和分析。
（一）審前程序中的控審不分問題仔細審視當前相關刑事訴訟理論的學說，我們不難發現，刑事訴訟理論界針對控審分離及相關理論的研究主要集中在法院審判階段，較少涉及公安機關偵查階段和檢察院審查階段。公安機關、檢察機關在偵查、審查階段分別享有獨立的訴訟權力，換句話說，在偵查和審查階段，作為刑事訴訟主體的法院不可能對公安機關和檢察機關進行任何有效的監督,審前程序中的裁判、申請、執行都是由自己來完成，缺乏有效的監督制約機制。公安機關與檢察院既是控訴方又是裁判者，這樣就把犯罪嫌疑人完全置于及其被動的地位。值得強調的是，偵查程序中的人身強制措施與技術偵查措施的適用會涉及到侵害犯罪嫌疑人基本人權的問題,所以說，在偵查程序中，公安機關與檢察機關既作為控訴者又作為裁判者會嚴重損害犯罪嫌疑人的合法權益，是與刑事訴訟的基本原則而相違背的。綜上所述，筆者認為，將刑事控審分離原則貫穿于整個刑事審前的偵查訴程序中是有其重要的理論與實踐意義的。換句話說，就是允許法官介入審前偵查程序，對刑事案件進行司法審查，以保證整個刑事訴訟程序的公平與正義，保障犯罪嫌疑人與被告人的合法權益。
（二）審判機關可以隨意變更罪名我國的審判機關可以變更審查罪名的這一現狀嚴重背離了刑事訴訟法中控審分離理論的初衷。在一起刑事案件的法庭審判中，審判人員基于檢察機關提交給法庭的書和相關證據，沒有根據書指控的罪名來作出判決，而是判決了其他罪名（不論與書指控的罪名是否具有相關性），都很難實現審判程序正當的基本要求。檢察機關向審判機關提交的書所指控的罪名和相應的證據，不同的罪名之間存在著巨大的差異，相應要準備的證據也不盡相同，而被告人的辯護律師從一開始都是依據檢察機關的書所指控的罪名來準備辯護意見的。而審判機關在變更罪名的同時并沒有給被告人及其辯護律師相應的準備時間，這就變相剝奪了被告人及其辯護人的辯護權。辯護方針對原罪名所做的辯護都將成為徒勞，對審判機關來說沒有任何實際意義。筆者認為，審判機關即使基于案件事實的同一性而改變書所指控的罪名，也應當經過庭審程序中的證據調查和法庭辯論階段，在充分聽取各方意見后方可定奪。同時建議我國的刑事訴訟法規定一些限制性措施來規范審判機關變更罪名權的濫用。
（三）法官庭外證據調查我國《刑事訴訟法》第一百九十一條規定“,法庭審理過程中，合議庭對證據有疑問的,可以宣布休庭,對證據進行調查核實。”最高院《解釋》對此進一步規定,審判人員有權在法庭外進行勘驗、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結等活動,也可以向有關單位和個人收集、調取證據材料。審判人員在依法調查核實證據時,發現對定罪量刑有重大影響的新的證據材料的，應當告知檢察人員、辯護人、自訴人及其法定人。必要時，也可以直接提取，并及時通知檢察人員、辯護人、自訴人及其法定人查閱、摘抄、復制。對公訴人、當事人及其法定人、辯護人、訴訟人補充的和法庭庭外調查核實取得的證據，應當經過當庭質證才能作為定案的根據。但是，經庭外征求意見，控辯雙方沒有異議的除外。以上就是審判人員庭外調查權的基本內容。這些規定在二個方面違背刑事訴訟中的控審分離原則：首先，合議庭進行庭外證據調查的一個啟動因素是對證據有疑問,而不是控方和辯方的申請。換句話說，即便沒有控辯雙方的申請,合議庭也可以主動進行庭外證據調查。這就有違審判人員的中立性地位。其次，雖然新的刑事訴訟法解釋規定了法官進行庭外證據調查應當及時通知檢察人員、辯護人、自訴人及其法定人，但這些訴訟參與人能真正參與法官庭外調查的情況還很少。所以說，當審判人員獨立接觸到這些庭外搜集到的證據時，很難保證其不會先入為主地形成預判思維，進而使之后的法庭質證程序流于形式。筆者認為，審判人員自主進行庭外調查的規定應當予以取消，至少應當明確庭外調查程序的啟動只能基于控辯雙方的申請。而且庭外證據調查也應遵循嚴格的程序，至少要有控辯雙方到場，這樣才能保證庭外證據調查的合法性與合理性。
（四）審判機關啟動再審程序再審程序又稱審判監督程序,指有關機關或者個人對發生法律效力的裁判,發現在事實認定和法律適用上有錯誤時,依法提起并對案件進行重新審判的一項特殊的審判程序。我國刑事訴訟法法典和刑事訴訟法相關司法解釋中都賦予了我國的審判機關這項權力。這些規定就是我國各級人民法院享有再審程序啟動權的法律依據。依照刑事訴訟法的規定，發現已經生效的判決確有事實認定和法律適用上的錯誤而重新進行審判，這項制度如果是出于正義的考量，那是值得肯定的。但是，審判機關作為居中的審判者，它只能承擔相應的審判職能。單純地由審判機關積極主動地提起審判監督程序，法院的審判職能與控訴職能就會相互混淆與沖突。刑事訴訟中控審分離原則的最基本要求是審判職能與控訴職能分別由不同的國家機關來分擔，換句話說，就是應當由不同的國家機關來扮演刑事訴訟中的公訴與審判的角色。如果發現已經生效的刑事裁判在事實認定和法律適用方面出現錯誤，必須加重被告人的刑事責任的時候，在提起審判監督程序時，審判機關依舊是作為中立審判者來參加整個訴訟程序的，而整個再審案件從提起到審判又都是由審判機關一手操作的，這就必然會產生一個嚴重有悖控審分離原則的現象——自控自審。
筆者認為，應嚴格依照控審分離原則的要求，在必須加重被告人刑事責任的訴訟中，也應當有一個專門的、獨立的機關來承擔控訴職能。依照我國的現行刑事法律和司法實踐，看來也只有檢察院能有權承擔這一職能。縱然對刑事訴訟的修改是一項耗費巨大的系統性工程，針對一項新制度的確立與舊制度的廢止都應當秉承慎之又慎的態度，但對于一些違反基本原則的制度則應當廢則廢。但是在法律移植的過程中也應當充分考慮到我國的司法實踐環境，做到法律移植過程中的本土化。
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刑事訴訟中的可分為公訴案件被害人的、自訴案件中的和反訴案件中的、附帶民事訴訟當事人的、申訴案件中的等。
一、公訴案件被害人的，是指接受公訴案件被害人的委托，擔任被害人的訴訟人。根據《刑事訴訟法》第40條、《高檢刑訴規則》第318條的規定，公訴案件的被害人及其法定人或者近親屬，自案件移送審查之日起，有權委托訴訟人。
（一）公訴案件被害人的的特征為：1、公訴案件被害人委托人，可以由被害人本人委托，也可以由他的近親屬或法定人委托，其他人無權為被害人委托人。2、被害人的法定人或者近親屬委托的人是被害人的訴訟人，而不是被害人法定人或者近親屬的人。3、被害人委托訴訟人是從案件移送審查之日開始的，即公訴案件在偵查階段，被害人不能委托人。案件移送之后，包括一審、二審都可以隨時委托人。
（二）被害人的訴訟人在刑事訴訟中只能行使法律賦予被害人全部或部分的訴訟權利。被害人在刑事訴訟中的權利主要有：1、在階段，有權向檢察人員反映對案件的意見。對不的決定被害人如果不服，有權向上一級人民檢察院提出申訴，或者直接向人民法院。2、在法庭上公訴人宣讀書后，被害人可以就書指控的犯罪事實進行陳述，經審判長許可，可以向被告人、證人、鑒定人發問。對在法庭上出示或宣讀的物證、證人證言、鑒定結論、勘驗、檢查筆錄等證據，可以發表意見。3、被害人有權申請通知新的證人到庭，調取新的物證，申請重新鑒定或勘驗。4、有權參加法庭辯論。5、被害人不服地方各級人民法院的一審判決，可以依法請求人民檢察院提出抗訴。6、被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，依法可以提起附帶民事訴訟等。
二、自訴案件中的和反訴案件中的
（一）自訴案件的，是指在刑事自訴案件中，律師或其他公民接受自訴人或其法定人的委托，作為人參加訴訟。1、根據《刑事訴訟法》第40條的規定，自訴案件的自訴人及其法定人，有權隨時委托訴訟人。據此，自訴案件中有權委托訴訟人的是自訴人或者自訴人的法定人。其他人包括自訴人的近親屬不能為自訴人委托人，該點與公訴案件被害人委托人是不同的。根據有關規定，律師；自訴人所在單位推薦的人；自訴人的監護人、親友等，均可充當人，但正在被執行刑罰或者依法被剝奪、限制人身自由的人，不能充當人。2、自訴案件中自訴人的人的訴訟地位，特點是自訴案件中自訴人是一方當事人，在訴訟中行使控訴職能。但當被告人對其提起反訴后，自訴人又成了被告人，享有了辯護權。與此同時，自訴人委托的人，也可以接受被告人（原自訴人）的委托作他的辯護人，即由行使控訴轉到行使辯護職能，為一身二任。同樣自訴案件被告人提起反訴，因其訴訟地位的變化，原來委托的辯護人也可以成為自訴人（原被告）的人，即由行使辯護職能轉到行使控訴職能，也為一身二任。
（二）在刑事自訴案件中，被告人依法有權提起反訴。反訴的當事人同樣可以委托人。反訴案件的人，一般都具有雙重身份，既是被告人的辯護人，又是反訴的訴訟人。所以，必須辦理雙重委托手續，明確權限。接受反訴委托的律師，首先要審查反訴是否符合反訴條件。對于不符合反訴條件的，要說服其不提出反訴或者撤訴。對于符合反訴條件的反訴案件，律師要寫作反訴狀。反訴狀一般分兩部分，前半部分是對自訴狀的反駁，后半部分是論證反訴的事實和理由，提出反訴根據。在審理過程中，律師既要保護被人的合法權益，也可以根據事實和法律，促成雙方通過調解解決問題。對于經過調查，反訴事實不能成立的，律師要向反訴人講明法律規定，勸其撤回反訴。
三、附帶民事訴訟當事人的，是指接受附帶民事訴訟原告人和被告人及其法定人的委托，擔任附帶民事訴訟原告人或被告人的訴訟人。根據《刑事訴訟法》第40條的規定：1、公訴案件附帶民事訴訟的當事人及其法定人，自案件移送審查之日起，有權委托訴訟人；2、自訴案件附帶民事訴訟的當事人及其法定人，有權隨時委托訴訟人。
律師在附帶民事訴訟中的，實質上是民事訴訟。但附帶民事訴訟人不同于純民事訴訟人，前者可能身兼數職，如既擔任被告人的辯護人，又擔任反訴中反訴人的人等。律師在附帶民事訴訟中，需要注意：1、附帶民事訴訟，應當注意堅持原、被告平等的原則，平等地保護雙方當事人合法的民事權益，而不能因為被告人可能是犯罪分子，就可以不保護他的合法民事權益。2、擔任附帶民事訴訟原告人人的律師，要注意追究被告人的刑事和民事兩種責任。3、擔任附帶民事訴訟人的律師，既要積極保護被人的合法權益，又要從實際出發，使賠償合情合理。
四、申訴案件中的。根據《刑事訴訟法》第203條的規定，當事人及其法定人、近親屬對已發生法律效力的判決、裁定，可以向人民法院或者人民檢察院提出申訴。律師作為法律工作者，有權接受委托、委托代為申訴。有關司法機關對申訴作出決定后，無論是決定再審，還是駁回申訴，工作即告結束。
關鍵詞：刑事和解 法理基礎 社會效益
一、刑事和解概念
關于刑事和解的概念，目前大多數學者主要借鑒西方的現有研究成果來理解，它的基本內涵是：在犯罪發生后，經由調停人的幫助，使得被害人與加害人直接商談解決刑事糾紛，其目的是為了恢復被加害人所破壞的社會關系，彌補被害人所受到的傷害，以及恢復加害人與被害人之間的和睦關系。它的英文原文是victim-offendermediation，直譯是加害人與被害人的和解，即是在犯罪發生后，在第三方的幫助下，加害人與被害人直接進行協商，加害人以通過向被害人道歉、賠償被害人的損失、進行社區服務等非監禁行為，使得被害人因為犯罪所遭受的物質、精神損失得到補償，并最終得到被害人及其家屬以及社會的諒解的一種刑事糾紛解決方式。
二、新刑事訴訟法刑事和解制度的規定
（一）各地對刑事和解制度的探索
在司法實踐中，近些年由檢察機關開展的刑事和解嘗試一直都在穩步前行，并逐漸獲得各界認同。2003年7月，北京市委政法委下發了《關于北京市政法機關辦理輕傷害案件工作研討會紀要》，明確規定，對確因民間糾紛造成的輕傷害案件，犯罪嫌疑人、被告人的犯罪情節輕微，有悔罪表現，已全部或部分承擔被害人醫療、誤工等合理賠償費用，被害人不要求追究其刑事責任，雙方自愿協商解決的，可由雙方自行協商解決并達成書面賠償協議。江蘇省無錫市公、檢、法、司四機關也于2007年聯合出臺了《關于刑事和解工作的若干意見（試行）》，并于4月1日起實施。云南省昆明市檢察機關也根據《昆明市檢察機關在辦理刑事案件中適用刑事和解的規定》，開始依法對輕微刑事犯罪案件試行刑事和解制度。但是，各地有的規定刑事和解主要適用于“輕傷害案件和交通肇事案件”，有的主要適用于“輕微刑事案件和未成年人刑事案件”。這些不統一的規定給各地司法機關運用刑事和解來處理案件帶來了一些困惑，各地司法機關各行其是，也不利于司法權威性的確立。
（二）新刑事訴訟法的規定
1.第277條規定了適用當事人和解的案件范圍和條件，即下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當事人可以和解：（一）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；（二）除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾經故意犯罪的，不適用本章規定的程序。據此，當事人和解的案件范圍是：（1）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。（2）犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾經故意犯罪的，以及瀆職犯罪案件，不適用和解程序。和解的條件是：（1）犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪；（2）犯罪嫌疑人、被告人向被害人賠償損失、賠禮道歉等獲得被害人諒解；（3）當事人自愿、合法。
2.第278條規定，雙方當事人和解的，公安機關、人民檢察院、人民法院應當聽取當事人和其他有關人員的意見，對和解的自愿性、合法性進行審查，并主持制作和解協議書。
3. 279條規定，對于達成和解協議的案件，公安機關可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰
三、刑事和解制度的法理基礎
刑事和解制度的建立和完善是我國刑事司法制度實現由國家主義向民本主義轉型的必然要求，是重估和校正傳統的刑罰功能判定的必然結論，是凸顯刑罰促進社會和諧價值的必然舉措。
（一）我國傳統的刑事司法制度是國家主義的。國家主義信奉個人―集體―國家的價值次序，將國家利益置于至高無上的地位，無論是個人利益還是集體利益均位次于國家利益，至于社會利益，則概由國家代表之。此種價值位階的直觀映像則是無論個人還是集體均得服從國家的需要和安排。特別是在“犯罪是孤立的個人反抗階級統治的斗爭”的基本觀念引導下，國家視自己為全部社會利益、公共利益乃至受害人個人利益的充分的、完全的代表，將所有的犯罪都被視為是對國家利益的侵犯，壟斷了追訴罪犯的全部權利，主導和解決定罪量刑乃至對被害人受損權益的救濟問題。國家主義刑事司法制度下罪與刑的確定與被害人權益損害及其救濟基本上沒實質性的聯系，既不會也沒有考慮被害人感受。被害人在刑事司法中沒有獨立性在公訴案件處理過程中處于缺席狀態，在自訴案件處理過程中則被邊緣化，對加害人的最終刑罰處遇問題，基本上處于失語狀態。此種價值體系下的刑事司法制度，使得國家因為可以向加害人征得勞役或者罰沒財產，成為了事實上最大的，甚至是唯一的受益者； 而被害人則因為缺乏甚至喪失對加害人處理的支配力或者影響力，所獲得的補補（ 賠） 償僅占到犯罪成本極小部分甚至事實上歸零。人的價值的逐步凸顯和國家作用的日漸消退，是人類社會進步的基本標志。“無論是對你自己或對別人，在任何情況下把人當作目的，決不能只當作工具”“人是目的”康德式的哲學命題的提出，不僅對人類社會發展的基本趨勢作出了準確判定，而且奠定了近現代社會以來人文科學發展的理論前提。洛克的“市民社會先于或者外于國家”理論架構和黑格爾的“國家高于市民社會”理論架構所秉承價值位階本質上是一致的。
（二）報復性刑事司法理念以懲治加害人、震懾潛在犯罪者為宗旨，實質則是為了恢復、維護和強化國家統治秩序，至于被害人受損權益的救濟，充其量只是刑事司法活動的副產品； 與民本主義相對應的恢復性刑事司法理念則以被犯罪侵害的社會關系的恢復、被害人受損權益的救濟乃至加害人的社會回歸為宗旨，尤其強調對人人性的尊重以及個人價值的維護。民本主義和恢復性司法理念的實現，要求被害人參與懲處加害人的過程并對懲處結果具有干預力和影響力。這種干預和影響的實際意義在很大程度上取決于加害人的配合。在國家主義刑事司法制度中植入刑事和解，對加害人而言只能是雪上加霜： 加害人對受害人合理訴求的滿足非但不能減輕其犯罪后的處遇，反而因賠（ 補） 償財產的支付在事實上遭受更為嚴重的懲罰。任何一個加害人出于“趨利避害” 的本能，除非出于良心上的自譴和道德上的救贖，都會理性地選擇不和解，因為即使通過國家干預全部滿足被害人訴求，也不會對加害人造成更為嚴重的后果，況且司法實踐中絕少出現此種情形。這種制度設計置加害人于無選擇的境地，使得被害人受損權益的救濟完全取決于國家的態度和努力，客觀上阻塞了被害人受損權益的救濟渠道，進而架空了刑事案件被害人個人的利益與價值。
因而，刑事和解―――賦予被害人參與和影響加害人的懲處結果制度的確立和鞏固，是國家主義和報復性司法制度改革的突破口，是民本主義和恢復性司法制度的必然選擇。
四、我國目前適用刑事和解制度的原則
一是促進和解原則。化解矛盾是刑事和解制度設立的基本目的，其不僅要求刑事和解只能適用于當事人可能和解的案件，而且其具體制度設計應當在無礙刑罰功能實現的基礎上有利于當事人的和解。
二是意思自治原則。刑事和解應當以當事人的意思自治為基礎，不僅要求刑事和解只能適用于有直接被害人且雙方當事人能夠自主決定或者影響刑罰裁量的案件，而且其具體操作應當排除外來因素對雙方當事人的自主決定的影響和干擾。
三是司法主導原則。刑事和解是刑事司法活動的重要組成部分，不僅要求刑事和解的進行需要司法機關的主持和參與，而且要求刑事和解協議的真實性與有效性須經司法機關的審查和確認。
四是刑事和解的目的在于化解矛盾，盡可能彌補被害人的損失。對于被告人而言，在法律法規的政策范圍之內，完全賠償與不完全賠償有量刑上的差異。這個差異有存在的必要，一方面完全賠償能彌補被害人的損失，化解對被告人的怨恨；另一方面，這樣能在今后更好地促成其他刑事案件的被告人主動賠償、賠償到位。
五是個案之間相對均衡，避免畸輕畸重。首先，黑社會等惡性刑事案件是不適用刑事和解的。其次，在相同類似情況下，盡可能量刑均衡，并不一味賠得少就判得重。法院會綜合考慮被告人的家庭情況，他是否盡最大努力來彌補被害人的損失、是否真正悔罪認罪等因素，然后再做雙方當事人的工作。比如，同樣都是道交案件，因為受害人受損情況不一樣，因為當事人經濟狀況不一樣，在賠償上就會差別很大，但法官在量刑上、程序上依然會很規范，不會違背法律法規。
五、新刑訴法開啟刑事和解新篇章
（一）刑事和解制度的價值和現實必要性
在傳統的刑事司法中，強調犯罪行為的社會危害性，認為犯罪侵犯的是國家和社會的利益，因此由國家公訴機關代替被害人提出控訴，結果導致被害人淪為旁觀者，只能起到輔助查明案件、附帶提起民事訴訟的作用，既不能與犯罪人“私了”，也不能主動追訴犯罪人。刑事和解制度改變了這一現狀，被害人可以與犯罪人和解，作為和解的一方，被害人在已經受到傷害的前提下享有很大的控制權，可以更好地實現自己的利益，提升自己在訴訟中的地位。
在實踐中，硬性的刑事法律調整所產生的結果有時候與社會所期望達到的結果有所差別。對被害人而言，傷害既已造成，這時候理性的做法應該是從利益最大化的角度來考慮問題，這里的利益包括經濟利益和精神利益，經濟利益用以彌補人身和財產損失，精神利益則是通過懲罰犯罪人使被害人或是被害人家屬獲得心理上的慰藉。對犯罪人而言，在自由和經濟損失之間，自由總是顯得更加可貴一些，大多數人在經濟能力允許的情況下還是愿意選擇刑事和解的。刑事和解不僅僅是被害人和犯罪人二者之間的事，否則就是“私了”了，還要從社會公共秩序和利益的角度考慮。刑事和解有利益節約司法資源，提高司法效率。在一個案件中，追究犯罪人的刑事責任，需要很大的社會經濟成本，對犯罪人的拘留、審判、執行刑罰等需要大量的人力、物力、財力，即使一個小的案件有時候也會耗時累月，造成國家司法資源的浪費。對一些輕微的故意犯罪案件和過失犯罪案件，實行刑事和解制度，有利于將大量的司法資源用于處理重大的疑難復雜案件。目前，在刑事案件中，當事雙方經常將對方視為仇人，而刑事和解有利于改善犯罪人和被害人之間的關系，促進社會和諧。刑事和解以保護被害人的合法權益為核心，注重發揮犯罪人和被害人在解決刑事矛盾中的能動作用，努力促進雙方的諒解，在相互磨合中化解矛盾，從而減少社會沖突，加強社會和諧。
“刑罰的功能應該不僅僅是打擊犯罪，還應該要預防犯罪”。刑事和解貫徹了寬嚴相濟的政策，實現了“懲罰和教育相結合”，對于一些積極賠償的輕微刑事犯罪的被告人，通過減輕處罰甚至判處緩刑等寬大處理，可以減少被告人對社會的仇恨心理，有利于其盡早回歸社會重新開始正常生活。
（二）刑事和解對公、檢、法的要求
（1）審慎把握杜絕“花錢買刑”
被告人賠償就可以免于死刑或者從輕處罰，這不是“花錢買刑”、“花錢買命”嗎？多年來，這樣的詬病不絕于耳。胡靜認為，“這是一種誤讀”。事實上不是所有的案件都可以刑事和解，“新刑訴法把刑事和解的范圍限定在一個比較小的范圍，就是為了慎重地把握這個程序的設置”。
刑事和解是在公權力掌控之下進行的，而且目前的刑事和解制度并非以經濟賠償（補償）作為必要內容，更不是以加害人付出金錢的多少來決定處理結果。“影響對加害人處理結果的是被害人及社會對加害人的接納程度。”
（2）公檢法全面完善辦案流程
“刑訴法為其正名之后，會有越來越多的案件走刑事和解程序。”法院應該草擬一份推動公檢法共同開展刑事和解的文件。新刑訴法明確指出，公檢法均應當主持刑事和解，如果公安、檢察院在前期就能促成刑事和解的話，將更早地化解社會矛盾，更利于社會穩定。
結語：
任何制度在產生之初都不可能至善至美，在構建科學的刑事和解制度時也是如此。刑事和解制度雖然以正義為核心價值，以修復被犯罪所破壞的加害人、受害人與社會三者之間的利益平衡，它是對傳統刑事司法觀念的突破，“強調刑法寬容，誘導人們認同輕緩的刑罰或者在特殊情況下完全放棄懲罰，以防止更大沖突的出現，是對妥協的推崇和鼓勵。”實踐中，司法機關應該逐漸推行適用刑事和解制度，將刑事和解制度切實的應用在司法實踐中，以發揮新刑事訴訟法制定刑事和解制度的作用，這樣才能既符合世界刑法輕刑化的趨勢，而且也能與我國的尊重與保障人權的思想相契。
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關鍵詞：刑事證明責任；分配原則；證明責任轉移；證明責任倒置
證明責任在法學界一直是熱門核心的討論議題，法的含義可廣可窄，但最基本不變的就是：一方面，對人們行為作出限制與規范；另一方面，對社會裁判作出規范。如何適用法律，是一個嚴肅的問題，其前提必須能夠認定證據以及事實，若不能，必須要有人承擔后果，這就是證明責任。
一、外國法語境中的證明責任
證明責任在以前還稱為"立證責任"、"舉證責任"，最先使用"證明責任"說法的是日本。
（一）英美法系的證明責任概念
美國學者威格曼認為英美法系"證明責任雙重含義說"首個提出者是美國學者賽葉，賽葉的《證明責任論》說明了區別這種觀點的意義，接著又在《證據理論研究》中對這種觀點的地位和作用做了詳細解釋 [1] 。因此，英美法學者認為：首先，訴訟當事人應積極對自己提出的主張提供證據加以證明，否則就要承擔一切不利后果；其次，訴訟當事人在庭審中提供證據是一種義務，而非權利；最后，對前兩種認識不做明顯的區分，相混合來認識證明責任。
（二）大陸法系的證明責任概念
德國學者尤里烏斯.格爾查首創了將"證明責任"的含義分作"實質上的證明責任"和"訴訟上的證明責任"兩個概念 [2] 后，至20世紀初，德國法學界普遍接受"證明責任雙重含義說"。
目前，對證明責任的理解，大陸法系國家普遍為三種觀點：1、行為責任說，持此觀點的看法認為證明責任即提出證據的責任，該學說當前已被摒棄；2、結果責任說，此種觀點則認為證明責任為在庭審時，訴訟雙方待爭議的事實無法確認時，不利后果由負擔證明責任的一方當事人承擔；3、行為和結果綜合說，該說綜合以上兩學說，認為證明責任兩者兼有，本質在結果意義上，而行為上則成為"投影"。
二、我國刑事訴訟中的證明責任
（一）內涵
我國關于證明責任，學界眾說紛紜，但主要有三個方向：行為責任說、結果責任說、雙重含義說。目前，大多數學者比較贊同最后一種觀點"雙重含義說"，指訴訟雙方在庭審中向法官提出證據來支持自己觀點的的一種責任。
（二）性質
從法治的角度來探討證明責任的性質問題，是一個仁者見仁智者見智的問題，比如權利說、義務說、責任說、負擔說、效果說等，其中影響較大的是前四種[3]。
1.權利說
持此說法的學者把證明責任當成一種權利，從兩方面來闡述：一，訴訟是法律賦予公民的一項權利，所以當事人在訴訟中提出事實主張和運用證據進行證明也是一種權利；二，當事人對訴訟有處分的權利，而提出訴訟主張和運用證據進行證明正是這種處分權的體現。
2.義務說
同意該說法的學者認為：訴訟人所做的事情都是其應該且必須做的，如果證明責任是當事人的一種權利，那么當事人就可以放棄，而且放棄權力不應導致額外的法律后果，但是，證明責任是法律規定當事人必須實施的行為。
3.責任說
持此觀點的學者認為，證明責任屬于訴訟當事人的法律責任，當事人向法庭提出某種事實主張，就有責任用證據加以證明。但此觀點認為，責任和義務是兩個不同的概念，把證明責任說成當事人的義務不太妥當。
4.負擔說
持這種觀點的學者認為，證明責任屬于訴訟當事人的負擔，從法律上講，證明責任既不是權利，也不是義務，而是訴訟當事人為了達到自己所期望的目的而必須接受的一種觀點。
三、關于刑事訴訟證明責任的分配
（一）一般規則
1.無罪推定原則
刑事訴訟中，一般是以無罪推定原則為解決證明責任分配或分擔的首要原則。實行無罪推定，證明責任就在公訴方，公訴方必須向法庭證明被告人有罪，否則法庭就應該宣判被告人無罪；若實行有罪推定，證明責任就落到辯方身上，辯方不得不向法庭證明被告人是無罪的，否則法庭就會認定其有罪。但要想保障訴訟當事人的合法權益，保障法律公平公正，就應把判錯案的可能性無限度減小，這才是無罪推定原則的意義所在。
2.公訴案件中由公訴人承擔證明責任
刑事公訴案件中，一般由檢察機關提供證據證明被告有罪，承擔舉證責任，被告人則不需這樣做。[4]庭審中，公訴人向法院所提供的證明犯罪嫌疑人有罪的證據不僅應具有真實性，而且應符合國家相關法律規定，此過程中，犯罪嫌疑人有權保持沉默，且不影響審判結果，辯方在此種情況下則采取不作為的方式。
3.自訴案件中由自訴人承擔證明責任
刑事自訴案件中，一般是由自訴人自己來提供證據證明，這是司法活動中"誰主張，誰舉證"普遍規律的體現。自訴人如果提供的證據不能證明被告人有罪，那么便有極大的可能無法接受審判結果。
（二）特殊規則
1.證明責任的轉移
證明責任轉移與無罪推定原則并不是不可調和的矛盾，也沒有相互制約，前面提到的無罪推定原則建立在刑事訴訟立法與司法的過程中。[5]但現在提到的證明責任的轉移設計的相關的主要是怎么方便舉證怎么來，從這個層面來說，方便和迅速是證明責任轉移的基石。
2.證明責任的倒置
大多數的案件是由公訴方或自訴人負舉證責任，但有一些案件，我國法律規定由被告方或者辯方提供證據證明犯罪事實，即在一些非正常情況下對證明責任的一種特殊的分配，這就是常說的證明責任的倒置。
（1）巨額財產的證明責任
《刑法》第395條規定："國家工作人員的財產或者支出明顯超出合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論……"，在此類案件中，國家為了杜絕此類案件的發生，便規定令被告人來提供證據證明自己的收入乃合法所得，一旦被告人所列舉的證據不屬實或者達不到法定標準，法官便推定此類財產乃非法所得。
（2）非法持有型犯罪的證明責任
我國現行法律規定，非法持有型罪包括非法持有、槍支彈藥、國家絕密機密文件資料等這類犯罪，這些案件也適用證明責任倒置。
（3）嚴格責任犯罪的證明責任
嚴格責任是主要適用于高度危險行為和產品責任事故等民事侵權案件中的歸責原則，在此類案件中，法律不把行為人對危害后果的主觀故意或過失作為承擔賠償責任的條件。
（4）刑訊逼供的證明責任
刑訊逼供是違法的，凡進行刑訊逼供的相關人員，都要接受一定的處罰對自己所作所為負責。然而，刑訊逼供者一般為公安人員，這就必須依靠檢察院即公訴方幫助其提出證據舉證，這也就是證明責任倒置。
3. 證明責任的轉移與倒置的比較
證明責任倒置與證明責任轉移大致上無大區別，然而，證明責任的轉移還是支持"誰主張，誰舉證"的原則，在一定程度上強調了主張者的積極地位，但證明責任倒置卻違反了"誰主張，誰舉證"的特點，由提出事實的另一方來承擔提供證據的責任[6]。所以說，在我國目前狀況下，在法律界，把二者的界限劃清具有較為實際的意義。
四、結語
總的來說，綜合各位學者的觀點，證明責任就是訴訟雙方在庭審中向法官提供充分真實的證據來支持自己的觀點的一種責任。隨著我國法制建設的不斷加強，全民法律意識的提高，訴訟法學界的各種理論與實踐將會不斷發展。
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關鍵詞 誘惑偵查 合法性 技術偵查 新刑訴法
中圖分類號：D915 文獻標識碼：A
作為一種新型和有效的偵查措施，誘惑偵查在整個偵查過程和體系中占有一席之地，但由于其具有欺騙性的特點，使誘惑偵查的正當性與合道德性之間存在著某種緊張關系。如何對誘惑偵查進行合理的規制使其能夠發揮最大效用是一個值得深入探討的問題。
一、誘惑偵查的基本概念
誘惑偵查，指對重大復雜的隱蔽性犯罪案件，在有證據證明犯罪嫌疑人有犯罪意圖或犯罪傾向的條件下，偵查人員嚴格根據法律的規定，為犯罪嫌疑人提供犯罪機會和條件，待其進行犯罪或自我暴露時當場將其人贓俱獲的一種特殊偵查手段。 廣義上分為機會提供型誘惑偵查和犯意誘發型誘惑偵查，后者是典型的“警察圈套”，違背法定程序，為多數國家禁止。
二、我國誘惑偵查制度的現狀
新刑訴法雖未使用“誘惑偵查”概念，但“有關人員隱匿身份實施偵查”行為等內容與其存在交叉和重合。抽象的法律不是法律存在的歸宿和目的， 誘惑偵查的規定存在立法邏輯混亂、規定過于原則和模糊等技術問題，應通過刑訴法的再次修訂或相關司法解釋細化規定，消除模糊。
首先，將誘惑偵查條款置于技術偵查一節存在立法邏輯混亂。邏輯上來講，誘惑偵查、控制下交付與技術偵查之間雖然有共同點，但三者并非包含關系，將誘惑偵查、控制下交付納入技術偵查一節顯然存在邏輯難題。
其次，通說認為誘惑偵查包括犯意誘發型和機會提供型兩種，但新《刑事訴訟法》未作明確區分。世界各國對“犯意誘發型”誘惑偵查都持謹慎態度而普遍承認“機會提供型”誘惑偵查。 新刑訴法第151條規定是否僅僅授權了“機會提供型誘惑偵查”而禁止“犯意誘發型誘惑偵查”，需要立法進一步明確。
最后，新《刑事訴訟法》的規定過于籠統、原則，對于違反該規定后的程序性制裁措施及違法性后果，偵查機關及相應人員違法或不當行為給相對人造成損害的情形下，是否及如何為被害者提供賠償和補償，新《刑事訴訟法》均未涉及。
三、誘惑偵查的完善建議
從根本上說，刑訴法作為刑事領域的“小憲法”，其法律制度的強制力還是來源于公共權力的強制力因素。 針對已經存在的問題，筆者提出以下建議：
（一）明確誘惑偵查的案件范圍。
可以對適用誘惑偵查措施的案件做出概括規定，同時對可以使用誘惑偵查的犯罪進行具體的列舉，嚴格限定使用范圍。至于如何做出概括和列舉，可以考量以下因素：一是犯罪行為的社會危害性，包括對被害人和整個社會帶來的負面影響；二是犯罪嫌疑人的人身危險性，包括主觀惡意性和犯罪情節 ；三是案件偵查的難易程度，如較為隱蔽的貪污賄賂犯罪和違禁品犯罪等等。
（二）限定誘惑偵查的對象。
由“市場經濟”經“有限政府”到“”三點一線的邏輯軌跡，是限制國家濫用權力的最有效辦法。 日本為了防止偵查機關濫用誘惑偵查，在司法運作中將誘惑偵查的對象限制于“正在實施犯罪或有犯罪傾向的人” 因而應將對象限定為有合理根據或足夠理由表明正在實施犯罪的人，但未成年人不宜適用誘惑偵查，一是因為未成年人心智未成熟，不能完全辨別是非；二是因為對于未成年人的社會教育應以正向引導為主，從心理學視角切入進行心理矯治，可以矯正其不良的人格傾向，并由此降低和消除其人身危險性。
（三）建立相應的制裁機制。
誘惑偵查不可能完全避免被濫用，這就需要相應的針對誘惑偵查濫用導致損害的人員的進行賠償和對相關責任者的問責。對已經給偵查對象帶來損害的情況，要有相應的問責機制，即誰濫用偵查權誰要負責的原則，對于沒有給偵查對象帶來損害的情況，偵查機關應該有告知的法定義務，并且如果對偵查對象造成了消極影響，要積極的消除這種影響。
誘惑偵查本身是一把鋒利的雙刃劍，我們在肯定其解決偵查難題的同時也應考慮到隱藏在誘惑偵查背后存在的對于公民權利侵犯的危險。加強偵查階段的人權保障是國際主流趨勢，也是我國偵查程序法治化的關鍵所在。 比較可行和合理的做法是，通過適當的制度籌劃，構建能夠屏蔽對于公民私權利侵犯的誘惑偵查制度，不斷完善現行立法，使公民自由和社會安全二者能兼顧。
（作者：燕山大學文法學院訴訟法專業碩士研究生）
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【關鍵詞】軍事刑事訴訟；戰時司法管轄；戰時檢察
我國《刑法》第451條規定“本章所稱戰時，是指國家進入戰爭狀態。部隊受領作戰任務或者遭受敵人突然襲擊時，部隊執行作戰任務或者處置突發事件時，以戰時論。”戰時軍事刑事訴訟是指在戰時狀態下，我國現行的《刑事訴訟法》對于軍人在什么情況下構成犯罪以及如何追究刑事責任的規范總稱。
一、戰時軍事刑事訴訟的特點
（一）戰時軍事刑事訴訟制度具有優先性
戰時意味著正常狀態下的民主和自由要受到一定破壞，戰時制定的法律具有優先適用性，一切普通的法律都不得與戰時軍事法律相抵觸。普通法律的實施也必須以戰時軍法為依據，特別是不得援用與戰時軍法相抵觸的任何法律法規①。
（二）戰時軍事刑事訴訟應該從快從簡
戰時對于犯罪案件，應該適用簡化的訴訟程序，縮短辦案的期限，減少辦案的相關手續。平時的司法活動注重追求程序公正價值，規定了充足的時間和完善的程序保證訴訟結果的公正。而戰時軍事刑事訴訟具有復雜多變的特點，為了保證軍事斗爭的順利有時候要對當事人采取比平時較低限度的保障，必要時甚至放棄當事人的某些權利和自由。
（三）戰時軍事刑事訴訟制度是保護軍人權利的重要途徑
軍人作為戰爭的行動主體，戰時軍事刑事訴訟制度的建立不僅僅為了追究犯罪軍人的刑事責任，同時也是為了保護其基本的人權。軍事司法也應該以保障軍人基本權利作為其追求的價值②。軍事司法維護軍事秩序與維護軍人權利應該互為補充，互相促進，保障和發展人權是戰時軍事行動的最終目的。只要是法律沒有剝奪的犯罪軍人的權利，就應該予以保障。對于戰時軍人被剝奪的基本權利應得到合理的事后補救。特別是由戰時狀態轉為正常狀態的補救，如賦予犯罪嫌疑人、被告人戰后申訴權等。③
二、完善我國戰時刑事訴訟制度的幾點思考
（一）完善戰時軍事刑事偵查制度
當今世界大國軍事刑事偵查制度一般都不同于普通的偵查制度，在軍事機關中具有刑事偵查權的是部隊保衛部門和軍市檢察院等軍事人員。但是僅僅依靠軍隊保衛部門，力量比較薄弱，不能適應參展人員數量大、違法犯罪案件激增、作戰部隊跨區作戰，跨兵種交錯調遣等戰時特殊情況。我們可以仿照英國做法設立戰時偵查中心，抽調不同單位保衛機關人員組成，組成人員的數量和級別可以根據案件的具體實際情況確定，其指揮權由總部保衛機關會同軍事指揮官確定。同時還應該賦予軍事指揮官一定的戰時偵查權，對于輕微的刑事犯罪案件和其部屬的犯罪案件具有直接刑事偵查權。另外還要采取有效的配套措施，防止軍事指揮官權力的無限擴大造成對軍事司法的破壞。
（二）完善戰時軍事檢察制度
為了適應戰時軍事刑事訴訟的需要，我們應該借鑒外軍的有益經驗，對檢察機關的方式和程序進行簡化，建立我國的戰時公訴制度。首先，要比照軍事法院的設立平行設置軍事檢察機構，另外在戰時條件下，軍事檢察院還可以抽調軍事檢查員組成專門的軍事檢查委員會，監督軍事法院的判決情況，同時監督保衛的工作開展。另外，在審查環節，要簡化審查手續，縮短審查的期限，提供工作效率。
（三）完善戰時刑事審判制度
戰時的刑事審判制度不同于平時，首先在軍事司法管轄權方面要適當擴大，必要時候可以抽調具有軍事法常識的地方法院法官充實到戰時軍事法院，參與軍事審判工作④。其次要適當擴大適用簡易程序范圍和軍事法院法官獨任審判的范圍。
在具體實務操作中，要縮短訴訟期間。適用普通程序和簡易程序審理的公訴案件應該縮短審判的期間，對于普通程序的案件應該在15日內審結；重大復雜的經過上級機關批準可以再延長一個月。適用簡易程序的案件應該在5日審結⑤。
在戰后允許犯罪嫌疑人、被告人提出上訴，對于上訴的案件二審法院不受上訴和抗訴范圍的限制全面審查案件，刑事再審作為我國刑事訴訟法確立的基本程序之一，盡管在實務操作上存在諸多弊病，但是對于保證軍人基本權利，確保案件公正得到處理具有重要作用⑥。
三、結語
戰時軍事司法的基本價值取向與平時軍事司法存在不同，前者將秩序的價值放在首位，后者關注權利價值。戰時受戰場客觀條件的制約，需要其保障軍人權利的本位價值要低于保障軍事秩序的本位價值。但是戰時刑事訴訟制度的設立也要保障軍人基本的權利價值，努力為全體軍人創造一個和諧、穩定，有序的外部環境。并為部隊完成戰斗任務及應對多種安全威脅提供可靠的司法保障。
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關鍵詞：立法背景 刑事和解 法律適用
刑事和解，又稱"加害人與被害人的和解"（Victim-Offender Reconciliation，簡稱VOR），是指在刑事訴訟中加害人以認罪、賠償、道歉等形式與被害人達成和解，國家專門機關對和解協議進行審查、認可后對加害人不追究刑事責任、免除處罰或者從輕處罰的一種案件處理方式。本次刑事訴訟法修改時將其作為一種特別程序以專章加以規定，體現了立法者對刑事和解在促進社會關系恢復與化解矛盾、保障被害人權利以及促進犯罪者回歸社會和防止從新犯罪等方面價值的認可，并希望通過法律上的明確規定對其具體操作予以規范，在發揮作用的同時，防止負面影響。修正后的刑事訴訟法在第五編"特別程序"中以專章的形式對刑事和解作了明確規定，這使得刑事和解在中國由法律外的試驗正式走向了制度化。
一、立法背景
刑事和解在本次刑事訴訟法修正中入法，建立在長期的政策鋪墊和實踐探索之上，有著深厚的立法背景，中央司法體制改革領導小組在《貫徹實施深化司法體制和工作機制改革若干問題的意見》中明確提出，對刑事自訴案件和其他輕微刑事犯罪案件，探索建立刑事和解制度，并明確其范圍和效力。最高人民法院和最高人民檢察院分別在關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的意見中也對刑事和解作了相應的規定。自20__年開始，許多地方公檢法機關開始探索運用刑事和解辦理公訴案件，許多地方制定了相應的規范性文件。 歸納起來，刑事和解入法有以下幾方面的立法背景：
（一）構建和諧社會理論是刑事和解入法的指導思想方面的背景。中央提出"構建社會主義和諧社會"的理念，要求"更加積極主動地正視矛盾、化解矛盾，最大限度地增加和諧因素，最大限度地減少不和諧因素，不斷促進社會和諧"，并對司法制度提出"完善司法體制機制，加強社會和諧的司法保障"的具體要求。 刑事和解所體現的修復關系、消除矛盾和多元化案件處理方式，具有傳統辦案方式所不具有的促使加害人與被害人達成諒解和化解矛盾與沖突等方面的功能，是實現社會和諧的重要方式。
（二）寬嚴相濟刑事政策是刑事和解入法的司法政策背景。我國實行的是寬嚴相濟的刑事政策，其內核是針對不同的犯罪情節及悔罪表現進行區別對待，也是對罪刑相適應原則的具體化措施。它要求司法機關在處理主觀惡性較小或者是初犯、偶犯，并能夠真誠悔罪的積極賠償的犯罪者，可以區別對待，當被害方能夠諒解時，對其從輕處罰。寬嚴相濟的刑事政策體現了以人為本、公平公正的執法理念，其對于打擊犯罪并保障人權，最大程度的去遏制、預防、減少犯罪，進而促進社會的和諧穩定具有非常重要的現實意義。而刑事和解則從一個方面為寬嚴相濟刑事政策的貫徹提供了有效的途徑。
（三）長期實踐探索是刑事和解入法的實踐背景。刑事和解的產生源于司法實踐的現實需要，而長期的實踐探索不但充分暴露了刑事和解在實踐中可能遇到的問題，更重要的是，刑事和解的多方面價值在實踐中得以充分體現。首先，有效化解當事人之間的糾紛和矛盾，降低刑事發案率。大多數輕微刑事案件，都是發生在鄰里、親友之間，并且多為初犯、偶犯等，主觀惡性不大，如果不能恰當、穩妥地處理這些案件，可能會加深加害人和被害人之間的矛盾。通過賠禮道歉、賠償損失和社區幫教等方式教育、改造犯罪人，消除其人身危險性，在一定程度上降低了誘發犯罪的動因和可能性。其次切實保護了被害人的權益。通過刑事和解，加害人及時向被害人做出賠償，修復被害人因加害人的犯罪行為而承受的物質損失和精神創傷，有效地保護了被害人的利益。最后，降低了訴訟成本，節約司法資源，進而提高了訴訟效率。中國司法實踐中面臨的一個問題就是司法資源供需之前的矛盾，司法人員超負荷運轉，監管場所人滿為患的狀態十分突出。刑事和解的適用，對公訴認罪案件實施輕緩刑事政策，對案件進行簡繁分流，避免繁瑣的訴訟程序給當事人帶來的訴累，也減輕了檢察院、法院和監管場所等機關和部門的工作壓力。
刑事訴訟法修正前，中國以往司法實踐中所試行的刑事和解雖然具有諸多方面的積極意義，但其畢竟屬于國家法律制度外的試驗，在合法性上存在著嚴重的缺陷。刑事訴訟法修正前，雖然不少地方司法機關都了當地有關輕罪刑事和解的規范性文件。最高人民檢察院20__年頒布的《關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》、最高人民法院20__年頒布的《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》和最高人民檢察院20__年頒布的《關于辦理當事人達成和解的輕微刑事案件的若干意見》，也都對有關輕罪刑事和解問題作了明確規定。但是仔細考察或審讀卻發現不管是各地司法機關在輕罪刑事和解中所采取的做法，還是最高司法機關、地方司法機關的規范性文件，其中不少實際上都是沒有法律依據或與當時的法律規定相違背的。所以從法治主義的基本要求來看，中國以往司法實踐中所試行的刑事和解確實存在合法性問題。"如果不在法律上加以規定，不設置最基本的法律程序，不對作出決定的機關的權力加以必要的限制，那么，刑事和解的正當性就會存在根本性的缺陷。" 故此，需要在刑事立法中對刑事和解問題予以明文規定，使其上升為正式的法律制度。《刑事訴訟法修正案》對刑事和解制度的明確規定，正是契合這種要求的具體體現。
二、刑事和解的法律適用問題
由于刑事和解是首次入法，一些方面尚未達成共識，所以新刑事訴訟法只以三個條 文作出了宏觀框架性的規定。下面對這三個條文分析如下：
（一）刑事和解適用的前提條件。刑事和解制度，是國家刑罰權在一定程度上的出讓。故而，司法機關應設置一定的適用條件，確保雙方當事人不濫用權利。新刑訴法第二百七十七條規定的是犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當事人可以和解。
一是犯罪嫌疑人、被告人要真誠悔罪。刑事和解并非簡單地以賠償被害方取得寬緩的處理，更重要的是加害人回歸于社會，修復因犯罪行為而破裂的社會關系。因此，真誠悔罪應是和解的首要條件。那么，何為真誠悔罪呢？是指犯罪嫌疑人、被告人要由衷的、發自內心地，出于個人意愿而非受到壓力的作用下違背真實意愿的悔罪。當然，真誠悔罪需要通過向賠禮道歉、賠償各種損失、彌補傷害等形式表現出來，是被害方走出因犯罪造成的陰影，恢復正常的生活狀態。
二是被害方諒解。為被害方撫慰因犯罪行為而致的傷痛，是刑事和解制度的初衷，因而被害方的諒解是和解的基礎。如果被害方僅僅是想獲得加害方的賠償而進行和解，也就失去了和解的修復破壞社會關系的價值，失去了和解想要達到的效果。但是，在實踐中這一般需要一個過程，這也是檢驗加害人是否真誠悔罪的一個過程。無法諒解，那么刑事和解也就無法進行了。
三是被害方自愿和解。只有雙方出于真實意愿達成協議，才是和解。在刑事訴訟中，被害方遭受了創傷，為了避免在和解過程中，再次受到受到傷害，所以強調被害方必須是自愿進行和解，不能受到外力的干擾，要在諒解犯罪嫌疑人、被告人的基礎上，出于自己的意愿，與其進行和解。
除如以上三個條件外，筆者認為，適用刑事和解還必須以案件基本事實清楚、證據確實充分為條件。所謂案件基本事實清楚、證據確實充分，是指有確實充分的證據證明有犯罪事實發生，行為人實施了這種犯罪行為，行為人對這種行為應負刑事責任。設置此條件的原因在于：其一，刑事和解只有建立在基本事實清楚、證據確實充分的基礎上，才能使雙方當事人所達成的刑事和解協議不易出現反復。其二，有利于犯罪嫌疑人、被告人的利益的保護，也可以防止司法機關將一些事實不清的案件以刑事和解的方式變相進行非法處置。但這里需要強調的是適用刑事和解應只要求案件基本事實清楚即可，對于不影響定性和進行刑事和解的一些細節事實，不必硬性要求查清。
（二）刑事和解適用的案件范圍。新刑事訴訟法第二百七七條從正反兩個方面對刑事和解適用案件范圍作出了規定。可以適用刑事和解的案件包括：
（1）因民間糾紛引起，涉嫌刑罰分則第四章規定的"侵犯公民人身權利、民利罪"、第五章規定的"侵犯財產罪"并且可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件；這里有"因民間糾紛引起"這個前提條件，是指的犯罪的起因，是公民之間、鄰里之間因為財產、人身等問題出現矛盾引發的紛爭，既包括因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發的案件，也包括因口角、泄憤等偶然發生的矛盾導致的案件。從充分發揮刑事和解積極作用的角度來說，可以對其做廣義的理解，即只要屬于人民內部矛盾引發的案件都可以歸為因民間糾紛而起。
（2）除瀆職犯罪以外可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。與故意犯罪相比，過失犯罪的社會危害性小，加害人多為無心之失，被害人諒解的可能性也較大。從恢復社會關系、保障被害人權利和促進加害人回歸社會的角度，應當允許一些造成后果相對嚴重一些，可能判處刑罰相對較高的過失犯罪案件適用刑事和解。除刑罰分則第九章規定的"瀆職罪"以外，可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件也可以適用刑事和解。
筆者認為過失犯罪案件中的被害人身份應限定為自然人。我國刑法規定的過失犯罪除瀆職罪之外一共有29個罪名,包括了過失損壞廣播電視設施、公用電信設施罪,鐵路運營安全事故罪,過失損毀文物罪、過失損壞武器裝備、軍事設施、軍事通信罪等等,這些罪名和過失致人死亡罪、交通肇事罪等罪名雖同為過失犯罪,但是它們的被害人是國家,不是個人。因此將國家也放在當事人和解程序中,缺乏主體的對等性,也沒有人能夠代表國家對犯罪嫌疑人的行為進行諒解。因此建議將適用刑事和解程序中過失犯罪案件中的被害人身份限定為自然人。
另外，新刑事訴訟法第二百七十七條第二款規定："犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾經故意犯罪的，不適用本章規定的程序。"由于上述犯罪嫌疑人、被告人有過故意犯罪的前科，說明其人身危險性較大。應當考慮從嚴處理。對于此類犯罪嫌疑人、被告人適用刑事和解程序，不利于發揮刑罰特殊預防的功能，社會公眾難以接受，社會效果也不好。新刑事訴訟法規定對該類案件不適用刑事和解程序，嚴格控制從寬的范圍，符合寬嚴相濟形勢政策的內在要求。
此外，新刑事訴訟法第二百七十七條所指的"可能判處三年有期徒刑以下刑罰"、"可能判處七年有期徒刑以下刑罰"指的是依據犯罪嫌疑人、被告人實施犯罪的具體情況，根據刑罰所確定的法定刑和量刑幅度，可能判處三年或七年有期徒刑以下刑罰，不是指該罪名的最高刑為三年或七年有期徒刑。比如故意傷害案件，《刑法》第二百三十四條規定了三種量刑幅度，分別為三年以下有期徒刑、拘役或者管制、三年以上十年以下有期徒刑和十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。考慮某一故意傷害案件能否適用刑事和解，應當依據犯罪實施和犯罪嫌疑人、被告人具體情況以及能否具有法定從輕、減輕處罰的情節，來判斷是否可能判處三年有期徒刑以下刑罰。
（三）刑事和解適用的法律后果
新的刑事訴訟法在第279條中規定：對于達成和解協議的案件，公安機關可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰。
對于該條規定，不少學者認為該條款實際上是有關刑事責任追究的法律規定，設計實體法領域對犯罪本質的重新認識和界定，甚至可以突破罪與非罪的界限，其所承載的法律規范已非單純的程序法律規定，而具有了改變實體法規范的性質。但是同樣不能否認的是，刑事和解必然涉及被害方、加害方、司法機關的權利義務以及司法程序運行的相關程序如刑事和解協議的達成、和解協議的制作等，這些均需經過細致復雜的程序設定。相比較而言，刑事和解所具有的程序法規范 的性質更加明顯。
三、刑事和解制度之完善
（一）如何避免刑事和解淪為富人的專利。
刑事和解自誕生之日起，就有人認為刑事和解存在花錢買刑的嫌疑，有可能淪為富人的專利，不符合公平正義的要求。當然，把刑事和解當成是花錢買刑事對刑事和解制度的誤讀。對于特定類型的案件，只有當"犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪"，并且"通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的"，才符合刑事和解的前提條件。但是不可否認的是，經濟實力相對較強的施害者有著更強的支付經濟賠償的能力，為了逃避刑事處罰，他們具有更強的支付賠償的意愿。同時由于被害人國家補償制度的缺位，使得被害人過于依賴從加害人處獲得經濟賠償，從而使一部分案件的刑事和解過于關注經濟賠償而忽視了雙方關系的修復，甚至使一部分被害人為了獲得經濟賠償而違心地與加害人達成和解。因此建立對被害人的國家補助機制就顯得尤為重要。國家可以建立公益機構，設立援助基金，設立補償。另外，還是應該鼓勵一些賠償的替代措施，比如，賠禮道歉、公益勞動、勞務補償等形式。
（二）和解協議的反悔問題
當事人和解雖然是雙方合意的體現，但由于各種主客觀的原因，當事人在達成和解協議后，可能會發生當事人反悔不履行和解協議的情況。實踐中，對于達成和解協議的案件，無論是人民檢察院作出不的決定，還是人民法院接受檢察機關提出從寬處罰的建議后依法對被告人從寬處罰，此后如果和解協議未能履行，就很可能引起另一方當事人申訴，導致辦案機關陷入困境。一般情況下，和解協議應當即使履行，在案件處理結果（包括人民檢察院是否的決定和人民法院的裁判結果）作出前，當事人應當履行和解協議的內容。盡量要求賠償款一步到位，盡可能不要出現分期付款的問題。對確有履行誠意即使給付有困難的，可采取分期給付的方式，但是要提供相應的履約保證。
對于被告方故意毀約或者不履行協議的，應當認定協議失效，人民檢察院可以重新提起公訴，或者人民法院在裁判時不再考慮該和解協議；對于被害人在達成和解協議并立即履行后無故反悔的，由于達成和解協議前已經告知其相關的權利義務，因此應當認定和解協議成立；對于被告方因不可抗力而喪失履行能力的，例如因天災或意外事件導致其喪失全部或部分賠償能力的，因被告方主觀上并無過錯，就應當征求被害人的意見，如果被害人同意諒解被告人并減免賠償款項的，可以視為達成新的和解協議，并按照新的和解協議執行；對于因情更因素導致的反悔。由于當事人和解之時是基于他們當時對案件事實的認識，但從被害人權利被侵害的實際狀態來看，有時其身體受到的損害會隨著時間的推移而趨于嚴重。這就意味著被害人一方的權利受侵害的后果在進一步擴大，超出了協議約定的原初狀態。此時，情勢已經發生變更，被害人如果合理地提出更改和解協議，增加賠償數額等要求，應當予以支持。對于刑事責任追究部分，應當重新認定犯罪嫌疑人的刑事責任，在程序選擇上可以重新和解，或者通過普通程序解決。
（三）嚴格限制刑事和解不制度
由于刑法和刑事訴訟法修改時機的錯位（刑法修訂在先而刑訴法修訂在后）以及受立法技術等限制，使得"兩個部門法應共同規定的內容只有一個部門法作了單向規定，而另一個部門法卻不作任何規定，造成了一個部門法規定的內容得不到另一個部門法的承認和呼應，從而使法律對該內容的調整。適用遇到極大的障礙。"
從法律實效上來看，適用刑事和解有兩個法律后果。一是從寬處理，二是罪輕不。問題在第二個罪輕不，這一條款沖擊罪與非罪的刑法理念，賦予刑事和解改變犯罪行為最終定性的法律效力，無可避免地造成了審判機關和檢察機關對案件處理結果上的不均衡。對于檢察機關來說，刑事和解的達成可能導致不，不僅使犯罪嫌疑人免于量刑，更可使犯罪嫌疑人免于定罪。而刑事和解在法院審判階段卻僅限于從寬處理，無論減輕的最終幅度為何，均建立在定罪的基礎上，而無免罪之功效。檢審分離致刑事和解在不同訴訟階段失衡與不當。
從量刑均衡上來看，刑事和解對于現存的從寬處罰情節也是一個巨大的突破。根據現行刑法相關規定，從寬處罰情節主要體現在自首、立功、認罪態度、有悔罪表現等。從量刑均衡來說，從犯、自首、立功等系法定量刑情節，而刑事和解尚未被納入法定量刑情節范圍之內。其次，從各量刑情節的從寬幅度來說，從犯可達50%直至免刑，自首可達40%，立功可達50%直至免刑，但均建立在定罪的前提之下，刑事和解的從寬幅度不僅可達50%甚至可免于定罪。
犯罪情節輕微不使檢察機關的裁量權在這一法律的指導下得以合理膨脹，甚至可以出罪入罪，為關系案、人情案提供了滋生的土壤和合理化的理由，在缺乏有效機制的情況下，難以避免權力尋租和司法腐敗的出現。所以，為了保持量刑情節之間的均衡以及不同訴訟階段處理結果的均衡，有必要對刑事和解不加以嚴格限制。檢察機關在適用刑事和解程序中，也要加強內部監督，自覺維護刑事和解的嚴肅性，確保刑事和解得到合法適用。
對憲法與刑事訴訟法的關系問題，理論界的大多數觀點認為憲法與刑事訴訟法的關系是“母法”與“子法”的關系。闡述這種關系的理由也幾乎一致：憲法是國家的根本大法，一個國家的其他法律都必須以該國的憲法為根據，不得與憲法相抵觸，刑事訴訟法當然也不例外。憲法與刑事訴訟法的這種“母法”與“子法”關系，具體體現為憲法確定了刑事訴訟法制定權限的歸屬及方式、程序，憲法中確定的我國的國家性質、社會制度、政治制度、政治體制、國家機關的職權劃分、國家機關的組織活動原則等，決定著我國刑事訴訟法律規范的性質、指導思想、任務、目的、基本原則等相關內容。
上述觀點強調了憲法的權威性，但只是二者關系的一種表層化、片面化的概括。首先，該說淡化了刑事訴訟法在二者關系中的能動性。在憲法與刑事訴訟法之間，我們不應該只關注其地位的差別，更應該重視憲法與刑事訴訟法在運行過程中的互動。其次，該說反映的是一種共性化的關系。日前刑事訴訟理論界對刑事訴訟法與憲法關系的定性，實際上只是簡單套用了憲法與部門法關系屬性的一般描述方式。從而使該項研究陷于公式化、形式化、表面化。①
其實在我國，憲法對與刑事訴訟法的關系只是在形式上是統一的，憲法的條文對刑事訴訟法有一定約束作用，但這種約束更多地體現為憲法與刑事訴訟法文本上一致性或者繼承性上，當條文既定后，彼此的聯系就會被阻隔開來。這是與二者的良性互動發展相悖的。我國憲法與刑事訴訟法關系之間缺乏互動性，憲法作為刑事訴訟法的制定依據，作為訴訟程序的支撐已經早己被列入憲法條文，但互動關系卻依然有待發展，刑事訴訟法應該發展成為一種“人權法”架構在憲法與刑法之間。
二、憲法與刑事訴訟法的應然關系
（一）從法律體系的框架看兩者的關系
在許多法治國家，憲法在法律體系處于最高地位，被稱為國家的根本大法。它不僅對一切國家機關、社會組織和公民的活動具有最高的約束力，而且還直接約束法律和其他法律規范性文件的制定、生效和適用，即其他各種法律制定時必須以憲法為根據，不能違背憲法的基本精神，更不能與憲法規定的內容相抵觸，否則就不能生效。作為“子法”的刑事訴訟法當然也不例外。
在我國《刑事訴訟法》第1條明確規定：“根據憲法，制定本法。”解讀這種法律體系秩序的設定，主要包括以下兩個方面的含義：首先，憲法與刑事訴訟法調整的領域和范圍從邏輯角度而言是包含與被包含的關系。憲法全面調整國家問題，而刑事訴訟法只規范與追訴犯罪相關的程序和問題，顯然調整的只是社會生活中的一部分。②其次，憲法與刑事訴訟法規范的法律關系的重要程度有等級差別。由于憲法規范在國家法律體系中具有最高的法律效力，使得憲法規范具有宏觀調整效力。憲法規定著國家和社會生活中的重大事項和根本性問題，而刑事訴訟法中調整的法律關系的重要程度明顯要遜于憲法所調整的法律關系。同時，在法律的規范等級上，刑事訴訟法是基本法，比憲法低一個層次。這種位階上的差別，使得刑事訴訟法與憲法之間明顯具有從屬關系。因此，在法律體系框架下。將兩者的關系定位為“母法”與“子法”的關系是最直接、最表層的概括。也由此表明，作為部門法之一的憲法與刑事訴訟法的關系密切。
（二）從憲法的屬性看兩者的關系
按照社會契約論的觀點，人們為了獲得生存所必要的安寧而不至于在相互仇殺中恐懼的度日，于是每人都讓渡出自己的一部分權利并且訂立契約(在現代主要就表現為憲法)成立國家，這樣便產生了代表者意志的國家權力。③依照此種觀點，國家權力是來源于個人權利的，正是個人權利的適當讓渡和綜合才產生了國家權力。憲法作為國家的根本大法，它承認個體利益與國家利益的差異，將權力作兩維劃分既維護作為整體利益的國家權力，也保護作為集合體的個體利益，使社會價值趨于多元化。可見憲法的本質屬性應該是：“控權法”和“確權法”，即憲法一方面是控制權力，為權力可能產生的擴張甚至變異設置障礙；一方面是確認和保護公民權利。刑事訴訟法同憲法的連接正是表現在它對國家權力的控制和對涉訟公民(尤其是犯罪嫌疑人、被告人)基本權利的確認和保護上。
刑事訴訟法是國家刑罰權具體化、現實化而形諸于訴訟程序的法律規范，在本質上也屬于控權法，其公法性質一方面表現為國家為確認刑罰權而實行追訴與審判的職權活動；另一方面又因個人防御權的行使而涉及對自由等基本權利的保障運作。這種公權力與私權利的協調與沖突同憲法規范具有相同的特質。憲法一方面肯定基本權利的存在；另一方面也認為這個利益可能被濫用，對他人及集體利益產生威脅，所以兩者之間存在一個“潛在的緊張關系”，這種緊張關系在刑事訴訟中由潛在變為現實。正是在此種意義上，刑事訴訟法被稱為“人權憲法”、“憲法的測震儀”。因此，在刑事訴訟中，要保證社會安全利益通過追究和懲罰犯罪的活動予以維護，以及個人自由利益在追究和懲罰犯罪的活動中得以保障，就要求憲法與刑事訴訟法在規定相關內容上保持一致，從而使刑事訴訟得到憲法保證。
從以上對憲法和刑事訴訟法的應然關系上分析我們可以看出，二者的關系應該是緊密的，互動的。
三、憲法與刑事訴訟法關系模式轉變趨勢及其原因分析
雖然世界各個國家的法律傳統、法律制度迥異，但是在共同的法治化、現代化道路上，都不約而同地選擇了緊密型關系模式來處理憲法與刑事訴訟法的關系，其根本原因就在于優化權力配置和充分保障權利的實現。憲法與刑事訴訟法關系模式轉變的本質在于“要恢復國家與個人之間的實體性統一，這種統一的原則是人的自由”④可以預見，憲法與刑事訴訟法關系緊密型模式的普遍化僅僅是公法領域革命的開始，正是刑事訴訟程序的剛性的特質，導致其充當了公法領域緊密型模式普遍化進程中的先鋒角色。
當今世界各國憲法和刑事訴訟法的關系模式中，緊密型關系模式的普遍化正在世界范圍內逐漸成為一個事實。我們認為主要基于以下原因:第一，各國更加重視憲法在法律體系中基礎性地位和權威性。除了在少數的不成文憲法國家外，憲法在每個國家中的法律地位都是至高無上的，至少在理論層面上如此。憲法精神的趨同性以及刑事訴訟程序理念的趨同性，使得刑事程序規范的內容和刑事訴訟法與憲法之間的關系處理表現出某種相似性。國內法律環境的制約和國際法律環境的引領，提供了內部和外部契合的雙重條件，促進了憲法與刑事訴訟法關系模式朝著公共的方向轉變。第二，刑事訴訟中公權力與公民的合法權利沖突不斷。當今社會的現實情況是權力與權利在刑事訴訟領域中的沖突不僅沒有減少的可能性，反而會隨著社會治安狀況的惡化不斷地升級。如何確保在特定的時空范圍內，在權力與權利直面時，二者的利益都能夠最大化地實現:國家權力實現控制犯罪和保障人權的雙重目的；個人權利最大限度地得到保障，既是憲法的重要內容，也是刑事訴訟法的核心問題。憲法側重對權利和權力的一般性或稱為原則性的規定，因此憲法中的權利保障體系的設置也多具有總體性和概括性，刑事訴訟程序作為重要的人權保障的手段和機制，肩負著實現憲法構想，并在最為激烈的權利與權力的沖突中保障權利的任務。從這個角度上而言，憲法和刑事訴訟法面臨著共同課題，二者的靠近正是公法在構建權利保障體系過程中的必然要求。第三，普世觀念對人權的重視使憲法和刑事訴訟法的關系更加緊密。對于和法律而言，人權保障的地位越來越重要，它甚至反應一個國家的法治狀況，影響一個國家的外在形象。人權影響下的憲法必然要將對個人權利的尊重和保障作為首要考慮的問題。而刑事訴訟程序中對人權的侵犯時有發生，各國都在努力修改法律或出臺規定對人權進行保障，并逐步發展為擴展到保障刑事訴訟中所有當事人和訴訟參與人的權利運動。因此基于以上所述原因，我們認為世界各國憲法和刑事訴訟法的關系模式將向緊密型發展，中國也不例外。
論文摘要 刑事訴訟法原則是貫穿于刑事訴訟整個過程的，對刑事訴訟從立法到司法都有普遍意義和指導作用的，國家機關和訴訟參與人都必須遵守的行為準則。刑事訴訟原則是刑事訴訟法律體系構建的支點。對該問題的認識水平，直接關系到我國立法工作的質量，和刑事訴訟活動的正當開展。本文從刑事訴訟的基本理論出發對刑事訴訟法原則的概念、特征、分類以及作用進行了分析和論述。
論文關鍵詞 刑事訴訟 原則 功能
一、刑事訴訟的原則
要研究一個詞匯的含義我們首相應當先探究其漢語語義，“原則”一詞是指“觀察問題、處理間題的準繩”。 依照漢語的語義解釋，再結合社會具體情況，我們不難得知，“原則”一詞具有主觀品性和客觀品性。原則是評價或規范社會行為的一種精神手段，原則的主要作用是在主觀領域里調配或指導人的認識及與認識有關的相關行為，這是原則的主觀性的主要體現。因為原則是一種人們主觀方面的產物，原則會不同程度地受到人的不同認識水平及其社會立場點等主觀因素的影響。不同的社會，不同的人，在不同的歷史時期，通常情況下在認識和評析同一社會事件時，會持有不同的原則和不同的標準。即便是在同一歷史時期，相同的社會，不同的人也會對相同的社會事件持有不同的原則和標準。原則來源于人們長時間的社會實踐經驗的積累，亦是基于對主體本身所為的社會行為與客觀存在的共同認識而形成的。原則作為一種評價尺度，其內部也包含不同的人們對其自身所為社會行為在特別客觀背景下的規律性探究，此種規律性探究被社會群體認同之后，再反映到原則之中就構成了原則的客觀內容。因此，原則從本質上講是一種主觀與客觀的有機統一體。原則既不能等價于客觀規律，也不能等價于完全出自主觀的設計或臆造。原則的此種雙重品性自然而然的會被演繹到刑事訴訟原則之中。想要完整地理解和掌握刑事訴訟原則的概念與特征，必須研究刑事訴訟原則與其他構成要素之間的關系以及在整個刑事訴訟法律體系中的地位。在以往的研究中，許多學者對對原則與規則區別和聯系缺乏清楚的認識。因此，剖析刑事訴訟原則的概念和刑事訴訟原則與規則的區別是非常必要的。在現代法治國家的背景下，刑事訴訟法原則構成了刑事訴訟法律規范體系內的根本性規范，它處于刑事訴訟法律規范體系的最高層級，構成其他程序規范的原理、基礎或出發點。
在我國我國刑訴法學學界對于該原則的具體稱謂眾說紛紜，概括起來大致有以下幾種：第一，刑事訴訟法訴訟原則。第二，刑事訴訟法原則。第三，刑事訴訟原則。第四，刑事訴訟基本原則。第五，刑事訴訟法基本原則。學界的不同觀點數量雖較多，但是爭議之處可以歸結為兩個方面：第一是基本原則和訴訟原則之爭。第二是刑事訴訟法和刑事訴訟之爭。從稱謂上講，“刑事訴訟原則”、“刑事訴訟法的基本原則”和“刑事訴訟基本原則”這三種觀點均不是很科學，而應當稱為“刑事訴訟法原則”。筆者認為，從內容的角度考量，刑事訴訟原則應當在刑事訴訟的不同階段上都發揮著重要作用，而且貫穿于刑事訴訟活動的全過程的基本準則。
二、刑事訴訟原則分類及特征
按照學界通說，我國刑事訴訟原則體系由以下三個部分組成：第一，理念性原則，就是存在于人們的意識層面，并且能夠對刑事訴訟活動的各個階段具有規范作用和普遍指導意義的刑事訴訟原則，包括：（1）國際法優位原則；（2）司法獨立原則；（3）法定程序原則；（4）無罪推定原則；（5）程序正當原則；（6）自由心證原則等。第二，制度性原則，就是對整個刑事訴訟運行具有規范作用與指導價值的制度性刑事訴訟原則，包括：（1）比例原則；（2）檢察監督原則；（3）辯訴平等原則；（4）控審分離原則；（5）程序參與原則；（6）法官中立原則；（7）保障辯護權原則；（8）證據裁判原則等。第三，程序性原則，即對刑事訴訟的進展具有程序性規范作用與指導價值的刑事訴訟原則，包括：（1）審判公開原則；（2）一事不再理原則；（3）國家追訴原則；（4）司法審查原則；（5）訴訟及時原則；（6）起訴裁量原則；（7）直接言詞原則；（8）上訴不加刑原則等。
關于刑事訴訟基本原則基本特征之說理論界爭議很大。有五特征說、四特征說、三特征說等等。 通常認為概括性、法定性、全局性是刑事訴訟法基本原則的主要特征。刑事訴訟原則具有概括性是因為，刑事訴訟原則是對現代訴訟制度和刑事司法實務的總結和概括，是刑事訴訟制度發揮作用的基礎。法定性，是指刑事訴訟法乃是刑事訴訟原則確立的基礎。如果脫離我國刑事訴訟法的法條去概括刑事訴訟原則就會導致概括的隨意性和難以結合司法實踐的情況。法定性特征是社會主義法治國家的基本要求和本質屬性。全局性，是指刑事訴訟原則在刑事訴訟的不同階段都發揮著關鍵的作用，并且貫穿刑事司法活動的始終。在這一特征的指導下，我們才可以將刑事訴訟原則與某些階段性原則進行區分。全局性原則是統領全局，并且體現在刑事訴訟的各個階段;而階段性原則顧名思義是階段性的，而不能統領全局的。這些觀點雖然有區別，但仍然具有很多相似之處。“刑事訴訟原則應當是貫穿于刑事訴訟全過程，體現在訴訟活動的各個方面。”并且，“必須具有普遍指導意義，不僅國家的專門機關及其工作人員應當遵守，而且各訴訟參與人也應當遵守”。 其“在為法官提供裁判依據和為公民提供行為指導時顯得比較模糊，不明確”。因而，只能“在宏觀上起指導作用”。
三、刑事訴訟原則的作用
在司法實踐中，法律原則的重要性不言而喻。刑事訴訟法律原則的作用就主要體現在了立法機關、公民和司法機關守法以及司法機關作為司法準則的功能。立法準則功能，就是要求刑事訴訟法的制定者在制定刑事訴訟法的時候，必須以刑事訴訟法基本原則為依據和邏輯出發點。法律的制定必須遵照人民的意志和社會發展的客觀規律。刑事訴訟法原則，是關于刑事訴訟內在規律和刑事訴訟立法精神的總結，它反映了人們對刑事訴訟價值的理解和刑事訴訟目的追求，應當成為立法機關在制定刑事訴訟法時必須遵循的標準。對刑事訴訟法原則的體系進行革新乃是我國刑事司法改革的首要任務。只有刑事訴訟法原則體系的建構能夠充分反映公平、民主、科學的價值理念時，才能實現刑事訴訟法律體系的現代化。從這個角度來考量，刑事訴訟原則體系的構建對推動我國的刑事司法改革具有重要的意義。刑事訴訟法在教育公民手法和公權力機關依法行政的方面也具有不可替代的作用。法律是公民意志的體現，法律一旦制定公民就必須遵守。公民在參與刑事訴訟的過程之中也必須遵守刑事訴訟的基本原則。比如說：一審自訴案件判決后當事人可以上訴，但是這個上訴權利必須在法定期間內行使。如果過了上訴期間，一審判決就生效了。此時，當事人再提起上訴法院是不會受理的。刑事訴訟法原則對公安機關、檢察院和法院的自由裁量權的限制就是手法作用的另一層面的體現。如：取保候審保證金數額的確定就必須遵循與犯罪嫌疑人人身危險性相當的原則。刑事訴訟法原則還對法院的司法活動起到了限制和保障的作用。如果刑事訴訟法直接規定了刑事訴訟原則，那就可以直接作為法官裁判的依據。刑事訴訟的原則亦可作為解釋刑訴法的依據。囿于法律具有抽象性和概括性，而社會是不斷變化和發展的，立法是不可能對社會生活的法律問題規定的面面俱到，所我們需要對法律進行解釋。我們在進行解釋時，必須以法律原則為依據。如果對刑事訴訟的原則不了解，在司法實踐中就會對刑事訴訟法的規定產生誤解，違背立法的初衷和法治的基本要求。在司法實踐中，刑事訴訟原則還可以作為補充法律漏洞的手段來幫助法官的裁判，利用刑事訴訟法原則對法律漏洞進行補充的結果就是使法官能夠法律沒有明文規定的情況下仍然作出合理的判決。囿于此種局限，法官在審理案件時，從現行法律法規中不能直接獲得適用法律的依據，因此，法官只能通過司法能動性活動來尋求對法律漏洞的補充，而刑事訴訟法原則，正是法官補充法律漏洞的手段之一。
綜上所述，筆者認為刑事訴訟法原則區別于刑事訴訟活動原則以及其他階段性原則的關鍵就在于它的作用貫穿于刑事訴訟法的立法到司法全過程。并且對國家司法機關和訴訟參與人的訴訟司法活動和訴訟參與行為都起著規范作用。
一、《刑事訴訟法》需要進行再次修改
刑事訴訟法是指我國國家所制定或認可的調整刑事訴訟活動的法律規范的總稱。它與社會活動、人民生活密切相關，所以刑事訴訟法也需要緊跟社會時代的變革進行相應的改變。
( 一) 需要適應社會的快速發展
當前的中國社會是飛速發展的時期，隨著十三五規劃的實施， 我國也在不斷的深化改革。而當前的社會結構、社會形態以及社會制度的不斷變化，尤其在黨的十八屆四中全會通過全面推進依法治國若干問題的決定后，對我國的法治進程起到了深遠影響，依法治國也成為治理國家的基本方略。而現行的《刑事訴訟法》則面臨著新的問題和挑戰。
( 二) 需要能夠適應司法實踐
我國現行的《刑事訴訟法》自 2013 年實施以來，經過四年的實踐， 依舊有許多的刑訴法律無法在實踐中得到良好的運用，個別制度的形同虛設也引起了基層廣大人民群眾的不滿。這些問題的出現不僅僅是我國政治體制存在一定原因， 還存在著法律法規的不夠完善，不能夠在基層進行有效地操作實施。所以說， 我國的《刑事訴訟法》僅有 289 條， 在許多具體的問題上都缺少詳細的法律法規， 應對《刑事訴訟法》進行再修改。
( 三) 需要適應社會觀念的改變
人類社會的觀念想法是會不斷的發生變化的，所以人民群眾對于法律的觀念意識也是會出現變化改變的。依照當今社會的發展形勢， 社會和人們群眾的法律觀念和法律意識的逐漸增加，社會中的對人類活動的主要規范也漸漸從約定俗成變成了法律規范。并且自十三五計劃實施以來， 人民群眾也具備了基本的法制觀念。所以，需要對《刑事訴訟法》進行及時的再修改，是為能夠把握時代觀念， 適應時代的發展需要， 使其更具人性化與科學性。
( 四) 需要與國際社會接軌
全球化進程在中國逐漸深入的今天，國家間的交流聯系越發緊密，互相來往也更加深入。但是， 因為每個國家國情不同，法律制度也完全不同，這也在一定程度上阻礙了各國家之間的友好交流。所以， 在全球化成為趨勢的情況下，我國的《刑事訴訟法》要依照國際法的相關原則， 積極做出相應改變， 緊跟世界發展潮流，促進各國之間友好交往，維護國家主權不受侵犯。
二、《刑事訴訟法》再修改若干問題具體探討
( 一) 明確無罪推定原則
對被告人無罪推定原則一般包括兩個方面: 首先，在沒有被司法機關判決有罪之前，任何人都無罪， 被告人也需要享有一定的權利。其次， 在司法機關對被告人進行審判時，如沒有足夠證據能夠證明被告人有罪，則被告人應是無罪。這個原則其實是在懲罰犯罪和保障人權之間的平衡原則， 同時也是國家法制進程中的重要一步。而無罪推定原則一直都是法律界長期爭論的話題，雙方各持觀點，一方也認為無罪推定原則是與國際社會接軌的具體表現， 另一方則認為在我國社會情境下，群眾尚不能接受這種超前理念。
( 二) 明確司法審查原則
當代社會的一般司法審查， 都是司法機關依據憲法規定對法律法規進行相關的法制審查，發現違反憲法規定的法律法規進行糾正的一種司法裁決。刑事訴訟法代表的是國家法律的強制力， 必須對其進行司法審查。只有法院具有唯一的審判權， 但是相關機關在進行刑事司法實踐中， 依舊存在著損害群眾合法去權益的現象，司法審查制度沒能進行有效制約。所以必須盡快明確司法審查原則在刑事訴訟法具體實踐中的制約力。
( 三) 建立公設辯護人制度
為幫助貧困人的也具有作為被追訴人的權益，法律援助機構公設辯護人為其提供法律援助。而在我國現行的《刑事訴訟法》中， 沒有較為明確的公設辯護人制度，只是通過條款補充對其進行了解釋。但在具體的實踐過程中， 公設辯護人和社會律師參加法律援助具有較大的差別性， 所以兩者在進行辯護時也出現較大區別。所以需盡快建立公設辯護人制度， 保障所有人的法律權益。
