時間：2023-06-16 16:06:18
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事法律適用原則，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞:最密切聯系原則 沖突法 補充性原則
所謂最密切聯系原則，又稱最強聯系原則，最有意義聯系原則，就是要求在處理某一涉外民事法律關系或涉外民事案件時，不按原來單一、機械的連結因素來決定應適用的法律，而應考察與該案或該法律關系有關的各種因素，找出與該案或該法律關系或者有關當事人有最密切聯系的法律加以適用。本文試就最密切聯系原則及其在我國沖突法中的地位作些探討。
一、我國沖突法及其原則
在國內和國外，沖突法常常稱做國際私法。而對于國際私法的范圍，學者們的主張是有分歧的。但有一點可以肯定，大家都認為沖突規范是國際私法的內容。所謂沖突規范，是指由國內法或國際條約規定的，指明某一涉外民事法律關系適用何種法律的規范，因此，它又叫法律適用規范或法律選擇規范。
沖突法是為解決法律沖突而產生的一個特殊的法律部門，它源于14世紀意大利的“法則區別說”，在此后的四五百年時間里，產生過許多理論和學說。隨著沖突法理論的發展與逐步完善，這些學說有些已被摒棄了，有些則作為法律適用的原則被固定下來，用來解決涉外民事案件。
我國沖突法作為現行法律體系中的一個分支，必然受到一些基本原則的支配。這些原則既指導沖突法的制定，又將指導沖突法的實施。其原則有:
(一)國家主權原則
我國沖突法充分體現了國家主權原則。首先，我國沖突法的制定與適用體現了國家主權原則。我國沖突法是我國在實行對外開放、國家主權獨立和完整的情況下的自主立法，沒有任何外來勢力的干擾和影響。其次，我國沖突法采用了公共秩序保留條款來保護國家主權。公共秩序保留是沖突法中一項重要的維護國家主權的制度。各國沖突法的立法或司法實踐無不肯定這一制度，我國沖突法也采用了這一制度。
(二)平等互利原則
首先，平等互利原則要求各國民、商法律處于平等的地位。我國現有的沖突規范，除少數單邊沖突規范規定某種民事法律關系必須適用中國法外，大多為雙邊沖突規范，都可能結合涉外民事法律關系的具體情況需要適用外國法，體現了我國在對外交往中承認外國民、商法與我國民、商法的平等共存。其次，平等互利原則要求中外當事人在涉外民事法律關系中處于平等的地位。他們的合法權益受到同等的法律保護。例如，對于涉外合同的法律適用，我國沖突法規定合同當事人有權自主選擇應適用的法律，但這種選擇不是當事人哪一方的獨斷選擇，而應是當事人通過平等協商。
(三)國際條約優先原則
我國立法明確確立了國際條約優先的原則。《繼承法》第36條在確定涉外繼承的法律適用時規定:“中華人民共和國與外國訂有條約、協定的，按條約、協定辦理。”后來，《民法通則》在“涉外民事關系的法律適用”這一章中再次專門肯定了這一原則。眾所周知，“條約必須遵守”是一項重要的國際法原則。我國沖突法確立的國際條約優先原則是與這一原則一致的。
(四)國際慣例補缺原則
鑒于我國的沖突規范不多，締結或參加的含有沖突規范的國際條約較少，我國立法確立了國際慣例補缺原則。《民法通則》第142條第3款規定:“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”這表明，我國法院在處理涉外民事案件時，如在法律適用問題上，我國法律和我國締結或參加的國際條約對案件所涉問題未加規定，可以借用國際慣例來處理案件。
民商事案件形形、千差萬別,難以找到具有共性的審判規律。但是,審理這類案件仍然應當掌握一定的技巧與方法。筆者認為,審理民商事案件應當遵循以下四個步驟:一是審查原告提起的訴訟是否符合受理條件;二是準確確定案件的案由;三是厘清當事人之間的民事法律關系;四是正確適用法律裁判案件。
一、審查原告提起的訴訟是否符合受理條件
原告的訴權包括程序意義上的訴權和實體意義上的訴權兩個方面。程序意義上的訴權與實體意義上的訴權相輔相成、相互依存。如果沒有程序意義上的訴權,原告就沒有提訟的資格,其實體意義上的訴權更無從談起。因此,在審理民商事案件時,首先應依照我國《民事訴訟法》第一百一十九條之規定,審查原告提起的訴訟是否符合受理條件。如果原告提起的訴訟符合受理條件,則應當依法受理;如果原告提起的訴訟不符合受理條件,則應當裁定不予受理。但是,如果原告提起的訴訟存在《民事訴訟法》第一百二十四條規定的現象,則應當分別情形,依法予以處理。原告提起的訴訟分為積極訴訟和消極訴訟兩種情況。積極訴訟是指被告對原告負有民事義務,原告在權利得不到實現的情況下主動提訟,要求被告向自己履行給付義務的訴訟;消極訴訟是指原告對被告負有民事義務,原告在被告催要債務而無法達成協議的情況下被動提訟,要求主動向被告履行給付義務的訴訟。不管是積極訴訟還是消極訴訟,只要原告提起的訴訟符合我國《民事訴訟法》第一百一十九條之規定,就應當依法受理。不能因為原告提起的訴訟是消極訴訟而剝奪其應有的訴權。有無提訟的權利,不僅要在立案時進行審查,而且在立案后也應當進行審查。如果立案后發現原告提起的訴訟不符合受理條件的,則應當裁定駁回。審查原告提起的訴訟是否符合受理條件,是審理民商事案件的前提。
二、準確確定案件的案由
民商事案件的案由,是民商事案件名稱的重要組成部分,是將訴訟爭議所包含的法律關系的概括和總結,是人民法院進行民商事案件管理的重要手段,它反映了案件所涉及的民商事法律關系的性質。民商事案件的案由,應當根據當事人爭議的法律關系性質來確定。首先應適用修改后的《民事案件案由規定》列出第四級案由;第四級案由沒有規定的,適用相應的第三級案由;第三級案由沒有規定的,適用相應的第二級案由;第二級案由沒有規定的,適用相應的第一級案由。同一訴訟中涉及兩個以上法律關系的,則應按照訴爭的兩個以上法律關系,確定并列的兩個以上案由;原告的法律關系與實際訴爭的法律關系不一致的,或者原告在訴訟中增加、變更訴訟請求導致當事人訴爭的法律關系發生變更的,應當根據法庭查明的當事人之間實際存在的法律關系性質,相應地變更案件的案由。不得以當事人的訴訟請求在修改后的《民事案件案由規定》中沒有相應的案由可以適用為理由,裁定不予受理案件或者駁回原告的,從而影響當事人依法行使的訴權。案由確定錯誤或者不準確,不僅會影響案件的正確裁判,而且會損害當事人的合法權益。例如,將侵權糾紛的案由確定為合同糾紛的案由,會使原告喪失請求精神損害撫慰金的權利;將物權糾紛的案由確定為合同糾紛的案由,會使原告受到訴訟時效的制約。準確確定案件的案由,是審理民商事案件的基礎。
三、厘清當事人之間的民事法律關系
民事法律關系,是由民事法律規范調整的具有民事權利、義務內容的平等的社會關系。民事法律關系包括主體、內容、客體三個要素,缺一不可。民事法律關系是民事訴訟法律關系發生的前提和基礎,是民事法律規范的核心內容。沒有民事法律關系的發生,就不可能發生民事訴訟法律關系。因此,在審理民商事案件時,一定要厘清當事人之間的民事法律關系。在具體操作中,應當查明原、被告及第三人相互之間有無權利、義務關系,有著怎樣的權利、義務關系;原告應當享有哪些權利,被告應當履行哪些義務;原告已經享有了哪些權利,還有哪些權利沒有享有;被告已經履行了哪些義務,還有哪些義務沒有履行;第三人有無獨立請求權,有著怎樣的獨立請求權;如果第三人沒有獨立請求權,其與案件的處理結果有無法律上的利害關系,有著怎樣的法律上的利害關系。如果原告在案件中不享有權利,或者已經享有了全部權利,被告對原告不負有義務,或者已經履行了全部義務,則原告的訴訟請求不應得到支持;如果原告在案件中享有部分權利,被告對原告應當履行部分義務,則應當支持原告的部分訴訟請求;如果原告在案件中享有全部權利,被告應當對原告履行全部義務,則應當支持原告的全部訴訟請求。需要說明的是,如果被告對原告提出的訴訟請求進行訴訟時效抗辯,還應當查明原告的訴訟請求是否適用訴訟時效的規定,其提出的訴訟請求是否超出了訴訟時效。但是,法官不能主動援引訴訟時效裁判案件。厘清當事人之間的民事法律關系,是審理民商事案件的關鍵。
四、正確適用法律裁判案件
適用法律,是指適合、使用哪部、哪條、哪款、哪項法律裁判案件。我國民事法律規范的表現形式,分為制定法和非制定法兩個部分。其中,制定法包括憲法中的民事法律規范、民事法律、國務院制定的民事法規、國務院各部委制定的部門規章及地方性法規、自治法規、經濟特區法規中的民事規范和國際條約中的民法規范;非制定法包括國家政策、立法解釋、司法解釋、判例、習慣和法理。根據上位法優于下位法、特別法優于一般法、新法優于舊法、法律優于政策、習慣和法理的法律適用原則,在適用法律裁判案件時,應優先適用制定法中的民事法律及該法中的上位法、特別法和新法。在正確選定適用的法律后,首先應從法律的分則中選擇適合使用的條、款、項。如果分則中沒有適合使用的法律條款,則應從總則的特別規定中選擇;如果總則的特別規定中也沒有適合使用的法律條款,則應從總則的一般規定中選擇;如果總則的一般規定中還沒有適合使用的法律條款,則應從憲法的民事法律規范中選擇;如果憲法的民事法律規范中同樣沒有適合使用的法律條款,則應參照民事法規、地方性法規、部門規章、法理、習慣和判例等進行裁判。
另外,當民事法律的規定缺乏具體性和可操作性時,應當適用立法解釋或司法解釋的規定裁判案件。值得注意的是,在適用立法解釋及司法解釋時,也應遵循立法解釋優于司法解釋、特別解釋優于一般解釋,新解釋優于舊解釋的非制定法適用原則。如果民事法律與立法解釋、司法解釋發生抵觸時,應優先適用新出臺的法律、立法解釋及司法解釋。例如,《侵權責任法》第三十五條規定的“提供勞務一方因勞務自己受到損害的,根據雙方各自的過錯承擔相應的責任”與《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》)第十一條第一款規定的“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害,雇主應當承擔賠償責任”相抵觸。盡管《侵權責任法》第三十五條與《人身損害賠償司法解釋》第十一條第一款均是對人身損害這一侵權行為而進行的特別規
定,但因《侵權責任法》是后來頒布實施的法律,故在審理雇員受害的賠償案件時,應優先適用《侵權責任法》第三十五條的規定,而不能適用《人身損害賠償司法解釋》第十一條第一款的規定裁判案件。否則,不僅會造成適用法律的錯誤,而且會損害雇主的合法權益,對雇主是不公平的。正確適用法律裁判案件,是審理民商事案件的根本。 除此之外,審理民商事案件還應當制作一份辨法析理、勝敗皆明、通俗易懂、敘事清楚的法律文書。
在國際私法范圍的問題上，歷來學者都爭論不休，不僅不同法系的學者爭論不休，而且同一法系不同國家的學者也爭論不休，基于此，筆者作如下介紹。
一、國際私法研究對象范圍
(一)有關國際私法研究對象的主張
1.國際私法的調整對象是涉外民事關系。此種主張認為，涉外民事權利義務關系是其調整對象，主要作用則是解決涉外民事領域的法律沖突和法律適用問題。李雙元教授認為:國際私法與其他法的根本區別就在于它調整的對象是涉外民事關系，或稱國際民事關系，或稱國際私法關系。
2.國際私法的調整對象是涉外(國際)民商事關系。此種主張認為，國際私法調整對象不僅包括涉外(國際)民事關系，而且包括涉外(國際)商事關系。
3.國際私法的調整對象是涉外民事法律關系。此種觀點認為，涉外民事法律關系主體之間的權利義務關系是其調整對象。董立坤教授的《國際私法論》、姚壯教授主編的《國際私法理論與實務》等許多著作支持此觀點。
4.國際私法的調整對象是涉外民商事法律關系。此種主張認為，國際私法的調整對象除了包括涉外民事領域的法律關系外，還應當包括涉外商事領域的法律關系。筆者較為贊同此種觀點，首先涉外是因為國際私法主要調整的是外國或外法域之間沖突問題，這一點幾乎無爭議;其次民商事領域，關于商事領域的事項是否應包括在內各個學者有不同觀點，但是縱觀社會現實，民事領域和商事領域早已成為不可分割地整體。最后法律關系，雖說法律調整的對象應該是特定的社會關系而不應該是法律關系，但是考慮到國際私法調整對象的特殊性，它所調整的對象與兩個或者兩個以上的國家或者法域發生關聯，而各國或各法域的法律對調整同類性質的關系所規定的內容不盡相同，有的甚至差異甚大，從而涉及不同國家或者法域的法律沖突與法律適用。總而言之，說國際私法是以法律沖突為基礎，以解決法律適用為主要任務，實際上就說明了國際私法調整對象是涉外的法律關系。
(二)國際私法的具體研究范圍
有關國際私法研究范圍的主張也是眾說紛紜，莫衷一是。主要觀點包括:(1)以內外國民法之沖突問題為研究范圍者。(2)以內外國商法民法為研究范圍者。(3)以內外國商法、民法、訴訟法等為范圍者。(4)以研究范圍應涉及析理方面者。(5)以研究范圍應涉及統一各國國際私法問題者。(6)以內外民事法律之沖突問題及涉此問題有關之國籍、住所及外國人之地位等為范圍者。
筆者認為，有關國際私法研究范圍的探討必須立足于對國際私法調整對象的研究。結合涉外民商事法律關系的內容，國際私法的具體研究范圍主要包括:(1)涉外物權法律關系。涉外物權是涉外民事權利中最重要的權利，是從事涉外民商事活動的物質基礎性的權利。(2)涉外債權法律關系。其中又包括涉外合同債權法律關系和涉外非合同之債權法律關系，后者又具體包括涉外侵權之債權法律關系、涉外不當得利之債權法律關系和涉外無因管理之債權法律關系。(3)涉外知識產權法律關系。(4)涉外婚姻家庭法律關系。(5)涉外財產繼承法律關系。(6)涉外商事法律關系。(7)涉外勞動法律關系。
二、國際私法的內容范圍
有關國際私法的內容范圍問題，外國學者及我國學者都爭論不休，沒有統一的認識。縱觀他們的觀點主要包括:沖突規范、國際統一實體規范、國內法中用于調整涉外民事法律關系的實體規范、外國人民商事法律地位的規范及國際民事訴訟程序規范。
(一)沖突規范
1.概念。沖突規范是在涉外的民事法律關系中，解決不同的法律體系的沖突，決定適用法律的一般規則或準則。毫無疑問，沖突規范是國際私法的調整范圍。對一個涉外民事案件來說，沖突規范就是在幾個相互沖突的法律體系中以何國法律作為本案的準據法。各國學者觀點都認為沖突規范是國際私法最基本的規范。由于國際私法的根本任務是避免和消除涉外民商事法律關系中的各種法律沖突，并進而通過尋求法律適用即運用沖突規范來指引準據法以確定涉外民商事法律關系當事人之間具體的權利和義務，從而使涉外民商事法律關系得以妥善處理。
2.特點。沖突規范本身并不規定當事人實體法上的權利義務關系，而是通過指定使用某一國家的實體法，借以調整涉外民事法律關系，沖突規范為解決涉外民事法律關系中不同法律體系的沖突提供了一般的方法。因此，從某種意義上來說，弄清了沖突規范，也就基本上了解了國際私法的一般規律，掌握了處理涉外民事法律關系的主要方法。
3.種類。(1)單邊沖突規范。連結因素明確指明是一個具體的特定的國家或國際條約時，這種沖突規范稱之為單邊沖突規范。如直接指明適用國內法，《中華人民共和國合同法》第126條規定，在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作企業經營合同、中外合作勘探開發自然資源的合同，適用中華人民共和國的法律。雖然單邊沖突規范較為簡單，但是其缺乏靈活性，各國越來與少采用此種規范。
(2)雙邊沖突規范。雙邊沖突規范中的連結因素不明確表明具體國家和國際條約，而是給出一種標志，由該標志與具體的法律關系相結合才能得出應予適用的是內國法、外國法還是國際條約。換言之，雙邊沖突規范只是指出適用法律的一般原則，由該原則結合具體的法律關系，以決定該法律關系適用內國法、外國法還是國際條約的沖突規范。例如，我國《民法通則》規定的，不動產所有權，適用不動產所在地法律就是一條雙邊沖突規范。它體現了內外國法律的平等對待，符合國際私法的發展方向。
(二)國際統一實體規范
統一實體法規范就是在國際條約和國際慣例中直接規定涉及外民商事法律關系當事人的具體權利義務的規范。例如《聯合國國際貨物銷售合同公約》、《關于統一提單的某些法律規定的國際公約》(又稱《海牙規則》)。
國際私法調整的是具有涉外因素的民商事法律關系，這是一種當事人之間的權利義務關系，因而調整的依據最終必定是某一實體法，然而由于這種權利義務關系涉及數個國家，這些國家的法律在同一問題上的具體規定往往是不同的，而且根據其效力原則均可適用，便會產生法律沖突，這就需要國際私法來解決，然而沖突規范只是提供了一般的和間接的方法，且涉外民事法律關系紛繁復雜，無論哪一國的國際私法都不可能詳盡地規定各種涉外民事法律關系的適用準則，有許多涉外民事法律關系在國際私法法規中找不到應該適用的沖突規范的依據，這叫做法規欠缺。當出現法規欠缺時，國際實體規范的存在顯得尤為重要。隨著國際民商事交往的日益頻繁和國際民商事法律關系的日益復雜化，為了便于國際民商事交往，在19世紀末20世紀初，國際社會便開始制定直接調整某些國際民商事關系的統一實體規范工作，并起到消除沖突的作用。在全球化背景下，國際私法在國際法律體系中的地位日益提升，而統一實體法規范在國際私法中占據的地位也越來越重要。
(三)國內法中用于調整涉外民事法律關系的實體規范
至于國內法中用于調整涉外民商事法律關系的實體規范是否應納入國際私法的范圍，筆者認為不能一概而論。如直接適用法律等國內法顯然具有強行性和旨在保護本國利益，這違背解決國際沖突的價值取向不應該納入國際私法的范圍，然而，例如我國《民法通則》第八章關于涉外民事關系的法律適用的規定，在處理法律沖突問題時，法條規定大多采用可以選擇適用。因此，國內法中專門允許當事人選擇適用外國法的實體規范才屬于國際私法的調整范疇。
(四)外國人民商事法律地位的規范
規定外國人民商事法律地位的規范是國際私法產生的前提，因為在國際交往中，只有承認外國人在內國取得民事主體資格，能夠享有民事權利且其權利能夠得到保護，并能夠承擔相應地民事義務，國際交往才能順利進行，國際私法的其他規范才能夠適用。
(五)國際民事訴訟程序規范
論文摘要：高校體育傷害事故，是指學生在校期間參加體育活動時因過失行為而非故意行為所致的人身傷害事故，行為發生的主體具有多樣性。學校對事故要承擔的責任涉及到民事法律責任、行政法律責任，而觸犯刑律的當事人則要承擔刑事法律責任。對高等學校體育傷害事故要加強法制建設。
高校體育事故是現代教育活動中的一種客觀現象，是一個現實性極強、也是敏感的問題，對其法律責任問題莫衷一是。本文就此從民法、行政法、刑法的法理進行一些探討。
1 高校體育傷害事故的特點
1．1法律上一般把過錯分為故意和過失兩類
故意是指致害人已經預見自己行為可能造成的損害后果而仍希望或聽任其發生；過失是指致害人對自己行為及其行為可能產生的后果應當預見、能夠預見而沒有預見；或者雖然已經預見但輕信其不會發生。體罰、毆打學生是一種故意行為，不能把在體育活動中對學生的體罰導致學生傷害歸屬于學校體育傷害事故的范圍之內，而應屬其他法律調整，不屬于本文討論之列。
1．2高校體育傷害事故是指學生在校期間參加體育活動時所發生的因過失行為造成的人身傷害事故。可以被認為學生的生命健康權受到損害.
這里所指的在校期間具有時空特性，它既包括在學校教學計劃規定的體育活動和雖不在學校教學計劃規定，但在校園內進行的其他體育活動，也包括學校組織的校外活動的時間和空間。因為是在校期間而且又是學校(包括教師、職工等)過失行為所致的體育傷害事故，所以學校應當承擔責任。
1．3學生在學校期間因過失行為而致的體育傷害
事故原則上都屬學校事故的范圍導致學校事故發生的行為主體具有其多樣性，例如學校、體育教師、學校管理人員、學校工人、學生、校外人員等都可能成為學校體育傷害事故的主體，因為他們的過失行為都可能導致學校體育傷害事故的發生。
2 高校體育傷害的種類和原因
2．1學校管理失誤
運動場地器材的損壞或年久失修；安全措施不力，不注意安全教育；聘任的體育教師不符合規定的條件；對課外活動和校內的比賽疏于管理，學生組織紀律混亂。
2．2體育教師教學上的失誤
體育教師工作不負責任，課堂組織太差，學生站位不對，未對練習者提出要求而進行練習，紀律混亂；場地器材準備不當；對一些器械練習不進行保護幫助或保護不到位；教師超出教學大綱范圍對學生提出過高的要求；由于對學生身體狀況不了解、運動負荷安排過量等。
2．3學生方面的原因
學生好動或違紀造成的過失、技術動作失常；不按教師的要求進行規范的練習。造成其他學生的損害，其他人對正在進行正常體育活動的學生也可能造成的意外傷害事故，而教師未及時加以防止、制止和糾正。
3 高校體育傷害事故的法律責任
高校體育傷害事故發生后其事故主體應根據不同情況承擔不同的法律責任，一般情況高校體育傷害事故都屬于民事法律責任，但也有些牽涉到行政法律責任或刑事法律責任。
3．1民事法律責任
3．1．1高校體育傷害民事法律責任的法律適用
《中華人民共和國民法通則》(下稱《民法通則》)及最高人民法院《關于貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》，適用于高校體育傷害事故的民事法律責任。
《中華人民共和國教育法》的有關規定也適用于高校傷害事故的民事法律責任。
《中華人民共和國消費者權益保護法》是否適用于高校體育傷害事故，這正如該法是否適用于醫療事故一樣，是個有爭議的問題。但高等教育已不屬于義務教育，其社會公益功能已喪失，或者說基本上喪失，而學生交付巨額學費進校學習，實際上同學校簽訂了合同，也屬于一種消費，即教育消費。正如購物消費、旅游消費等一樣同屬于消費的一種。因此，高校體育傷害事故應當適用《中華人民共和國消費者權益保護法》，起碼應參照該法。
3．1．2高校體育傷害民事責任的確定
所謂違反民事義務的行為，主要是違約行為和侵權行為”。可以說是由有過失的加害人(造成他人損害的人)向受害人(受到損害的人)承擔的一種責任。學校體育傷害事故侵害的是受害人的生命健康權。《民法通則》第106條第2款規定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”《中華人民共和國消費者權益保護法》第7條第1款規定“消費者在購買商品和接受服務時享有人身財產安全不受損害的權利”高校體育傷害事故應根據上述法律規定處理。
然而，是否只要事故發生，學校就必須承擔賠償責任?學校的工作人員(包括管理人員、教師以及其他人員)在工作中因其過失而致的體育傷害人身事故，應由誰賠償?學生因其過失給他人造成傷害，由誰承擔民事法律責任?這應當具體分析。
在處理民事責任時要考慮責任主體；歸責原則，即：過錯原則、無過錯原則和公平責任原則，這是傷害事故賠償責任的一般準則，它解決的是傷害事故責任由誰承擔的問題；以及因果關系、主客觀等原因。
如果說由于學校這個主體的過失而造成的體育傷害事故，那么根據《民法通則》第106條第1款規定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產人身的，應當承擔民事責任”。依此，學校負民事法律責任是毫無疑問的。如上所說的由于學校管理失誤而致學生的體育傷害事故，理所當然應由學校承擔過錯的民事責任。如果學生代表學校外出比賽或參加其他一些活動而致受傷，也許學校不是損害主體，學校本身沒有過錯，但由于該學生是學校派出的，是代表學校履行競賽職責，因此根據《民法通則》第106條第3款“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”的規定也應當承擔責任。在學校組織的一些體育活動中學校與學生都沒有過錯，例如學校組織的越野跑過程中由于洪水突發、山體滑坡等一些意外原因而致的傷害，則應當根據《民法通則》第132條“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任”的規定，按照公平原則共同承擔責任。當然，如果學生未經學校安排私自外出活動或競賽，由于以上原因受到傷害，學校由于沒有過錯。則不應僅僅由于他是在校學生而要求學校承擔民事則任。而且即便是要負民事責任也應區分直接原因還是問接原因、主觀原因還是客觀原因，如果是直接原因、主觀原因就應該負主要的民事法律責任，反之則應該負次要的民事法律責任。
學校的工作人員因其過失而導致學生的體育傷害事故，雖然學校的工作人員是傷害事故的主體，一般也應當由學校承擔民事法律責任，因為學校職責和任務是由學校工作人員去履行和實現的，他們在從事的管理和教學活動代表的不是其個人而是代表學校，其行為是職務行為而不是個人行為。參照最高人民法院《關于貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第152條“國家機關工作人員執行職務過程中，給公民法人的合法權益造成損害的，國家機關應當承擔民事責任。”的規定，首先應由學校承擔賠償責任。當然，如果學校工作人員不是執行職務過程中導致學生的體育傷害事故，則不適用上述規定。至于學校承擔責任后如何對學校工作人員進行處理，則是另一個法律關系。
“大學生的年齡特征決定其心理以不成熟、不穩定和不平衡為主要特征。其中大學生的自我意識的驟然增強是核心問題”，“自制力發展緩慢”，“易受情緒波動的左右”，容易做出一些不應該作的事情而致傷害他人。但他們一般都已超過18歲，《民通則》第11條規定：“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力的人。”所以因加害人的過失給他人造成傷害，加害人作為主體原則上應為其過失承擔民事法律責任。但如果其中摻雜了學校管理不當的因素，學校也應承擔相應的責任。
學校體育傷害事故的民事責任的實質是賠償問題。學生的傷害事故歸責問題明確了，那么賠償的問題一般以共同協商予以解決。如果協商不成，則可向人民法院提訟。通過法律程序，予以解決。
3．2行政法律責任
根據《民法通則》第110條“對承擔民事責任的公民、法人需要追究行政責任的，應當追究行政責任；”的規定，對造成嚴重學校體育傷害事故的責任人，除了承擔民事責任外，還要承擔行政法律責任。即有關部門可根據學校體育事故的具體情況，對有過錯的人員予以行政處分，或者給予違反行政法律法規而尚未夠刑事處罰的個人、組織予以行政處罰。行政處罰可以對人，也可以對學校，但行政責任不能替代民事責任。
【關鍵詞】醫患關系 民事法律關系 合同 醫療民事責任
隨著我國人民生活水平的不斷提高、健康意識的逐步增強，民眾與醫療機構打交道的幾率倍增；醫療領域正在進行著一場巨大的改革，承受著體制轉換所帶來的種種無序及失衡。其一方面的重要表現就是醫療事故激增，大量的醫療糾紛被訴諸法庭。如何妥當地處理醫患關系成為人們關注的焦點，這也是以追求社會公正為目標的法律所不容回避的問題。因此，只有明確醫患關系的法律性質，才能在各自的基本原則和普遍精神的框架內建構具體制度，規范具體操作，明確具體責任，否則權責關系上難免左支右絀相互矛盾。本文所要論述的是醫患之間在民事法律上的關系。對于醫療法律關系究竟屬于何種關系眾說紛紜。筆者認為，所謂醫療法律關系，從廣義上說，是指由醫療衛生法律、法規在調整醫療機構及其醫務人員與患者或相對人的關系中所形成的權利義務關系。它包括醫療機構及其醫務人員與患者之間的關系和衛生主管部門與行政相對人之間的關系。而從狹義上說，醫療法律關系特指醫療機構及其醫務人員與患者之間的權利義務關系，即通常所說的醫患關系。這與《醫療事故處理條例》中對“醫”、“患”的定義相符合。本文所要論述的就是狹義上的醫療法律關系，即醫患關系。
1 醫患關系概述
醫患關系是社會生活人際關系中的特殊表現形式，是醫療衛生服務工作中的一個重要組成部分，也是醫患雙方對彼此之間相互認同的一個衡量標準。在現代的醫學模式下，醫患關系已不再是以義務論為基礎的傳統倫理關系，而是以權利義務為基礎的特殊契約關系，患者已不再把“就醫”看作“求醫”，而是把就醫看作自己的權利[1]。目前，醫患關系已作為一個重要的法律問題備受社會關注，它不僅關系到醫院的生存與發展和患者的生命健康，同時也是我國今后制定相關醫事法律所需要重點考慮的問題之一。
1.1 醫患關系的主體
1.1.1 醫療機構：一般情況下，患者與醫護人員之間并不形成一定的法律關系，具體的法律關系是在患者與醫療機構之間建立的。故而醫患之間的權利義務也由患者與醫療機構承擔，而非由醫護人員承擔。
1.1.2 患者：作為民事法律關系主體的另一方，根據民法上的規定，必須具有民事行為能力。無民事行為能力人和限制民事行為能力人自己實施的行為一般應征得其法定人的同意，否則在法律上是無效的。
1.2 醫患關系的特點：在醫療工作實踐中，醫患關系的基本模式有3種[2]，即主動――被動型的醫患關系；引導――合作型醫患關系；共同參與型醫患關系。新的《醫療事故處理條例》以保護患者的合法權益為宗旨，基本上體現了醫患雙方的平等關系，賦予了雙方平等的法律地位。因此，共同參與型醫患關系將逐漸在醫患關系中占主導地位，也更讓醫生和患者所接受。
2 醫患關系是民事法律關系
民事法律關系是由民法所確認和保護的社會關系。它不同于其他法律關系的特點在于：第一.民事法律關系是民法在調整平等主體之間的財產關系和人身關系的過程中所形成的社會關系；第二.民事法律關系體現了國家意志和當事人意志的思想意志關系，許多情況下的民事法律關系的產生、變更和消滅都要取決于當事人的意志；第三.民事法律關系具有平等和等價有償的特點，雙方當事人的法律地位是平等的，同時在權利義務內容上也是平等和等價有償的，雙方都享有權利且負有義務。醫患關系是由醫療衛生法律法規在調整患者與各級醫療機構之間的關系過程中所形成的權利義務關系。這種關系是民事法律關系的一種，具有民事法律關系的特征。
2.1 醫患關系的主體雙方在法律地位上是平等的。一方提供醫療服務，另一方接受醫療服務的過程中，雙方之間不存在行政上的隸屬關系。醫療行為是民事活動的一種，醫患雙方的法律地位也應是平等的。醫療機構作為獨立的民事主體，只要其參加民事活動，就和患者具有平等的法律地位，平等地分攤權利義務，其合法權益平等地受法律保護。
2.2醫患雙方意思表示自愿。這種自愿原則貫穿于醫患關系的全過程。民法的自愿原則是指民事主體在從事民事活動中，應當充分表達意志，根據自己的意愿設立、變更和終止民事法律關系[3]。自愿原則要求醫患雙方都要誠實信用，真實地表達自己的意愿。而今的醫療服務體制下，患者不但可以選擇醫院，也可以在較大范圍內選擇醫護人員、選擇治療方案等；而醫院的自愿性主要表現為自主開展和選擇醫療服務項目，在權限范圍內自主決定患者醫療費用的減免，自主真實地表達自己提供醫療服務的意愿，不受患者的無理干涉。
2.3 醫患關系的雙方不僅是平等的，也是等價有償的。民事法律關系雙方的權利義務雖然是平等的、對應的，但并不是相等的。醫患關系亦是如此，雙方在法律地位上平等。醫患法律關系主體雙方權利義務具體表現在醫患之間的服務與被服務、管理與被管理關系，即患者享受醫療服務就要服從醫院的醫療管理；醫方有權管理患者，就要提供全面的醫療服務。隨著我國的經濟體制改革，醫療機構已經劃分為營利性和非營利性兩類。即使是非營利性的醫療機構，也是在成本的基礎上進行醫療收費。因此，等價交換的原則已經在我國醫療服務領域中形成，并隨著市場經濟的發展將更加顯著。
由此可見，醫療機構作為民事法律關系主體，在開展醫療服務過程中所建立的醫患關系具有民事法律關系的基本特征，是民事法律關系。
3 醫患關系的民事法律適用
民事糾紛是平等民事主體之間，就財產關系和人身關系不明確而發生的一種民事權益爭議。其中人身關系包括生命權、健康權、身體權等關系。醫患關系在本質上是民事法律關系，因而一旦發生醫療糾紛，理應屬于民事糾紛的范疇，受到民事規則的制約和調整。既然醫患關系符合“平等、自愿、等價、有償”的原則，那么，醫患關系可歸屬于民事法律關系中的合同關系。
3.1 醫患關系是民事法律關系中的合同關系
我國《合同法》第2條規定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”由于患者與院方在具體的診療活動中都是特定的當事人，雙方自掛號等特定行為發生之后即形成了特定的權利義務關系。患者有權要求院方按約定和診療規范盡其全能完成診療服務，有義務完整陳述病情、服從管理和付清醫療費用；院方有權按醫院規章管理、治療患者，要求患者陳述與病情有關的事項和及時交付醫療費用，有義務按規定或約定為患者提供優質服務和保證患者在院期間的健康安全等。醫患雙方的權利義務關系不但可以設立，在雙方協商或一方違約的情況下也可變更或終止醫患關系。由此可見，醫患關系應歸屬于民事法律關系中的合同關系。
3.2 醫療合同的內容
醫療服務合同就是以提供醫療服務為合同標的的民事合同。醫療合同常常是通過默示的方式表現出來的。表面上看，患者到醫療機構求醫解決健康上的煩惱和痛苦，屬于要約方；醫療機構為患者提供相應的醫療服務，幫助患者實現救治的目的，屬于承諾方。因此，一旦患者到醫療機構掛號就診，而醫療機構發給患者掛號單，意味著承諾生效，醫患之間的醫療服務合同關系即告成立，醫患雙方可就合同的內容進行約定。在醫療合同中，主要內容包括合同的標的和醫療服務者與患者雙方的權利與義務。合同的標的是醫療機構通過醫療服務者向患者提供的醫療服務。這種醫療服務的水平與質量是通過醫療機構所處的地理位置、醫療水平等級、醫療歷史、專業特點及社會信譽等表現出來。
4 醫療民事責任的判定
醫療民事責任，是指醫療機構及其醫務人員因違反法律規定侵害公民的生命、健康權利，給患者造成了損害，在一定情況下應承擔的民事責任。醫療民事責任可區分為醫療違約責任與醫療侵權責任二種形式。而醫療糾紛的實質就是患者要求醫方對造成其損失的醫療行為承擔民事賠償責任。因此，分清、理順醫療糾紛民事責任的判定，是正確處理醫患糾紛、平衡二者利益的關鍵所在。
4.1 醫療侵權責任
醫療侵權責任是指醫療機構或醫務人員因醫療過程中的醫療過錯而給患者的人身、財產等權益造成損害，應承擔的民事賠償責任。醫方在醫療過程中因醫療行為給患者造成的損害，按其產生的結果不同，一般可以區分為醫療事故、醫療差錯以及醫療事件。醫療事件是因醫療過程中的不可抗力而產生的損害后果，一般情況下對醫方應予免責。因此，一般認為，醫療侵權行為就是指醫療事故和醫療差錯。侵權行為的歸責原則一般認為包括過錯責任原則(含過錯推定責任原則)、無過錯責任原則及公平原則。對于醫療損害行為，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》將其規定為：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任”，即為過錯推定，實行的是“舉證責任倒置”。患者要想向醫方主張權利，須證明自己在醫院就診時受到了損害，此損害可推定由醫方造成，醫方須對此損害證明自己沒有過錯或其醫療行為與該損害之間無因果關系，否則將承擔不利的后果。我國《民法通則》第134條規定的10種侵權責任的承擔方式中，適用于醫療損害的主要有賠償損失、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉，后3種主要適用侵犯患者的名譽權和隱私權的情形，可以與賠償損失合并請求[4]。而損害賠償不僅包括財產損失的賠償，還包括人身傷害和精神損害的賠償。
4.2醫療違約責任
按照通說，醫療合同屬于委任契約或者準委任契約的性質，委托人委托醫療機構實施疾病治療工作。在醫療合同項下，由于個體差異的存在以及醫學的復雜性，一般不將醫療效果作為醫療合同履行的標的[5]，而是將醫方盡量為患者的疾病進行治療為目的，這就要求必須設定醫療行為準則，使其成為醫療機構在醫療合同項下的義務。因而醫療合同中的權利義務主要由法律、行政法規、部門規章等予以確定，當然還包括醫患雙方當事人所約定的合理合同條款。在確定醫方承擔違約責任時，我國《合同法》確立了嚴格責任原則，對于違約行為實行了嚴格責任。即只要醫療機構及其醫務人員違反了醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，或者違反了醫患雙方約定的義務，就應當承擔違約責任，而不考慮違約方是否有過錯。患者要想向醫方主張權利，只須證明自己在醫院就診時受到了損害，除非醫方能證明其沒有違約或有免責事由出現。違約責任的承擔方式主要是繼續履行、采取補救措施、賠償損失及違約金等形式。其中賠償損失是最主要的承擔方式，但一般只限于財產損失的賠償，不包括對人身傷害和精神損害的賠償[5]。承擔違約責任的大小可參考《合同法》或其他法律規定的方式來確定。
綜上所述，理順醫患關系，明確醫患關系在民事法律關系中屬于合同關系，是解決醫患糾紛的基礎，為醫療民事責任的認定與承擔提供法律依據。隨著社會的發展，醫患糾紛將會是一個熱門而沉重的話題，也是法學界討論的熱點和難點。因此，我們應該加強有關醫療衛生法律的健全和完善，切實保護好患者和醫療機構及其醫務人員的利益，減少醫療糾紛的發生，努力構建一個和諧的醫患關系。
參考文獻
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關鍵詞：高校體育；傷害事故；法律責任
高校體育事故是現代教育活動中的一種客觀現象，是一個現實性極強、也是敏感的問題，對其法律責任問題莫衷一是。本文就此從民法、行政法、刑法的法理進行一些探討。
1 高校體育傷害事故的特點
1．1法律上一般把過錯分為故意和過失兩類
故意是指致害人已經預見自己行為可能造成的損害后果而仍希望或聽任其發生；過失是指致害人對自己行為及其行為可能產生的后果應當預見、能夠預見而沒有預見；或者雖然已經預見但輕信其不會發生。體罰、毆打學生是一種故意行為，不能把在體育活動中對學生的體罰導致學生傷害歸屬于學校體育傷害事故的范圍之內，而應屬其他法律調整，不屬于本文討論之列。
1．2高校體育傷害事故是指學生在校期間參加體育活動時所發生的因過失行為造成的人身傷害事故。可以被認為學生的生命健康權受到損害.
這里所指的在校期間具有時空特性，它既包括在學校教學計劃規定的體育活動和雖不在學校教學計劃規定，但在校園內進行的其他體育活動，也包括學校組織的校外活動的時間和空間。因為是在校期間而且又是學校(包括教師、職工等)過失行為所致的體育傷害事故，所以學校應當承擔責任。
1．3學生在學校期間因過失行為而致的體育傷害
事故原則上都屬學校事故的范圍導致學校事故發生的行為主體具有其多樣性，例如學校、體育教師、學校管理人員、學校工人、學生、校外人員等都可能成為學校體育傷害事故的主體，因為他們的過失行為都可能導致學校體育傷害事故的發生。
2 高校體育傷害的種類和原因
2．1學校管理失誤
運動場地器材的損壞或年久失修；安全措施不力，不注意安全教育；聘任的體育教師不符合規定的條件；對課外活動和校內的比賽疏于管理，學生組織紀律混亂。
2．2體育教師教學上的失誤
體育教師工作不負責任，課堂組織太差，學生站位不對，未對練習者提出要求而進行練習，紀律混亂；場地器材準備不當；對一些器械練習不進行保護幫助或保護不到位；教師超出教學大綱范圍對學生提出過高的要求；由于對學生身體狀況不了解、運動負荷安排過量等。
2．3學生方面的原因
學生好動或違紀造成的過失、技術動作失常；不按教師的要求進行規范的練習。造成其他學生的損害，其他人對正在進行正常體育活動的學生也可能造成的意外傷害事故，而教師未及時加以防止、制止和糾正。
3 高校體育傷害事故的法律責任
高校體育傷害事故發生后其事故主體應根據不同情況承擔不同的法律責任，一般情況高校體育傷害事故都屬于民事法律責任，但也有些牽涉到行政法律責任或刑事法律責任。
3．1民事法律責任
3．1．1高校體育傷害民事法律責任的法律適用
《中華人民共和國民法通則》(下稱《民法通則》)及最高人民法院《關于貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》，適用于高校體育傷害事故的民事法律責任。
《中華人民共和國教育法》的有關規定也適用于高校傷害事故的民事法律責任。
《中華人民共和國消費者權益保護法》是否適用于高校體育傷害事故，這正如該法是否適用于醫療事故一樣，是個有爭議的問題。但高等教育已不屬于義務教育，其社會公益功能已喪失，或者說基本上喪失，而學生交付巨額學費進校學習，實際上同學校簽訂了合同，也屬于一種消費，即教育消費。正如購物消費、旅游消費等一樣同屬于消費的一種。因此，高校體育傷害事故應當適用《中華人民共和國消費者權益保護法》，起碼應參照該法。
3．1．2高校體育傷害民事責任的確定
所謂違反民事義務的行為，主要是違約行為和侵權行為”。可以說是由有過失的加害人(造成他人損害的人)向受害人(受到損害的人)承擔的一種責任。學校體育傷害事故侵害的是受害人的生命健康權。《民法通則》第106條第2款規定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”《中華人民共和國消費者權益保護法》第7條第1款規定“消費者在購買商品和接受服務時享有人身財產安全不受損害的權利”高校體育傷害事故應根據上述法律規定處理。
然而，是否只要事故發生，學校就必須承擔賠償責任?學校的工作人員(包括管理人員、教師以及其他人員)在工作中因其過失而致的體育傷害人身事故，應由誰賠償?學生因其過失給他人造成傷害，由誰承擔民事法律責任?這應當具體分析。
在處理民事責任時要考慮責任主體；歸責原則，即：過錯原則、無過錯原則和公平責任原則，這是傷害事故賠償責任的一般準則，它解決的是傷害事故責任由誰承擔的問題；以及因果關系、主客觀等原因。
關鍵詞：公司終止；環境侵害；環境民事法律責任
隨著經濟的發展，公司在我們生活的周圍，隨處可見。我國新公司法的修改，降低了公司市場準入的門檻，公司更是如雨后春筍般的呈現在我們面前。公司的成立隨多，但是公司的終止也不少，而且留下了一些問題，公司終止后的環境侵害問題就是其中的一個。公司終止后的環境侵害往往給受害人造成很大的損害，也帶來環境問題，為了保護環境、保護受害人的權益，確立公司終止后的環境民事法律責任具有重要的意義。
公司終止是指公司喪失依法享有的權利能力和行為能力，公司的主體資格消滅。公司終止的原因有多種，如破產，解散，還有合并與分立。對于因合并或分立而終止的公司，其責任依法由合并或分立后的公司承繼，不存在責任主體缺失的問題。本文所討論的公司終止是終止后沒有責任主體承繼責任的情形，即因合并或分立終止的除外。
環境民事法律責任是指環境民事法律主體因污染和破壞環境侵害了他人的環境權益所應承擔的民事法律后果。環境民事法律責任是一種侵權民事責任，以環境侵權行為作為前提，侵害行為不一定違法，只要侵害他人權益就應承擔法律后果。由于環境侵害的特殊性，環境民事法律責任采取了無過錯責任原則，即無論環境侵害人主觀上是否存在過錯，都應承擔民事責任。
1確立公司終止后環境民事法律責任的必要性
公司環境侵害是指由公司的環境污染、生態破壞或者其他行為而引起的，侵害公民的人身財產利益、環境權益或危及人類生存和發展的環境侵權行為。公司環境侵害行為是生產社會產品過程中不可避免的副產品，例如排放廢水、廢氣，傾倒廢物等造成環境侵害，但有些也是公司在生產過程中的不規范行為所造成的，如超標排放。公司環境侵害是一種特殊的侵害行為，其特殊性主要表現在：
（1）公司環境侵害多數是一種緩慢的侵害行為。在公司環境侵害行為中，由于環境侵害往往是經過很長時間和多種因素的復合累積后，才逐漸形成和擴大的，因而其造成侵害結果之前是一個緩慢的過程。另一方面，環境侵害一旦形成，將在一定的時間和空間內發生持續的不良作用，尤其是環境污染，對環境造成的損害，很難治理。
（2）在公司的環境侵害行為中，由于環境污染的潛伏性，使得公司環境侵害不易被察覺，有些公司的確是在標準范圍內排污，而且只是該公司排污的時候不是侵害，但是當它與其他污染物結合或者超過環境自凈能力的時候就變成侵害。這對只具備一般常識的人是很難意識到的。等到被發現的時候往往已經造成對一定區域內或生態系統內不特定的自然人受害，甚至是包括對后代人的侵害。因此，公司環境侵害的對象，常常是在相關區域范圍內的人、物或土地，涉及范圍廣泛，具有較強的社會性。
（3）公司環境侵害更具復雜性。在公司的環境侵害行為中，由于環境的自然作用，加害主體、加害行為以及損害事實往往很難確定，而且公司環境侵害行為作為生產活動的副產品，與每個具體的生產過程聯系相當密切，確認是否污染以及如何污染都需要有相當的技術知識和手段，這樣對證明因果關系比較困難。例如，日本著名的四大公害事件之一“富山痛痛病”就潛伏了幾十年的時間。
2我國現行制度的障礙
2.1我國的公司法人責任制度不利于公司終止后承擔環境責任
與民商法發達的一些國家不同，我國不允許設立無限責任公司。無論是有限責任公司、股份有限公司，還是一個獨資公司，都只能是承擔有限責任的公司。我國的公司法人只能以其自身全部資產對公司的債務承擔責任，而股東則以其出資額或認購的股份為限對公司債務承擔責任，對于超出公司全部資產部分的債務股東不負責任。雖然我國新公司法確立了公司法人人格否認制度，但僅有第20條、第64條對公司法人人格否認制度作了原則性規定，規定股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任嚴重損害債權人利益和財產混同的情況下，對公司債務承擔連帶責任。對于股東濫用公司人格或股東權利致使公共利益或他人利益損害的情形，是否能適用公司人格否認制度，公司法中沒有作規定，仍應適用有限責任制度。公司股東濫用公司人格或股東權利損害公共利益或他人合法的利益的情形尚且承擔有限責任，那么公司法人一般情況下的侵權行為更是只承擔有限責任。現行的公司法人責任制度，決定了公司環境侵害行為侵害公共利益或他人利益時，股東不負連帶責任，由公司自身負有限責任；當公司終止時，則意味著沒有責任主體對受損的公共利益或他人利益直接承擔責任。鑒于此，為有效救助受損害的利益，必須確立公司終止后的環境法律責任，對損害的救助提供法律保障。
2.2公司的清算制度不利于公司終止后承擔環境民事法律責任
在我國，公司除因合并或分立而發生的變更之外，公司的解散都必須進行清算。清算的核心是財產清算，包括收取債權、清償債務和分配財產，根據我國《破產法》和相關法律的規定，對公司進行清算，其分配財產的順序是：（1）支付清算費用；（2）職工工資及勞動保險費用；（3）清繳所欠稅款；（4）清償企業債務；（5）股東分配剩余財產。在清算期間，發現公司財產不足清償債務，應立即向人民法院申請宣告破產，進入破產程序。破產財產先撥付破產費用后，按下列順序清償：（1）破產企業所欠職工工資和勞動保險費用；（2）破產企業所欠稅款；（3）破產債權。破產財產不足清償同一順序債權人清償要求的，按比例分配。從以上規定可見我國法律在規定財產分配時，并沒有把公司終止后的侵權損害賠償費用考慮在內，這樣一次把公司財產分配結束，一點剩余財產都不留，不利于公司終止后承擔環境民事法律責任。我們知道，公司終止便意味著失去主體資格，對于受害人來說，則意味著失去責任主體，但依據現行的清算制度，即使有責任主體，受害人也因責任主體沒有可供承擔責任的財產而同樣得不到賠償。
2.3環境侵害案件的訴訟時效不夠長
《環境保護法》第42條規定：“因環境污染損害賠償提訟的時效期間為三年，從當事人知道或者應當知道受到污染損害時效起計算。”這一規定，與民法通則規定的普通訴訟時效期間——二年不同。按照特別法優于普通法的原則，應當適用環境保護法的特別規定。除此之外，民法通則還規定了最長訴訟時效期間為20年，這仍適用于環境侵害案件，即受害人從權利被侵害之日起20年內（包括20年）可以向法院提訟。但是，這也意味著如果20年后才發現的話，受害人即使向法院，因其已超過最長訴訟時效，權利仍然無法得到保護。3確立公司終止后的環境民事法律責任
雖然明確了如何確定環境民事法律責任，但是依據現行的法律，在現實中，還存在主體缺失的情形，公司的終止就是一個例子。當公司終止，其主體資格已經消失，這意味著沒有責任主體，受害人只能自己承擔損害，顯然，此有悖法律公平正義理念。那么，為了維護受害人的權利，對于這種情形，我們應該如何確立公司終止后的民事法律責任呢？
3.1建立公司終止后責任主體資格保留一定期限的法律制度依據我國的法律規定，公司對自身的侵權行為只承擔有限責任，我國新公司法雖初步確立了公司人格否認制度，但并不適用于公司侵害公共利益或他人合法利益的情形，公司一旦終止便不再承擔責任。對于公司環境侵害這種特殊的侵權行為，應有特殊的法律制度做保障，因此，有必要建立公司終止后的環境民事法律責任。本著“誰侵害，誰負責”的原則，公司終止后的環境民事法律責任，仍應由侵害行為者——原公司來承擔，而不應由公司股東承擔連帶責任。所以，我們應建立公司終止后責任主體資格保留一定期限的制度。從立法上可以借鑒美國公司立法，公司終止后不再繼續經營業務，但并不立即喪失責任主體資格，即作為責任主體仍然存在一段時間。在美國各州的公司法中最具典型意義的是特拉華州公司法第101條規定，由于公司存續期限屆滿或其他原因解散的公司，可從期滿或解散之日起，再延續三年，或按衡平法院的決定延續更長時間，以便依法進行民事、刑事或行政訴訟，逐步清算和終止其業務、處理和轉移其財產、解除其責任，并向股東分配其剩余財產，但不得為繼續進行公司業務而繼續存在。至于紐約州的公司法規定更為嚴格，體現在對公司的行為約束，該州公司法規定公司終止后，可成為被告，但沒有時間期限。從表面上看，紐約州的公司終止后無論多久都有可能因終止前遺留下來的責任成為被告。但是因為除了公司法以外，各州的訴訟程序對各種不同的訴訟規定了長短不同的追訴期，所以公司在終止后成為被告的可能性并不是無限期的。因此，只要在追訴期內，已經終止的公司仍然像公司存續期間一樣可能成為被告。在借鑒美國的公司立法時，我們可以參照我國的具體國情確定公司作為責任主體在終止后的存續期限，該存續期限可規定為5年，我國的公司法人制度沒有美國那樣發達，過多的負擔不利于公司法人的發展，但太短的期限則對保護環境權益的意義不大。
3.2修改公司清算規定
即使是建立了公司終止后責任主體資格保留一定期限制度，但依據我國現行的公司清算制度，公司在保留主體資格期間仍無法對環境侵害行為承擔責任，因為這時候的公司已經沒有財產存在。這樣，受害人即使能直接追究公司的環境侵害責任，也無法實際得到賠償，公司責任主體資格保留一定期限制度的存在意義微弱。因此，在建立公司責任主體資格保留一定期限制度的基礎上，有必要修改我國《破產法》和相關法律確定的財產分配制度，規定在分配清算財產時，分配一部分財產作為公司資格保留期間的財產。具體可作為公司債務，與“清償企業債務”同一分配順序，數額可根據公司的環境危險系數、償債能力以及是否發生過環境侵害案件來確定。
3.3修改環境侵害案件的訴訟時效
基于上面分析的環境侵害案件訴訟時效問題，本人認為，對于環境侵害應當延長最長訴訟時效，因為環境侵害是一種具有很強特殊性的侵害，其潛伏期有些是幾十年，如，日本水俁病案例，從排放含有甲基汞的污染物到大量出現水俁病患者，經過了將近半個世紀的時間。因此，只有規定更長的訴訟時效，賦予受害人請求司法救助的權利，才能更好地維護公民的環境權。否則會出現損害還沒發生，時效已經屆滿的情況。
3.4建立公司終止后環境責任基金制度
無論是公司終止后責任主體資格保留一定期限的制度，還是修改環境侵害案件的訴訟時效，其都是有期限的。當公司終止后保留責任主體資格的期限屆滿，受害人即使發現自己的權利受到公司侵害，仍然無法獲得有效的救助，因為責任主體已經消失。為了最大限度的保護公民的環境權，建議我國建立公司終止后環境責任基金制度。基金的來源可由三部分組成：一是終止前公司繳納的環境責任基金；一是國家按比例從對公司所收取的排污費中撥付一部分；還有一部分是公司主體資格存續期限屆滿后的剩余財產。公司繳納環境責任基金的義務須由法律做出規定，具體可以在公司法中做出規定。至于公司該繳納多少數額的基金，具體可以根據行業的危險系數及公司的排污量來確定。這樣，在公司責任主體資格存續期間，受害人可以要求公司承擔責任；公司責任主體資格期限屆滿后，受害人則可以通過環境責任基金獲得補償。
4確立公司終止后環境民事法律責任的現實意義
公司終止后環境民事法律責任作為對環境侵害受害人救助的法律保障，具有以下的現實意義：
(1)確立公司終止后環境民事法律責任，為受害人尋求法律救助提供了法律依據。按我國現行法律的規定，公司一旦終止，人們就無法對一個不存在的主體提訟，當然也就無法通過法律途徑維護自身的權利。確立公司終止后環境法律責任，受害人在公司終止后發現損害也能通過追究侵害人的侵害責任而使受損害者得以補償。
(2)公司責任主體資格保留一定期限法律制度，除了維護受害人的權利外，還可以對公司產生一定的約束力，防止其為了規避法律，逃避法律責任而終止。現實中，就存在著公司為了逃避各種法律責任而終止的情形。如果公司終止后作為責任主體還存續一定期限，那么“終止”，就不大可能會是他們為了逃避責任而做出的選擇。
(3)確立公司終止后環境民事法律責任，有利于保護環境。終止后在一定期限內還得作為責任主體存在，而且環境責任基金的繳納數額，在很大程度上也是取決于其危險系數，公司為了減少日后承擔責任的風險，為了少繳納基金，為了獲取最大化的利益，在生產經營過程中就會自覺地控制污染源，減少排污。
參考文獻
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[論文摘要]法定公證原則是指法律、行政法規規定的某些重大復雜的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，必須經過公證證明才能發生法律效力。在法定公證的范圍、法定公證的效力模式及立法模式選擇等問題上，學界爭論頗多。為使法定公證原則充分發揮作用，對以上問題要認真加以思考并選擇符合我國國情的合理解決途徑。
在現實生活中，我國的公證制度并未如所期望的那樣充分發揮其功能,社會認可度也較低。為了改變現狀、建立并完善符合我國國情的公證制度、推動公證業的發展，主張在公證立法中確立法定公證原則的呼聲一浪高過一浪。作為對呼聲的回應，2005年8月28日頒布并于2006年3月1日施行的《公證法》在總結《公證暫行條例》頒布以來的經驗及借鑒域外法治國家的公證模式的基礎上，在第38條規定“法律、行政法規規定未經公證的事項不具有法律效力的，依照其規定”，從而確立了法定公證原則。
一、法定公證的涵義及定性分析
法定公證原則相對自愿公證原則而言，又稱強制公證原則、必須公證原則，是指法律、行政法規規定的某些重大復雜的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，必須經過公證證明才能發生法律效力，其適用范圍僅限于某些重大復雜的法律行為、法律事實和文書。它具有以下特點：
（一）目的明確性。法定公證原則僅針對重大復雜的法律行為、法律事實和文書，就是為了保障自然人、法人或其他組織的合法權益；預防糾紛，減少訴訟；預防無效法律行為、欺詐行為及違法犯罪行為的產生。
（二）普適性。只要是法定公證事項的主體，都要適用這一原則。即不論是自然人，還是法人或其他組織；不論是國家機關，還是一般的企事業單位，在滿足一定條件時，對法定公證原則都必須遵守。
（三）原則科學性。確立法定公證原則，并不是要取代自愿公證原則，要求所有的民事法律行為都必須經過公證，而是針對我國法律、行政法規有明確規定的一些重大的民事法律行為，或是一些容易產生糾紛、給國家、集體、公民造成重大經濟損失的民事法律行為。法定公證原則和自愿公證原則相輔相成，互為補充，在實現公證宗旨上并行不悖，殊途而同歸。
二、法定公證的范圍
世界上許多國家的公證法都明確了法定公證的范圍，特別是以法國為代表的大陸法系國家，“他山之石，可以攻玉”，通過對這些國家法定公證立法的考察，將有益于確定我國法定公證的范圍。
法國的公證立法極為發達，其法定公證事項有五項：（一）遺產的分割和拍賣；（二）親屬關系的確認，如收養關系、親子關系、未成年人的婚姻關系以及婚約關系的確認；（三）贈與行為；（四）不動產的買賣、分割、轉讓、抵押、拍賣和出租；（五）債權的讓與分割、抵押權和質權的設立與變更。在德國，以下法律行為必須經過公證：特定的意思表示，如保證人對承擔債務的意思表示、承租人對終止合同的抗辯以及請求延長租賃關系的意思表示、婚姻姓氏的意思表示、直系親屬放棄對共同財產份額權利的意思表示、繼承人拒絕繼承的意思表示、收養三方（被收養人、收養人、被收養人父母）的意思表示、放棄認領非婚生子女的意思表示等；特定的合同。
一般來說，法定公證事項的范圍與數量最能體現一個國家公證制度的預防性質及國家干預的程度。然而，我國法律規定的法定公證事項相當少，以致國家通過公證制度調控社會經濟生活的目的無從實現。基于此，我國應借鑒其他國家的成功經驗，考慮當事人意思自治原則，采取列舉法，由法律、行政法規規定一些法定公證事項，具體應包括：不動產的買賣、贈與、繼承、抵押等主要的民事活動；土地使用權的出讓、轉讓、抵押；重大工程項目的招標投標、抵押借款合同；股份有限公司的設立、股票的發行、轉讓、繼承、贈與；收養關系；法律、行政法規規定必須辦理公證的其他事項。
三、法定公證的效力模式選擇
關于法定公證的效力模式選擇，公證法學界主要有以下三種學說：一是成立要件說，認為法定公證是公證事項成立的要件；二是生效要件說，認為履行法定公證手續是一些重要的民事法律行為發生法律效力的必要條件，否則，這些行為不發生法律效力；三是成立生效要件說，主張只有經過公證，某些民事法律行為才能成立，并發生應有的效力。如果沒有履行公證手續，這些民事法律行為即不能成立，也不能發生法律效力。我國《公證法》采“生效要件說”。
有學者認為生效要件說缺乏正確的民法學基礎，實際操作甚為困難，且有深刻的歷史局限性，因而可靠性值得懷疑，主張對公證效力采用多元主義，即公證在民事實體法上的效力，包括；（一）作為民事法律行為的成立要件；（二）作為民事法律行為的生效要件；（三）作為民事法律行為的成立及生效要件。它有別于單一的成立要件或生效要件，而作為一個有機體獨立存在。即法律可以根據某一法律行為的性質及實際需要而賦予其一種效力（即在成立要件與生效要件中選擇一種）；亦或賦予其兩種效力（即同時作為成立要件和生效要件）。應當承認，這種主張更具有靈活性，能夠應對多姿多彩的社會生活。
四、法定公證的立法模式選擇
有學者認為，從外國的公證立法實踐看，法定公證一般體現在實體法中，公證相對人的公證權利和義務均由實體法進行調整，而公證法典一般重在調整公證人的權利、義務。通過實體法與公證法典互相匹配與呼應，共同構成與公證有關的法律體系，規范、指導公證人和公證相對人的公證行為和經濟行為，此為各國的立法習慣，當屬國際慣例。因此，在我國實體法尚無法定公證之規定的情況下，《公證法》中可不予規定法定公證；即便要確立法定公證，也只能作原則性規定，不宜規定法定公證的具體事項。此次通過的《公證法》采納了這種觀點，將法定公證原則性的表述為“法律、行政法規規定未經公證的事項不具有法律效力的，依照其規定。”
對于國際私法的調整對象問題，在我國國際私法學界，雖然一直沒有一個統一的認識，但大都把它概括為“國際民事法律關系”或者“涉外民事法律關系”。②雖然由劉振江、張仲伯、袁成第主編，蘭州大學出版社1988年8月出版的《國際私法教程》認為：“國際私法的調整對象是國際民事關系”；由張仲伯、趙相林主編，中國政法大學出版社1995年3月出版的《國際私法》也主張：“國際私法的調整對象可以說是國際民事關系，從一個國家的角度來說，就是涉外民事關系”；但他們又都同時特別強調，這種“國際民事關系”或“涉外民事關系”就是“國際民事法律關系”或“涉外民事法律關系”。③在余先予主編，中央廣播電視大學出版社1986年3月出版的《簡明國際私法學》和由劉振江、張仲伯、袁成第主編的《國際私法教程》中，還專門就“涉外民事關系”和“涉外民事法律關系”的關系問題作了論證。兩本著作都主張這兩個概念在內涵和外延上沒有任何區別，而且都以日本學者江川英文的觀點作為論據，最后或者是認為“涉外民事法律關系與涉外民事關系在國際私法中是同義語，約定俗成，沒有必要用這一個來排斥那一個”；或者是認為“國際民事關系和國際民事法律關系在國際私法中是同義語，爭論是沒有現實意義的”。④
筆者認為，把國際私法的調整對象界定為“國際民事法律關系”或者“涉外民事法律關系”的觀點是錯誤的，應該把國際私法的調整對象定義為“國際民事關系”。⑤即在此特別強調：作為國際私法調整對象的應該是“國際關系”，而不是“涉外關系”；是“民事關系”，⑥而不是“民事法律關系”。
強調國際私法的調整對象應該是“國際”民事關系，而不是“涉外”民事關系。主要是考慮到隨著我國改革開放政策的進一步深入實施，隨著我國社會、政治、經濟、文化等各個方面與國際社會的進一步融合，我們有必要站在整個國際社會的角度，而不僅僅是我們一個國家的角度，即應該從更加全面和長遠的角度，來考慮我國及其國民在國際民商事交往中的整體利益和長遠利益。而且，筆者認為，這不僅僅是一個詞語的改變，而是已經加入世界貿易組織、已經隨整個國際社會一起步入21世紀的中國所絕對需要的一個非常重要的觀念的更新。
強調國際私法的調整對象是國際“民事關系”，而不是國際“民事法律關系”，是因為筆者認為，這既是一種法理上的邏輯要求，也是國際私法實踐的必然結果。
從法理邏輯上說，作為法律規范所調整的只能是一般的社會關系，而不應該是法律關系；一般的社會關系只有通過法律規范的調整以后才能成為法律關系。由余先予主編的《簡明國際私法學》和由劉振江、張仲伯、袁成等主編的《國際私法教程》在論證這一問題時，都是引用日本學者江川英文的主張，認為“在國際私法中，法律關系一詞一而再、再而三地被使用”，而且，“在國際私法上一般地講法律關系，所說的就是作為法的調整對象的生活關系這樣的意義。而為了表達這個意思，使用法律關系一詞決沒有什么不適當之處。所以勉強來排斥這個詞，沒有考慮的必要。”⑦很顯然，這些學者們的論據，無非就是兩個，一個是“在國際私法中，法律關系一詞一而再、再而三地被使用”；另一個是“在國際私法上一般地講法律關系，所說的就是作為法的調整對象的生活關系這樣的意義。而為了表達這個意思，使用法律關系一詞決沒有什么不適當之處。”筆者認為，這兩個論據都存在問題：首先，“在國際私法中一而再、再而三地被使用”決不能作為使用這個詞的依據，不科學、不準確的表述不可能因為使用多了就能夠變得科學和準確起來。其次，既然“在國際私法上一般地講法律關系，所說的就是作為法的調整對象的生活關系這樣的意義”，就應該直接使用“生活關系”或“社會關系”，實在是沒有必要為了“標新立異”而“獨樹一幟”；而且，這樣只能徒增不必要的法理邏輯上的紛亂。再次，任何部門的法學理論、法律實踐、乃至法律話語都有其內在聯系和內在統一性；作為整個法制體系的一個有機的組成部分，在一些基本的方面，其應該是完全一致的，如都把“法律關系”定義為：“經過法律規范調整以后所形成的一種特殊的社會關系”，而不是“一般的社會關系”。既然在國際私法中，“法律關系”與“社會關系”也同樣有不同，⑧既然國際私法中的“法律關系”和“社會關系”與其他部門法中的“法律關系”和“社會關系”在本質上并沒有什么差別，那么為了保持和維護有關法學理論、法律實踐、乃至法律話語的統一，就應該與其他部門法及部門法學中的表述保持一致。因此，為了使法學理論、法學教育、法律實踐、乃至法律話語在內的整個法制體系保持統一，這種“排斥”或“爭論”絕對具有極為現實的意義。
而從國際私法的實踐來看，筆者認為，國際私法所調整的當然是、也只能是國際“民事關系”，而不是國際“民事法律關系”。國際私法所涉及的是，兩個或兩個以上不同國家的當事人在進行民商事交往時，在各有關國家的法律對這一民商事關系作了各不相同的規定的情況下，到底應該適用哪一個國家的法律或哪一個有關的國際條約或國際慣例的問題；也就是需要確定應該由哪一個國家的法律或哪一個國際條約或國際慣例來調整這一涉及兩個或兩個以上不同國家的民商事關系的問題。如果這一涉及兩個或兩個以上不同國家的民商事關系已經得到了法律的調整，已經成為了一種“法律關系”，那就不需要國際私法來調整了。
此外，在我們這樣一個法治理念還不夠完善、還沒有深入人心的國度里，強調國際私法的調整對象只能是國際“民事關系”，而不是國際“民事法律關系”這一觀點尤其具有特別重要的意義。在我國，法理學的教材還是在強調“法律是統治階級意志的體現”，“法律是階級統治的工具”，“法律的基本屬性是階級性”。在法理學上，沒有明確法律的基本屬性應該是社會性、規范性和強制性，而不應該包括階級性；⑨在國際私法理論中，沒有明確國際私法的調整對象只能是國際“民事關系”，而不應該是國際“民事法律關系”；從而還有很大一部分國民、甚至包括不少法律工作者、乃至一些法學家，都還是認為，法律是法官的法律，只有發生了糾紛，打官司到了法院，才需要由法官來適用法律、裁判糾紛。這樣，在國際民事交往中所導致的必然結果就是，我們國家的當事人根本就沒有把國際私法作為他們進行國際民事活動、實施國際民事行為的行為準則。從而會經常發生一些不該發生的國際民事糾紛，遭受很多不該遭受的損失。因此，為了實踐的需要，我們更有必要特別強調：國際私法的調整對象是國際“民事關系”，而不是國際“民事法律關系”；我國的當事人在參與國際民事活動時，一定要明確其國際民事關系還需要有國際私法的調整，一定要以有關的國際私法規范作為其行為的準則。
二、關于國際私法的范圍問題
關于國際私法的范圍問題，在國內外國際私法學界一直存在著最為激烈的爭論，而且還由于牽涉到國際私法與國際經濟法的關系問題，從而使得這一爭論還遠遠超出了國際私法學界的范圍。綜觀國內外國際私法學界和國際經濟法學界對這一問題的探討，筆者認為，可以歸納出如下一些主要的觀點和主張：⑩
1.以德國和日本的一些學者為代表，認為國際私法的全部任務和主要目的在于解決國際民事關系中所發生的法律適用問題，國際私法僅包括沖突規范這一種規范。
2.以英美普通法系國家和中國的一些學者為代表，認為國際私法的任務在于解決對于國際民商事糾紛應由哪個國家法院來管轄、適用哪個國家的法律來處理，以及在什么樣的條件下承認和執行外國法院判決的問題，因此，國際私法應該包括國際民事訴訟管轄權規范、沖突規范、承認和執行外國法院判決規范等3種規范。
3.以法國學者為代表，特別強調國籍問題在國際私法領域的意義，認為國際私法的范圍包括國籍規范、外國人民事法律地位規范、沖突規范、國際民事訴訟管轄權規范等4種規范。
4.以我國和俄羅斯等東歐國家的一些學者為代表，特別強調統一實體規范這一能夠避免法律沖突產生的法律規范在國際私法中的意義，認為國際私法應該包括外國人民事法律地位規范、沖突規范、統一實體規范、國際民事訴訟程序和仲裁程序規范等4種規范。
5.以我國、德國、捷克、斯洛伐克、保加利亞等國家的一些學者為代表，強調各個國家國內所制定的調整國際民事關系的實體法律規范也應該屬于國際私法的范圍，認為國際私法應該包括外國人民事法律地位規范、沖突規范、實體規范（包括統一實體規范和國內實體規范）、國際民事訴訟程序和仲裁程序規范等4種規范。
6.國際經濟法學界的學者則主要認為，有關調整國際民商事關系的直接規范或者說實體規范都應該屬于國際經濟法的范疇，國際私法不應該包括這些本應屬于國際經濟法范疇的法律規范。
筆者認為，對于國際私法的范圍，即國際私法應該包括哪些法律規范的問題，從不同的角度，應該有不同的分類。
1.從有關法律規范所規范的內容來劃分，可以分為：確定國際民商事關系當事人民商事法律地位的法律規范，和確定國際民商事關系當事人具體的實體權利義務內容的法律規范，如有關國際債權關系、國際物權關系、國際婚姻家庭關系、國際繼承關系、國際買賣關系、國際貨物運輸關系、國際貨物運輸保險關系、國際支付關系、國際產品責任關系、國際破產關系中當事人具體的實體權利義務內容的法律規范。(11)
2.從有關法律規范的形式來劃分，可以分為：直接規范(12)和間接規范。(13)其中的“直接規范”是指國際社會共同制定或者共同認可的有關國際條約和國際慣例中調整國際民商事關系的直接規范。上述所有的觀點和主張都存在不同程度的不科學、不準確和不合乎邏輯。
在筆者所主張的作為國際私法范圍的這些法律規范中，特別要強調的是“直接規范”，(14)包括國際社會共同制定的調整國際民事關系的統一適用的直接規范，和世界各國單獨制定的調整國際民事關系的直接規范。
而就國際私法學界的學者所持的上述觀點和主張而言，其不科學、不準確和不合乎邏輯的主要表現是：（1）既然所有研究國際私法的學者都認為國際私法的調整對象是“國際民事法律關系”或“涉外民事法律關系”，(15)其當然的邏輯結果，就應該是將所有調整這些“國際民事法律關系”或“涉外民事法律關系”的法律規范都納入國際私法的范疇。（2）既然所有研究國際私法的學者都認為國際私法的調整對象是“國際民事法律關系”或“涉外民事法律關系”，而不是“國際民事訴訟關系”或“涉外民事訴訟關系”，那在國際私法的范圍內，就不應該包含有調整“國際民事訴訟關系”或“涉外民事訴訟關系”的程序法律規范。這些程序法律規范應該屬于國際民事訴訟法所涉及的范疇。(16)
就國際經濟法學界的學者所持的上述觀點和主張來看，其不科學、不準確和不合乎邏輯，主要是由于對國際私法與國際經濟法的關系問題沒有理順。在這一問題上，筆者認為：(17)
第一，國際私法與國際經濟法有著非常密切的聯系：
1.國際私法與國際經濟法的調整對象都含有國際因素。國際私法與國際經濟法都產生并存在于國際社會，其調整對象都涉及兩個或者兩個以上的國家，涉及兩個或者兩個以上國家的社會、政治、經濟利益。任何國家在與其他國家共同制定或單獨制定有關國際私法規范和國際經濟法規范、在參與國際民商事關系和國際經濟關系時，都需要考慮其國際利益，都需要嚴格遵循國家原則、平等互利原則等國際法的基本原則，都需要遵循有關的國際慣例。
2.國際私法與國際經濟法具有相同的法律淵源。國際私法與國際經濟法的淵源都包括國際法淵源和國內法淵源兩大部分；在國際法淵源中又都可以區分為國際條約和國際慣例兩個方面；在國內法淵源中也可以區分為國內立法和國內判例兩個方面。(18)在國際私法和國際經濟法領域，都存在一系列通過國際社會的共同努力而確定的調整國際民商事關系和國際經濟關系的國際條約和國際慣例；都存在國際社會各個國家和地區為調整其政府及其國民所參與的國際民商事關系和國際經濟關系而單獨制定或確定的法律規范。
3.國際私法與國際經濟法同屬于一個法律體系。國際私法與國際經濟法同屬于國際法體系，是國際法體系中兩個非常重要的法律部門。(19)
第二，國際私法與國際經濟法又有著本質的區別：
1.國際私法與國際經濟法的調整對象不同。關于國際私法與國際經濟法的調整對象問題的分歧，在我國國際法學研究領域，主要集中在對國際經濟法的調整對象的認識問題上。國際公法學界的學者主張國際經濟法所調整的是“國際法主體之間的經濟關系”；而國際經濟法學界的學者主張國際經濟法的調整對象包括國際經濟管理關系和國際商品流轉關系兩個方面；而國際私法學界的學者則認為國際經濟法的調整對象不應該包括國際商品流轉關系這一方面的內容。
筆者認為，國際經濟法應該具有既不同于國際公法，也不同于國際私法的自身獨立的調整對象。國際公法的調整對象主要是各平等的國際公法主體之間在國際社會、政治、軍事、外交等交往中所形成的各種橫向的平等關系。國際經濟法的調整對象主要是各個國家政府與政府之間在國際經濟交往中所形成的橫向的平等關系和各個國家及整個國際社會在國際經濟交往中為干預、控制和管理國際經濟生活而形成的縱向的管理關系。國際私法的調整對象主要是國際民商事交往中各個平等的國際私法主體之間所產生的一種橫向的民商事關系。與我國目前國際公法學界的學者所持的觀點不同，筆者認為，國際經濟法的調整對象應該包括國際社會各個國家或國際組織在單獨或集體干預、控制和管理國際經濟生活時所形成縱向的國際經濟管理關系；與國際經濟法學界的學者所持的觀點相左，筆者認為，國際經濟法的調整對象不應該包括國際間的商品流轉關系。
而且，筆者認為，應該特別強調的是：國際經濟法所調整的橫向關系與國際私法所調整的橫向關系有著本質上的不同。國際經濟法所調整的橫向關系主要是不同國家政府與政府之間以平等互利原則為基礎的經濟關系；而國際私法所調整的橫向關系主要是不同國家的自然人和法人之間以等價有償原則為基礎的商品流轉關系。不同國家的自然人和法人之間這種以等價有償原則為基礎的國際商品流轉關系，屬于一種典型的國際民商事關系，只能是國際私法的調整對象。
2.國際私法與國際經濟法的規范性質不同。從法律規范的公、私法性質來看，筆者認為，國際私法作為調整國際民商事關系的法律規范，屬于典型的私法規范；而國際經濟法作為調整不同國家政府與政府之間的國際經濟關系和各個國家干預、管理、控制國際經濟活動而形成的國際經濟管理關系的法律規范，則屬于公法的范疇。
3.國際私法與國際經濟法屬于兩個不同的法律部門。關于國際私法與國際經濟法的概念、性質和范圍問題，在我國國際法學界，特別是在從事各部門法學研究的各個學者們之間，一直存在著嚴重的分歧。(20)筆者認為：國際公法是主要調整國家之間的社會、政治、軍事、外交等方面關系的各種法律規范的總和，具有典型的公法性質，屬于實體法的范疇；其主體主要是國家，類似國家的政治實體和政府間的國際組織在一定的條件下可以成為國際公法的主體；其淵源包括國際條約和國際習慣；其范圍主要涉及國際海洋法、國際空間法、國際環境法、國際條約法、國際組織法、外交法、戰爭法等方面。
國際經濟法是主要調整國家之間的經濟關系的各種法律規范的總和。它同國際公法一樣都具有公法的性質，而且都屬于實體法的范疇，但它又不同于國際公法：其調整對象主要是各個國家政府與政府之間在國際經濟交往中所形成的橫向的平等經濟關系和各個國家及整個國際社會在國際經濟交往中為干預、控制和管理國際經濟生活而形成的縱向的經濟管理關系；其主體除了國家、類似國家的政治實體和政府間的國際組織以外，個人（包括自然人和法人）在一定條件下也可以成為國際經濟法的主體，即在國家干預、控制和管理國際經濟生活而形成的縱向的國際經濟管理關系中，個人可以成為國際經濟法的主體；其淵源包括國際條約和國際慣例，以及各個國家的有關國內立法和國內判例；其范圍主要涉及國際投資法、國際金融貨幣法、國際稅法、反托拉斯法和反傾銷法等方面。國際經濟法應該是國際法體系中完全區別于國際公法的一個獨立的法律部門。
國際私法是調整國際民商事關系的法律規范的總和，具有典型的私法性質，屬于實體法的范疇；其主體主要是個人（包括自然人和法人），國家、類似國家的政治實體和政府間的國際組織在以民商事關系主體的身份從事國際民商事活動時也可以成為國際私法的主體；其淵源主要是各個國家的有關國內立法和國內判例以及國際社會有關的國際條約和國際慣例；其范圍包括調整國際民商事關系的各種法律規范；其規范的內容包括確定國際民事關系當事人民事法律地位的規范、確定國際民事關系當事人具體的實體權利義務的規范；其規范的形式包括間接規范和直接規范。而且，考慮到目前我國正逐步實行市場經濟體制，強調國內市場與國際市場的接軌，強調國內有關法律制度與國際慣例接軌，以后會逐漸消除以往明確劃分國內市場和國際市場的那種界限，與此相適應，作為調整國際民商事關系的其他有關國內實體法規范，即在計劃經濟體制和國內市場與國際市場嚴格分離的情況下所存在的“涉外經濟立法”和“涉外民事立法”中調整平等主體之間的“涉外民商事關系”的有關實體法規范，也應納入國際私法的范圍。(21)
需要特別強調的是，筆者也不贊成國際私法學界和國際經濟法學界的大多數學者所主張的“國際私法的調整對象與國際經濟法的調整對象有部分交叉”這種觀點；認為國際私法的調整對象和國際經濟法的調整對象不存在交叉，完全可以按照上述標準區分清楚；而且，既然其調整對象不存在交叉的問題，其范圍也同樣能夠按上述標準區分清楚。
三、關于國際私法的性質問題
關于國際私法的性質問題，主要涉及國際私法是國際法還是國內法，是實體法還是程序法，是公法還是私法這三個方面。
（一）國際私法是國際法
在國際私法是國際法還是國內法這一問題上，主要存在5種不同的觀點：（1）國際私法是國際法（即國際公法）；（2）國際私法是國內法；（3）國際私法同時包含有國際法（即國際公法）和國內法雙重性質；（4）國際私法是介于國際公法和國內民法之間的一個獨立的法律部門；（5）國際私法是國際法體系中一個獨立的法律部門。(22)如前所述，筆者極力推崇第5種觀點，認為國際私法屬于廣義的國際法，(23)是與國內法相對應的、廣義的國際法體系中，與國際公法、國際經濟法、國際民事訴訟法、國際商事仲裁法等部門法并列的，一個獨立的法律部門。
（二）國際私法是實體法
在國際私法是實體法還是程序法這一問題上，也主要存在5種不同的觀點，即（1）國際私法是實體法；（2）國際私法是程序法；（3）國際私法同時具有實體法和程序法雙重性質；（4）國際私法既不是實體法，也不是程序法，而是一種與實體法和程序法并列的自成體系的法律；（5）國際私法是實體法還是程序法的問題在國際私法理論上已不具有重要性。(24)筆者認為，國際私法是實體法還是程序法的問題，決不是一個可有可無的問題，也決不是一個沒有討論價值的問題；(25)而且，從國際私法的規范體系和調整對象來看，國際私法應該是實體法。
對這一問題的討論之所以必要，最為重要的理由就是：在世界各國的國際私法理論和實踐中都特別強調：在調整國際民事關系時，原則上都只承認外國實體法的域外效力，而只是在例外的情況下才會承認和適用外國的程序法。特別是世界各國的法院在處理國際民事糾紛時，一般都強調原則上只適用自己國家的程序法。(26)如果把國際私法識別為程序法，就沒辦法理解和解釋承認外國法的域外效力這一國際私法存在的前提，和適用外國法（包括外國的間接規范和直接規范）來調整國際民事關系這一國際私法本身最基本的內容。如果世界各國都將外國調整國際民事關系的國際私法識別為程序法，都不承認外國國際私法的域外效力，都不適用外國的國際私法，國際私法也就沒有了存在的可能。即使在那些把國際私法的范圍只局限在間接規范一種規范的理論中，也沒辦法理解和解釋在反致、轉致和間接反致制度中對外國間接規范的適用。國際私法理論上的混亂肯定會帶來國際私法立法和司法實踐上的混亂或無所適從，所以說，對這一問題的理論探討絕對具有非常重要的理論意義和實際意義。至于國際私法到底是實體法還是程序法的問題，筆者認為，主張國際私法是程序法或主張國際私法同時具有實體法和程序法雙重性質的學者，主要是基于兩個方面的原因：一個是都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權規范、外國法院判決的承認與執行規范等程序法規范；另一個是認為沖突規范只是解決一個法律的適用問題，并不能直接確定當事人之間具體的實體權利義務關系，從而具有程序法的性質。而主張國際私法既不是實體法，也不是程序法，而是一種與實體法和程序法并列的自成體系的法律的學者，所強調的是：沖突規范這種間接規范既不調整有關當事人之間的訴訟權利義務關系，又不直接確定當事人之間具體的實體權利義務關系這一特點。
筆者主張國際私法是實體法，主要是基于以下認識：
首先，國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權規范、外國法院判決的承認與執行規范等程序法規范在內。
其次，國際私法范圍內的間接規范所調整的是國際民事關系而不是國際民事訴訟關系，所要確定的是有關當事人之間的實體權利義務內容，而不是訴訟權利義務內容。
此外，國際私法中的間接規范和法律規范體系中的“準用性規范”是相類似的。(27)而要確定某一類法律規范到底是實體法規范還是程序法規范，最為關鍵的是應該看它們所調整的社會關系是實體關系還是程序關系，看它們所要確定的是有關當事人之間的實體權利義務關系還是程序上的權利義務關系；間接規范這種通過間接的方式來確定當事人之間具體的實體權利義務內容的特點并不能否定其實體法的性質；就像某一實體法部門中所包含的“準用性規范”也并沒有因為它沒有直接確定當事人之間具體的實體權利義務內容而被界定為程序法規范一樣。
筆者認為，法律規范體系中的“準用性規范”的性質應該是依它所在的法律環境來確定：如果它所在法律環境是調整國際民事關系、確定有關當事人之間實體權利義務內容的實體法，那這種法律環境下的“準用性規范”就應該具有實體法的性質；如果它所在的法律環境是調整國際民事訴訟關系、確定有關當事人之間訴訟權利義務內容的程序法，那這種法律環境下的“準用性規范”就應該具有程序法的性質。
而間接規范也有國際私法中的間接規范和國際民事訴訟法中的間接規范之分，(28)其性質也應該是依它所在的法律環境來確定：如果它所在法律環境是調整國際民事關系、確定有關當事人之間實體權利義務內容的國際私法，那這種法律環境下的間接規范就應該具有實體法的性質；如果它所在的法律環境是調整國際民事訴訟關系、確定有關當事人之間訴訟權利義務內容的國際民事訴訟法，那這種法律環境下的間接規范就應該具有程序法的性質。
最后，筆者想強調的是，既然能夠明確地界定國際私法的實體法性質，當然也就沒有必要為了確定國際私法的實體法或程序法的性質，而在已經有了實體法和程序法的明確劃分以后，專門杜撰出一個“自成體系”的法律概念。
（三）國際私法是私法
對于國際私法是公法還是私法的問題，目前國際私法理論界所持的觀點主要也可以概括為如下5種：（1）國際私法是公法；（2）國際私法是私法；（3）國際私法同時具有公法和私法雙重性質；（4）國際私法既不是公法，也不是私法，而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律；（5）國際私法是公法還是私法的問題在國際私法理論上已不具有重要性。(29)
與國際私法是實體法還是程序法的問題一樣，筆者認為，國際私法是公法還是私法的問題，決不是一個可有可無的問題，也決不是一個沒有討論價值的問題；(30)而且，從國際私法的規范體系和調整對象來看，國際私法應該是私法。
對這一問題的討論之所以必要，筆者認為，最為重要的理由是：公、私法的劃分直接影響到有關法律部門的立法原則和司法原則的確定。公法領域強調的是對社會公共利益的特別保護、個人利益對社會公共利益的服從和在公法領域有關當事人之間某種程度的不完全平等。而私法領域則強調有關當事人之間法律地位的完全平等、對相關當事人利益的同等保護。因此，把國際私法界定為公法還是私法，會直接影響到應該在什么樣的原則下來制定國際私法的有關法律制度和應該在什么樣的原則之下來實施有關的國際私法制度這一極為現實的問題。
至于國際私法到底是公法還是私法的問題，筆者認為，主張國際私法是公法，或者主張國際私法同時具有公法和私法雙重性質的學者，主要是基于以下原因：（1）都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權規范、外國法院判決的承認與執行規范等程序法規范，而這些程序法規范屬于公法的范疇；（2）認為國際私法中的間接規范所要解決的是一個法律的適用問題，或者說是一個法律的適用范圍或管轄范圍問題，從而具有公法的性質；（3）認為間接規范具有程序法的性質，從而屬于公法的范疇；（4）基于法學對資本主義法學中“公、私”法劃分的認識，主張社會主義法制體系中的國際私法只能是公法。(31)而主張國際私法既不是公法，也不是私法，而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律的學者，所強調的是：國際私法既不是實體法，又不是程序法，而是“自成體系”的法律適用法這一性質。(32)
筆者主張國際私法是私法，是因為：首先，國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權規范、外國法院判決的承認與執行規范等屬于公法范疇的程序法規范在內。其次，國際私法中的間接規范是實體法，從而不存在因為把國際私法規范界定為程序法而認定其具有公法性質的情況。最后，國際私法范圍內包括間接規范在內的所有法律規范所調整的是國際民事關系這樣一種典型的屬于“私法”調整的社會關系。至于法學理論對“公、私”法劃分理論的排斥和否定，在當今社會，顯然已經沒有了現實基礎，無須贅述。
筆者最后想強調的是，既然能夠明確地界定國際私法的私法性質，也就沒有必要為了確定國際私法的公法或私法的性質，而在已經有了公法和私法的明確劃分以后，專門杜撰出一個“自成體系”的法律概念。
注釋：
①筆者于1981年進入武漢大學法律學系國際法專業學習，1985—1991年進而師承于韓德培先生，專門致力于國際私法的學習和研究，受益良多。特別是韓先生那種開放、自由、民主的學術態度以及在這些方面的教誨更是讓筆者受益終身。1991年博士畢業來到中山大學法學院以后，也一直主要從事國際私法的教學、研究與實務工作。
②如由姚壯、任繼圣合著，中國社會科學出版社1981年8月出版的《國際私法基礎》認為：“國際私法所調整的是具有涉外因素的民事法律關系，簡稱涉外民法關系”；由韓德培主編，武漢大學出版社1983年9月出版的第一本全國性的國際私法統編教材《國際私法》認為：“國際私法所調整的對象”是“國際民事法律關系，從一個國家的角度來說，可以稱之為涉外民事法律關系”；由李雙元主編，北京大學出版社1991年9月出版的《國際私法》認為：國際私法“是以含有外國因素的民事關系作為調整對象的一個獨立的法律部門”，“在國際私法上所稱的民事法律關系是從廣義上來講的”；由韓德培主編，武漢大學出版社1997年9月出版的《國際私法新論》認為：“國際私法的調整對象就是含有涉外因素的民商事法律關系，或稱涉外民商事法律關系，或稱國際民商事法律關系，或稱跨國民商事法律關系，或稱國際私法關系”，由劉仁山主編，中國法制出版社1999年5月出版的《國際私法》認為：“國際私法的對象就是涉外民事法律關系”；由黃進主編，法律出版社1999年9月出版的《國際私法》認為：“國際民商事法律關系是國際私法的調整對象”。
③由張仲伯、趙相林主編，中國政法大學出版社1995年3月出版的《國際私法》同時認為：“涉外民事關系亦稱涉外民商事法律關系，是指在主體、客體和內容方面含有一個或一個以上的涉外因素的民事法律關系”；由劉振江、張仲伯、袁成第主編，蘭州大學出版社1988年8月出版的《國際私法教程》也認為：“涉外民事關系”和“涉外民事法律關系”“這兩個概念在內涵和外延上沒有任何區別”。
④參見余先予主編：《簡明國際私法學》，中央廣播電視大學出版社1986年版，第2頁；劉振江、張仲伯、袁成等主編：《國際私法教程》，蘭州大學出版社1988年版，第60頁。
⑤筆者在從事《國際私法學》這一課程的教學過程中，經常會遇到學生對這一問題的疑惑。1998年3月在武漢大學參加由教育部組織、韓德培先生主持的全國高等學校法學專業核心課程《國際私法教學基本要求》的審定會時，筆者曾特別提到這一問題，并得到了當時與會各位代表的一致認同，但非常遺憾的是，當筆者拿到教育部正式印發的《國際私法教學基本要求》時，還是原來的表述，即還是主張“國際私法的調整對象是國際民商事法律關系”。1998年4月，筆者有幸在上海主持了由教育部組織的全國成人高校主要課程《國際私法教學基本綱要》的審定工作，與到會的各位代表一致將國際私法的調整對象定義為“國際民事關系”，但同樣非常遺憾的是，根據這一《基本綱要》所主編的《國際私法》一書也還是在明確了國際私法的調整對象是國際民事關系以后，主張“從一個國家的角度來說，就是涉外民事關系”，“涉外民事關系亦稱涉外民事法律關系”，參見趙相林主編：《國際私法》，法律出版社1999年6月版，第2頁。
⑥筆者在本文中所表述的“民事關系”實際上就是“民商事關系”；而“國際民事關系”實際上也就是“國際民商事關系”。之所以在很多地方沒有直接使用“民商事關系”或“國際民商事關系”這兩個概念，主要是考慮到了本文所反思的概念是“民事法律關系”。
⑦參見前注④，余先予書，第2頁；劉振江等書，第60頁。
⑧因此，才有“在國際私法上一般地講法律關系，所說的就是作為法的調整對象的生活關系這樣的意義”這樣的認識和主張。
⑨參見謝石松：《再論關于法的起源觀》，載《法學評論》1998年第6期。
⑩參見韓德培主編：《國際私法》，武漢大學出版社1989年修訂版，第6—8頁；前注④，余先子書，第11—13頁；前注④，劉振江等書，第6—9頁；李雙元、金彭年著：《中國國際私法》，海洋出版社1991年版，第20—22頁；浦偉良、郭延曦著：《國際私法新論》，立信會計出版社1995年版，第7—12頁；韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社1997年版，第6—12頁；姚梅鎮主編：《國際經濟法概論》，武漢大學出版社1989年版，第1—18頁；余勁松主編：《國際經濟法學》，高等教育出版社1994年版，第6—8頁；陳安主編：《國際經濟法學》，北京大學出版社1994年版，第45—49頁等。
(11)不管是在確定國際民商事關系當事人民商事法律地位的法律規范中，還是在確定國際民商事關系當事人具體的實體權利義務內容的法律規范中，都存在直接規范和間接規范。所以，將外國人民商事法律地位規范與直接規范和間接規范相提并論的傳統國際私法理論也是不合乎邏輯的。
(12)即傳統國際私法理論所稱的實體規范或統一實體規范。
(13)即傳統國際私法理論所稱的沖突規范。
(14)筆者在這里有意避開“實體規范”這個詞的使用，主要是因為筆者認為沖突規范也是實體規范，如果將實體規范與沖突規范相提并論，就會發生沖突規范不是實體規范這樣的邏輯結果。而事實上是，國際私法中包含有兩種調整國際民事關系當事人具體的實體權利義務關系的法律規范；一種是直接規范；另一種是間接規范，即沖突規范。
(15)即筆者所主張的“國際民事關系”。
(16)參見謝石松：《國際民事訴訟法學是一個獨立的法學部門》，載《法學評論》1996年第5期；謝石松：《中國國際法學科體系之我見》，載《中國國際私法與比較法年刊》1998年。
(17)參見謝石松：《論國際私法與國際經濟法的關系》，載《政法論壇》2001年第2期。
(18)這里所涉及的只是有關法律規范的表現形式，或者說是有關法律規范的形成過程，而不是它們的性質，更不是它們的內容。筆者認為，從淵源上看，說國際私法和國際經濟法都具有國際法淵源，是指它們都具有通過國際立法程序或國際社會普遍認可的程序而確定的法律規范；而說國際私法和國際經濟法都具有國內法淵源，是指它們又都具有通過國內立法程序和國內司法程序所確定的法律規范。從法律性質來看，不管其表現形式如何，這些法律規范都具有國際法的性質。
(19)不過，筆者在這里所指的“國際法”是一個區別于傳統國際法學理論中的“國際法”概念的、廣義的國際法概念。在傳統的國際法學理論中，一般將國際法等同于國際公法，如法學教材編輯部審訂、王鐵崖主編的全國法學統編教材《國際法》認為：“國際法也就是國際‘公’法”；端木正主編的全國高等教育自學考試教材《國際法》一書也是開宗明義地表明：“國際法，亦稱國際公法，主要是國家之間的法律”。但筆者認為，國際法和國際公法應該是兩個完全不同的概念。國際法是相對于國內法而言的一個法律體系的概念，而國際公法則是國際法體系中一個相對于國際私法、國際經濟法等的部門法的概念。國際法作為一個法律體系應該是調整含有國際因素的社會關系的各種法律規范的總和，其內容包括國際公法、國際經濟法、國際私法、國際民事訴訟法和國際商事仲裁法等法律部門；而國際法學則是指由法學理論中研究這些部門法而形成的各個相應的部門法學所構成的一個對應于國內法學的法學體系，其范圍自然應包括國際公法學、國際經濟法學、國際私法學、國際民事訴訟法學和國際商事仲裁法學等學科體系。參見前注(16)，謝石松文。
(20)在國際公法學界，以王鐵崖先生為代表的不少學者一直主張國際公法作為一個部門法是主要調整國家之間的關系的有約束力的原則、規則和規章、制度的總和，屬于公法性質，其中包括國際經濟法的內容；而作為一個法學部門，國際公法學則是指研究這些法律、法規和法律制度的學科體系，自然也包括國際經濟法學的內容。而在國際經濟法學界，以姚梅鎮先生為代表的絕大多數學者認為，“國際經濟法是調整國際間經濟交往和經濟關系的各種法律體制和法律規范”的總稱，是一個獨立的法律部門，在法律性質上，既有公法的性質，又有私法的性質，其內容主要包括“國際貿易法、國際貨幣金融法、國際稅法、國際經濟組織法等幾個重要部門”；而“國際經濟法學是法學中一門新興的分支學科，是以研究國際經濟關系中的法律問題及其發展規律為主要對象的一門獨立的法律學科”。在國際私法學界，以韓德培先生為代表的多數學者都主張，國際私法是調整涉外民事關系的法的部門，主要由沖突規范和一定范圍內的實體規范組成，就其法律性質而言，屬于一個既不同于國際公法，又不同于國內民法的獨立的法律部門；而國際私法學則是以國際私法為其研究對象的一個法學部門。參見王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1995年版，第486頁；前注⑩，姚梅鎮書，第1—30頁；前注⑩，韓德培書，第1—40頁。
(21)筆者特別反對在中國已越來越廣泛地融入國際社會的今天，還使用“涉外”這個概念；極力主張在我國立法、司法以及有關法學研究中，都將“涉外”改成“國際”，就像將原來的“對外經濟貿易仲裁委員會”改為“中國國際經濟貿易仲裁委員會”一樣。同時，筆者認為，隨著國內市場經濟體制的建立，隨著國內市場與國際市場的接軌，隨著我國經濟與整個國際經濟的融合，應將以往的“涉外經濟法”中有關調整因國家干預、控制和管理國際經濟生活而形成的縱向的國際經濟管理關系的法律規范納入國際經濟法的范圍，而將其中有關調整平等主體之間的國際民商事關系的法律規范納入國際私法的范圍。讓“涉外經濟法”在我國法律制度中逐漸成為歷史。
(22)參見前注⑩，韓德培書，第28—32頁；［日］北脅敏一著：《國際私法—國際關系法Ⅱ》，姚梅鎮譯，法律出版社1989年版，第6—7頁；梅仲協著：《國際私法新論》，臺灣三民書局1980年版，第8—11頁；前注④，余先予書，第13—15頁；前注⑩，李雙元等書，第35—43頁；張仲伯主編：《國際私法》，中國政法大學出版社1995年版，第25—28頁；前注⑩，浦偉良等書，第17—19頁；前注⑩，韓德培書，第12—16頁；黃進主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第33—39頁；謝石松著：《國際民商事糾紛的法律解決程序》，廣東人民出版社1996年版，第210頁；前注(16)，謝石松文。
(23)筆者不贊成在這里使用“宏觀國際法”這個概念，因為在這里，是相對于國際公法所提出來的一個概念，所要表述的是區別于國際公法、調整含有國際因素的所有社會關系的法律規范的總和。如果一定要遵循慣例而用“國際法”這個概念來表述國際公法，筆者認為，最好是將“國際法”這個詞區分為廣義的“國際法”和狹義的“國際法”這兩個方面，即用狹義的“國際法”而不是“微觀國際法”來表述國際公法，用廣義的“國際法”而不是“宏觀國際法”來表述筆者在這里所理解的國際法概念。
(24)前注(22)，［日］北脅敏一書，第6頁；前注(22)，梅仲協書，第8—11頁；前注④，余先予書，第15頁；前注⑩，李雙元等書，第41—42頁；前注(22)，黃進書，第34頁。
(25)李雙元教授和金彭年教授認為：“國際私法是程序法抑實體法的爭論，并無多大實際意義”；黃進教授認為：國際私法是實體法還是程序法的問題，“在國際私法理論上已不具有重要性”。參見李雙元、金彭年著：《中國國際私法》，海洋出版社1991年版，第42頁；黃進主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第34頁。
(26)參見前注(22)，謝石松書，第295—298頁。
(27)如1996年1月1日開始實施的《中華人民共和國票據法》第81條規定：“本票的背書、保證、付款行為和追索權的行使，除本章規定外，適用本法第二章有關匯票的規定。”這就是一條典型的準用性規范，它并沒有直接規定怎樣具體行使本票的背書、保證、付款行為和追索權，很顯然，這些行為的具體行使，還必須適用所指定的相關條款。
(28)參見李雙元、謝石松著：《國際民事訴訟法概論》，武漢大學出版社1990年版，第73—82頁。
(29)參見前注⑩，韓德培書，第38—39頁；前注(22)，［日］北脅敏一書，第6頁；前注⑩，李雙元等書，第42—43頁；前注(22)，黃進書，第34頁。
(30)日本的北脅敏一認為：“所謂公法或私法的分類之爭”，“沒有什么實際意義”。黃進教授也認為：國際私法是公法還是私法的問題，“在國際私法理論上已不具有重要性”。參見前注(22)，［日］北脅敏一書，第7頁；前注(22)，黃進書，第34頁。
【關鍵詞】責任聚合 侵權責任 優先
一、責任聚合概述
（一）責任聚合厘定
所謂責任聚合也可以稱為請求權聚合，是指同一法律事實基于法律的規定以及損害后果的多重性，而應當使責任人向權利人承擔多種內容不同的法律責任的形態。從權利人的角度來看，責任聚合表現為請求權的聚合，即當事人對數種以不同的給付為內容的請求權，可以同時主張。在訴訟中，不同請求權表現不同請求標的，權利人可以同時提起訟訴，而訴訟請求也都可以得到實現。
《侵權責任法》第四條規定：侵權人因同一行為應當承擔行政責任或刑事責任的，不影響依法承擔侵權責任。因同一行為應當承擔侵權責任和行政責任、刑事責任，侵權人的財產不足以支付的，先承擔侵權責任。這一條款是關于侵權責任優先的原則。
（二）責任聚合的特點
不同法律部門之間責任聚合的特點。同一法律事實侵害了不同法律部門所保護的對象。同一法律事實違反了不同的法律部門規定的義務，符合兩個和兩個以上的責任構成要件。不同法律部門的責任是同時并存的，但在實現時民事責任應當優先于行政責任或刑事責任。
民事法律部門之責任聚合的特點。責任聚合是由于同一法律事實而產生的。責任聚合是基于法律的規定或者損害結果的多重性而產生的，這種聚合是指一個行為承擔了多種責任后果，或行為人承擔了多種責任形式。責任聚合只是一個行為人對一個受害人的責任，而不是一個行為人對多個受害人的責任，或多個行為人對一個受害人的責任。
（三）責任聚合產生的原因
法律是調整社會關系的，由于不同法律部門調整范圍有所重疊，立法技術不成熟等原因，必然會產生同一法律行為觸犯多個社會關系，進而觸犯多個法律部門，導致不同屬性和不同類型、不同內容的法律責任的產生，呈現出法律責任聚合的現象。在現代法治主義語境下，法律從不同角度規范社會生活，制裁違法行為，救濟被侵害主體的法律權利；在維護法律關系穩定、保護法律關系主體合法權利這一功效層面上，各種責任機制所欲顯現的價值基本趨于一致。同一非法行為產生后，法律規定了多種法律責任形式，這些責任形式可以并存。因為一種違法行為造成了多個損害后果。損害事實作為確定責任的一個因素，是民事責任構成的前提。
二、不同法律部門之責任聚合的法律適用
（一）民事責任與刑事責任聚合的法律適用
刑法的直接目的是懲罰犯罪，最終目的是預防犯罪。而侵權責任法是補償損失，平衡社會利益，保護公民的合法權益。此二者所保護的對象是不同的。在實踐中，往往是提起刑事附帶民事訴訟，但這種訴訟方式我認為有所不妥。如在故意殺人中，行為人的行為不僅違反了刑事法律，也違反了民事法律，既侵害了刑法所保護的社會關系，也侵害了公民的合法權益，這就產生了責任聚合。
（二）民事責任與行政責任聚合的法律適用
行政法是為了保護公民的行政權益而存在的。與民事法律相同，其目的是為了保護公民某一方面的合法權益。所以在理論中，這責任并不沖突。在行為人的行為違反了民事法律而應當承擔民事責任的同時，違反了行政法律的規定，依法應當承擔行政責任。這主要表現為四種類型：一是行政違法責任與締約過失責任的競合；二是行政違法責任與不當得利返還責任的競合；三是行政合法責任與締約過失責任的競合；四是行政主體侵害相對人人身權、財產權以外合法權利及因公共設施管理不善致人損害案件中行政違法、不當、合法責任與民事侵權責任的競合。
對于侵權責任與行政責任聚合的法律適用，一是民事訴訟或仲裁、調解、和解程序與行政訴訟或行政處罰程序分別進行，二者不直接相互影響或牽制。二是行政訴訟附帶民事訴訟。三是行政處理的結果對侵權人之過錯之認定、損害范圍之確定等具有重要意義；四是被侵權人首先必須請求行政處理，只是在不服行政處理時方可向法院提訟。
（三）民事責任、刑事責任和行政責任并存的法律適用
一種違法行為同時觸犯三個部門法律，在實際生活中是很少見的，主要適用于公司、證券等重大犯罪領域。如證券欺詐行為，要賠償股民的損失，又要承擔沒收違法所得，情節嚴重者還有可能承擔刑事責任。當然，民事責任也應當優先承擔，保護公民的合法權益。
[論文關鍵詞]民事法律行為；問題；完善
一、民事法律行為理論
法律行為理論的研究可以追溯至羅馬法產生以前，在公元前二十世紀，《蘇美爾法典》等對買賣、租賃、婚姻、收養等行為進行了相關規定。在早期羅馬法中，其實并沒有法律行為的概念，但在羅馬法實施過程中不難發現，羅馬法對遺囑、契約等內容做出了詳細規定。就羅馬法的相關制度而言，雖然具有較強的形式化和身份化特征，但是不能否認的是，羅馬法的頒行，為法律行為的發展產生了重要的推動作用。事實法律行為最早產生于德國注釋法學派，在羅馬法基礎上，注釋法學派提出了一套完整而系統的法律行為理論。1900年，《德國民法典》的頒布，對法律行為理論產生了深遠的影響。《德國民法典》成為法律行為理論研究的最系統的一部法典。
從民事法律行為的概念來看，民事法律行為作為我國《民法通則》中最基礎的概念，是我國根據司法工作的需要而創建的。就法律行為而言，法律行為概念從大陸法系國家傳入我國。我國《民法通則》并沒有對法律行為的合法性進行準確界定。在《民法通則》中，將法律行為定義為：公民、法人設立、變更、終止民事權利及民事義務的合法行為。我國民法學者對于法律行為的認識不一，民事法律行為和法律行為混為一談的情況比較普遍，但都將意思表示作為法律行為最重要的組成部分。這種制度創設行為在一定程度上促進了關于民事法律行為矛盾的解決，但在社會發展過程中，法學領域發生了重要變化，新的問題和矛盾不斷出現，在實踐過程中，應不斷深化和發展民事法律行為的規定和認識。
隨著我國法學學科的發展，法律行為的概念在法學部門中廣泛應用，法律行為已不單純表現為民事法律行為。因此，應不斷擴展法律行為的概念及內涵，深入研究法學領域的民事法律行為，促進我國法學研究工作的發展。
二、民事法律行為理論所存在的問題
在民事法律行為理論研究中，存在著以下問題：
（一）立法缺失
根據我國《民法通則》的規定，民事法律行為應具備適法性、合法性等特征，與可變更或撤銷民事行為、無效民事行為有很大區別。換句話說，民事法律行為即合法民事行為。以合同法律關系來分析，在合同當事人意思一致的前提下，合同即告成立。但是，如果合同本身違法，會導致合同無效。在合同雙方當事人不知道其行為是違法的情況下，合同的合法性并不能確定。因此，在確認行為合法性時，最關鍵的是看該行為是否違背了法律的規定，在任意性法律規范的調整之下，非法行為同樣可能發生一定的法律效果。當前，法律行為已經具備了法律的特性，從法理學的角度來說，法律行為不僅可以是具有法律意義的各種行為，法律后果行為也可以作為法律行為的表現形式。因此，以合法性作為法律行為的界定并不科學。
再者，我國《民法通則》在民事法律行為主體的規定上，也存在著一些問題。隨著市場經濟的發展，市場經濟主體不再局限于公民、法人兩種，社會團體、個體工商戶、合伙企業等也在市場經濟中參與各種交易活動，為市場經濟的發展產生了重要的影響。但當前的立法卻將這些經濟主體排除在外，不符合當前我國市場經濟的發展要求。因此，在民事法律行為主義方面，應根據時代變化情況進行不斷拓展，才能符合當前經濟發展的要求。
（二）民事行為與民事法律行為認識不清
在《民法通則》中，明確規定了民事行為、民事法律行為、可變更或可撤銷民事行為、效力未定民事法律行為，且民事行為對后者有統領作用。從法律規定上看，民事行為、民事法律行為應是種屬關系。但在法律實踐過程中，《民法通則》中并沒有對民事行為的概念進行準確描述，導致民事行為、民事法律行為混為一談。在二者的關系上，也存在著兩種分歧：一是認為兩者地位平等，這種觀點比較普遍；二是將兩者進行分離，將民事法律行為之外的能夠產生法律后果的所有行為都認為是民事行為。同時，在《民法通則》的有關內容來看，民事法律行為與民事行為種屬不分的情況依然存在，甚至將兩者混為一談，引起人們邏輯混亂，民事行為的相關規定在一定程度上誤導了人們對民事法律行為的認識。
（三）涉外司法存在漏洞
民事法律行為是我國根據司法工作的需要而建立的，國際通用性不強。在大陸法系國家的民法規定中，很難找到關于民事法律行為的相關規定，其概念界定和適用規則有很大不同。根據國際私法理論分析，在我國公民和外國人就法律行為出現沖突和矛盾時，國際司法協助比較困難。在世界經濟全球化的今天，涉外司法的漏洞，勢必會影響我國公民、法人的對外交往活動，進而對我國對外貿易活動的發展產生影響。
三、民事法律行為理論的發展和完善
（一）取消關于民事法律行為的合法性規定
在民事法律行為理論認識方面，首先應將民事法律行為作為民事主體的行為，民事主體在民事行為中的自愿性會影響民事法律關系。而民事法律行為合法與否，甚至是法律后果怎樣，不應該由當事人來決定，而應該由國家對該種法律行為進行評價。從這點出發，可以得知合法性并非民事法律行為固有的屬性，并不應該將合法性納入到民事法律
行為中。民事法律行為的合法性是國家認可民事主體的民事法律行為。但是，如果民事主體的行為違反了國家禁止性或強制性規定時，該主體所實施的民事法律行為應為無效法律行為。因此，應取消關于民事法律行為的合法性規定。
（二）取消民事行為規定
從民事行為概念來看，民事行為概念的界定在于區分無效民事行為。從以往民法規定可知，民事法律行為應該包括了合法行為、不合法行為兩種。因此，取消民事行為規定，對民事法律行為不會產生影響。同時，民事法律行為合法性的取消，導致民事行為規定也沒有存在的必要，民事行為統領地位也無須存在。
（三）應將民事法律行為概括為突出意思
民事法律行為和事實行為最大的區別在于意思表示。民事法律行為雙方基于真實意思表示，希望通過意思表示以形成民事法律關系。事實行為指的是根據法律規定，因某種事實的發生，產生某種民事法律關系，當事人的意識表示并不是成立事實行為的依據。因此，應將民事法律行為概括為突出意思，在無意識表示的前提下，不得成立某種民事法律行為。
關鍵詞：刑民交叉；犯罪的二次性違法理論；刑法解釋
近年來刑民交叉案件漸漸成為疑難案件的主流。所謂刑民交叉，也稱刑民交錯就是指不同的行為分別侵犯了刑事法律關系和民事法律關系，但行為之間具有一定的牽連關系，以及同一行為同時侵犯了刑事法律關系和民事法律關系，或者對某一行為究竟用刑事法律還是民事法律調整難以確定的現象。[1]刑民交叉案件是實務界的難題，本文主要從分析刑民交叉案件的方法角度展開論述。
一、解決刑民交叉案件的法律依據與理論探索
《最高人民法院關于審理存單糾紛案件的若按規定》中明確規定了，人民法院在審理存單糾紛案件后，發現犯罪線索應當告知有關國家機關，存單糾紛案件須待刑事案件結案后才能審理的，應當中止審理。當事人的刑事責任不影響存單糾紛案件審理的，人民法院應依法審理當事人的民事責任問題。《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》也涉及到了經濟糾紛案件與經濟犯罪嫌疑案件分開審理的情況、經濟糾紛案件與經濟犯罪嫌疑有牽連的情況以及不屬于經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑的情況。
從上述司法解釋的規定可以看出，對于刑民交叉案件中的刑事訴訟程序和民事訴訟程序的先后順序主要有兩種情況：一是先刑后民，如果民事案件與刑事犯罪嫌疑事實是同一法律事實，民事糾紛的審理依賴于刑事案件的處理結果，就應當審理刑事案件。二是刑民并舉，如果民事案件與刑事犯罪嫌疑事實是不同的法律事實，那么應當分別審理，沒有先后順序之分。對于刑民交叉案件的處理，先刑后民一直占據主導地位，立法也更加突出了先刑后民的處理方法。但是，這種先刑后民的處理方法的前提就是，刑事犯罪部分事實的偵查決定了民事部分權利義務關系的認定，這種情況只是刑民交叉案件的冰山一角。實際上，疑難的刑民交叉案件中的刑事犯罪部分的事實與民事部分的事實之間的關系是錯綜復雜的，需要進行具體地分析。
鑒于刑民交叉案件中"交叉"的多種多樣，對其進行分類就顯得尤為重要。楊興培老師從刑事法律關系與民事法律關系這兩者的不同關系出發，提出了解決刑民交叉案件的新的邏輯思路。在這種新的邏輯思路當中，刑民交叉的案件就被分為三類。第一類是，刑民交叉案件只是一種形式，實質是單一的民事法律關系，行為人的行為性質并未超出民法的調整范圍；第二類是，刑民交叉案件中具有多層法律關系，是一種縱向的重合包容關系，包容了的民事法律關系的行為已經超出了民法調整范圍而進入到了刑法評價領域，應當采取先刑后民的處理方法；第三類是，刑民交叉案件具有多元法律關系，但是是一種橫向的同為并列關系，對這種同為并列的法律關系采取刑民多重分別評價的處理方法。[2]
立法的處理方式以法律事實為主要依據，而上述新的邏輯思路則以法律關系為標準，對刑民交叉案件進行了劃分。筆者認為，盡管劃分的方法不同，但是兩種方法具有內在的一致性，因為法律事實引起了法律關系的產生、變更和消滅，而以人的意志為轉移的法律事實就是法律行為。所以，在分析刑民交叉案件時，認定其中的法律事實與法律關系，還是首先要從當事人的行為入手。
從具體處理刑民交叉案件的不同方法來看，最關鍵的問題都是如何認定同一法律事實是屬于民事法律事實還是刑事法律事實。最容易判斷的當然是十分典型的民事法律事實與刑事法律事實。但是，在十分明顯的民事法律事實和十分明顯的刑事犯罪事實這兩個極端當中，存在著很大的一片模糊地帶。這種模糊性主要表現為，同一法律事實在形式上可以同時適用民事和刑事的規定，符合兩者不同法條規定的構成要件，但是適用性的同一的帶來的卻是適用結果的沖突，存在著出罪與入罪這兩種極端的結果。所以，需要利用刑法相關理論來具體分析此類問題，比如犯罪的二次性違法理論。
二、犯罪的二次性違法理論在解決刑民交叉案件中的作用
在處理刑民交叉案件的時候，犯罪的二次性違法理論扮演著極其重要的角色。因為，利用犯罪的二次性違法理論可以用來界定行為人的行為是否已經超出了民法的調整范圍，而需要刑法來進行規制，也就是在前文提到的模糊地帶中給民事法律事實與刑事法律事實劃出一條分界線。
犯罪的二次性違法理論是指，刑法意義上的犯罪行為具有二次性的違法特征，違反了刑法賴以存在的前置性法律，進而違反了刑法的規范性內容，即"出于他法而入刑法"。[3]根據犯罪的二次性違法理論，刑法在對某一行為進行評價之前，要判斷這種行為是否已經超出了其他前置性的法律的調整范圍。如果適用前置性的法律可以充分地規范這種行為時，就不再需要刑法來懲罰這種行為。刑法是保障法，只有在其他法律手段不能滿足對社會關系的調整的需要時，才能動用刑罰。德國著名學者耶林指出："刑罰如同一把雙刃劍，用之不當，則國家與個人兩受其害。"基于這種對刑法功能二重性的科學認識，謙抑性就成為現代刑法追求的價值目標。[4]所以刑法應當堅持謙抑性的原則，不能用公權去干涉私權。
在堅持犯罪的二次性違法理論的前提下，判斷行為是否已經超出了前置性法律的調整范圍而進入到刑法領域的標準應當是行為的社會危害性與刑事違法性。行為的社會危害性應當超出了刑法前置法的量的限制性并已經具備了刑事違法性的質的規定性。作為標準的"社會危害性"與"刑事違法性"的地位是不同的，因為犯罪的本質特征不在于行為的社會危害性，而是刑事違法性。社會危害性是沒有明確的標準的，主要依賴裁判者的自由裁量。但是刑事違法性卻有罪刑法定原則作為指導，如果刑法沒有明文規定，就不能認定該行為構成犯罪。因此，利用犯罪的二次性違法理論處理刑民交叉案件的時候，如果行為人的行為違反了民法的規定，但是沒有超出民法的調整范圍，就不需要動用刑法來評價；如果行為的社會危害性超出了民法的調整范圍，具有了"刑事違法性"，就應當追究其刑事責任。
犯罪的二次性違法理論的提出為解決刑民交叉案件開辟了新的路徑，但是新路徑的出現也意味著新問題的誕生。犯罪的二次性違法理論并不是完美無缺的，有其自身難以回避的缺陷，例如，避法行為的產生。
所謂避法行為就是以合法形式掩蓋非法目的的行為，即行為人以不違反法律規定的行為模式，達到或者企圖達到法律不倡導甚至否定的目的的行為。[5]既然在犯罪的二次性違法理論下，存在前置法足夠調整就沒有必要用刑法進行評價的可能，那么行為人可以憑借某種手段，利用民法的規定的缺陷，使其行為不足以進入刑法的規制當中。另外，也存在行為的社會危害性已經明顯超出了民法的調整范圍，而必須納入刑法的規制當中，但是由于欠缺"刑事違法性"這一要件，而不能認定其為犯罪的情況，這一問題將在下文中具體論述。
筆者認為，犯罪的二次性違法理論的介入，為解決刑民交叉案件、區分刑民法律關系提供了標準，確立了民法前置法與刑法保障法的地位。同時，社會危害性與刑事違法性的標準，也為認定處于民法與刑法當中模糊地帶的行為提供了合理依據。可見，犯罪的二次性違法理論在解決刑民交叉案件當中的有效性是不容置疑的。對于這一理論在解決刑民交叉案件的同時帶來的隱患，筆者的態度是，既然法律都有局限性，那么理論也難免會有疏漏，是可以容忍的。避法行為是從法律制定依賴就一直存在的，因為法律自身難以徹底克服的局限性，而不是犯罪的二次性違法理論介入之后才產生的。既然法律自身都不能解決的問題，就不應強求憑借某種理論的適用而解決。犯罪的二次性違法理論為分析刑民交叉案件提供了思路，但是解決刑民交叉案件的依據依然是法律條文本身的規定。筆者認為，對于理論的依賴不能超越對法律的信仰，而法律自身的不足也不能強求用理論去彌補。
三、刑法解釋在刑民交叉案件中的作用
刑法不是一個完全獨立的知識體系一樣，刑法的相關理論也不是作為獨立的理論存在的，很多時候，解決一個刑法疑難問題需要結合刑法不同理論的相關知識。正如前文所述，誠然犯罪的二次違法性理論在分析刑民交叉案件的時候發揮了相當重要的作用，但是由于疑難案件的多樣性與復雜性，其不可能照顧到刑民交叉案件的方方面面，不可能考慮到很多細節上的特殊的問題。
筆者在分析刑民交叉案件的時候，發現存在這樣一種特殊的情況，即某一行為的社會危害性已經明顯超出了民法的調整范圍，需要納入刑法的規制當中，但是由于刑法條文沒有相關規定，所以根據罪刑法定的原則，不能認定其為犯罪。因為社會危害性的判斷是沒有一個確切的標準的，很大程度上需要依靠裁判者的自由裁量，所以刑事違法性才是決定性的標準。在判斷行為的"刑事違法性"的時候，是否應當嚴格堅持罪刑法定原則，而排斥對具體條文進行擴大解釋呢？
比如在"帥英騙保案"這一典型的刑民交叉案件中，投保人帥英篡改其母親年齡使其符合保險合同中被保險人的年齡要求的行為，根據罪刑法定原則，年齡顯然不是保險標的，因為根據保險法的規定人身保險的標的是人的壽命和身體，所以，帥英篡改年齡的行為不能構成刑法第198條中規定的"虛構保險標的"，也就是說投保人帥英的行為不符合保險詐騙罪犯罪構成的客觀方面的要件。但是，如果對"保險標的"采取擴大解釋的方法，可以通過年齡與人的壽命的密切關系，從而得出篡改被保險人的年齡使其具有保險合同中的被保險人的資格屬于"虛構保險標的"的結論，那么本案中投保人帥英的行為就構成了保險詐騙罪。可見，刑法解釋的使用能夠改變對某一行為原本的定性，甚至得出完全相反的結果。那么在分析刑民交叉案件的時候需不需要進行刑法解釋，處于社會危害性等方面的考慮，能不能夠進行擴大解釋，將原本非罪的行為解釋為應當入罪的行為？
筆者認為，在刑法和民法交叉的模糊地帶，需要對相關法律條文進行解釋的時候，解釋活動應當盡量保持中立的價值取向，但是解釋作為一種人為的活動，并不存在絕對的價值中立。從國家與被告人所處的地位來看，國家作為公權力的代表，處于絕對強勢的地位，而被告人則處于弱勢的不利地位。刑法的核心價值在于公平，所以筆者認為，在這種情況下，公權應當做出適當的讓步，做出有利于被告人的解釋。
立法時，創造比守望更重要，司法時則恰恰相反，守望比創造更加重要。維護契約自由、意思自治、保障私權的立法有利于公民充分發揮自己的創造性和勞動能力，從而推動經濟的發展和社會的建設。如果公權力過分膨脹，過度干涉私權的領域，那么勢必會影響公民的自由。公民的自主決定權不能得到發揮，意思自由得不到保障，就會消減公民對工作、生活的積極性，進而對社會、經濟的發展產生不良的影響。
因此，在解釋的模糊地帶，我們應當懷著對刑法的敬畏之心，堅持內斂的刑法觀，從嚴解釋刑法。能夠用民法去調整的行為就不應通過對刑法條文的擴大解釋，而輕易地動用刑法。具體來說，刑法解釋的基本立場應當是，刑法文本的解釋必須采用以文義解釋為基本方法的嚴格解釋，應當盡可能根據對該刑法語詞的通常字面含義進行不違背社會情況的解釋，除非根據立法原意不得不進行不同的解釋，嚴格解釋規則是罪刑法定原則的當然要求。[6]
綜上所述，刑民交叉案件作為近年來一類典型的疑難案件，無論是在立法上還是在理論上都沒有成熟的、完善的體系來分析刑民交叉案件中涉及到的各種復雜問題。作為相關的理論，犯罪的二次性違法理論雖然不夠完美，也有不足之處，但是在分析刑民交叉案件的過程中，依然占據著重要的位置，也發揮著相當大的作用。此外，在犯罪的二次性違法理論也無法解決的刑民交叉的模糊地帶，也需要借助刑法解釋的相關理論來分析問題。
參考文獻：
[1]劉建國.刑事訴訟中的刑民交錯現象及其法律規制.游偉主編：華東刑事司法評論（第7卷），北京：法律出版社，2004.183.
[2]楊興培.刑民交叉案件法律分析的邏輯進路[J]，中國刑法雜志，2012（9）.
[3]楊興培.犯罪的二次性違法理論探究[A].本書編輯委員會.社會轉型時期的刑事法理論[C].北京：法律出版社，2004.415.
[4]陳興良.刑法謙抑性的價值蘊含[J]，現代法學，1996（3）.
[5]吳高飛.犯罪的二次性違法理論再探究[J]，河南公安高等專科學院學報，2008（3）.
