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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法定繼承經典案例及分析，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：伊斯蘭文化；婦女問題；權利；社會框架
中圖分類號：B96 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）24-0147-02
伊斯蘭文化中的婦女問題比較復雜，也比較敏感。一方面，有觀點認為“在許多穆斯林國家存有壓迫婦女，剝奪婦女的人權的現象”[1]。持這一批評聲音的主要為西方政界、學界的人士。另一方面，也有觀點認為伊斯蘭教作為有著一千多年歷史的宗教，其教義充滿了尊重婦女的內涵。可以說，出現這種觀念上的差異是與不同人士對各地區伊斯蘭文化多元性的認識及對伊斯蘭教義的解讀視角相關的。本文將從婦女的地位、經濟權利、政治與宗教權利、社會文化權利、婚姻權利五個方面分析伊斯蘭教中關于婦女問題的教義和思想，并對誤解性的認識進行辨析論證。
一、婦女地位
所有的婦女問題都是與男女平等概念相關的，也即男女的地位問題。伊斯蘭教認為：男女都是真主的造化，二者在靈魂、人格和生命權利上是平等的。
（一）靈魂上的平等
《古蘭經》中反復提到“真主以你們的同類做你們的妻子”，這說明在真主創造男女之時，在靈魂上是將其看做具有平等地位的個體，是“從一個人創造”的，是“同類的”、同出一源的。比如，《古蘭經》在第七章中講述阿丹的故事時，是將男人與女人放到靈魂平等的位置上，指出男女應在真主面前單獨為自己的行為負責。可見，經典中使用的是諸如“他們”、“我們”、“你們”這樣富有平等意味的詞語，將男人與女人看成是一體的，體現了男女在地位上的平等，是作為共同責任的承擔者。
（二）人格上的平等
真主說：“她們是你們的衣服，你們是她們的衣服。“我絕不使你們中的任何一個行善者徒勞無酬，無論他是男的，還是女的——男女是相生的”。可見，在真主看來，男女不僅在權利上、而且在義務上也是完全平等的。《布哈里圣訓實錄》中講到“女人猶如肋骨，如果你要將它矯直，它必折；如果你享受它，那你就讓它保持彎形而享受吧。”這段圣訓說明，男女雖同出一源，但婦女有其天然的特長和弱點，因而要求男性對女性應溫柔體貼、關心、照顧，忍受其性格“彎曲”，在靈魂上對婦女近而愛之，對女性的特點要善于尊重、引導，不能強行改變。
（三）生命權利的平等
伊斯蘭將一切都看做是真主的決定，在對待生命問題上也是如此，《古蘭經》講到“天地的國權歸真主所有。他欲創造什么，就創造什么；欲給誰女孩，就給誰女孩；欲給誰男孩，就給誰男孩”。《圣訓》中也講到：“誰撫養女孩而加以善待，將被保護免于火獄的刑罰”。《古蘭經》中嚴厲譴責和禁止殺害女嬰的罪惡行為，維護生命平等的權利。穆圣說：“無論誰有一個女兒，只要他不將她活埋，不侮辱她，不愛子勝于愛女，真主將讓他進入天堂”。
二、經濟權利
伊斯蘭教賦予婦女以財產的獨立擁有權利，完全承認女子對金錢、房產及其他財物的所有權，這一權利不會因未婚或已婚的情況而變的不同。婦女可買賣、抵押、出租她任何的財產，婚前和婚后的財產均歸她所有，所有權不會因婚姻而轉移到丈夫那里。
伊斯蘭賦予婦女遺產的繼承權。早在公元6世紀的《古蘭經》中就規定“男子得享受父母和至親所遺財產的一部分，女子也得享受父母和至親財產的一部分，無論他們所遺財產多寡，各人應得法定的部分”。但《古蘭經》又規定“一個男子，得兩個女子的份”。針對這一點有必要作出解釋。首先，伊斯蘭教法是一個復雜的體系，為人所不知的是教法中那些對于遺產分配非常詳盡的規定，伊斯蘭教法會根據亡人所有親屬的情況規定具體的遺產分配情況，充分考慮女性在物質擁有上的平等權利。第二，男女繼承的份額多寡是由他們各自所承擔的義務上的差別決定的。伊斯蘭教規規定女子沒有掙錢的義務，女性所得的那份遺產，任何人包括她的父親與丈夫都不得占有。所以說女方的經濟壓力非常小，她們也較少有花錢的機會。參照這樣的框架，我們對伊斯蘭文化中的對女性遺產繼承方面規定的理解便是合情、合理、公正的了。
三、政治與宗教權利
（一）政治權利
每一個都是獨立的個體，所以無論男人、女人都享有個人思想、言論和行為自由的權力。伊斯蘭對個人在思想上的根本原則，是自由與自覺的選擇。從伊斯蘭婦女的政治地位看，伊斯蘭認為，婦女和男人具有同樣的政治權利，包括選舉權、被選舉權、參政權以及言論自由等。有這樣一個故事講述了婦女在政治上與男性具有平等的地位，在歐麥爾執政期間，有一位婦女曾同他在清真寺發生爭議，最終，這名婦女證明了自己觀點的正確性并說服了歐麥爾，于是歐麥爾當著眾人的面宣布：“這位婦女是對的，而歐麥爾錯了。”
（二）宗教權利
伊斯蘭文化中重視男女在宗教問題上的平等，且更加注重保護婦女的特殊利益。比如《古蘭經》與《圣訓》中都有關于婦女在經期和分娩時期可以免禮和免齋。在婦女懷孕和哺乳期間，考慮到婦女和嬰兒的身體健康，婦女亦可免齋。此外，主麻日的聚禮穆斯林男子是必須參加的，但考慮到婦女因哺乳或照顧子女生活而無法出門等原因，她們可選擇參加或者不參加聚禮。可見，伊斯蘭教極富體諒和保護女性的人道主義精神。真主是按每個人的能力規定其義務的，“真主要你們便利，不要你們困難”。
四、社會權利
關鍵詞：純粹經濟損失；侵權責任法；規范模式
中圖分類號：D913 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）17-0139-02
一、純粹經濟損失的概念
純粹經濟損失這個概念最早起源于英美法系，在英文表述中一般為pure economic loss，是民法學領域的一個較新的概念。作為大陸法系代表的德國法中也有相應的概念――“純粹財產損害”（Reines Vermogenschaden）。但是縱觀各國法律，對其進行明確的成文法界定的只有1972年的《瑞典賠償法》，該法典第2條規定：“根據本法，純粹金錢上的損失是一種在任何方面與人身傷害和財產損害都沒有關聯的經濟損失。”我國臺灣學者王澤鑒先生也對其表達了自己的見解，是指受害人遭受的經濟上的不利益或稱財產上的損失，這樣的損失并非由受害人的人身傷害或有形財產損害所引起[1]。綜上所述，筆者較認同通過對其特征進行的界定，純粹經濟損失是受害人直接遭受的、非因受害人的人身或有形財產遭受損害而間接引起的經濟上的不利益或金錢上的損失[2]。
二、純粹經濟損失的分類
在合同法領域內，也存在著純粹經濟損失，如期待利益（履行利益）和信賴利益。前者是指合同有效成立后，當事人希望通過合同的履行所帶來的利益，與既存利益方向相反的將來利益。后者則是合同或要約賦予了信賴一方當事人所固有的，因信賴可能或已經受到的損失的利益，包括財產利益和機會利益。這兩者雖不以財產和人身實際損失作為前提，但是兩者都可以通過契約法領域進行救濟，如違約責任和締約過失責任，筆者就不再贅述，以下僅就侵權法領域的純粹經濟損失進行簡要分析。
1.反射損失
反射損失（ricochet loss），又稱為關聯經濟損失（relational economic loss）：是指加害人（被告）的不法行為侵害了第三人的財產或人身權利，受害人（原告）與該第三人之間存在著某種關聯關系，因第三人財產或者人身損害而遭受了進一步的損害。英國著名的電纜案件便是這一類型，伯明翰的一家鋼鐵廠由電力公司供電維持運作，由于隧道施工單位工人的疏忽大意將電纜損壞，電力公司為修復電纜切斷供電使鋼鐵廠無法運作導致了損失。又如丈夫因交通事故受到嚴重傷害住院，妻子為照顧丈夫而暫停或放棄工作，由此妻子所受到的損失即為反射損失[3]。
2.轉移損失
轉移損失（transferred loss），指前述的反射損失中，存在這樣一種情況，即在初始受害人和次級受害人都發生了損失的情形下，基于法定或約定的原因，原本應由初始受害人承擔的損失被轉移至次級受害人承擔，這類損失即為轉移損失。此類情況中，次級受害人損失即為純粹經濟損失，因其人身或者財產未受到直接的侵害。這類轉移損失多發生于財產權與使用權分離的定期租賃、買賣和保險合同或其他類似合同。例如，甲和乙訂立了一份長期租賃合同，后在履行過程中因為合同標的被丙破壞，乙無法獲得租賃合同項下本應獲取的利益，這種利益損失就是這類轉移性純粹經濟損失。
3.公用設施損害而導致的損失
這類損害通常不存在具體侵害人，而是由于各種關聯行為互相作用導致了一種過失損害的發生，使得公用設施遭到關閉或進行維修，從而使得信賴這些設施的群體遭受純粹經濟損失。例如，日常道路交通因他人肇事而堵塞，堵車人的事務被迫擱置所導致的系列損失：行程耽誤、路費增加、會議無法召開、合同無法簽訂、交易無法進行等等[3]。這一系列經濟上的不利益都屬于因公用設施損害而導致的純粹經濟損失，這是日常生活中最為常見的純粹經濟損失，而且影響范圍十分廣大，使得該類純粹經濟損失一般歸屬于限制獲賠的領域。
4.疏忽的失實陳述或信息披露而發生的損失
這種純粹經濟損失是受害人基于信賴他人披露的信息內容而采取了某種行動，后因為披露的信息內容錯誤或不準確而導致了受害人的損失。此時如果披露信息內容的主體與受害人之間無合同關系，那么受害人的損失因非基于自身財產和人身損害而發生是屬于純粹經濟損失。有一個英國的經典案例：原告廣告公司，為另一家公司策劃廣告宣傳活動。原告為避免在這次活動中承擔巨大風險，謹慎起見通過自己的開戶行向對方的開戶行（被告）寫信詢問其資信狀況。被告行回信稱公司信用良好附帶免責聲明，后該公司破產，廣告公司承擔巨大損失[4]。
5.基于對建議和專業服務的信賴導致的損失
現實生活中有大量提供專業建議或信息的專業人士，如律師、會計師等。該類主體具有高于一般的注意義務，因為與其無合同關系的第三人常常會信賴其提供的建議或提供的專業服務而進行交易。因此這類專業人士如因故意或過失而提供了錯誤或虛假的信息而使第三人遭受了純粹經濟損失將承擔損害賠償責任。英國有一個遺囑無效案件，立遺囑人因與女兒關系不合要求律師修改遺囑將女兒排除在繼承人之外，后來他們重修舊好，遂要求律師再改回遺囑，但是由于律師的過失導致遺囑未被改回。此案律師作為專業人士未盡職而導致了損失的產生需承擔責任。
三、純粹經濟損失的規范模式
現在各國對純粹經濟損失案件主要有以下幾種規范模式。
1.放任式體系，以法國、意大利和西班牙為代表
這些國家的侵權法通常都規定了侵權責任的一般條款，因此并未絕對排斥純粹經濟損失的賠償，但也沒有明確將純粹經濟損失視為一種類型。在這些國家的侵權法范圍內，一般可以實現對純粹經濟損失的救濟，而無需轉而尋求其他救濟，但是為了限制侵權責任的適用范圍，法官通常會巧妙地應用其他法律工具來達到目的[5]。例如法國，在法國法中沒有區分對純粹經濟損失和非純粹經濟損失的保護。《法國民法典》第1382條：“任何人因其行為致人損害，如果對損害發生有過錯的，因承擔賠償責任。”和第1383條規定：“任何人因自己過失或者不謹慎做出的行為致人損害，應就此承擔責任。”是關于侵權責任的一般條款的規定，這兩點被普遍認為涵蓋了對幾乎所有權利和法益的保護。但在實務中，對純粹經濟損失法官常常采取直接因果關系進行限制。
2.實用式體系，以英格蘭和荷蘭為代表
在這些法域里，法官通過引入法律政策的公開評價和對“注意義務”的考察實現對個案里各沖突利益的衡量，而并不直接限制或者認可對純粹經濟損失的賠償。這些國家將純粹經濟損失作為一種損失的類型，但救濟與否取決于具體個案的分析。例如英國法奉行純粹經濟損失一般不予賠償的規則（exclusionary rule），但在“疏忽的失實陳述”一案中，法官通過對當事人特殊信賴關系的考量，認許了該特殊關系產生了保護他人純粹經濟損失的注意義務，確立請求損害賠償的例外原則。此項損失須為可預見性，請求人和被告之間須有密切關系，得公平、合理地使被告負有注意義務，此案為今后類似案件提供了一個控制水閘機制（floodgate）[6]。
3.保守式體系，以德國、奧地利、葡萄牙和瑞典為代表
這些法域對純粹經濟損失不予賠償原則堅持最為長久，因為這些國家的侵權法條款都是列舉式的，而純粹經濟損失并未被納入法律保護的范圍。但隨著經濟的發展和社會生活的需要，法官通常會通過適用其他法律手段來實現對這類損失的救濟，典型的做法如德國擴張合同責任救濟的范圍。1896年《德國民法典》第823條和第826條確立了侵權責任的基本原則（區分權利和利益）。第823條1款通過列舉式的方式明確劃定權利保護范圍從而將純粹經濟損失置于了法律保護范圍之外。第2款和第826條雖然沒有明確限制對純粹經濟損失的賠償，但其獲得救濟的理由并不是因為它屬于純粹經濟損失，而是給予它違反了保護他人之法律的規定或者故意違反善良風俗的方式侵害了他人的利益。針對立法的限制，德國司法實踐發揮了創造性，法官通過擴張合同責任的適用領域，引入保護第三人利益合同來間接地實現對純粹經濟損失的賠償。
四、我國對純粹經濟損失問題該如何借鑒
我國現行立法并無明確的“純粹經濟損失”一詞，學界尚處于理論探討階段。以張新寶教授為代表的部分學者曾指出：“該概念的引入與我國既有的法律規范體系并無沖突，司法實踐中也具有其操作性。它可以將某些在法律價值觀看來不適宜獲得法律救濟的損失置于法律保護的范圍之外，也有助于對某些需要獲得保護的金錢上的不利益做出公開的利益評價，進而確認其是否可以獲得法律救濟。”[3]
筆者認為我國可以采取以下模式對純粹經濟損失進行保護。首先，通過合同法和侵權法對其進行分別保護，使其在各自的調整對象和領域范圍內，發揮各自的救濟功能。其次，在采取大陸法系一般性條款的基礎上，借鑒英美法系類型化的保護模式，針對不同情形采取不同的保護方法，并明確加害人造成怎樣的后果承擔怎樣的損失。我國現行《侵權責任法》第6條和第7條規定了一般侵權責任的內容，第2條將民事權益進行界定，采用了列舉加兜底的開放模式將“純粹經濟損失”納入其中，整體上是對《民法通則》第106條的進步，在一定程度上賦予法官自由裁量權。但作為一個成文法國家，《侵權責任法》僅承認純粹經濟損失是不夠的，缺乏明確的界限，易造成實踐中無法救濟或的情況，因此要對純粹經濟損失提供保護，其范圍需加以明確和限制。最后，配合其他部門法規所確定的責任形式與賠償方式，輔以法官在司法審判中的具體分析和利益衡量為佳[7]。
參考文獻：
[1]王澤鑒.侵權行為[M].北京：北京大學出版社，2009：296.
[2]李吳.純經濟上損失賠償制度研究[M].北京：北京大學出版社，2004：7-8.
[3]張新寶，張小義.論純粹經濟損失的幾個基本問題[J].法學雜志，2007，（4）.
[4]龔賽紅.中國民法視野中的純經濟損失――兼評我國的研究現狀[J].北京化工大學學報：社會科學版，2008，（4）.
[5]滿洪杰.論純粹經濟利益損失保護――兼評《侵權責任法》第2條[J].法學論壇，2011，（2）.
一、美國的教訓
董事會的組成及董事的職能，在以產權經濟學為基礎的美國公司法文化中向來是股東“私權自治”的范疇。“水門事件”及其后的系列非法政治獻金案和海外賄金案引起強烈社會關注，商業公司因為辜負大眾信賴而被廣泛地批評。美國證監會（SEC）1977年4月為此舉行聽政會，隨后發表的聽政會報告得出結論：“董事會開始被視為所有旨在增強公司責任感的努力的中心。通過增加真正獨立的董事人數和有效運作的委員會制度，應該能夠創造出一種機構性程序來使經理層負起責任。” [1] 政治活動家 Ralph Nader 則繼承Dodd 教授的公司“社會實體理論”，主張由聯邦政府控制公司的設立，以鉗制日益龐大的公司力量，避免其成為“私人政府”。
面對SEC的公司治理聽政和公司特許設立立法的威脅，企業及公司法律師開始主動采取措施應對可能的聯邦立法。 [2] 美國律師協會公司、銀行及商業法委員會1976年11月 ？公司董事手冊？，建議非經營董事（non-management directors） 占據多數董事會席位。 代表美國CEO利益的商業圓桌會議1978年公布？大型公共持有公司中董事的角色及組成 的報告？，指出公司的合理存在源于其經濟成就，而非“皇家欽許”，但圓桌會議建議外部董事（無論其來自商業圈內外）在董事會的決策過程中發揮實質作用。1990年代表大型公眾公司的律師與主要機構投資者共同了？所有者與其董事的新合約？（以下簡稱？新合約？），以“協調公眾公司股東與管理層的矛盾”。號召董事會必須定期評估CEO的業績，而這種評估必須由外部董事來完成。 [3]
數十年來全美公眾公司已廣泛采用獨立董事制度， [4] 但這并非出自任何法定要求（ 各州公司法及聯邦法都未強制要求董事的組成，也未試圖規定公眾公司董事的必要任職資格 [5]），而是企業界“自愿”的行為 [6].但是，圍繞著獨董制度的爭論始終沒有平息，爭論的焦點在于要不要修改現行公司法關于董事的注意義務以配合獨董的“積極的監督者”的角色定位，這種爭論集中地體現在美國法學會（ALI）？公司治理及結構的原則：分析及建議？前后的紛爭。 [7]
ALI 1978年設立公司治理項目，1982年初稿，定名為？公司治理原則：重述及建議？。其 §3.03就公司董事會組成規定如下：“公司法應當規定， 任何大型公共持有公司， [8] 除非其有投票權的股份多數為某個個人或家庭集團所有，則至少該公司董事的多數應當與公司高級管理人員無任何密切關系 [9].”從而以其傳統的法律重述形式，提出了董事會的“積極監督模式”（monitoring model）。即各州應當修訂公司法，確定董事會獨立于經理層并在充分客觀信息的基礎上履行監督經理層業績的法定義務，從而變董事會的基本職能從“管理”為“監督。” [10]可以看出，ALI模式試圖反映的是股權極度分散 下的公司治理需求，是在機構投資者發動大規模治理運動前夜對一元制董事會制度的內部改良，
ALI的董事會積極監督模式核心在于獨立董事，其假設前提是獨立于經理層的董事能夠通過檢查經理層超越權限，否決不明智的經營決策而降低大型公司中的成本。 [11] 監督模式的另一位積極鼓吹者，Delaware州前衡平法院法官Allen教授則從全球經濟競爭的大背景下，提倡外部董事應當作為 “肩負公共責任的私職位”（ “private office imbued with public responsibility”），積極監督經理層的長期業績，提升公司的長期財富創造力。 [12]
何謂“獨立董事” [13]？董事的獨立性任何體現？學界和企業界的共識是，沒有也不應當有一個放之四海而皆準的定義。 [14]ALI 對“獨立性”采取了不同場合區別對待的辦法：當問題涉及董事誠信義務時，ALI使用了“有利益關系”（“interested”） 一詞，考察在每一具體的交易中某董事是否有密切經濟利益 （significant financial interest）或與某有此密切經濟利益的人存在任何可能影響其判斷之關系。 [15]而當考量董事會各專門委員會的資格問題時，ALI則要看該董事是否與公司高管有任何密切聯系 （significant relationship），包括是否在過去二年內為公司所雇傭，是否是某高管的直系親屬，是否與公司直接或間接進行過金額超過20萬美元的交易，或是否曾在公司聘用的律師事務所或投資銀行工作過。 [16] Delaware最高法院的意見是，“外部董事”是指某董事既非公司雇員又非執行董事，而“獨立性”指該董事就某一事項所做決定確系根據公司的利益，而不是出于其他外部考慮或外部影響。 [17]
Michigan是獨董制度立法方面的獨行俠，其公司法“允許”公司設立一個特別獨立董事，享有其他董事無權分享的某些法定權力。 [18] 為保證其“獨立性，”該獨董不得在過去三年內：（1）在該公司或其附屬公司擔任管理職務或被聘用，（2）與該公司有金額超過10萬美元的商業往來，（3）擔任前述 （2）中的公司之管理職務、合伙人 或為前述 （1）（2）中自然人之直系親屬或與這些管理者、合伙人、直系親屬發生關系和交易。同時，任何人擔任公司董事 （包括獨董）累積不得超過三年 （以防止其“獨立性”被侵蝕）。
可見，美國公司文化中“獨立董事”的“獨立”是指獨立于公司管理層，而不是獨立于股東。 [19] 恰恰相反，公司治理專家們傾向于認為一個好的董事會關鍵在于董事擁有適量股權。Robert Monks 精辟地指出，單純外部人的身份并不能保證“獨立性”，因為“獨立性”亦常常淪為“無動于衷”。要切實代表股東的利益，一個董事必須分享那些利益。一句話，他必須自己也是個股東。 [20]哥倫比亞大學商學院的二位學者研究了1987－1992和1992－1996二個五年期中外部董事持股數與股東回報率的關系，強烈建議公司采取措施增加外部董事的持股比例。“該比例絕對值不必很大，只需對該董事個人 經濟利益上有所觸動（financially meaningful），大致相當于50萬美元或他個人凈資產的3％－5％。這樣的數量足以吸引這些大忙人的注意力、時間和精力，使其不至于把董事職責僅僅視作一種榮譽儀式。” [21]
達拉維爾州（Delaware） 法院暗示外部董事持股有助于克服反收購戰中董事與股東的利益沖突。 [22]一般而言，Delaware 公司董事會所作的經營決策享受“經營判斷原則”的保護。即若無相反證據，法院認為董事會是在信息充分的基礎上善意地、 誠實地認為其決策符合公司的最佳利益。但對于一項反收購決議，由于上述“無所不在的幽靈，”法院會適用嚴格的司法審查：概言之，董事會必須滿足“合理性”與“適度性”兩個要件才能重新享有“經營判斷原則”的保護：（1）董事會必須有合理的根據認為敵意收購構成對公司政策和有效運作的威脅；（2）董事會所采取的反收購措施與該威脅相比必須程度適當。Delaware 最高法院在 Unitrin判決中說，目標公司董事會由多數外部董事構成的事實對滿足董事會的舉證責任有實質性幫助。而目標公司中擁有股權的外部董事會出于其股東的身份而為其最佳利益行動；如無相反證據，他們不會被所謂董事席位的“名望和酬勞”所左右。 [23]
ALI董事會“積極的監督者”模式企圖突破百余年來英美判例法所確立的“注意義務”（duty of care）標準。美國法關于董事會監督義務的案例始于 Briggs v. Spaulding. [24] 在該案中，首席法官 Fuller引用英國判例判決說董事在普通法上沒有監督的義務。1963年 Graham v. Allis-Chalmers確立了董事會的監督方面的消極角色 （passive role ），即“董事會沒有義務安裝和操作一個公司反間諜系統來掃描出那些董事沒有理由懷疑存在的不當行為。” [25] 隨后的一系列法院判例沿襲了Allis-Chalmers 規則，即董事有權依賴公司管理層及人的報告和善意，即使案涉非法政治獻金。Hornstein教授在其名著中總結到：“董事將責任委托給管理層 （及其人）；但 他不是他們品格的保證人。如果在該管理職位的任命問題上該董事疏于注意，或在監管上失職 （比如情形如此可疑足以引起一個正常的商人注意卻未采取適當措施），該董事則必須對由此造成的損失負責。” [26]
直至今日聯邦證券法規則依舊：公司董事對未能發現管理層欺詐行為 （fraud ）的過失不負責任 （指違反注意義務的責任），只對其自己與上市 （ offering ）有關的故意或嚴重過失而負責。特殊情形下需要加強某一方面對公司雇員的監督義務時則采用特殊立法：（1）1933年證券法規定了在 募股登記書（registration statement）上簽字的董事 （包括獨董） 的嚴格責任； （2） 當對外國官員行賄成為嚴重社會問題時，涉外貪污法案 （Foreign and Corrupt Practices Act） 對董事施加了明確的監督職員違法行為的義務，要求加強公司內部財會控制。 [27]
現代美國公司法沿著加強董事的委托權 （right to delegate）和依賴權 （right of reliance） 的軌跡發展，而不是加重對董事個人知識的要求和監督的義務。1974年美國律師協會（ABA）修改了？模范商業公司法？第35條， 以保護董事合理地依賴他人提供的信息、觀點、報告和陳述的權利。董事可資依賴的人員包括公司主管、雇員、外部專家 （律師、會計師）及董事會特設委員會。在解釋為何將依賴權擴展至超越傳統的分紅 （dividend）時，ABA委員會如此陳述到：“考慮到公司事務復雜性經年增加以及由此造成的董事必須考慮的事務的繁復，再把董事依賴權限制在任何特定的種類已不再可取。” [28] ALI也注意到這種趨向，§4.01董事的注意義務和監督標準即受到§4.01（b）委托權的限制。
董事會的積極監督模式目前還停留在公司法學者之間學術爭論的范疇，而未反映到立法的層面。廣而言之，這種爭論是長期占據公司法理論界的財產權理論和社會實體理論之間的紛爭；歷史地看，它是三十年代Berle和Dodd兩位名教授關于公司性質的舌戰的延續。公司的財產權理論認為公司是私人財產權的自然延伸，亦是公民契約自由的體現，政府不應干預。社會實體理論則主張公司乃政府賦權的結果，公司作為一個社會實體，除了積累財富之外，還對國家、大眾負有廣泛的社會責任。Berle教授鼓吹通過貫徹誠信義務將對公司的控制權交還給股東，而Dodd教授主張政府應當不僅代表股東而且代表社會調整公司經理對公司財產的絕對控制，其觀點被政治家們發揮而成公司法的聯邦化，以使公司更加關注勞方和其他公司組成因素的訴求。1933年證券法和1934年證券交易法基本上遵循了Berle的理論。
社會實體理論盡管贏得了廣泛的輿論支持，但一直缺乏經濟學上的系統論證。紐約大學法學院Allen教授也坦陳該理論在經濟效率、資源優化等方面存在致命缺陷。現有的幾十個州“利害關系人立法”僅僅適用于公司收購的情形 （因為“經營判斷原則”依然適用于其他一切場合），因而被批評者評論為不過是各州立法者保護其公司經理層和雇員免受外州企業敵意收購威脅而采取的“膝射反應”。 [29] Allen教授在其一系列判決中貫徹了他所秉承的社會實體學說，但用以支持其判決的理由卻往往是因為如此“有利于股東的長遠利益”。而當公司控制權發生轉移，即進入所謂“Revlon地界”時，董事的壓倒一切的義務則是為股東取得最高的價格。 [30]
ALI積極監督模式強調寬泛的社會利益，而非股東權益的最大化，這可以從報告者舉出的公司治理失敗的重點案例 （即海外賄金案）看出：因為彼時經理層的行為雖與社會利益沖突，但與股東利益契合。這招致信奉財產權學說的學者的強烈批評，他們認為應由市場而不是政府來管誡公司。要求董事會主要由獨董構成以迫使公司對社會負責，混淆了一個公司 （由私人為追求共同利潤最大化而自愿合法締結的一系列合同的集合體）和一個服務公共利益的公共實體的界限。一項針對1985－1995年美國928家大型公眾公司的研究也表明，美國企業界關于獨董制度的共識缺乏實證支持，提高董事會獨立性并不必然改善公司業績。 [31]
面對強大的反對聲浪，ALI在1994年的公司治理原則最終文本改為現名，并將原先§3.03強制性的語言改為A.01“建議”，甚至沒有使用“獨立董事”或“外部董事”的字眼。 [32] 董事會積極監督模式的嘗試在美國的挫折，反映了法律理想與現實之間的無奈對話。現代公司的規模及業務復雜程度使得董事會無暇事事過問，從而呼喚CEO為代表的精英管理。但是盡管大型公司的管理職能已經作為通例集聚于高級管理人員手中，在公司法上的反映卻顯得相對滯后。董事會職責的法定標準依然如同Delaware最高法院判決指出的，“公司法最根本的原則之一即董事會負有管理公司經營與事務的最終責任。” [33] ALI 正式文本試圖反映現代公司的權力現狀，適當分離董事會的管理職能與監控（oversee） 職能。§3.02 用傘狀定義的方式列舉了公眾公司董事會的功能：（1）挑選、定期評估、 并于適宜時撤換高管及確定高管薪酬，（2）監控公司營運以評估業務管理是否適當， （3）審查并于適宜時批準公司財政目標和重大計劃及行動， （4）審查并于適宜時批準改變審計財會原則及做法，決定與此相關之問題 ，及（5）履行其他法定職責。然而，這種監控與其初稿中的“積極監督模式”不同，是指一般性觀察和看管 （general observation and oversight）， 而不是積極監督或日常的檢查 （active supervision or day-to-day scrutiny）。它的履行不是通過直接地積極地指導高管，而是間接地通過評估高管并撤換那些工作業績未能達到合理期望者。 [34]
二、公司化中國的治理需求
“公司化中國”（ “Corporate China”） 一詞在本文中指中國全體上市公司的總稱，截至1999年這是一個包括1124家A股公司、107家B股公司和138家海外上市中國公司在內的集合體。 “公司化中國”的所有權與控制權解構如斯：國家股東被官僚 （bureaucratic representation） 問題所困擾；中小股東受到持股數、實際治理權力和法律救濟渠道等的限制，呈現出過分投機的心態；機構投資者作為群體羽翼未豐，作為個體又傾向于追逐短期利潤，甚至對整個證券市場的投機風氣推波助瀾。中國上市公司因而罹患一種“所有者缺位（ownerless） 癥”，控制權亦因此旁落“內部人”手中。公司治理的“利害關系人”模式 [35]導致公司治理目標的過分多元化，一方面極易分散經理層的注意力，另一方面客觀上為經理階層合謀尋租提供了屏護。在監督機制方面，國有股畸重的股權結構嚴重制約了自身尚處于幼稚期的資本市場的懲戒作用，不得不超強依賴證監會為主體的行政監管體制。在與一種嚴重缺乏自律的公司文化的角力中，證監會經常勢單力孤甚或身陷利益沖突中無暇他顧。
現有的公司法框架提供了“二元制”的內部型制度設計，監事會作為又一個公司機關，被賦予若干松散定義的監督權限，如檢查財務， 監督違法行為， 要求董事、 經理糾正損害公司利益的行為等。 [36] 監事會由股東代表和職工代表組成，但具體比例由公司章程規定。 [37] 作為社會主義企業傳統主人的職工被賦予直接的治理權，對于多由國有企業轉制而來的中國上市公司似是理所當然，但由此引發的一個理論問題卻無人回答：即勞動雇傭資本還是資本雇傭勞動？ [38] 現實的監事會組成決定了它不可能有效代表作為“所有者”的股東的權益； [39] 身為雇員的監事更不可能逆拂其行政主管，同時中國監事缺乏其德國同行解雇董事及經理人員的權力。監事會的缺乏獨立性成為制約其監督能力的最大瓶頸。信息屏幛、資源匱乏、治理權有限以及缺乏監督的動力（motivation）， 注定了監事會“繡花枕頭”的運命。調查顯示，盡管公司法126條4款授權監事提議召開臨時股東大會，大多數受訪董事（70％）認為他們并無此權力。1997年底“上市公司章程指引”第137條允許監事會以公司費用聘請專業機構幫助其行使職權，盡管多數受訪董事（62％）均表示此途徑存在，但絕大多數 （78％）認為他們并未準備好去獨立調查公司事務。另外，只有41％的受訪監事表示享有公司提供的秘書服務。 [40]
監事會為標志的內部監督模式的失敗并非偶然的現象。公司化中國所面臨的問題獨特而尖銳：國家在完成從傳統意義上的所有權人到現代股東的角色轉換嘗試中，必須面對國有資本與國家作為統治者的不同訴求。歆羨于股份公司的資合能力，卻又無法舍棄人合組織中的直接干預能力，國家股東為自己預設了一個兩難的境地。無論是通過行政體系內的看護人－證監會，或是越過公司內部治理機關欽點自己放心的董事人員，國家企圖同時扮演一個監督者的角色，從而產生的經典問題即誰來監督監督者（作為股東的國家）？誰來監督以國家股東權利行使人面目出現的“內部人”？更根本的，中國上市公司為誰所擁有，又為誰而治理？這是“摸著石頭過河”的公司化中國必須回答的問題。
【關鍵詞】 訴訟;預期訴訟;文獻綜述
一、概述
2005年廣東保監局的統計數據顯示,收到關于保險合同糾紛問題投訴達總量的69.52%,2006年第一季度總體量雖下降了41.72%,但合同類糾紛仍維持69,32%的比例。調查顯示:在各類保險糾紛理賠案件中保險公司往往敗訴。國內很多學者認為,我國現行《保險法》第51條規定的不利解釋原則及棄權與禁止反言原則的規定過于模糊化,保險合同糾紛內部解決機制的欠缺,阻礙了法制公平的實現。將于2009年10月1日實施新修保險法,更明確的凸現保護保險消費者權益的理念,若當事人再發生訴訟,保險公司敗訴的風險更大。事實上,在持續不斷的保險糾紛案件中,保險人與被保險人將越來越體現出重復博弈的行為特點。保險人在重復博弈中,可以通過研究,選擇一種理性而又智能的行為,以改善保險人在以后博弈中的不利位置,與此同時有利于在保險人和被保險人之間建立長期穩定、雙贏的關系。
研究保險人訴訟及訴訟預期行為對有效解決保險糾紛,降低解決糾紛成本,平衡各方利益關系,保護保險業的健康發展和投保人的切身利益,具有現實意義。國內學者從保險訴訟制度上對保險訴訟作了較深入的分析,文章將重點從法律經濟學和行為經濟學中的預期效用理論和預期理論角度,就國內外學者對訴訟成本、訴訟收益、預期訴訟成本、預期訴訟收益的定義進行綜述,并對預期效用理論和預期理論相關研究做了梳理,目的為研究訴訟預期提供更多的研究方向和入口,從行為經濟學角度對進一步理解有關訴訟與訴訟預期比較分析提供一些理論參考,希望在對國內后續的相關研究與實踐提供一些有益的啟示和幫助。
二、國內外相關理論及其應用的研究現狀
(一)保險訴訟制度相關研究
針對我國保險糾紛案件保險公司往往處于被動的原因,國內學者周玉(2004)、陳奎明(2005)、王江凌和郭建斌(2006)、賈林青(2007)、賀季海和秦國輝(2008)認為:一方面我國現行《保險法》第51條規定的不利解釋及針對保險人制訂的棄權與禁止反言原則。
1.不利解釋原則。根據我國《保險法》第十條第一款的規定:保險合同是投保人和保險人約定保險權利義務關系的協議。一般說來,合同條款明確具體,當事人雙方明確沒有歧義,不會發生合同解釋的問題。在實際生活中,有的合同用語含糊不清,當事人雙方對合同用語甚至整個條款理解不同,產生合同爭議,發生糾紛,這時就需要通過正確的合同解釋,明確合同用語和合同條款的內涵和外延。在我國合同解釋用語分為文意解釋、意圖解釋和解釋有利于被保險人和受益人三種。
我國《保險法》第51條規定了不利解釋原則,第51條的立法目的本是針對保險條款附和性之弊端,為在經濟地位上處于弱勢地位的保險相對人所提供的一種事后的司法救濟機制。不利解釋原則,又稱“疑義解釋原則”,此種解釋原則淵源于羅馬法“有疑義應為表意者不利之解釋”原則,其后為法學界所接受,不但法諺有所謂“用語有疑義時應對使用者為不利益的解釋”,且亦為英美法和大陸法所采用,在保險合同中,是指當保險人和投保人、被保險人或受益人的保險合同的條款有爭議時,對保險合同所使用的文字或條款作不利于保險人的解釋。
2.棄權與禁止反言原則。保險法中的棄權與禁止反言是最大誠信原則的具體表現,主要是為了救濟難以完全知悉保險合同而處于不利地位的投保人,限制保險人利用投保人違反保險合同而拒絕承擔保險責任所設立的制度。保險棄權和禁止反言均起源于英美國家。棄權是指保險人知道其享有關于保險單的撤銷權或抗辯權等權利,確定無疑地以明示或者默示的方式向投保人(被保險人)表示自愿放棄該撤銷權或抗辯權的制度。其中,保險人所放棄的是其本人已知的權利,不能放棄的是其本人所不知的權利。禁止反言是指適用于在保險人知道或應當知道基于被保險人的虛假陳述或保證的違反而產生的抗辯權或撤銷權情形,明示或默示地向不知道抗辯或撤銷事由的投保人表示,保險合同是可強制執行的,并且投保人或被保險人信賴保險人對其不利的陳述,禁止保險人否認保險合同效力的制度。
無論是棄權還是禁止反言一般僅適用于保險人。雖然不利解釋原則、棄權與禁止反言原則在一定程度上救濟了難以完全知悉保險合同而處于不利地位的投保人,在規定上過于籠統,表述不夠嚴謹,內容存在一定的疏漏,以至于有些法官在審判中的過度借鑒和片面理解其含義,導致了司法實踐中對此原則無條件的種種濫用,極大損害了保險人的利益,助長了被保險人的饒幸心理,不利道德風險的防范和保險業的健康發展。
另一方面保險人的行為并非完全理性。保險人對預期訴訟結果往往過于樂觀,使預期訴訟結果和實際訴訟結果的差異很大,保險人在解決保險糾紛方式中過于盲目選擇訴訟,忽視了和解,仲裁等多種非訴訟解決手段,導致保險人沒能選擇最優的糾紛解決式,最后保險人常常得不償失,心理落差很大。國內一些學者認為,大力發展保險糾紛內部解決機制勢在必行,重點細化非訴訟和解的性質和效力,突出訴訟外和解在解決保險糾紛機制中的作用。
中國證監會廣東建管局黃海暉(2006)認為當前,應當借鑒國際成功經驗,總結國內保險業初步探索實踐,逐步建立和完善保險合同糾紛的內部解決機制。這個機制的建立是我國保險業發展、司法實踐發展及保護消費者權益的需要。保險合同糾紛的內部解決是指對涉及保險合同的爭議,在進入訴訟或仲裁程序前,在保險行業內通過非訴訟的方式解決。提倡建立和發展人民調解委員會,小額理賠糾紛裁決委員會和保險索賠糾紛調解委員會等多種模式,來拓寬解決保險合同糾紛的渠道和緩解當前法律資源不足的問題。他認為通過建立保險合同內部解決機制對有利于保障消費者,節約糾紛解決成本;凝聚行業力量,提高服務質量和服務水平,及時解決糾紛,減少雙方當事人的損失,維護客戶感情,保持公司業務持續健康發展,維持行業形象,提高保險行業的社會公信等方面具有重要作用。
吳世彬(2008),李剛(2008),丁南(2004)等國內一批學者,分別在著作中對民法上的和解制度的性質和效力進行了深入的論證和分析,并通過對和解制度與訴訟及仲裁制度進行了比較分析,他們認為在民法中和解制度具有倫理上的妥當性、經濟上的合理性以及法律上的可行性認為權。法律上的和解通常包括民法上的和解和民事訴訟法上的和解兩種類型。侵權和解協議系指侵權案件發生后,當事人在訴訟程序以外,基于雙方的協商、合意決定侵權損害賠償問題并進而解決糾紛的協議,其性質屬于民法上的和解侵權和解協議是債權合同,對當事人具有法律約束力,但不具有強制執行效力。侵權和解協議不影響當事人的訴權,但影響人民法院的裁判基礎和訴訟時效。
和解對法院裁判基礎的影響。當事人因侵權和解協議發生糾紛訴至法院后,法院可以依照侵權和解協議確定的合同關系為基礎,還可以按照侵權和解前的原侵權損害賠償關系為基礎進行審理和裁判,法學界存在著和解的創設效力與認定效力之爭。所謂和解的創設效力,是指當事人因和解所產生的新法律關系代替和解前的法律關系,如果債務入拒不履行和解協議,債權人應當依照和解創設的新法律關系請求履行,不得再依原有法律關系請求給付。對于具有創設效力的和解協議糾紛,法院應當以和解創設的新法律關系為基礎進行裁判。我國臺灣地區“民法”第737條規定為:“和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力”。
所謂和解的認定效力,是指和解以原有的法律關系為基礎并確認其繼續存在。法院對于具有認定效力的和解協議糾紛,應以當事人和解前的原法律關系為基礎進行裁判。吳世彬(2008)以為,侵權和解協議具有創設效力。侵權行為發生后,在受害人與侵權人之間便產生了侵權損害賠償法律關系,即法定的侵權之債。很多學者建議在民法典制定過程中,應對我國民事和解制度進行優化與完善,就侵權和解協議的性質、效力及對民事訴訟的影響等方面作出詳細規定,解決民事和解機制與訴訟機制的有效銜接問題。
(二)國內外相關理論及其應用
1.波斯納的法律經濟學。保險公司訴訟,看似法學實則經濟學問題。最早提出將法律用經濟學原理解釋的為美國著名的理查德?波斯納法官。波斯納在他1973年出版了一部類似于的經典教科書《法律的經濟分析》,他在書中強調了“簡明的經濟學概念可以被用來討論法律領域中非常特殊的問題,經濟效率的概念可以解釋法律制度的結構”。波斯納給普通法下的定義是,普通法從經濟理論的視角最好被理解為是一種定價機制,是一種能造成有效率(卡爾多一希克斯意義上的效率)的資源配置的定價機制。在法律的領域內,法規確定了參與各類非法活動的價格。該理論在法學界具有重要意義,科斯在一次演說中這樣評價波斯納:“我從沒有企圖追隨他(波斯納),因為他比我跑得快得多,而且跑向某種不同的方向。我的興趣在經濟系統,他的興趣是法律系統”。時顯群(2003)認為波斯納法律經濟學的基本特征和主要貢獻表現為以下幾點:
(1)波斯納法律經濟學的基本特征。善于運用經濟學的原理和方法分析評論法律制度及其功能。注重對法律問題進行實證分析,強調實用價值和操作性。傳統的西方法律哲學(無論是自然法學派、還是分析法學派或是社會學法學派)忽視法律與經濟之間的內在聯系和相互作用。經濟學本質上是實證科學,注重數據分析。法律是調整人們相互關系的行為規范。人的行為難以作定量分析,人們以往極少運用經濟學理論和方法去分析法律制度。20世紀以來,尤其是第二次世界大戰以后,西方各國政府逐漸加強了對市場經濟的調節和控制。法律在經濟生活中的作用越來越大,人們開始認識到法律與經濟有著不可分割的聯系。對法律的經濟分析在可能的條件下不僅是定性的,是定量的,使人們可以比較精確地了解各種行為之間經濟效益的差異,有助于改革法律制度,最終有效地實現最大程度的經濟效益。
(2)方法論上的變革意義。法律經濟學理論的一大特色和魅力就是方法論上別具一格。它運用微觀經濟學的理論和方法來對法律進行分析。尤其是對法律進行實證性經濟分析,具有明顯的定量分析優勢,這使人們的思維更加趨于準確。在注意實效的現代經濟社會中,定量分析顯得格外重要。
(3)學說中效益理論的價值。效益原則,效益觀統帥和貫穿于法經濟學各個具體理論和觀點之中。效益理論的合理性及其實踐根據在于它符合市場經濟內在規律的要求,確立效益價值的基本依據就在于使法制的目的性與市場經濟的要求保持一致,這為以后效用經濟學和預期理論在法學領域的應用奠定了堅實的理論基礎。
2.波斯納的法律經濟學在訴訟成本、訴訟收益定義上的應用。法律經濟學,采用經濟學的個人理性、成本―收益比較等方法研究法律問題,注重效率和效益,國內外學者已經做了大量研究。馬勝軍(2000)對糾紛的成本與訴訟效益做一分析,闡述訴訟效益分析的概念。他認為:糾紛的成本,即為實現一定的收益在已付出一定的交易成本后,又在發生沖突和糾紛并為之解決過程中所耗費的這部分資源和成本可分為當事人的成本和第三者的成本兩個方面,或訴前成本和訴訟成本。
當事人成本包括發生糾紛時進行交涉、協商、談判、補救直至為尋求司法救濟而進行訴訟等等交易中所耗費的時間、精力、財物、費用、信息等常規和非常規資源;第三者成本是指居中裁決者以權威裁決糾紛過程中所耗費的上述資源。訴前成本指當事人在未發生訴訟時已耗費的糾紛成本;訴訟成本指當事人和法院兩者在訴訟中所耗費的成本。在無糾紛時,當事人為實現其收益已付出一定代價,這是正常成本,在正常情況下這是應實現其收益;糾紛及其成本只是為實現原定收益而另外付出的代價,這是一種額外支出,是在理想社會秩序與狀態中本來可以避免和節省的,即便一方通過一定方式可以從另一方得到一定的卻又難以是全部的補償,但雙方總的或社會總成本還是一樣。糾紛成本是對社會資源的浪費和無為消耗,其本身并不會產生新的財富。
效益是付出成本后享有的收益與成本之比。比值大于1為盈或正效益,小于1則為虧或負效益;成本大則效益低.反之則效益高。在無糾紛時,效益+收益/正常成本。在有糾紛時,效益+收益/正常成本+糾紛成本;就整個社會而論,社會總效益+總收益/總正常成本+總糾紛成本。穩定收益,減少糾紛成本,控制效益下降幅度.即可視為增加效益。
李志權,毛雅君(2002)認為訴訟效益價值主要體現在兩個方面,一是程序的運作必須具備一定的經濟合理性;二是效果的實現必須符合訴訟參與人的欲望和需求即合目性。從經濟學的觀點來分析,訴訟同樣存在投入與產出的關系,即訴訟成本與訴訟收益的問題無論是民事訴訟的投入,還是民事訴訟的產出,其測評標準均涉及經濟的和非經濟的兩個價值體系。在民事訴訟中,必要訴訟成本是不可或缺的,問題只在于量的差別。“必要訴訟成本”,即法院和當事人進行民事訴訟活動所必須投入的成本開支。
民事訴訟中,還有所謂“無謂訴訟成本”,即裁判者在審判、執行活動中,故意違反與審判相關的法律、法規,或者因過失違反與審判相關的法律、法規造成嚴重后果而引起的耗費。無謂訴訟成本,同樣是難以避免。必要訴訟成本和無謂訴訟成本都屬于經濟成本的范疇且可以量化。
沈燕萍(2007)認為訴訟總成本的構成項有貨幣成本、時間成本、精神成本和體力成本。當事人耗費更多的是時間、精神造成的成本。訴訟中人們希望把成本降到最低限度獲得更多的實際利益,通過服務價值、人員價值和形象價值等得到最大限度的精神滿足。訴訟涉及訴訟方和為訴訟提供基礎設施、服務等訴訟環境的政府。訴訟成本是不同層次生產力水平下訴訟各方和政府的投入。同時她從不同的動態論述訴訟價值的內涵,認為訴訟價值包括經濟效益和社會效益,應該從不同的生產力層次從動態進行多角度的思考。
田毅平(2005)認為訴訟效益的評價標準有經濟的和倫理的兩個價值體系。進一步提出了倫理成本的概念。具體說,倫理訴訟成本包括: (1)社會成員因參與訴訟而使案件事實為社會知曉并因此獲得否定評價所引起的名譽損失。(2)裁判者因錯誤訴訟行為引起社會的消極評價而導致的信念、威嚴的損失。倫理訴訟成本隨訴訟程序的啟動而產生,且不以訴訟結果為轉移。當事人的倫理收益表現為通過訴訟中的正當陳述、合法主張及裁判對這些陳述、主張的肯定和支持而獲得的法律的或道義的贊譽和認同,通過利他的處分和承諾所獲得的稱許和贊揚等。
李可書(2005)論述了對成本收益分析的機會成本分析、邊際分析和效益分析三種分析方法。他認為對于法學和經濟學結合的交叉學科――法律經濟學來說,研究的是總成本、顯性成本、隱性成本、機會成本和邊際成本。其中,機會成本也許才是成本的本質。就民事訴訟來說,如果進行民事訴訟的機會成本太大,亦即不選擇民事訴訟而選擇其他手段能帶來很大的效益,就應該選擇其他手段,這一原理同樣適用于民事審判中第一審普通程序與簡易程序的選擇,以及和解還是審判的選擇。他認為對訴訟的成本收益分析有三種方法:第一種是機會成本分析方法;第二種是邊際分析方法,;第三種是效益分析方法。效益就是凈收益,它是與成本和收益相聯系的,用公式表示:效益= 收益―成本。只有當效益大于零時,即在收益大于成本的情況下,這種資源的投入才是合理的和經濟。
劉淑環(2003)利用數學期望準則:對理性的當事人如何以和解的方式解決雙方的民事糾紛與如何在和解協議中獲得滿意的和解數額進行了量化分析。當受害人勝訴的可能性為P:敗訴的可能性為=1-P 。一旦勝訴:受害人將獲得a萬元的損失賠償:無論勝訴還是敗訴都要支付c萬元的法律費用。對于致害人:面對該訴訟:勝訴的可能性為q:敗訴的可能性為=1-q 一旦敗訴:則需支付b萬元的損失賠償費用:無論勝訴還是敗訴都要支付d萬元的法律費用。受害人訴訟可獲得的期望收益為:ap-c。于是理性的受害人會在不低于數額ap-c上偏向于和解.此時受害人會希望和解而不是去法院解決爭端。致害人訴訟的期望支付為(1-q)×b+d.。同樣理性的致害人會在不高于(1-q)×b+d的數額和解。和解區間介于ap-c和(1-q)×b+d.之間.應有(1-q)×b+d.>ap-c,否則和解不存在。
通過進一步對當事人雙方承擔過失的大小分析及對看待損失的程度是否相同,她提出了在雙方掌握的信息完全相同的情況下,有p+q=1雙方存在,雙方存在和解的余地。但若雙方掌握的信息并不完全相同,則是否能和解及和解的數額多少取決于雙方對案件的看法。
三、國外相關理論研究的發展趨勢
(一)預期效用理論
預期效用論認為投資個體面對不確定性狀態下的投資決策是基于期末財富和結果發生的概率大小而做出的,個體在決策過程中被假定具有富有理性預期、風險厭惡以及遵循效用最大化原則等特點。該理論由馮?諾伊曼和摩根斯坦以及薩維奇等人提出,繼承18世紀數學家丹尼爾?貝努里對圣彼得堡悖論的解答并進行嚴格的公理化闡述而形成。預期效用論的起源:圣彼得堡悖論。投資收益的數學期望值E(X)=■i=1spisi是所謂個體投資決策的依據。
貝努里的解決方式是用心理期望取代數學期望,用概率乘以個人的收益效用,而不是乘以貨幣價格。馮?諾伊曼一摩根斯坦預期效用函數中含義是人的“自利性”,個體在追求其價值最大化的決策過程,也是實現社會群體價值的最大化。其次,預期效用論中概率的反轉。在帶有不確定的金融選擇環境中,當影響人們選擇的自然狀態概率空間存在時,也就是當不確定事件發生的概率可以確定時,人們對各種隨機選擇行動的好壞評價雖然依照個人偏好進行的,這實際上是主觀預期效用在起作用的客觀概率是“理性化”結果。
薩維奇在他1954年出版的《統計學的基礎》一書中提出主觀期望效用這一概念,主觀效用函數和預期效用函數的形式完全相同,只是將預期效用函數中的客觀概率反轉為主觀率,這一變換的意義在于將預期效用理論的應用從風險決策領域發展到不確定性決策領域。薩維奇認為決策者安排偏好的理由存在于主觀世界,與客觀世界無關,也就是說,投資者在認知上存在的差異會影響他們的決策。
(二)預期理論
預期理論(Kaheman and Tversky,1979)這是一門專門解釋人類行為在不確定條件下做出選擇的描述性理論。預期是一種心理計算活動,本身體現一定的理性。預期是存在一定程度的不確定性和不穩定,具有主觀偏好性,在某種意義上,經濟過程即人的經濟行為過程,預期作為經濟當事人活動的特征及前提,無疑支配著他們的現實經濟行為。這種基于不確定性預期的經濟行為帶有了非理性色彩。
大量證據表明:不但在確定條件下的判斷,而且不確定條件下的決策,都系統性地偏離了主流經濟理論。在不確定條件下的許多決策和預期效用理論的預測并不一致。坎內曼和特維爾斯基(Kahneman and_rversky,9)把這些偏差歸納為五類:(1)相似性偏差(representativeness biaes);(2)框架依賴偏差(fi'anle dependeneebiases); (3)可利用性偏差(availability biases);(4)凋整和錨定(adjustment and anchoring);(5)認知分歧與群體影響。
莫里斯?阿萊首先對不確定條件下決策的馮?諾伊曼一摩根斯坦一薩維奇(von Ne一一Morgenstern―Savage)預期效用函數提出了質疑,并提出了“阿萊悖論(Allais Paradox)”。對預期效用理論替代公理提出了挑戰。
坎內曼和特韋爾斯凱認為,給定決策者當前的財富和預期,決策問題分為兩個階段:一是編碼階段。先確定一個合適的決策參與水平,然后根據這個參考水平,對決策問題進行編碼。當決策結果超過參考水平,被編碼為收益;低于參考水平,設編碼為損失。二是評估階段。評估的依據是:如果在財富水平”下,行動A發生的概率為P,行動B發生的概率為q,當且僅當■π(pi)v(wi)>■π(qi)v(wt)時, 決策者更喜歡A.其中,π是決策權重函數,v足值函數,wt=wt-w0是財富偏離某一參考水平的大小。顯然,這與預期效用理論的決策標準是不同的。
預期效用理論認為,假定效用U是財富W的函數,如果行動A發生的概率為p,行動B發生的概率q,當且僅當■(ps)U(wi)>■(qi)U(wt)時決策者更喜歡A。
與預期效用理論相比,期望理論有以下特點:(1)決策者關心的并不是財富的絕對水平,而是相對于某一參考水平的變化。(2)值函數以財富變化為自變量,形如“S”,反映了敏感性遞減和回避損失的特征。(3)決策權重是客觀概率的函數。
坎內曼和特韋爾斯基認為這種更側重變化而不是水平的現象可能與認知心理學有關。他們認為,預期效用理論是公理,預期理論則只是一個描述定理(Kahnenm and Tvellsk～,1979)同時,還認為這兩種理淪實際上都是必需的:預期效用理論刻畫理,預期理論描述實際行為(Tversky and Kahneman.1986)。預期理論的進一步拓展,即著名的累計預測理論(I'versky and Kahneman,1992)指出了傳統版本的缺陷。累計預測理論還要求對大量結果進行預測并與隨機領域一致,相對于預期效用理論,預期理論向精確描述不確定條件下的個人決策行為邁出了重要一步。
四、該課題研究的重點和尚待解決的難點
1.研究的重點。保險公司訴訟現狀的實證研究,探討保險公司訴訟與訴訟預期、訴訟預期與非訴訟、訴訟與非訴訟的相關性。
2.尚待解決的難點。一方面是相關數據的獲取,如倫理價值體系中的成本和效益是極難用某一確定的尺度去測評的訴訟發生地的經濟狀況,公眾文化程度,民間習俗,甚至訴前訴訟主體在社會成員中的印象都與倫理效益的評價有關。倫理效益還直接與沖突主體自身的人生觀、社會價值觀及感知能力有關。預期效用理論和預期理論函數中的概率很難計量,研究此方面的文章很少。另一方面是研究方法比較的單一。目前解釋保險人過高預期訴訟結果的現象原因,國內學者多從訴訟與訴訟預期成本及收益角度來思考,即從法律經濟學定性分析。針對保險市場訴訟預期效用及訴訟效用的比較分析幾乎沒有,對訴訟預期從預期理論來思考的更是很少。
五、總結
通過上述關于保險公司訴訟與訴訟預期的研究綜述,可見,研究保險公訴與訴訟預期變量關系的意義很大,尤其在解釋保險人訴訟行為的是否合理性,在怎樣的條件下選擇訴訟通道作為解決糾紛的方式具有借鑒意義。另外,研究保險公司訴訟,不能僅關注訴訟、訴訟預期,應考慮與訴訟密切相關的非訴訟,在今后的研究中可以通過對保險公司訴訟現狀的實證調研,利用期理論定義在決策人不確定條件下做出選擇預期收益和成本。討論預期收益與成本兩個方面定量分析訴訟、訴訟預期、非訴訟之間的相關性,分別研究這種相關性在北京市保險公司不同險種、不同管轄地的差異,為決策者提供更理性、更具可操作性的建議。
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