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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事刑法案例，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
刑事訴訟法學的內容可以分為總論部分，證據部分和程序部分三部分，在以往的考試中總論部分多考客觀化試題，以法典或司法解釋中的明確規定為標準答案。
證據部分多考理論性試題，以所謂通說理論為標準答案，程序部分則既考客觀試題又考案例題，也以法典或司法解釋為標準答案，刑事訴訟法案例多為對程序挑錯誤的案例，可以分為以下三種：
1、就某一個制度或者某一個程序的內容出一個案例，例如偵查，第二審程序，強制措施，死刑復核，刑事附帶民事訴訟，自訴等，這種案例的分值不會太大，一張卷子上可能考兩個。
2是多種制度和程序結合在一起考一個大案例，分值較大，一般答案要點在十個左右，這種案例難度不大，但要把所有要點回答完全也不容易，第三種類型是所謂綜合案例，即刑事訴訟和刑法在一起，或者刑事訴訟與民事訴訟，行政訴訟在一起。
（來源：文章屋網 ）
國家安全
“9·11”恐怖襲擊之后，反恐事務重要性的直線上升進一步擠壓了美國互聯網的自由度。
2002年11月25日頒布的《國土安全法》，增加了有關監控互聯網和懲治黑客的條款。包括海岸警衛隊、移民和歸化局以及海關總署在內的22個聯邦機構將合并組建國土安全部，以協調和指揮反恐怖工作。該部的年預算接近400億美元，工作人員達17萬。這將是1947年以來美國最大規模的政府改組。
網絡隱私權及個人信息保護
1984年的《有線通訊政策法》對用戶個人可識別信息的收集、儲存和披露行為都做出了限制，同時要求服務商向用戶提供了解有關自己的信息的機會。
1986年的《電子通信隱私權法》是對1968年電子通信隱私權的擴充，并于1996年重新修訂、頒布，其中規定：禁止政府、個人和第三方在未經授權的情況下截獲和傳播個人的電子通訊內容，規定截獲和傳播他人通信內容是非法的，受害人有權提起訴訟。
1987年的《計算機安全法》規定，美國商務部的下屬單位美國國家標準與技術研究院負責非涉秘的非軍事用途的政府計算機信息，而在民事安全領域，國家安全局只是提供技術支持。
1988年的《影視隱私權保護法》禁止披露個人租看的電影的名單，還要求達到收集信息的目的后，可識別的個人信息必須在一年內銷毀等。
1998年出臺的美國第一部關于網上隱私的聯邦法律《兒童網上隱私保護法》2000年4月21日正式生效。該法規定，網站在搜集13歲以下兒童的個人信息前必須得到其父母的同意，并允許家長保留將來阻止其使用的權利;必須說明所要收集的內容以及將如何處理這些信息。
《1999社會保障網上隱私保護法案》明確規定：任何一種交互式的網絡服務，禁止未經同意披露社會保障賬戶號碼或相關的個人可識別信息。
《1999電子隱私權利法案》的主要目的也是為了防止不公正和欺騙性地收集和使用電子個人信息。
網絡版權及知識產權
《數字千年版權法》，又稱《千禧年數字版權法》，是美國為執行國際版權條約于1998年頒布的。
網絡著作權侵權責任限定法案。其主要內容包括：規定在發生通過網絡服務商侵害他人著作權事件時，應當限制追究對作為平臺或通道而傳輸信息網絡服務商的法律責任。
計算機維修競爭保障法案。為了確保被客戶授權維修電腦的電腦維修公司，可以復制被維修客戶電腦中有著作權的電腦軟件進行維修工作而不會因此觸犯本法律。
針對原創設計的保護法案。主要內容包含不同的主題，有些與網絡著作權有關，有些則沒有關系。
計算機與網絡安全
1986年的《計算機欺詐和濫用法案》，是美國用以規制與互聯網相關的計算機犯罪的主要刑法規范。該法案將未經授權或超越授權而侵入受保護的電腦并獲取相關信息的行為認定為犯罪。同時，該法案還規定任何人不得在明知的情況下向受保護的電腦傳輸程序、信息、代碼或指令并通過以上行為對受保護的電腦故意造成損害。該法案最近一次修正是2008年。
與該法案相關的一個著名案例是“艾倫·施瓦茨”。根據美國當局的指控，2010年底到2011年初期間，艾倫·施瓦茨利用西文過刊全文數據庫系統，通過麻省理工學院的計算機網絡下載了480萬篇學術文章，甚至導致該數據庫一度癱瘓。2011年1月6日，施瓦茨在哈佛大學校園里被警方和美國情報機構探員逮捕。當年7月11日，施瓦茨以電信詐騙、計算機詐騙、非法通過受保護電腦獲取信息、破壞受保護電腦等罪名遭到起訴。2012年9月12日，聯邦檢察機構又增加了9項重罪，這使得施瓦茨可能會被判入獄50年，并被處以100萬美元罰款。2013年1月11日，年僅26歲的施瓦茨自殺離世。之后，檢察機構撤消了對他的起訴。
電子商務法
1997年7月1日美國白宮頒布的《全球電子商務框架》探討了相關的法律議題，其中第三點專門針對電子商務消費者隱私權這一問題進行了十分詳盡的闡述和規定，著重強調了保護消費者個人信息對發展電子商務的重要性，并指出保護電子商務消費者個人信息的兩條基本原則，即知曉原則和選擇原則。
《1999消費者網上隱私保護法案》規定：任何一種交互式的網絡服務，不應在缺乏使用該服務用戶書面同意的前提下，向任何第三方披露使用該用戶的個人可識別信息。(作者單位：北京郵電大學數字媒體與設計藝術學院)
1.互動教學的分析
互動教學是指在課堂教學中，教師與學生之間的各種互動，是教師和學生相互影響和作用的過程。互動教學更加注重師生之間的交流互動，是一種交互式的教學模式，將學生置于教學的中心位置，是對傳統被動式教學的重大突破。在互動教學模式下，教師主要引導學生去發現和探究相關的知識點，并將“以人為本”作為教學理念。在這種教學模式下，需要整合不同的要素，既要發揮出教師的主體，又要充分利用學生的主體性作用，從而能夠達到更好的教學效果，使“教”與“學”之間能夠形成互動。因此，互動教學的最終目的是要提高學生的課堂參與度，并能將在教學過程中的收獲反饋給教師，使教師能夠對相關知識點有更深刻的理解，從而為學生傳授更多、更好的知識點。由此可見，互動教學重點強調的是學生的參與性，關注教師與學生的積極性和能動性，從而創造出更好的教學氛圍，提高教學質量。在互動教學模式下，學生會為課堂學習做好充分的準備。所以，教師更應該認真鉆研相關知識點，精心備課。對教師而言，互動教學能夠對其起到激勵和鞭策的作用。
2.雙師互動教學的分析
雙師互動教學是指由兩名教師同堂授課，共同完成課堂教學，兩位教師要共同完成備課，并協調好教學工作，所以兩位教師通常在教學風格上都比較相似。雙師可以是不同的組合，但最終目的都是要改善教學效果，提高教學質量，促進學生和自身的進步。比如，一名老教師和一名青年教師，老教師的教學經驗比較豐富，能夠帶動青年教師學習，增加其教學經驗。同時，青年教師的思維更加活躍，對新鮮事物的了解比較多，可以對老教師的保守教學觀念進行補充。因此，在雙師互動教學模式下，不僅能體現出師生之間的互動，還能體現出教師與教師之間、教師與師生之間的雙重互動。不僅能發揮出學生在學習中的主導性作用，還能為兩位教師之間、師生之間提供交流的平臺。比如，通過案例分析、小組討論、教學辯論、教學評價等方式，引導學生分析法學問題，給出自己的法學觀點，提出解決方案，培養學生解決問題的能力。
二、法學學科的教學現狀
1.學生的主體地位沒有體現出來
受傳統教育理念的影響，法學學科的教學一般以知識講解和學術培養為主，所以教學中的主體是教師，而不是學生。教師分析講解法律條文、法律體系、各類法律等，學生被動地聽教師分析，注入式的教學模式難以調動學生學習的積極性，不利于培養學生的能力，也不利于學生的全面發展。在傳統的法學學科課堂教學中，基本是圍繞課堂、教材、教師進行的，沒有充分考慮學生之間的差異性，不注重培養學生的創造力，學生的創新思維和邏輯能力都得不到很好的鍛煉。比如，在講解“民事訴訟法”相關知識點時，教師主要講解民事訴訟法內涵、范圍、對象等理論知識，而學生主要是背誦記憶這些內容，沒有理解相關內容的實質，導致很多法學生不會運用理論知識去解決實際問題。
2.法學學科的教學實踐性不強
隨著全國統一司法考試制度的確立，要求法律人才要具備更高的專業化水平。因此，在司法考試中，更加注重對學生個案分析能力、判斷能力、表達能力的考查，并要求學生要能夠運用相關的法學知識解決各類糾紛。在法學學科的實際教學中，雖然教師會分析一些案例，但分析過程基本是以教師為主，學生能夠參與分析的機會很少，從而阻礙了學生實踐能力的提升。比如，在學習刑法中，教師對以下非法拘禁案例進行分析：2016年8月的某天，某旅客列車抵達上海火車站，鴨販A、B從行李架上將鴨崽卸下，被告人C的妻子D向A、B索要鴨崽被拒絕。C與前來接班的民警小張提出查票，于是雙方發生爭執，并同A、B以及接車的農民小劉廝打。C和小張以襲擊警察和妨礙執行公務為由，將A、B用手銬銬住，強行推上列車的行李車廂。而在列車的行駛途中，C將B暴打致死，小劉則受輕傷。教師分析被告人C借機非法拘禁他人，造成他人傷亡，已經構成非法拘禁罪。整個分析過程都是教師完成的，學生只是聽教師在分析，不利于培養學生的實踐能力。
三、法學學科雙師互動教學的實踐方法
1.合理選擇“雙師”
在法學學科的“雙師”教學中，首先應靈活選擇“雙師”，兩位教師要能夠了解彼此的教學風格，這樣才能協調好教學工作，更好地對學生進行教學指導。比如，在知識產權法的教學中，雙師可由一名法學專業的教師和一名與知識產權相關學科的教師組成，與知識產權相關的學科主要有哲學、政治學、社會學等。如果課堂討論中的問題與專利侵權有關，知識產權教師可選擇機械、計算機、通信等工科教師。如果課堂討論的主題與知識產權的全球化有關，知識產權教師則可選擇社會學、國際政治學等學科的教師。在實際教學過程中，可以由法學教師講解基本知識，再由知識產權教師分析和講解具體的問題，以便學生能夠將法律知識與知識產權知識結合起來，提高學生分析問題和解決問題的能力。
2.開展辯論教學
辯論是法學學科交互教學的一種方式，在這種教學方式下，要求學生要主動參與到辯論活動中。兩位教師引導和點評辯論雙方，最主要的是學生的參與積極性，將學生的批判精神和創造能力體現出來。比如，在某刑法案件中，2015年3月，張某在其所在村上尋釁滋事4次，公安機關在立案偵查后以涉嫌尋釁滋事罪提請當地縣檢察院批準逮捕。經過審查，當地縣檢察院于同年7月批準逮捕決定，因嫌疑人在逃而未執行逮捕。2016年4月，公安機關將黃某緝拿歸案，并于5月移送當地縣檢察院審查。經審查，當地縣檢察院以黃某犯尋釁滋事罪向當地人民法院提訟。在本案中存在爭議點，有的觀點認為檢察機關作出的批準逮捕決定屬于采取的強制措施，此案不受追訴時效的限制。而有的觀點則認為本案中是黃某不是由公安機關執行的逮捕，并沒有限制犯罪嫌疑人的人身自由，不屬于采取強制措施，所以本案受追訴時效的限制。其中一位教師對辯論活動進行引導，另一位教師則觀察辯論雙方，對其進行客觀的評價，針對性的提出學習意見，以促進學生的進步。在整個過程中，兩位教師之間需要交流，教師與學生之間也需要交流，在激烈的辯論過程中，還能活躍學生的思維。
3.案例互動教學
學生學習法學知識是為了通過法律途徑解決人們生活中的一些糾紛問題，通過分析案例，能夠幫助學生更好地理解相關知識點，并提高學生利用法學知識解決實際問題的能力。比如，在某知識產權法案件中，2015年5月3日，西湖龍井協會在某店鋪購買一份禮盒裝的茶葉，禮盒中有兩罐茶葉，外包裝完全相同且印有“西湖龍井”字樣，但包裝上沒有生產廠商、生產日期和批次等信息。西湖龍井協會認為該店鋪侵犯了協會的注冊商標專用權，并向法院提訟，要求店鋪賠償5萬元的經濟損失費。在此案例分析中，教師要引導學生去思考案例中涉及哪些法學知識和知識產權知識，并讓學生闡述自己的觀點。同時，教師要讓學生思考西湖龍井協會的訴訟要求是否合理，說出自己答案的依據。在引導學生分析案例過程中，教師能了解學生的思維方式，學生也能受到教師的啟發，從而使雙方都能有所進步。
4.演講點評教學
演講點評教學是要讓學生積極主動地參與主題演講活動，闡述自己的論證思路，雙師則在適當時將自己的理解分享給學生，對相關知識點進行引導和點評，從而拓展學生的思路，同時促進雙師之間和師生之間的互動。比如，教師以民法為主題創設情境，隨著二孩政策的全面開放，在二孩家庭發生離婚糾紛時，就撫養權的歸屬問題進行演講。學生在演講過程中要有明確的觀點，并用相應的論據來支撐自己的觀點。然后，雙師點評學生的演講，并要有針對性地引導學生。在二孩家庭出現離婚糾紛時，法官會綜合考慮撫養人的生活環境、經濟條件、孩子的生活習慣等因素，以保護未成年權益為原則，將撫養權判給相對更利于孩子成長的一方。通過演講點評的方式，能確保師生之間的互動，而在點評學生演講時，雙師之間的互動也是必不可少的。
四、結語
在法學學科的教學中，采用雙師互動教學的方法開展教學活動，不僅能夠使學生更加牢固的掌握法學理論知識，還能幫助學生將理論知識與實踐結合起來，提高學生對法學知識的應用能力。因此，在實際的法學學科教學過程中，應靈活選擇“雙師”，并合理運用辯論、案例分析、演講點評等互動方式，以提高學生的法學綜合能力。
作者:杜慧 單位:武漢東湖學院 文法學院
參考文獻：
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一、引言
個體工商戶在國民經濟的發展中起著重要的作用。有數據顯示，截至2012年底，個體戶首次突破4000萬戶，達4059.27萬戶，資金數額達1.98萬億元。作為一種門檻較低的經營形式，個體戶為廣大勞動者提供了就業機會，為緩解就業壓力做出了突出的貢獻。在經濟發展的時代背景下，很多個體戶的規模也有了較大的發展，在一些行業特別是餐飲等勞動密集型行業，個體戶已經演變成具有一定規模的經濟組織，組織規模、稅收、雇傭人數超過一些企業。 在這種背景下，加強對個體戶的法律保護從當下和長遠來看都顯得尤為必要。與此相適應，個體戶的財產權益在刑法領域也應受到有力的保護。而與此相悖的是，個體戶雇傭人員的侵占行為沒有被納入到職務侵占罪規制的范疇，個體戶雇主與雇員之間的信賴關系沒有受到刑法領域的關注，個體戶雇主的財產權益沒有得到有效而完善的保障。筆者認為，從以上的角度來看，現有的刑法對個體戶財產權益的保護不到位的，加強個體戶財產權益的刑法保障勢在必行。
二、現狀分析
(一)現狀
現實生活中，社會的高速發展和非公有制經濟的發展帶來個體戶的基數變大、相關行業從業人員增多，個體戶雇傭人員利用工作之便侵占財產的案件多發。調查顯示，近年來，遼寧、江蘇、云南等地公安機關紛紛反映，一些個體工商戶的雇傭人員利用工作之便侵占財產的案件呈現多發高發趨勢，涉案金額大、涉及行業廣，社會危害日益突出。 高標準的訴訟證據和取證困難的雙重困境成為運用刑法保護個體工商戶權益的巨大阻礙，也暴露出對個體戶的刑法保護不力的危害。
實務中，個體工商戶的雇傭人員利用工作上的便利條件侵占雇主財物的行為，不能定職務侵占罪，只能定侵占罪或其他罪名。這是由于在實務中個體工商戶不被認定為《刑法》第271條中的“其他單位”。
理論界對上述行為是否應當認定為職務侵占罪有著不同的觀點。持贊成說的學者認為，無論是從社會發展的現實需要，還是從職務侵占罪的立法本意看，個體工商戶應當屬于《刑法》第271條中的“其他單位”。 還有的學者從加強刑事法治建設的新角度考慮，認為確有必要考慮將個體經濟組織雇傭人員的侵占行為納入到職務侵占罪的規制范疇。 理論界持反對說的學者則認為，個體工商戶所雇傭的人員利用工作之機侵占雇主財物的，只能構成侵占罪或其他財產犯罪。
由上可見，雖然理論界對個體戶是否應該被納入到職務侵占罪“其他單位”的范圍有爭議，實務界卻一邊倒地將個體戶排除在“其他單位”的范圍之外。理論界贊成個體戶受到職務侵占罪法益保護的觀點并沒有得到實務界的采納。
(二)危害
個體戶不被納入職務侵占罪“其他單位”范圍之內，不利于平等地保護各種所有制形式的經濟主體的利益。我國的基本經濟制度中多種所有制的經濟形式包括個體經濟、私營經濟、外資經濟、混合經濟等經濟形式。對于各種經濟形式，應當給予刑法上的平等保護。刑事立法和司法實踐中，非公有制經濟未受到應有的重視。平等地保護各種所有制形式的經濟主體的利益，是現代刑法觀的基本要求之一。 在我國刑法中，貪污罪和職務侵占罪對除個體經濟之外的經濟形式中的工作人員利用職務之便的侵占行為進行了規制，而個體戶中雇用人員利用職務之便的侵吞行為被排除在外，實質上體現了一種刑法對于各種所有制形式經濟主體利益保護的不平等。
個體戶不被納入職務侵占罪“其他單位”范圍之內，不利于刑事法治建設。現實生活中個體經濟組織的雇傭人員利用工作之便的侵占行為日益嚴重，前文現狀部分已經介紹過。沒有刑法的有效規制，將無法有效對這種行為有效遏制，不利于形式法治的建設。
三、現有理論分析
(一)反對說
有人認為，從幫工和工商戶主之間的關系看，是一種勞務合同關系，雙方人身關系互不隸屬，是兩個獨立的平等的民事主體。從個體工商戶的性質看，既不是刑法規定的公司、企業，也不屬于“其他單位”的范疇，因此不能成為職務侵占罪的主體。 筆者將這種觀點歸納為“無職務便利說”。然而，現實中已經有很多個體工商戶的管理經營模式趨向規范化，很多個體戶的內部的管理模式已經與公司、企業無異。在這種情況下，否定個體戶雇員的職務便利的說法，很難令人信服。
(二)贊同說
對個體工商戶是否應該被納入《刑法》第271條其他單位的范圍之內的問題，持反對態度的學者認為個體戶的雇員的工作不具有“職務”的特征，這就要求探究“職務”的本來含義。而職務的本來含義，應該是語言學上的意義。從語言學上講，職務是指“工作中擔任的事情”，或“職位所規定應該擔任的工作”。而所謂工作，包括體力和腦力的活動。因此，無論是工作還是勞務，都屬于職務的范疇。 這樣就不能否定個體戶中的雇員也有利用“職務”之便侵吞財物的可能，應該歸入刑法的保護范疇。刑法中所說的利用職務上的便利的含義已經發生了變化，即同時也包括了利用從事勞務活動的便利的含義。因此，“職務”在這里應該做擴大解釋。
從比較法的角度看，個體戶雇員利用職務便利侵占財物的行為也應納入職務侵占的范疇。國外對于職務侵占的概念沒有統一的界定。一般是指，侵占業務上占有他人財物的行為，包括兩個方面的內容：
1.侵占。有“占有行為說”和“越權行為說”兩種對立的觀點，但大多數國家將侵占界定為把自己持有的他人財物非法地據為己有的侵吞行為。
2.業務。一般是指人們按照自己在社會生活中的地位而持久從事的工作。其有兩個特點：一是業務是持續從事的工作，具有穩定性;二是此工作決定了其社會地位。
無論從哪個方面看，個體工商戶中的雇員所從事的工作都符合“業務”的內涵要求：持續工作并且決定了其社會地位;并且其在工作崗位上有非法侵吞他人財物的可能性。因此，國外學說的觀點也是對“無職務便利說”有力的反駁。
四、加強個體戶刑法保護必要性
(一)現實需要
個體戶蓬勃發展。在一些行業特別是餐飲等勞動密集型行業，個體戶已經演變成具有一定規模的經濟組織，組織規模、稅收、雇傭人數超過一些企業。 無論從人數規模還是從財產的規模的角度看，個體戶在我國已經成為一支龐大的群體和一股強大的力量。并且實務中，個體戶雇員利用職務便利侵吞雇主財產的案件頻發，在這種情況下，加強對個體戶財產權益的保護顯得尤其重要。
發展帶來個體戶內部人事關系的變遷。隨著經濟社會的發展，一些個體戶的規模做大，其管理模式、勞動關系都向正規化靠攏，其中有一些更是與一些公司、企業無異。況且，社會中存在的一些小微企業，更是拉低了個體戶與公司、企業的差距。因此，只是因為形式上的不同，忽視實質上的統一性，在刑法上對個體工商戶與公司等其他主體區別保護，體現了一種實質的不公，這與法律追求公平正義的價值相違背。
個體戶發展前景看好。十八屆三中全會對混合所有制經濟的推動發展，尤其是工商注冊登記制度的改革，個體經濟組織將迎來新一輪的快速發展。因此，對個體戶加強保護就顯得很有必要性。
(二)個體戶成為保護對象符合職務侵占罪的法益
在我國，職務侵占罪自1995年開始與貪污罪分離，其源于其具有潛在的法益兼容性。我國貪污罪侵犯的法益是國家公務員公務行為的廉潔性。職務侵占罪侵犯的信賴利益是指單位與個人之間的建立誠信關系。 這種誠信關系在當今的個體工商戶的雇主與雇員之間也存在，這在前文已經闡述。單純將個體工商戶雇主與雇員的關系看成簡單的勞務關系，已經與現實嚴重脫節。既然兩者之間的關系符合單位與個人之間的誠信關系的特征，那么個體戶雇主與雇員之間的信賴利益就應當得到相應的保護，這體現了職務侵占罪法益保護對象的完整性。如果符合這種法益的保護對象被排除在外，那么無論對法律本身還是對個體戶這種經濟形式的傷害，都是不言而喻的。將個體戶納入職務侵占罪的保護范圍是對“信賴利益”這種法益完善。而其體現的價值是對信賴利益、人與人之間誠信關系的重視。這種保護與重視對促進誠信社會的構建有著重要的影響與促進作用，還有利于社會健康地發展。
實務中的案例也證明，將個體戶納入保護對象的范圍符合職務侵占罪的法益。例如：犯罪嫌疑人甲是某建筑工程公司招聘的民工，在公司中負責看護建筑材料。在看護期間，利用單獨看管的便利條件，于深夜將建筑材料盜出，得價款4000元(根據“中國刑法案例與學理研究——侵犯財產罪，趙秉志主編，法律出版社，2001年版，376頁”的案例改編)，甲的行為在實務中應該被認定為“職務侵占罪”。而僅僅將“某建筑公司”換成“某個體工商戶”，職務侵占罪的罪名便不能成立，這樣的判斷方式顯然讓人大跌眼鏡。而這恰恰說明，個體戶成為保護對象符合職務侵占罪的法益。
五、結論
將個體工商戶納入職務侵占罪保護的范疇，是中國現實社會的需要，我國的個體工商戶群體基數大，其中很多頗具規模，人員關系特征也逐漸復雜化，需要完善刑事立法來加以保護。同時，這也是對職務侵占罪法益保護完整性構建的要求，體現了內在的法益兼容性和完整性。并且，在當下個體戶雇主與雇傭人員身份關系復雜化、正規化的現實下，對信賴利益的保護更加有利于構建誠信社會的發展需要。綜上所述，從加強個體戶財產權益的刑法保護的立場出發，應當將個體工商戶納入職務侵占罪“其他單位”的范疇。
關鍵詞:強迫勞動;國際貿易;強迫成本
中圖分類號:F74
文獻標識碼:A
文章編號:1672-3198(2010)15-0130-03
1 強迫勞動的定義
1.1 《強迫勞動公約》的規定
1930年6月10日國際勞工組織大會第十四屆會議通過了《強迫勞動公約》,公約第二條第1項規定,“強迫或強制勞動(forced or compulsory labour)一詞指以懲罰相威脅(under the menace of any penalty)強使任何人從事其本人并非自愿從事的一切工作和服務(all work or service)。”公約第2條第2項列出了不屬于強迫勞動的五項例外:
(1)兵役例外;
(2)公民義務例外;
(3)服刑例外;
(4)緊急狀況例外;
(5)社區服務例外。
1.2 《廢止強迫勞動公約》(第105號公約)的規定
1957年6月25日,國際勞工組織大會第四十屆會議通過了《廢止強迫勞動公約》(第105號公約),公約第一條列舉了五方面的強迫勞動。“(1)作為政治壓迫或政治教育的工具或作為對持有或發表政見或意識形態上與現存政治、社會或經濟制度相反的意見的處罰;(2)作為為經濟發展目的動員和使用勞工的方法;(3)作為勞動紀律的工具;(4)作為對參加罷工的懲罰;(5)作為實行種族、社會、民族或宗教歧視的工具。”
1.3 聯合國的相關規定
1966年由聯合國通過并于1976年3月23日起生效的《公民權利與政治權利國際公約》第8條第三款規定:“強迫或強制勞動”一詞不應包括:(1)通常對一個依照法庭的合法命令而被拘禁的人或在此種拘禁假釋期間的人所要求的任何工作或服務;(2)任何軍事性質的服務,以及在承認良心拒絕兵役的國家中,良心拒絕兵役者依法被要求的任何國家服務;(3)在威脅社會生命或幸福的緊急狀態或災難的情況下受強制的任何服務;(4)屬于正常的公民義務的一部分的任何工作或服務。”
綜上,我們將國際社會普遍關注的強迫勞動定義為:除有法律上或道義上的正當理由外,一切在懲罰威脅下進行的非自愿的勞動。其范圍廣泛、形式多樣,我們只要抓住“懲罰威脅”這一客觀方面和“非自愿”這一主觀方面來判斷強迫勞動。
同時要辨析清楚一些易混淆的情況:
(1)強迫勞動與出于純粹的經濟需要無關,譬如當一名工人感到無法離開一個工作崗位只是出于實際上或者感覺沒有別的就業選擇。
(2)強迫勞動與工作類型低下、危險與否或工作條件好壞無關。強迫勞動情況的性質是由一個人同一位“雇主”之間的關系決定的,而不是由這類活動的類型決定的,無論工作條件可能有多么艱苦或危險。
(3)強迫勞動與該勞動活動根據法律合法與否無關。一名婦女被迫是強迫勞動,因為這種工作帶有非自愿的性質,而且她是在威脅下進行工作的,而不管這種特殊的活動是合法的還是非法的。
(4)強迫勞動與該勞動活動是否為經濟活動無關。一項活動并不需要被正式承認為“經濟活動”,才能構成強迫勞動。例如,一個處于脅迫下的兒童或者成人乞丐將被視為是強迫勞動。
2 全球強迫勞動概況
2009年5月的《強迫的成本》報告中提供一幅當今世界強迫勞動的“全球動態圖景”。
(1)非洲。在尼日爾,民間社會團體一直認為奴役問題是普遍存在的,政府在保護其公民免受奴役方面違反了本國法律和國際義務。在加納南部為季節性工作而移民的人員很容易受到強迫勞動,青年男子和婦女尤其可能在受虐待的條件下工作。有許多實例報告說雇主拒絕支付移民工人工資,或中介機構和機構在工人工資上欺騙他們。在剛果、加蓬和喀麥隆等國,俾格米人及其家庭正處在非土著人的強力控制之下,他們可以決定對俾格米人的勞動付給多少工資,如果有工資的話。
(2)亞洲。債役勞工制度的持續存在,特別是在南亞;以性剝削和勞動剝削為目的而販運兒童和成年人情況的普遍發生;由國家和官方機構直接實行的強迫勞動的持續存在,尤其是在緬甸。
(3)美洲。強迫勞動出現在邊遠地區、森林采伐區以及一系列產業,其中有些是出口導向的,包括木炭、生鐵、木材和一些農業部門。總體而言,國際勞工組織的研究表明,主要的強迫勞動方式是債役。
(4)歐洲和中亞。在整個歐洲,焦點主要集中在作為非法移民活動的后果的強迫勞動。
(5)中東。在整個中東地區,特別是關于人口販運的,以及在較小程度上關于強迫勞動事項的報告出現了穩步增長。
3 強迫勞動對國際貿易的影響及各國的規制
3.1 強迫勞動對國際貿易的影響
這樣全球范圍的強迫勞動狀況對國際貿易的影響是巨大的,國際勞工組織所進行的進一步研究表明,在世界范圍內,在性產業之外遭受經濟剝削的810萬強迫勞工所創造的非法利潤總額達到104億美元。
然而同等需要被關注的是,對于那些在強迫勞動狀態下工作的人們來說,除了人身遭受的痛苦之外,脅迫還帶來了哪些財政成本?換句話說,從被強迫勞動的那些人身上“偷走了”多少錢?回答這些問題要求對從事強迫勞動的“機會成本”――由于從事強迫勞動而不是處于一個自由的雇傭關系中而損失的收入,進行一些估算。根據2009年國際勞工組織提供的《強迫的成本報告》,與脅迫相聯系的收入損失可以追溯到兩個主要根源。第一個是工資支付不足。第二個根源,是與招聘過程相連的財政成本(主要是指產生于人口販運情況的強迫勞動)。被販運從事強迫勞動的移民工人經常要支付一系列與其招聘相聯系的費用,包括付費獲得語言技能,或者為簽證和運輸支付費用等。國際勞工組織估算,從事強迫勞動人員的未付工資總額約相當于約196億美元。此外,國際勞工組織根據被販運的受害者為在工業國家得到一個工作崗位需要付招聘費用(從較貧窮地區的150美元到平均5000美元以上不等),得出超過14億美元的全球總數。兩者相加,脅迫工人所帶來的總成本總計達約210億美元這樣一個基準數字。
如此巨大的強迫成本必然給強迫勞動者們帶來巨大的貿易優勢,首先,通過不足工資支付和收取相關費用,強迫勞動者大大的節約了其生產成本,而其他未采取強迫勞動的經營者的成本便相對增加了,在貿易競爭中處于劣勢,這對于未采取強迫勞動的經營者是極不公平的。并且,根據上文分析,強迫勞動是區域性集中的,某些國家由于強迫勞動的規制嚴格一些便強迫勞動現象較少,而一些國家對于強迫勞動的規制松散一些,強迫勞動現象屢見不鮮,經營成本降低,這時導致的就是國際貿易的不公平。其次,根據“競相逐低”原則,未采取強迫勞動的經營者面對如此不利的貿易局面,若競相采取強迫勞動,這將加劇強迫勞動現象的惡化,也將扭曲國際貿易秩序。再次,面對強迫勞動帶來的巨大成本優勢,各國經營者若將注意力集中于降低勞動成本上,將不利于科技進步及生產率的提高,不利于國際貿易的良性競爭,不利于世界經濟的發展和進步。
3.2 各國對強迫勞動的規制及不足
面對強迫勞動對世界經濟和國際貿易的負面影響,各國政府也紛紛對強迫勞動進行規制。
有不少國家在其憲法中規定了免于強迫勞動,例如,《日本國憲法》第18條規定,任何人均不受奴隸性拘束,除因犯罪而受處罰外,不得違反本人意志使其服苦役。1957年《馬來西亞聯邦憲法》第6條規定禁止“強迫勞動”。
幾乎所有國家在其它法律規定中都禁止使用強迫勞動。
(1)在南亞國家中,如印度和巴基斯坦,一直都有非常詳盡的針對“債役勞動”的立法。印度的1976年債役勞動制(取消)法案(BLSA)對任何強迫他人提供任何債役勞動或索求役債者規定了三年以下徒刑并處2千印度盧比的罰金。巴基斯坦的1992年債役勞動制(取消)法案規定對強迫或索求債役勞動規定了處罰二至五年的有期徒刑,或處以不低于5萬巴基斯坦盧比或兩項并罰。
(2)非洲國家,例如在尼日爾,2003年對《刑法》進行了修訂以包括一項將奴役勞動定為有罪的規定,可能導致嚴厲的監禁判決。2007年8月,毛里塔尼亞制定了一項新的法律以界定奴役勞動并為之定罪,新法于2008年初生效。
(3)在英國,強迫勞動罪未在法律上專門規定。不過,最近一系列政策措施與法律改革增加了處理強迫勞動虐待案的廣度,主要也是使用新的反販運法的方式。通過于2002年發表的白皮書,政府就移民背景下的強迫勞動與販運制定了范圍廣泛的政策。
(4)美國立法機關于2000年通過了販運受害者保護法(TVPA),該法律既規定了新型犯罪又對現有違法行為(包括為償債勞役、蓄奴和非自愿勞役或強迫勞動而進行的販運)加大了懲罰力度,并給參與此類行為的圖謀定罪。
(5)歐洲國家,強迫勞動罪在現有的刑法中未被如此看待。不過,許多國家要么通過了新立法將販賣人口定罪,要么正處于制定這種立法的過程中。法國于2003年3月通過了全面的反販運立法,涵蓋了勞動與性剝削的各個方面。強迫勞動概念可被看成是間接地隱含于刑法的兩個條款中,其中一款對不付薪酬或薪酬明顯不符所提供勞動的價值而獲取服務的行為規定了懲罰措施;另一款對工作和膳宿條件與人類尊嚴不相容的情形規定了懲罰措施。在德國,最近對刑法的修正案分別對性剝削販運和勞動剝削販運做了規定(第232和233款)。2003年12月8日第162-FZ號聯邦法案引入的對俄羅斯聯邦刑法的修正案對販運與強迫勞動違法行為規定了懲罰措施。
然而就整體而言,法律對于強迫勞動這一塊的規制還是剛剛起步,各個國家亦都存在很多不同的問題。
在立法方面:
(1)針對強迫勞動的規定少且籠統,操作性不強,例如非洲的許多國家的現有法律對強迫勞動定義太泛,公訴人和法庭難以在具體實踐中辨別強迫勞動情形,憲法上禁止的往往沒有具體法律來支持,官方要想提出公訴或者受害人想對簿公堂都是難上加難的事。
(2)完整性還不夠,在一些國家中,強迫勞動在勞動法典中可能是被禁止的,但卻在任何其他法律中沒有明確列為犯罪行為,缺乏完整和連貫性,導致出現行為雖被法律所禁止卻沒有法律上的懲罰做后盾的情況。對部分相同的犯罪,比如強迫勞動、蓄奴、奴役或奴隸地位、和販運,不同法律可能包含不同的有時是不連貫的定義,這些都導致法律操作性減弱。
(3)法律的規制力度太弱,“在大部分情形中,對強迫勞動行為的處罰看來很輕微”。
在法律執行方面,即使已經對強迫勞動進行了法律規制,提起公訴的案件廖廖。非洲在這方面的問題很嚴重。在大多數非洲國家,勞動管理和法律執行制度受到嚴峻的資源制約,法律執行紀錄很薄弱。比如,在蘇丹,盡管有一個法律框架而且當局承認有數千起拐騙案例,但至今沒有人因拐騙或強迫勞動罪受到。此外,一些國家,法律框架業已牢牢確立,然而執行的情況并不樂觀。例如印度,在非常詳盡的債役勞動制(禁止)法案下,截至2004年8月,印度政府報告了4,859起公訴,這一總數可能遠遠超出任何其他單個國家在強迫勞動罪方面的數目。然而與債役工的數目相比,這個數還很低。究其原因,政府承認,對什么是債役勞動有混淆的認識,無法準確的辨別這一問題使得公訴數目很低。還有由于制度問題所導致法律執行不夠,例如巴西,在巴西一個長期懸而不決的問題是在聯邦級、州級和勞動法庭之間對強迫勞動案子的權限問題。一家工會表達了這樣的觀點:缺少刑事訴訟主要是因為聯邦司法機關在多個場合宣布自身無能力審判強迫勞動罪。
4 中國在強迫勞動問題上的立場及存在的問題
4.1 刑法對強迫勞動的規制及存在的問題――強迫職工勞動罪
中國對于強迫勞動給予了高度重視并上升到刑法高度來規制強迫勞動。97刑法新增了第244條規定,即強迫職工勞動罪。《刑法》規定強迫職工勞動罪實現了《勞動法》與《刑法》在立法內容上的銜接,促進了立法內容的協調,彌補了立法內容體系上的缺陷,也體現了中國對人權的保障。
但是,從該罪的刑罰法條中存在很大缺陷,第一,該罪的客觀方面是“用人單位違反勞動管理法規,以限制人身自由的方式強迫職工勞動,情節嚴重的”。
(1)其方法只能是限制人身自由,如果采取其他方法,如暴力、脅迫,或以扣發工資、辭退相要挾等,則不能成立本罪。
(2)其行為必須違反勞動管里法規。如果不違反勞動管理法規,如監獄為行刑而強迫犯人勞動,企事業單位在法律范圍內對職工的勞動作嚴格要求的,不成立本罪。
(3)情節必須嚴重。第二,強迫的對象是本單位的職工,包括與本單位建立勞動法律關系或具有事實上的勞動關系的內部人員。對外部人員強迫勞動的,無論出于什么目的,都不能構成本罪。第三,本罪的主體是用人單位,根據最高人民法院《關于審理單位犯罪具體應用法律有關問題的解釋》,本罪的主體只能是合法單位。對于非法的個體、私營企業中的強迫勞動,不能構成本罪。
通過上述分析,可知我國刑法所規制的強迫勞動只是國際公約所定義的強迫勞動中的及其狹小的一方面。因此,有必要對強迫職工勞動罪進行立法完善,首先針對主體,建議將強迫職工勞動罪的主體擴大為包括自然人和單位,使那些非法單位和個人實施的強迫勞動行為也能受到刑事制裁。其次是罪狀的完善。刑法規定本罪的行為手段僅限于限制人身自由。不將以暴力、威脅手段強迫職工勞動的行為犯罪化將嚴重削弱刑法對強迫職工勞動行的打擊力度。因此建議將暴力、威脅等手段在本罪罪狀中加以規定,加強對職工權益的保護。再有,改變該罪罪名為強迫勞動罪,擴大強迫的對象。
4.2 勞動改造和勞動教養制度
我國的勞動改造和勞動教養這兩項制度一直為其他國家所詬病,認為是強迫勞動的典型。
4.2.1 勞動改造
勞動改造是對判處死刑緩期2年執行、無期徒刑、有期徒刑、拘役并有勞動能力的罪犯,實行強制勞動和教育,使他們在勞動中改造自己的刑罰執行制度。勞動改造的實質確實是強迫勞動,但該制度針對的是已經由法院作出判決的罪犯,并且是在勞動改造機關的監督管理下進行勞動,符合《強迫勞動公約》所規定的例外3即服刑例外,“任何人因法院判定有罪而被強迫從事的任何工作或服務”不是強迫勞動,并且符合對服刑例外規定的三種限制:一是該等服刑必是基于有權作出該等服刑判決的法院根據正當的司法程序作出的;二是服刑期間的強迫勞動“必須由政府當局監督和管理”,任何私人或私人團體不能參與監督或管理;三是“該人員并不得由私人、公司或社團雇用或處置”。因此,我國的勞動改造應當說與公約并無不符。
4.2.2 勞動教養
與勞動改造相比,勞動教養制度則存在著很多的問題。我國的勞動教養制度不是刑事處罰,而是為維護社會治安,預防和減少犯罪,對輕微違法犯罪人員實行的一種強制性教育改造的行政措施。勞動教養制度源于特定的歷史時期,是我國特定政治、經濟、社會結構的產物,在過去及今后相當長的時期內都有一定的存在價值。但它在內容和程序上均與禁止強迫勞動公約嚴重相左,在內容上,勞動教養是以強制被勞動教養的人進行勞動為主要內容,其強制或強迫勞動的屬性,是很明顯的。在程序上,它規定不經司法判決即可剝奪被教養人1一3年,可延至4年的自由。且從適用范圍來看,勞動教養具有極大的隨意性,幾乎凡夠得上治安處罰的,就可以適用勞動教養。這種局面嚴重地影響到公民的人身自由權,也使得我國頻頻受到發達國家、國際社會各種人權組織和勞工團體的批評和質詢。于是,學者們紛紛提出關于勞教養制度的改革問題,主要可歸納為以下三種意見:第一種意見主張改造勞動教養,將其作為獨立的刑罰方法納入刑罰體系,這就是所謂的“勞動教養刑”的主張。第二種意見主張改變勞動教養的決定程序,適用司法程序,由人民法院予以決定。第三種意見主張將勞動教養納入刑法體系,作為保安性措施的一種。但是第一種和第二種一件都存在著比較明顯的問題,針對第一種意見,從勞動教養的適用對象來看,其并非都屬于“罪行輕微、不夠刑事處分(不需要給予刑事處分)”的情況,如果全部適用“勞動教養刑”,就有混淆罪與非罪的界限之虞。針對第二種意見,自勞動教養制度產生以來,教養立法主體不一,勞動教養實體規定交錯混亂,彼此矛盾、抵觸,條文規定原則,可操作性差,致使法院將無法適用。因此,筆者基本上贊成第三種意見。
4.3 我國勞動法對強迫勞動的規制及存在的問題
【關鍵詞】環境法 教學 案例選擇 案例適用
【中圖分類號】D922.6 【文獻標識碼】A 【文章編號】2095-3089（2012）08-0047-01
“案例教學是法律教學的必需，沒有案例教學的法律教學將是一個不完備的教學”[1]。作為一種教學方法，案例教學法（Case Study）最早發源于 1829年，由英國學者貝雷斯試行的法律教學實踐，而后由美國學者郎德爾教授于19 世紀 70 年代在此前的基礎上創立了判例教學法，并在美國的法學教育界正式得以推廣。[2]20 世紀80 年代末，這種英美法系判例教學法為我國法學教育所引入，在繼承大陸法系傳統講授教學法精神的基礎上，經過幾十年的探索和改進，現已發展成一種適合于我國的案例教學法。[3]由于環境法學的綜合性和實踐性等特征，案例教學與其他學科具有不同的要求，尤其在案例的選擇與適用方面，本文擬就此問題作一論述。
一、環境法的特殊性：把握案例選擇與適用的前提
與民法、行政法、訴訟法、刑法等法律部門相比，環境法這一新興部門法的教學具有綜合性、科技性、公益性等特征。正確理解環境法的特征對于恰當選擇與適用環境法學教學案例具有重要的意義。
第一，綜合性。環境問題的綜合性、環境保護對象的綜合性和保護方法的多樣性，決定了環境法是一個高度綜合化的法律部門。環境法的綜合性要求我們在選擇教學案例時，不僅要選擇環境民事案件，還要選擇環境刑事案件、環境行政案件。另外，除了關注環境損害賠償糾紛、環境行政主體與行政相對人之間的糾紛以及環境犯罪之外，我們還要關注環境行政管理體制的改革實踐、環境執法主體的權力規范等。對于案例的適用，環境法的綜合性要求教師能夠綜合運用環境法、民法、刑法、行政法、環境科學、生態學等多學科的知識分析案例，引導學生全面深入的掌握相關知識點。
第二，科技性。環境法不僅反映社會經濟規律和自然生態規律，還反映人與自然相互作用的規律，具有很強的自然科學性。環境法的科技性要求我們在選擇教學案例時，要與時俱進。因為科技發展日新月異，同樣的環境問題在不同的時代背景下，其成因與對策會因科技水平的不同而不同。另外，環境法的科技性要求我們在適用教學案例時，要注意結合案發當時的科技水平，正如前所述，科技水平的狀況直接影響案件的結果。
第三，公益性。保護環境資源已經成為全人類的共同要求，保護環境資源的事業已經成為公益性事業。環境法的公益性要求我們在選擇和適用教學案例時，應當區分環境特殊侵權案件與環境法意義的案件。環境特殊侵權案件屬于民法上的侵權責任范疇；環境法意義的案件應當是針對環境公共問題，維護的是環境公共利益。因此，在選擇和適用環境法教學案例時，我們應當選取和分析因環境公共問題而引發的案件，例如水污染、大氣污染等等。
二、選擇環境法教學案例應注意的事項
第一，案例的選擇要有針對性，服務于教學目的和教學內容。教師要根據授課內容的特點選擇最切合知識點、最容易為同學們吸收和理解的案例。
第二，選擇具有新穎性的典型案件。一方面，要盡可能選擇環境法律實踐中最新的案例。筆者對當前市面上的案例教材進行了統計和分析，發現其中選取的案例大部分滯后于環境保護的法律實踐，很多案例都是2000年以前發生的。這就要求授課教師在課前通過網絡、新聞等新媒體發掘最前沿的案例。另一方面，應當選擇具有顯著代表性的案件。案件內容應當對相關知識點具有較強的說服力，對學生具有較強的吸引力。
第三，選擇真實案件。環境法律具有時代性特征，不像民法等傳統部門法千百年來所秉承的理念和原則相對不變。環境法律的基本理念、原則和制度帶有鮮明的時代烙印。例如，環境法的理念從最開始的人類中心主義向生態整體主義發展。隨著人與自然關系越來越緊張，環境法對于人開發和利用自然的行為實施越來越嚴格的控制，例如從最開始的事后救濟到現在事前的預防性控制、事中監管和事后救濟相結合的全過程救濟。環境法教學案例如果選擇模擬案例，則會與時代和實踐相脫節。因此，民法等傳統部門法可以根據法律關系的規則和相關知識點模擬相關案例，而環境法案例應當選擇真實案件。
三、適用環境法教學案例應注意的事項
第一，案例的適用應當與教材的知識點體系相互結合，做到當用則用，不濫用。環境法教材體系一般分為基本理論和制度兩個層面。在基本理論層面，案例教學法發揮的作用非常有限，主要以教師對于環境法基本理念、原則等基本理論問題的講授和討論為主。在制度層面，則可以充分發揮案例教學法的優勢，通過一個綜合性的案例將某項制度的知識點連接起來，融知識點于教學案例中，通過案例的分析、討論與總結，讓同學們了解案例的同時掌握和靈活運用相關知識點。
第二，科學設置案例適用的各個環節。案例適用主要包括四個環節，即案例設計、案例布置、討論分析、點評和總結。其一，教師需在開課之前制定詳細周密的案例設計方案，內容主要包括教學目的、案例類型、案例內容、案例來源、重點問題、分析和討論的步驟，以及其它應當注意的事項。[4]其二，案例布置能夠有效地提高案例教學的效果。教師在案例課之前應當通過課堂、電子信箱、QQ、微博等方式將下節課將要討論的案例材料告知同學們，并將重點討論和分析的問題預先留給同學們思考，以使同學們帶著問題來上課。其三，案例的討論和分析要明確教師和學生的角色分擔。教師在此環節起引導作用，主要啟發和鼓勵學生獨立思考問題，并適時加以引導和點撥。學生應當是此環節的主角，學生的討論和分析占用此環節的大部分時間。最后，教師應當對整個案件進行一個有廣度和深度的分析和總結，以加深學生對案件的理解以及提高學生對相關知識點的認識水平。
最后，案例適用靈活運用多種教學手段，充分調動學生的積極性。除了板書以外，教師在案例教學中更應該適用網絡、電視、多媒體、電子雜志等多種手段。例如，可以建立環境法學習網站，將案例材料和相關新聞報道、視頻等放到網站上，還可以開辟討論專區，供師生之間相互交流。又如，可以制作電子雜志，將案例材料以及課上討論中出現的新觀點和新問題呈現到電子雜志這一新媒體上，方便同學們回顧和復習相關知識。
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[4]田俠.案例教學在《環境與資源保護法學》課程中的應用[J].考試周刊，2009 （4）.
作者簡介：
【關鍵詞】中國 美國 法律教育 異同 啟示
【中圖分類號】G53/57 【文獻標識碼】A 【文章編號】1006－9682（2011）09－0043－03
【Abstract】Legal education is the national higher education basic teaching content, is the realization of rule of law is important assure. After years of legal education reform, China’s legal education system is gradually perfect and is perfect, but still existed some problems. This article from the American legal education of the same and different aspects of our current legal education in the existing problems, and puts forward corresponding countermeasures.
【Key words】China The United States Legal education Similarities and differences Enlightenment
中國的法學專業是朝陽學科，從法學畢業生就業現狀來看，主要在檢察機關、審判機關、仲裁機構和法律服務機構、行政機關、企業事業單位和社會團體等行業從事法律服務工作。就業前景廣泛，主要從事檢察官、法官、律師、行政機關公務員、大公司主管法律事務人員、高校法學教師、法學研究者等職業，從社會需要來看大有發展前景。因此，法律職業教育值得我們關注和探討。而美國作為西方法律職業教育的先進國家，有值得我們學習和借鑒之處。
一、中美法律教育的共同點
1．法律教育的承擔者相同
目前，中美兩國的法律教育的承擔者主要是各大學的法學院。美國耶魯大學和哈佛大學先后于1800年和1817年設立法學院，自19世紀后期開始，法律教育主要任務由各大學法學院承擔。中國的法律教育也是以大學教育為主。主要有兩類：一類是綜合大學中的法律院系，一類是單科性高等政法學校。自1979以來，中國法律教育發展迅速。另外中國還有大專、中專層次的各種法律職業學校，還有各種業余教育中的法律專業。但在各種法律職業學校和成人教育的法學教學中，存在的問題較多，如師資力量不強、教學管理松弛、教學效果較差、畢業生質量不高，因此中國的法律教育主要以各大學法學院的普通教育和單科性高等政法學校為主。
2．法律教育與科研任務并重
中美兩國高等法學院系除以教學任務為主外，還承擔法學的科學研究任務。與歐洲大陸一些國家不同，中國的專門研究機構較少，因而法學研究方面的力量主要集中于高等學校的法學院系中，教師既是法學教育的承擔者，也是法學研究的主力軍，這與美國法學院承擔的任務類似。
二、中美法律教育的不同點
當代中國法律教育在社會制度、意識形態以及本國歷史、文化傳統方面，都不同于任何西方國家的法律教育。就法律教育的形式、技術方面而論，中國較接近民法法系國家法律教育。與普通法系國家相比，尤其是美國，有很大差別。近幾十年來，兩國間的法律教育方面的交流日益加強，美國的法律教育方法與模式被積極引進中國，有關美國的法律、法學及法律教育方面的知識，對中國的法律教育產生了一定的影響。
1．入學資格不同
中國法學院的入學資格主要是高考畢業生，通過每年一度的高考選取法學專業，達到高考成績的，批準入學。以高中學習成績和高考成績為基礎。另外也有少數學生通過成人教育方式學習法學，主要包括自學考試和成人函授考試等方式實現學習法律，入學資格也是高考畢業生，但可以招收往年畢業學生，因此成人法學教育的學生較普通大學的法學學生年齡偏大，社會經驗較為豐富，但這種入學的學生數量少，教學質量問題較大，因此，中國法律教育招錄的學生是以基本沒有社會經驗的高考畢業生為主體。這種入學資格和美國法學院的入學資格有較大不同。美國法律教育的一大特點是入學資格之一是已是大學本科畢業生，即已取得文科或理科學士學位（B.A.，B.S.）。要求申請入學者要參加全國性的“法學院入學考試”（LSAT），以大學本科成績和LSAT成績為入學的基礎，合格者被批準入學。因此，法學院的學生年齡要比一般大學生大，所具備的基本知識也較為扎實與廣泛，有一定的社會經驗和文理知識。
2．教學目標不同
中國各大學法學院的教學目標旨在為學生提供較為廣泛的法律理論和知識方面的基礎，而不單純是職業訓練。中國法學教育的對象主要是高中畢業生，在法學院系學習四年，符合條件的畢業生被授予法學學位。在校四年學習期間，主要學習法學專業課程，但也要學習很多一般人文學科課程，如外語、哲學、政治、歷史學。這種教學對學生的基本要求是，畢業后不僅可以從事律師、法官等職業，還能從事公務員、一般工作人員等職業，律師在主要的職業取向中不占主導地位。中國的法學本科學位不同于美國法學院所授予的法學博士（J.D.）學位。美國這種教學對學生的基本要求：畢業后立即參加律師考試，能從事以開業律師為主的實際工作。這種方針的一個前提就是：法學院的學生在入學前已具備必要的人文學科知識。［1］據統計，目前全美共有200多所法學院，其中184所是經美國律師協會American Bar Association（簡稱ABA）認可的。所有被ABA認可的學校，每年大約招收3萬6千多名的全時法律學生及接近七千名的選讀法律學生，可以參加美國各州的律師考試。他們中80%以上的人都以律師為主要就業方向，約10%以上的畢業生則進入司法體系或擔任其他公職。因此，在ABA這個“法律職場代表”的外部引導下，各法學院為美國每年造就數以萬計的律師（美國律師人數比全球其他所有地區律師的總和還多，迄今已突破100萬人），從而形成一條“產、供、銷一條龍”的法律職業教育之路。因此，中國法學院的教學目標更側重于知識性的訓練，而美國法學院的教學目標更側重于職業訓練，以培養“未來的律師人才”為教育目標，這也可以從兩國的教學課堂設置得出結論。
3．課堂設置不同
中國的法律教育，是統一由國家管理，其課程設置原則上按國家統一規定的教學計劃，但各院系分別結合本單位實際情況制定各自的教學計劃。以北京大學法學院多年的教學計劃而論，首先，就本科生的專業和課程設置來說：1979年，根據當時的需要在全國率先增設了國際法學專業，1980年又率先增設了經濟法學專業，1993年再增設國際經濟法學專業。這就形成一個包括法律學專業、經濟法學專業、國際法學專業、國際經濟法學專業在內的在國內屬于尤為完整的法學專業體系。在發展專業體系的同時，法律學系的課程設置體系不斷發展。經多次調整，從1993年開始，本科生進校后任選專業，學滿兩個專業學分的可取得雙專業畢業文憑。與此同時，近年來再次修訂教學計劃，貫徹“加強基礎，淡化專業”的精神，加強了基礎課比重。全系所開本科生專業課程已逾70門。其中全系各專業必修課17門：法理學、中國法律思想史、中國法制史、西方法律思想史、外國法制史、憲法學、行政法學、民法概論、合同法、刑法學、國際法、國際私法、民事訴訟法、行政訴訟法、刑事訴訟法、法律文書、律師實務與律師道德；法律學專業必修課6門：知識產權法、婚姻家庭法與繼承法、企業法/公司法、司法鑒定學、犯罪學、勞改法；經濟法學專業必修課9門：經濟法總論、企業法/公司法、反不正當競爭法、計劃法與投資法、財政法與稅法、金融法/銀行法、會計法與審計法、勞動法與社會保障法、環境法；國際法學專業必修課8門：中國外交史、國際環境法、國際經濟法、國際組織、海洋法、航空航天法、國際司法判例、專業外語；國際經濟法專業必修課8門：國際貿易法、國際投資法、國際金融法、國際稅法、海商法、國際技術轉讓法、國際經濟組織、專業外語；全系各專業限制性選修課23門：現代西方法律哲學、立法學、當代西方法律思潮、中國司法制度、中國法律文化、香港特別行政區基本法、外國憲法、公務員法、羅馬法、外國民商法、實用刑法學、青少年法學、外國刑法、刑事偵察學、刑事技術概論、法醫學、保險法、中國經濟立法史、司法精神病學、外國婚姻法、票據法、國際稅法、國際法與國際組織專題。除專業課程外，還有若干門全校性公共課程。［2］除學習課程外，還要求學生在學習期間有固定時間在司法機關、律師事務所或其他單位實習；并要求在教員指導下，撰寫畢業論文。
美國的法律教育較為注重職業訓練，其課程設置明顯地反映了職業教育的特色。各法學院課程設置有所區別，但基本上是相同的。以法律專業本科教育為例，其基礎課程包括：憲法、合同、侵權、財產、、民事責任、刑法、民事訴訟法以及法律推理和司法文書、商法、公司法、知識產權法、WTO等。客觀地說，普通本科三年的法律課程之中第一年是最難的。上課時間往往不是很多（哥大法學院每周五天約上二十個小時），但每上一次課，學生必須花三四個小時甚至一整夜的時間做課前準備工作（包括閱讀講義、檢索案例、尋找案例爭點issue、嘗試回答布置的問題等）。而臨近期末考試時，那就更要加倍努力了。選修課程基本設置在第三年，開設課程五花八門，包括法律與社會科學、法經濟學、法律與全球化、收購與兼并、談判理論等。由于不同類別的學生選修課可以交叉，因此像哈佛等名校常年提供100多門課程供學生選擇。鼓勵學生自選的課程包括比較法、法制史、法律哲學、法律與經濟等課程。［3］
4．教學模式不同
中國的教學模式較為傳統，一般以教員系統講授為主，一般課程也有專門課堂討論。就國內各部門法課程而論，講授內容主要圍繞該部門法的有關法律、法規的理論和實踐。即通常的老師講授知識，學生作筆記，間或有師生互動提問、釋疑環節的授課方式。無論中外，它都是講授基本理論課或學科基礎課的唯一之選。但由于相對忽視學生在教學中的主體性，有著被動接受的弊端，因此這種教學模式在中國通常也被稱作“填鴨式”教學，成為學者批評和教學改革的對象。中國沒有判例法制度，在講授或討論部門時，也研究少數有關判例，但這僅僅是為了貫徹“理論與實際相結合”的原則，更好地理解有關法律規定，而不是像美國法學院所推行的“判例教學法”。目前中國的一些法學院已經注意到此類問題，不但加大了給各類學生安排法律實務類課程的數量，而且通過暑期社會實踐、畢業實習、組織模擬法庭和組建法律社團、提供免費法律援助等方式不斷加強學生們的實踐能力。
美國教學力求發揮學生的學習主動性和積極性。一種是討論課的方式。在課堂上，教師與學生從施教者和受教者的模式中脫離出來，進而演變為合作者的關系。它強調學生主動性的最大發揮，每一個學生在課前預習（通篇閱讀教師預留的參考文章以及選定案例）的基礎上，在課堂上暢所欲言，發表個人見解。教師往往扮演一個引導者、提問者以及思路轉換者的角色。更多時候，教師的身份被完全淡化而徹底融入到課堂討論之中。這種教學方式中教師的主導性實際上增強了，因為他需要在課前針對本門課程，安排最能說明問題的案例和參考文章供大家閱讀，并預先就每次將要討論哪些題目、從哪幾個角度進行深入分析等問題通過電子郵件發給大家提前準備。因此，教師組織討論課的方式付出的精力反而比一般的“填鴨式”授課方式大的多。另一種是判例教學法，這種方式在中國法學教學中的影響越來越大，但其局限性也日益凸顯，美國隨著社會的需求，其Clinic（診所式）教學模式逐漸成為美國各大法學院青睞的一種方式，此種模式在美國法學院推行已有30多年的歷史。它是以培養學生處理法律實務問題的各種技巧為主要內容，把課堂假設為一個法律“診所”，教師的任務就是要引導和訓練學生對一個個法律疑難雜癥做出“診斷”，并提出解決問題的辦法――開出“處方”，從而鍛煉出“醫術高超”的法律實務人才。目前Clinic教學的主體內容是公益訴訟（Public Interest Law Initiative，簡稱PILI），其范圍包括對窮人、婦女、兒童、殘疾人被侵權提供法律援助，以及環境問題訴訟、移民案件訴訟、公平住房訴訟等。具體做法就是對法學院一二年級的學生志愿者進行Clinic培訓，有針對性地講授各式各樣的實踐案例、可能遇到的情況、可用的法律對策等，最終以培養出一批能在某個地區開展短期或中期公益訴訟的法律工作者為目標。
三、啟 示
1．重新確立法學教育目標，注重職業培養的教學模式。
法律人要走向實踐，以經世致用為本。法學教育是面向市場經濟和法律職業實務的主戰場，應樹立新的教學思想和教學目標，為此要增加實踐教學的方法，強化“全國統一司法考試”的教學權重。目前課程改革已有成效（如“方法”課和“案例”課），但還需進一步改進。在老師配備上，應強調有適當比例的實務人士聘為客座或兼職教授；聘請法律實務中的資深律師定期來校開課（如專門的律師實務，或者特定法域的選修課）；強化畢業前實習課程的教學和考評，開展相對固定的用人單位的學校招聘會。有一定數量的實習基地和調研地（如法院、檢察院、律師事務所、法律服務所、監獄等）；加強模擬法庭、法律診所、法律社團以及自辦刊物、網站的建設。強化“全國統一司法考試”在法學教育教學中的權重，鼓勵教師結合法律實務進行教學。目前，我國的法律教育對以上教學目標已有較好定位，以我國較小的法學院――江蘇淮陰師范學院法學院為例，學院在教學目標的設定、教師師資的聘請、實踐基礎的建設及司法考試的重視上，都做到了以上的要求，教學效果顯著，以司法考試過關率來說，近三年來，每年大三學生過關率在30%以上，這可以說明，我國法學教育教學目標的重新定位有著極大的希望。但從整體上看，我國的大學法學院的職業教育定位還不夠，法學畢業生的就業選擇還不能準確定位，這在極大程度上影響了法學畢業生整體就業質量。
2．建設實踐性較強的專業課程群，鼓勵跨專業、跨院系選修課程的設置。
在法學院開設的課程中，每組的課程結構分為公共必修課、方向必修課和選修課（含推薦選修課和自選課）三類。公共必修課應包括傳統法學的基礎課，如憲法學專題、法史學專題、法理學專題、民法學專題、刑法學專題等；方向選修課應包括：司法法務方向，可選民事訴訟法、刑事訴訟法、法官學等；政務法務方向，可選行政法、行政訴訟法、立法學等；商事法務方向，可選公司法、金融法、擔保法、勞動法等。另外，我國應面向未來，盡快開設國家和社會以后愈益重要的新專業科目和相關課程，如可以單獨設置人權法、公益訴訟、非訴訟糾紛解決機制、環境保護法律等課程。
同時為培養跨學科的復合型人才，鼓勵跨專業、跨院系選修課程的設置，主要措施有：增加財稅法、知識產權法和新型交叉學科選修課的設置；鼓勵校內不同學院聯合開設跨學科課程，如財稅金融與財稅金融法、法律和經濟學、公司并購和公司法學等。
目前，中國各高校法學院基本都能根據自身情況，制訂較為完善的課程，但關鍵問題是部分選修課實踐性較差，課程的設置可有可無，再者學生對一些實踐性較強的選修課的認識不足，造成實踐性的選修課沒有實踐作用。這還有待我們在教學實踐中逐漸積累教學經驗。
3．切實提高本科生和研究生的學術水平
學生的科研水平是在實踐基礎上不斷提升的，法律教育雖然以職業性與實用性為主要教學目標，但缺少理論研究，法律教育也就成了無本之木、無源之水，為此，我們要在注重實踐教學的基礎上，同時加強對學生科研水平的提升。為此我們可以注重以下途徑：①常設教授沙龍、主題研討會、學生社團學術研討會、實現學生期刊的正規化。②加強對碩士、博士的日常管理。規定學生定期向指導教師做研究報告或案例調研報告，認真準備，提高學術水平，為此要做出常設性的硬性規定。③堅持在碩士、博士課程中開設各類“法學前沿課”，增強學生的理論和學術水平。
四、結 論
總的看來，美國法學教育特別強調職業性和實用性，很少進行單純的書本教育，反對刻板教條、反對不結合實際案例空談法律理論的教育思想。法學院就是職業教育學院，其法律教學的各個環節，包括入學資格、教學模式、課程設計、考試方式以及畢業要求都緊緊圍繞學生就業和法律實用的根本宗旨進行設計與運作。教師教育學生從案例中總結歸納法律原則，幫助學生閱讀和了解具體問題的全部相關材料，分析和評判某項法案和司法裁決的優劣得失，教師的任務就是要引導和訓練學生對一個個法律疑難雜癥做出“診斷”，并提出解決問題的辦法，從而鍛煉出法律實務人才。這種教育定位與教學模式使美國的法學教育在全球化的背景下，始終居于強大地位和有力影響。這對于我國目前的法律教育有著積極的啟示意義。
參考文獻
1 沈宗靈.比較法研究［M］.北京：北京大學出版社，2006：235
關鍵詞：案例教學；債權法；實施路徑
中圖分類號：G642.4 文獻標志碼：A 文章編號：1674-9324（2013）51-0053-02
自20世紀80年代案例教學法被引入中國以來，其注重培養學生司法實踐能力的優點得到了廣泛認同，已成為國內法學教育所不容忽視的一種區別于傳統講授方法的新穎模式。2011年的卓越法律人才培養計劃更是凸顯了案例教學法在法學教育中的重要地位。這就對法學教育工作者提出了更高的要求，要積極探索真正實現案例教學法本土化的有效路徑，而非簡單采取拿來主義。正所謂江南為橘江北為枳，發端于美國的案例教學法有其特定的產生背景和條件，判例法的法律傳統是其產生、發展、完善所不可或缺的天然土壤。我國因襲的則是大陸法系的法律傳統，以成文法為主要法律淵源。在借鑒案例教學法時應當結合課程特點、課程結構等特性而因課制宜。債權法課程作為民法的重要分支，旨在調整平等主體之間的動態法律關系，與民事主體的生活息息相關，具有運用案例教學法的天然優勢。可以從以下幾方面入手積極發揮案例教學法的優勢。
一、將案例教學法與傳統授課方式有機結合
采取案例教學法并不意味著完全擺脫傳統的授課模式，二者各有優勢和不足。“案例教學法不能替代系統的理論學習和課堂講授。”[1]究竟將案例教學法作為一種輔的教學手段還是主要的教學手段，應當結合課程特點和內容有效協調。筆者所在學校的債權法課程作為專業主干課之一開設時間是大二上學期，每周2課時，共計32學時，課堂容量為80人左右。其主要特點是內容龐雜、課時有限、學生人數多，這決定了如果完全照搬英美的案例教學法模式是完全行不通的。首先，如果要完全實施真正意義上的案例教學法，需要有充裕的時間讓學生討論互動，隨著教學方式改革的深入，債權法課程的課時應適當予以延長，才能保障真正將談論深入進去。在目前的課程設置情況下，課堂授課只能是以講授式方法為主，案例教學法為輔。否則學生發言時間過多，一節課很快就過去了。但講授式方法并不意味著單向灌輸，教師應當將重點和難點予以提煉，通過提問的方式引導學生關注問題，進行思考。在此過程中，可以穿插案例教學法。事先將相關案例提供給學生，并提出思考的主要問題。在課堂講授過程中讓學生結合案例進行討論，往往會收到事半功倍的效果。其次，課堂教學中學生人數的多少對于案例教學法的實施也有重要影響。大班授課很難使討論深入進行，或者是討論主體僅限于少數熱衷思考和發言的同學，或者因時間、人數所限很難讓每位同學都暢所欲言，各抒己見。應盡可能地實現小班授課制，在因教育資源限制不能實現小班授課制的現狀下，為充分發揮每一位同學的參與程度，可以將學生分成幾個小組，在充分討論的前提下推選代表陳述本小組觀點。當然，在觀點討論階段則不受此限制。教師在此過程應充分發揮其引導作用，避免偏離主題的討論或是冗長的贅述。正如有些學者所形容的：“教師是整個教學活動的指揮者和導演，學生是演員和參與者。”[2]
二、積極探索促進案例教學法實施的其他輔助措施
1.建立網絡交流平臺，以此為基礎依托學校對優質課程、精品課程的扶持進行網站建設。此類網絡資源可分為三大類：第一類是專業類網站，例如最高人民法院網站所公布的典型案件。第二類是數據庫資源，如北大法意的案例數據庫，容納了全國各地法院的各種典型案例，根據關鍵詞就可以搜索出大量同類型的案件。第三類是模擬案例，此時重點關注司法考試的歷年考題和考點動態，此類案例往往濃縮性強，包含的要點多，有助于提高學生的綜合思辨能力并有助于學生提升司法考試成績。通過上述三種途徑篩選出合適的案例后，依托學校扶持的優質課程、精品課程立項工作，建立完善債權法課程的網絡平臺，教師和學生可以在網絡平臺中分享典型案例，實現主題討論。這樣可以節約教學資源，提高教學效率。
2.積極利用小學期的模擬法庭。筆者所在的山東大學威海校區作為山東省首個實施第三學期制度的高校，通過壓縮春秋學期的課時，拿出5周的時間開辦夏季第三學期，亦稱小學期制，以提升學生的學術素養，增強實踐能力。模擬法庭是法學院在第三學期所開設的一門重要實踐類課程。選取典型案例，由學生分成10人左右的小組進行循環對抗。所選取的案例往往是有爭議的、情節豐富的真實案例，民法和刑法案例更具典型性，其中民法案例中債權法方面的案例往往更具討論空間。這是學生鍛煉思辨能力的一次大好機會，即使是面對相同的案例素材，不同團隊在進行模擬對抗時也經常能迸發出思想碰撞的火花，這不僅是對所學知識的一次系統運用，是對知識理解的升華，更是一次獲得真實角色體驗的經歷。學生可以從中獲得趣味性和成就感，提高綜合解決問題的能力，參與熱情很高。
3.完善對學生的考評機制。案例教學法對教師和學生都提出了更高的要求，為了充分調動學生的參與積極性，將平時表現與學業成績相掛鉤，在成績評定機制上應避免單純的以期末考試成績一次決定的傳統做法。學生的成績應分為平時成績和期末成績兩部分，平時成績的評定根據學生在案例教學過程中的表現而定。這樣才能更好地激發學生的參與熱情。
三、建立與司法實踐對接的有效平臺
1.發揮各種大學生團體的作用，參加法律援助。課堂教學時間的有限性決定了案例教學法實施的局限性。可以探索課堂外將案例教學法繼續延伸的有效路徑，充分發揮學生的自主性和能動性。真正要提升實踐能力還得回歸到豐富多彩的現實生活中，讓學生將知識運用于實踐，并在實踐中發現問題實現理論的升華。例如，可以充分發揮學生所自發組織的大學生法律服務中心的作用，引導學生積極參與到法律咨詢、法律援助工作中，在教師指導下對一些弱勢群體提供法律服務。
2.建立與當地司法機構的有效溝通。案例教學法不僅對學生提出了更高的要求，同時也要求教師除具備深厚的理論基礎外還應具備豐富的實踐經驗，從篩選案例、引導學生討論到總結評判等一系列過程均要求教師有相應的把控能力。而目前的教師隊伍現狀是大部分教師都是由象牙塔至象牙塔，很少參與司法實踐，這樣根本不能滿足案例教學法的需求。因此，應當鼓勵教師以各種方式了解司法實踐的運作，與實務部門實現有效的溝通。
上述司法實踐活動并不屬于嚴格意義上的案例教學法，但是案例教學法的充分展開需要各方面條件的配合，它主要體現于課堂教學中但又不應完全局限于課堂。應當積極探尋課堂內外的各種有效路徑，在完善案例教學法的道路上不斷進步。
參考文獻：
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家庭是社會的細胞，和睦、安寧、溫馨的家庭不僅是每個家庭成員人生幸福的重要內容，也是社會穩定的基礎。然而當前，無論是在發達國家還是在發展中國家，家庭暴力都不同程度地存在著。家庭暴力的存在嚴重地侵擾著家庭的安寧，破壞著社會的穩定和發展，并且使婦女、兒童、老人和殘疾人成為首當其沖的受害者。因此，預防和制止家庭暴力，維護和保障人權，特別是婦女等弱勢群體的合法權益，已成為一個及待解決的世界性課題。
本文試就從家庭暴力的概念、成因、危害、救助措施與法律責任以及對策等方面談一些拙見，以期增強公眾對家庭暴力的敏感度，給予受害者更全面、更具體的保護，從而取得更好的社會效果。
關健詞：家庭暴力虐待
一.家庭暴力概述
就現階段全國各媒體報道的情況看，家庭暴力日益凸顯。作為嚴重侵擾家庭、社會安寧的劊子手——家庭暴力，越來越受到人們的重視，特別是2001年修訂的婚姻法，明確規定了“禁止家庭暴力”。
（一）家庭暴力的概念
關于什么是家庭暴力，目前還沒有一致公認的界定。但在國外的有關法律特別是制止家庭暴力的法律法規中，大多對家庭暴力采用廣義的概念，即家庭暴力是發生在家庭成員之間的暴力行為，造成其中一方生理或心理上的傷害。形式上可分為身體暴力、語言暴力、性暴力；受害者包括配偶、前配偶、子女、父母、兄弟姐妹、同居伴侶及前同居伴侶；程度可分為輕度、中度、重度，總之任何對家庭成員造成損害和傷害的行為都可以列入家庭暴力的范疇。
家庭暴力的概念是上世紀90年代初才引入我國的。現行《婚姻法》所作出的禁止家庭暴力的規定，是家庭暴力作為法律概念第一次出現在我國法律的層面上。目前，在我國法律法規中，對家庭暴力尚無界定。實踐中所謂的家庭暴力采用的是狹義的概念，主要是指對家庭成員身體上的暴力及因此而引起的精神傷害，如毆打、捆綁、限制人身自由及待等，受害者為配偶、子女與父母，其中以婦女、兒童與老人居多。2001年12月24日最高人民法院所作的《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》，將家庭暴力的概念在司法層面上明確限定為狹義的：是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定的傷害后果的行為。
(二)家庭暴力的特點
1、家庭暴力的行為主體具有特定的親屬關系。其施暴者與受害者相互關系密切，多為共同生活的家庭成員，其中，丈夫對妻子的暴力是家庭暴力最常見的類型。而發生的在一定范圍親屬以外的暴力行為，如被家人是家政服務員、家庭經營活動的雇員等，不能視為家庭暴力。
2.家庭暴力行為具有隱蔽性。主要表現在（1）家庭暴力發生在家庭內部而非公共場所，地點隱蔽；（2）有些受害者基于自身的臉面和家庭的榮譽而往往對加之于己的家庭暴力粉飾隱瞞；（3）公眾的漠視和習以為常使人們對家庭暴力現象往往視而不見。
3.家庭暴力的行為手段具有多樣性、損害后果具有不確定性。手段多樣，包括毆打、捆綁、禁閉、侮辱、威脅、精神折磨、甚至還有更為殘酷的手段。手段的多樣性，加之施暴者對后果的放任態度，使得對受害人的損害后果具有不確定性，有時可能較輕，更多時候卻達到慘不忍睹的地步。
4.家庭暴力是一個世界性的問題，具有一定普遍性。主要表現在：（1）在世界范圍內，無論是發達國家、還是發展中國家，都不同程度地存在家庭暴力；（2）家庭暴力廣泛存在于不同的種族、不同的民族、不同的階級、不同的、不同的文化傳統、不同的職業、不同的文化水平的人群中；（3）無論是過去還是現在，無論是平時還是戰時，家庭暴力從未間斷過。
5．時間的連續性和長期性。一般發生家庭暴力的家庭中，暴力不會只終止于一次、兩次，往往是存在一定時間連續性6．家庭暴力發生的原因的復雜性。發生家庭暴力的原因是多種多樣的，有心理的、生活的、婚姻的等等各方面的原因。
（三）家庭暴力與虐待的關系
1.虐待的概念
虐待是指對家庭成員的歧視、折磨、摧殘，使其在精神上、身體上遭受損害的違法行為，在表現形式上，有作為的行為如打罵、恐嚇等；也有不作為的行為如不予衣食，令其凍餓、有病不予治療等。
2.家庭暴力與虐待的異同
家庭暴力與虐待的相同之處在于都是家庭成員間的施暴行為，表現形式也有重合的地方，如殘害、捆綁、毆打強行等。其二者的本質是相同的，就是對其他家庭成員造成身體或心理傷害的行為。二者的區別在于，家庭暴力既可能是偶發的，也可能是經常性的，只要實施了打罵、殘害等行為就可以構成家庭暴力。而虐待往往是較長時間的，需要一定的連續。根據最高人民法院的司法解釋，持續性、經常性的家庭暴力即構成虐待。此外，對于同樣造成重傷或死亡的，傷害罪的刑罰遠比虐待罪為重。
（四）家庭暴力的類型
根據不同標準，可以對家庭暴力作不同劃分；
1.以施暴者與受害者的相互關系為依據，家庭暴力可分為夫妻之間的家庭暴力、父母子女之間的家庭暴力以及其他親戚間的家庭暴力。
2.以被侵犯的權益為依據，家庭暴力分為（1）侵害生命健康權的家庭暴力。對家庭成員的溺、棄、殘害。所謂溺、棄，是指采用溺死、悶死、掐死、餓死等手段殺害家庭成員的行為；所謂殘害是指從肉體上進行摧殘的行為，如凍餓、毒打、故意傷害肢體、器官等行為。另外，對施暴對象公然以施暴行為相威脅，表現為用語言對施暴對象威脅、恐嚇他人的人身、財產安全，使對方產生恐懼的心理，造成受害者嚴重的精神損害。（2）侵害人身自由權的家庭暴力。表現為對弱者采取捆綁、非法拘禁、暴力威脅等手段限制家庭成員的人身自由。
（3）侵害人格權的家庭暴力。表現為對家庭成員采取罰跪、侮辱人格、強制超體力勞動等，更多地體現為精神上的損害或虐待。
（4）侵害婚姻自的家庭暴力。對具有婚姻行為能力者使用暴力或以暴力相威脅的方式對待家庭成員的結婚或離婚問題。諸如，父母或其他長輩以暴力強行包辦、干涉子女的婚事；子女以暴力或以暴力相威脅干涉父母的婚事。
（5）侵害妻子或其他女性家庭成員性權利的家庭暴力。妻子以及其他女性家庭成員的性權利具有不可侵犯性。違背妻子或其他女性家庭成員的意志，強行對妻子或其他女性家庭成員發生或有待行為，都是對女性性權利的暴力。
（6）侵害生育權和生育自由權的家庭暴力。暴力對象是已婚女性，施暴者一般為丈夫或夫家的其他家庭成員，如公婆、伯叔等。表現為有些人對不生育的或生育女孩的婦女百般難，施以暴力等。
3.依據家庭暴力的表現形式，可分為身體暴力、精神暴力、性暴力。身體暴力包括所有對身體的攻擊及限制行為，如：毆打、推搡、禁閉、使用工具攻擊等，后果通常會在受害者身上形成外傷，易于發現。精神暴力是家庭成員之間實施的經常性的侵犯他人人格尊嚴的不法行為，對家庭成員之間的精神折磨為精神暴力的常見形式。性暴力是故意攻擊性器官，強迫發生、性接觸等，丈夫違背妻子意愿，強迫發生性關系是最常見的性暴力。目前，多數國家對家庭暴力的類型采用此種分法。
二.目前我國家庭暴力的救助措施與法律責任
由于家庭暴力問題的特殊性，需要有一套不同于其他侵權或犯罪的解決辦法，這就要求有有效的救助措施和完善的法律責任。
（一）家庭暴力的救助措施
目前，我國對家庭暴力的救助措施包括：
1.各級群眾性自治組織的救助措施。此類救助措施的實施主體是基層群眾性自治組織。我國《婚姻法》第43條第1款規定，實施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人有權提出請求，居民委員會，村民委員會以及所在單位應當予以勸阻、調解。另外，婦聯組織作為群眾組織，也有義務在日常工作中救助婦女。
2.所在單位的救助措施。此類救助措施的實施主體是所在單位。對于所在單位應理解為施暴者和受害者所在的單位。根據我國《婚姻法》第43條、第44條的規定，所在單位的救助措施與基層群眾性自治組織的救助措施的實施條件相同，必須在受害者提出請求的情況下才能實施，否則有關組織不宜自行介入。
3.國家機關的救助措施。此類救助措施的實施主體是國家機關。狹義的國家機關的救助措施為公安機關的救助。《婚姻法》第43條第2、3款規定，對正在實施的家庭暴力，公安機關應當予以制止。發生了家庭暴力或虐待家庭成員，受害人提出請求的，公安機關應當依照治安管理處罰的法律規定給予行政處罰。公安機關對于正在實施的家庭暴力，應當及時依法采取相應措施，以使暴力無法繼續，受害者的人身安全和利益得到保護。公安機關為制止家庭暴力行為，可以對施暴者采取批評教育、嚴厲訓斥、間隔距離、將受害者或施暴者帶離現場等救助措施。“受害人提出請求的，公安機關應當依照治安管理處罰的法律規定予以行政處罰”，讓施暴者得到應有的教訓。廣義的國家機關的救助措施包括各種法律責任。
4.家庭成員的自我救助。家庭成員在受到家庭暴力行為傷害時，依法可以實施自我救助，如正當防衛、緊急避險、自助行為等，家庭其他成員也應該及時提供幫助，共同制止違法犯罪行為的繼續，避免發生嚴重后果。應該及時幫助受害者尋求外界幫助，如向有關基層社會組織提出幫助請求、報告當地派出所等警察機關、及時向人民法院提訟等。
（二）法律責任
為了更好地保護受害者的合法權益，我國目前的法律對施暴者規定了三種形式的法律責任，具體而言：
1.行政責任
對實施家庭暴力嚴重侵害家庭成員合法權益的行為，根據《婚姻法》第43條第3款規定，行政機關追究行政責任應依照治安管理處罰的法律規定予以行政處罰。承擔的行政責任包括警告、200元以下罰款和15日以下拘留。
2.民事責任
我國《婚姻法》第46條規定因“實施家庭暴力”導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。離婚過錯賠償責任屬于民事損害賠償的一種，是一種對權利的救濟，它通過對夫妻雙方中無過錯一方被侵害的婚姻權利的救濟，維護夫妻關系的平等、家庭關系的健康和穩定，并且對過錯方進行一定的懲戒。另外，施暴者承擔的民事責任還包括停止侵害、賠禮道歉等。
3.刑事責任
我國《婚姻法》第45條規定：“對重婚的，對實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員構成犯罪的，依法追究刑事責任。”實施家庭暴力本身是一類非法行為，并不是一種罪名，但這種非法行為可以導致《刑法》規定的如下犯罪：
第一種，實施家庭暴力，故意剝奪家庭成員生命的，構成故意殺人罪。依照《刑法》第232條規定，犯故意殺人罪，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；情節較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑。
第二種，實施家庭暴力，故意損害他人身體健康的，構成故意傷害罪。按《刑法》第234條規定，犯故意傷害罪，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；致人重傷、造成殘疾或致人死亡的，可以判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。
第三種，實施家庭暴力，干涉家庭成員婚姻自由的，構成暴力干涉婚姻自由罪，應依照《刑法》第257條的規定，處2年以下有期徒刑或者拘役；致使被害人死亡的，處2年以上7年以下有期徒刑。
此外，實施家庭暴力行為承擔的刑事責任，根據具體情況確定，還包括過失殺人罪、過失傷害罪、侮辱罪、誹謗罪等。
上述三種法律責任既可以單獨適用，又可以同時適用，應視具體情況而定。
三.我國防治家庭暴力方面存在的問題及對策
（一）存在的問題
1.有關家庭暴力法律規定的不完善。我國引入家庭暴力的概念較晚，禁止家庭暴力是婚姻法在修改后新增的內容。盡管現行婚姻法在態度和做法上有重大變化與改革，起到了改變公眾意識，推動反家暴工作，保護受害人的作用。但是，將防治家庭暴力納入婚姻法調整，實屬權宜之計。一方面，婚姻法性質上是民事法律，它主要從權利義務的角度對夫妻和其他家庭成員在家庭生活中的行為，予以調整；另一方面，對家庭暴力的防治是一個社會系統工程，涉及到社會干預、行政干預與司法干預等多方面，不僅僅是民事法律問題，還涉及到行政法、刑法等實體和程序法的諸多方面。另外，在我國家庭暴力有關的現行法規中，存在不少的漏洞與缺失，并未提供根本防治及解決家庭暴力問題的途徑，極不利于司法操作及社會實踐。
2、認識不足。首先，公眾對家庭暴力的本質缺乏清醒認識，尤其對精神暴力、性暴力，公眾的認識更為模糊，沒有引起足夠的認識。其次，司法人員在處理家庭暴力的問題上，對男女平等基本國策的認知程度很高，但對男女平等原則的認識存在膚淺性、表面化的問題。
（二）對策
從可操作性和實效性考慮，目前防范和處置家庭暴力，可從以下幾個方面著手：
1.加強反家庭暴力行為的立法，依法預防家庭暴力。
從社會發展需要出發，我國應當從整體上規劃反家庭暴力的立法，其中可以從兩方面進行：（1）完善現有的法律法規，增加反家庭暴力的內容和力度，將性別意識納入到相關的法律法規中；（2）建立具有我國特色的《反家庭暴力法》。該法從保護家庭成員的合法權益出發，應當對實施家庭暴力的行為進行科學的界定和必要的法律干預，加大對家庭暴力行為的打擊力度，通過完善法律來預防家庭暴力危害的擴大，保護所有家庭成員的合法權益。
2.強化家庭暴力行為的處置機制，尤其是要發揮警察在家庭暴力處置殊的作用。
經過多年來的努力，我國已形成了多元化的家庭暴力預防和處置機制，這些組織和機構的積極作用是顯而易見的，但他們在處理家庭暴力中還存在一個協調配合的問題，尤其是從目前的情況看，為了強化家庭暴力行為的處置機制，還有必要強化警察在處理家庭暴力中的作用。在我國現實生活中，公安司法機關對實施家庭暴力構成違法犯罪的行為，應當依法打擊；對那些已有殺人、重傷等犯罪威脅言行，但尚無殺人預備行為者，可先行治安拘留，再會同有關部門，邊拘留邊教育，直到被拘留人真心悔過，不至于鋌而走險為止。
3.為受害的家庭成員，特別是婦女和兒童提供人身保護和法律幫助。
提高婦女合法權益的保護意識，對家庭暴力的防范是非常有必要的。要使婦女知道“家丑”不外揚不利于自我保護，如果對家庭暴力一味忍氣吞聲，逆來順受，這樣造成的結果必然是助長了家庭暴力，使自己成為反復受害者。同時，社會也應當為受害成員提供多方面、便捷地反映情況，提供保護和幫助的渠道和途徑。在目前的情況下，家庭成員在遇到侵害時，可以通過“110報警電話”獲得保護和幫助。
4.建立受害婦女庇護場所或救助中心，讓受害的婦女有安身之處。
為了避免女性受害和實施犯罪，20世紀70年代英國首創了“婦女避難所”，之后，許多國家相繼出現了類似的組織，讓受害者有安身之處。我國許多婦女在遭受了家庭暴力后，無處可去，至多往娘家避難，或者求助于婦聯，娘家往往愛莫能助，而婦聯不可能對每一個受害婦女都給予幫助，也不是所有的受害婦女知道受害后主動找婦聯求助的。所以，有必要由政府出面，借助民間的力量，設置“家庭暴力救助中心”等機構，讓受害的婦女有一個臨時的庇護場所，同時經予受害婦女必要的心理支持、情感慰藉和法律援助。
5.將人民調解與依法處理有機結合起來，防止家庭矛盾的激化，打擊家庭暴力行為。
要充分發揮人民調解和司法調解在消除家庭暴力中的特殊作用。各級居（村）委會要加強早期發現家庭矛盾糾紛，注意采用調解的方法，及時化解家庭矛盾糾紛；司法助理員和人民調解員應當主動出擊，經常組織家庭矛盾的排查，特別是對那些可能發生家庭暴力的家庭，要重點予以排查，從中摸清底數，發現先兆，對于能夠解決的則馬上落實措施，盡快疏導，并調解處理；人民法院對于到法院的婚姻家庭矛盾糾紛，也要加強司法調解，盡量挽救家庭，防止家庭解體；對那些家庭矛盾非常突出，夫妻感情已經破裂的，人民法院應當依法解除他們的婚姻關系，以防范家庭暴力事件的發生。
6.加強教育，特別是要注意向家庭成員宣傳和灌輸處理家庭矛盾糾紛和自我防范的科學途徑和方法。
為了消除家庭暴力形成的原因和條件，一方面，社會要提高公民的道德和法律意識，使家庭成員能夠樹立起互相尊重對方人身權的法律意識，并且了解和知曉采取家庭暴力的道德和法律后果；另一方面，要將防治家庭暴力的宣傳教育通過各種途徑輻射到全社會、輻射到社會所有成員。無論是各級各類學校，還是政府機關和司法人員，在普法教育中，既要接受反家庭暴力的教育，也要承擔起教育別人的重任。在反家庭暴力的教育中，尤其是要灌輸給家庭成員正確化解婚姻家庭矛盾和面對家庭暴力的如何處置的方法技巧。
四、國外關于防治家庭暴力立法的概述
在國外，關于家庭暴力的研究及立法較我國進行的早，并經歷了多年的理論與實踐研究。目前，世界上已經有44個國家和地區制定了專門防治家庭暴力法，這些立法經驗也是制定中國防治家庭暴力法很好的參照。
（一）挪威反家庭暴力的立法及實踐
上世紀70年代末、80年代初，伴隨著《挪威男女平等法》的頒布與實施，挪威議會和政府開展了同各種對婦女暴力現象的斗爭，并著重對家庭暴力問題進行了防治。
挪威對刑事訴訟法和刑法等方面的法律改革陸續展開。第一,確立了家庭暴力無條件司法干預原則，即對配偶、兒童或其他親密關系者的暴力侵害案件實行“無條件司法干預”的公訴原則。該原則加強了警察和公訴機關的職能，規定他們在沒有被害人同意的情況下，也可以向施暴者提訟，反映出國家對家庭暴力問題態度的轉變；第二，改善刑事訴訟中家庭暴力被害人的地位，加強對其在司法程序上的保護；第三，挪威頒布的暴力賠償法規定，對暴力被害人的最高賠償額可達100萬挪威克朗。在進行法律改革的同時，挪威政府開展“政府行動計劃”，推動反對婦女暴力的宣傳、社會服務、司法干預等工作。
（二）澳大利亞防治家庭暴力的立法。
澳大利亞于1989年制訂了《反家庭暴力法》。該法同樣加強了國家機關在這方面的職能，賦予其一些特權，比如警察在沒有提出刑事控告的情況下可羈押施暴者長達48小時，以及在懷疑家庭暴力已經發生或正在發生時，可以在沒有搜查令的情況下進屋搜查等。此外，還有許多國家采取的措施都值得我國借鑒。1995年新西蘭國會通過了《家庭暴力法案》，全面調整家庭暴力問題；英國在大量判例法的基礎上，又制定了多部成文法包括《1996年家庭法》、《1997年反騷擾保護法》等；新加坡對此也有專項立法，從刑事、民事、家事和防治服務多種角度治理家庭暴力問題。
結語
在防治家庭暴力問題上，國家必須實施法律改革戰略，但是僅有法律改革還不夠。家庭暴力不僅是法律問題，更是社會問題。要有效遏制家庭暴力，必須在修改現有法律的同時，開展自上而下和自下而上的反家庭暴力公眾運動，通過培訓、宣傳等形式改變傳統文化中的性別歧視，轉變人們對家庭暴力的認識。只有將兩者有機結合起來，才能遏制家庭暴力現象，為家庭暴力受害者提供有效的司法救濟，從而增進兩性在家庭內部乃至司法上的平等，維護家庭的和睦與社會的文明。
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「關 鍵 詞共同犯罪/貪污罪/身份
「正 文
《中華人民共和國刑法》第382條第1、2款規定：“國家工作人員利用職務上的便利，侵吞 、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。受國家機關、國有公司、企 業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取 、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。”即貪污罪的主體是特殊主體，是 國家工作人員和受委托管理、經營國有財產的人員。但是該條第3款又規定：“與前兩款所 列人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處。”該條款表明非國家工作人員可以構成貪污罪的共 同犯罪。在我國的刑事司法實踐中，更是通過司法解釋貫穿了這一原則，例如2000年7月8日 最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第1條規 定 ：“行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或 者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處。”筆者認為，國家工作人員可以構 成貪污罪，非國家工作人員既不能單獨構成貪污罪，也不能構成貪污罪的共同犯罪。將這一 問題推而廣之，實際上是一個共同犯罪中的身份問題，即無身份者不能加入到只有特殊身份 者才能實施的犯罪中，無身份者與有身份者實施共同行為，應當以各自的身份性質分別認定 .我們以普通身份在共同犯罪中的作用與意義為切入口來探討這一理論問題。
一、普通身份資格在共同犯罪中的作用與意義
人的身份，按照不同的標準可以進行不同的劃分。按照自然屬性，可以劃分為成年人與未 成年人；男人與女人等。按照社會屬性，可以劃分為軍人與平民；特定從業人員與普通從業 人員等。按照法律屬性，可以劃分為國家工作人員、國家機關工作人員、證人、鑒定人、記 錄、翻譯人、辯護人、依法被關押人等等。在我國刑法中，以年齡這一自然屬性作為標準對 人的身份資格進行劃分具有最普遍、最基礎的意義。我們稱之為普通的身份資格，在此基礎 上形成的其他身份資格，我們稱之為特殊的身份資格。解決身份資格在共同犯罪中的作用與 意義，我們必須要從普通身份資格對共同犯罪的影響中才能找到解決問題的切入口。
我國《刑法》第17條規定：“已滿16周歲的人犯罪，應當負刑事責任。已滿14周歲不滿16 周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、、搶劫、販賣、放火、爆炸 、投毒罪的，應當負刑事責任。”
這一規定表明，不滿14周歲的人，不論實施什么行為，都 不負刑事責任；已滿14周歲不滿16周歲的人，除了上述八種犯罪的行為之外，實施其他行為 ，也不負刑事責任。這里的年齡作為一種身份資格，表明行為人未到法定年齡，就意味著在 法律上不承認其具有實施犯罪的能力。從刑事法律關系的犯罪主體本源來說，行為人不具備 法定年齡的身份資格，說明其還沒有從國家那里獲得一張可以自由進入刑事法律關系領域的 “入場券”，從而必然地被排除在刑事法律關系領域之外。普通身份資格在單位犯罪中所具 有的這種本源作用和意義，同樣體現在共同犯罪之中。在一個成年人與不滿14周歲的未成年 人實施的共同犯罪之中，我們甚至可以簡單地把這種現象看成是一個成年人與一只在法律上 還不能視為“人”的“動物”在一起實施行為。即使成年人利用或者教唆未成年人實施犯罪 ，也僅僅是由成年人單獨承擔刑事責任而成為“間接正犯”。
我國的刑法理論和司法實踐，乃至于泛世界范圍內的刑法理論和司法實踐，輕而易舉地認 同 這一原則，其原因在于任何法律領域中，要確定一個人的行為是否具有法律意義，必須首先 確認這個人是否具有這樣的行為主體資格。沒有這種行為主體的資格，法律對這種行為的評 價就沒有價值意義。例如在民事法律關系領域，一個沒有行為能力資格的人所實施的行為 不能產生應有的法律效果。在選舉法律關系領域，實施選舉行為的人必須首先取得選民的主 體資格才能進入選舉場所從事選舉活動。在刑法中，一個具有普通主體資格的行為人，其普 通主體資格的獲取，是以其具有刑事責任能力為必要條件的。所以，普通主體資格是行為人 獲得的、由法律規定并由國家頒發的、可以自由進入刑事法律關系領域的“入場券”。沒有 這張“入場券”，行為人就不可能構成刑法規定的任何一種單獨犯罪，進而也不可能與他人 構 成任何一種共同犯罪。
二、特殊身份資格在共同犯罪中的影響與悖論
刑法根據現實生活中的各種犯罪情形和國家動用刑罰打擊重點犯罪的需要，在普通主體資 格的基礎上，又賦予了某些犯罪的行為人除了達到刑事責任年齡和具備刑事責任能力這一普 通主體資格之外，還必須具備一定的身份為內容的資格條件，這就是刑法上的特殊主體資格 .沒有特殊主體資格，也就不能構成特殊犯罪。任何一種由普通主體資格構成的普通犯罪， 同時意味著任何一個具有特殊主體資格的行為人同樣可以構成犯罪，這是由特殊主體資格全 部寓于普通主體資格的原理使然；任何一種由特殊主體資格才能構成的特殊犯罪，卻表明只 有普通主體資格的行為人是不能構成的，這是由普通主體資格不能全部寓于特殊主體資格的 原理使然。這在單獨犯罪中絕對不會發生觀點分歧和理論爭議。然而在共同犯罪中卻變得異 常復雜了。共同犯罪是以多個行為人在同一故意支配下實施的多個行為的整體表現，在共同 犯罪中，除了在同一故意支配下的多個行為具有有機聯系外，是以多個行為人都必須具有犯 罪的主體資格為前提的。在普通的共同犯罪中，因各個行為人都具有同樣的普通主體資格而 不會出現疑惑，而在特殊的共同犯罪中，如果一人具有特殊的主體資格，而他人卻不具備這 一特殊的身份條件，他們能否構成只有特殊主體資格才能構成的特殊犯罪？我們認為任何一 種特殊犯罪所要求的特殊主體資格本身是一種權利與義務相統一的反映，特殊主體所具有的 特殊身份條件表明他依照這一身份條件而取得特殊的權利，同時也負有因這一身份條件而產 生的特殊義務。例如國家工作人員因身份條件而獲得相應的工資待遇、福利待遇和職權。因 此，他同樣負有必須正確行使權利、不得濫用或者懈怠的義務，更不能利用職權來實施犯罪 .不然，他就可以構成非國家工作人員不能構成的特殊犯罪，或者在刑法沒有設定某一特殊 犯罪的情況下，例如《刑法》第238條非法拘禁罪、第243條誣告陷害罪等，要遭受從重處罰 的法律后果。無身份者沒有特殊身份者的特殊權利，也就不能擔負只有特殊主體才能承受的 特殊義務。既然在普通共同犯罪中要求每一個主體必須具備普通身份資格，在特殊的共同犯 罪中，也應當要求每一個主體必須具備特殊的身份主體資格。特殊的共同犯罪雖有別于普通 的共同犯罪，但其蘊含的原理卻同樣如此。
然而，在我國的刑事立法和司法實踐中，卻認為無身份者可以構成有特殊主體要求的共同 犯罪。如上文提到的《刑法》第382條第3款之規定和2000年7月8日最高人民法院的司法解釋 ，都貫穿了這一思想，即非國家工作人員可以構成貪污罪的共同犯罪。但是無身份者構成了 有身份者的共同犯罪后在刑法理論上又引發了諸多問題。爭論之一是，非身份者是否可以構 成法律要求特殊主體犯罪的共同實行犯？1935年的中華民國《刑法》第31條規定：“因身份 或其他特定關系成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關系，仍以共犯論。”即非 身份者可以成為有身份者的共同實行犯。但是前蘇聯刑法學者特拉伊寧指出：“……非公職 人員可以是瀆職罪的組織犯、教唆犯或者幫助犯，但是瀆職罪的執行犯都只能是公職人員。 所以有這個特點，是因為在實際中只有他們才能構成瀆職罪。”（注：[蘇]A.H.特拉伊寧：《犯罪構成的一般原理》，中國人民大學出版社1958年版，第243 ～244頁。）我國學者陳興良也指出： 具有特定身份的人與沒有特定身份的人不能構成法律要求特殊身份為主體的共同實行犯，因 為身份是犯罪主體的要素之一，身份決定著犯罪主體的性質，沒有特定身份的人不可能實施 法律要求犯罪主體具有特殊身份的犯罪的實行行為。（注：陳興良：《共同犯罪》，中國社會科學出版社1992年6月版，第356頁。）爭論之二是對不同身份的人定同一罪 名的標準是什么，是依照實行犯的性質來定性還是按照主犯的性質來定性？這一問題在我國 刑法理論和司法實踐中均有不同的主張，甚至在同一個司法解釋中也會出現自相矛盾的雙重 原則。2000年7月8日最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問 題的解釋》第1條規定：“行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共 同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處。”第2條規 定：“行為人與公司、企業或者其他單位的人員勾結，利用公司、企業或者其他單位人員的 職務便利，共同將該單位財物非法占為己有，數額較大的，以職務侵占罪共犯論處。”這兩 條確立了以實行犯的性質來認定共同犯罪性質的標準，而第3條卻又規定：“公司、企業或 者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便 利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪。”這一條確立了以主犯 的性質來認定共同犯罪性質的標準。更何況司法實踐中經常出現在一個共同犯罪中有兩個以 上的主犯或兩個以上的實行犯而各自的身份特征不同的復雜情況，那么又是以什么標準來確 定共同犯罪的性質呢？
我們認為，刑法在設立一個犯罪時，完全可以不設定行為人的特定身份條件，從而可以把 犯罪主體的資格擴展至社會的所有成員。但是，任何一個社會、任何一個時代的刑法不可能 這樣。盡管理性的自然法法則一再強調，自由、平等、正義、公正是人類社會的理想所在。 但是現實生活中，每一個人都處在不同的社會地位。
處在不同社會地位的人，只要有法律規 則的規定，總是有著不同的權利和義務，權利和義務又總要向一致的要求盡量靠攏。于是在 刑法上，特殊的主體資格從普通的主體資格中裂變出來，特殊主體所享受的權利，普通主體 不能去分得一杯羹；特殊主體所承受義務，普通主體也不能去平分秋色。特殊主體當然可以 構成任何一個普通主體可以構成的犯罪，但因權利使然，命其承受從重處罰的義務，如國家 工 作人員構成的非法拘禁罪、誣告陷害罪。而普通主體卻不能構成只有特殊主體才能構成 的犯罪，同樣又是義務使然，如非國家工作人員不能構成貪污罪。在以特殊主體為基礎的共 同犯罪中，如果缺少特殊主體的資格同樣可以構成，那么這種特殊主體的資格條件已變得毫 無作用，剩下的只是刑法需要禁止和懲罰某種行為，而不是禁止和懲罰利用某種身份條件而 實施的這種行為。
在論及有身份犯與無身份犯能否構成特殊主體的共同犯罪時，我們這里并非畫蛇添足地加 以指出，有一種現象值得注意，即很多刑法專家往往喜歡從組織犯、實行犯、教唆犯和幫助 犯的角度去分析能否構成共同犯罪的問題。我們認為，我國刑法中的共同犯罪在以犯罪主體 資 格為條件下，以主客觀相一致的定罪原則指導下，在共同犯罪已經成立的基礎上，將各個共 同犯罪人按照地位與作用，兼顧分工的原則，劃分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯，而教唆 犯就其本質，并不屬于一種獨立的共犯種類，它分別依附于主犯或者從犯。國外的刑法中 是存在著以分工為標準將共犯種類劃分組織犯、實行犯、教唆犯和幫助犯，我國的刑法理論 偶然也會提及這種分類方法。這種分類方法合理性如何，完全可以展開討論。但涉及到有身 份犯與無身份犯能否構成共同犯罪時，引入這類方法毫無意義。因為共同犯罪與共犯分類是 上下位概念的關系問題，只有在共同犯罪是否能夠成立的基礎上，才有共犯應該如何分類的 問題存在。而共同犯罪能否成立，只要以犯罪主體的資格為前提，以主客觀相一致的原則加 以衡量，就足可以解決問題。
三、非國家工作人員能否與國家工作人員構成共同貪污犯罪的理性思考
貪污罪是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有 公共財物的行為，該罪的構成前提是行為人必須具有國家工作人員的身份資格，其行為特征 是在故意支配下的侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。行為人沒有 國家工作人員的身份資格，不可能構成單獨的貪污罪，但并不能改變侵吞等客觀行為特征的 應有屬性。因此，也足可以構成與侵吞等行為特征相對應的其他犯罪。
關鍵詞：懲罰性賠償同質賠償補償性賠償環境侵權
一、引言
環境侵權問題已經提出多年，學者們圍繞著傳統侵權理論和現代環境問題的關系苦思冥想，試圖將兩者“巧妙縫合”起來。但是從一開始我們就似乎忽視了一個本質問題-環境侵權和傳統侵權究竟有什么差距。如果說環境侵權是一種特殊的侵權類型，那么從本質上講環境侵權仍然沒能跳出侵權理論的范圍。環境侵權的體系應該構建在侵權法的體系之下。那么，我們所要做的便是對環境侵權的特殊性進行研究，而這些特殊性中一個核心的問題便是環境侵權之后的賠償問題。
一般情況下，民事侵權遵循同質賠償的原則，即賠償的數額應以受害人的實際損失為標準，不允許懲罰性賠償的運用。環境民事侵權是民事侵權的一種特殊形式，具體指由于環境污染或破壞而導致的對特定或不特定的人的生命、健康、財產、精神及環境權益的損害。在大多數國家中，按照一般的民事侵權同質賠償原則，人的生命、健康、財產的損害基本可以得到賠償；而精神和環境權益的損害則因無法確定而被排除在賠償之外。這種現象的存在，一方面不利于受害者的救濟和環境權益的保護；另一方面放縱了一些惡意或疏忽大意的環境侵權者。為了解決這一問題，美國在環境民事侵權訴訟中大量適用了懲罰性賠償。本文正試圖對這一問題進行探討。
二、美國懲罰性賠償概觀
懲罰性賠償（punitivedamages），在英美法系國家又被稱為示范性賠償（exemplarydamages），它最早始于英國，現代以來盛行于美國（據統計除了密執根州等四州外基本上都認可此種制度）。《布萊克法律詞典》（Black‘sLawDictionary）將懲罰性賠償定義為：“當被告對原告的加害行為具有嚴重的暴力壓制、惡意或者欺詐性質，或者屬于任意的、輕率的、惡劣的行為時，法院可以判給原告超過實際財產損失的賠償金。”這一定義側重于解釋侵權行為的特殊性質，也就是說懲罰性賠償之所以能夠超過實際財產損失，是因為侵權行為所具有的暴力壓制、惡意、欺詐或任意、輕率等特殊性質。《Lawdictionaryfornonlawyers》對其定義為：“法院判決某人承擔因特定的惡意或故意方式而致人受損的金錢，這筆錢同實際損失并無關聯，它的目的是作為警告并以防類似行為再次發生。”這一定義側重于強調懲罰性賠償的預防功能。美國《模范懲罰性賠償法案》第一節中規定：“懲罰性賠償指懲罰、預防、或者剝奪行為人不正當獲得的利益的賠償形式”。美國《侵權行為法重述》第908條關于懲罰性賠償所下的定義為：“在損害賠償及名義上之賠償以外，為懲罰極端無理行為之人，且亦為阻止該行為人及他人于未來從事類似之行為而給予之賠償；懲罰性賠償得因被告之邪惡動機或魯莽棄置他人權利于不顧之極端無理行為而給予。在評估懲罰性賠償之金額時，事實之審理者得適當考慮被告行為之性質及程度與被告之財富。”本文就是在上述意義上使用這一概念的。
在美國，雖然學者對于懲罰性賠償制度一度有過爭議，但是它在美國法院的判例中得到了充分的肯定。在1784年的Genay訴Norris案中，被告因惡作劇，在原告的酒中摻雜而致使原告受傷害，法院裁決被告承擔懲罰性賠償。這個案件開了美國適用懲罰性賠償的先河。另外在1851年的Day訴WoodWorth案中，美國聯邦最高法院在判決中指出：“……懲罰性賠償制度因一百多年的司法實踐而被確立。”
三、懲罰性賠償在美國環境民事侵權中的應用
（一）懲罰性賠償在環境民事侵權中的適用概況
在美國，環境侵權案件在整個民事侵權體系中所占比率很小，而且環境案件與其它案件在理論上也只有些許不同。但在環境案件中，尤其是在有毒物質侵權中（toxictort，主要是與石棉或沙蟲劑等有毒物質的生產和處理引起的損害相關的）適用懲罰性賠償時問題就顯現出來。這種問題主要是由環境法的兩個特性即因果關系的模糊性及賠償數額計算方法的不確定性引起的。正是由于這一特性，筆者將環境侵權中適用懲罰性賠償的問題獨立出來進行研究。
自從20世紀70年代，懲罰性賠償的適用在頻率和數量上都有所增加。環境侵權特別是有毒物質侵權中適用懲罰性賠償的案件增加尤其之快。在1992年的《懲罰性賠償：事實還是神話？》（PunitiveDamagesExplosion：FactorFiction？）研究報告中指出：得克薩斯、加利福尼亞、伊利諾、紐約四州懲罰性賠償的適用從1968—1971年的平均800，000美元增加到1988—1991年的平均312，1百萬美元，增加了390倍，即使考慮通貨膨脹也增加了117倍。第一階段每個案件的平均懲罰性賠償額僅僅1，080美元，而第二階段案件平均懲罰賠償額達到了778，000美元，相當于第一階段的整體賠償金額。
盡管許多環境案件的判決是以過失（negligence）、侵犯（trespass）、嚴格責任（strictliability，即，不考慮被告有無過失，他都要為其行為承擔損害賠償的責任）等責任理論為基礎來判定適用懲罰性賠償，但許多可以選擇適用懲罰性賠償的環境案件是以“妨害”（nuisance）的模式提起的。在一般的妨害模式下，原告通常是因他人的行為而遭受人身或財產損失的土地所有人或占有人，被告是另一土地過去或現在的所有權人或占有權人。通常，被告占有的土地與原告的土地相鄰；這樣的案件大多涉及到大氣或水污染、噪音、洪水、妨礙等。妨害和嚴格責任訴訟中包含了能造成人身或財產損害的有毒物質或其它物質的滲漏、泄露、埋藏或處理，這些被統稱為“有毒物質侵權訴訟”（toxictortlitigation）。在美國這種有毒物質侵權訴訟構成環境侵權訴訟的主體部分。
（二）懲罰性賠償在環境民事侵權中的適用條件
在環境侵權中適用懲罰性賠償涉及的問題是，如何在環境保護與企業利益之間進行公共利益選擇。解決這個問題的關鍵，是如何在個人訴訟中建立一個正當的程序以獲得公正的處理結果。在美國現行制定法及司法實踐中對于懲罰性賠償的適用條件沒有明確具體的規定和注釋，而且各個州對此問題的規定互不相同。但根據其司法實踐中考慮的因素，可以把懲罰性賠償的適用條件歸結為以下幾點：
1.主觀上，需要有被告的故意或疏忽大意。
根據美國侵權行為法重述908條的規定，懲罰性賠償的目的是懲罰極端無理行為之人，并且阻止該行為人及他人于未來從事該類似的行為；同時懲罰性賠償首先應該
考慮的是被告的邪惡動機（evilmotive）或疏忽大意（reckless）棄置他人權利于不顧的極端無理行為。只有疏忽大意或故意地損害行為以及故意違反法律的行為才能適用懲罰性賠償；意外事故和過失適用補償性賠償已足以起到預防和阻止的作用，對這些案件適用懲罰性賠償是不合適的。但是在環境案件中，具體判斷故意、魯莽、過失、還是意外事故是比較困難的。另外，基于環境侵權訴訟與其它民事侵權訴訟在證明責任、因果關系上的不同，是否在適用懲罰性賠償時與其它侵權訴訟也存在不同，筆者不敢武斷。在ExxonValdez一案的訴訟過程中，陪審團認為事故的發生是因為喝醉酒的船長的疏忽大意（reckless）行為所致，而Exxon知道他的這一行為，并沒有讓他離開，所以Exxon要承擔懲罰性賠償責任，而不是環境損害的賠償責任。這里Exxon只是沒有讓喝醉酒的船長離開就構成了疏忽大意，而且此案中并沒有棄置他人權利于不顧的證明。但法院最終的判決是Exxon承擔了美國歷史上最高額的懲罰性賠償：50億美元。
2.客觀上，需要有適用懲罰性賠償的必要。
通常情況下，適用懲罰性賠償的情形是被告因其行為獲得了利益。如前所述，懲罰性賠償的目的是懲罰被告和防止類似事情的再度發生，如果被告沒有從其行為中獲得利益，那么只需適用補償性賠償就足以達到懲罰和預防的目的。但美國并不是一如既往的適用這一條件。在Exxon一案中，Exxon并沒有因其行為獲得利益，相反，卻損失了價值一億三千萬的油輪和一千六百萬的原油。這樣的損失足以達到預防未來再次發生此類事情的效果。但是法院最終還是下達了美國歷史上最高額的懲罰性賠償判決。
3.需要達到高度的證明標準。
在一般的環境侵權訴訟中，原告的證明責任是有限的，對因果關系的存在一般不承擔證明責任，而由被告證明有關因果關系不存在的事實。而證明標準也只要求達到蓋然性即為已足。但在適用懲罰性賠償的環境侵權訴訟中，原告的證明責任要重于一般的環境侵權訴訟中的證明責任。懲罰是比補償更加嚴厲的責任形式，所以需要更高的證明標準來避免錯案的產生。其中一個解決的辦法是依據《模范懲罰性賠償法》的規定使用“明確且有說服力”的證據標準。到目前為止，已有28個州通過立法或判例要求原告達到“明確且有說服力”的證明標準來適用懲罰性賠償。
（三）環境民事侵權中懲罰性賠償金額的確定標準
法院在接到環境侵權案件之后，按照原告的訴訟請求，首先要審查是否具備適用懲罰性賠償的條件，再來確定懲罰性賠償的金額。美國現行的制定法及最高法院均沒有對懲罰性賠償金額的確定標準作出明確規定。一般認為應該考慮以下幾個因素：1.被告應受非難的程度；2.被告因其行為獲得的財產；3.懲罰性賠償與補償性賠償之間的比率；4.被告的財產狀況。這些因素對于環境侵權懲罰性賠償并非全部適用，根據美國的司法判例，其在確定環境侵權懲罰性賠償金額時主要考慮了以下幾個因素：
1.補償性賠償與懲罰性賠償之間的比率。
通常在環境案件中適用懲罰性賠償都會考慮兩者之間的比率，過高的比率不僅不能起到前面所講的預防作用，也很難實現法律的公平精神。而比率是否合理的標準則依賴于個案的審理。如在bustionEngineering，Inc.案中，法院判賠的比例超過了100：1，但是法院認為雖然沒有參考環境部門的罰金，也沒有專門的機構鑒定，也沒有對應受非難性程度的考察，以及致害程度的參考，但當賠償金是小額的而行為的應受非難性并沒有超過懲罰性賠償金所許可的巨大數額時，這種最大范圍的許可懲罰性是可以理解的。
2.被告因其行為而獲得的利益。
這一點是由懲罰性賠償的目的決定的，因此無論學者還是法官對這一點均持認同的態度。一般情況下，懲罰性賠償金應該起到的作用是，不讓被告因其行為而獲得利益（這些利益包括規避法律所得及其惡意或疏忽大意行為所得）。AlexanderVolokh認為，懲罰性賠償的金額為：被告因其行為所得利益減去補償性賠償、行政處罰及其它罰款后的余額。并且認為，被告在沒有獲得利益時，不應對其處以懲罰性賠償，他不贊同Exxon案的判決，因為被告在那次事故中并沒有獲得利益。
3.被告的財產狀況。
對于這一點爭論頗多。反對者認為，無論侵權者的財力如何，只要侵權行為成立且應該適用懲罰性賠償，就不應該區分其財產狀況。在BMWofNorthAmerica，v.Gore案中確立了三個原則，其中一點強調，懲罰性賠償金額的判定并不需考慮侵權人的經濟能力，而只要損害的賠償數額與阻卻違法行為的發生相協調即可。但是大多數法院在確定懲罰性賠償金額時都允許陪審團考慮被告的財產狀況。在Haslip案中，由阿拉巴馬州的法院審理時，陪審團未被告知被告的財產狀況，但美國上訴法院第四巡回法庭要求陪審團在確定賠償金額時考慮被告的財產狀況。加利福尼亞最高法院認為：陪審團知悉被告的財產是非常必要的，而且原告還必須提供這方面的證據。在Exxon案中，法院判決被告負擔5億美元的懲罰性賠償金額也考慮了被告的財產狀況，這個數額相當于被告一年的盈利。法院認為對于被告來說這算不了什么，因此這個結果是合理和適當的。
四、環境民事侵權中適用懲罰性賠償存在的問題及其完善
雖然近幾年來，美國在環境民事侵權中適用懲罰性賠償的案件越來越多，但其問題也是層出不窮的。
首先，按照民法原理，預防損害發生、補償損害結果是其基本精神，懲罰應屬刑法范疇，將其納入民法領域是否合適。另外將罰金付給原告是否公平合理。一般認為，環境侵權具有一定的潛伏性、長期性，而且受害人的精神利益往往受到損害，按照普通民法侵權同質賠償原則，被告的精神損害很難獲賠，適用懲罰性賠償可以彌補這一缺陷。但是如果法律直接規定，環境侵權中的精神損害應該獲得賠償。這就等于擴大了受害人獲賠的范圍，而仍然符合民法同質賠償的精神，其效果和獲賠效率可能會更高。
其次，對懲罰性賠償金額的確定更多地依賴于陪審團的自由裁量。從前面提及的對四個州的統計可以看出，懲罰性賠償金額越來越多，而且法院最后的判決基本不明確說明判賠的理由，這就很容易產生不公平的判決結果。針對這一情況，一些州已經通過法律規定來限制懲罰性賠償的金額。新澤西州將金額限定于35萬美元或五倍于實際損害之內。路易斯安那州在1996年已經取消了懲罰性賠償。另外16個州也都進行了相似的改革。
最后，就實際效果來看，根據美國環境法學者KipViscusi的實證調查，對于有毒化學物質污染的事件，對侵權人處以懲罰性賠償金的那些州中和未實行的相比，并不能取得明顯的效果，后者的環境污染案件發生比率仍然低于前者。特別是在市場經濟發達的美國，政府和經濟的雙重作用已經足以達到在填補損害的同時防止同類事件再次發生的可能性。同時，適用懲罰性賠償時基本不考慮被告對事件的控制能力，均要求被告對其行為承擔責任，明顯偏向于受有損害的一方，很難保證經濟公平背后的道德公平和法律正義的實現。
關鍵詞：商標侵權案件；行政執法；司法；無縫銜接
近年來，侵犯知識產權案件尤其是以侵犯商標專用權案件頻發。由于商標專用權蘊含著巨大的商業利潤，相應的商標侵權的違法犯罪活動出現了涉及面廣、專業化、科技化的趨勢，并出現了跨國(境)犯罪增多的特點。商標侵權涉及經濟、文化、科技等各個領域，牽涉到政府機關、高等院校、科研機構、信息業等行業主管部門，并正在向電信、技術市場、人才市場、電子商務等新興經濟領域滲透。
一、商標侵權案件日益突出的原因
當前我國已經基本形成了適應國情、符合國際規則、門類齊全的知識產權法律法規體系和執法保護體系。在這種執法保護體系下，我國采用了具有特色的司法保護和行政保護“兩條途徑、并行運作”相互配合的知識產權保護模式。其中，在司法保護中，一方面權利人可以依據商標法、著作權法、專利法、反不正當競爭法等民事法律，對侵權行為提起民事訴訟。另一方面，對于情節嚴重、涉嫌構成犯罪的侵權行為，由公安機關立案偵查，檢察機關提起公訴，法院作出刑事判決，依法追究犯罪嫌疑人的刑事責任。既然如此，為何在兩條腿走路的嚴密執法環境下，仍會出現上述嚴峻的商標侵權局勢?筆者在對大量商標侵權案例仔細研究的基礎上，通過對工商、經偵、檢察等部門的走訪，發現問題緣起于如下幾方面：
(一)商標侵權案件查辦難度加大
當前，商標侵權行為不斷花樣翻新，出現新的特點和動向。犯罪手法日益狡猾、隱蔽，犯罪活動呈專業化、有組織化等特點，查辦難度加大。商標侵權活動已很少在以前那種單獨的“小作坊”中進行，而是作案成員等級分明、分工明確，并形成“產、供、銷”一條龍，犯罪手法日益隱蔽、狡猾，反偵查意識越來越強。如公安機關在偵辦假冒商標案件中人贓俱獲時，犯罪嫌疑人將非法經營額達到追訴標準的假冒產品謊稱是多人所為的(但不是共同犯罪)，這樣其個人非法經營數額就達不到追訴標準；叉如在此地生產假冒產品，在彼地非法制造注冊商標標識，然后將假冒產品和非法制造的標識都運往第三地進行粘貼，貼好多少，當即就拉走多少，不留存貨。此類案件中策劃制假的為首分子本人往往并不露面，犯罪嫌疑人只與生產假冒產品的工廠主管人員單線聯系，一旦被公安機關查獲，扣留的只是些假冒產品，抓到的也只是些“馬仔”。一些假冒工廠不時更換地點，并且威脅工人不得打探、詢問、泄露任何有關工廠的事情，違者將遭重罰或遭毆打。此外，現如今的商標侵權活動裝備精良、組織嚴密。為了進一步追求暴利，犯罪嫌疑人購進先進設備，以高薪聘請專業人員把關，所假冒的產品有時連被假冒的企業自己也分辨不清。目前商標侵權案件還呈現出跨國(境)犯罪的特點：一些境外不法分子向境內不法分子下定單，提供假冒產品的樣式，然后又指定其將該假冒產品出口到某一國家和地區；一些境外不法分子以來料加工為掩護，在內地開辦工廠，實際上是在生產假冒商品，之后又將假冒產品運送至境外銷售。
(二)行政執法與刑事司法銜接制度方面的不足
一是立法位階不高。目前，檢察機關、公安機關與行政機關就商標侵權案件的查處而聯合的各種規則和辦法，在立法法上的效力位階很低，對行政執法機關沒有強制效力。同時，聯合的各種辦法沒有制定固定的制度和詳細的實施細則，更缺乏對行政機關責任的規定。對于行政執法活動的監督與制約，雖然有一整套上至憲法下至行政法規或其他規范性文件的法律法規進行規范。可是，我們必須承認，憲法乃至刑事訴訟法、刑法等基本部門法對此規定都是極其梗概與抽象的，對于具體監督權限的規定更是鮮見，而一些地方的檢察機關牽頭與各行政機關會簽的有關銜接機制的規定，本身并不具有法律效力，行政機關是否嚴格執行這些規定完全依賴其自我約束，這就使得這些規定的效力大打折扣。
二是犯罪的證據標準不統一。行政執法機關有時費了很大努力取得的證據，移送到公安機關時，卻不被認可，公安機關提請檢察機關批準逮捕時，也經常會因為證據不符合標準被退回補充偵查。雖然公安、檢察機關根據聯合認可的文件接受行政機關移送涉嫌犯罪的行政違法案件，但在行政查處過程中形成的案卷材料，特別是調查、詢問、陳述、談話等言詞證據，由于取證的主體不是司法人員，可能會因合法性存在問題而不被法庭采納；而許多案件查處的條件、時機，并不以移送司法機關追究而轉移，進入公安、檢察環節時，往往時過境遷，無法重新收集證據；書證、檢驗報告和鑒定結論等材料也常常面臨法庭關于證明合法性的質疑和當事人關于證明公正性的質證，各地法院對此取舍缺乏統一標準。現實中，侵權人多數是專鉆法律空子，處心積慮打擦邊球、傍名牌、仿冒名牌，通過各種手段為自己的侵權產品披上“合法”的外衣。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定的完全假冒他人注冊商標的情形在實際中較少出現，往往是傍、仿的比較多，對這類侵權行為企業維權的難度也最大。司法解釋沒有對傍名牌、仿冒他人注冊商標的侵權標準進行界定，對這類侵權行為的打擊力度不足。
三是部分法律規定不利于案件移送。例如根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，涉嫌銷售假冒注冊商標的商品犯罪構成，必須具有明知的故意，銷售金額要在五萬元以上。但在現實中，侵犯注冊商標類案件中多存在主犯在逃的問題，因此在認定被查獲者的主觀故意上存在較大難度。司法解釋中認定“明知”的三種具體情形遠無法涵蓋實踐中的問題，尤其是在造假過程細分為一系列銜接環節時，對每一環節行為人的主觀故意以及違法犯罪的關聯性的認定上存在難度；如果一案涉及假冒多個甚至數十個注冊商標品牌時，逐一調查取證幾乎不可能做到，發函要求注冊商標所有人提供相關證明，往往沒有回應；侵權犯罪行為的眾多環節分布地域零散，也增加了取證的難度。
(三)執法、司法部門存在的問題
