時間：2023-06-13 16:29:53
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇公司法律風險管理，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
摘 要：在發(fā)生合同糾紛時,項目公司往往會以其法人的獨立性對抗其對合資、合作合同的依附關(guān)系,對要求其依約履行義務、承擔責任的
>> 論強制清算中的公司法律地位及其清算人 試論設立中公司法律地位的厘定 論房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的法律性質(zhì) 鐵路房地產(chǎn)合作開發(fā)法律風險的管理與控制初探 設立中的公司法律屬性探討 淺析合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力 宏觀調(diào)控下的房地產(chǎn)項目合作開發(fā)稅務籌劃 試析房地產(chǎn)項目合作開發(fā)決策與管理的風險控制 合作開發(fā)房地產(chǎn)若干法律問題分析 淺談合作開發(fā)房地產(chǎn)法律問題 房地產(chǎn)合作開發(fā)法律問題探索 房地產(chǎn)合作開發(fā)項目風險管理與控制研究 淺談房地產(chǎn)項目隱名參建合作開發(fā)管理 房地產(chǎn)項目合作開發(fā)模式及其涉稅處理分析 論行政審批及登記對合作開發(fā)房地產(chǎn)合同效力的影響 論公司CEO的法律地位 論一人有限責任公司法律規(guī)制 論合作（企業(yè)）的法律地位 設立中公司法律行為探析 公司法律風險及其防范 常見問題解答 當前所在位置：中國 > 藝術(shù) > 論房地產(chǎn)合作開發(fā)項目公司法律地位的沖突 論房地產(chǎn)合作開發(fā)項目公司法律地位的沖突 雜志之家、寫作服務和雜志訂閱支持對公帳戶付款！安全又可靠！ document.write("作者： 李業(yè)平")
申明:本網(wǎng)站內(nèi)容僅用于學術(shù)交流，如有侵犯您的權(quán)益，請及時告知我們，本站將立即刪除有關(guān)內(nèi)容。 摘 要：在發(fā)生合同糾紛時,項目公司往往會以其法人的獨立性對抗其對合資、合作合同的依附關(guān)系,對要求其依約履行義務、承擔責任的訴訟主張進行抗辯。基于自身利益的考慮,與項目公司存在密切關(guān)聯(lián)的合資、合作一方即關(guān)聯(lián)方,在糾紛發(fā)生時也以項目公司的法人獨立性掩蓋其與項目公司之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系,對要求其履行義務、承擔責任的訴訟主張進行抗辯。關(guān)鍵詞：項目公司；法律地位；沖突中圖分類號：D911.04 文獻標識碼：A
文章編號：1005-5312（2010）18-0196-01房地產(chǎn)合作開發(fā)項目公司是指由合資、合作各方專為完成開發(fā)、經(jīng)營合作項目,實現(xiàn)合資、合作目的而共同依法設立的,具體負責項目開發(fā)經(jīng)營的企業(yè)法人。在實際經(jīng)營中,項目公司依據(jù)合資、合作合同而設立,與合作合同存在密切的依附關(guān)系。項目公司的主要特點在于以開發(fā)某一個或某幾個房地產(chǎn)項目為經(jīng)營目的,項目開發(fā)完成后,項目公司或轉(zhuǎn)為房地產(chǎn)經(jīng)營企業(yè),或因經(jīng)營目的完成而終止。項目公司法律地位的沖突是指項目公司在實際經(jīng)營中對合資、合作合同的依附性,及其與合資、合作合同一方的關(guān)聯(lián)性,皆同項目公司的法人獨立性很難兼容,此二矛盾構(gòu)成了項目公司法律地位的沖突。特別是我國當前立法對項目公司的權(quán)利和義務缺乏明確的規(guī)范,在糾紛發(fā)生時,項目公司法律地位的內(nèi)在沖突更為明顯。因而,認清項目公司法律地位的本質(zhì)沖突,才能在實際案件中準確判明案件的癥結(jié)所在,為糾紛的解決創(chuàng)造有利條件。一、項目公司對合資、合作合同的依附性我國《合同法》第條規(guī)定：本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議。婚煙、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議適用其他法律規(guī)定。《民法通則》第85條規(guī)定：合同是當事人之間設立、變更、終止民事權(quán)利、義務關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同,受法律保護。房地產(chǎn)合資、合作開發(fā)合同作為合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)各方的協(xié)議,具體規(guī)定了合資、合作各方的權(quán)利義務和法律責任,對合資、合作各方具有法律拘束力。合資、合作各方依照約定成立項目公司,負責房地產(chǎn)項目的全程開發(fā)建設。二、項目公司與合資、合作合同一方的關(guān)聯(lián)性依據(jù)我國相關(guān)法律的規(guī)定,關(guān)聯(lián)公司是指有下列關(guān)系之一的公司：在資金、經(jīng)營、購銷等方面,存在著直接或者間接的擁有或者控制關(guān)系；直接或者間接地同為第三者所擁有或者控制；在利益上具有相關(guān)聯(lián)的其他關(guān)系。項目公司的首要特征是其設立的意定性,即項目公司是由合資、合作各方依照合同約定共同設立的,合同各方在合同中約定了各自的出資義務與責任負擔。三、項目公司法人獨立性根據(jù)公司法理論,公司法人應當具有獨立性。我國《民法通則》第27條關(guān)于法人條件的規(guī)定,實質(zhì)就是在強調(diào)法人設立的合法性及法人的獨立性。.公司法人的獨立性,指的就是法人具備了與自然人相似的人格,成為能夠獨立承擔民事責任的民事主體。法人的獨立民事責任是法人承擔的一種給付義務,只有當法人具有以自己名義所支配的財產(chǎn)時,法人才具有獨立承擔民事責任的能力。法人的財產(chǎn)不但是獲得法人人格的必要條件,而且是法人獨立對外承擔民事責任的基礎(chǔ)。法人對財產(chǎn)的占有是法人獲得獨立責任能力的決定性因素。我國《公司法》第條規(guī)定：有限責任公司,股東以其出資額為限對公司承擔責任。公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務承擔責任。股份有限公司,股東以其所持股份為限對公司承擔責任,公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務承擔責任。四、項目公司法律地位沖突的表現(xiàn)（一）法人獨立性與合同依附性之間的矛盾為了維護自身利益,逃避法律責任,在發(fā)生合同糾紛時,項目公司往往會以其法人的獨立性對抗其對合資、合作合同的依附關(guān)系,對要求其依約履行義務、承擔責任的訴訟主張進行抗辯。一方面,項目公司基于合資、合作合同而設立,其權(quán)利和義務亦由合同設定,項目公司本應依照合同履行義務、負擔責任但另一方面,項目公司作為獨立法人,具有獨立的法人人格,其權(quán)利的行使與義務的履行,應依公司章程而定,與合同無涉,這便構(gòu)成了項目公司法律地位的一項沖突。（二）法人獨立性與合同方關(guān)聯(lián)性之間的矛盾基于自身利益的考慮,與項目公司存在密切關(guān)聯(lián)的合資、合作一方即關(guān)聯(lián)方,在糾紛發(fā)生時也以項目公司的法人獨立性掩蓋其與項目公司之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系,對要求其履行義務、承擔責任的訴訟主張進行抗辯。項目公司與合資、合作合同一方的關(guān)聯(lián)性同項目公司法人獨立性之間的矛盾以及其對合資、合作合同的依附性與項目公司法人獨立性之間的矛盾,集中反映了項目公司法律地位的沖突。
——公司上半年度法制工作匯報
為貫徹落實中央企業(yè)三年法制工作目標和相關(guān)要求，按照集團公司的統(tǒng)一部署以及八院的要求，公司以“建立健全企業(yè)法律風險防范機制，有效防范法律風險”為核心，以完善規(guī)章制度為手段，并全過程參與到重大問題決策、合同審核、制度審核等工作中，發(fā)揮法律風險防范機制應有的效能。現(xiàn)對半年來的工作情況進行總結(jié)。
一、上半年工作開展情況
1、明確工作重點，逐步推進實施
年初，制定了法律風險管理工作方案和計劃，明確了今年法律工作重點。主要包括辨識法律風險，對法律風險進行分析，提出控制方案，完成年度法律風險管理報告。
2、開展風險辨識與評估
根據(jù)八院要求，完成了公司風險辨識與評估工作，并落實在防范風險方面的責任制。對于辦公管理、設計質(zhì)量、經(jīng)營合同管理、費用報銷管理等各項流程進行梳理、完善，并制定、修訂各項審批流轉(zhuǎn)程序，完善風險管理機制。
3、加強法律隊伍建設，提高法律意識和能力
開展法律風險管理隊伍培訓，引進了專業(yè)法律人才。同時，學習先進風險管理方法，提升法律風險管理意識和能力。
4、梳理規(guī)章制度，完善工作機制
完善了合同管理流程，并制定了合同管理實施細則，做到在合同上，法律監(jiān)管率達到100%。
公司與房產(chǎn)公司合并，規(guī)章制度需要重新梳理，對已有規(guī)章制度進行廢、改、立，加快填補規(guī)章制度的空白領(lǐng)域，不斷完善規(guī)章制度的評審程序、責任追究機制，并加強制度的執(zhí)行力，從辦公管理到經(jīng)營策劃與設計生產(chǎn)都有章可循，不斷提升公司依法管理的能力。
5、加快信息化建設，提高法律工作科技化水平
逐步開展法律監(jiān)管信息化建設，做到“制度+科技”的結(jié)合，豐富信息來源渠道，在審批流程上做到法律把關(guān)，通過科技手段，更好地為法律風險監(jiān)管服務。
6、啟動“六五”普法工作，組織開展法制宣傳教育活動
八院“六五”普法活動啟動后，公司結(jié)合工作實際，通過網(wǎng)絡和宣傳欄等形式，開展了相關(guān)法律知識的培訓。
二、 主要工作體會與亮點
1、通過實施信息化，加強法律風險管理
今年上半年公司已經(jīng)完成了OA辦公自動化系統(tǒng)的建立，目前已經(jīng)正常運行。運用“制度加科技”的方法，可以對法律風險管理進行有效的監(jiān)督監(jiān)控。
2、提高全員法律風險意識，才能實施全面風險管理
法律風險管理并非僅僅是法律工作人員的職責，需要每個員工都要形成良好的法律風險防范意識，增強法律知識，工作中始終將防范法律風險放在重要位置，才能真正做到單位的風險管理工作。
三、 存在的問題和不足
1、缺乏對于法律風險管理的重要性緊迫性認識
、理院段上才，開展法律風險防范機制建設以來已有初步成效，法律風險管理也逐步深入到內(nèi)部管理中，為企業(yè)全面風險管理工作的實施建立了基礎(chǔ)。但是在具體實務操作中，還沒有充分認識到法律風險管理的重要性，法律工作在服務經(jīng)營管理方面的支撐力度不夠。
2、法律風險管理的能力和經(jīng)驗不足
公司法律風險管理工作起步較晚，開展這項工作的經(jīng)驗不多、能力還不強，因此還需要邊推進、邊摸索、邊總結(jié)、邊積累，同時向各兄弟單位學習取經(jīng)，提高公司法律工作水平。
3、缺乏監(jiān)督跟蹤考核，各部門、崗位法律工作職責有待進一步落實
雖然規(guī)章制度逐步得到完善，在一些重大經(jīng)營、決策活動中法律工作已經(jīng)發(fā)揮了一定的作用，但一些部門在按程序辦事、事先主動請法務人員參與的意識還是不強，使得法律工作顯得有些被動、滯后。
四、三季度工作打算
通過對上半年法制工作的自評與分析，公司對于第三季度法制工作有以下打算：
1、法律風險防范方面
積極做好法律糾紛案件的預測以及應對手段。通過分析單位實際情況，借鑒同行業(yè)法律糾紛案例，整理公司法律糾紛應對手冊。
2、制度建設、工程推進方面
（1）第三季度中，繼續(xù)嚴格貫徹“三重一大”事項決策的基本程序，以及做好決策后的落實、考核、后評估工作，完善責任追究制度。
（2）運用“制度+科技”的手段，提升檔案管理的能力，充分運用OA系統(tǒng)，通過科技手段，設立合同網(wǎng)上審批流程，規(guī)范合同管理。
3、法律服務支撐情況方面
提高法律在業(yè)務服務方面的支撐作用，根據(jù)實際需要，出具針對合同、項目的法律意見書。
關(guān)鍵詞:金融控股公司;發(fā)展現(xiàn)狀、存在問題;對策措施
中圖分類號:F83
文獻標識碼:A
文章編號:1672-3198(2010)19-0199-01
1 我國金融控股公司發(fā)展現(xiàn)狀分析
就我國目前金融控股公司的發(fā)展現(xiàn)狀來看,主要有以下三種類別:純粹型的金融控股公司、經(jīng)營型的金融控股公司以及產(chǎn)融結(jié)合型的金融控股公司。我國的金融控股公司大多集中于北京、上海、深圳等經(jīng)濟發(fā)展程度較高的地區(qū)。下面分別對這三種類型的金融控股公司進行闡述:純粹型的金融控股公司,其自身并沒有什么經(jīng)營性的業(yè)務,而是通過其所控股的子公司來進行經(jīng)營行為的;經(jīng)營型的金融控股公司則是由其自身進行金融業(yè)務的金融機構(gòu)通過向其他類型的金融機構(gòu)投資或者控股來實現(xiàn);產(chǎn)融結(jié)合型的金融控股公司,則是由原來的工業(yè)或者商業(yè)企業(yè)向金融機構(gòu)進行投資或者控股來實現(xiàn)的。
2 我國金融控股公司發(fā)展過程中存在的問題
2.1 金融控股公司沒有明確的法律定位
我國目前雖然已經(jīng)出臺了一系列的法律法規(guī)來規(guī)范我國金融綜合業(yè)務的經(jīng)營,但是并沒有制定專門的針對金融控股公司的法律,這就導致我國金融控股公司的法律地位、管理模式以及企業(yè)制度等問題得不到有效的明確,這無疑會影響我國金融控股公司的規(guī)范化發(fā)展。
2.2 金融控股公司內(nèi)部矛盾突出,增加了公司運營內(nèi)部風險
我國大多數(shù)的金融控股公司基本上都是通過大范圍的并購或者收購來實現(xiàn)的,被并購公司在與集團公司的相互融合過程中,往往會出現(xiàn)各種形式的不協(xié)調(diào)因素。被并購公司以及子公司在企業(yè)文化、經(jīng)營理念以及經(jīng)濟利益等多個方面都會存在不同程度的矛盾,致使整個金融集團的協(xié)同效應被大打折扣,從而導致金融控股公司內(nèi)部運營風險的增加。
2.3 金融控股公司的內(nèi)部控制制度存在缺陷,風險管理漏洞較多
由于我國金融控股公司缺乏完善的內(nèi)部控制制度,通常會產(chǎn)生一個子公司的經(jīng)營問題導致整個金融集團經(jīng)營困境的出現(xiàn),在整個金融控股集團公司內(nèi)部產(chǎn)生聯(lián)動效應,從而增加金融控股公司的運營風險。除此之外,由于金融控股公司能夠?qū)①Y金在整個貨幣市場以及資本市場的范圍內(nèi)進行快速的轉(zhuǎn)移與使用,所以當金融控股公司的財務風險達到一定程度時,就會導致整個國家金融體系的巨大動蕩。
3 解決我國金融控股公司存在問題的幾點對策措施
3.1 構(gòu)建完善的金融控股公司法律機制
基于我國當前金融控股公司法律定位缺失給我國金融控股公司監(jiān)管帶來的不規(guī)范性,筆者認為,構(gòu)建完善的金融控股公司法律機制勢在必行,主要應當從以下兩個方面來著手實施:一方面,要盡快制定、修訂以及完善我國的以《金融控股公司法》、《金融服務業(yè)法》、《證券法》等為代表的金融監(jiān)管法律體系,為我國金融控股公司監(jiān)管機制的有效運行奠定堅實的法律基礎(chǔ);另一方面,要盡快出臺《金融控股公司監(jiān)督管理辦法》以及其他有關(guān)的制度與章程,從而使金融控股公司的監(jiān)管機構(gòu)、監(jiān)管程序、監(jiān)管范圍、監(jiān)管目標、監(jiān)管手段和措施、監(jiān)管責任等得以進一步的明確,增強我國金融控股公司監(jiān)管工作的執(zhí)行力與規(guī)范化。
3.2 建立金融控股公司風險預警指標體系,最大限度的降低公司內(nèi)部風險
建立金融控股公司風險預警指標體系是為了實現(xiàn)規(guī)范我國金融控股公司經(jīng)營行為,降低金融控股公司內(nèi)部風險的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。建立金融控股公司風險預警指標體系,其主要內(nèi)容在于加強對金融控股公司自身穩(wěn)定狀況的評估、外部環(huán)境對金融控股公司的影響以及金融控股公司對金融體系的影響等三方面的監(jiān)測和評估。由監(jiān)管部門根據(jù)預警指標進行評估,并將金融風險及時反饋給金融控股公司,根據(jù)對該公司的風險預測做出警告、限期整治、停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照等處理。而金融控股公司的外部環(huán)境對其產(chǎn)生的影響則主要從建立健全基礎(chǔ)制度以及監(jiān)管體制出發(fā),除了要建立健全基礎(chǔ)法律制度以及專門法律制度外,還需要健全會計、審計、信息披露等多個方面的有效制度。
3.3 構(gòu)建金融控股公司內(nèi)部控制制度的防火墻機制,有效防止風險蔓延
防范金融控股公司業(yè)務經(jīng)營過程中關(guān)聯(lián)交易、內(nèi)部交易可能帶來的金融風險以及風險外溢,最有效的措施就是構(gòu)建金融控股公司內(nèi)部控制制度的防火墻機制。我國金融控股公司防火墻機制的構(gòu)成主要包括以下三部分:第一,機構(gòu)分離制度,就是金融控股公司必須通過下屬獨立的法人機構(gòu)從事多元化金融服務,確保一個機構(gòu)經(jīng)營不善導致的資本損失不會向其他機構(gòu)轉(zhuǎn)移,并由其他機構(gòu)承擔;第二,業(yè)務限制制度,就是要對金融控股公司的內(nèi)部交易施加一定的限制,內(nèi)部交易必須在市場條件下進行,并且不能超過一定的數(shù)量限制,從而有效防止利益沖突的產(chǎn)生;第三,針對一些具體問題制定限制措施,比如限制金融控股公司內(nèi)部自行向商業(yè)銀行貸款等。
參考文獻
[1]曹華強.我國金融控股公司的發(fā)展現(xiàn)狀與趨勢研究[J].南方金融,2010,(3).
[2]孫國茂.我國金融控股公司發(fā)展模式研究[J].中央財經(jīng)大學學報,2008,(12).
貸款業(yè)務是商業(yè)銀行業(yè)務的重要內(nèi)容，擔保糾紛涉及銀行內(nèi)部的風險管理與外部擔保主體的法律風險控制，既涉及到我國擔保法有關(guān)司法解釋的適用，還關(guān)聯(lián)我國公司治理與市場管理的邊界。本文以案例為起點，通過案例的剖析對我國銀行貸款糾紛予以解析，以完善我國銀行有關(guān)合規(guī)制度。
關(guān)鍵詞:
銀行貸款糾紛;擔保;合規(guī)
一、典型案例分析
(一)案情簡介2006年4月30日某銀行東港支行(簡稱東港支行)與某集團公司簽訂借款合同，約定借款金額1496．5萬元，借款期限為2006年4月30日至2006年6月30日，借款用途為借新還舊;并與某股份公司分別簽訂兩份抵押合同，以該公司的某處國有土地使用權(quán)與房產(chǎn)作抵押，隨后辦理抵押登記，該支行成為另一家銀行之后的第二抵押權(quán)人。同年6月8日，某股份公司出具了《不可撤銷擔保書》，承諾對上述貸款承擔連帶保證責任，期限為保證書生效之日起至借款合同履行期限屆滿另加2年。某集團公司是某股份公司的股東之一。東港支行如約發(fā)放貸款，但某集團公司未能償還本息、某股份公司未履行擔保義務。2008年6月18日東港支行以上述兩家公司為被告向某市中院，請求償還貸款本息，并主張某股份公司承擔連帶責任等。經(jīng)查明，某股份公司的《股東會擔保決議》存在瑕疵:參會某股東名稱不在我國《公司法》規(guī)定范圍之內(nèi)、印章已廢棄但仍然蓋在《股東會擔保決議上》、關(guān)聯(lián)股東沒有回避表決等。①
(二)法院觀點一審、二審法院認為借款合同合法有效，但抵押合同與不可撤銷擔保書的效力無效，理由分別是股東會擔保決議中存在部分股東名稱瑕疵、部分股東的名稱變更而印章未變、關(guān)聯(lián)股東沒有回避表決等，綜合上述因素認定抵押權(quán)人存在過錯，判決某股份公司即擔保人承擔不能清償部分的二分之一的賠償責任，某集團公司歸還本息。東港支行上訴，二審法院維持原判。最高人民法院認為印章瑕疵，需要結(jié)合合同簽字、抵押登記等綜合判斷，嚴苛的審查導致銀行責任過重;從公司法律立法目的來看，股東會召開程序的瑕疵受到公司法約束的目的是為了約束公司內(nèi)部人，不能對抗善意交易相對人，有違交易公正與安全。因此，抵押合同與擔保書應認定有效，某股份公司承擔連帶保證責任。
(三)案件焦點最高院認為應從公司立法目的出發(fā)，維護市場效力與公正，履行擔保合同，公司內(nèi)部股東會議瑕疵若不違反法律強制性規(guī)定即不能對抗善意相對人;一審法院認為公司股東會決議存在瑕疵，交易人未審查出來存在過錯，應當減輕擔保人責任。上述分歧的產(chǎn)生原因在于:(1)債權(quán)人是否存在過錯的認定:最高院依據(jù)《公司法》第一條立法目的認為應當維護市場效力與安全，不應加重外部人審查責任認為債權(quán)人已經(jīng)盡到了審查的注意，不存在過錯;一審、二審法院認為債權(quán)人沒有識別公司決議、非真實印章等諸多瑕疵，存在過錯，故適用《擔保法解釋》第七條，限制擔保人承擔責任;(2)《公司法》第十六條關(guān)聯(lián)股東回避表決的定性:最高院認為《公司法》第十六條關(guān)聯(lián)股東回避制度屬于“管理性強制性規(guī)范”，一般不認定合同無效;一審、二審法院認為由于東港支行在擔保審查中存在諸多疏漏，故認為其應當知道或知道擔保人法定代表人越權(quán)訂立合同與擔保書，適用擔保法解釋第十一條，抵押合同與擔保書系無效合同。針對上述分歧，筆者嘗試結(jié)合本案對我國《公司法》、《擔保法》體系中關(guān)于過錯的規(guī)定與公司內(nèi)部決議瑕疵對合同效力的影響進行討論，并對銀行在訴訟與合規(guī)事務的完善提出建議。
二、法律適用探析
(一)是否應該適用擔保法解釋有關(guān)規(guī)定?本案一審依據(jù)擔保法解釋(以下簡稱“解釋”)第七條“主合同有效而擔保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任;債權(quán)人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一”與第十一條“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效”，但在最高院的判決中認為適用上述法律有誤，應從公司立法本義出發(fā)，保護誠信市場主體。盡管塵埃落定，筆者認為有必要進一步討論為什么不應適用擔保法解釋的有關(guān)規(guī)定，以完善法律適用。首先，結(jié)合本案理解解釋第七條中的“過錯”。有研究者認為過錯是沒有達到的注意程度或為一般人所理解的事實②;或認為從民法立法中關(guān)于過錯的具體規(guī)定來看，更多體現(xiàn)在負有履行義務的一方?jīng)]有完全履行應盡義務視為過錯。③過錯是特定商業(yè)背景下對其特定常識的偏離或履行義務并未符合合同約定。本案中，從合同印章、股東會決議判斷某股份公司(擔保人)法定代表人是否越權(quán):(1)需要債權(quán)人作出法律專業(yè)判斷(如熟知公司表決程序)或掌握足夠公司內(nèi)部信息(如股東變動情況、公司印章管理)，導致信息劣勢方需要付出更高的代價才能識別非正常交易風險(公司內(nèi)部管理權(quán)限分配、人事糾紛或經(jīng)營策略)、承擔風險增加;此外，查實信息本身耗費的成本較高;(2)判斷相對人訂立合同時的主觀狀態(tài):通過受害方履行合同的具體內(nèi)容、訂立時所處的客觀交易環(huán)境判斷，本案中債權(quán)人已獲得股東會決議證明其審查股東會決議的存在、發(fā)放貸款、辦理登記事宜，符合商業(yè)交易需要的誠信與一般注意程度。綜上，認定債權(quán)人存在過錯實則加重債權(quán)人義務。其次，理解解釋第十一條中的相對人“知道或應當知道”。關(guān)于這一點，應當分為兩層。筆者認為:第一層應從一般問題出發(fā)，判斷標準為特定交易背景下有效信息的直接獲取，本案中:(1)債務人、擔保人提供的信息并非直接顯示越權(quán);(2)債權(quán)人所處信息地位、人力安排并沒有獲得信息的渠道;第二層，如果對方提供信息導致合同存在瑕疵，而在不具備上文所討論存在過錯的前提下，由守約方承擔瑕疵導致的損失或降低信息提供者的義務，將商業(yè)信用建立在他人的被動評價而非自身誠信，有失公正。綜上，本案不應適用擔保法解釋有關(guān)規(guī)定。
(二)公司治理與維護市場公平的邊界從最高院對本案的判決來看，公司治理與維護市場公平的邊界在于公司會議的瑕疵若沒有違反效力性強制性規(guī)定則不能對抗交易主體。本案中，擔保合同效力認定有兩個層次問題需要解決。第一，合同效力的判斷依據(jù);第二，合同如果有效，外部交易人可要求繼續(xù)履行合同，但受瑕疵不良影響的公司內(nèi)部人權(quán)益如何救濟，公司治理如何維護?首先，從司法實踐來看，認定擔保合同無效的依據(jù)是公司對外擔保決議非股東會作出(在類似的案件中，由于股東會決議內(nèi)容存在瑕疵，但會議一旦召開則符合法律規(guī)定，沒有違反法律強制性規(guī)定④，法院同樣支持了債權(quán)人的訴訟請求);反之，一旦沒有召開會議，無論是否存在表決瑕疵，該對外擔保決議都是無效的，無論對于外部債權(quán)人還是公司內(nèi)部人，這一點爭議不大。其次，我國公司法第十六條規(guī)定了關(guān)聯(lián)股東的回避表決制度，但關(guān)于該款屬于效力性強制性規(guī)定還是立法對公司內(nèi)部治理的表決制度予以指引(即管理性強制性規(guī)范)，學界與實務界持不同觀點，且有爭議⑤，或追根溯源討論該條的立法目的與立法背景、如何作出邏輯一致的法律解釋;⑥或從結(jié)果出發(fā)，分析會議效力瑕疵導致公司損失應追究公司工作人員的過錯責任、導致公司股東權(quán)益損失可以通過撤銷股東會決議進行權(quán)利救濟、對于善意相對人的保護為合同的繼續(xù)履行。⑦就本案而言，公司治理與維護市場公平應當予以區(qū)分，從而實現(xiàn)司法公正，維護市場公平:(1)普通的債權(quán)人合法權(quán)利的救濟(公司內(nèi)部救濟制度包括董事義務的約束、股東直接訴訟制度等，相比之下債權(quán)人救濟制度存在舉證困難、信息匱乏等問題);(2)銀行盈利模式與經(jīng)營牽涉廣大金融消費者利益(不良貸款增加影響銀行盈利能力，甚至導致聲譽下降);公司治理:(1)對內(nèi)，是公司管理的科學、透明，內(nèi)部人合作有效;(2)對外，是樹立誠信形象以立足于市場競爭。如果外部人對公司決議進行正確性判斷無疑增加市場交易成本，公司治理束之高閣，對公司發(fā)展也是不利的。法律上雖然涇渭分明，但裁判結(jié)果也許能夠推動公司治理的完善，公司作出人事調(diào)整、管理優(yōu)化以恢復自身市場信譽、改善經(jīng)營狀況。
(三)實質(zhì)審查的路徑探索上文分析了法律適用的基本問題，不容忽視的是在此次風波中銀行自身貸款制度存在一些不足。他山之石、可以攻玉，通過現(xiàn)有制度與理論的分析，筆者發(fā)現(xiàn)可以從以下方面完善銀行貸款審查制度。1．企業(yè)、合同與政策的契合2008年12月6日，銀監(jiān)會實施《商業(yè)銀行并購貸款風險管理指引》，上述指引對銀行貸款利益的維護主要以現(xiàn)有合同法、公司法基礎(chǔ)理論、法律政策作為基礎(chǔ)。例如，從并購方式來看，股權(quán)認購與資產(chǎn)或債務的承接是以我國《公司法》中股權(quán)轉(zhuǎn)讓為基礎(chǔ)，為之奠定公司內(nèi)部治理基礎(chǔ)與外部轉(zhuǎn)讓基本規(guī)則，對于外部人銀行來說能夠降低公司的道德風險，隔離內(nèi)部糾紛對外部經(jīng)營的不良影響;債務承擔以合同法的債權(quán)債務法律關(guān)系作為基本，整體債權(quán)或債務的承受能夠直接導致抗辯權(quán)的并存或轉(zhuǎn)移。此種安排縮小了貸款主體與并購方式，利用現(xiàn)有制度安排來降低銀行提供并購貸款的風險，實現(xiàn)助力企業(yè)走出去的目的。值得借鑒的是此類貸款的商業(yè)判斷來自企業(yè)的發(fā)展模式、合同管理、有關(guān)政策等，與已有法律規(guī)定、經(jīng)濟政策有較高契合度，降低了政策制定成本與操作中的技術(shù)、制度障礙。在現(xiàn)有理論與實踐基礎(chǔ)上對瑕疵問題進行處理，合理分配法律或制度資源，避免將復雜問題的處理納入立法真空地帶進行不合理解釋或法律適用導致不公正裁判，這也正是為什么終審裁判在價值取向中選擇維護市場公正的隱性因素。2．完善商業(yè)判斷內(nèi)容與本文所著重討論的銀行與外部擔保人或債務人內(nèi)部糾紛的隔離類似的是，“指引”中銀行的形式審查、以信用狀況為基礎(chǔ)作出的基本判斷，如果完全依靠訴訟解決，則回到上文中提到的訴訟成本與風險的難題上。因此，合規(guī)管理的必要性始終存在。在公司法中有一個著名的“商業(yè)判斷規(guī)則”，用于公司董事或管理人員為了公司利益在對外經(jīng)營中忠實、勤勉地履行義務，通過合理的商業(yè)判斷避免承擔責任。有學者認為銀行董事義務主要表現(xiàn)為客觀方面的經(jīng)營行為符合銀行監(jiān)管的有關(guān)規(guī)則與主觀方面的標準。⑧上述制度與判斷規(guī)則的核心在于公司管理者的管理能力與掌握信息處于優(yōu)勢地位(財務信息、人力信息與公司發(fā)展戰(zhàn)略信息等)，賦予管理者較高的義務作出對公司有益的判斷。相比之下，外部人難以獲得信息，很難對交易相對方作出實質(zhì)判斷，這也再次解釋了為什么不應該加重債權(quán)人的審查義務。法律訴訟對于銀行而言，解決對外契約糾紛，無法完全解決內(nèi)部自身風險管理或者將訴訟風險于事前進行預防，商業(yè)判斷規(guī)則可以作為銀行內(nèi)部合規(guī)管理的有益借鑒。首先，對于貸款的調(diào)查應當綜合判斷企業(yè)的經(jīng)營是否良好。所合的“規(guī)”并非完全“成文化”，而是根據(jù)商業(yè)規(guī)律作出實質(zhì)判斷。(1)外部的合同訂立者受到來自信息成本的約束或者公司內(nèi)部人控制無法獲得足夠信息，使得訴訟中債權(quán)人或者抵押權(quán)人難以獲得法院的支持，就合規(guī)本身來講，不了解的交易對手交易會增加風險;(2)商務知識全面培訓，幫助業(yè)務人員掌握企業(yè)管理知識，一方面能夠提高員工專業(yè)能力，另一方面，從企業(yè)文化的孕育來說，員工具有“主人翁”意識，業(yè)務人員對貸款、擔保對象的判斷能力反映其對風險的管理能力，可以實現(xiàn)有效管理、健全問責機制，對員工與企業(yè)的發(fā)展有益無害。其次，內(nèi)部合規(guī)制度管理應當劃分為兩個層面，一是培訓方式靈活化:(1)針對頻發(fā)、高危問題應當梳理案例進行問題匯總，制定制度進行有效防御、全面培訓，案例匯編結(jié)合一線業(yè)務風險進行討論式學習，“隔靴搔癢”的傳統(tǒng)培訓模式可能使得合規(guī)流于形式;(2)團隊專業(yè)化，同時，會議審查應避免審核時忽略具體貸款項目背景。二是考核思路理性、科學，合規(guī)管理覆蓋質(zhì)與量，與銀行的業(yè)務密切相關(guān)，否則“規(guī)”與實踐脫節(jié)，成一紙空文或者僵化概念而沒有實質(zhì)發(fā)展。因此，需要提高管理能力與實際效果。
三、對銀行合規(guī)工作的其他啟示
(一)識別擔保風險在一審判決中，法院認為債權(quán)人存在過錯，這并非獨樹一幟，有學者將形式審查的范圍擴大到公司章程、決議作出主體與表決程序中，⑨筆者認為這種觀點盡管與最高院判決所依據(jù)的法理迥異，但值得思考的如何事前識別瑕疵。對于該問題，銀行貸款業(yè)務人員或后臺支持部門應注意:1．重視非合同管理對合規(guī)的重要性:靈活判斷公司財務狀況、破產(chǎn)風險與未來經(jīng)營或行業(yè)風險(不容忽視的是如果普通債權(quán)遇到企業(yè)破產(chǎn)，破產(chǎn)債權(quán)可能不能完全清償);加強業(yè)務人員對合同風險的識別能力，如初步了解公司的架構(gòu)、盡職調(diào)查應選擇對方辦公場所、保留必要證據(jù)(尤其證明交易真實與自身善意的證據(jù));2．從未來趨勢來看，提高商業(yè)銀行專業(yè)審查能力是必然趨勢，不僅是訴訟管理、合規(guī)管理、適應金融創(chuàng)新與市場創(chuàng)新的需要，也是銀行對實體經(jīng)濟支持、利用金融機構(gòu)優(yōu)勢資源識別市場交易風險的需要，反推市場主體完善公司治理，改善市場環(huán)境。
摘 要 隨著企業(yè)經(jīng)濟活動的日益復雜化和全球經(jīng)濟一體化，市場競爭更加激烈，企業(yè)面臨的市場環(huán)境正發(fā)生巨大變化，市場競爭在給企業(yè)帶來發(fā)展機遇的同時，也帶來了日益增多的風險。本文將從法律風險的成因、表現(xiàn)特征和如何構(gòu)建防范機制等方面探討如何加強企業(yè)法律風險的一些問題，以促進企業(yè)持續(xù)快速發(fā)展。
關(guān)鍵詞 法律風險 防范機制
企業(yè)法律風險是指企業(yè)所承擔的發(fā)生潛在經(jīng)濟損失或其它損害的風險。近一段時間以來，一些大型國有企業(yè)大案頻發(fā)，風險管理成了國有企業(yè)急需彌補的一課。在我們建立現(xiàn)代企業(yè)制度的過程中，建立完備的法律防范機制也是其中的一個重要的組成部分。
一、法律風險貫穿于企業(yè)經(jīng)營活動的各個環(huán)節(jié)
一個企業(yè)只要存在經(jīng)營活動，必定會產(chǎn)生風險。企業(yè)面臨的風險可以分為商業(yè)風險和法律風險，商業(yè)風險是以市場因素為特征的，而法律風險是以勢必承擔法律責任為特征的。中國企業(yè)更多的關(guān)注商業(yè)風險，卻往往忽視潛在的法律風險，而法律風險恰恰是企業(yè)最為重要的風險之一。
二、忽視企業(yè)法律風險管理的后果
法律風險平時處于極其隱蔽的狀態(tài)，往往難以遇見和控制，不容易為企業(yè)所認識和發(fā)覺，導致很多企業(yè)不夠重視法律風險的事前防范以及遭受經(jīng)濟損失后沒有及時采取救濟手段，使企業(yè)的發(fā)展危機四伏，使自身遭受更大的經(jīng)濟損失。如果沒有法律規(guī)范和保障，企業(yè)的交易安全與自由、自身的生存與發(fā)展都是無法想象的。
1.損失商業(yè)機會。企業(yè)法律風險實際發(fā)生后，企業(yè)必然需要為了善后事宜花費大量時間和精力，用于開拓業(yè)務和市場的資源自然就大大減少了，而商業(yè)機會卻是轉(zhuǎn)瞬即逝的。因此忽視公司法律風險管理，很可能會損失很多商業(yè)機會，導致潛在的不可估計的損失發(fā)生。
2.損失商譽。忽視企業(yè)法律風險，會嚴重損害公司的商譽。商譽作為無形資產(chǎn)，其建立是極為不易的。而公司一旦由于違法行為被處罰，那么公司形象就會受到致命的打擊。一個品牌的建立實屬不易，但是法律風險卻可能會一下子毀掉一個品牌。
3.遭受行政處罰。企業(yè)由于忽視法律風險管理，在其行為違法時就可能會受到例如罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)等行政處罰，嚴重時會使公司面臨破產(chǎn)清算的不利后果。
4.企業(yè)或其高管被追究刑事責任。公司觸犯刑事法律涉嫌刑事犯罪時，應受到刑事法律制裁，也就是通常所說的單位犯罪。此時，單位犯罪通常實行雙罰制，既要對單位追究責任，通常是處以罰金，也要追究個人的責任，通常是對直接負責的主管人員和其他直接人員判處刑罰。此種后果是非常嚴重的。
三、企業(yè)法律風險的形成原因
根據(jù)現(xiàn)代企業(yè)的六大職能即決策、計劃、組織、指揮、協(xié)調(diào)、控制的特點，企業(yè)在實際運行當中的法律風險成因主要有以下幾種：
1.決策違規(guī)。企業(yè)重大戰(zhàn)略、經(jīng)營決策和重要經(jīng)濟活動違反決策程序，不經(jīng)過法律論證，被迫承擔法律后果。例如有的企業(yè)違規(guī)出借資金、對外擔保，形成法律風險。
2.經(jīng)營違法。有的企業(yè)從事經(jīng)營活動，違反強制性規(guī)定，例如違規(guī)建設的項目，未經(jīng)環(huán)保部門、城市規(guī)劃部門批準，失去法律保護，招致執(zhí)法部門查處和法律制裁。
3.民事違約。企業(yè)訂立與履行合同不規(guī)范，違反約定導致經(jīng)濟糾紛，被對方承擔違約責任。有的企業(yè)因未能償還到期債務，被銀行，造成企業(yè)資產(chǎn)被法院強制執(zhí)行。
4.遭受不法侵害。企業(yè)維權(quán)意識不強，經(jīng)營行為存在漏洞，防范機制不健全，遭受不法侵害、惡意訴訟或突發(fā)危機時，被動應付。
四、有效防范企業(yè)法律風險的重要現(xiàn)實意義
1.有效防范企業(yè)法律風險，是企業(yè)參與市場競爭的客觀需要。在當今世界，國際國內(nèi)市場競爭空前激烈，企業(yè)面臨的法律風險越來越多。企業(yè)要在參與市場競爭中取得優(yōu)勢，必須有效防范企業(yè)法律風險，以最大限度地減少和控制損失的發(fā)生。
2.有效防范企業(yè)法律風險，是構(gòu)建和諧社會的重要組成部分。企業(yè)作為社會的一個重要組成部分，企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營狀況對社會穩(wěn)定起著重要作用。企業(yè)經(jīng)營狀況不佳，下崗失業(yè)人員增多，勢必影響社會穩(wěn)定，對構(gòu)建和諧社會起著一定的阻礙作用。反之，則可以有力地推進構(gòu)建和諧社會的進程。
五、如何構(gòu)建科學有效的法律風險防范機制
為了能夠有效的防范企業(yè)法律風險，企業(yè)需要根據(jù)自己的實際情況建立切實可行的企業(yè)法律風險防范體系。
首先，必須強化風險意識，建立企業(yè)法律風險防范體系的理念。企業(yè)首先應當樹立以事先防范和過程控制為主，以事后救濟為輔的法律風險防范理念。事先防范是基礎(chǔ)，過程控制是關(guān)鍵，事后救濟是保障。
其次，必須完善工作體系。建立健全法律風險防范機制，要與加快建立現(xiàn)代企業(yè)制度、完善法人治理結(jié)構(gòu)有機結(jié)合起來，使法律風險防范成為企業(yè)內(nèi)部控制體系的重要組成部分。企業(yè)法律風險防范體系的構(gòu)建要根據(jù)成本與效益相一致原則，在防范企業(yè)法律風險同時，提高企業(yè)生產(chǎn)效率和交易效率。
第三，必須突出合同管理、知識產(chǎn)權(quán)管理和授權(quán)管理。加強合同管理是防范企業(yè)法律風險的基礎(chǔ)性工作，要建立以事前防范、事中控制為主，事后補救為輔的合同管理制度。要抓緊建立健全知識產(chǎn)權(quán)糾紛處理機制，在投融資決策、對外收購股權(quán)，特別是涉及期貨等高風險業(yè)務領(lǐng)域，要嚴格授權(quán)程序。
關(guān)鍵詞:海外；電力投資；風險管理；體系
一、研究背景與意義
海外電力投資是一種跨區(qū)域、跨體制、跨文化的投資行為，具有投資金額大、投資周期長、利益相關(guān)方多等特點，這使得海外電力投資項目不確定因素多，投資企業(yè)面臨的風險紛繁復雜。中國企業(yè)在開展海外電力項目投資風險管控中，需充分利用自身有限的資源，緊抓核心領(lǐng)域和重大風險，以最小的風險管理成本獲得最大的安全保障，提高風險管控的成效。作為國有海外電力投資公司，必須不斷探索適合自身需要的風險管理手段，加強自身風險管控能力建設，才能確保不發(fā)生顛覆性風險。既要避免為了追求短期利益而忽視風險管理，又要避免一味的害怕風險而放棄商業(yè)機會，在風險管理和投資收益之間找到自己的盈虧平衡點，才能實現(xiàn)長期的穩(wěn)健經(jīng)營，在復雜多變的國際政治經(jīng)濟環(huán)境中立于不敗之地。
二、HT公司風險管理體系構(gòu)建
(一)HT公司風險管理體系的基本原則(1)全面覆蓋。開展投資風險管理要按照“全類型，全周期，全要素”的原則。以投資流程為主線，做到事前預防、過程控制、結(jié)果可控。(2)突出重點。海外項目涉及的風險點眾多且復雜。因此，應當抓住海外項目風險特點，在全面覆蓋的基礎(chǔ)上，關(guān)注重要業(yè)務事項和高風險領(lǐng)域。(3)持續(xù)推進。體系執(zhí)行過程中，結(jié)合實際情況及存在的不足，不斷完善和健全管理體系的建設。
(二)HT公司風險管理體系的組織結(jié)構(gòu)為保障海外電力項目投資風險管控措施的有效落地，HT公司建立了“兩級機構(gòu)，統(tǒng)一歸口，多類專項”的風險管控組織結(jié)構(gòu)。兩級機構(gòu)是指，在公司總部和項目子公司，兩個層面分別設立風險管理機構(gòu)；統(tǒng)一歸口是指，由公司法律風險部作為海外投資項目風險管控歸口管理機構(gòu)；多類專項是指，針對項目重大風險，由風險管理委員會批準，組建專項應對小組，一個小組對應負責一項重大風險。
(三)HT公司風險管理的基本流程海外項目風險管理的具體步驟包括：風險識別、風險分析、風險決策、實施決策和評估改進五個方面。其中風險識別是最重要的第一步，可以通過盡職調(diào)查、案例分析、問卷調(diào)查等多種方法，建立自己的風險庫，再通過定期向海外項目收集風險月報，不斷更新已有的風險庫。然后通過發(fā)生概率和影響程度兩個維度對已識別的風險進行評估，不同參與人賦予不同權(quán)重，匯總結(jié)果形成風險地圖，必要時也可聘請外部機構(gòu)進行專項風險的分析，內(nèi)外充分結(jié)合，互相補充。在風險評估的基礎(chǔ)上各部門分工合作，結(jié)合各自的專業(yè)制定有針對性的風險管理策略，并細化落實為具體的風險應對措施。針對重大風險也可組建跨部門的風險專項治理小組，定期研究風險的最新變化，實時跟進風險的化解。最終在實施風險應對的過程中，定期進行風險排查，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有措施的不足，持續(xù)評估改進，實現(xiàn)風險的閉環(huán)管理。
三、HT公司風險管理體系的建設成果
(一)建立總部全面風險管理流程公司年度全面風險評估工作由風險管理牽頭部門牽頭，公司領(lǐng)導、中層及全體員工全員參與。首先對公司風險清單進行補充、更新，并對各級風險逐一進行評估。然后采用問卷調(diào)查的方式，根據(jù)公司風險評估標準從風險發(fā)生的可能性高低、影響程度大小兩個維度對風險進行評估，評估出公司下一年度面臨的前十大風險。最后根據(jù)風險評估結(jié)果，組織各部門合理選擇風險管理策略，并針對重大風險制定專項應對方案，細化落實到具體崗位和業(yè)務流程中去，建立健全重大風險事前、事中、事后全過程監(jiān)控機制。
(二)建設PRP項目風險管理信息平臺為實現(xiàn)項目風險的及時監(jiān)控，HT公司搭建了PRP風險管理電子平臺，以替代傳統(tǒng)的以層報物理表單、人工統(tǒng)計為主要特征的風險信息收集處理模式。該平臺集風險識別、風險評估、過程監(jiān)控、各級領(lǐng)導按權(quán)限實時查詢等功能于一體，實現(xiàn)了利用電子信息化手段及時掌握、集成處理、實時跟蹤風險事項，公司項目風險管控的效率與效果明顯增強。
(三)搭建海外項目風險管理體系公司將海外電力項目投資的全過程，分為“開發(fā)、融資、建設、運營”四個階段，總結(jié)各階段的規(guī)律和特點，提煉出“6655”核心管控要素，通過“要素管控”抓住項目投資風險管控的關(guān)鍵，構(gòu)建了在公司風險管理委員會領(lǐng)導下，開展“階段管控、要素管控、措施管控、制度管控”的“四維管控”體系，自上而下、層層細化，確保海外電力項目投資全過程風險可控、受控。
四、HT公司風險管理體系存在的不足和改進方向
關(guān)鍵詞：韓國投資公司；主權(quán)財富基金；投資模式
亞洲金融危機后，韓國意識到外匯儲備在應對金融危機中能發(fā)揮保險的功能，一改過去偏重“高借貸、低儲備”的金融政策，開始注重外匯儲備的積累。2000年8月，在全部償還了國際貨幣基金組織提供的195億美元貸款后，外匯儲備快速增長。2001年，韓國外匯儲備首次突破1 000億美元，2005年超過了2 000億美元。2005年7月，韓國決定成立韓國投資公司。其首要任務是通過有效管理國家公共基金，增加主權(quán)財富基金的長期購買力；隨著委托資產(chǎn)增加，把韓國投資公司發(fā)展成為位居韓國之首的全球投資管理公司；促進韓國金融業(yè)的發(fā)展，使其成為主要金融中心；培養(yǎng)鍛煉在國際金融市場運作的專業(yè)人才隊伍，以加強韓國在國際金融中心中的地位。作為韓國的主權(quán)財富基金，韓國投資公司成立時間雖然不長，但其已經(jīng)發(fā)展了一套較完整的投資運作模式。
一、建立了投資管理組織架構(gòu)
韓國投資公司下設管理委員會、董事會、投資管理部、公司管理部、風險管理部。
管理委員會是韓國投資公司的最高決策機構(gòu)，負責建立基本管理政策和把握公司發(fā)展方向。授權(quán)解決以下問題：確定韓國投資公司中長期投資政策；修改金融法，如增減資本；將資產(chǎn)委托給韓國投資公司；決定公司官員的任免；批準韓國投資公司的預算與會計結(jié)算；評估公司管理績效；監(jiān)督公司業(yè)務。
管理委員會成員不超過12人，包括一位主席。目前由9人構(gòu)成，6位專家中有學術(shù)界、法律界、投資運營專家各兩人，其他成員為戰(zhàn)略與財政部部長、韓國銀行行長和韓國投資公司總裁。
管理委員會應解決與投資有關(guān)的問題，如制定韓國投資公司中長期投資政策，把資產(chǎn)委托給韓國投資公司，編制公司年度投資計劃，確定公司風險管理政策，選擇公司外部基金經(jīng)理等。
管理委員會建立了投資管理委員會分會和風險管理委員會分會，兩者職責是對管理委員會委派事項進行審議。投資管理委員會分會負責審議如下事項并將結(jié)果報告給管理委員會：如形成并修訂投資政策；制定年度投資計劃；提交管理委員會審議和解決的其他有關(guān)投資事項。風險管理委員會分會負責審議并報告給管理委員會的事項諸如：形成并修訂風險管理政策；提交年度投資績效和風險管理的現(xiàn)狀報告；提交管理委員會審議和解決的其他有關(guān)風險管理事項。
董事會由總裁及董事組成，主要負責提交到管理委員會審議并決策的事務。總裁代表韓國投資公司負責公司的日常運營。
投資總監(jiān)主要負責總體的投資經(jīng)營活動，向董事會及管理委員會報告重要的投資事項及執(zhí)行管理委員會的決議。投資總監(jiān)主要職責是：（1）建立投資策略和資產(chǎn)配置計劃；（2）制定年度投資計劃；（3）管理投資組合的再平衡；（4）審核修改投資政策；（5）監(jiān)督外部經(jīng)理人選拔委員會；（6）監(jiān)督投資績效。審查其他與投資相關(guān)的問題。
運營總監(jiān)負責全面的計劃管理工作，其主要職責是起草中長期管理策略和年度業(yè)務規(guī)劃，保證系統(tǒng)能夠支持投資業(yè)務正常運轉(zhuǎn)，監(jiān)測投資信息系統(tǒng)。
風險總監(jiān)負責全面的風險管理工作。包括制定風險管理政策和計劃，進行風險管理，監(jiān)督投資績效，各種相關(guān)的風險因素，從管理角度考察內(nèi)部控制程序，檢查在管理受托資產(chǎn)及進行其他業(yè)務活動中可能出現(xiàn)的各種風險。
二、細化了有關(guān)投資政策
在投資政策中規(guī)定了投資目標，即在適當風險水平內(nèi)，獲取超過基準的持續(xù)穩(wěn)定的回報。并提出應掌握的兩個投資原則：一是通過資產(chǎn)組合多樣化將單個資產(chǎn)或市場的風險最小化，二是在審慎負責的資產(chǎn)管理政策指導之下，追求回報的持續(xù)增長，當出現(xiàn)投資機會時，適當發(fā)揮靈活性，積極抓住機遇。對于資產(chǎn)類別的選擇，規(guī)定可以包括各種證券（在《韓國投資公司法》下定義的股票和債券）、外國貨幣及衍生品等。在2005年的投資策略中，考慮到委任給韓國投資公司的資產(chǎn)大部分是外匯儲備的一部分，因此禁止韓國投資公司投資于房地產(chǎn)和私募股權(quán)。2008年擴大了投資范圍，允許投資于備選資產(chǎn)。此外，還要求對每種資產(chǎn)類別的管理應遵循委托人提供的投資指引。在間接投資的情況下，根據(jù)委托人的投資政策和指引，投資公司應向外部基金經(jīng)理提供獨立的投資指引。外部基金經(jīng)理投資指引主要包括投資目標、投資基準、合格的資產(chǎn)分類、投資限制、績效評估的標準與方法和報告方法。
投資政策中還有其他考慮。首先是投資衍生品的前提條件。為達到韓國投資公司的長期目標，可以使用互換、期權(quán)、期貨及遠期作為策略性投資工具，但在委托人的指引中必須同意進行此類投資，否則韓國投資公司不得投資衍生品。其次是允許韓國投資公司借出證券賺取收益，但要經(jīng)管理委員會的同意，而且要求韓國投資公司能管理好借出證券的相關(guān)風險。此外，賦予韓國投資公司行使同資產(chǎn)投資相關(guān)的投票權(quán)及由委托人委托的共同訴訟或其他訴訟相關(guān)的權(quán)利。在間接投資的情況下，按投資管理協(xié)議中的規(guī)定，投票權(quán)可以委托給外部基金經(jīng)理。韓國投資公司應定期監(jiān)測并向董事會和管理委員會報告投票權(quán)的行使現(xiàn)狀。
三、規(guī)定了全球資產(chǎn)配置的種類和技術(shù)處理方法
韓國投資公司專注于海外投資。由管理委員會主要審議及處理由投資總監(jiān)制定的全球資產(chǎn)配置計劃，此資產(chǎn)配置應該說明韓國投資公司管理的資產(chǎn)投資于不同資產(chǎn)類別的比例，及每種資產(chǎn)的子資產(chǎn)類別。資產(chǎn)配置可分為策略性資產(chǎn)配置（saa）和戰(zhàn)術(shù)性資產(chǎn)配置（taa）。前者由委托人提供的投資指引決定，后者在投資指引下，利用短期市場條件取得超額回報。成立初期，資產(chǎn)配置中70%為固定收益投資，30%為股權(quán)投資。投資基準為雷曼全球加總債券指數(shù)（lehman global aggregate index（fi））和摩根士丹利國際資本世界股票指數(shù)（msci world index（eq））。2009年債券組合由56個國家的21種貨幣組成，基準為巴克萊資本全球總和債券指數(shù)。股票組合由38個國家的27種貨幣組成，仍以摩根士丹利國際資本（msci）世界指數(shù)為基準。在初期受托的200億美元資產(chǎn)中，35%由國內(nèi)管理，65%轉(zhuǎn)委托給外部基金經(jīng)理。計劃未來逐步提高國內(nèi)管理資產(chǎn)能力，以增加國內(nèi)管理資產(chǎn)的比例。
2008年1月，戰(zhàn)略與財政部決定再委托給韓國投資公司20億美元，投資于備選資產(chǎn)，備選資產(chǎn)范圍很廣，包括私募股權(quán)基金、房地產(chǎn)、風險資本、對沖基金和商品等。
對資產(chǎn)配置技術(shù)處理可以采用組合再平衡方法。在資產(chǎn)價值、現(xiàn)金流或突發(fā)的市場波動導致偏離了資產(chǎn)配置目標允許范圍時，根據(jù)投資指引，投資總監(jiān)應采取及時有效的方式對資產(chǎn)組合進行再平衡。
韓國投資公司以外幣計價管理韓國外的委托資產(chǎn)。只有在臨時性、不可避免的情況下，才可按韓元本幣計價。
四、允許使用外部服務提供者
外部服務提供者包括外部基金經(jīng)理、外部顧問和托管人。韓國投資公司受托的資產(chǎn)可以重新委托給外部基金經(jīng)理。為確保投資公司招聘高水平的外部基金經(jīng)理，投資基金經(jīng)理的挑選過程是客觀的并具有競爭性。要求每位選中的外部基金經(jīng)理都有經(jīng)驗和能力管理與韓國投資公司投資目標相匹配的投資。
外部基金經(jīng)理的選擇是由韓國投資公司建議外部基金經(jīng)理人數(shù)，將第一輪評估中選中的外部基金經(jīng)理提交研究委員會批準或作為推薦，再由投資總監(jiān)主持的研究委員會向管理委員會提交推薦，最后由管理委員會審議研究委員會的推薦，并投票表明拒絕或接受。
外部基金經(jīng)理的選擇過程應按管理委員會批準的外部基金經(jīng)理選擇指引進行。韓國投資公司應保持對外部基金經(jīng)理的監(jiān)管，當出現(xiàn)影響外部基金經(jīng)理投資能力和投資組合價值事件時，外部基金經(jīng)理應立即通知韓國投資公司。這些事件包括：管理發(fā)生的變化、融資頭寸有重大變化、經(jīng)營方向發(fā)生變化、主要官員發(fā)生變動、負責投資管理的主要人員發(fā)生變動、違背了法律和規(guī)則、提供給韓國投資公司錯誤、遺漏和虛假的信息。
董事會可利用外部顧問服務，外部顧問應：（1）提供投資咨詢，如資產(chǎn)配置、投資組合構(gòu)建、外部基金經(jīng)理選擇、資產(chǎn)類別評估和分析；（2）提供與受托資產(chǎn)投資相關(guān)的法律建議；（3）提供與受托資產(chǎn)投資有關(guān)的稅收建議。
外部顧問的選擇應該透明、客觀、具有競爭性，選擇結(jié)果應上報管理委員會。外部顧問的選擇標準應注重考察在服務咨詢方面的專長和經(jīng)驗；外部咨詢顧問工作的穩(wěn)定性和持續(xù)性；提供服務的范圍和質(zhì)量以及服務收費情況等。
托管人的選擇由董事會指定，對委托資產(chǎn)進行有效的、健全的管理，委托資產(chǎn)要進行交易結(jié)算、會計和報告。
托管機構(gòu)的選擇也應透明、客觀、具有競爭性，選擇的結(jié)果應報告管理委員會。
委托機構(gòu)的選擇標準應側(cè)重委托服務方面表現(xiàn)是否出色；是否有適當?shù)娘L險管理系統(tǒng)；在委托服務方面有無經(jīng)驗；服務范圍的大小和質(zhì)量好壞；財務是否穩(wěn)健以及服務費用的高低。
五、規(guī)范了風險管理的內(nèi)容
韓國投資公司對受托資產(chǎn)投資中風險類別進行劃分，提出了風險管理的原則、程序和報告內(nèi)容。
將主要風險劃分為市場風險、信用風險、衍生產(chǎn)品風險和操作風險。
韓國投資公司根據(jù)量化模型確定跟蹤誤差來管理市場風險。量化模型以每日各類資產(chǎn)變動為基礎(chǔ)。在為單個組合建立事前跟蹤誤差限額時，為確保有效分散市場風險，會考慮每種組合的投資策略、目標回報和風險水平。韓國投資公司還規(guī)定了合規(guī)的投資幣種、投資的國家和投資渠道，以避免高風險產(chǎn)品的風險集聚。另外，對單個組合進行監(jiān)視，使其回報不過低于基準回報。為應對金融市場的不確定性，還設定了一個期間，分不同情景進行壓力測試。此外從證券發(fā)行人、發(fā)行國和市場多個角度分析評估市場風險也是一種行之有效的方法。
信用風險主要源于投資組合中持有的債券及在場外交易中交易對手的信用風險。管理信用風險是根據(jù)國際信用評級機構(gòu)標準普爾、穆迪和惠譽的評級，設定信用評級中的最低投資級別。針對衍生產(chǎn)品風險，韓國投資公司選擇了適合投資的衍生產(chǎn)品，規(guī)定了投資頭寸限額，限制過度杠桿交易。操作風險側(cè)重在對人員風險、程序風險和技術(shù)風險的控制上。此外合規(guī)部通過要求員工遵守《合規(guī)手冊》、《道德準則》和《行為準則》，降低業(yè)務風險、聲譽風險和法律風險。
風險管理原則是韓國投資公司可以通過預防性和系統(tǒng)性風險管理來減少過度的風險和損失，在風險和期望收益之間能夠達到平衡。韓國投資公司的風險管理政策由風險管理小組準備，受風險管理委員會分會審查，最后由管理委員會批準。在委托人已編有投資指引情況下，風險管理小組應準備單獨的風險管理指引，此指引將結(jié)合委托人的指引并取得管理委員會的批準。風險管理程序是根據(jù)管理委員會批準的風險管理政策和指引作出的，風險管理小組根據(jù)以下程序管理風險：（1）根據(jù)風險類型識別風險；（2）根據(jù)客觀的數(shù)據(jù)和科學方法測算和評估風險；（3）根據(jù)風險類型設定限制；（4）監(jiān)測和報告。檢查風險限定的遵守情況，有違背時，根據(jù)預定程序采取行動并上報合規(guī)官員、運營總監(jiān)、投資總監(jiān)、董事會及管理委員會；（5）審查和反饋。維持和持續(xù)改進風險管理系統(tǒng)。
風險管理小組測量和監(jiān)督實際投資細節(jié)和風險，根據(jù)韓國投資公司的法律和規(guī)則，保留相關(guān)的文件并報告給董事會和管理委員會。
風險管理報告的內(nèi)容有：持有的投資組合和交易細節(jié)；風險測量方法，是否采用var和跟蹤誤差等；有無敏感性分析指標，如久期、貝塔、期權(quán)德爾塔；信貸風險暴露情況；壓力測試情況；有無違反投資指引或相關(guān)規(guī)定；資產(chǎn)價值是否有重大變化；投資組合信用評級有否改變；其他風險管理的重大事項。
六、提出了績效評估、監(jiān)測的原則和方法
績效評估目標是通過績效評估和投資組合歸因分析來提高委托資產(chǎn)管理的效率和透明度。韓國投資公司的績效首先由獨立于投資小組的風險管理小組進行評估。如必要，可由包括外部專家的績效評估委員會進行第二輪評估。根據(jù)韓國投資公司法律和規(guī)則中規(guī)定的方法和程序，將評估結(jié)果上報董事會和管理委員會。
績效評估的主要原則是：制定精確、一致的評估標準；建立合理、公正的績效評估程序；采用已調(diào)整的風險回報。
各投資組合績效應當用超額回報來估測，它是根據(jù)有關(guān)基準和風險調(diào)整回報得到的。
績效評估應對組合的投資回報和風險進行分析，根據(jù)協(xié)定的基準作出，如果有相近者，在相近者內(nèi)進行評估。
績效監(jiān)測和評估要定期并按要求進行：按月度對總體及單個投資回報進行評價；按季度對金融市場趨勢和表現(xiàn)進行評價；按年度對單個投資組合、總體投資組合和所有經(jīng)理的表現(xiàn)進行綜合的評估。
在間接投資的情況下，投資小組接受來自外部基金經(jīng)理的月、季、年度報告，用來監(jiān)測和評價每個外部基金經(jīng)理。風險管理小組應結(jié)合托管銀行提供的信息報告來實行獨立和綜合的監(jiān)測與評估。
根據(jù)相關(guān)法律和法規(guī)中的方法、頻率和程序，風險管理小組準備績效評估和分析報告，將其報告董事會及管理委員會。報告內(nèi)容涉及市場最新情況、展望及基準分析，組合頭寸與績效分析，組合績效歸因分析。
七、建立健全了相應的法律法規(guī)
2005年3月，韓國頒布了《韓國投資公司法》，并于7月1日韓國投資公司成立時生效，目的是使韓國投資公司有效管理政府、韓國銀行委托的資產(chǎn)。為了防止腐敗，韓國總統(tǒng)在2006年3月為韓國投資公司頒布了《行為準則》。同日還頒布了《道德準則》，為韓國投資公司的員工提供正確決策和倫理道德判斷的標準。2006年7月韓國投資公司推出了《投資政策陳述》，以說明當韓國投資公司管理來自韓國政府、韓國銀行和在基金管理法框架下的其他公共基金委托的資產(chǎn)時，必須堅持的投資政策、程序和標準。
中國主權(quán)財富基金中司自2007年成立后，建立了組織架構(gòu)。最初的組織結(jié)構(gòu)并不完善，后按資產(chǎn)配置類別對有關(guān)部門重新調(diào)整，結(jié)構(gòu)日趨合理。投資政策方面，中司在2009年年報中，公布了投資戰(zhàn)略繼續(xù)秉承的四項原則和投資組合的資產(chǎn)類別構(gòu)成，但仍未明確給出各種資產(chǎn)配置的比例基準以及配置的國家和行業(yè)。透明度雖有提高，但與韓國投資公司相比，仍有可改進之處。在聘用外部基金管理人方面，中司建立了一套嚴格的評選機制，以保證吸收優(yōu)秀人才加入團隊。中司還成立了風險管理委員會，建立了風險管理框架。但在相應的投資行為和道德倫理立法方面，還有待完善。
總之，韓國投資公司在成立后很短的時間內(nèi)就建立了投資管理組織架構(gòu)，細化了投資政策，明確了全球資產(chǎn)配置的種類和技術(shù)處理方法，允許使用外部服務提供者，規(guī)范了風險管理原則、程序和報告，提出了績效評估、監(jiān)測的原則和方法以及建立健全了相應的法律法規(guī)。韓國投資公司的投資模式與經(jīng)驗，值得中國中司借鑒。
參考文獻：
[1]korea investment corporation code of ethics，2006.
[2]the bank of korea，annual report，2005 to 2008.
[3]korea investment corporation，annual report，2005 to 2009.
【關(guān)鍵詞】金融控股公司；混業(yè)經(jīng)營；問題與對策
一、我國金融控股公司風險控制問題分析
目前我國沒有關(guān)于金融控股公司的法律法規(guī)安排，而按照分業(yè)監(jiān)管理念進行監(jiān)管的監(jiān)管當局對事實上已存在的金融控股公司又缺乏有針對性的監(jiān)管制度思路與方針，尤其是各自進行監(jiān)管的機構(gòu)（銀監(jiān)會、保監(jiān)會、證監(jiān)會）當其母公司為同一資本控股情況下，監(jiān)管信息的溝通和不正當內(nèi)部交易防范措施為真空地帶。這就意味著我國金融控股公司業(yè)務經(jīng)營與監(jiān)管存在很多問題：
1.內(nèi)部的關(guān)聯(lián)交易。這是金融控股公司給金融監(jiān)管帶來的最大問題。所謂內(nèi)部關(guān)聯(lián)交易，指的是集團成員之間發(fā)生的資產(chǎn)和負債，這些資產(chǎn)和負債可以是確定的，也可以是或有的。這些關(guān)聯(lián)交易會妨礙公平競爭和損害投資者的利益，使監(jiān)管當局難以了解其風險。①
2.高財務杠桿風險難以被事先控制。例如從母公司層面看有三種形式，一是母公司通過舉債等負債形式籌集資金，投資控股子公司；二是母公司以其優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)向銀行抵押套取現(xiàn)金，投資控股子公司；三是母公司為下屬子公司（甲）作擔保向銀行套取資金，投資控股另一子公司（乙）等。上述一系列復雜的投資、借款、擔保等資金鏈中，只要有一子公司經(jīng)營稍有不慎，其風險即刻傳播到母公司或其他子公司。②
3.信息披露失真的風險。由于集團內(nèi)部法人主體間的交易可能會夸大集團成員的報告利潤和資本水平，從而導致公開信息的有效性大打折扣；由于金融控股公司在不同行業(yè)甚至不同國家從事不同的業(yè)務，各行業(yè)的會計準則和各國的會計制度、會計年度存在很大差別，不利于集團管理層和監(jiān)管者及時、準確地掌握集團的會計財務信息，加大了控制和監(jiān)管的難度。③
4.不同監(jiān)管部門共同監(jiān)管造成監(jiān)管“盲點”。金融控股公司下屬各子公司的業(yè)務涉及多個行業(yè)，不同行業(yè)的監(jiān)管標準、監(jiān)管方法、監(jiān)管重點各不相同，各監(jiān)管當局難以相互理解，彼此之間又缺乏有效的信息溝通渠道，因此很難掌握集團整體的風險狀況，從而產(chǎn)生監(jiān)管盲區(qū)。④另外，出于逃稅、逃避監(jiān)管或者其他方面的動機，金融控股公司的子公司往往遍布各個國家，而各國金融監(jiān)管的要求又不盡相同，如何加強對金融控股公司的跨國監(jiān)管合作也就成為擺在各國金融監(jiān)管部門面前的一個難題。
5.銀行資金進入資本市場。由于關(guān)聯(lián)交易的存在，使集團內(nèi)部資金調(diào)撥十分容易。出于盈利動機，集團內(nèi)的銀行可能會將一部分資金通過集團內(nèi)的證券公司投入資本市場。如果缺乏風險控制，過多銀行資金進入股市，就會推動股市大幅度上揚，造成股市“泡沫”風險。
二、對策建議
（一）對市場準入的控制
為保證金融業(yè)的安全穩(wěn)定，金融監(jiān)管當局應按照《多元化金融集團監(jiān)管的最終文件》和《巴塞爾協(xié)議》推薦的指標體系制定一系列的量化準入指標，如資本總額、資本充足率、資本流動性等。金融機構(gòu)只有達到上述標準才可向監(jiān)管當局提出設立申請。此外，監(jiān)管當局還應將擬設立的金融控股公司以及各子公司是否建立了健全、有效的內(nèi)部自律機制作為重要的市場準入標準。⑤
（二）監(jiān)管當局應盡快建立金融控股公司的風險預警機制
金融控股公司可借鑒美國的財務管理系統(tǒng)，設立一系列金融控股公司的預警指標，如資本充足率、資產(chǎn)質(zhì)量、管理能力、盈利性、流動性等等指標。⑥金融控股公司按監(jiān)管當局的規(guī)定上報各種財務報表和資料，由監(jiān)管當局根據(jù)預警指標進行評估，并將金融風險及時反饋給金融控股公司，根據(jù)對該公司的風險預測做出警告、限期改正、停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照等處理。
（三）完善金融控股公司的公司治理結(jié)構(gòu)和內(nèi)控機制
首先，完善金融控股公司的公司治理結(jié)構(gòu)。一是合理設置組織結(jié)構(gòu)。金融控股公司的組織機構(gòu)由決策機構(gòu)、經(jīng)營管理機構(gòu)和監(jiān)督機構(gòu)三部分構(gòu)成。三個機構(gòu)形成高效的決策系統(tǒng)、有效地制約監(jiān)督系統(tǒng)、科學的考核評價與激勵系統(tǒng)。二是理順母公司和子公司之間的關(guān)系，確立母子公司的權(quán)利、責任和義務，防止母公司超越權(quán)限干預子公司的業(yè)務等，保證整個金融控股公司的經(jīng)營活動符合監(jiān)管要求和法律。⑦
其次，應加強金融控股公司內(nèi)部控制制度建設，完善“防火墻”的設計，防止金融控股公司與附屬機構(gòu)利用關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)嫁證券交易風險。美國《1999年現(xiàn)代金融服務化法》對銀行控股公司內(nèi)部的‘防火墻”作的制度安排值得我國借鑒，我國的“防火墻”制度應包括以下幾個內(nèi)容：一是機構(gòu)分離。要求集團必須通過下屬的獨立法人機構(gòu)來從事多元化金融服務，以使一個機構(gòu)經(jīng)營不善導致的資本損失不會由其他機構(gòu)來承擔。二是業(yè)務限制。對內(nèi)部交易施加一定的限制，應要求內(nèi)部交易必須在市場條件下進行、不能超過一定的數(shù)量限制等，以防止內(nèi)部交易風險利益沖突。三是針對一些具體問題制定限制措施。如限制金融控股公司內(nèi)部自行向證券公司資款等。⑧
（四）建立金融控股公司信息披露制度
由于金融控股公司及其關(guān)聯(lián)企業(yè)可能會存在關(guān)聯(lián)交易，因此，建立信息披露制度不可或缺。金融控股公司應定期、充分披露有關(guān)集團運作、各子公司尤其是銀行、保險、證券子公司的業(yè)務經(jīng)營、財務狀況，還須向監(jiān)管當局報告有關(guān)控股公司對風險集中進行確認、監(jiān)控和管理的制度和政策。這些不僅可以使市場能夠?qū)鹑诳毓晒咀龀鰷蚀_的評價，強化其內(nèi)部約束及提高風險管理水平，而且有利于監(jiān)管機關(guān)對金融控股公司及其子公司的行為實施有效監(jiān)督，維護投資者、存款人利益及證券市場正常秩序。⑨
（五）確立金融監(jiān)管總局，實行功能性金融監(jiān)管
目前，我國已經(jīng)建立了銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的體制。2000年9月，中國人民銀行、中國證監(jiān)會和中國保監(jiān)會建立了不定期的監(jiān)管聯(lián)席會議制度。其主要職責是研究銀行、證券和保險中的有關(guān)重大問題；協(xié)調(diào)銀行、證券和保險對外開放及監(jiān)管政策，交流監(jiān)管信息，及時解決分業(yè)監(jiān)管中的問題。但三方聯(lián)席會議遠不能滿足對金融控股公司的監(jiān)管要求，筆者認為，今后我國應該建立一個隸屬于國務院的金融監(jiān)管總局，負責對銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)實行功能性金融監(jiān)管，滿足即將到來的混業(yè)經(jīng)營時代需要。功能性金觸監(jiān)管的概念是由哈佛商學院羅伯特?莫頓最先提出的，指依據(jù)金融體系基本功能而設計的監(jiān)管，即在一個統(tǒng)一的監(jiān)管機構(gòu)內(nèi)，由專業(yè)分工的管理專家和相應的管理程序?qū)鹑跈C構(gòu)的不同業(yè)務實行監(jiān)管，它較之機構(gòu)監(jiān)管，能夠?qū)嵤┛绠a(chǎn)品、跨機構(gòu)、跨市場的協(xié)調(diào)，且更具連續(xù)性和一致性。⑩這些很值得我國參考和借鑒。
（六）金融控股公司的立法完善
抓緊制定中國的《金融控股公司法》及其配套法規(guī)，對金融控股公司的設立、業(yè)務范圍、法律地位、金融控股公司與從屬公司以從屬公司之間的關(guān)系、監(jiān)管責任等予以明確，使金融控股公司的發(fā)展在法律規(guī)定的框架下進行。
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關(guān)鍵詞：工程合同 風險管理 工程價款
隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，工程項目建設越來越多，在工程項目建設當中，因為施工建設會產(chǎn)生很多合同，合同的內(nèi)容又比較復雜，因此，存在一定的風險，做好工程合同風險管理是工程管理的重要內(nèi)容。但這不是一項簡單的工作，不僅需要專門的風險管理人員，還需要根據(jù)工程項目建設的特點，采取針對性的風險管理措施。
一、工程合同風險管理的概念及管理的重要性
（一）工程風險管理的概念
風險這一概念雖然經(jīng)常提起，但是到底什么是風險在學術(shù)界沒有一個具備的概念，概括企業(yè)有關(guān)風險的概念主要有兩種觀點。第一，認為是指在給定條件下可能結(jié)果之外出現(xiàn)的差異性結(jié)果。第二，認為所謂的風險實際是指預期狀況與實際情況差異導致的損失的結(jié)果。從這一角度來講。從這一角度來講，工程合同風險是指在工程合同簽訂及執(zhí)行過程中，可能產(chǎn)生的對合同當事人損失的某種預期結(jié)果與實際顯示之間的差異性。工程合同風險的產(chǎn)生，主要受合同的定義的準確性、完整性，以及合同風險分配、合同管理模式之間差異的影響，當然合同當中的計價方式也是影響合同風險的重要因素。總的來說，工程合同風險主要表現(xiàn)在以下幾個方面：工程合同管理模式確定風險、工程合同計價方式確定的風險、合同工程價款方面的風險、合同工期方面的風險、合同文件方面的風險和其它風險。
（二）工程合同風險管理的重要性
工程合同與工程建設可以說是息息相關(guān)，做好工程合同管理，對于工程建設具有重要意義，這主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，做好合同風險管理，是保證工程順利進行的關(guān)鍵。在工程合同當中，對于工程的施工建設有著比較詳細的規(guī)定，其中包括施工的方式、施工技術(shù)保障措施等等，在風險管理當中需要對合同的內(nèi)容進行詳細的審核，其中的一個重要的目的就是審核合同內(nèi)容與合同目的的實現(xiàn)，包括其科學性、合理性，確保其達到工程施工建設的要求。通過這種風險管理活動，能夠達到降低施工風險，保證工程順利進行的目的。第二，減少施工單位的損失，工程合同的內(nèi)容與施工成本有密切的關(guān)系，如果施工單位在合同當中一味的壓低單價，勢必導致合同單位與實際成本之間出現(xiàn)差異，這種差異性的結(jié)果就是施工單位遭受損失。從這一角度來講，通過工程合同管理，保證工程合同內(nèi)容的合理性，能夠最大程度的保證合同單價與實際成本相符性，最大程度的保證施工單位遭受損失。
二、工程合同風險管理的措施建議
針對當前工程合同風險管理的現(xiàn)狀，以及自身在這一方面的管理經(jīng)驗，筆者認為在工程風險管理方面應該注意以下幾點：
（一）成立專門的合同管理機構(gòu)
合同管理并不是一件簡單的事情，要求合同管理人員必須要熟悉合同法律、法規(guī)，具有一定的合同管理經(jīng)驗，熟悉工程合同的內(nèi)容和特點，但是最重要的是要在專業(yè)管理人員的基礎(chǔ)上，成立專門的合同管理機構(gòu)。合同管理機構(gòu)的只能是合同服務和監(jiān)督，在工程合同談判之前，施工成本單位應該成立專門的合同管理機構(gòu)，負責工程合同的訂閱、監(jiān)督、管理和控制。當然，這一機構(gòu)應該包括與工程相關(guān)的各個主體的工作人員，比如說項目管理人員、施工管理人員、工程技術(shù)管理人員以及項目工公司法律顧問，他們復雜整合工程從招標到竣工期間的所有工程合同的審查監(jiān)督工作。比如說在工程合同簽訂之前，對合作對象既合同相對人的資質(zhì)、實力等進行全面的分析與了解，確保合作方能夠達到工程實施的要求。當然，從專業(yè)性、規(guī)范性管理的角度來講，在此期間產(chǎn)生的所有合同都必須是書面合同，嚴禁使用口頭合同等容易出現(xiàn)爭議的形式。在定理合同的過程中，要仔細審查每一個用語，在用詞上要準確、清楚，意思明確、沒有歧義。在審核的時候采取專業(yè)化分工的方式進行，不同崗位的合同管理人員審核不同的合同內(nèi)容，真正做到合同專門管理、審核專業(yè)進行。
（二）合理轉(zhuǎn)移合同風險
在工程合同的有效期之內(nèi)，應該對可能發(fā)生的風險進行科學的預測，合同雙方應該明確各自應該承擔的風險和范圍。對于無法預知的風險，可以采取風險轉(zhuǎn)移的方式，最大程度的降低風險發(fā)生的幾率。在這其中，索賠制度是風險轉(zhuǎn)移的重要方法。在實際合同執(zhí)行的過程中，索賠是雙向的，也就是說業(yè)主既可以向施工承包單位索賠，施工承包單位也可以向業(yè)主索賠，這一點在西方國家的工程風險管理當中已經(jīng)非常普遍。但是受到傳統(tǒng)管理思想的影響，人們對于索賠的認識程度比較有限，加上在建筑工程實踐當中索賠成功的案例比較少，導致工程索賠制度還沒有普及開來。在這種情況下，不管是業(yè)主還是施工承包單位都要增強自身的法律意識、市場意識、合同意識和管理意識，認識到工程索賠的重要性及常見的索賠方法，并將其合理的運用到合同管理當中，實現(xiàn)合同風險的轉(zhuǎn)移。當然，在實踐當中還有很多風險轉(zhuǎn)移的方法，比如說購買工程合同保險等，這些要想普及還需要經(jīng)過一段時間才行。
（三）建立工程合同信息化管理系統(tǒng)
隨著信息化的快速發(fā)展，傳統(tǒng)的以人力為主的合同風險管理方式，已經(jīng)不適應工程項目快速發(fā)展的要求。這是因為在工程立項到竣工這一段時間當中，業(yè)主及施工單位可能與很多單位或個人簽訂合同，這些合同都屬于工程合同管理的范疇，少則幾十個合同，在一些大型的建設工程當中，甚至要簽訂數(shù)百到上千份合同，要想對這么多合同進行科學合理的風險管理，依靠傳統(tǒng)的人工管理的方式，很難達到理想的效果。在這種情況下，項目管理機構(gòu)及施工單位必須建立和完善合同信息化管理系統(tǒng)，對工程施工建設過程中所涉及的各類合同進行數(shù)字化管理，比如說合同的數(shù)字化、數(shù)字合同的保存等等，這樣不僅能夠?qū)贤M行有效的保存，還能減少工程合同風險管理當中的人力物力，達到更理想的風險管理效果。
（四）提高工程合同風險管理人員的管理能力
工程合同風險管理人員的素質(zhì)能力，對于工程合同風險管理的實效性有直接的影響，甚至可以說合同風險管理人員的能力，直接決定著工程合同風險管理的水平。因此，確定工程合同風險管理人員以后，要想方設法的 提高他們的風險管理能力。一方面，引導他們在業(yè)余時間學習各種合同管理法律、法規(guī)知識，掌握最新的法律、法規(guī)變化，確保工程合同的內(nèi)容符合法律法規(guī)的要求。另一方面，要定期對合同管理人員繼續(xù)業(yè)務培訓，使其能夠系統(tǒng)的掌握與風險管理的基本要求和手段，認識到風險管理的重要性，并能夠?qū)⒆约核鶎W的知識真正的用于工程合同風險管理實踐，提高工程風險管理水平。
總之，風險管理是工程合同管理的重要內(nèi)容，做好工程合同風險管理，對于業(yè)主和施工單位都具有重要意義。在實踐當中，要建立完善的合同風險管理機構(gòu)，不斷探索和完善風險管理手段，構(gòu)建起完善的風險管理體系，最大程度的減少合同風險對工程建設目標的不利影響，提高工程建設的綜合效益。
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金融危機爆發(fā)之前，英美等西方的國家，大型的金融機構(gòu)因為其良好的經(jīng)營業(yè)績，輝煌的經(jīng)濟成就使得許多國家都競相模仿他們的公司治理模式。然而，金融危機的爆發(fā)使得公司治理的弊病顯現(xiàn)了出來。又由于國情的不同，即使是成功的公司治理模式，在相對的和動態(tài)的選擇上，無論是在理論上還是實踐上，都告訴我們中國的公司治理模式要吸取英美的經(jīng)驗和教訓，創(chuàng)造屬于自己的獨特模式。本文將針對導致金融危機爆發(fā)的因素進行分析，然后提出中國企業(yè)公司治理中存在的問題，并提出相應的建議和意見。
【關(guān)鍵詞】
金融危機；上市公司；公司治理
金融危機爆發(fā)之前，英美等西方的國家，大型的金融機構(gòu)因為其良好的經(jīng)營業(yè)績，輝煌的經(jīng)濟成就使得許多國家都競相模仿他們的公司治理模式。然而，由于國情的不同，即使是成功的公司治理模式，在相對的和動態(tài)的選擇上，很大程度上也是不可復制的，后來的金融危機更是提醒了我們，無論是在理論上還是實踐上，公司治理模式都沒有四海皆準的標準。
發(fā)端于美國，殃及到全球的金融危機使得全球的經(jīng)濟都收到了沉重的打擊，并且由于經(jīng)濟在信貸危機和信心危機的雙重沖擊下不如了深度的衰退狀態(tài)，經(jīng)濟環(huán)境逐漸的惡化，并進一步的對于企業(yè)的經(jīng)濟帶來沖擊。隨著次貸危機的演變，各種風險都隨之而來，這給很多世界性的金融機構(gòu)造成了重大的損失。上市公司的破產(chǎn)引發(fā)的金融海嘯之所以演變成為今天如此嚴重的全球金融危機，根本原因還是美國的公司治理機制出現(xiàn)了問題。而經(jīng)濟開放以來，美國式的公司治理機制一直被世界所效仿，中國當然也包括在其中，然后，美國經(jīng)濟危機的到來預示著中國應當適當?shù)奈∶绹?jīng)濟危機的教訓，從公司治理的角度出發(fā)，反思造成當今窘迫局面的原因并進行相應的改進政策，以此來避免危機局面程度的加深。本文將針對造成金融危機的公司治理的弊病進行反思與分析，然后針對這些弱點提出相應的改進措施。
1公司治理問題的反思
導致全球經(jīng)濟衰退的根本性原因，是美國公司治理中存在的弊病。公司治理無論是對美國還是對國際都有意義，即使是國企的改革，最后的問題都會落到公司治理這個難點上。由此看來，對中國乃至對世界而言，研究美國公司治理存在的問題并進行相應的反思，對于經(jīng)濟發(fā)展都有著相當深刻的意義。那么公司治理為什么如此的重要呢？公司治理主要是解決使資金的提供者按時收回投資并獲得回報。一個好的治理結(jié)構(gòu)是否選擇有能力的經(jīng)理人使投資者獲得回報，這個問題值得所有企業(yè)關(guān)注。
在金融危機爆發(fā)之后，美國的公司治理結(jié)構(gòu)出現(xiàn)了以下幾個方面的問題與缺陷。
1.1公司治理法律制度的不完善
公司治理法律制度是在管理學與法學的基礎(chǔ)之上，將二者相互融合，對公司組織、營運、管理和監(jiān)督中的行為作出一系列的強制性和費強制性的法律制度安排，其制度核心不僅包括但不限于公司法和證券法等強制性規(guī)范，而且也包括但不限于公司治理原則、行業(yè)規(guī)則、企業(yè)間的協(xié)議等自律性的規(guī)范。換言之，公司治理不能分別僅僅停留在企業(yè)內(nèi)部管理制度和公司法律制度兩個層面，兩者不應割裂，相反應該結(jié)合起來形成制度，才能使公司治理變得安全且有效率。這次全球性金融危機表明，不將二者緊密結(jié)合，公司治理就會出問題，那么金融危機的問題就會重演。
1.2規(guī)則理念的畸形
美國式的公司治理法律制度是建立在以公司自律為主導規(guī)則的基礎(chǔ)上的，這從美國的公司立法、公司章程的地位和作用兩個層面可以看出來。美國各州有自己的公司法，無不以放松政府管制為豪，甚至有所謂的“降低規(guī)則競賽”，最低監(jiān)管標準者勝出。因為如此，公司章程的地位及內(nèi)容有代替公司制定法的趨勢，結(jié)果是在公司治理活動中，股東運動員兼裁判員于一身現(xiàn)象突出，其理論依據(jù)是公司的契約理論。簡言之，公司就是各個投資者制定的一個合同，政府當然不能干預契約自由簽訂。而碰巧的是我國新公司法的制定與出臺也遵循了這一理念，其中許多內(nèi)容也以公司自律規(guī)則為主，尤其事關(guān)強制性分紅制度效用的關(guān)聯(lián)交易制度之自律性變化等，是值得商榷的。
1.3公司治理股東中心主義的弊病
從美國公司立法傳統(tǒng)看，公司治理機構(gòu)的權(quán)力決策機制經(jīng)歷了股東會中心主義――董事會中心主義――經(jīng)理層中心主義的過程。這種演變的好處是提高了公司治理機制的決策效率和有效性；但其負面效應也不容忽視，即容易產(chǎn)生經(jīng)理層的濫權(quán)，尤其是董事或高管為了追求自身短期利益最大化，而可能嚴重背離其應盡的對公司的忠實義務和勤勉義務。美國的很多上市公司之所以敢從事一些高風險的商業(yè)行為（如次貸及相關(guān)產(chǎn)品），最后落到破產(chǎn)或被接管的地步，與其奉行的董事會中心主義或經(jīng)理層中心主義不無關(guān)系。
1.4高管薪酬或激勵不合理
美國式的公司治理法律制度中有關(guān)董事高管薪酬或激勵機制有兩大特點：一是不受強行法管制，換言之公司法一般沒有關(guān)于董事高管薪酬或激勵機制的強制性規(guī)則；二是薪酬奇高或激勵機制配置極不合理，有的甚至荒唐。之前近年的報酬合計更是高達數(shù)千萬美元。類似情況近幾年也頻繁發(fā)生在中國的上市公司中，也引起了廣大中小投資者的極為不滿，好在這種“高薪低能”現(xiàn)象還沒到失控的地步，但也應引起立法者或監(jiān)管層的高度重視。
1.5政府監(jiān)管機制的內(nèi)生化和創(chuàng)新
根據(jù)新制度經(jīng)濟學原理，只有在制度內(nèi)生化時，制度的施行效率才是最佳的。從現(xiàn)有的公司法和證券法規(guī)則看，無論西方比如美國，還是東方比如中國，凡涉及到公司尤其上公司內(nèi)監(jiān)管時，其規(guī)則形式或內(nèi)容均表現(xiàn)為外部性。根據(jù)外部性理論，由于外部性活動沒有經(jīng)過市場交易，因而企業(yè)如上市公司就不必承擔外部性活動對他人所造成的損失。簡言之，政府對上市公司的監(jiān)管如果僅表現(xiàn)為外部的法律規(guī)則，而沒有融入上市公司本身的規(guī)則如公司章程、內(nèi)部管理規(guī)則之中，那么政府的監(jiān)管效率和效果是成問題的。此外，金融創(chuàng)新和企業(yè)制度創(chuàng)新并沒有錯，但如果相關(guān)的外部監(jiān)管機制創(chuàng)新跟不上，上市公司發(fā)生損害投資者尤其中小投資者利益，嚴重時引發(fā)金融市場動蕩乃至金融或經(jīng)濟危機就不足為怪了。
2中國的公司治理機制的反思
2.1 公司治理的階段
公司治理分三個階段，第一個階段是雙層治理模式，上市機構(gòu)分兩個機構(gòu)。按照公司法，監(jiān)事會與董事會有著平等的地位，同時監(jiān)事會還監(jiān)督董事會的經(jīng)營。更像日本的模式。
第二階段為2002年頒布重要法律，上市公司治理準則和關(guān)于在上市公司建立獨立董事的指導準則。這表示了中國向國際治理結(jié)構(gòu)方面的努力。
第三階段從股權(quán)分置改革以后，股權(quán)分置存在著歷史性的問題，而這個問題有兩個根本性的缺陷。一個是扭曲了資本市場的定價，還有一個便是公司治理的完善。這些問題改善之后，使市場的力量發(fā)揮更好地治理角色，在完善機制當中，使得中國的治理模式可以不斷的調(diào)整和改革，在股權(quán)分置改革中，更多的依靠自身的力量，像英美模式靠攏。從治理的模式上的轉(zhuǎn)變，也符合中國的在不斷發(fā)展中找到最適合自己的路徑。
2.2 公司治理機制的有效性評估
公司治理機制分為有外部機制和內(nèi)部機制兩個部分。內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)有董事會和監(jiān)事會等。他們通過將法律權(quán)益加強完善公司治理的長期方向。公司的控制權(quán)市場提供了一個在產(chǎn)品市場的損失導致危機前，完成變革機制，但是國外非常有效的治理結(jié)構(gòu)在中國的作用并不明顯。中國廠商的行為更多的是依賴于政府行為，或者是產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，或者是符合上市標準的技術(shù)調(diào)整。隨著股權(quán)分置改革的完善，市場會在中國市場里面扮演重要的治理角色。下面我們就針對中國公司治理中存在的普遍的錯誤認識進行詳細的說明。
2.2.1針對股權(quán)結(jié)構(gòu)過度分散的反思
長期以來，中國許多上市公司的股權(quán)集中于大股東手中，甚至是國家控股。這樣的“一股獨大”模式容易導致關(guān)聯(lián)交易，董事會的獨立性不足，小股東的權(quán)益
容易受到侵害，公司的控制權(quán)市場無法發(fā)揮作用，存在著很多諸如這樣的問題。面對這些問題，很多人建議說我國的上市公司應該效仿英美公司，通過國有股減持，增發(fā)社會公眾股等方式來實現(xiàn)股權(quán)結(jié)構(gòu)的分散化，但是這樣并沒有根據(jù)中國的具體問題來進行具體的分析，一味的效仿英美公司治理模式實在有失偏頗。因為，股權(quán)結(jié)構(gòu)分散下的英美公司治理事實上存在著很多難以克服的問題，分散的小股東還是沒有能力監(jiān)督管理層，而且很多時候也不愿意去監(jiān)督管理層，追求自身短期利益最大化的同時忽略了公司的長遠利益，管理者很容易在公司發(fā)展戰(zhàn)略及經(jīng)營管理上背離其應盡的公司的忠實和勤勉義務。
然而，以我國目前的市場現(xiàn)狀來看，我國的法律傳統(tǒng)、意識形態(tài)、行業(yè)特點和市場發(fā)展程度都決定了我國現(xiàn)階段公司面臨的基本公司治理問題差別很大，不能簡單的模仿，而是公司治理的核心還應該從實際出發(fā)，有選擇的解決公司所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離，所有者和管理者之間合理的委托關(guān)系，實現(xiàn)股權(quán)分散和股權(quán)集中的一種適度平衡關(guān)系。股權(quán)結(jié)構(gòu)分散會導致高管控制力過大，這樣導致對于公司的有效控制難度加大，公司的管理人員權(quán)力過大、不收制約、謀取私利現(xiàn)象過于嚴重。
2.2.2針對獨立董事泛濫的反思
我國上市公司基本按照公司法的要求建立了以董事會為核心，股東大會、董事會、監(jiān)事會和高管層相互制衡的公司治理架構(gòu)。為解決股權(quán)過度集中導致的董事會由大股東或管理層操縱問題，監(jiān)管機構(gòu)開始重視設立獨立董事，以增強董事會監(jiān)督高管層、保護中小股東權(quán)益的能力。這本來是無可非議的，但真理再向前多邁一步往往可能變?yōu)橹囌`。
各方相關(guān)方的利益之間達到一種有效制約和平衡就是公司治理能達到的最好的目標，未了避免控股股東不當侵犯中小股東的利益和內(nèi)部人控制問題，獨立董事占有董事會適當?shù)谋壤秃茫匾氖且ＷC獨立董事所具備了良好的專業(yè)素養(yǎng)和職業(yè)道德。
2.2.3針對股權(quán)激勵的反向作用的反思
上市公司的高管薪酬體系一直是股權(quán)激勵機制的重要組成部分，為了激勵高層管理者幫助公司實現(xiàn)股東利益最大化，公司往往認為激勵力度越大，越有利于解決委托人和人的目標問題。現(xiàn)實的公司治理中，幾乎所有的公司都實施了股票期權(quán)或股票增值權(quán)計劃，將高管的薪酬在相當大的程度上與公司利潤聯(lián)系在一起，我國的許多公司也引入了這種股權(quán)激勵機制。
在本次的金融危機中，西方國家的這種股權(quán)激勵機制的失靈便遭受到了人們的質(zhì)疑，這就值得中國的企業(yè)停止以為的效仿，而是應該開發(fā)出更加適合中國國情和經(jīng)濟現(xiàn)狀的激勵制度，在保證公司和股東的收益的基礎(chǔ)上的同時進行激勵。中國當前的股權(quán)激勵機制都是強調(diào)獎賞或懲罰等短期行為，而忽略了公司的長期持續(xù)發(fā)展，從而帶來了巨大的風險隱患。
2.2.4針對股東利益至上信條的反思
對于傳統(tǒng)的公司治理理論，大家一直信仰著股東利益至上的原則。因為股東為企業(yè)投入了大量的資金還承擔著企業(yè)經(jīng)營的風險，因而股東一致?lián)碛兄芨叩牡匚弧５菍τ诂F(xiàn)代企業(yè)而言，企業(yè)的經(jīng)營管理除了影響股東的利益之外，還涉及到了債權(quán)人、客戶、員工、供應商、社會或政府等等很多利益相關(guān)者的利益。金融機構(gòu)的內(nèi)在脆弱性和風險擴散性會極大的破壞經(jīng)濟金融秩序，片面的強調(diào)股東利益至上會激勵股東和管理者過度冒險，侵害其他利益相關(guān)者的利益。在盲目追求利潤的同時損害了客戶和社會公眾的利益，這樣使得自身也深受其害，無法實現(xiàn)公司的可持續(xù)發(fā)展。
2.2.5針對國際監(jiān)管準則盲目服從的反思
國際監(jiān)管準則作為發(fā)達國家和國際權(quán)威機構(gòu)對商業(yè)銀行公司治理經(jīng)驗的總結(jié)有很多的東西值得我們借鑒，我國的商業(yè)銀行同樣遵守著這一規(guī)則。但是這并不意味著國際監(jiān)管準則不容置疑。國際監(jiān)管準則仍處在不斷發(fā)展演變的過程中，我們不必盲目跟從，而是應該更多的結(jié)合實際國情，批判性地加以吸收和利用。
3中國的公司治理的啟示和建議
選擇一種運行良好的公司治理模式對于實現(xiàn)社會和諧和社會公平，具有十分重要的意義。然而，中國先到公司的建設和公司治理的模式仍然處在探索的階段，中國一直沒有提出一個明確的公司治理的長遠發(fā)展目標，在像英美等發(fā)達國家學習的同時，結(jié)合自身特點進行改進。根據(jù)我國目前的體質(zhì)環(huán)境和法律框架，從公司內(nèi)部監(jiān)督和控制方面來說，股權(quán)分散，擁有動力和能力的大股東的存在仍舊是十分必要的。這有利于建立相互制衡的公司治理模式，進而建立現(xiàn)代企業(yè)公司治理的理論模式。
在金融危機發(fā)生后，英美國家都針對公司治理進行了一些新的探索，包括高管薪酬、信息破路等具體治理規(guī)則方面出現(xiàn)了一些新的動態(tài)。
3.1加強金融監(jiān)管力度并強化國際監(jiān)管合作
重視系統(tǒng)效應的監(jiān)管責任。本輪金融危機在金融監(jiān)管方面最主要的教訓之一，是對整個金融體系的系統(tǒng)效應及其監(jiān)管責任的疏漏。危機發(fā)生之前，似乎任何一個金融機構(gòu)都可以提出一個政策目標，且這些政策目標都被狹隘定義以便量化，而對于系統(tǒng)效應的責任則被遺漏。單一金融機構(gòu)的理性和穩(wěn)定運行不一定能帶來整個金融體系的理性和穩(wěn)定。因此，建立以防范系統(tǒng)性風險為目標、以整個金融體系的系統(tǒng)效應為監(jiān)管對象的宏觀審慎監(jiān)管機制是健全穩(wěn)定的金融體系、加強各機構(gòu)公司治理的重要基石。
建立綜合監(jiān)管模式并加強國際監(jiān)管合作。本輪金融危機充分表明，隨著金融創(chuàng)新的活躍和金融產(chǎn)品的發(fā)展，傳統(tǒng)金融子市場之間的界限已經(jīng)淡化，跨市場金融產(chǎn)品日益普遍，跨業(yè)監(jiān)管和跨境監(jiān)管以及國際間的協(xié)調(diào)和合作顯得日趨重要。建立覆蓋面寬的、科學合理的綜合監(jiān)管體系有利于消除監(jiān)管空白，減少監(jiān)管重疊，提高監(jiān)管效率。隨著我國金融綜合化經(jīng)營規(guī)模的擴大，亦有必要加緊探索改變多年來單一的、缺乏溝通協(xié)調(diào)的條塊分割的分業(yè)監(jiān)管模式。同時，隨著“走出去”戰(zhàn)略的選擇和實施，應積極推進國際金融監(jiān)管協(xié)調(diào)與合作，避免各國監(jiān)管競爭縱容各自金融機構(gòu)的高風險行為，從而防范金融風險和金融危機在全球蔓延。
3.2高管激勵約束要全責對稱，避免短期激勵過度
此次危機發(fā)生之后，美國的上市公司監(jiān)管機構(gòu)開始介入高管薪酬這一公司治理中的傳統(tǒng)自治領(lǐng)域。一是推動投資者對高管薪酬進行年度表決，對受政府救助的銀行的將近設置封頂規(guī)定；三是重新考慮薪酬結(jié)構(gòu)體系，與每股收益掛鉤的衡量標準讓高管們的注意力偏向短期表現(xiàn)，而實際上公司應關(guān)注以長期現(xiàn)金流為基礎(chǔ)的衡量標準，獎勵那些作出價值創(chuàng)造投資的管理者，如果采用股票或期權(quán)，那么獎勵應以市場或同業(yè)表現(xiàn)為基準。
在中國，針對高管薪酬失控的現(xiàn)象，高管薪酬的問題應當引起中國有關(guān)監(jiān)管機構(gòu)更多的關(guān)注。中國存在著獨有特色式的股權(quán)結(jié)構(gòu)，國有股一股獨大的現(xiàn)象普遍存在，因次有人建議可以考慮對高管薪酬進行股東分類投票表決制度，并給予中小股東對高管薪酬方案的適當否決權(quán)。
3.3完善董事會的人員構(gòu)成和履行職能
在此次危機中，人們發(fā)現(xiàn)，隨著金融企業(yè)的巨大損失的出現(xiàn)，人們意識到董事會并不是總是朝著維護股東利益最大化的方向前進的。為此，有關(guān)部門推出了一系列有關(guān)董事會的改革措施。對于中國而言，獨立董事和監(jiān)事會形同虛設，即使中國的企業(yè)一直在強調(diào)著改進弊病，卻見效甚小。就公司內(nèi)部治理而言，平衡好重大事項的決策和監(jiān)督是非常關(guān)鍵的。通過修正相關(guān)的規(guī)定與方案來提高董事會的效率，公司可以選擇解散監(jiān)事會，成立替代委員會，如審計委員會、薪酬委員會和提名委員會。將董事的監(jiān)督和管理職能分開，強化監(jiān)督職能的地理性，加強管理職能的專注性。
而對于那些規(guī)模龐大，且對于整個中國市場具有系統(tǒng)性意義的公司來說，監(jiān)視機構(gòu)應該制定更高的治理標準。使得這些機構(gòu)的獨立非執(zhí)行董事應該具備更加完善的知識才能，有能力為管理層提供實質(zhì)性的指導。通過完善董事會人員構(gòu)成和履行使得董事會能夠在公司治理中發(fā)揮切實有效的作用，在股權(quán)高度分散的今天保證股東的利益。
3.4 設計合理的薪酬激勵機制
本輪金融危機告訴了我們要綜合考慮基本薪酬、年度獎金和長期激勵等激勵工具在薪酬結(jié)構(gòu)中的比重，合理匹配短期激勵與長期激勵、薪酬水平與經(jīng)營業(yè)績及風險的關(guān)系。為了有效抑制金融機構(gòu)管理層盲目追求短期利益的冒險動機，基本薪酬的絕對水平要比較高，提高績效薪酬中長期激勵的比重，降低短期激勵的比重，并將長期激勵的兌現(xiàn)條件從股票價格等市場指標更多地轉(zhuǎn)向關(guān)注可持續(xù)發(fā)展的內(nèi)部績效指標。
強化薪酬激勵機制的約束功能。從本輪金融危機可以看出，如果薪酬激勵機制光看業(yè)績而不看風險、只重獎而不重懲或者獎懲失當，就會失去應有的激勵約束功能，淪為管理層謀求私利的工具。實踐證明，高管績效薪酬要根據(jù)公司整體風險水平進行調(diào)整，使風險成為管理層提高績效薪酬水平的重要約束因素。同時，要特別重視未來風險在薪酬確定中的作用，對高管層及對風險有重要影響的員工實施薪酬的延期支付。
3.5 注重解決我國公司治理問題的特殊性
我國上市公司的公司治理結(jié)構(gòu)建設取得了較大的進展，股東大會、董事會、監(jiān)事會和高層管理的組織架構(gòu)基本建立。但是我國在公司治理仍然存在著諸多問題，主要是“形似而神不似”的問題。沒有真正實現(xiàn)董事會的指導決策，高管層的經(jīng)營管理和監(jiān)事會的監(jiān)督約束相統(tǒng)一的業(yè)務經(jīng)營、風險管理、穩(wěn)健發(fā)展的機制。另外，我國公司治理模式綜合了英美國家的治理方法，但如何明確公司治理主體的職責邊界，形成互為補充、團結(jié)高效的公司治理架構(gòu)，仍將是我國公司治理建設的一個重要環(huán)節(jié)。
沒有任何一種公司治理的模式是適應于每一個企業(yè)的，公司治理模式不僅是路徑依賴的，也是動態(tài)演進的。在公司治理模式的確立和演進過程中，不僅社會法律制度的傳統(tǒng)、企業(yè)制度的歷史和企業(yè)文化扮演著重要的角色，企業(yè)管理的實踐和企業(yè)經(jīng)營的狀態(tài)也有著相當重要的影響。中國不能再盲目的跟隨效仿發(fā)達國家的公司治理模式，現(xiàn)在，我們必須吸取歐美國家的教訓找到最適合自己的經(jīng)濟發(fā)展出路。
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一、建設IP風險交流機制的重要性
風險交流被認為是風險管理的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。對絕大多數(shù)風險的有效控制，是通過成功的風險交流才得以實現(xiàn)的；風險交流的失敗，則會導致風險管理在關(guān)鍵點上功虧一匱。這一觀點，已被經(jīng)驗證據(jù)和實證研究所證明：大約75%的風險危害都是因為風險交流環(huán)節(jié)上的失敗造成的。
海外并購風險交流普遍存在著制度、文化、語言和技能等方面的障礙，從而影響交流的效果。而近幾年中國企業(yè)海外并購高達70%-75%的失敗率，所遇到的普遍困難，大多數(shù)源于法律、經(jīng)濟和技術(shù)風險交流方面的障礙。因此，海外收購知識產(chǎn)權(quán)時，中國企業(yè)應高度重視相關(guān)的風險交流。
風險交流對于海外并購中IP風險管理的重要性，也源于互聯(lián)網(wǎng)連接的增加、勞動力的流動性、遠程用戶的增多，以及對于合作伙伴、外包商和供應商組成的全球供應鏈的依賴，致使并購企業(yè)較之以往更多地暴露于IP風險之中。
這種重要性還源于IP的特珠性。以專利為例，專利權(quán)的無形性決定了專利侵權(quán)，無論是對專利權(quán)人還是對過失侵權(quán)人來說，都較難及早發(fā)現(xiàn)。
上海易初通用機器公司收購國外某公司的壓縮機技術(shù)時，盡管收購方是國內(nèi)領(lǐng)先的汽車空調(diào)壓縮機生產(chǎn)企業(yè)，但外方利用中方信息不對稱，不了解該專利的具體情況，刻意夸大該專利的含金量。外方聲稱其壓縮機技術(shù)中包含24件專利，其實其中有21件并未得到授權(quán)，真正享有完全知識產(chǎn)權(quán)的專利技術(shù)只有3件；而中方在該技術(shù)即將到期、所有專利和商標將被停止使用之際才發(fā)現(xiàn)這一問題，致使投入巨資收購的專利技術(shù)，其戰(zhàn)略價值和經(jīng)濟價值均顯著低于并購預期。類似這樣的IP收購失敗案例，通過建設好的風險交流機制完全可以避免。
對于海外并購IP風險管理，大多數(shù)企業(yè)有一種片面的認識，認為風險管理就是要做好盡職調(diào)查。其實，海外并購中IP盡職調(diào)查，可以確認目標企業(yè)IP資產(chǎn)的種類、數(shù)量和價值，可以識別、評估目標IP資產(chǎn)所面臨的風險，高水平盡職調(diào)查甚至還可以就如何控制相關(guān)風險、有效協(xié)同與利用相關(guān)IP資產(chǎn)做出安排；然而，IP風險管理的內(nèi)涵比盡職調(diào)查要深刻得多，外延要寬泛得多。這其中就包括IP風險交流。一套快捷便利的IP風險交流機制是盡職調(diào)查無法比擬的。
二、IP風險交流的成功因素
從原理上說，成功的IP風險交流，涉及交流的主體、目標、方式、技能、交流障礙的克服和交流中的信息安全等問題。中國企業(yè)海外并購IP風險交流，必須深刻意識到這些問題。
交流目標（Communication aims）：風險交流是各種交流主體之間就風險識別、評估和控制所作的交流，為的是減少和防范風險危害。為此，在海外并購中，應就收購的IP資產(chǎn)可能存在的風險及交易后果、經(jīng)濟后果和技術(shù)后果，進行對話和溝通，明確收購雙方有權(quán)在知情的前提下接受于已不利的IP風險這一法律原則。
交流主體（Communication subjective）：交流主體或?qū)哟斡腥齻€方面，即收購方與目標公司，收購方與目標公司利益相關(guān)人，收購方?jīng)Q策層與執(zhí)行層以及對其行為有著重要影響的政府主管部門和行業(yè)協(xié)會。目標公司利益相關(guān)人不僅包括目標公司的股東、債權(quán)人和債務人，也包括對標的IP具有管轄權(quán)的管理機構(gòu)，作出該項發(fā)明創(chuàng)造的員工（團隊），以及對他（們）具有影響力的工會組織，還包括服務于并購項目的各類中介機構(gòu)，如IP、評估機構(gòu)、投資銀行和律師行等。
交流障礙（Communication obstacles）：不同的交流主體之間客觀上存在制度、文化、認知和語言等方面的交流障礙，從而使國際化IP風險的識別、評估和控制受到嚴重影響。從這一角度來說，海外并購IP風險管理的關(guān)鍵點在于如何克服交流障礙。其中，語言障礙是表象，制度、文化和認知障礙是本質(zhì)。在交流過程中應注意使用簡短、明了和通用的語言避免誤解；在文化方面，中國企業(yè)要順利“走出去”，實現(xiàn)“走進去”，進而“走上去”，占領(lǐng)產(chǎn)業(yè)制高點，引領(lǐng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展方向，需要在IP尊重、實現(xiàn)和保護方面，在IP的確權(quán)、估權(quán)、用權(quán)和維權(quán)上，在與IP相關(guān)的勞工待遇、環(huán)境保護、安全生產(chǎn)和管理制度等方面，尊重公認的國際法準則，宣示自已的企業(yè)文化符合國際社會主流價值觀。
交流方式（Communication methods）：通過事前咨詢、盡職調(diào)查、談判、對話等方式在并購前接觸、并購方案設計、并購融資、并購后企業(yè)整合等階段，對并購全程可能涉及的IP風險，包括法律、經(jīng)濟和技術(shù)方面的風險，進行充分交流，盡可能地滿足知情同意的法律原則的要求。知情同意不僅可以確保IP收購交易的相對公平，而且為并購后企業(yè)整合的成功運作打下良好的法律基礎(chǔ)和人文基礎(chǔ)。
交流技能（Communication skills）：在IP風險交流中，應就IP風險的交易后果、經(jīng)濟后果和技術(shù)后果進行溝通。包括：（1）如何就有關(guān)并購的IP風險與利益相關(guān)人達成協(xié)議；（2）如何就并購IP風險的控制措施與利益相關(guān)人形成共識；（3）如何獲得IP風險接受者知情的同意；（4）如何向IP風險的接受者作出法律上有效的解釋；（5）如何確保目標公司就交易IP的真實情況作出說明等等。
交流中的信息安全（Information safety in Communication）：IP風險交流要注意信息安全。這就要求做好信息風險管理，以減少IP信息濫用和不正當披露。技術(shù)（產(chǎn)品）研發(fā)、CAD （Computer Aided Design，計算機輔助設計）/ CAM（computer Aided Manage，計算機輔助管理）設計、源代碼、商業(yè)秘密和商業(yè)戰(zhàn)略計劃等IP，是公司最重要的資產(chǎn)，當受到保護的商業(yè)秘密和類似的IP被泄露，公司會遭受競爭劣勢、失去銷售勢頭和聲譽受損之害。交流中的信息安全要求建立（首席）交流人制度，重視IP信息管理。
三、建設快捷便利的IP風險交流機制
就中方企業(yè)來說，IP風險交流機制的建設應針對特定的IP收購項目，明確交流目標、劃定交流主體范圍、識別可能的交流障礙，制定交流計劃，做好IP國際風險預警，控制目標企業(yè)和（或）競爭對手利用信息不對稱、瞞報、虛報IP資產(chǎn)，或者夸大IP資產(chǎn)的戰(zhàn)略價值、技術(shù)價值和經(jīng)濟價值可能帶來的危害，防范IP國際侵權(quán)和遭遇境外侵權(quán)，減少因侵權(quán)問題帶來的損失。
以商標和服務標志的收購為例，成功的收購應當在收購前查證：（1）是否有其他企業(yè)或個人對目標公司的商標和服務商標主張權(quán)利？目標公司對此是否經(jīng)過檢索？（2）目標公司的商品標識、名稱、域名、商標名稱和圖形是否已經(jīng)獲得商標或服務商標注冊？（3）是否有一個（法律認可的）程序來記錄目標公司第一次使用這些標志、名稱、域名、商標名稱和圖形的日期或這些標志、名稱、域名、商標名稱和圖形第一次被使用的日期？（4）目標公司是否有一套防止所有這些商標、服務標記被濫用的政策和策略？（5）目標公司是否將其產(chǎn)品、服務和商標許可給他人或授予他人特許經(jīng)營權(quán)？（6）目標公司是否清點了其商標和標識以確保在市場上可連續(xù)使用？（7）目標公司是否審查其產(chǎn)品或包裝以確保同一市場上的其他產(chǎn)品或包裝在外觀上與它們不類似？（8）目標公司是否收到其他公司要求停止商標和服務標志侵權(quán)警告的主張或信函？
對這些問題肯定或否定的回答，意味著不同程度的商標（法）風險，是商標收購前必須通過風險交流解決的法律問題。在此基礎(chǔ)上，從商業(yè)目標的角度，對其戰(zhàn)略價值和經(jīng)濟價值作出評估也需要通過與中介評估機構(gòu)的風險交流來完成。
為此，交流主體應當盡可能廣泛。首先是并購方?jīng)Q策層與執(zhí)行層之間的風險交流，執(zhí)行層包括CEO、總法律顧問、財務總監(jiān)、資產(chǎn)管理總監(jiān)之間的交流；總法律顧問與IP律師、公司內(nèi)部律師、社會執(zhí)業(yè)律師之間的交流。其次是并購方與目標公司的風險交流，包括與目標公司利益相關(guān)人，如特許經(jīng)營權(quán)人，尤其是掌握或知悉核心技術(shù)和關(guān)鍵信息的企業(yè)員工的風險交流。對目標公司具有管轄權(quán)的IP主管機構(gòu)、具有影響力的工會組織、服務于并購項目的投資銀行、評估機構(gòu)和律所等，都應列為交流主體范圍。
建設快捷便利的IP風險交流機制，應注意發(fā)揮我國駐目標企業(yè)所在地國領(lǐng)事館商務部門和國際商會等組織的“”風險交流。必要時通過中國政府部門與東道國政府、國際機構(gòu)的合作，獲得有關(guān)IP信息和風險預警，實現(xiàn)風險交流的目標。
因此，建設快捷便利的IP風險交流機制要求：（1）明確必須要通過風險交流解決的問題。對此，可以應用例舉法，分別例舉版權(quán)、商標、服務標記、專利和商業(yè)秘密等IP收購需要明確的問題；（2）通過并購方人員之間的風險交流、并購方與目標公司之間的風險交流，以及并購方與第三方之間的風險交流等方面，設計交流框架。（3）在風險交流過程中，明確交流各方有提供真實信息和保密的義務。（4）統(tǒng)一交流用語。根據(jù)IP的類型，分別設計風險交流用語，并且盡可能做到在交流主體之間統(tǒng)一基本用語。（5）對外交流明確首席交流人的權(quán)限和職責，其他人員未經(jīng)首席交流人同意，不得擅自交流相關(guān)信息。
在進行IP風險交流的同時，注意信息風險管理，遵守行業(yè)法規(guī)，總結(jié)并遵循最佳做法，尊重員工各種正當權(quán)益，培訓工作人員采取負責任的行動，迅速而動態(tài)地執(zhí)行信息控制程序，監(jiān)視和控制信息（獲得和使用）資格權(quán)，以確定和降低風險，為IP數(shù)據(jù)安全性和合規(guī)性提供必要條件。這些措施不僅能滿足合規(guī)和控制風險的要求，保護IP免于數(shù)據(jù)泄漏和利益沖突，也能實現(xiàn)更高的效率和生產(chǎn)力，保持競爭力。
四、海外并購IP風險交流的實現(xiàn)途徑
在海外并購項目法律實務上，IP風險交流可通過下列途徑表達或?qū)崿F(xiàn)：
1、在制訂企業(yè)海外并購IP風險防控方案的過程中，對經(jīng)風險識別、風險評估確定的IP風險及其性質(zhì)、等級，除依據(jù)適用的法律和經(jīng)營必須予以保密的外，需要及時、準確、無誤地告知利益相關(guān)人，以促成并購交易，實現(xiàn)風險交流目的。
2、在談判或按跨國并購的國際商務流程（參與）起草或?qū)彶橄嚓P(guān)協(xié)議文件，如保密協(xié)議、意向書、收購合同和收購合同的補充文件，這一過程中，明確約定各方當事人或利益相關(guān)人的IP風險交流義務，以及違反此項義務的法律責任。
3、處理糾紛談判、調(diào)解、仲裁、訴訟等善后性法律事務，以及處理其他非訟法律事務，如協(xié)調(diào)與關(guān)聯(lián)公司法律關(guān)系等過程中，交流相關(guān)IP風險。
4、在并購整合的過程中，就IP價值轉(zhuǎn)移可能出現(xiàn)的勞動人事、企業(yè)文化方面的風險及時交流，以利于IP的技術(shù)價值和經(jīng)濟價值的有效轉(zhuǎn)移，最終實現(xiàn)IP并購的目標。
海外并購IP風險交流的以上實現(xiàn)途徑，說明中方企業(yè)應特別注意發(fā)揮國際化中國執(zhí)業(yè)律師的獨特作用。這是發(fā)達國家企業(yè)跨國并購史提示我們的一條基本經(jīng)驗，也為我國海外并購實踐所證實。
例如，并購律師在上汽集團收購韓國雙龍汽車公司股權(quán)項目中，在長時間的盡職調(diào)查和談判過程中，深刻體會到保持與國際投資銀行等其他中介機構(gòu)的充分溝通非常重要。“在整個盡職調(diào)查過程中，所有的中介機構(gòu)每天都會召開一次通氣會，了解當天的進展情況并安排第二天的工作重點”，從而使風險交流過程變得富有成效。
（一）目前企業(yè)面臨的法律風險要求企業(yè)加強法律建設
當前國際金融危機的沖擊對企業(yè)法律風險的防范提出了新的挑戰(zhàn)。當前金融危機下我國企業(yè)可能面臨7大類法律風險：一是因為市場需求萎縮，資金鏈斷裂引發(fā)的違約風險；簽的合約不執(zhí)行，違約所帶來的風險。二是因為行業(yè)整合，企業(yè)并購中盡職調(diào)查不確定性增加的風險。在這個整合過程中怎么樣搞好盡職調(diào)查，怎么樣處理好相關(guān)企業(yè)的債權(quán)債務關(guān)系也是非常重要的，弄不好就很容易留下后遺癥。三是在走出去投資并購時，境外法律環(huán)境發(fā)生變化帶來的風險。這方面我們遇到的情況也比較多，這些法律風險也要特別關(guān)注。四是有些國家在金融危機背景下，貿(mào)易保護主義抬頭，濫用世界貿(mào)易組織規(guī)則所帶來的風險。五是建筑施工企業(yè)面臨的工程款拖欠風險。這個不僅在國內(nèi)，在國外的情況也比較突出。六是妥善處理勞動用工涉及的勞動合同方面的風險。怎么樣嚴格執(zhí)行勞動合同法，應該講在現(xiàn)在金融危機的情況下對我們也是一個重要的課題。七是歷史遺留的債權(quán)債務提前引爆的風險。有一些情況，合同雙方都還比較信任，但是一到危機了，都擔心對方挺不過而提前倒下，使自己的債權(quán)落空，所以又重新按照相關(guān)程序來追討債務，而這也可能引起新的風險。面對此次金融危機，如何防范好危機中凸顯的這些法律風險，既對企業(yè)經(jīng)營管理提出了新的嚴峻挑戰(zhàn)，更是對企業(yè)下一步發(fā)展，乃至生死存亡的一次重大考驗。在企業(yè)加強風險管理過程中，加強企業(yè)法律風險防范是最基本、最重要的一個要求。
（二）企業(yè)法律風險管理的現(xiàn)狀要求加強法律建設
法律風險的成因復雜，是包括外因和內(nèi)因在內(nèi)的多種因素組合的結(jié)果，但大多數(shù)法律風險是由于企業(yè)自身的原因引起的。企業(yè)的法律建設是我國大多數(shù)企業(yè)的軟肋，主要存在以下幾個方面：第一、企業(yè)沒有充分認識到法律建設的重要性和防控法律風險的緊迫性，基礎(chǔ)法律建設投入明顯不足。全球企業(yè)法律顧問協(xié)會、普華永道（全球公司法律部門調(diào)查）、《CorporateLegalTimes》及《全球律師》等機構(gòu)的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，美國企業(yè)法律風險管理費用的平均投入為企業(yè)收入的1%，美國微軟的法律風險管理投入更是達到其收入的1.5%,其投入費用數(shù)額是驚人的。我國企業(yè)的法律風險平均分值為42分，這意味著我國企業(yè)法律風險管理的投入應為企業(yè)收入的0.42%，但實際上我國企業(yè)的投入僅為0.02%，僅為美國企業(yè)平均值的1/50。這說明中國企業(yè)面臨的法律風險環(huán)境變化將非常迅速，而企業(yè)高層管理人員對該風險變化的認識卻相對滯后，在法律風險管理方面的投入明顯不足。第二、法律風險管理意識薄弱。表現(xiàn)為企業(yè)在一些重大投資、經(jīng)營、管理決策中缺乏專業(yè)法律人士的參與，有的甚至在執(zhí)行過程中也沒有專業(yè)法律人士參與，更有的企業(yè)根本就沒有法律顧問或法務人員。有的企業(yè)雖設有法務部門，但其作用的發(fā)揮仍停留在法律風險轉(zhuǎn)化為法律事件后的事后救濟上，起的是救火隊的作用。法務人員、顧問律師遠離公司的核心決策圈，對公司的重大決策發(fā)揮不了應有的影響，無法全面識別企業(yè)存在的法律風險，更談不上采取有效的防范和控制措施，只起個擺設作用。在歐美國家，成熟的企業(yè)必備三種人才：律師、會計師、經(jīng)濟師，公司的首席法務官（CLO）是企業(yè)核心高管，一般由執(zhí)業(yè)十年以上的資深律師擔任，首席法務官列席董事會參與企業(yè)的所有重大決策，其在防范、控制企業(yè)法律風險中發(fā)揮著重要的作用。
（三）市場經(jīng)濟的發(fā)展要求
企業(yè)加強法制建設市場經(jīng)濟在一定程度上講就是法制經(jīng)濟，作為市場經(jīng)濟主體的企業(yè)必須依法經(jīng)營管理、依法開展各種經(jīng)濟活動，這是對企業(yè)最基本的要求。回顧和反思我國國有企業(yè)改革推進的過程，改革的市場方向無疑是正確的，但在肯定改革取得重大進展的同時，我們也看到，在政府和企業(yè)之間，在經(jīng)營者和所有者之間，在債權(quán)人和債務人之間，在企業(yè)與員工之間，一些具體的改革行為引起的爭議很多、糾紛很多，以至于多年之后一些后遺癥還難以完全消除。這種情況就給我們一種提示：企業(yè)改革發(fā)展，必須依法行事，用法保證。國企的改革，在轉(zhuǎn)變經(jīng)濟主體性質(zhì)的同時，還要完成經(jīng)濟主體的行為規(guī)范從計劃經(jīng)濟的行政框架到市場經(jīng)濟法律框架的轉(zhuǎn)變。加強國有企業(yè)法制建設是完善社會主義市場經(jīng)濟體制的時代要求，是完善國資監(jiān)管體系建設的迫切需要，是深化國企改革、規(guī)范推進國企改制的現(xiàn)實需要，是企業(yè)適應市場競爭環(huán)境變化、加快發(fā)展、做大做強的戰(zhàn)略措施。在世界經(jīng)濟全球化的背景下，區(qū)域經(jīng)濟合作日益加強，我國早已正式加入世貿(mào)組織，國內(nèi)外市場正在逐步走向融合，我們的企業(yè)可以在更大的范圍和更廣的領(lǐng)域合理配置資源，但面臨的市場競爭也將更加充分和空前激烈。眾所周知，市場競爭環(huán)境的變化，既可能給企業(yè)帶來更加豐厚的競爭回報，也可能給企業(yè)帶來更多潛在的法律風險。我們的企業(yè)不僅需要在產(chǎn)品、科技、市場營銷、成本效益等方面盡快縮小與國內(nèi)外大公司的差距，而且還需要盡快完善企業(yè)內(nèi)部的科學決策機制和風險控制機制，盡快提高依法經(jīng)營管理和依法維護合法權(quán)益的能力和水平。目前，我們的一些國有企業(yè)內(nèi)部的法律機制還不健全，在適應市場競爭、應對入世挑戰(zhàn)中處于劣勢并可能因此付出高昂代價。這就要求我們的企業(yè)在利用兩個市場、兩種資源的過程中，必須抓緊建立健全防范經(jīng)營風險的法律機制，努力提升運用法律控制風險的能力和水平，靈活運用合同、知識產(chǎn)權(quán)等各種法律手段及武器，努力為企業(yè)在市場競爭中爭取并鞏固技術(shù)優(yōu)勢、產(chǎn)品優(yōu)勢和服務優(yōu)勢；要在國際經(jīng)濟交往與合作中，學會并善于運用包括反傾銷、反補貼、保障措施、非關(guān)稅措施在內(nèi)的多種法律手段，保護自己、發(fā)展自己。
二、加強企業(yè)法律建設的對策思考
當前，市場經(jīng)濟已經(jīng)成為法制經(jīng)濟，法律制度是保證市場正常秩序和競爭公平的主要手段。當前，在市場競爭中，領(lǐng)導干部必須遵照法律制度和市場規(guī)則辦事。作為公司，企業(yè)的對外經(jīng)濟活動都要通過合同來完成，在合同的訂立上，對于企業(yè)的一些重大事項、重大決策，必須進行充分論證，使之完全符合法律法規(guī)的約束。在有些招標書中，有與國家法律法規(guī)相悖的規(guī)定，即使投標人承諾認可，也不會受到法律的保護，仍會埋下隱患。作為管理層的領(lǐng)導干部，只有研究市場，增強自身的法律意識，才能把尊重法律、嚴格執(zhí)行法律作為管理的一條重要原則，并組織帶領(lǐng)企業(yè)職工學法、用法，在企業(yè)內(nèi)部形成用法律思考問題、處理問題的良好氛圍，真正用法律武器捍衛(wèi)企業(yè)利益。
（一）企業(yè)經(jīng)營決策者必須樹立承擔相應法律責任的觀念
企業(yè)經(jīng)營決策者必須認識到，在企業(yè)管理中除了依法行使權(quán)利、履行義務，還必須承擔起各種決策和行為的法律責任。企業(yè)的活動，均是由領(lǐng)導干部決策進行的，領(lǐng)導干部享有決策權(quán)和行使權(quán)，同時，也要為自己的決策和行為承擔法律責任。領(lǐng)導干部只有具備了基本的法律知識，清楚權(quán)利和責任的對等關(guān)系，才能逐漸形成與依法治企相一致的法律意識，才能主動地關(guān)注市場法律環(huán)境的變化，研究法律適用對本企業(yè)產(chǎn)生的影響。只有提高領(lǐng)導干部的法律意識，才能促使領(lǐng)導干部認真總結(jié)企業(yè)經(jīng)營管理實踐中正確運用法律手段的經(jīng)驗，提高運用法律思考問題、處理問題的能力，從而內(nèi)化為企業(yè)的規(guī)章制度并加強其執(zhí)行力，使其成為企業(yè)員工共同遵守的行為規(guī)范，使企業(yè)依法取得權(quán)利、依法行使權(quán)利和依法維護權(quán)利。在市場環(huán)境越來越復雜、法律法規(guī)越來越細化的情況下，企業(yè)必須具備較強的法律意識，加強對市場的研究和對法律法規(guī)的學習，做到依法作為，才能避免或減少市場風險。一是要加強領(lǐng)導干部及法律事務工作人員的學習。領(lǐng)導干部作為企業(yè)重大事項的決策者和執(zhí)行者，在掌握基本法律知識的基礎(chǔ)上，必須系統(tǒng)學習與業(yè)務相關(guān)的法律知識，不僅要全面熟悉，而且要做到專業(yè)精通。二是要加強專業(yè)隊伍建設，提高企業(yè)整體法律素質(zhì)。作為國有企業(yè)，在謀求發(fā)展的同時，還要承擔一定的社會責任，面對的內(nèi)外部法律事務相對較多而且復雜，這就要求企業(yè)必須面對市場發(fā)展和企業(yè)需要，建設自己的專業(yè)隊伍，從而帶動企業(yè)整體素質(zhì)的提高，促進企業(yè)健康穩(wěn)定發(fā)展。
（二）加強企業(yè)法律建設，必須以市場和企業(yè)發(fā)展需要為導向
在市場經(jīng)濟環(huán)境日新月異和轉(zhuǎn)型發(fā)展的復雜情況下，企業(yè)在發(fā)展過程中遇到的新情況和新問題越來越多，面臨的風險也越來越大。比如，在海外投資時，必須對國際法以及當?shù)胤煞ㄒ?guī)進行研究掌握，一方面可以避免因法律盲區(qū)而受到不應該的損失，另一方面也可以防止合作人鉆法律空子，給企業(yè)造成不可挽回的損失；在國內(nèi)其他省份進行經(jīng)營發(fā)展時，也存在同樣的法律問題。這就迫切需要企業(yè)以市場為導向，以需要為導向，在加快市場開發(fā)的同時，不斷提高法律意識，規(guī)避各種風險，保證企業(yè)健康穩(wěn)定發(fā)展。
（三）加強企業(yè)法律建設，必須建立風險防控長效機制
企業(yè)的法律意識和內(nèi)部控制的有效性直接影響著企業(yè)的權(quán)益，關(guān)系著企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。企業(yè)只有建立健全內(nèi)部管理控制，才能從根本上防范經(jīng)營風險，提高運營質(zhì)量。建立風險內(nèi)控體系的意義不僅在于適應市場發(fā)展的法律要求，從更高層面上來說，有助于完善現(xiàn)代企業(yè)制度，提高公司管理水平，為實現(xiàn)企業(yè)長遠發(fā)展戰(zhàn)略夯實基礎(chǔ)。企業(yè)規(guī)章制度的建立健全，可以有效保證企業(yè)活動合法有序進行。現(xiàn)實中，有的企業(yè)因勞動糾紛發(fā)生仲裁、訴訟，企業(yè)敗訴的居多，重要原因之一就是企業(yè)勞動用工制度的不健全；有的企業(yè)對于合同的訂立、權(quán)限、執(zhí)行、監(jiān)督、補充等沒有完善的管理規(guī)定，一旦發(fā)生問題，企業(yè)往往處于不利地位。這些都是因為企業(yè)建章建制不全或者不完善而存在的法律風險。
(四)加強企業(yè)法律建設，要真正落實依法決策、依法經(jīng)營管理的責任
加強企業(yè)法律風險防范機制建設，必須落實依法決策、依法經(jīng)營管理的責任。要“把依法決策、依法管理、依法經(jīng)營作為考核企業(yè)經(jīng)營管理人員的重要依據(jù)”，“把學習和掌握法律知識的情況作為領(lǐng)導干部年度考核和任用考察時的重要內(nèi)容”。要進一步強化出資人對企業(yè)依法決策、依法經(jīng)營管理情況的監(jiān)管，指導和推動企業(yè)建立健全法律風險防范機制，切實促進企業(yè)加強內(nèi)部監(jiān)督和風險控制。要進一步強化責任追究制度，對違法違規(guī)違章造成國有資產(chǎn)重大損失的，要依據(jù)《中央企業(yè)負責人經(jīng)營業(yè)績考核暫行辦法》的規(guī)定進行處理，堅決追究有關(guān)人員的責任，凡因未履行職責或未正確履行職責等過錯行為造成國有資產(chǎn)損失的，要對有關(guān)責任人給予相應的紀律處分和處罰。
（五）積極營造依法決策依法經(jīng)營的核心價值理念和企業(yè)文化氛圍
