時間：2023-06-12 14:45:27
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事訴訟舉證規則，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
隨著依法治國進程不斷加快，公民法律意識不斷增強，民事訴訟案件數量也不斷增大。民事訴訟離不開證據，證據制度是民事訴訟制度的核心，而舉證責任是證據制度的重要組成部分。所以舉證責任是民事訴訟中的核心問題，一但明確這一問題就可以分清訴訟中雙方當事人就同一事實的不同主張或由誰來負責舉證的問題。民事訴訟法律關系日新月異千變萬化，新的制度在適用中往往會遇到一些難以解決的問題，通過比較研究，結合我國司法改革的現狀，現就舉證責任問題談談自已的一些看法。
一、舉證責任概述
(一)舉證責任的概念
舉證責任最早源于古羅馬時期，其與民事訴訟相伴而生，兩者有著同樣源遠流長的歷史。在我國，舉證責任一詞首先由行政訴訟法引入法律之中。雖然，對有爭議事實作出認定是法院的職責，是人民法院作出裁判的前提條件，但當事人是案件事實的直接利害關系人，他們不僅了解案件情況，而且有動力和積極性向法院提供對自己有利的證據，因此舉證責任應該由當事人來承擔。由于舉證責任對當事人所確立的風險，可以促使當事人在進行法律行為時注意形成和保存證據，防范其中的一些風險。
(二)舉證責任的內容
我國現行的《民事訴訟法》第六十四條規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”在訴訟雙方均已窮盡舉證能力、完成舉證義務后,仍可能出現有關事實難以查清、法律要件事實真偽不明的情況,此時,只能運用舉證責任的理論及舉證責任的分配規則來決定訴訟的勝負。如果當事人有證據，無論是負有舉證責任的一方有能夠證明事實存在的證據，還是對方當事人有能夠證明事實不存在的證據，由哪一方首先提出證據的問題并不重要，因為雙方當事人為了證明自己的主張，都愿意把對自己有利的證據提交給法院，但是，如果雙方當事人都沒有證據，法院在要求當事人舉證時，分清舉證責任的負擔還是必要的。
二、舉證責任分配的基本規則
(一)舉證責任分配的一般規則
舉證責任分配的一般規則是民事訴訟中最常用的舉證責任分配規則，它包括以下兩個方面：1.主張者舉證規則。根據我國《民事訴訟法》第64條第1款規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”據此確立了主張者舉證為最基本的舉證責任分配規則，即當事人提出主張必須有相應的證據規則，基于一定事實對對方的主張予以否定或反駁的也應該提供證據。2.法院指導舉證規則。從我國的司法現狀來看，我國目前未實行律師強制制度，律師的數量和當事人聘請律師的經濟能力差別很大，法律援助制度尚不完備，當事人的法律知識和訴訟水平參差不齊。這些因素決定了我國的民事訴訟不同于有律師雙方訴訟的民事訴訟形態。
(二)舉證責任分配的特殊規則
通常情況下，舉證責任分配的一般規則已能夠解決普通民事案件的舉證責任分配問題。但是，在有些特殊類型的案件中，由提出主張的一方當事人對其權利的特別要件事實提供證據加以證明，是有困難的，甚至是根本不可能的。所以，為了體現實體法上的真實和訴訟中的公平的需要，實現真正意義上的司法公正，各國法律一般都規定了舉證責任倒置規則，作為對一般規則的補充。 所謂舉證責任倒置，是指基于法律規定，將通常情形下本應由提出主張的一方當事人（一般是原告）就某種事由不負擔舉證責任，而由他方當事人（一般是被告）就某種事實存在或者不存在承擔舉證責任，如果該方當事人不能就此舉證予以證明，則可以推定原告的事實主張成立的一種舉證責任分配制度。舉證責任的倒置一般適用于特殊的侵權訴訟中，是在具有舉證責任分配規則的前提下進行的，即所謂先有“正置”后有“倒置”。在確定了按照法律要件事實分類說作為舉證責任分配規則以后，侵權訴訟中原告應當對主張權利發生的侵權事實的存在負擔舉證責任。
我認為，舉證責任分配要從遵循客觀規律以及人們的認識規律，符合經驗規則，符合法律的正義、公正、公平的要求。
三、理論和實踐方面存在的問題
(一)立法的明顯不足
為了解決舉證責任的分配問題，司法實踐者作出了不懈的努力和嘗試。試圖建立更加合理和嚴格的民事案件審理程序，強調當事人的作用和責任，從而弱化人民法院對當事人民事訴訟權利義務的干預，更加傾向于重視程序公正和相對的客觀真實，即法律真實。《證據規則》是最高人民法院審判委員會通過的一個專門對民事訴訟證據相關問題進行規范的法律文件，在全國范圍內對審理民事訴訟案件具有普遍的約束力，為人民法院分配舉證責任提供了更加明確的依據。但它具體內容存在缺憾，過分重視當事人提出證據的權利而忽視了舉證責任的本質屬性，所以不可避免的具有局限性，它不可能代替新民事訴訟法或證據法典的作用，遠不能滿足當今審判實際的需要，體現出我國舉證責任分配立法方面的嚴重不足。
（二）實踐中舉證責任主體認定的偏差
立法的不足必然會導致實踐的偏差。舉證責任分配的學說雖然都將民事舉證責任定義為“當事人所應承擔的責任”，然而我國的司法實踐卻產生了是否由當事人以外的主體承擔舉證責任的困惑，在理論上常出現分歧。因為法律沒有明文規定，所以各地法院在實際操作中無所適從，常常會導致民事案件的審理過程中人民法院、人民檢察院和當事人都無法確定自身在訴訟中的正確位置。負有舉證責任的只能是當事人，作為審判機關的人民法院和作為抗訴機關的人民檢察院都不能成為舉證責任的主體，而所有的當事人，包括無獨立請求權的第三人，都可以成為舉證責任的主體。我認為案外人不能成為民事舉證責任的主體，案外人雖然受到人民法院復查程序處理結果的影響，但即使人民法院駁回其申訴，案外人也不存在敗訴風險負擔的問題。
（三）思想根源―指導思想的誤區
“以事實為依據，以法律為準繩”是我國一項基本的法律制度，認定事實清楚，適用法律正確是實現公正司法不懈追求的目標。但是在如何理解“認定事實清楚”的問題上，我國卻長期以來走入了一個誤區。堅持實事求是，或許可以在某一程度上，在某些案件中反映了客觀真實，但會出現導致審判效率難以提高、嚴重弱化了司法權威和違反法官中立原則等情況，更加重要的是，片面的追求客觀真實在學術上阻礙了我國舉證責任分配理論的發展，導致我國舉證責任分配立法的遠遠不足，實踐上屢有偏差。所以長期以來，我國舉證責任分配的理論研究和制度建設缺乏其應有的價值基礎和原動力，發展十分緩慢。理論既來源于實踐又服務于實踐。在審判實踐中如果不以法律真實作為認定事實清楚的標準，不能走出在指導思想上追求絕對客觀真實的誤區，那么任何對舉證責任的理論研究都只是空談。(河南省周口師范學院政法系08法本；河南；周口；466000)
參考文獻
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【關鍵詞】民事訴訟 證據規則 實體性 程序性
我國在《關于民事訴訟證據的若干規定》中對于民事訴訟證據規則的規定較為詳盡,具體包括舉證時效、舉證責任分配、證據交換以及質證等方面的問題,在訴訟活動中具有較強的可操作性,所以在這一規定實施之初,得到了較為廣泛的認同。但有些學者認為這一規定實際上與我國的立法程序相違背,有些內容甚至還與我國的基本法相違背,基于此,筆者試對民事訴訟證據規則做相關梳理。
民事訴訟證據規則的理論界定
無論是在哪一種訴訟過程中,訴訟的核心都必須是客觀事實,就如在具體的案件審理過程中,必須要“以事實為依據,以法律為準繩”。將客觀事實作為我國訴訟活動中的基本原則,其立法上的根本意義在于將訴訟過程中所認定的事實盡可能地和案件客觀事實相吻合,同時使司法機關在對案件進行審理的過程中對客觀事實給予足夠尊重,將客觀事實作為唯一的參考標準。這種認識和理論的基礎來源于馬克思辯證唯物主義理論,同時也體現了我國司法活動的基本準則。
但是在實際的案件審理中,我們會發現,有些時候實現案件認定事實和客觀案件事實之間完全吻合是很不容易的。很多情況下只能實現這兩種事實之間的無限接近,但始終無法實現完全的一致,說明這種理論本身是較為理想化的。但是法律的運用和理論的認定是不同的,必須根據客觀實際,提高法律條文的可操作性和實用性。
具體的案件客觀事實完全是要依靠證據來體現的。因為,當進入到訴訟階段時,案件本身的客觀事實就已經是發生過了的事實,是歷史上所發生的事實,“法院、法官也沒有上帝一樣的神通功能――可以完全重現歷史”,法官再公正,也不能對客觀事實完全掌握。因此,此時就必須要依靠證據來實現對這種案件客觀事實的再現。但是這種通過證據再現的事物跟案件客觀事實畢竟是不一致的,我們在案件審判中所一直提到的客觀事實實際上指的都是依靠證據而體現出來的事實,而不是客觀存在在人腦中反映的事實。從這種意義上來說,在民事訴訟的整個過程中,實際上就是對證據的提供、判斷、審查以及運用的過程。
證據規則實際上就是整個訴訟的靈魂所在。在民事訴訟的過程中,具體表現為:首先,證據的運用可以實現對案件的認定以及進行實體上的處理;其次,利用證據理念的應用來實現程序爭議和訴訟程序的演進。同時證據規則的意義并不絕對局限于訴訟過程當中,同時它還會影響到實體法的適用,從而決定了訴訟的最終結果。訴訟是適用實體法來對實際的糾紛進行解決,而實體法的適用則直接跟訴訟程度中依照證據所認定的事實聯系在一起。通過對案件事實認定這一核心地位的確定所構建出的訴訟制度,其重要的標志之一就是證據的收集、舉證責任的承擔、證據的審查以及對證據規則的判斷和運用。這些同時也體現了實體公正的實現程度。
實體性規則與程序性規則:民事證據規則的雙重視角
概念與內涵。簡單來講,民事訴訟就是指法官充分利用訴訟雙方當事人所提出的證據,對案件事實進行查明和認定,并根據事實和相關法律規定做出裁決的過程。由于證據在民事訴訟中的重要地位,法官利用所掌握的證據而實現對案件事實進行審判的過程,實際上就是一種對證據實現演繹推理的過程。目前在大陸法系的民事訴訟過程中,對民事證據的演繹推理一般都是采取“三段論”的推理方式,這實質上就是利用證據來實現推理。一直以來,我國在法律規定上受大陸法系的影響最重,因此在證據的演繹推理上采用的也是“三段論”的推理方式。就筆者看來,這種推理的過程主要是依靠以下幾個步驟來實現的:
第一,要實現從證據資料到證據的過程。證據資料本身并不等同于證據,只有在對證據本身的證據能力進行考察之后,才能進一步確定是否可以將現有的證據資料轉化為證據。在這個過程中,應該將證據能力規則以及證據能力排除規則作為整個演繹推理的大前提,當事人為訴訟所提供的證據資料就是推理過程的小前提。由于大陸法系國家本身在證據上適用自由心證原則,因此有關證明能力的規定相對較少,但是其在證據規則中對證明能力規則還有所保留,最為典型就是證據規則中的非法證據排除規則。由此我們可以看出,證據能力規則屬于實體性規則的范疇。
第二,要實現從證據判斷到事實認定的過程。在這其中,演繹過程十分明顯。首先,大陸法系的法官要依照證明力的規則來認定證據和需要證明的事實之間已經達到了什么樣的程度,而英美法系的法官則是依靠經驗法則來判斷。但是無論哪種規則,都要將這種規則作為演繹中的大前提,而所得出的證據就成了演繹過程中的小前提,其演繹的結論就是證據和待證事實之間到底具有多高的關聯性。證明力規則以及經驗法則作為演繹過程中的大前提,無疑是屬于實體性規則的范疇的,而通過有關聯性的演繹推理得出結論以后,這個結論又成為了下一段演繹推理中的小前提,也就是需要得以證明的最終結論,即這些既有的證據是否可以證明待證事實的客觀存在。在這個演繹推理的過程中,關聯程度作為小前提,證明標準作為演繹的大前提,如果現有證據與待證事實之間的關聯性足以證明待證事實的客觀存在,那么待證事實就得到了證明,反之其就是不成立的。而證明標準作為演繹階段的大前提,也應當屬于實體性規則的范疇。
第三,涉及到舉證責任分配方面的問題。舉證責任實際上是一種風險,是否能在所有的案件中發揮作用實際上是不確定的。具體而言,如果通過以上兩種演繹推理的推理過程之后,可以得出待證事實成立或者是不成立、不存在的結論,那么就沒有必要進行第三段演繹推理,即不需要涉及到舉證責任分配等方面的問題。但是如果進行前兩步演繹推理之后,依然無法確定待證事實是否存在,就需要進行第三段演繹推理。在這段推理過程中,舉證責任的分配規則必然作為演繹推理的大前提,而待證事實的本質屬性就被作為演繹推理中的小前提,推理的結論就是要得出舉證責任到底應該是由哪一方當事人來承擔,以及不承擔舉證責任的情況下當事人所應承擔的不利后果。從這個演繹推理過程中可以看出,作為推理大前提的舉證責任分配原則同樣屬于實體性規則的范疇。
從以上分析中可以看出,演繹推理過程中充當大前提的規則都被劃入到了實體性規則的范疇,其中包括證據能力規則、證明力規則以及經驗法則、證明標準以及舉證責任分配原則。而實際中,在實體性規則范疇的認定上,還應該包括證據的種類、證明對象等方面的內容,基于此,可以將民事訴訟中證據規則中的實體化規則概括為:在有關證據的演繹推理過程中,可以作為演繹大前提,同時具備一定實體法屬性的法律規范。
二者的相互關系。民事訴訟證據規則中的實體性規則在演繹推理的過程中都是作為演繹推理的大前提的,而程序性規則同時也作用于民事訴訟證據的演繹推理,負責推理過程中的程序性安排。因此在證據演繹推理的過程中,實體性規則作為推理的前提起到了一定的判斷準則的作用,而程序性規則則表現為對程序發展上的推動。因此就實體性規則和程序性規則在演繹推理中的不同作用而言,雖然兩者之間所存在的差異性較大,但卻都是演繹推理中所必可少的部分。
區分民事訴訟證據規則的意義
有利于實現民事證據規則的具體化。對民事訴訟證據規則加以區分的重要目的之一在于,改變當前我國民事證據規則較為抽象和混亂的局面,從而使我國的民事證據規則在表現上更為具體和細化,實現證據規則理論的系統化。我國在民事證據的立法上一直都比較抽象和混亂,而這些自身的缺陷和問題在我國現行的《民事訴訟法》以及最高人民法院針對證據所做的相關法律解釋中表現的極為突出,因此有關證據的民事立法在我國受到了法學界以及相關理論界的一致批評。雖然《民事證據規定》在一定程度上對此問題做出了相應地調整和糾正,但是依然沒有從根本上對我國民事證據立法做出根本改變,因此也受到了一定的質疑。因此,在完善民事證據的立法過程中,正確區分證據規則中的實體性規則和程序性規則無疑是個很好的切入點,同時這也是實現民事證據規則具體和細化的一個重要手段。
關鍵詞: 舉證責任的分配；蓋然性說；舉證責任的分配標準；立法完善
民事舉證責任的分配制度是民事證據規則的核心問題，負有舉證責任的當事人對自己的訴訟主張必須提供證據證明，否則將承擔敗訴后果。在這種情況下，舉證責任的分配是否公正、科學，將直接影響到當事人訴訟的成敗，也直接影響到當事人對我國訴訟制度的信任，從而影響到整個司法制度的威信。舉證責任的分配，是指按照一定的標準，將不同法律要件事實的舉證責任，在雙方當事人之間預先進行分配，使原告對其中的一部分事實負舉證責任，被告對另一部分事實負舉證責任。從廣義上講，舉證責任的分配既包括立法者在立法時對舉證責任的分配，也包括法官在審理案件時根據案件的具體情況在當事人之間進行的舉證責任分配。
民事訴訟不同于刑事訴訟，民事訴訟中作為證明活動主要對象的法律要件事實復雜多樣，包括引起法律關系發生、變更、消滅等事實。原告是提起訴訟的一方，理應首先負擔起舉證責任，但如果將所有要件事實的舉證責任都加諸原告，讓原告承擔全部舉證責任，將勢必會帶來原告、被告訴訟地位的嚴重失衡問題。因此，從公正和效率考慮，需要對舉證責任的分配制度進行研究。舉證責任的分配，關系到原告與被告在起訴和答辯時各需要主張哪些要件事實，以及在事實發生爭議時應當由哪一方首先舉證證明。所以，在訴訟發生前，就必須從理論上尋找一定的標準，將舉證責任按此標準分配給雙方當事人。要在民事訴訟中公正科學地在當事人之間進行舉證責任分配，需要立法者和法學學者進行全方位的思考，作出更加理性的判斷和選擇。
一、國外關于舉證責任分配的主要學說
如何合理地分配舉證責任，既關系到法律的實體公正能否在訴訟中得到實現，又關系到能否構建一個富有效率的訴訟程序，這就使舉證責任的分配成為民事訴訟證據制度中具有高度理論和實務價值的問題，同時，它又是一個極為復雜的富有挑戰性的問題。自羅馬法以來，它一直受各國學者和法官的關注，對它的研究從未中斷。持續不斷的探究形成了各種分配舉證責任的學說。其中主要有以下三種學說：
一是待證事實分類說。該說著眼于以事實本身的性質，即待證事實是否可能得到證明以及證明時的難易程度來分擔舉證責任。該說又分為消極事實說和外界事實說兩種，前者認為主張積極事實（指主張事實存在，事實已發生）的當事人應負舉證責任，而主張消極事實（指主張事實不存在，事實未發生）的當事人不負舉證責任。后者依事實能否通過人的五官從外部加以觀察、把握，將待證事實分為外界事實和內界事實，認為外界事實易于證明，故主張的人應負舉證責任，內界事實無法從外部直接感知，極難證明，故主張的人不負舉證責任。
二是法規分類說。該說著眼于實體法條文，從對實體法條文的分析中歸納出分配舉證責任的原則。該說認為實體法條文中通常都有原則與例外規定，凡要求適用原則規定的人，僅應就原則規定要件事實的存在負舉證責任，無須證明例外規定要件事實的不存在，例外規定要件事實由對方當事人主張并負舉證責任。
三是法律要件分類說。該說是依據實體法規定的法律要件事實的不同類別分擔舉證責任。該說著眼于事實與實體法的關系，以事實在實體法上引起的不同效果作為分擔舉證責任的標準。法律要件分類說又有多種學說，其中主流學說為羅森貝克的規范說和特別要件說。
進入20世紀60年代后，德國的一些學者對居通說地位的法律要件分類說進行了反思和批判，他們提出了一些新的學說，試圖取代或者修正法律要件分類說。這些新學說是：
(1)危險領域說。該說依據待證事實屬哪一方當事人控制的危險領域為標準，決定舉證責任的分配，即當事人應當對其所能控制的危險領域中的事實負舉證責任。如在侵權賠償訴訟中，損害原因、主觀過錯均屬侵害人所能控制的危險領域，所以應當由侵害人就不存在因果關系、主觀上無過錯負舉證責任。
(2）蓋然性說。蓋然性即可能性。該說主張以待證事實發生的蓋然性的高低，作為分擔舉證責任的依據。即當事實處于真偽不明狀態時，如根據統計資料或人們的生活經驗，該事實發生的蓋然性高，主張該事實發生的當事人不負舉證責任，而由對方當事人對該事實未發生負舉證責任。
(3）損害歸屬說。該說主張以實體法確定的責任歸屬或損害歸屬原則作為分配舉證責任的標準。即通過對實體法各條文進行對比、分析，尋找出實體法關于某一問題的損害歸屬原則，然后由依實體法應當承擔責任的一方負舉證責任。
以上學說，筆者比較贊同已在德國、日本以及我國臺灣地區長期居通說地位并為上述國家和地區的法院所實際采用的法律要件分類說作為分配舉證責任的主要標準。
二、我國現行民事訴訟中舉證責任分配的原則及其存在的問題
1.“誰主張，誰舉證”的原則。這是我國民事訴訟中舉證責任分配的一般原則。我國《民事訴訟法》第六十四條第一款規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”理論界根據該款規定，將舉證責任的分配界說為“誰主張，誰舉證”，即原告對自己提出的主張，有責任舉證證明；被告對自己提出的主張，有責任舉證證明；第三人對自己提出的主張，也有責任舉證證明。筆者認為，這樣界說并不能真正解決舉證責任的分配問題，因為它未觸及到雙方當事人各自應當對哪些事實負舉證責任以及在訴訟中各自應當主張哪些事實這一實質性問題。并且，這樣的界說也無法解決事實真偽不明時法官如何裁判的問題。舉證責任的分配，是民事訴訟證據制度中的高難度問題，迄今為止，各國學者對此問題作了大量的研究，雖眾說紛紜，但對舉證責任分配的指導思想卻是共同的，都把原告、被告負擔舉證責任應基本平衡，有利于實現法律的公平與正義，符合訴訟經濟原則作為指導思想。
2.“舉證責任的倒置”原則。這是我國民事訴訟中舉證責任分配的特殊原則，由被告負擔舉證責任。需要說明的是：我國現行《民事訴訟法》中并沒有規定這一原則，只是在最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》和我國《民法通則》、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中，對幾種特殊侵權案件設置了這一舉證責任倒置的分配規則。舉證責任的倒置，是對舉證責任一般原則的例外規定和必要補充，在適用時應注意以下幾個問題：
第一，要掌握舉證責任倒置的范圍，必須有明確的法律規定和最高人民法院具體的司法解釋方可適用，不能任意擴大適用范圍。
第二，要正確掌握舉證責任倒置的內容。在適用舉證責任倒置的案件中，當事人所負的舉證責任以證明自己沒有過錯或受害者有過錯為內容。
第三，如果損害的發生是由數個責任人造成的，有關責任人想要免除其民事責任，都應當證明自己沒有過錯或受害人有過錯，適用舉證責任倒置的主體有時是一人，有時是共同訴訟人。
3．法院分擔當事人的舉證責任。提供證據是當事人的責任，根據“誰主張，誰舉證”的一般舉證規則，提供證據的責任應當由主張案件事實的當事人提供，但有時由于客觀原因，譬如說，有些案件當事人需要到國家機關、公司企業、個人等處調查、收集證據，因涉及到國家秘密、商業秘密、個人隱私等情況，當事人很難調查、收集到相關證據，在這種情況下，人民法院需要根據當事人的申請和審理案件的需要主動調查、收集證據，分擔當事人的舉證責任。我國《民事訴訟法》第六十四條第二款規定：當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應調查收集。人民法院在特定情況下可以調查收集證據，這在一定程度上等于分擔了當事人的舉證責任。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第十五條、十七條對人民法院調查收集證據的范圍作出了規定。問題是有些法官對當事人的申請置之不理，常以無時間調查推脫。
4．法官自由裁量分配舉證責任。對個別案情比較復雜，舉證責任不明的案件，人民法院的法官遵循法律的基本精神與司法正義的理念，并且根據司法經驗與理性邏輯來對這些特殊的個案自由裁量分配舉證責任。這是對法定的舉證責任分配規則的一種例外和必要的補充。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七條規定：在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人的舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。問題是有些法官素質不高，不能夠公正科學地在當事人之間分配舉證責任，導致有些當事人雖然有理，但因舉證不能而敗訴。
三、關于完善我國民事訴訟中舉證責任分配制度的思考
舉證責任制度在我國的經歷是相當坎坷的。在相當長的時期內舉證責任又被誤解為僅僅是當事人向法院提供證據的責任，這使我國學術界對舉證責任的研究遠遠落后于德、日等國。筆者認為，對舉證責任的分配這一在各國民事訴訟中具有共同性和規律性的問題，在我國的民事訴訟中，應當引進外國成熟的理論，吸收外國成功的經驗。
筆者認為，我國民事訴訟中舉證責任的分配主要標準應是：
1．凡主張權利或法律關系存在的當事人，只須對產生權利或法律關系的特別要件事實（如訂立合同、立有遺囑、存在構成侵權責任的事實等）負舉證責任；阻礙權利或法律關系發生的事實（如行為人無相應的民事行為能力、欺詐、脅迫等）則作為一般要件事實，由否認權利或法律關系存在的對方當事人負舉證責任。
2．凡主張已發生的權利或法律關系變更或消滅的當事人，只須就存在變更或消滅的特別要件事實（如變更合同的補充協議、修改遺囑、債務的免除等）負舉證責任；一般要件事實的存在由否認變更或消滅的對方當事人負舉證責任。
按照以上標準分配舉證責任在大多數情況下均能獲得公平合理的結果，具有一般的妥當性，但也難免會出現少數與公平正義要求相背離的例外情形。筆者認為，對上述標準需要進一步完善。
第一，當實體法或最高法院的司法解釋對舉證責任的分配已作出明確規定，而這些規定與按上述標準分配舉證責任的結果不一致時，按法律或司法解釋的規定確定舉證責任的分配。例如，在因產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟中，按法律要件分類說的標準分配舉證責任，被告使用了原告的專利方法，屬產生侵權法律關系的特別要件事實，應由原告負舉證責任。但立法機關考慮到證據偏在的特殊情形，即使用何種方法生產的證據完全處于被告控制之下，原告則處于無證據狀態，故規定應當由被告對不是用專利方法制造負舉證責任。這是依據實體法規定對舉證責任分配標準進行完善的典型例證。
第二，當按上述標準分配舉證責任的結果與公平正義的價值準則發生嚴重抵觸時，應參照其他學說提出的標準進行完善。例如，在因污染環境引起的損害賠償訴訟中，按法律要件分類說分配舉證責任的結果，原告需對損害事實、違反環保法行為以及兩者之間存在因果關系負舉證責任，但在現有技術條件下，因果關系的存在常常是難以確切證明的問題，加之原告通常無法獲得由被告占有的與污染有關的技術資料，因此，應參照危險領域說、蓋然性說和損害歸屬說中的保護原則，對因果關系舉證責任歸屬進行完善，由被告對不存在因果關系負舉證責任。再如，如果一方當事人故意實施妨礙對方舉證的行為，使負有舉證責任的對方當事人無法有效地收集和提供證據，那么就應當根據誠實信用原則將舉證責任分配給妨礙舉證的一方當事人。
第三，依據舉證責任契約予以完善。舉證責任契約是指雙方當事人在訴訟發生前訂立的關于特定法律行為中要件事實的舉證責任負擔問題的協議。舉證責任具有實體法和程序法雙重屬性，依照私法自治原則和處分原則，只要契約的內容不與法律或司法解釋中舉證責任的規定相抵觸，法院就應當尊重當事人的安排。所以，在舉證責任契約約定的舉證責任負擔與法律要件說分配的結果不一致時，應按契約的約定分配舉證責任。
現代意義上的舉證責任分配規則可以追溯到羅馬法時代。當時，關于舉證責任的分配有兩大原則可供遵循，其一為“原告應負舉證義務”，其二為“舉證義務存于主張之人，不存于否認之人”。后世學者就舉證責任的分配創立了多種學說，就我國的舉證責任分配制度而言，從總體上來講，由于我國是深受大陸法系傳統體制影響的國家，加之，法律要件分類學說在各主要大陸法系國家已經過相當時間的實踐檢驗，雖在某些方面有一些缺陷，但它畢竟是羅馬法舉證分配法則在現代社會發展中的必然產物，我們應當結合我國的具體國情，對舉證責任的分配制度不斷研究創新，使其日臻完善，更有效地實現法律所追求的公平正義。
注釋:
二、分歧意見
第一種意見認為，根據《民法通則》第九十二條的規定，不當得利是指沒有合法根據，取得不應當得到的財產利益，造成他人損失的。據此，構成不當得利有兩個要件：一是沒有合法依據取得不應當得到的財利益；二是造成他人損失。在本案中，根據林業局與苗圃場的資金往來關系，林業局應當撥出18248元，苗圃場應當得到18248元。而實際上，林業局確實撥出了18248元，最終苗圃場也只得到18248元。因而，苗圃場得到的該18248元是其應當得到的，即苗圃場得到該款是有理由和根據的，其并未得到不應當得到的利益。故本案事實不符合不當得利構成要件，應當判決駁回鄔碧霞的訴訟請求。
第二種意見認為，本案的基本事實是鄔碧霞將18248元款項交給其所在單位苗圃場，判斷該事實是否構成不當得利，要看此前林業局撥出的18248元款項是否已被鄔碧霞得到。如果鄔碧霞在此前已得到該款，則苗圃場得到鄔碧霞交出的18248元款項不構成不當得利；如果鄔碧霞此前未得到該款，則苗圃場得到鄔碧霞交出的18248元款項構成不當得利。根據舉證責任分配的一般規則，證明鄔碧霞此前已得到林業局撥出的18248元款項的事實之舉證責任，應當由苗圃場承。在本案中苗圃場沒有充分的證據證明林業局撥出的18248元款項已被鄔碧霞得到，因而該事實不能認定，為此苗圃場從鄔碧霞手中得到18248元款項就沒有合法依據，已構成不當得利。
第三種意見認為，本案林業局撥給苗圃場的18248元款項在兩單位相關財會人員經辦該款的過程中去向不明，在此情形下苗圃場的財會人員鄔碧霞將相同金額的款項交其所在單位苗圃場入帳，該行為是其履行單位職務的內部行為，不應受民事法律規范的調整，基于該行為發生的爭議不屬于民事訴訟受案范圍，因而對本案應當裁定駁回鄔碧霞的起訴。
三、案件評析
從表面上看，本案爭執的問題是苗圃場得到其財會人員鄔碧霞交出的18248元款項是否構成不當得利，但是實質上爭執的焦點是此前林業局撥出的18248元款項是否已被苗圃場財會人員鄔碧霞得到。該案基本事實是林業局撥給苗圃場的18248元款項去向不明，對此從客觀上不能排除包括鄔碧霞在內的林業局及苗圃場兩單位相關財會人員得到該款的可能性；同時，基于鄔碧霞在檢察院追查林業局、苗圃場的差款問題的情形下，將相同金額的款項交其所在單位的事實，根據日常經驗法則推論，鄔碧霞得到該款的可能性也很大。總之，本案存在鄔碧霞有可能得到林業局撥出18248元款項的可能性，面對如此案件事實及相應可能性，法官很難得出支持鄔碧霞訴訟請求的內心確信。
第一種意見認為苗圃場本來就應當得到林業局撥付的18248元款項，現苗圃場也只得到18248元款項，其沒有取得不應當得到的利益，即本案不構成不當得利。這種處理方法，是從苗圃場與林業局的關系上分析判斷苗圃場是否構成不當得利的，是對不當得利構成要件的理解錯誤。因為，苗圃場是否應當從林業局得到18248元款項的問題與苗圃場得到鄔碧霞交來的18248元款項是否構成不當得利的問題，兩者之間沒有必然聯系。判斷苗圃場從鄔碧霞手中得到18248元款項之事實是否構成不當得利，要從苗圃場與鄔碧霞的關系上進行分析，而不能從苗圃場與林業局的關系上看問題。第一種意見的處理方法，僅僅抓住不當得利概念的某些字面含義，機械地理解和反向適用該制度，帶有“概念法學”方法論的痕跡，給人以牽強附會之感，顯然不當。
既然本案不能簡單地從概念分析上得出處理結果，那么是否可以從舉證責任分配問題著手尋找處理方法？第二種意見即為通過對舉證責任分配規則的適用處理該案。如果，將本案放在民事訴訟的框架中處理，無疑第二種意見對舉證責任分配規則的理解和適用是正確的。根據民事訴訟的的相關理念和原則，當待證事實處于真偽不明時，應當由負有結果意義上的舉證責任的一方承擔不利的后果。具體到本案中，對于林業局撥出的18248元款項被誰得到的問題，苗圃場主張該款已被鄔碧霞得到，而鄔碧霞主張其未得到該款，對此根據舉證責任分配的一般規則即“誰主張，誰舉證”的原則，應當由苗圃場承擔證明鄔碧霞已得到該款的舉證責任，鄔碧霞不應承擔證明其沒有得到該款的舉證責任。本案經由訴訟后，鄔碧霞是否得到該款的問題仍然處于真偽不明的狀態，對此應當由苗圃場承擔不利后果。這是將該案放在民事訴訟框架中，適用舉證責任分配規則應當得出的案件事實認定結果。
前述案件是工作人員與單位之間因職務關系發生的、待證事實處于真偽不明狀態的糾紛。此類糾紛是否屬于平等主體之間發生的民事糾紛，是否可以通過民事訴訟查明事實解決糾紛，這是一個在理論上較少涉及的問題。筆者認為，將該案放在民事訴訟框架中處理值得商榷。
（一）本案糾紛的特點和性質。
1、本案是工作人員與單位之間發生的與履行職務行為緊密相關的糾紛。對于林業局撥出的18248元款項被誰得到的問題，在本案民事訴訟之前經由刑事偵查，仍然得不出該款被鄔碧霞得到的結論。對于一個通過刑事訴訟都無法查明的事實問題，是否能通過民事訴訟確定判斷？由于刑事訴訟的證明標準要遠遠高于民事訴訟的證明標準，并且民事訴訟對真偽不明的事實可以通過舉證責任的分配進行確認判斷，因而一些通過刑事訴訟無法查明的事實問題，是可以通過民事訴訟加以解決的。但是，本案要解決的關鍵問題是鄔碧霞作為苗圃場財會人員在履行職務過程中是否從林業局得到18248元款項，這是一個與履行職務密切相關的事實問題。假設鄔碧霞得到該款，從職務關系上看，可視為是苗圃場得到該款，而不是鄔碧霞個人得到該款；相反，假設鄔碧霞未得到該款，那么對此可視為是苗圃場未得到該款，而不是鄔碧霞個人未得到該款。與鄔碧霞是否得到該款的問題緊密相關的另一問題是，苗圃場得到鄔碧霞交來相同金額的款項是否構成不當得利，這也是一個與履行職務密切相關的問題。如果鄔碧霞不是苗圃場的財會人員，或者她不是苗圃場經辦從林業局領取18248元款項的相關財會人員，則她不可能向單位上交相同金額的款項。
2、本案待證事實處于真偽不明的狀態。在單位工作人員履行職務過程中，經常發生資金去向不明的“差款”現象，或者資金來源不明的“多款”現象。在前述案件中，林業局撥出的18248元款項到底被誰得到的問題無法查明，即為資金去向不明。這類糾紛因其資金去向不明或者資金來源不明，屬于待證事實真偽不明的案件，有別于有充分證據證明工作人員侵占單位財產或者單位侵占工作人員財產的案件。
（二）單位與工作人員之間關系的特殊性及其在司法認知中的特殊性。
1、工作人員與其所在單位之間的關系具有民事關系和職務關系的雙重性。首先，工作人員與單位之間具有平等主體之間的民事關系，工作關系并不必然排斥工作人員與單位之間的民事關系。工作人員與單位之間的民事關系，主要有兩種類形：①工作人員與單位之間因契約而產生的民事合同關系，如工作人員與單位之間發生的借款關系；②因法律規定而產生的民事權利義務關系，如工作人員和單位均享有財產不受對方侵占的權利，對方則有不得侵占相應財產的義務，違反該義務的行為可表現為工作人員以履行職務之便侵占單位財產，或者相反。同時，工作人員與其所在單位之間具有履行職務的內部關系。履行職務的內部關系，在處理財產及資金事務方面具有以下特點：①遵循應然的財會制度，包括國家、行業、主管單位及本單位制定的相應規章制度；②運行實然的財會制度，即應然的財會制度的實際運行情況；③單位的行政命令和工作的具體情況均可以打破實然的財會制度的執行。
2、前述民事關系與職務關系在實體及訴訟程序上的區別。工作人員與單位之間的民事關系與職務關系兩者相比較，前者遵循民事法律規范及民事交易習慣，后者遵循單位行政命令和規章制度。由于舉證責任分配規則的具體規定均源自民事實體法律規范并受民事交易習慣的影響，即舉證責任分配規則是以民事法律規范和民事交易習慣為基礎，故舉證責任分配規則只能適用于平等主體之間發生的民事糾紛案件。而對于屬于單位內部關系的職務行為，因其主要受單位行政命令和規章制度的調整，非必然遵循民事法律規范和民事交易習慣，其不具有可以適用舉證責任分配規則的實體法基礎和受實體法指引的行為及價值判斷基礎。因而，對因履行單位職務發生的內部糾紛案件，在待證事實處于真偽不明的狀態下，不能適用舉證責任分配規則認定事實。換言之，對這類在履行職務過程中發生的、待證事實真偽不明的內部糾紛案件，不能通過民事訴訟查明案件事實。
3、工作人員與單位之間關系的特殊性決定了對工作人員與單位之間發生的財產糾紛案件在處理上的特殊性。工作人員與單位之間的關系，既可能是民事關系，也可能是職務關系，這是同一事實關系符合不同法律關系特征要求的競合情形。同一事實關系可因其所符合的法律關系的外在顯見性不同，或者外界對其所符合的法律關系的認知程度的不同，而被界定為民事關系或者職務關系。如果，工作人員及單位之間侵占財產的事實，是在證據充分，以普通人的認知水平就可得出結論，不需要啟動舉證責任分配規則的前提下，作出的事實認定的，那么應當判斷該事實關系已符合平等主體之間的民事關系的特征要求，對該糾紛可以作為民事案件處理，判令侵占財產的一方返還財產。如果，財產或資金在工作人員和單位之間去向不明，待證事實處于真偽不明狀態，那么應當判斷該事實關系還不符合平等主體之間的民事關系的特征要求，但是符合履行單位職務的內部關系的特征要求，對該糾紛不能作為民事案件處理。
綜上所述，該案是工作人員與單位之間因職務關系發生的、待證事實處于真偽不明狀態的糾紛，對此類糾紛不能通過民事訴訟適用舉證責任分配規則查明事實進行處理。因而，筆者認為前述第三種處理意見較為正確。
關鍵詞: 證據失權/正當性質疑/舉證時限/困境與出路
一、引言
為了彌補我國民事訴訟法對證據規定得過于原則、簡單的缺失，為了滿足訴訟實務中規范當事人和法官運用證據的行為的需要，為了在全國范圍內建立統一的民事訴訟證據規則，最高人民法院于2001年12月頒布了《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下稱《證據規定》），并于2002年4月1日開始實施。從總體上看，《證據規定》取得了積極的效果，并為我國將來的民事證據立法提供了實證方面的經驗，但另一方面，《證據規定》在實施過程中也暴露出了一些問題。
《證據規定》是自民事訴訟法實施以來首次頒布的關于民事證據的系統的司法解釋，涉及到民事證據制度多方面的內容，包括舉證責任的分配與倒置、自認、證明標準、舉證時限、非法證據的排除、人民法院依職權調查搜集證據的范圍、審查判斷證據的規則等。其中，真正成為熱點問題的是舉證時限制度。這是因為它最具有制度創新意義、最具有顛覆性、爭議最大、實施中遇到的阻力最大。
所謂最具有制度創新意義，是指舉證時限是一項全新的制度，它的設置改變了長期以來我國民事訴訟法中一直實行的“隨時提出主義”，使訴訟主張和訴訟資料的提出由原來的隨時提出改為適時提出；所謂最具有顛覆性，是指舉證時限的設置不僅改變了我國民事訴訟的理念，使其從原來注重實體公正轉變為更為關注程序公正，而且改變了整個民事訴訟的制度，其影響遠遠超出證據制度本身，對第一審程序、第二審程序和再審程序都產生了重大而深刻的影響；所謂最具有爭議，是指無論是在起草《證據規定》的過程中，還是在該規定頒布實施之后，對是否應當規定以證據失權為核心內容的舉證時限制度始終存在著認識上的分歧，反對意見不絕于耳；[1]所謂實施中阻力最大，是指一些法院和法官對證據失權將信將疑，不敢實施甚至不愿實施，他們寧肯尋找各種理由讓超過舉證時限的證據進人訴訟，而不是按《證據規定》的要求將它們拒之門外。在一些案件中，一審法院以舉證時限屆滿為由將逾期提出的證據予以排除，二審法院卻讓本該失權的證據進人訴訟，撤銷原判后將案件發回重審。有的法院通過調查研究后提出，舉證時限雖然是一項好的制度，但它與中國的現實國情還存在著“水土不服”問題，所以證據失權在當下應當慎用和緩行。[2]有的法院在貫徹落實《證據規定》時提出當事人逾期提出的如果是一般證據，可讓其失權，如果是關系到訴訟勝敗的關鍵證據，不采信該證據將導致裁判結果顯失公正的，則應當讓其進人訴訟。[3]
舉證時限制度的實施遇到了重重困難和阻力。人們在問：這項制度究竟怎么了？它本身是一項合理的、先進的制度，只是我國目前的經濟、文化和法治發展程度還不具備實施這一制度的條件，還是該制度本身的設計就不盡合理？如果舉證時限制度真的存在缺陷，那么缺陷是局部的、非本質的？還是全局性的、根本性的？在實踐中應當如何對待這項制度？是隨著中國社會向市場化、法治化邁進而逐步加大實施的力度，對證據失權由松到緊？還是應當不僅暫緩實施這項制度，在相當長的一段時期內將該制度擱置，而且將來也沒有必要實行證據失權？對這一制度究竟需要進行修正與改良還是應當推倒后重構？
實施還是擱置，修正還是廢止，舉證時限制度現在似乎正面臨著生死存亡的嚴峻考驗。
二、證據失權正義嗎
舉證期時限，是指當事人須在法律規定或法院指定的期限內向法院提交證據，逾期不提交就喪失提交證據權利的一項制度。舉證期限由兩部分構成。其一是一定的期限，即由當事人商定或法院指定的一定的期限，在該期間內，當事人可以向法院提交證明其訴訟主張的證據。其二是法律后果，即指逾期舉證所產生的法律后果。《證據規定》對逾期舉證規定了失權的后果，即當事人在舉證期限內不提交證據材料的，視為放棄舉證的權利，對當事人逾期提交的證據材料，除對方當事人同意質證外，人民法院審理時不組織質證。當事人在舉證期限屆滿后提供的證據不是新證據的，人民法院不予采納（第34、43條）。
上述兩項內容中，證據失權被認為是舉證時限制度的核心。失權意味著原來享有權利的喪失，證據失權是指當事人向法院提供證據權利的喪失。
失權在民事訴訟中涉及的范圍很寬，幾乎凡是涉及當事人權利的規定，都伴隨著或寬或嚴的失權。包括答辯失權、上訴失權、申請再審失權、提出管轄權異議失權、提出證據失權等。有學者認為，失權雖然導致了當事人訴訟權利的喪失，但卻是具有正義性的制度安排。“民事訴訟中的失權的正義性原理源于人們對訴訟效率性和時間經濟性的認同。……訴訟效率和時間的經濟性與民事訴訟失權制度的關聯點在于，欲求訴訟時間的經濟性，就必須對訴訟主體的訴訟行為在實施的時間上予以限制。訴訟時間的耗費主要是訴訟主體行為時間的耗費，包括訴訟主體行為實施的時間耗費和等待行為實施所耗費的時間，即訴訟行為的預備期間。訴訟主體行為的實施是基于民事訴訟法賦予的權利或權力，如果要加以限制，其中一個方法就是使權利者和權力者失去權利或權力。”[4]
筆者認為，盡管從訴訟效率和程序正義的角度看，實行失權制度有其合理的緣由，盡管失權在民事訴訟中乃至整個法律制度中普遍存在，盡管就一般情形而言失權是一項具有正當性的制度安排，但證據失權不同于一般失權，是一個非常具有特殊性的問題。在失權問題上，我們有必要區別對待，我們似乎不能用答辯失權、提出管轄權異議失權、上訴失權、申請再審失權來證成證據失權的合理性和必要性，也不能因為一般的失權是符合正義要求的，便由此得出證據失權是具有正義性的制度安排的結論。
一、舉證責任的概念和含義
舉證責任是指民事訴訟當事人對自己的訴訟主張，有提供證據，加以證明的責任和無法證明時，要承擔的責任2。當事人的舉證責任是根據案件的具體情況而分擔的，當事人對其所承擔的舉證責任如果不能加以證明，應當承擔敗訴的責任。我國《民事訴訟法》第64條第（一）款規定了當事人對自己提出的主張有責任提供證據。這是舉證責任分擔的基本原則，即通常所說的“誰主張，誰舉證”原則。我國對于舉證責任的分擔規則，以“誰主張，誰舉證”為一般原則。對于一些特殊侵權案件，則采取所謂“舉證責任倒置”規則3。
民事訴訟舉證責任問題，是民事訴訟理論中的核心問題之一。在英美法系和大陸法系中，關于舉證責任都有不同的含義。因此，有必要首先明確舉證責任的含義。
（一）英美法系
在英美證據法上，舉證責任包括提出證據責任（burdenofproducingevidence）和說服責任（burdenofpersuasion）。雖然英國或美國均有許多學者對訴訟中的舉證責任作過論述，并對提出證據責任和說服責任有不同的稱謂，但對這兩種責任的含義基本是明確的。其中，加拿大證據法對這兩種責任的定義明確扼要，被認為是集英美法系權威證據法理論之大成的佳作。該法第12條規定：“說服責任”是指當事人承擔說服事實審理者，使之相信事實確實存在的義務。第13條規定：“提供證據責任”是指當事人就某一事實存在據以提供足夠證據，使事實審理者加以審理的義務。4
（二）大陸法系
在大陸法系中，德國的證據法理論研究比較系統、細致。在德國法上關于舉證責任的一整套理論也是首先以明確舉證責任所包含的兩種責任為基礎的。即舉證責任包括行為上的責任和結果上的責任兩種責任。所謂行為上的舉證責任是指將當事人為避免敗訴的風險而負有提供證據證明其主張的事實存在的責任（也稱主觀的舉證責任）；而對于事實真偽不明時，主張該事實的人承擔不利后果的責任稱為結果上的舉證責任（也稱客觀的舉證責任）。
比較兩大法系舉證責任的兩種含義可以看出，大陸法系的行為責任也就是英美法上的提出證據的責任，而結果責任雖然與說服責任不同，但在功能和效果上卻是一樣的5。因此，無論是大陸法系還是英美法系，其舉證責任的定義都包括了行為上和結果上的兩層含義。這一點在實踐中對于掌握舉證責任的轉移是有重要意義的。
按照舉證責任的上述概念，如果當事人舉證不能證明案件事實，將承擔敗訴的結果。那么，法律如何規定當事人舉證責任的分擔，就有可能直接影響案件的審理結果。因此，合理地確定舉證責任的分擔規則，是實現公正審判的前提和基礎。
二、舉證責任的分擔規則
當代英美法通說認為舉證責任分擔并不存在一般性標準，而是在綜合若干要素的基礎上由法官對具體案件具體對待。舉證責任分擔時應考慮的要素有：1、政策；2、公平；3、證據距離；4、方便；5、蓋然性；6、經驗法則；7、請求變更現狀的當事人理應等等。6
而在德國法上，關于舉證責任分擔有著多種不同的理論學說，其中長期占主導和支配地位的是由羅森伯格（Roseberg）創立的法律要件分類說。該說將民事實體法律規范分為權利根據規范，權利妨礙規范，權利消滅規范和權利制約規范四種。法官在審判中如遇事實不明，且雙方均不能證明時。羅氏認為：凡主張權利的當事人，應就權利發生法律要件存在的事實負舉證責任；否定權利存在的當事人，應就權利的妨害、消滅或制約的法律要件存在事實負舉證責任。法官可逕行對該待證事實所依據民事實體法中的法律規范進行歸類，從而確定應負舉證責任的當事人，再根據舉證責任履行的效果，作出相應的裁判，將敗訴的結果判給經舉證責任分配后產生不利影響的一方當事人7。具體到一件訴訟中，即一方當事人如果聲稱只要適用某民事實體法律條款，就可勝訴，在這種情況下，該當事人就該法律條款提出的主張，應當就需要適用該法律條款的那些實際已存在的事實承擔舉證責任。
但是，依法律要件分類說分配舉證責任，在知識產權訴訟中并不能完全體現公平。譬如某發明專利是一項產品的制造方法，專利權人指控制造同樣產品的單位或個人侵犯其專利權，被控侵權人是否在產品制造過程中使用了專利方法，只有親臨被控侵權人的生產現場才能了解。而對于專利權人來講，既無法通過解剖被控侵權人的產品又無法接近被控侵權人的生產現場來取證。因此，如按法律要件分類說要求被侵權人（即專利權人）舉證證明被控侵權人侵犯了其方法專利權非常困難，而以此作為舉證不能將敗訴結果判給被侵權人（專利權人）又顯失公平。
后來，德國學者保勒斯（Prolss）提出的“危險領域說”彌補了這一缺陷。該說認為當事人應對其所能控制的“危險領域”內的事實負舉證責任，即在加害人所能控制的“危險領域”內，受害人對于損害發生的客觀與主觀要件均不負舉證責任，而由加害人就該客觀和主觀要件不存在的事實舉證。該說繼而認為：實際上實體法已根據公平正義原則，為預防損害的發生，明文規定了危險領域內事項的舉證責任--即舉證責任倒置的情況8。
三、舉證責任倒置
“危險領域說”是在德國傳統的證據法理論（即舉證責任分擔的法律要件分類說）基礎上，面對現代型訴訟不能體現訴訟的公平而出現的新理論。它所提出的舉證責任“倒置”是相對于法律要件分類說的“正置”而言的，兩者之間的關系是一般和特殊的關系。與“正置”一樣，“倒置”也需要在實體法上有明文規定。
我國的《民事訴訟法》中并沒有規定舉證責任倒置的情況，但最高人民法院卻在《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第74條中列舉了5種“舉證責任倒置”的情況，其中第一種情況就是“因產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟”。施行該《適用意見》時雖然《專利法》已經頒布，但《反不正當競爭法》尚未提上議事日程。所以在知識產權訴訟中的其他類似情況是不可能規定到該《適用意見》中去的。例如，與方法專利侵權訴訟完全類似的情況有：如果某一新產品的制造方法是一項商業秘密，被控侵權人的產品和制造方法又與原告的相同，此時要求權利人舉證證明被控侵權人不正當地使用了自己的商業秘密顯然極為困難。那么，被控侵權人是否有責任舉證證明其產品的制造方法的合法來源，法律（包括司法解釋）此時卻沒有明文規定要實行舉證責任倒置。相反，上述司法解釋卻規定適用舉證責任倒置必須要有法律的明文規定9。這種情況下，對于舉證責任倒置規則能否適用，始終有不同爭論。一種觀點認為：舉證責任倒置須嚴格掌握，法律法規沒有明文規定的，不能由法官任意擴大舉證責任倒置的適用范圍，目前（在知識產權訴訟中）由法律規定實行舉證責任倒置的只有《專利法》第57條，其他情況都應由原告舉證10。另一種觀點認為：知識產權糾紛有特殊性，片面強調適用一般舉證責任原則（即原告舉證）會使侵權人憑此取得推卸賠償責任的法律依據。只有實行舉證責任倒置（即被告舉證），才能體現公平原則11。此時，是拘泥于法條的規定卻不能實現訴訟公平，還是根據事物的一般規律，參照方法專利侵權中舉證責任的分擔規則來確定商業秘密案件中被告的舉證責任，的確是法官需要靈活掌握和以內心確信的。
比較美國和德國關于舉證責任分擔的規定可以看出，德國是以概念法學的形式建立了嚴格的理論體系，并將例外的情況也逐步納入該體系中，形成了以實體法律要件為指引的一般和特殊的舉證責任分擔規則；而美國法中由于訴訟觀念與大陸法系三段論式的裁判截然不同，它以發現法的方式解決糾紛，以恢復法的正義和秩序。因此，對舉證責任的分擔實際上是在綜合各種訴訟利益的基礎上，以實證的方式分配舉證責任，具有更靈活的特點。我國接近大陸法系，但在舉證責任的分擔理論上卻未完全以法律要件分類說為基礎，也未完全在立法（民事實體法）中明確法律要件分類說中對舉證責任的“正置”規定，所以很難說清“倒置”12。這種情況下，片面強調舉證責任倒置要嚴格按法律規定，既沒有明確的理論依據，也沒有考慮到包括知識產權訴訟在內的一些新類型訴訟的新特點。
四、舉證責任轉移
知識產權訴訟中，舉證責任在分擔后并不是固定不變的，而是隨著當事人對其主張事實的證明程度不斷轉移的。通常，一方當事人對自己的主張提出證據加以證明之后，另一方當事人如果否認這一主張就負有反駁這一主張的舉證責任，如果其反駁的證據足夠、充分，就可以不再舉證，而由提出主張的當事人繼續舉證予以反駁。這就是舉證責任的轉移。
舉證責任轉移表明了舉證責任分擔后當事人進行舉證活動的效果。它通過保證訴訟中證明活動的進行來達到證明要求的目的。因此，無論舉證責任正置還是舉證責任倒置，都需要在證明過程中不斷轉移舉證責任。但是，舉證責任的轉移并不是任意的，而是需要具備以下兩個條件13：
1、當事人對其主張提出的證據在數量上足夠、質量上充分，可以滿足證明待證事實的要求。
2、法院認定負有舉證責任的當事人提供的證據已經能夠證明待證事實了。
上述兩個條件中，前者是必要條件，后者是充分條件。只有在法院作出認定后，當事人的舉證責任才發生轉移，而法院作出這種認定的前提是當事人的舉證足夠、充分，達到了證明待證事實的部分或全部要求。
由于知識產權訴訟特殊性，使同一案件中常常出現既有舉證責任倒置又有舉證責任轉移的情況，在實踐中有效地區分兩者，具有重要意義。
舉證責任“正置”和“倒置”，是舉證責任的分擔規則。訴訟中，原、被告對舉證責任的分擔一旦確定后，其所承擔最終的結果意義上的舉證責任（或英美法上的說服責任）便不再轉移；但在訴訟的進行中，原、被告卻在不斷地提出事實、主張權利，對這些主張進行證明或反駁而承擔的行為意義上的舉證責任（或英美法上的提出證據的責任）也不斷地從原告轉移到被告，再從被告轉移到原告。值得注意的是，舉證責任轉移的只是行為上的舉證責任，而結果上的舉證責任在舉證責任分擔以后就已經被“正置”給原告或“倒置”給被告了，它在訴訟一開始就被固定下來，不再轉移。
例如：在方法專利侵權訴訟中，按照專利法第57條第（二）款的規定，被告應當承擔提供其產品制造方法的舉證責任。在訴訟中，原告首先要證實被告制造的是同樣的新產品，依該條款，就適用舉證責任倒置。如果被告提供了自己的制造方法，證明與專利方法并不相同，那么被告所承擔的（行為上的）舉證責任就完成了。此時，就發生了舉證責任轉移。隨后，原告會繼續就“被告提供的制造方法與原告的專利方法相同”這一主張繼續舉證。而被告也應對“自己提供的制造方法與原告的專利方法不相同”這一主張繼續承擔舉證責任。
被告之所以要承擔對這一爭點的證明責任，是由開始即分配給他的舉證責任所確定的。在整個訴訟過程中，被告對這一爭點所承擔的最終的（結果上的）舉證責任始終未變。換句話說，當原告充分證明了被告的制造方法與專利方法相同，而被告卻沒有充分的證據來反駁原告的這一主張的話，被告就應當承擔敗訴的風險。容易引起混淆的地方在于，如果原告對被告的制造方法與專利方法相同的主張的舉證并不充分，而被告反駁這一主張的證據也不充分，此時，仍應由被告承擔敗訴的風險。因為，在一開始倒置了舉證責任后，被告就最終地（從結果上）承擔了證明其制造方法與專利方法不同的責任。不管是原告證實了兩者相同，還是原告將兩者不同的主張推向了事實不清的境地，只要被告未能充分證明自己的制造方法與專利方法不同，最終的敗訴責任都要由被告承擔。
但是，在具體審判中，當事人的舉證達到了什么標準才算足夠、充分，法律不可能作出明確規定。因為訴訟實踐中，具體案件各不相同，各種證據對同一待證事實的作用也各不相同，舉證責任何時轉移，難以規定整齊劃一的標準，只能取決于法官的“心證”。
五、推定法則
法官對證明標準的“心證”所遵循的規則實際上是對待證事實進行的推定（Presumption）。
推定是指根據某一事實的存在而作出與之相關的另一事實的存在（或不存在）的假定14。推定是由推論演化而來，是人類根據事物之間的客觀規律進行邏輯思維和經驗積累的產物，其結論是蓋然的。但推定作為訴訟的一種技術性手段，在人類長期的訴訟實踐中，之所以被廣泛采用，是由于它能解開訴訟中的一個“死結”--即當訴訟雙方主張相對、案件事實真偽不明，法官又根本無法查出證據加以證明時，運用推定法則，可以避免使訴訟陷入僵局。尤其是在現代型訴訟中，一方面，復雜的民事侵權案件往往使主張者舉證困難；另一方面，受害人與侵權人的地位不平等，由此產生傳統的以過錯為歸責原則的侵權責任法在適用上的困境。此時，推定法則的引入，合理地解決了這些特殊侵權問題，保障了訴訟的公平。此外，推定法則對于簡化訴訟程序，加速案件審理也發揮著極為重要的作用。
大陸法系國家一般將推定分為事實上的推定和法律上的推定。如日本學者認為，法律上的推定是指法律規定“如果是甲，就推定乙”的情況；事實上的推定則是指，在具體訴訟中法官根據自由心證原則依一定的證據推定系爭事實的情況15。事實上的推定，具有免除或減輕當事人舉證責任的效果。
我國《專利法》第57條（二）款對于方法專利侵權的舉證責任倒置規定，就是運用推定法則而產生的。實際上，許多國家專利法對此部分的表述都直接采用法律推定的形式，如德國專利法和日本專利法規定，如果依照專利方法直接獲得的產品在專利申請日（要求優先權日，或優先權日）前是新的，那么（推定-筆者注）第三人所制造的同樣產品是用專利方法獲得的16。
由于推定具有蓋然的性質，是根據人類的經驗法則和邏輯思維而形成的。因此，無論是法律上的推定還是事實上的推定，都是可以反駁的，可以被****的。只是法律上的推定由于具有較高的蓋然性被立法所確定，事實上的推定由于在具體案件中難以把握其蓋然性高低而被賦予了法官的裁量。
知識產權訴訟本身的特點，使得具體的訴訟當中常常會有一些權利人難以舉證的情況。因此，在法律尚未有明確規定，或者作為普遍情形蓋然性不大但在個案中的蓋然性極大時，應當允許法官采用事實推定，合理地分配舉證責任，減輕或者免除知識產權人的舉證責任。這樣做，既符合事物是相互聯系的一般規律，也符合訴訟公平的原則。
侵犯知識產權有不同于侵犯有形物權或人身權的特殊性，因此在知識產權訴訟中應當考慮原告（權利人）舉證上的困難。但具體訴訟中的實際情況又不可能隨時修改法律來彌補，因此，筆者認為，在未來的《民事訴訟法》的修改中應明確舉證責任的正置規則（一般原則），同時規定除正置規則（一般原則）外的其余情況均可以倒置17。這樣，便可以使法官在具體的知識產權案件中，合理地分配舉證責任，以保證訴訟的公平。
在目前現行法律對知識產權訴訟中的舉證責任分擔沒有明確規定的情況下，知識產權人的利益也必須得到保護。因此，筆者認為，在修改《民事訴訟法》之前，依推定法則，對知識產權訴訟中應由被告承擔舉證責任的情況可用另一種方式來分配舉證責任。依我國民事訴訟法律規定，當事人（原告）因客觀原因不能自行收集證據時，人民法院可以依職權調查收集證據。那么，在審判實踐中，法官即可以綜合各種訴訟利益，以實體正義和程序公平為原則，以經驗、學識和論理邏輯來衡量案件事實的蓋然性高低，依職權向被告進行證據調查，從而變相將舉證責任分配給了被告。此時被告必須承擔相應的證明責任，只是這種依職權分配舉證責任的方式，較之于法定舉證責任的分擔方式，具有更大的隨意性。當事實不清、無法證明時，決定當事人命運的審判規則沒有法律的明確限制，這既容易滋生司法專斷又有悖于程序正義原則，在司法實踐中的確應嚴格掌握。
1尹新天著《專利權的保護》專利文獻出版社1998年11月第一版，第72頁。
2楊榮新主編《民事訴訟法學》中國政法大學出版社1997年11月第一版，第284頁。
3關于“舉證責任倒置”的提法，學界有不同觀點。詳見《民事證據制度研究中的若干熱點問題(上)-完善我國民事證據制度座談會綜述》，載最高人民法院民事審判庭編《民事審判指導與參考》（第1卷），法律出版社2000年12月第一版，第303頁。
4轉引自畢玉謙《民事證據判例實務研究》法律出版社1999年6月第一版，第468頁。
5美國模范證據法典起草委員會首席顧問，著名學者威格莫爾（wigmore）稱說服責任為“說不服的危險”（riseofnonpersuasion）。詳見畢玉謙《民事證據判例實務研究》法律出版社1999年6月第一版，第466-467頁。筆者認為這種說法與結果責任的定義是殊途同歸。
6陳剛：《美國證明責任法理序說》載《訴訟法論叢》(第2卷)，1998年11月第一版，第657頁。
7畢玉謙：《民事證據法及其程序功能》法律出版社1999年6月第一版，第162頁。
8見德國民法第282條、第285條、第518條、第694條、第831條，德國商法第390條、第407條、第606條等，轉引自葉自強《民事證據研究》法律出版社1999年9月第一版，第164-165頁。
9最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中第74條規定了適用舉證責任倒置的五種情況，同時規定這五種情況之外應由法律規定才能由被告承擔舉證責任。
10參見李國光主編《知識產權訴訟》人民法院出版社1999年8月第一版，第110-111頁。
11參見戴建志陳旭主編《知識產權損害賠償研究》，法律出版社1997年11月第一版，第29-31頁。
12見《民事證據制度研究中的若干熱點問題(上)-完善我國民事證據制度座談會綜述》，載最高人民法院民事審判庭編《民事審判指導與參考》（第1卷），法律出版社2000年12月第一版，第303頁。
13參見程永順：《方法專利侵權舉證責任的幾個問題》載《電子知識產權》2000年第5期。
14李浩著《民事舉證責任研究》中國政法大學出版社1993年6月第一版，第183頁。
15參見[日]兼子一竹下守夫著白綠鉉譯《民事訴訟法》(新版)，法律出版社1995年3月第一版，第113頁。
一、國外關于舉證責任分配的主要學說
如何合理地分配舉證責任，既關系到法律的實體公正能否在訴訟中得到實現，又關系到能否構建一個富有效率的訴訟程序，這就使舉證責任的分配成為民事訴訟證據制度中具有高度理論和實務價值的問題，同時，它又是一個極為復雜的富有挑戰性的問題。自羅馬法以來，它一直受各國學者和法官的關注，對它的研究從未中斷。持續不斷的探究形成了各種分配舉證責任的學說。其中主要有以下三種學說：
一是待證事實分類說。該說著眼于以事實本身的性質，即待證事實是否可能得到證明以及證明時的難易程度來分擔舉證責任。該說又分為消極事實說和外界事實說兩種，前者認為主張積極事實（指主張事實存在，事實已發生）的當事人應負舉證責任，而主張消極事實（指主張事實不存在，事實未發生）的當事人不負舉證責任。后者依事實能否通過人的五官從外部加以觀察、把握，將待證事實分為外界事實和內界事實，認為外界事實易于證明，故主張的人應負舉證責任，內界事實無法從外部直接感知，極難證明，故主張的人不負舉證責任。
二是法規分類說。該說著眼于實體法條文，從對實體法條文的分析中歸納出分配舉證責任的原則。該說認為實體法條文中通常都有原則與例外規定，凡要求適用原則規定的人，僅應就原則規定要件事實的存在負舉證責任，無須證明例外規定要件事實的不存在，例外規定要件事實由對方當事人主張并負舉證責任。
三是法律要件分類說。該說是依據實體法規定的法律要件事實的不同類別分擔舉證責任。該說著眼于事實與實體法的關系，以事實在實體法上引起的不同效果作為分擔舉證責任的標準。法律要件分類說又有多種學說，其中主流學說為羅森貝克的規范說和特別要件說。
進入20世紀60年代后，德國的一些學者對居通說地位的法律要件分類說進行了反思和批判，他們提出了一些新的學說，試圖取代或者修正法律要件分類說。這些新學說是：
(1)危險領域說。該說依據待證事實屬哪一方當事人控制的危險領域為標準，決定舉證責任的分配，即當事人應當對其所能控制的危險領域中的事實負舉證責任。如在侵權賠償訴訟中，損害原因、主觀過錯均屬侵害人所能控制的危險領域，所以應當由侵害人就不存在因果關系、主觀上無過錯負舉證責任。
(2）蓋然性說。蓋然性即可能性。該說主張以待證事實發生的蓋然性的高低，作為分擔舉證責任的依據。即當事實處于真偽不明狀態時，如根據統計資料或人們的生活經驗，該事實發生的蓋然性高，主張該事實發生的當事人不負舉證責任，而由對方當事人對該事實未發生負舉證責任。
(3）損害歸屬說。該說主張以實體法確定的責任歸屬或損害歸屬原則作為分配舉證責任的標準。即通過對實體法各條文進行對比、分析，尋找出實體法關于某一問題的損害歸屬原則，然后由依實體法應當承擔責任的一方負舉證責任。
以上學說，筆者比較贊同已在德國、日本以及我國臺灣地區長期居通說地位并為上述國家和地區的法院所實際采用的法律要件分類說作為分配舉證責任的主要標準。
二、我國現行民事訴訟中舉證責任分配的原則及其存在的問題
1.“誰主張，誰舉證”的原則。這是我國民事訴訟中舉證責任分配的一般原則。我國《民事訴訟法》第六十四條第一款規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”理論界根據該款規定，將舉證責任的分配界說為“誰主張，誰舉證”，即原告對自己提出的主張，有責任舉證證明；被告對自己提出的主張，有責任舉證證明；第三人對自己提出的主張，也有責任舉證證明。筆者認為，這樣界說并不能真正解決舉證責任的分配問題，因為它未觸及到雙方當事人各自應當對哪些事實負舉證責任以及在訴訟中各自應當主張哪些事實這一實質性問題。并且，這樣的界說也無法解決事實真偽不明時法官如何裁判的問題。舉證責任的分配，是民事訴訟證據制度中的高難度問題，迄今為止，各國學者對此問題作了大量的研究，雖眾說紛紜，但對舉證責任分配的指導思想卻是共同的，都把原告、被告負擔舉證責任應基本平衡，有利于實現法律的公平與正義，符合訴訟經濟原則作為指導思想。
2.“舉證責任的倒置”原則。這是我國民事訴訟中舉證責任分配的特殊原則，由被告負擔舉證責任。需要說明的是：我國現行《民事訴訟法》中并沒有規定這一原則，只是在最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》和我國《民法通則》、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中，對幾種特殊侵權案件設置了這一舉證責任倒置的分配規則。舉證責任的倒置，是對舉證責任一般原則的例外規定和必要補充，在適用時應注意以下幾個問題：
第一，要掌握舉證責任倒置的范圍，必須有明確的法律規定和最高人民法院具體的司法解釋方可適用，不能任意擴大適用范圍。
第二，要正確掌握舉證責任倒置的內容。在適用舉證責任倒置的案件中，當事人所負的舉證責任以證明自己沒有過錯或受害者有過錯為內容。
第三，如果損害的發生是由數個責任人造成的，有關責任人想要免除其民事責任，都應當證明自己沒有過錯或受害人有過錯，適用舉證責任倒置的主體有時是一人，有時是共同訴訟人。
3．法院分擔當事人的舉證責任。提供證據是當事人的責任，根據“誰主張，誰舉證”的一般舉證規則，提供證據的責任應當由主張案件事實的當事人提供，但有時由于客觀原因，譬如說，有些案件當事人需要到國家機關、公司企業、個人等處調查、收集證據，因涉及到國家秘密、商業秘密、個人隱私等情況，當事人很難調查、收集到相關證據，在這種情況下，人民法院需要根據當事人的申請和審理案件的需要主動調查、收集證據，分擔當事人的舉證責任。我國《民事訴訟法》第六十四條第二款規定：當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應調查收集。人民法院在特定情況下可以調查收集證據，這在一定程度上等于分擔了當事人的舉證責任。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第十五條、十七條對人民法院調查收集證據的范圍作出了規定。問題是有些法官對當事人的申請置之不理，常以無時間調查推脫。
4．法官自由裁量分配舉證責任。對個別案情比較復雜，舉證責任不明的案件，人民法院的法官遵循法律的基本精神與司法正義的理念，并且根據司法經驗與理性邏輯來對這些特殊的個案自由裁量分配舉證責任。這是對法定的舉證責任分配規則的一種例外和必要的補充。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七條規定：在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人的舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。問題是有些法官素質不高，不能夠公正科學地在當事人之間分配舉證責任，導致有些當事人雖然有理，但因舉證不能而敗訴。
三、關于完善我國民事訴訟中舉證責任分配制度的思考
舉證責任制度在我國的經歷是相當坎坷的。在相當長的時期內舉證責任又被誤解為僅僅是當事人向法院提供證據的責任，這使我國學術界對舉證責任的研究遠遠落后于德、日等國。筆者認為，對舉證責任的分配這一在各國民事訴訟中具有共同性和規律性的問題，在我國的民事訴訟中，應當引進外國成熟的理論，吸收外國成功的經驗。
筆者認為，我國民事訴訟中舉證責任的分配主要標準應是：
1．凡主張權利或法律關系存在的當事人，只須對產生權利或法律關系的特別要件事實（如訂立合同、立有遺囑、存在構成侵權責任的事實等）負舉證責任；阻礙權利或法律關系發生的事實（如行為人無相應的民事行為能力、欺詐、脅迫等）則作為一般要件事實，由否認權利或法律關系存在的對方當事人負舉證責任。
2．凡主張已發生的權利或法律關系變更或消滅的當事人，只須就存在變更或消滅的特別要件事實（如變更合同的補充協議、修改遺囑、債務的免除等）負舉證責任；一般要件事實的存在由否認變更或消滅的對方當事人負舉證責任。
按照以上標準分配舉證責任在大多數情況下均能獲得公平合理的結果，具有一般的妥當性，但也難免會出現少數與公平正義要求相背離的例外情形。筆者認為，對上述標準需要進一步完善。
第一，當實體法或最高法院的司法解釋對舉證責任的分配已作出明確規定，而這些規定與按上述標準分配舉證責任的結果不一致時，按法律或司法解釋的規定確定舉證責任的分配。例如，在因產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟中，按法律要件分類說的標準分配舉證責任，被告使用了原告的專利方法，屬產生侵權法律關系的特別要件事實，應由原告負舉證責任。但立法機關考慮到證據偏在的特殊情形，即使用何種方法生產的證據完全處于被告控制之下，原告則處于無證據狀態，故規定應當由被告對不是用專利方法制造負舉證責任。這是依據實體法規定對舉證責任分配標準進行完善的典型例證。
第二，當按上述標準分配舉證責任的結果與公平正義的價值準則發生嚴重抵觸時，應參照其他學說提出的標準進行完善。例如，在因污染環境引起的損害賠償訴訟中，按法律要件分類說分配舉證責任的結果，原告需對損害事實、違反環保法行為以及兩者之間存在因果關系負舉證責任，但在現有技術條件下，因果關系的存在常常是難以確切證明的問題，加之原告通常無法獲得由被告占有的與污染有關的技術資料，因此，應參照危險領域說、蓋然性說和損害歸屬說中的保護原則，對因果關系舉證責任歸屬進行完善，由被告對不存在因果關系負舉證責任。再如，如果一方當事人故意實施妨礙對方舉證的行為，使負有舉證責任的對方當事人無法有效地收集和提供證據，那么就應當根據誠實信用原則將舉證責任分配給妨礙舉證的一方當事人。
[論文關鍵詞]舉證時限 民事訴訟 法律后果
舉證責任是民事訴訟制度的核心問題,而舉證時限問題則是民事訴訟實踐中經常遇到的,是民事是訴訟證據制度的重要組成部分,在一定程度上決定著當事人在民事訴訟中是否承擔不利后果,也影響著法院的辦案效率和質量。所謂舉證時限,即當事人根據法律的規定向法院提供證據的期限,也被稱為舉證效力時間。舉證時限制度即負有舉證責任的當事人應當在法律規定和法院指定的期限內提出使其主張成立的相應證據,逾期不提出證據則承擔證據失效或失權等不利法律后果的一項民事訴訟期間制度。
一、舉證時限制度的相關理論
(一)程序安定理論
所謂程序安定,是指民事訴訟應嚴格依照法律的規定進行并作出終局決定,進而保持有條不紊的訴訟狀態。民事訴訟法上的訟爭一成不變原則、管轄恒定原則和應訴管轄制度、限制撤訴原則、禁止任意訴訟原則和放棄責問權制度等,這些都是以或主要是以程序安定為價值理想而設計的。①縱觀整個民事訴訟過程,庭審是中心環節,而庭審必須依賴于證據,當事人的訴求必須圍繞證據而展開,法官的裁判也須依證據作出。舉證時限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間,盡量避免因證據的提出不受時間限制而產生的程序動蕩,減少或杜絕重新啟動程序,從而保證程序的安寧和穩定,削弱任意性,以實現裁判的終局性和確定性,更加有效地解決糾紛,保障司法權威。
(二)誠實信用原則
此次民事訴訟法修改中的一個引人矚目之處,是將誠實信用原則明文化、法定化。誠實信用原則在民事訴訟領域的適用范圍非常廣泛,其中,當事人的促進訴訟義務以及禁止濫用訴訟權能就很好地體現出舉證時限的要求。當事人在合理期限內不舉證或者逾期提出了證據,可能出于正當理由,也可能出于惡意,故意拖延訴訟。法律不能約束純粹的道德,但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規制。無論何種原因,基于保護對方當事人對預期行為的信賴,法律設置舉證時限制度的目的就是為了防止權能的濫用,推動訴訟程序的繼續進行。
(三)舉證責任
舉證責任是指當事人對自己提出的主張有收集或提供證據的義務,并有運用該證據證明主張的案件事實成立或有利于自己的主張的責任,否則將承擔其主張不能成立的危險。從舉證責任的內容和后果上來講,如果忽視了提供證據的時間及逾期舉證的后果,舉證責任便會形同虛設。舉證時限制度的產生恰恰克服了這一缺陷。它規定了當事人若不在限定的期限內舉證,將失去證據的提出權和證明權,承擔敗訴風險,通過這種法律后果的設定落實舉證責任。同時,這種法律上的不利后果也給負有舉證責任的當事人帶來了一定的壓力,能夠敦促當事人積極履行舉證責任,為求得勝訴而主動調查收集證據并及時向法院提出其所擁有的全部訴訟證據,有利于法院順利開庭集中審理。
二、舉證時限制度之立法比較
(一)美國
有關美國舉證時限的規定蘊含在審理前的命令中。美國1983年修改后的《美國聯邦民事訴訟規則》第16條第3款第5項規定,法官可以在審前會議審議的事項中確定允許當事人提出證據的合理時間限制。在最后一次審前會議之后,法官將其與雙方律師或當事人之間協商的事項作出決定性命令,該命令控制以后的訴訟程序。依據此命令,雙方當事人應就其在法庭審理時所需的證據開列證據目錄,在法庭審理中,除非為了防止明顯的不公此命令被隨后的命令所更改,否則當事人不能提出審前命令中沒有的證據和事實,即產生證據失權的法效果。而且,這種證據失權的效力及于上訴審程序。
(二)日本
1996年日本公布了新《民事訴訟法》,確立了證據適時提出主義。該法第156條規定:“攻擊和防御方法,應根據訴訟進行的狀況在適當的時候提出。”同時,對“攻擊和防御方法逾期提出”的法律后果規定得較為靈活,并沒有明確地規定為證據失權。根據第167、174、178條的規定,當事人可以在證據整理程序終結后提出新的攻擊和防御方法,但當對方當事人對此提出異議時,須向對方說明其遲延提出證據的正當理由,至于該理由是否正當、法院是否采納、證據是否失權,則由法官依自由心證決定。這種證據失權的結果對控訴審有效。而在啟動再審程序的規定上,應以《日本新民事訴訟法》第420條規定為依據,即新證據不能作為提出再審的理由。
(三)法國
《法國新民事訴訟法典》把民事審判程序明確地劃分為辯論程序和辯論前的事前程序,審前準備中法官是準備程序的指揮者,其主要任務是使案件達到適合判決的程度。該法典第134、135條規定,法官應確定當事人相互傳達書證的期限,必要時可規定科處逾期罰款;為在有效期間內交閱的文件、字據,法官得提出辯論。該法第764條規定:“審前準備法官,根據案件的性質、緊急程度與復雜性,隨時確定案件審前準備所必要的期限。”該法第763、764、765、780、781、783條的規定,審前準備法官有權在案件已經達到了適合判決的程度或者當事人不遵守指定的提出攻擊防御方法的期限的情況下,事前程序終結命令。終結事前程序之后,當事人不得再提交任何陳述和辯論的文書、證據,否則,法官依職權不予受理,即產生舉證失權的法律后果。
三、新《民事訴訟法》對舉證時限之規定
修改后的《民事訴訟法》在證據一章中新增了舉證時限制度。該法第65條規定,當事人對自己提出的主張應當及時提供證據。此條的增設標志著我國民事訴訟法典正式確立了證據適時提出原則。
(一)我國舉證時限規定之內容
為了彌補證據隨時提出主義的缺陷,2001年最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《證據規定》)首次明確了舉證時限制度,要求當事人須在規定的期限內提交證據,逾期提交的,法院不予質證。但是,在《證據規定》實施的過程中,出現了許多問題。首先,逾期提交證據會導致失權,這一
法律后果對當事人而言未免過于嚴厲。其次,以司法解釋的方式設立舉證時限制度,在法的效力位階上略顯單薄。因此,此次民訴法從兩個角度對《證據規定》進行了修改,一是在民事訴訟法典中增設舉證時限,規定了證據適時提出原則;二是緩和了逾期舉證的后果,以符合實踐的需求。具體來說,修改后民訴法對舉證時限制度的規定主要包括如下內容:
1.設定了當事人適時提出證據的義務。修改后《民事訴訟法》第65條中出現“及時”二字,由此可見,及時提供證據是法律為當事人設定的義務,違反及時提供證據的義務,將產生相應的法律后果。
2.舉證期限的確定。修改后民訴法在舉證期限的確定方面賦予了法官一定的自由裁量權,規定舉證期限由法院確定。有人認為此處規定也許會導致法官濫用權利,但在民事訴訟活動中,法官的自由裁量是不可避免的,也是目前處理舉證期限問題的較好方式。
3.舉證期限的延長。修改后的民訴法并未沿襲《證據規定》及相關司法解釋中設定的期限,即普通程序中舉證的最短期限原則上不少于30日。盡管修改后民訴法未明確舉證的最短期限,但法院的審判在追求效率的同時,必須以個案公正為基礎,在指定舉證期限時應充分考慮當事人收集證據的難易程度,確定相對應的時間限度,長短適宜。
4.逾期舉證的法律后果。修改后的民訴與證據規定最大的差異就在于逾期舉證的法律后果。根據《證據規定》,逾期舉證,除對方當事人同意質證外,法院不組織質證,產生證據失權的后果;而修改后民訴法則對逾期舉證的當事人規定了說明理由的義務,如理由不成立也并非一律認定證據失權,而是改變了《證據規定》的單一后果,針對不同的情形選擇多元化的制裁方式。這種較為緩和的規制,既有助于在有限的時間查明案件事實,實現實體正義,又符合正當程序的應有之義,滿足程序正義。
(二)逾期舉證法律后果的適用
逾期舉證的法律后果是整個舉證時限制度的核心。既然修改后的民訴法為逾期舉證設置了多元化的法律后果,由法院根據不同情形作出相應處理,那么,對于以下問題,就不得不進行探究:
1.如何認定逾期舉證的理由是否成立。按照修改后民訴法的規定,逾期舉證的當事人首先應當向法院說明逾期舉證的理由。法院認定該理由是否成立應注意考慮兩個因素:首先,對于證明標準,由于此項證明屬于程序事項,對證明標準的要求應適當降低,法院確信其理由成立即可。其次,依據立法者的意圖,逾期舉證的法律后果應緩和適用,只要當事人逾期舉證存在合理的事由,主觀上不具有拖延訴訟的故意或重大過失,便可認定其理由成立,即從寬認定。
2.如何選擇逾期舉證的法律后果。如果逾期舉證的當事人拒絕說明理由或理由不成立,法院將根據不同情形,從證據失權、訓誡以及罰款的制裁中擇一確定。對于逾期舉證的當事人究竟應承擔何種法律后果,實踐中法院應當綜合考慮當事人取證的難易程度、是否有律師以及當事人的主觀故意或重大過失的程度等因素裁量決定,且不同的法律后果應當具有各自適用的構成要件。
3.如何認定證據失權的要件。由于修改后民訴法所規定的逾期舉證的諸種法律后果中,證據失權最為嚴厲,對當事人也最為不利,故法律應當對證據失權的認定設定明確的嚴格的條件,以尋求促進訴訟與實體正義的平衡。
四、設立和完善舉證時限制度的意義
(一)舉證時限制度有利于程序公正的實現
程序公正不僅要保證雙方當事人平等的訴訟地位和平等的訴訟權利,而且要保證訴訟主體有行使其訴訟權利的平等狀況。舉證時限制度通過設置提供證據的期間,為雙方當事人創設了進行訴訟行為的平等機會,實現訴訟過程上的平等。
(二)舉證時限制度有利于確立舉證誠信及效率原則
訴訟遲延是我國民事訴訟的基本癥結之一,這是眾所周知的事實。而舉證時限制度恰好能較有效地遏制這一弊端,它加強了當事人在舉證期間內的舉證責任,雖仍允許當事人提出新證據,但對新證據及其提出時間都有了明確和嚴格的限制,從而使誠信和效率原則在舉證環節得以貫徹,使舉證責任有了落腳點,保證了訴訟程序的穩定。
(三)舉證時限制度有利于民事訴訟制度體系的完善
舉證時限制度是針對負有舉證責任的當事人而設定的,若當事人在法官指定的期限內無正當理由不完成舉證,則要承擔對己不利的法律后果,這使收集提供證據完全成為當事人自己的義務,從而促使當事人認真履行,使舉證責任落到實處。
舉證期限，指案件的當事人在訴訟過程中向法院提交證據的責任期限，在規定的期限內，當事人必須向法院提供證據材料，如果在此期限內未提供，則認為當事人放棄對證據舉證的權利。簡單的理解就是當事人提供證據的一個期限。而當事人在一定的期限內未向法院提交證據，要承擔相應的訴訟后果。而對于當事人未在此期限提供證據材料的，法院在審理中不再對逾期提供的證據進行質證，未質證的證據不得作為判案的依據。但是各方當事人均同意的情況下，法院應當對逾期提供的證據進行質證。
我國民事訴訟在三大訴訟中占有舉足輕重的地位，是自然人與自然人、法人與法人、法人與自然人等平等主體之間解決糾紛的主要方式之一。訴訟過程中的第一件事情就是要還原案件的事實，但是如何還原案件事實，讓根本不了解雙方當事人的法官了解案情呢？這就需要雙方當事人拿出證據證明自己的主張成立，自《民事訴訟法》第一次頒布以來，在該法中制定了部分舉證的規則，但是并沒有系統的全面將證據的舉證方式以及期限規定出來。在2002年4月1日生效的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）至今，司法實踐當中出現了不同的理解和適用，使得證據的隨時提出主義和舉證期限制度的矛盾愈演愈烈。
二、 舉證期限適用過程中出現的問題
舉證期限制度頒布至今整十年了，十年來由于當事人缺乏基礎的法律知識、每個法院對證據要求不統一、二審法院或者再審程序中是否可以申請鑒定存在不同認識、對“新證據”理解不同、訴訟各方當事人舉證期限起算日期不一致等問題導致對舉證規則制度認識上的誤區阻礙舉證期限的實施。
筆者是在律師事務所從事法律工作十余年的人員，多年的一線工作，筆者發現《舉證規則》的頒布增加了訴訟參與人舉證責任，可是作為案件的當事人根本不知道如何主張自己證據，就算知道了如何主張自己的證據，也不知在什么時候主張自己的證據。這時作為專業從事法律工作的律師作用就體現的淋漓盡致了。
《舉證規則》的頒布初期，法院審判人員是皆大歡喜的，但是審判人員按照《舉證規則》實施后產生了很多問題，發現《舉證規則》在審判實踐中所產生的實際效果與該規則起草之處的宗旨和初衷有一定的差距。主要體現在超過舉證期限所提交的證據失權的合理性造成了多方的分歧。《舉證規則》設計的初衷是為了更有效更公正的審理案件，保障程序的公正才能得到實體的公正，既提升了訴訟的效率，又能得到一個公正的判決文書，可以提升法院在國民對司法的認識，從而使得法院的公信力有所提高。但是在審判過程中往往出現證據失權后當事人對判決書不服，通過各種方式向各級黨委、人大申訴，這些單位也非常不理解法院的做法，總是無理的要求法院按照當事人提交的證據作出判決，這樣導致法院在審理過程中不知是否該適用舉證期限。
三、 民事訴訟程序中律師強制制度的完善保障舉證期限制度的實施
（一）法律援助體系的建設。
法律援助是政府設立一個法律援助機構，由法律援助機構從事法律援助的行為。其中根據2007年頒布的《律師法》和相關的《法律援助條例》中規定：法律援助是政府的責任，縣級以上人民政府要有法律援助提供支持。律師應當根據律師法的相關規定向符合法律援助條件的需要法律援助的人員提供法律援助服務，保障其合法的權益。但是符合民事法律援助的條件只有六部分內容，包括：（1）請求國家賠償；（2）請求給予社會保障待遇或者最低生活保障待遇；（3）請求發給撫血金、救濟金；（4）請求給付贍養費、撫養費；（5）請求支付勞動報酬；（6）主張因見義勇為行為產生的民事權益。筆者認為，只有以上六種法律援助范圍在一定范圍限制了律師的主動積極性。應當將法律援助的范圍擴大，筆者認為只要是因經濟困難，沒有能力支付費用的當事人均有條件申請法律援助。同時加強律師事務所的管理，在強制律師的同時強制律師每年在的案件中設定一定比例的法律援助案件。
（二）律師強制。
在我國律師是指依法取得律師執業證書，接受委托或者指定，為當事人提供法律服務的執業人員。從該規定不難看出，律師是熟知法律的專業工作人員。在全世界律師制度的發展是國家法治建設的重要組成部分，是國家司法進步和民主的標志。有了律師這個職業之后，該職業對人類社會的驅動、對社會秩序的構建、對社會正義的維護、對民主政治的建立都有著顯著的推動作用。
律師本身是作為委托人的人出現在訴訟程序中，委托人和律師之間是人和的產物，由于委托人對律師信任才建立了委托關系。在目前我國國民相對文化素質教低、法律意識淡薄的前提下，通過強制律師制度的實施是非常重要的。首先可以通過律師向當事人傳授法律知識；其次可以通過律師用專業的法律知識分析案情，給當事人選擇一個更利于當事人權益保護的方式，如直接達成和解、調解。最后隨著律師強制制度的事實全面提高我國國民的法律素養。
律師參與訴訟有利于保障司法的公正。我國公民針對法律的的變化無法全面詳細的了解，建立強制律師制度，由熟知法律的律師代為當事人參與訴訟，利用自己全面了解熟知的法律協助當事人運用法律維護自己的合法權益。
律師作為委托人的人，在適用法律的同時同樣是監督法院的審判工作。法院審理案件由于各方當事人的均為熟知我國法律的律師，在作出裁判時就需要更加慎重。從而達到讓各方當事人滿意的結果，可以提高司法在我國公民的權威性。
作為法國、日本、德國在律師強制的制度是比較健全的。比如日本新《民事訴訟法》第54條第1款規定：“除法律規定能進行裁判上行為的人以外，非律師不能作訴訟人。”豍《法國新民事訴訟法典》第414條規定：“一方當事人僅允許由一名經法律授予資格的自然人或法人訴訟。”豎德國《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第78條第1款規定：“當事人在州法院必須由初級法院或州法院所許可的律師，在所有上級審法院必須由受訴法院所許可的律師作為訴訟人代為訴訟。”豏在荷蘭法院是在普通民商事案件以及二審程序中實行的是律師強制制度。雖然美國沒有明確規定律師的強制制度，但是在美國法律中規定：“除小額訴訟請求案件之外，在現代訴訟中，為當事人呈述案情的職能由律師行使。”豐上述國家的法律規定均可參照和借鑒。但是加強律師強制制度的同時，要加強律師隊伍自身的建設。鑒于我國公民目前收入不均衡，對律師法律援助制度要制定的更加完善。
公民法律意識的強化是推動律師地位的前提。由于我國長期受儒家思想的影響。使得律師在政府機關甚至公民心中的地位很低，古代律師被稱之為“訴棍”。而隨著社會的發展，我國加入WTO后對西方律師職業的認識，現代已經認識到曾經對律師的人與保護人權、追求公平、公正的法治觀念不協調。律師這個職業目前也開始受到國家和社會的重視和認可。但是觀念的改變是遠遠不夠的，要有法律作為強有力的保障。但是律師畢竟是維護委托人的合法權益的，法律也要限制律師在進入訟訴前的某些調查，不過這些限制可以在進入訴訟程序后，經法院審核后由法院以調查令方式再賦予律師的調查權利，這樣就更好的保障當事人的合法權益。
律師作為政法隊伍的組成部分之一，對律師的培養和管理是至關重要的。據統計，我國目前有律師事務所兩萬余家，執業律師20多萬。但是其中一半以上的律師事務所均在十人以下，在三十人以下的律師事務所占90%之多，特別是在一些中小城市基本都是20人以下的小型律師事務所。這些小型基本為松散型管理，其中分為提成制和管理費包干制度，形成律師和律師事務所之間只是一種單純的掛靠關系，律師事務所做不到有效的對律師進行管理。根據法律規定，律師事務所統一受理案件接受委托，指派本所委托人的行為。往往都是律師個人想盡一切辦法取得當事人的信任，形成了當事人認同律師不認同律師事務所的現狀。
設立律師強制制度，充分發揮律師事務所的管理職能，真正實現律師事務所統一接受委托，統一指派律師的方式，增加律師事務所的收入，成立相應的培養的機構，在有資金保障的前提可以聘請資深律師、法官、檢察官、法學教授對律師進行培訓，增強律師隊伍的整體法律素養。
西方國家對律師工作的監督不僅僅是律師協會，還有法官。法官對律師的案件進行全方面的監督，其中不僅對律師執業過程中是否有違規行為，還對運用法律進行監督，以上兩種行為法官均有權利向律師協會提出意見，律師協會針對法官提出的意見進行核實，情況屬實會讓律師接受繼續學習等懲罰措施。從而整體提高司法隊伍的法律素養。
2002年律師資格考試改為全國司法考試制度，該司法考試是選拔法官、檢察官、公證員和律師的畢竟資格考試，也就是說司法考試充分的肯定了律師是和檢察官、法官是同樣的法律職業者。
由于我國目前對律師工作保障的體系不夠健全，導致大量有資格從事律師工作的青年放棄選擇律師作為職業，目前我國律師在沒有一定保障的前提下，從事律師隊伍人數已經達到20萬人，如果能保障律師隊伍收入的均衡發展，進入律師隊伍執業人數將會大大提高，這樣從律師人數和執業素養的角度上都能保障律師強制制度的實施。每個案件的審判者、人都是法律的精英，可以大大提高司法的效率節省司法資源，保證案件公正的審判。
（作者單位：鄭州大學法學院）
注釋：
白綠鉉.日本新民事訴訟法.中國法制出版社，2001年版第27頁.
羅潔珍.法國新民事訴訟法法典.中國法制出版社，1999年版第85頁.
關鍵詞：舉證時限；證據失權；公正
中圖分類號：D915 文獻標識碼：A 文章編號：
“舉證時限”一詞可謂是我國獨創，其在我國經歷了從無到有，從有到細的變化過程，該制度的核心就在于證據失權與否的問題。2012年《民事訴訟法修正案》也對舉證時限與證據失權的關系做出了規定，第六十五條第二款規定：“人民法院根據當事人的主張和案件審理情況，確定當事人應當提供的證據及期限。當事人在該期限內提供證據確有困難的，可以向人民法院申請延長期限。人民法院根據當事人的申請適當延長。當事人逾期提供證據的，人民法院應當責令其說明理由，拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據不同情形可以不予采納該證據，或者采納該證據但予以訓誡、罰款。”可見，舉證時限制度的核心問題再次得到重視。
一、舉證時限制度概述
（一）舉證時限制度的概念
關于舉證時限制度的定義，我國學界并無太大分歧，即“民事訴訟當事人向法院提交證據的時間限制。當事人應當在規定的期限內提交證據，逾期提供證據的，將承擔對其不利的法律后果。” [[1] 江偉.民事訴訟法[M].北京：中國人民大學出版社2008：190][1]值得一提的是，舉證時限的概念是我國大陸學者所創，在德日等大陸法系國家表現為證據適時提出主義，而在英美法系國家則蘊含在審前準備程序中。在我國，“舉證時限的設置不僅改變了我國民事訴訟的理念，使其從原來的注重實體公正轉變為更為注重程序公正，而且改變了整個民事訴訟制度，其影響遠遠超過證據制度本身，對第一審程序、第二審程序和再審程序都產生了重大而深刻的影響。”[[2] 李浩.舉證時限制度的困境與出路——追問證據失權的正義性[J].中國法學,2005(3)][2]
（二）舉證時限制度的歷史淵源
舉證時限制度源于西方的證據失權制度，在封建社會的德國實行書面審理，因此當事人以向法院提交書面狀的形式進行。當事人要嚴格依照訴訟階段提交證據，否則該證據將會永久性失權。這種做法在穩定程序的同時也由于限制過死而使整個程序過于僵化。到了19世紀，近代大陸法系國家在證據的提出上實行證據隨時提出主義，但由于過于靈活導致整個程序“回溯”，也有可能導致證據突襲、訴訟焦點的轉移等問題。隨后，便提出了證據適時提出主義，一方面約束當事人，一方面保持了程序的穩定，從而活躍了整個訴訟程序。而在我國，“《民訴意見》所確立的舉證時限的具體規定以及逾期舉證的后果表明我國只是形式上的適時提出主義。”[[3] 胡軍輝.我國民事舉證時限制度的立法缺陷與完善[J].中南大學學報（社會科學版）,2007(10)][3]
二、關于我國舉證時限制度的反思
（一）舉證時限制度中期限規定的不合理
第一，舉證期限的規定過于彈性。《最高人民法院關于適用中有關舉證時限的通知》規定，“征得當事人同意之后，人民法院可以指定少于三十日的舉證期限。”這就讓三十日這一規定形同虛設，也讓舉證時限的規定過分擴張。“多種矛盾的規定阻礙了舉證時限制度的實施，此時的舉證時限制度本身出現了很不和諧的態。”[[4] 林婕、陳燁.民事訴訟舉證時限制度的缺陷與完善[J].法制與社會，2008（3）][4]
第二，當事人協商舉證時限沒有實際意義。實踐中，相互對抗的當事人在收受訴訟文書時基本上不可能就舉證時限的協商而走到一起。人民法院也幾乎沒有為這種協商提供過機會和條件，而一貫的做法是，原告一經受理，對適用普通程序審理的案件，人民法院即指定30日的舉證期限，對被告方亦是如此，沒有協商余地。
（二）舉證時限制度對訴訟效率造成困擾
很多學者從“限制當事人收集證據的時間”、“便于法院集中審理”、“減少當事人因惡意拖延訴訟而導致的上訴”等角度來論證提高訴訟效率。但在實踐中，訴訟效率會因此而降低卻是不爭的事實，該制度自施行以來實際效果與人們的原有期望相去甚遠。其中，不同審級法院對適用舉證時限的認識不一，“致使曾因不合法的失權而被撤銷的判決的法官因此換來了更多的勞動，并且程序拖得更長。”[[5] [德]厄尼希.民事訴訟法[M].周翠譯，北京：法律出版社2003：157 ][5]另外，當事人因證據失權而敗訴而滿腹委屈，他們往往去找黨委、人大申訴。而習慣實事求是的黨委和人大也難以認同證據失權，他們“將案件責令法院再審，法院不但得再審改判，而且還得反復去人大、黨委匯報。結果新規則不但沒有提高效率，反而因重復勞動降低了效率；不但沒有解決問題，反而破壞了法律的權威。”[[6] 宋大琦.從打事實到打證據到打規則[J].比較法研究,2003(3)][6]
（三）逾期舉證的后果——證據失權
“舉證時限是指當事人提供證據應當在一定的期限內提交，超過期限則產生證據失權的法律后果。”[[7] 湯維建.民事訴訟法學原理與案例教程[M].北京：中國人民大學出版社2006：241 ][7]證據失權則成為舉證時限制度中重要的問題之一，證據失權是指“當事人喪失提供證據的權利，實質是喪失證明權。”[[8] 張衛平.論民事訴訟中失權的正義性[J].法學研究,1999(6)][8]
由于我國法律界長期重實體、輕程序，特別是忽視了對證據法理論上的應用研究，從而使司法審判實踐常常帶有一定的盲目性。所以常常出現鉆法律空子的情形，那么，是否所有逾期提供的證據都會失去證據能力呢？并不是，證據失權的例外不僅限于《證據規定》第三十四條第二款和第四十一條、四十二的規定，而且在2012年《民事訴訟法修正案》中也有體現，對于當事人逾期提供的證據，人民法院不再是一味排斥，而是根據不同情形可以不予采納或者采納但予以訓誡、罰款。
三、舉證時限制度的完善
由于舉證時限制度在一定程度上阻礙了訴訟效率，也在一定程度上有違實體公正，我們有必要來完善舉證時限制度，使其成為我國訴訟法中提高訴訟效率、兼顧實體公正與程序公正的一道亮麗風景。
（一）兼顧實體公正與程序公正的法律觀念
法律真實是建立在客觀真實的基礎上的，舉證時限制度雖然更多的體現程序價值，但是我們卻不能因此重程序而輕實體，否則，“審判所能達到的只能是形式真實而不可能是實質真實。”[[9] 徐國棟.論我國民法典的認識基礎[J].法學研究,1992（10）][9]“通過設置提供證據的期間，為當事人創設了進行訴訟行為的平等機會，防止訴訟中的證據突襲，防止那些故意不提供證據，濫用其訴訟權利，隨時提出新證據來拖延訴訟的行為，以實現訴訟程序上的平等。”[[10] 畢玉謙.證據規則解釋與適用[M].北京：中國民主法制出版社2002：314][10]從而更好的兼顧實體公正和程序公正，實現司法制度的最終價值。
（二）合理應對證據失權
在學界，雖然有學者提出“可以考慮‘費用制度’來代替‘證據失權’”[[11] 李浩.民事裁判中的證據失權[J].現代法學，2008（5）][11]但筆者認為意義不大，仍然要通過以下方法應對證據失權。
1.設置答辯失權制度。“沒有答辯權失權的配套規定，舉證時限制度無法落到實處。”[[12] 包冰峰、陳金玉.民事訴訟舉證時限制度改革的冷思考[J].法制與社會，2010（4）（下）][12]關于設置答辯失權的具體做法，筆者建議如下：其一，確定答辯狀提出期間，當法定的答辯狀提出期間屆滿，被告就喪失答辯權。其二，被告在答辯期間內沒有提出答辯的，在庭審中不得提出。
2.完善法官釋明制度。“現階段，完善法官對當事人舉證的釋明，切實實行舉證指導，在約束和保障舉證時限的同時給當事人提供相應的救濟，是證據失權制度積極作用最大化，是構建證據失權制度的關鍵。”[[13] 肖建華、任玲.論證據失權的救濟——兼評第43條[J].山東警官學院報，2006（3）][13]在我國，在訴訟當事人訴訟能力差的情況下，配以法官的釋明權，有助于整個訴訟程序的順利進行。但是，法官的釋明權應有一個合理的范圍，應當局限于當事人陳述案件事實模糊不清時，或者當事人不知道自己的權利義務時。
3.明確“新的證據”的范圍。并不是所有證據都能再次進入程序，加上“法官對有效證據的認定及非證據的排除隨意性大。”[14] 朱福勇.民事訴訟證據失權在法律適用中的困惑及改造[J].法學雜志，2007（6）
[14]所以，“新的證據”的研究顯得尤為重要。
關鍵詞 證明標準 優勢蓋然性
中圖分類號：G623 文獻標識碼：A
《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第63條規定：“人民法院應當以證據能夠證明的案件事實為依據依法作出裁判”，即在案件審理時，以證據證明的事實作為審判依據，這種事實是法律事實而并非客觀事實。客觀事實是案件的本來樣貌，而法律事實是綜合當事人雙方提供的證據還原出來的案件事實。法律事實即是法院作為定案依據的事實。客觀事實作為已經發生的事實，不可能要求法院在短時期內“還原歷史”。雖然法律事實與客觀事實不一致，但為了體現法律的公平與正義，在相關制度之下盡量使兩者相統一。在這些制度之中，證明標準問題即是其中一項。
證明標準是指承擔證明責任的人提供證據對案件事實加以證明所要達到的程度。當當事人提供的證據達到證明標準，其主張的事實就會被認定。相反，則要承擔舉證不能的責任。
《民事訴訟法》沒有明確規定民事訴訟中的證明標準，通說認為“案件事實清楚，證據確實、充分”是證明標準。
《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下稱證據規則）第73條規定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。”筆者認為此規定，確立了我國民事訴訟的優勢蓋然性證明標準。優勢蓋然性證明標準是指如果承擔舉證責任的當事人所提供的證據在總體上的證明力高出對方當事人或更為可信，那么，此當事人就完成了他的證明責任；相反，如果對方當事人提供的證據更為可信，則承擔舉證責任的當事人要承擔舉證不能的后果。
可以說，此項規定是民事訴訟及證據法領域里的一大進步。其優勢蓋然性證明標準更科學、合理，解決了民事訴訟中未明確規定證明標準的困惑。更重要的是，其更能維護當事人的合法權益，體現法律公平、正義及效率的精神。
有觀點認為將《證據規則》的規定，理解為確立民事訴訟的優勢蓋然性證明標準違反《民事訴訟法》“證據確實充分”的證據原則。筆者認為此種觀點是不正確的。《民事訴訟法》中沒有明文規定民事訴訟證明標準，所謂的“證據確實充分”只是學術上的通說或習慣上的說法。其法律依據是《民事訴訟法》第7條“人民法院審理民事案件，必須以事實為根據，以法律為準繩。”、第153條“第二審人民法院對上訴案件，經過審理，按照下列情形，分別處理：（三）原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據不足，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實后改判。”。筆者認為“以事實為根據”是強調判決應當建立在事實的基礎上，至于事實是以何種證明標準確定，《民事訴訟法》并沒有明確性規定。同時，“認定事實錯誤或認定事實不清，或證據不足”是二審的改判標準，而不是證明標準。兩者不能混為一談。認定事實應當建立在證明標準先予建立的前提下。所以，不存在《證據規則》確定的優勢蓋然性證明標準與法律相抵觸的說法。
在明確民事訴訟中確立的優勢蓋然性證明標準的前提下，隨之而來的就是如何運用優勢蓋然性證明標準的問題。筆者認為這主要涉及一是如何判斷證據證明力的大小，二是如何認定蓋然性。
1、判斷證據證明力大小的問題。民事訴訟案件紛繁復雜，證據多種多樣，法律不能就所有證據的證明力作出明確、具體的標準。《證據規則》第77條對某些證據證明力的大小作出了規定：“人民法院就數個證據對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定：（一）國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；（二）物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言；（三）原始證據的證明力一般大于傳來證據；（四）直接證據的證明力一般大于間接證據；（五）證人提供的對與其有親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。”
關鍵詞：民事訴訟、自認、構成、效力、自認的撤回
自認的概念與構成要件
自認是訴訟中的一個術語，指一方當事人對他方當事人不利于己的事實承認其為真實或不予反駁或對其訴訟請求予以認可的聲明或表示。自認即是對事實的承認，是與認諾（即對訴訟請求的承認）相對的一個概念。“對當事人的承認，分為對事實的承認和對訴訟請求的承認。對事實的承認稱自認；對訴訟請求的承認則稱認諾”。 關于這一點，學者們的觀點不盡一致。我國民事訴訟法及訴訟理論在稱謂上對二者未加區分，統稱之為“承認”，并作為當事人陳述的一個組成部分加以規定。廣義上的自認包括對他方所提訴訟請求的承認即認諾，但一般均是指對事實的承認。 “在西方國家，無論英美法系還是大陸法系，自認都是一條極其古老而又重要的訴訟證據規則”。 有學者認為，早在西周時期，我國就出現了自認證據規則的雛形； 但是由于和當事人陳述及被告人的口供沒有明顯的界限，所以還不是現代證據法意義上的自認。自認是已為當今大多數國家所采用的民事訴訟中一項重要的基本制度。我國對自認的立法，尤其是對自認構成、效力及其規則的理論研究，大大的落后于兩大法系的德國、英國，更是遠遠落后于司法實踐。我國現行的民事訴訟法對自認還沒有明確的詳細的正面規定。在專家、學者的專著中對自認的闡釋過于簡陋，或一筆代過，或不予論及。事實上，自認一直與整個審判活動相伴始終，只不過我們在實踐中習慣不確切的稱之為“當事人承認”或“被告人供述”而已。雖然我們有時只能窺見它或隱或現的背影，但我們能時時感覺到它的存在。民事法律是調整平等主體之間人身關系和財產關系的規范，形成的法律關系屬于私權范疇，人們有權處分自己的權利。若發生民事爭訟，即為私權之爭，爭訟主體可以和解、撤訴、變更或放棄訴訟請求，自認是其中內容。我國法律強調保障私人權利的正當處分，鑒于此，證據法上應當確認自認規則。
當事人自認按不同的標準可分為不同的類型：按自認是否在訴訟階段作出，分為訴訟中的自認和訴訟外的自認；訴訟中的自認是指當事人在訴訟過程中向法庭承認對方所主張的于己不利的事實為真實。簡言之，即承認相對方所主張的不利于自己的事實。而訴訟外自認是指當事人在訴訟過程之外所作的自認，是在訴前或法庭之外私下承認，又被稱為審判外自認。按是否對自認附加限制，可分為完全自認和限制自認；按當事人的意思是否表示明確，可分為明示的自認和默示的自認（擬制自認）；按當事人是否親自自認，可分為當事人親自自認和人代為自認。 但就各國民事證據理論研究成果來看，大都認可的是訴訟中的自認，訴訟外的自認則不產生自認的效力，僅作為一種證據材料使用。我國也僅認可訴訟中的自認。其構成要件：
第一，時間要件。訴訟上的自認必須發生于訴訟過程中。可以在開庭審理前的準備階段，如被告在提交的答辯狀中作出自認；也可以在開庭審理的過程中，如在法庭調查的陳訴或法庭辯論時作出。向獨任審判員或合議庭的審判員、陪審員承認對方所主張的事實。作出自認的時間，可以在開庭審理前的準備階段，也可以在開庭審理的過程中作出，但必須是在法官或法庭面前作出才有效，不包括訴訟中在法庭外對事實的承認。
第二，實質要件。訴訟上的自認必須來源于當事人對案件事實的陳述。訴訟上的自認是當事人陳述的內容之一，也就是指后陳述的一方所作的與先前一方當事人的陳述相同內容的陳述部分，自認通常是在對方當事人主張該事實后才作出，但如果當事人對不利于己的事實自認在先，對方當事人主張在后，也構成自認。作出自認的主體通常是當事人本人。在內容上，訴訟上自認的對象是對方當事人主張的具體事實。至于法律規范的解釋適用，對于事實上的法律評價以及其他法律上的問題，即使雙方當事人的陳述一致，也不產生自任問題。訴訟中的自認是對具體事實的承認，可以從以下幾個方面理解：1、自認的事實應理解為對己不利的事實。因為自認免除對方當事人的舉證責任，顯然對己是不利的；2、自認的事實應當理解為與對方當事人主張的事實一致，相矛盾的陳述不構成自認；3、自認的對象是對方當事人主張的具體事實，不同于以訴訟請求為對象的認諾。這樣能夠及時確定爭點，固定證據，減少證據調查，簡化訴訟，從而可以盡快地終結訴訟，減少訴訟成本和當事人的訴累。
第三，形式要件。訴訟上自認的表示應當是明確的，明確表示是指當事人以口頭或書面方式對于對方當事人陳述的事實明白、確定、無誤地加以承認，或者對于己不利的事實明白、確定、無誤地先行自認，不能有模棱兩可、含糊其詞的觀點，如在自認時不能使用“大概”、“差不多”、“估計”等語言，也不能簡單地將即不承認也不否認對方當事人的陳述的行為當作自認。自認必須與對方當事人的事實陳述相一致，即自認的事實與對方當事人陳述的事實沒有矛盾。通常情況下是由對方先陳述要件事實，然后訴訟上的自認人對該事實陳述作出全部或部分承認，稱之為“后行自認”。也有自認人先陳述于己不利的事實，而后由對方當事人在訴訟過程中引用該承認的情形，稱之為“先行自認”。
自認在我國現行民事訴訟制度中的狀況
我國對自認在立法上的規定是相當簡單和原則的，現行的民事訴訟法對自認也沒有明確的、詳細的正面規定。我國的《民事訴訟法》第五十二條規定：“原告可以放棄或者變更訴訟請求，被告可以承認或反駁訴訟請求，……”。這是《民事訴訟法》對訴訟請求的自認（即認諾）首次作出的規定。第七十一條籠統地規定，人民法院對當事人的陳述，應當結合本案的其他證據，審查確實能否作為認定事實的根據。最高人民法院《關于適用若干問題的意見》第一次明確了自認。該解釋第七十五條規定：“下列事實，當事人無須舉證：（1）、一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實和提出的訴訟請求明確表示承認的；……”。這一規定具有歷史性的意義，雖然沒有使用自認這一術語，但從其內容上看，它已具備了自認的雛形，比《民事訴訟法》的規定前進了一步。最高人民法院以司法解釋的形式對自認制度作了確認，即一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實和提出的訴訟請求明示承認的，對方當事人無需舉證，但它沒有區分自認與認諾，不僅規定了事實自認，還規定了對訴訟請求的承認，不加區分地賦予兩者同樣的免除對方舉證責任的效力，不能不說是一個明顯的疏漏。它無法涵蓋自認規則的豐富內涵，亦無法滿足民事訴訟的客觀需要。一九九八年，最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》間接規定了自認規則。該司法解釋第二十一條規定：當事人對自己的主張只有本人陳述而不能提出其他相關證據的，除當事人認可外，其主張不予支持。實際上，這是從反面確立了明示自認的效力。再如，第二十二條規定：“一方當事人提出的證據，對方當事人認可或不予反駁的，可以確認其證明力”。實際上這是對默示自認效力的規定。到2001年12月最高人民法院公布的〈關于民事訴訟證據的若干規定〉（此后簡稱《證據規則》），在該《證據規則》中對自認制度作了較全面和詳細的規定，具有可操作性強的特點。《證據規則》第8條對自認作出了較為詳細的規定，第一款規定了自認的效力，即一方當事人的自認可免除對方當事人的舉證責任；第二款規定了默示自認；第三款規定了當事人的人的承認的效力；第四款規定了自認的撤回。第8條規定：“訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認，另一方當事人無需舉證。但涉及身份關系的案件除外。對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未表示否認，經審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該事實的承認。當事人委托人參加訴訟的，人的承認視為當事人的承認。但未經特別授權的人對事實的承認直接導致承認對方訴訟請求的除外；當事人在場但對其人的承認不作否認表示，視為當事人的承認。當事人在法庭辯論終結前撤回承認并經對方當事人同意，或者有充分證據證明其承認行為是在受脅迫或者重大誤解情況下作出且與事實不符的，不能免除對方當事人的舉證責任。”第74條規定：“訴訟過程中，當事人在起訴狀、答辯狀、陳述及其委托人的詞中承認對已方不利的事實和認可的證據，人民法院應當予以確認，但當事人反悔并有相反證據足以推翻的除外。”第76條規定：“當事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關證據的，其主張不予支持。但對方當事人認可的除外。”由此可見，我國主要是以司法解釋的形式確立了自認作為證據在民事訴訟中的地位，彌補了我國民事訴訟證據制度的缺陷。這表明我國民事訴訟證據制度開始接受訴訟中的自認，標志著我國民事訴訟證據制度的進步和國際化，也是尊重當事人意思自治的表現。自認是對我國傳統司法理念的突破，是現代法治意識的重塑。如果說證據是訴訟的基石，那么自認就是這個基石中最為堅硬的一塊。自認證據的價值具有特殊性，它具有比其他證據的訴訟成本更為低廉的特點。一方當事人的一個真實有效的自認往往可以免除另一方當事人的取證、舉證之苦和法官的質證、認證之勞，使案件事實的確認更為簡便，使訴訟流程更為快捷。自認證據能促使裁判更大限度地實現公平和正義。因為自認完全平息了當事人雙方對自認案件事實的訟爭，以此為基礎的裁判也更容易為當事人雙方所接受。
訴訟上自認的效力
前文談及，我國《民事訴訟法》和有關司法解釋雖對自認有所規定，但對自認規則之最關鍵的問題，即自認的效力卻沒有詳盡規定，特別是對自認規則對法院是否具有拘束力沒有規定，這使得法院完全可以拋開當事人的自認而以其他證據作為認定案件事實的依據。可見，在目前職權主義訴訟結構下，自認對法院不生拘束力，會使得自認規則的功能無法充分發揮。為此，未來的證據立法應當對自認的效力作出明確的規定。筆者認為，自認的效力應當分為對當事人的效力和對法院的效力以及不發生自認的效力的情形。
1、自認對當事人的效力
一經確定為自認，作出自認的當事人不得要求對方對主張的事實進行證明，亦即對方在特定事實的主張方面，可以免除舉證責任。其原因在于雙方當事人已對該項事實不發生爭議。訴訟上的自認具有無庸舉證的效力，當事人一方對于對方主張的不利于己之事實而為自認時，對方因而也就免除了對該主張所負的舉證責任。基于民事訴訟的私權性質，當事人有權對他方提出的于己不利的事實予以承認。一方當事人自認的事實另一方當事人無需舉證。當事人一方對另一方當事人提出的不利于自己事實的承認，對方當事人就自認的事實不再需要舉證，作出自認的當事人也不得在訴訟中提出與自認事實相互矛盾的主張，對方當事人也不需要為自認的事實進行質證和辯論。 當然，對于對方當事人主體的事實，當事人根據實際情況，可以全部予以承認，也可以承認其中的一部分，而對另一部分予以否認。如果是全部自認，則全部免除對方當事人關于該事實的舉證責任；如果是部分自認，則舉證責任的免除僅限于被自認部分，未被自認部分則應由對方當事人負舉證責任。對一方當事人陳述的事實，另一方當事人即未承認也未否認，經審判人員充分的說明并詢問后，其仍不明確表示承認或者否定的，視為對該項事實的承認。當事人委托參加訴訟，人的承認視為當事人的承認，但未經特別授權的人對事實的承認直接導致承認對方訴訟請求的除外，當事人在場但對其人的承認不作否認表示的，視為當事人的承認。但是，在我國審判實務中，由于長期受“實事求是”、“以事實為根據”思想的影響，在任何一個案件中總是力圖追求案件的客觀真實，惟恐訴訟人的自認不真實，所以法官往往不敢直接認定訴訟人對事實作出的自認，只有在當事人不否認的前提下才能認定。這種做法過分遷就當事人，實質上否認了訴訟人對案件事實作出自認的法律效力，嚴重影響了審判效率的提高。
2、自認對法院的效力
自認不但對自認的當事人發生拘束力，也對法院發生拘束力。因為自認的結果使雙方當事人的主張趨于一致，法院即應以該一致的主張作為裁判的基礎，無需另行調查證據。換言之，自認的效力雖直接拘束為自認的當事人，亦間接拘束法院。不僅拘束本案的法院，還對其上級法院構成拘束。法院基于當事人的自認所作出的裁判，如果處于確定的狀態，在這種情形，受不利判決的當事人不得提出上訴。即便按審判監督程序提出申訴，也不得為與自認事實相反的主張。因此，上訴法院裁判的結果，除非遇到適用法律錯誤的情形，必須維持原審法院的裁判。可見，自認的拘束力在事實上及于上訴法院。對于當事人自認的事實，人民法院應當予以確認，并作為人民法院裁判的基礎，不必進行審查，不得作相反的認定。即在一方當事人作出自認后，法院必須承認對方當事人對自認的事實免除舉證責任，并且不能再動用職權，對自認的事實的真偽再行判斷。法院作出判決時，即使法官認為自認的事實可能有偽，法院也不得否定自認的事實，并且應當以雙方自認的事實為基礎，不得作出與之相反的事實認定。 訴訟中的自認對法院的這種拘束力，不僅是對本審級的人民法院，對上一級的人民法院也同樣有拘束力。在第一審中作出的訴訟中的自認，在上訴審中依然保有其效力。這就是所謂的第一審自認波及至上訴審原則。關于自認對人民法院的拘束力，規定在《證據規則》第7條中。
3、不發生自認的效力的情形
自認作為一種法律行為，也同其他法律行為一樣，其法律效力并不是絕對的，也要受一定的限制，作為自認規則的例外規定，這也是自認規則中的一項重要內容。為了維護社會公共利益，在若干性質特殊的事件中，法律不使自認發生如前所述的同等的拘束力。通常，下列情形不發生自認的效力：
（1）、當事人無須證明的事實。當事人無須證明的事實，是自認之外的免除舉證責任的情形，一般是法律明確規定的情況，例如《證據規則》第九條規定了六種免除當事人舉證的事實，法官即可對事實作出判斷，在這里無須適用自認規則。自認之事實，如果與顯著的事實或其他為法院應予以司法認知的事實相反，或根本為不可能之事實，或自認之事實依現有之訴訟資料，顯然與真實情形不相符的，則應認定其為無效，因為法院的裁判，不應以明顯虛構的事實為其基礎。
（2）、法律有特殊規定的事項。主要是指法律上規定應由人民法院依職權收集證據的情形。即《證據規則》第15條規定的涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實。該事項，本應由法院依職權調查，當事人對該事項的自認，法院并不當然受其約束。例如，就訴訟成立要件之事項、當事人適格之事項等為自認的，均不產生自認的效力，法院仍應依職權進行調查，不受當事人自認的約束。
（3）、關于身份關系訴訟的事實。涉及身份關系的案件，如婚姻關系案件、親子關系案件、贍養、繼承等案件，是不能夠適用自任規則的，自認不發生效力。原因是這類案件涉及社會基本的倫理價值，涉及到基本人權的保護，與社會的公序良俗直接相關。然而，所謂自認不生效力，并非指自認絕對無證據力。法院可以采用與自認內容相反的證據作為裁判的基礎。就是說，為自認的當事人并非必獲不利的裁判。當事人在訴訟（包括上訴）過程中，提出與自認相反的主張，其主張有無理由，仍須法院依職權進行調查。在這種情形，自認的地位由強有力證據降至一般性證據。
（4）、無訴訟行為能力或限制行為能力的當事人的自認。當當事人是無行為能力人或限制行為能力人時，在訴訟過程中作出某些承認，在形式上不具有證明效力，只有其法定人的訴訟行為才是合法有效的。
（5）、共同訴訟中一部分人的自認。在必要共同訴訟中，其中一部分人的自認行為只有經其他人的認可，該自認行為方能對其他人發生效力，若其他人并未認可，則該自認行為對其他人自無效力可言；在普通共同訴訟中，其中一部分人的自認，對其他人始終不產生效力。可見，共同訴訟中一部分人的自認，不能當作適格的自認，因為在這里，欠缺自認的構成要件。同理，群體訴訟或集團訴訟中，訴論代表人所為之自認，也不能產生自認的效力。但上述所為之自認，如果事先得到特別授權或者在事后得到追認，則應該具有自認的效力。
（6）、自認不能損害國家利益、集體利益、社會利益和他人的合法利益，否則不發生自認的效力。
關于擬制的自認
《自任規則》第8條第2款中設立了擬制自認。這是我國司法解釋中首次肯定擬制自認制度，之前我國只承認明示的自認，所謂的擬制自認也稱默示自認，是指對一方當事人主張的于己不利的事實，另一方當事人在訴訟的各個階段既不明確表示承認也不明確表示否認，以這種不作為的消極方式來對待對方當事人的主張，法律上擬制地認為當事人已經自認了該事實。擬制自認與明示的自認具有相同效力，因為訴訟活動它本身具有很強的對抗性，雙方當事人都是以證據為手段來進行攻擊和防御的，民事訴訟法賦予了當事人對于他方主張的事實進行陳述的訴訟權利，對方當事人主張了于己不利事實，則一個正常的，有理性的人不可能保持沉默而不予反駁，因此，應推定其承認不利于己的事實存在。但是擬制自認的成立是有一定條件限制的，即擬制自認的事實，必須經過審判人員充分說明情況后，當事人仍不明確表示肯定或否定的事實。這里所講的審判人員充分說明并詢問指的是法官釋明權的行使，法官釋明權是法院的一種職權，同時也是法院的一種職責。在適用擬制自認規則時，審判人員應當充分行使釋明權，對有關事實以及當事人對該事實不明確表示意見的后果，審判人員應當進行充分的說明，并且要詢問當事人的意見，“說明”、“詢問”兩項程序性事務必須做到。說明是說自認的后果；詢問是要自認方表明態度。 在當事人仍不明確表示態度的情況下，才能適用擬制自認規則，未經審判人員充分說明并且詢問的，不能構成擬制自認。
委托人及法定人的承認及效力
（一）委托人的承認及效力
委托人是受當事人的委托，代為進行訴訟活動的人，屬于委托訴訟人。依據民事訴訟法的規定，委托人的權限有一般授權和特別授權兩種，因此人在訴訟中的承認行為是否構成自認，應當區分不同情況。人經過特別授權的，它在訴訟中的權限和當事人基本一致，能夠代為承認事實和訴訟請求，在這種情況下，人對事實的承認，應當視為當事人本人的承認，即能夠構成自認。人在未經特別授權的情況下，如果他對事實的承認將直接導致承認對方訴訟請求的，該承認的行為超出權限，其承認行為不能構成自認。如甲告乙借款，因無借據，庭審中人承認借款事實，此種承認不產生自認的法律后果。對于當事人本人在場，當事人本人對人作出承認行為以及承認行為的法律效果應當有著充分的了解，在這種情況下，當事人本人沒有撤銷或更正，否認人承認的事實，應當視為當事人本人的承認，即應當構成自認。
（二）法定人的承認及效力
法定人是按照法律規定無訴訟行為能的當事人實施民事訴訟行為的人，其權是基于監護權產生的，因此在訴訟過程中，法定人對事實的承認視為當事人自認；當事人本人在場，并且能表達一定意思的，審判人員應向其釋明并征求其意見，當事人本人不作否認表示的，應視為當事人的自認。
關于訴訟上自認的撤回
訴訟上的自認一經做出，對當事人和法院都會產生拘束力。當事人不能隨意撤回自認或者再作相反的主張。一方面根據民事訴訟的誠實信用原則，當事人在訴訟中實施一定的訴訟行為后，沒有正當的理由不得隨意實施否定前一行為或與前一行為相矛盾的訴訟行為。另一方面，自認具有免除當事人舉證責任和約束人民法院的效力，如果允許當事人隨意撤回自認，勢必會給法院的審判造成混亂，對訴訟效力也會造成消極的影響。依訴訟的親臨性原則和直接優于間接的原理，當事人是訴訟的直接厲害關系人，訴訟結果與其有直接責任關系，其處分訴訟行為是正所理當的。自認人作出自認后，依禁止反言規則，不得任意撤銷自認或主張與自認相反的事實。這是誠信原則在自認規則上的體現，也是程序安定與訴訟效率的必然要求。對人的自認行為，當事人應該可以無條件撤回。但依證據規則中關于人自認的效力和自認撤回條件的規定及禁止反言原則，則人的自認當事人不得隨意撤回，可以有條件的撤回。 因此，只有在特殊的情況下，才能允許有條件的撤回自認。可以撤回自認的情形有以下二種：
（一）經對方當事人同意，一方當事人在法庭辯論終結前撤回自認。
這主要是考慮對方當事人的意志，因為自認具有免除對方當事人舉證責任的效力，免除對方當事人舉證責任，必會使對方當事人獲得訴訟中的利益，如若對方放棄這種利益，是對其訴訟權利的處分，應當允許。另外，相對方同意自認人撤回自認，還可能是相對方認為自認人自認的事實確屬不真實，為了還事實的本來面目，對自認的事實作否認的表示，可視為相對方對“自認的事實是不真實”的再承認。 但考慮不至于因此而拖延訴訟，故將自認撤回的期限限制在辯論終結前作出。
（二）有充分證據證明，自認是在受脅迫或者重大誤解的情況下作出且與事實不符的。
民事訴訟追求的是客觀真實，保障訴訟公正，保護當事人的合法權益。訴訟上自認通常符合案件的真實情況，若當事人的自認是在某種特殊的情況下違反了自認人的意思而作出的非真實自認，當事人能夠證明其承認行為是在受脅迫或重大誤解情況下作出，并且能夠證明其自認的事實不真實，與案情不符的，應當允許當事人撤回對于不真實事實的自認。但是自認人必須就上述撤回自認的原因和理由舉證證明。
對我國自認證據立法的修改與完善
在我國，有關自認證據的研究還是一個薄弱環節。自認證據制度在我國三大訴訟法中尚屬空白，立法明顯滯后于司法實踐。為此，筆者建議：
1、完善三大訴訟法中的證據立法，在刑事訴訟法第42條、行政訴訟法第31條、民事訴訟法第63條所列舉的證據種類中，增加“公訴人、自訴人的自認”和“當事人及其他厲害關系人的自認”證據種類，并將犯罪嫌疑人、被告人的“供述”修改為“自認”。
2、修改最高人民法院《關于適用若干問題的意見》第75條第1項為：“一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實或提出的訴訟請求，明確表示自認或認諾的”，糾正“承認”的不當提法。由于受蘇聯的民事訴訟理論及立法的影響，我國民事訴訟法未對二者加以區分，而是統一稱之為“承認”。為避免概念上的混淆，便于實踐中掌握和運用，將二者加以區分，賦予其不同的稱謂是很有必要的。對此，可借鑒大陸法系國家的立法例，將對事實的承認稱為“自認”，而將對訴訟請求的承認稱為“認諾”或“承諾”。
