時間：2023-06-12 14:44:45
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇合同法的法律特征，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、 課程基本信息
課程名稱：
合同法課程代碼：
課程類別：
學 時：
學 分：
二、 適用層次、專業
網絡法學本科
三、教學目的、要求
合同法在本科教學中為2個學分，是法學專業設立的一門基本的必修課程。合同法是調整平等主體之間交易關系的法律規范的總稱，是市場經濟的核心交易規則，是市場經濟社會的基本法律。因而學習并掌握合同法的有關理論及法律規定，對本科教育具有重要的意義。學習合同法需要有法理學、民法學等課程的基礎，在學習過程中還要聯系相關的單行法規如擔保法、拍賣法、招標投標法、保險法等等，并能夠密切聯系現實生活，對相關問題進行深入、細致的思考。
四、 教材
崔建遠：《合同法》，法律出版社2003年版
五、教學內容
第一章 合同法緒論學習目的與要求：掌握合同的概念及法律特征，掌握合同法的基本原則。學習要點：
1、合同的概念及其法律特征
2、合同法基本原則~
第二章 合同的分類學習目的與要求： 了解不同合同類型及其分類的法律意義。學習要點： 1、合同分類的意義
2、具體的合同類型~
第三章 合同的訂立學習目的與要求：了解合同訂立的概念，掌握合同成立的要件和要約、承諾規則。學習要點：
1、合同的訂立與合同的成立的區別~
2、合同成立的要件~
3、要約的概念與構成要件~
4、要約邀請與要約~
5、要約的法律效力~
6、要約的撤回、撤銷和消滅~
7、承諾的概念及構成要件~
8、承諾的方式
9、承諾的生效
10、承諾的撤回
第四章 合同的內容與形式學習目的與要求：了解合同的條款、內容，掌握合同權利與合同義務，了解合同的形式。學習要點：
1、提示性的合同條款
2、合同的主要條款
3、合同的普通條款
4、合同權利~
5、合同義務~
6、合同的形式~
第五章 合同的效力學習目的與要求：了解合同效力的法律意義，掌握合同的有效要件、合同無效的原因、合同的可撤銷原因及其行使，掌握合同效力的補正方式以及合同不成立、無效、被撤銷或不被追認的法律后果。學習要點：
1、合同的有效要件~
2、合同的無效~
3、合同的撤銷~
4、合同效力的補正~
5、合同不成立、無效、被撤銷或不被追認的法律后果~
第六章 合同的履行學習目的與要求：了解合同履行的有關規則，掌握雙務合同履行中各種抗辯權制度。學習要點：
1、合同履行的概念及原則~
2、合同履行的規則
3、雙務合同履行中的抗辯權~
第七章 合同的保全學習目的與要求：了解合同保全制度的概念、特征與功能，掌握撤銷權、代位權的構成要件、行使方式及效果。學習要點：
1、合同保全的概念及特征~
2、合同保全與其他債權保障形式的關系~
3、債權人的代位權~
4、債權人的撤銷權~
第八章 合同的擔保學習目的與要求： 了解合同擔保的種類、法律性質，掌握保證與定金制度中具體的法律問題，熟悉合同法及擔保法的相關規定。學習要點：
1、合同擔保的界定及種類
2、合同擔保的法律性質~
3、保證~
4、定金~
第九章 合同的變更與轉讓學習目的與要求：了解合同變更的條件與效力，掌握債權讓與、債務承擔及合同權利義務的概括轉移。學習要點：
1、合同變更的概念及條件
2、合同變更的效力~
3、債權讓與~
4、債務承擔~
5、合同權利義務的概括轉移~
第十章 合同的解除學習目的與要求：了解合同解除的概念、與有關制度的區別，了解合同解除的條件和程序，掌握合同解除的效力。學習要點：
1、合同解除的概念
2、解除與有關制度的區別~
3、合同解除的類型~
4、合同解除的條件~
5、合同解除的程序~
6、合同解除的效力~
第十一章 合同權利義務的終止學習目的與要求：了解合同權利義務終止的法律性質及終止的各類原因、方式及法律效力。學習要點：
1、 清償~
2、抵銷~
3、提存~
4、免除
5、混同
第十二章 違約與違約責任 學習目的與要求： 了解違約的幾種形態，掌握違約責任的歸責原則、違約責任與侵權責任的競合的理論基礎及法律規定，掌握幾種重要的違約責任。學習要點：
1、違約行為~
2、違約形態~
3、違約責任的歸責原則~
4、免責條件與免責條款~
5、違約責任與侵權責任的競合~
6、強制履行~
7、賠償損失~
8、違約金~
第十三章 合同的解釋學習目的與要求：了解合同解釋的概念、原則與規則，了解格式條款與免責條款的解釋規則及其特點。學習要點：
1、合同解釋的概念
2、 合同解釋的原則~
3、 合同解釋的規則
4、合同漏洞的補充
5、格式條款的解釋
合同法是根據現實社會為了維護人們日常經濟關系所產生法律,屬于為實現特定社會目標而采取的一種行之有效的法律層面的制度設計,合同法在維護正常的經濟交往秩序方面發揮著越來越重要的作用,同時其法條設計也呈現出許多社會倫理方面的問題,能夠有效折射出社會主流倫理的價值取向,這也是合同法長久不衰的法寶,進而充分發揮合同法的客觀作用。
一、合同法社會目標問題的倫理分析
社會目標問題屬于合同法倫理有關問題分析的最重要的方面,關于合同法社會目標的倫理分析通常是將自由主義和功利主義兩者有機結合起來探討問題。從這兩者關于倫理問題的分析,可以更進一步認清私人與私人之間、個人與社會之間的法律責任和關系。將合同法與社會學問題比較研究,在確保不侵害其他社會人的利益的前提下,確保合同法有關規定快速堅決執行,充分發揮其信守諾言的道德準則和法律效用。合同法并不僅僅是關于人與人之間的經濟關系,而是確保實現保障個人在與他人交往過程中的意思自治,在此種基礎之上促使社會人更加自由自愿的追求個人認為正確的社會目標和人生方向。與此同時,我們也要充分認識到合同法作為經濟法類別的效益最大化的目標,合同法主要的踐行目的仍然是以較小的自愿價值,換取更大的價值,實現社會各種經濟活動的有序高效進行。
二、合同法權利義務問題的倫理分析
從合同法的法理學的角度來說,合同的權利和義務重點體現出當事人雙方的法律意志,共同體現合同的本質特征即雙方法律意思表示必須符合規定和法律法規,不論是合同的訂立、合同的生效、合同的履行等各個環節,都必須嚴格按照雙方自愿的共同意愿來進行,必須隨時接受法律的價值考量,對于合同條款進行動態更新,及時將公正的合同條款補充進來。這種合同履行模式可以有助于保護十分重要的社會價值。合同法會根據合同訂立雙方當事人的言語和行為的合理意思表示,進而確認交易雙方當事人的合意的合理性。這種說法可能在某些經典案例中體現的尤為明顯,但是當前社會隨著法制化進程的逐漸加快,為實現合同訂立雙方之間的權利和利益,必須進行構建更為科學合理的組織體系,并且時刻將誠實守信作為該組織體系有效、高效運轉的堅實基礎。更加重視合同法履行行為的恰當性,因為恰當性在合同法履行過程中發揮著至關重要的重要,必須及時根據合同訂立雙方當事人的具體行動來判斷影響他人的合理行為,納入考慮的范疇。
關鍵詞:電子商務電子合同法律問題法制化建設
電子商務發展給信息領域帶來新機遇,也對傳統法律關于合同簽定的實質要件、合同有效性操作規范、合同可行性原則、電子合同支付、電子合同簽名等一系列法律法規和要求提出了嚴峻挑戰。現行合同法律如不及時修訂已無法滿足電子合同發展要求,有必要為電子商務建立必要的電子合同法律法規,為電子商務的健康運作提供法律依據。
1.電子合同概述
電子合同是電子商務交易的核心內容,電子商務中的合同采取了新形式,具有新含義和特點。(1)電子合同含義 電子合同是合同雙方當事人以計算機網絡為媒介、通過在網上發出要約和承諾,達成意思表示一致而訂立的合同,是在網絡條件下當事人之間為實現一定目的,明確相互權利義務關系的協議,是電子商務安全交易的重要保證。新《合同法》肯定了電子合同的法律地位,把電子合同界定為一種書面形式合同[2,3]。
不同于傳統合同,電子合同在整個合同訂立過程中沒有紙張單據出現,從根本上改變了傳統合同的訂立方式,很難用傳統的國際貿易法律來判定合同是否成立等問題。
(2)電子合同特征 電子合同具有鮮明的特征。電子合同只存在于虛擬的網絡世界里,看得見卻摸不著是其本質特點。再者電子合同還存在風險性。電子合同的電子數據在傳遞過程中有可能被他人竊取或截獲,已達成的電子合同有可能受病毒攻擊或被他人惡意篡改。電子合同具有法律有效性。電子信息的輸入需要簡單化和標準化,電子合同不可能像傳統的書面合同那樣條款齊備。
電子商務能否順利進行,離不開電子合同,而如何使電子合同具有法律效力,以實現對當事人利益和義務的保護及監督已成突出的問題。電子合同具有法律認定性。我國《合同法》第112條規定:當事人一方不履行合同義務或者履行義務不符合合同約定,給對方造成損失的,損失賠償應當相當于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或應當預見到的因違反合同可能造成的損失。
2.電子合同基本法律問題
電子商務中訂立電子合同以及電子貿易中進行電子支付等過程需注意以下基本法律問題:
(1)電子合同簽定法律問題 電子合同的訂立過程:由貿易雙方的任意一方(要約人),根據雙方的貿易意向起草要約,要約起草完成以后,通過網絡傳遞給另一方(受要約人),受要約人收到要約后發出承諾、要約人收到承諾后則電子合同生效。在電子合同訂立過程中,承諾到達要約人的收件系統時合同生效。電子合同是數字化的,不同于傳統書面合同,使電子合同效力認定及操作問題變得非常復雜,需相關法律法規來解決電子合同法律問題。
網上簽定的電子合同,電子票據成為合同、提單、保險單等單據存在的唯一證據。由于電子數據有容易消失、容易被篡改和安全難以保證的弱點,在保持電子數據原貌方面存在著一定的客觀限制因素,電子數據以及間接信息的效力問題成為民事訴訟中十分棘手的難題。電子提單是電子數據交換與提單相結合的—種形式,提單信息被轉換為數字信息后,在網絡間高速傳遞,最后由接受方計算機處理為原信息。如何在電子合同簽定過程中轉讓電子提單不僅成了技術問題,也帶來法律解釋上的問題。
(2)電子合同認定法律問題 傳統書面合同訂立只要雙方當事人在合同上簽字或蓋章后,則該合同成立。因為雙方當事人的親筆簽字或印章具有獨特性,它既可成為認證該合同的依據,又能防止合同被他人偽造,表達了雙方自愿履行合同規定的有關條款的意愿。
電子簽名是和電子合同認定相關的一個法律問題。電子簽名是指以電子形式存在,依附在電子文件并與其邏輯相關,表示簽名并同意電子文件內容并可用以辨識電子文件簽署身份的簽名方式,它具體指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內容的數據。電子簽名的關鍵問題是有效性,它必須具備獨特性、可辨別性、可靠性等特征,才能與他人簽名相區別,才具有法律上的有效性。
傳統合同中各國法律主要把簽字作為認證手段,書面形式是簽字的物質基礎,簽字的實現以書面文件存在為前提。電子簽名由符號及代碼組成,任何一方的電子簽名都可隨時改變,以保護其安全性,需從法律上予以認可。如何對他方的電子簽名予以辨別和認可,是實際操作中易出現的法律問題。
通過數字簽名方式以確定交易方的身份,要判斷電子簽名真偽及辨別簽名者身份,可依靠認證機構簽發的認證證書。電子簽名具有以下特征:
①電子簽名有效性。電子簽名是一種電磁記錄,在保密狀態下進行,簽署者本人享有拒絕、排斥任何未經法律監視、窺探及披露的權利。電子簽名具有可識別性,使用者以此表達身份,任何其他人均不能偽造該簽名。電磁記錄是否有效需符合電子簽名法律所規定的“書面形式”。
電子簽名作為電子合同成立的必要條件,其效力如何,直接關系著交易成本和交易安全。電子簽名與—般的手書簽名一樣,必須滿足一定條件方具有法律效力,才能得到立法、司法部門的認可。
②電子簽名認定性。電子簽名可通過認證中心按照發公鑰與私鑰的方式解決身份確認問題。電子簽名存在于數據電文中,簽名者事后不能否認自己簽名的事實,電子簽名是一種特殊的書面簽名。電子簽名具有不可否認性,通過論證簽名來確認其真偽和法律認定問題。
電子簽名符合法律關于簽名的要求,法律通常規定只要采用了某種可靠的方法來證實當事人的身份,證明當事人同意信息和包含的內容,且信息在傳遞過程中是可靠的,則這種信息就符合法律關于簽名的要求,電子簽名也符合法律對簽名的要求。電子簽名具有與書面簽名同樣的法律效力,電子簽名本身具有原始證據的法律效力。
(3)電子合同支付法律問題 電子貨幣的支付是電子合同中最核心的一環。電子貨幣通過網絡系統以電子信息傳遞形式實現流通和支付。電子貨幣以計算機為依托,可廣泛應用于生產、交換、分配和消費等領域,融儲蓄、信貸和非現金結算等多種功能于一體,具有簡便、安全、迅速的特點。
電子支付作為電子合同付款手段是必要的,是電子商務中的重要環節。電子支付方式是真正決定電子商務意義的環節,是電子商務最終得以實現的關鍵。電子支付、電子貨幣、網上支付結算的時效等問題都將對國際商務活動和銀行業產生深遠影響,由此產生的一系列法律問題需對現行的規則和標準加以調整。
電子商務存在很多法律問題,電子合同的形式與效力、交易雙方身份認證和電子合同支付等一向被認為是中心法律問題。電子合同所面臨的主要法律問題除上述以外,還包括制定電子合同支付制度、電子合同操作規范與商務規約、電子合同進出口關稅的法律制度等相關法律問題。只有給電子合同提供有法可依的健康法律環境和制定與電子合同相關法律法規,基于網絡的電子商務才能快速、規范、健康、有序地發展。
3.電子合同的法制化建設
電子商務需要電子合同立法的健全和完善,進行電子合同相關的法制化建設,才能使電子商務走上健康的法治軌道。
(1)電子合同立法原則 立法機關須采用功能等效,法律與專業技術相結合的原則進行電子合同立法,同時考慮交易載體無歧視性原則。立足國際立法趨同取向進行立法,成立專門中介組織監督立法。擴大現行司法立法解釋,加強商業合同條款或貿易協議立法。電子合同立法具體應立足依法行政、采取“技術中立”、考慮國際接軌、嚴格職權界限、限定管理范疇、統一規范用語、留有發展空間、實現平穩過渡八項主要原則,才能使其立法符合電子商務的快速發展需要。
(2)電子合同法制化建設 電子商務合同立法的法制化建設尤為必要,具有突出的緊迫性。電子商務中電子合同條款或貿易協議通過完善的立法手段來解決法律糾紛問題。政府應成立專門組織立法機構,由專業人員進行電子合同法律問題立法研究。通過組織一批既熟悉電子合同的技術特點,又通曉電子經濟貿易合同法律法規的專家學者,使制定出的電子合同法律法規既能夠順應電子合同的活動規律,又能充分考慮和反映各方利益與要求,促進電子合同的健康發展。研究并吸收先進國家電子合同立法及管理科學做法,為電子合同出現的新的交易行為,提出新的法律規范,同時制定電子合同的單行法律法規,同時使電子商務合同立法與現有相關合同法律相協調。
電子合同中電子簽名主要體現在以無紙化記載的信息代替以傳統紙質為載體的信息是否具有法律效力問題;其次是如何界定以數據文件在網絡間傳遞的信息的原件及其保存問題;此外還有簽名問題,在電子商務中傳統簽名方式不可被采用,須創造一種在網絡上的簽名方式,且要被法律確定為有效。慶幸的是這些問題在新《電子簽名法》中已有相關法律條款加以規范,為電子商務發展奠定了基礎。
2005年《電子簽名法》的實施,則使我國實施信息化管理走出了依法行政的重要一步。《電子簽名法》立法規范了電子簽名行為,確立了電子簽名的法律效力,維護了各方合法權益,促進了電子商務政務的發展。它重點解決了五個方面的問題:確立了電子簽名的法律效力;規范了電子簽名的行為;明確了認證機構的法律地位及認證程序,并給認證機構設置了市場準入條件和行政許可的程序;規定了電子簽名的安全保障措施;明確了認證機構行政許可的實施主體是國務院信息產業主管部門。其個性特點主要體現在三方面:體現引導性,而不是強制性;體現開放性,而不是封閉性;體現原則性,而不是具體性。同期實施的《電子認證服務管理辦法》則保證了《電子簽名法》的順利實施。
一、從合同法基本原則對特許經營限制競爭條款解讀
特許經營合同乃特許經營的基石，其涉及到特許經營的各個方面。盡管特許經營令受到《商業特許經營管理條例》、《反不正當競爭法》、《反壟斷法》等規制，但始終無法脫離特許經營合同本身的約定。而在特許經營合同中，限制競爭條款往往是雙方溝通的重點，也將涉及《合同法》基本原則和格式條款等內容。《合同法》第5、6條分別規定了公平和誠實信用原則。《商業特許經營條例》第4條“從事特許經營活動，應當遵循自愿、公平、誠實信用的原則”，可見，兩規定的精神一脈相承。特許經營限制競爭條款，不同于一般的限制條款，對其理解必須置于特許經營大背景下，只有將其置入特許經營體系中，才能真正從合同法角度理解誠實信用和公平含義。
就誠實信用原則，在特許經營限制競爭條款的適用而言，首先，應滿足適用誠實信用原則的基本規則，即應優先適用與特許經營限制競爭條款相關的法律規范;在類推適用等法律漏洞填補方法時優先。其次，在適用誠實信用原則時，須考慮特許經營制度本身所包涵或指向的基本要素，可從特許經營本身的限度和要求入手，只要不違反特許經營相關法律規范，只要符合特許經營合同目的，只要設定的限制競爭條款超過特許經營目的所包含的合理范圍，則可認為特許人的限制競爭條款符合誠實信用原則。
但當出現不合法的限制競爭條款，或限制了被特許人獨立經營等主要權利或重要權利時，當被特許人引用合同法其他救濟方式時，如欺詐、顯失公平等制度予以救濟不足時，或引入市場競爭規制法不足以救濟被特許人的權利時，可考慮從合同法誠實信用原則入手，給予被特許人救濟。
二、從合同法格式條款對特許經營限制競爭條款解讀
特許經營限制競爭條款一般屬于格式條款，根據《合同法》第39、40、41條以及《合同法司法解釋》(二)第6、9、10條，均對格式條款含義、效力等作了具體規定。上述條款主要分為以下幾個方面予以規制:格式條款的設立遵循公平原則;格式條款的擬制人應盡到合理注意說明和提示義務，并負舉證責任;格式條款的解釋原則和效力。就特許經營限制競爭條款而言，其一般屬于特許人提供的格式條款，被特許人主動性將無法施展，往往陷入“選擇簽與不簽”自由當中，而無選擇條款或內容的自由。盡管特許經營合同納入合同法的管轄范圍，甚至某些限制競爭條款似乎符合“無效”情形，卻依然有效。這與特許經營本身法律特征是密不可分的。筆者認為，特許經營限制競爭條款在運用格式條款予以規制時，應充分考慮特許經營本身的特征以及約定的具體情形來對待。
1.一般而言，只要特許經營限制競爭條款符合格式條款的含義，即為重復使用而預先擬定，合同訂立時未與對方協商，即可認定為格式條款。在特許經營中，特許人授權被特許人運用自身成熟的商業模式以及已有的資源開展活動，特許人為維持自身利益和特許經營的規模，必然提供大量的格式條款。
2.特許經營限制競爭條款，特許人處于“優勢”地位。特許人掌握著特許的商業模式、資源等信息，被特許人對此均處于信息不對稱地位。盡管特許人作出了一定的信息披露，但對于被特許人而言，這些信息不足以使其充分認識風險;特許經營限制競爭條款本身包含著許多涉及被特許人重大利益元素，如產品銷售、價格等，被特許人可根據合同法規定要求特許人予以說明，提供合理提示，對未盡到合理提示及說明，一旦發生糾紛，應由特許人舉證。
3.對特許經營限制條款的解釋，除了根據《合同法》規定的合同解釋規定外，筆者認為這一格式條款的解釋，應圍繞特許經營的法律特征以及當事人約定的特許經營范圍、內容等具體情勢，須結合特許經營的特定環境進行綜合判斷。按照通常解釋，應充分考慮特許經營的共性特征，應將當事人約定的特許事項納入“通常”考慮范圍內。按照不利解釋方法，應充分考慮特許經營限制競爭條款內容和當事人利益、風險分擔等作出合理解釋。第四，根據《合同法》規定，被特許人有兩種救濟途徑，其一，未盡提示說明義務，導致雙方未注意的，被特許人可申請撤銷;或當該格式條款排除對方主要權利，免除自己責任或加重對方責任，可認定條款無效。就特許經營限制競爭條款而言，雙方權利義務配置，須充分結合限制競爭條款和特許經營本身的特點來認定。
作者：龐育娟 單位：南京農業大學
論文關鍵詞 合同法 誠信理論 倫理道德
合同法是根據現實社會為了維護人們日常經濟關系所產生法律，屬于為實現特定社會目標而采取的一種行之有效的法律層面的制度設計，合同法在維護正常的經濟交往秩序方面發揮著越來越重要的作用，同時其法條設計也呈現出許多社會倫理方面的問題，能夠有效折射出社會主流倫理的價值取向，這也是合同法長久不衰的法寶，進而充分發揮合同法的客觀作用。
一、合同法社會目標問題的倫理分析
社會目標問題屬于合同法倫理有關問題分析的最重要的方面，關于合同法社會目標的倫理分析通常是將自由主義和功利主義兩者有機結合起來探討問題。從這兩者關于倫理問題的分析，可以更進一步認清私人與私人之間、個人與社會之間的法律責任和關系。將合同法與社會學問題比較研究，在確保不侵害其他社會人的利益的前提下，確保合同法有關規定快速堅決執行，充分發揮其信守諾言的道德準則和法律效用。合同法并不僅僅是關于人與人之間的經濟關系，而是確保實現保障個人在與他人交往過程中的意思自治，在此種基礎之上促使社會人更加自由自愿的追求個人認為正確的社會目標和人生方向。與此同時，我們也要充分認識到合同法作為經濟法類別的效益最大化的目標，合同法主要的踐行目的仍然是以較小的自愿價值，換取更大的價值，實現社會各種經濟活動的有序高效進行。
二、合同法權利義務問題的倫理分析
從合同法的法理學的角度來說，合同的權利和義務重點體現出當事人雙方的法律意志，共同體現合同的本質特征即雙方法律意思表示必須符合規定和法律法規，不論是合同的訂立、合同的生效、合同的履行等各個環節，都必須嚴格按照雙方自愿的共同意愿來進行，必須隨時接受法律的價值考量，對于合同條款進行動態更新，及時將公正的合同條款補充進來。這種合同履行模式可以有助于保護十分重要的社會價值。合同法會根據合同訂立雙方當事人的言語和行為的合理意思表示，進而確認交易雙方當事人的合意的合理性。這種說法可能在某些經典案例中體現的尤為明顯，但是當前社會隨著法制化進程的逐漸加快，為實現合同訂立雙方之間的權利和利益，必須進行構建更為科學合理的組織體系，并且時刻將誠實守信作為該組織體系有效、高效運轉的堅實基礎。更加重視合同法履行行為的恰當性，因為恰當性在合同法履行過程中發揮著至關重要的重要，必須及時根據合同訂立雙方當事人的具體行動來判斷影響他人的合理行為，納入考慮的范疇。
三、合同法社會誠實守信的倫理分析
隨著經濟社會的迅速發展，誠實守信越來越被我國的相關法律所重視，成為眾多法律法規制定執行時所必須追隨的基本原則。然而我國現行經濟體制和條件還存在許多不完善的地方，還存在許多需要進一步彌補的漏洞，這些都迫切的需要誠實守信這一倫理道德去加強約束和營造。因此，作為合同法同樣需要社會給予誠實守信的倫理分析，順應合理合法的發展潮流。在合同法的規定中涉及到合同的制定、變更、完善、執行、終止等環節，誠實守信在整個過程中起著重要的保護作用，體現了當前合同法對合同當事人的精心保護。具體表現在：一是在合同的訂立過程中體現的誠實守信。合同當事人在締結合同之前沒有任何關系和義務，只是隨著經濟社會的發展，人們從新的合同關系中認識到，這是一種建立在互相信任和依賴的基礎之上而發生的關系。二是在合同的執行過程體現的誠實守信。按照《合同法》第60條的相關規定，合同當事人按照誠實守信的原則，根據合同的目的、性質等重要的信息，要積極履行保密、執行、協助等職責和義務。三是在合同的終止之后的誠實守信。在合同所產生的民事關系停止之后，合同當事人就可以脫離合同的制約，停止對合同義務的履行，不再對合同、對彼此有責任關系。但是正是由于這種沒有后合同關系的存在和約束，致使合同的有關內容、效力等在合同關系終止后被泄密、流失等，產生一系列意想不到的不良后果。《合同法》第92條規定，合同當事人在合同關系終止之后，仍然也要按照誠實守信的原則，履行保密、協助等相關義務。四是，在合同的解釋過程中的誠實守信。按照誠實守信的原則對合同進行內容、效力等方面的解釋，不但可以忠誠于合同本身，同時對合同雙方當事人都可以正確的起到解釋和幫助作用。
四、合同法內在價值的倫理分析
法學界認為，合同法是以規范、調整、約束現實生活的契約等各種形式為目的的一種法律，可以說是將現實生活中的因合同產生的相關利益關系轉變成內在的價值。偉大的學者康德曾經說過，在自然界中，萬事萬物都是按照自身的規律進行運動，而只有有理性的事物可以按照原則進行行動。正是因為所有人都因著一定的目的和價值，自主的改變自己的行為，處理自己的財產，這樣的行為都是由個人的內在價值所影響的。正因如此，法律法規是一種專門的關系科學，是不能純粹的追求理論研究的，必須更加注重兼顧經驗和經營等諸多因素的共同作用和存在，重點考慮到合同法等相關法律的內在倫理價值以及之間的關系。在履行當前合同法中，必須要求合同訂立和各條款符合雙方當事人的真實意志，履行法律的行為必須是遵循一定價值的正確倫理價值，存在本質上的行為控制要求，這樣的倫理分析來解釋合同法的內在價值更容易得到當事人的內心認可。合同法的效力受相關規定的限制和要求，不能忽略合同法的內在價值構造，要建立在各項規章制度已經漸趨完善和理性的堅實基礎上。
[論文關鍵詞]無名合同 處理方法 法律適用
一、無名合同的含義
無名合同指法律規范未賦予某類合同特定的名稱。無名合同是與有名合同相對應的法律術語，大量存在于民商事交易中。合同不僅僅體現在有名合同如《合同法》的15種有名合同及其他單行民商事法律規范中，還大量體現在無名合同中。可以說，無名合同與有名合同在動態平衡中相互補充，共同構成民法合同制度的法律基礎。無名合同的產生與發展順應了當今社會生活發展趨勢，同時也是對民法基本原則“自由、平等”的尊重。行使這樣的權利讓主體利益在私法領域內得到較好的保障，因此而訂立的合同應當得到法律的認可。
二、無名合同的類型
關于無名合同的分類，《法學匯編》把無名合同分為四類：（1）我給則你給，即物與物的交換；（2）我給則你為，即物與勞務或債的交換；（3）我為則你給，即債或勞務與物的交換；（4）我為則你為，即債或勞務與債或勞務的交換。但以上分類標準不定，筆者認為可分為混合合同、純無名合同。
（一）混合合同
混合合同是指本身由數合同的部分所構成的一個合同，本質是一個合同。在混合合同中依據各合同的部分之間的關系又可分為：主從型混合合同、等值型混合合同、混合雙務合同、類型融合合同。
1.主從型混合合同
這是指合同雙方當事人所提出的給付有名合同，但一方當事人還附有其他種類從給付義務，如甲公司向乙公司出售設備并派人保養、護理，這里出售該設備可視為買賣合同中的給付義務，派人保養、護理可視為承攬合同中的給付義務，只不過給付有主次之分。
2.等值型混合合同
合同一方當事人所負的數個給付義務分別屬于不同的有名合同，但彼此處于等值地位，對方僅負對待給付義務。典型的如旅游合同，旅行社提供交通、住宿、導游服務等多種給付，而游客僅需支付金錢。
3.混合雙務合同
雙方當事人互負的給付義務分別屬于不同有名合同。比如甲公司委托乙公司提供項目報告，乙公司為甲公司工作人員提供住房，甲為乙的給付為委托合同，乙為甲的給付為租賃合同。
4.類型融合合同
此種類型的合同因其意思表示含混而受到質疑，簽訂合同時，針對一個特定事項的意思表示應確定，不能含有多種表示。
（二）純無名合同
合同內容無法律的規定及不符合任何典型合同要件的一類合同。比如承辦比賽合同、演出合同、特殊事項許可使用合同等。學理上還存在聯立合同、準混合合同的分類。筆者認為聯立合同、準混合合同因在實務中屬多個合同，各合同體現了不同的權利義務，在適用上并無很大爭議，因此未將其納入分類。
三、處理原則與方法
《合同法》第124條規定：“本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，并可以參照本法總則或者其他法律最相類似的規定。”該條文可視為無名合同法律適用的一般規則，在類推適用分則及具體操作時有不同的理解和方法。
（一）混合合同
1.主從型混合合同
主從型混合合同法律適用主要采吸收說，即主要合同吸收次要合同。
2.等值型混合合同
等值型混合合同法律適用主要采結合說，依部分合同的法律規范加以規定。
3.混合雙務合同
混合雙務合同依據合同雙方給付所屬的合同類型，來判斷其法律適用。
4.類型融合合同
類型融合合同在法律適用上應視具體情況而定。
（二）純無名合同
1.約定優先
合同法總則具有指導意義，而分則適用于15種有名合同。若在無名合同中當事人約定：“出現糾紛參照某一或某幾個有名合同處理。”只要該約定不違反國家強行性法律規定及社會公益、道德，應認定有效并在訴訟、仲裁途徑中適用參照的有名合同。
2. 探究合同構成內容
這里的構成內容，可以分為形式上的即構成無名合同需具備哪些可能有別于有名合同的形式要件和實質內容即具體權利義務。實質內容尤為關鍵，它是民事法律關系的核心，該類無名合同中的權利義務并未在有名合同中出現過，這就需要仔細地識別與認定。王澤鑒先生在《民法思維：請求權基礎理論體系》一書中寫道：“請求權方法，系指處理實例應以請求權基礎為出發點。”[3]這里不妨借鑒此方法識別與認定，把握當事人間具體的請求內容，從而把握“無名”的實質。當然也不能忽視形式要件，因為合同的外觀特征往往給法官判案留下直觀的印象。
3.比照相似度
我國民法學界通說觀點認為以主給付義務為標準對有名合同進行分類。若無名合同的主給付義務為轉移所有權的，則與買賣合同最相類似；若其主給付為交付勞動成果，則與承攬合同最相類似。無名合同在未被法律化之前，依其主給付義務的特征參照有名合同，挖掘本質，比照相似度，便可較為清楚地識別與認定。
4.衡量適用的難易度
在這一原則方法中筆者認為需要考慮訴訟環節中證據問題，尋求法律真實。案件客觀真實并非都是法律真實，法律真實需當事人從客觀真實中找出證據并依法作出證明的事實。這里的“難易”可理解為法官依當事人提供的證據選擇適用有名合同的繁復程度。具體來說即法官在分析無名合同時，僅從理論上似乎缺少完整性，還需結合當事人提供的證據來識別與認定。
5.重視交易習慣
在無名合同中，存在著未被法律化的構成部分，這些部分的法律適用有時需要依賴日常生活中的交易習慣。法官在查明案件事實、找法律依據時應當多了解民商事交易習慣，掌握其應用范圍、采納習慣的法律程序，依照習慣比照最為接近的成文法規范。
無名合同的法律適用需綜合以上原則及方法識別與認定，試舉兩例說明：
案例一：A校為了方便任課老師到該校另一校區上課，與乙運輸公司簽訂合同，約定如下：2010年5月1日至2011年5月1日，由乙每周一至五按時（早上7點30分出發，11點30返回。）派司機開大巴車將學校40名教師送至另一校區，費用支出由A校承擔。后在一年時間內，乙公司多次出現忘記、履行不及時導致老師上課時間受影響，還在一次運載過程中撞傷行人。發生以上事實后，本案該如何處理？
要想正確處理本案，其核心是分析該合同的性質。首先，該合同不屬于客運合同。客運合同是承運人將旅客從起運地點運輸到約定地點，旅客支付票款的合同。（1）客運合同應是一次性短期合同，不存在長期性合同。一般來講，應由旅客支付票款，而本案是由學校統一支付，這里的費用還有司機勞務的成分。（2）客運合同中運輸旅客應面向社會公眾，即面向不特定旅客，而本案A校已與乙公司簽訂合同，運輸特定的40名老師。其次，本案不屬于承攬合同。承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。（3）運輸特定教師這一行為并不屬于承攬的幾種形式，超出承攬范圍，即“工作”有法律上的限定。（4）承攬合同中給付的報酬，所對應的是承攬人提供的勞務。而本案支付的費用既涉及勞務費用還包括運輸費用等。筆者認為該合同可認定為無名合同中的等值型混合合同。乙公司所付的運輸、勞務分別屬于不同的有名合同，應依照相關有名合同處理。本案中的違約在合同無約定時可依據《合同法》第61條的補充協議或交易習慣來認定，如不能解決可依據客運合同中相關規定處理。侵權行為，由于A校并未租賃該車而是包車，應由乙公司這一實際使用人承擔損害賠償責任，如在司法程序中，從衡量適用的難易程度這一點出發，法官審查被侵權人提出的乙公司侵權行為的證據較為容易，提出由A校實際使用該車的證據難以被認定。這樣侵權責任應由乙公司承擔。
案例二：甲明星與乙公司簽訂協議，甲為乙公司產品拍攝廣告，該產品的廣告物使用期為2008年7月5日至2010年7月5日止。2011年6月，甲發現乙公司生產銷售的產品上仍附有甲的肖像，遂訴至法院要求乙公司承擔違約責任。后經法院審理查明，影片及平面廣告其著作權在乙公司付清酬金后由乙公司所有。甲參加廣告演出的肖像版面在期滿后如再使用需征得甲書面同意。
本案是演出合同糾紛，屬無名合同。在法律適用上遵循：依據《合同法》第91條第（七）項：“法律規定或者當事人約定終止的情形。”甲主張的事實發生在雙方演出合同終止以后，并非在合同履行過程中，因此不構成違約。對于此案也可以從交易習慣上考慮，乙公司在合同終止前就使用了甲的肖像，合同終止后乙公司并未繼續使用，依產品銷售行業規則不能要求商家收回已投放市場的產品，因此合同履行過程中并未違約。
以上兩個案例均涉及無名合同的法律糾紛，在法律適用上可采取這樣的邏輯思路：先判斷是哪種類型的無名合同。若屬純無名合同，則直接適用《合同法》第124條并靈活運用以上5種方法進行識別與認定；若屬混合合同，則在吸收原則、結合原則的指導下分別適用典型合同的規定，綜合裁判案件。
四、無名合同法律適用的展望
侵權責任,是指民事主體應實施侵權行為而應承擔的民事法律后果,在大陸法系中常將侵權責任規定為一種債的關系,即受害人與加害人之間的以請求賠償與給付賠償為內容的權利義務關系。侵權責任具有以下法律特征：①侵權民事責任是民事主體因違反法定義務而應承擔的法律后果，②侵權責任是以侵權行為為前提的。③ 侵權責任具有強制性。④ 侵權責任形式主要是財產責任，但不限于財產責任。
一、 違約責任和侵權責任的共同點
違約責任與侵權責任盡管是兩種性質不同的民事責任，但都屬于民事責任，都具有民事責任的一般特征。
1． 責任主體具有平等性。二者主體都只能是平等的民事主體，承擔責任體資格平等，主體之間不存在隸屬關系、支配關系，都體現了民事責任的平等性屬性。
2． 責任結果具有賠償性。違約責任最終得以財產責任的形式表現后，賠償性就成為違約責任的基本特征和屬性之一。《合同法》第107條、第114條第1款的規定都體現了違約責任的賠償性特征。侵權責任的責任形式是賠償損失；同時，還有停止侵害、排除妨礙、消除危險等民事措施。
3． 責任形式具有財產性。由于違約責任稱為違反合同的民事責任，而合同是最為常用的財產流轉的法律形式。違約人承擔違約責任的形式依據《合同法》規定，主要有繼續履行，支付違約金、定金、賠償金，還有采取補救措施等。侵權責任制度的設立旨在制裁侵權行為，保護公民、法人的民事權利，恢復被侵權行為破壞的財產關系和人身關系，侵權責任的責任形式是賠償損失。
4． 責任承擔具有協商性。即兩種責任在最后承擔上當事人雙方可以就損害賠償的方式、范圍、賠償額計算的方法、賠償數額的多少進行依法協商，也可以在符合法律規定的條件下酌情減免對方的責任，以非訴訟的和解、調解方式來解決。
二、 違約責任與侵權責任的不同點
違約責任與侵權責任是民事責任中的兩種具體責任，二者都有民事責任的一般特征，有許多相同之處，但也有著本質的不同，是兩種性質不同的民事責任，主要區別體現在：
1 保護利益不同
違約責任則重在保護合同當事人的履行利益；合同生效后，對于債務人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定而使得債權人的履行利益得不到實現時，法律規定或當事人約定債務人對此應承擔違約責任。而侵權責任保護的是當事人的固有利益，即是當事人所擁有的人身權、知識產權、財產所有權等權利。
2 違反義務不同
違約行為違反的是合同當事人之前的約定義務。侵權行為違反的是不得侵害他人財產或者人身的法定義務。因此，侵權行為和違約責任發生競合以當事人存在合同關系為條件，違約責任難以使受害人的人身傷害和精神傷害得到補償。
3 法律后果不同
要審查賠償法律關系發生之前雙方當事人之間有無特定的權利義務關系。如侵權損害賠償發生在前，雙方當事人之間沒有特定的權利義務關系；如違約損害發生在前，雙方當事人存在著特定的債權債務關系。所以，某些形式上的雙重違法行為，依據侵權法已經構成違法。但依據合同法卻可能尚未達到違法的程度，如果當事人提起合同之訴，將不能依法受償；反之，亦如此。換言之，是依合同法提起合同之訴，還是依侵權法提起侵權之訴，將產生完全不同的法律后果。我國合同法是允許當事人作出選擇的，同時當事人在合約中也可以對追究責任的方式、范圍作出明確約定。
4 歸責原則不同
許多國家的法律規定，違約責任適用過錯推定責任原則或嚴格責任原則。侵權責任在各國法律中通常以過錯責任為基本原則，而對某些特殊侵權行為實行嚴格責任原則。我國立法在第107條將嚴格責任原則予以確定,同時,對于某些合同規定適用過錯責任,對侵權責任采用過錯責任、嚴格責任、公平責任原則，實際上是采用了多重歸責原則。
5 舉證責任的區別
民法規定，在合同之訴中，受害人不負舉證責任，而違約方必須證明其沒有過錯，否則，將推定他有過錯。在侵權之訴中，侵權行為人通常不負舉證責任，受害人必須就其主張舉證。當然在特殊的侵權責任案件中，應由加害人反證證明自己沒有過錯，也稱舉證責任倒置，但這畢竟只是特殊現象。如對于醫療事故引起的侵權訴訟，確立了舉證責任倒置的分配原則。
6 責任構成要件和免責條件不同
侵權責任以損害事實為構成要件，無損害即無責任；違約責任不以實際損害為條件，如支付違約金。侵權責任的免責具有法定性，即由法律明文規定，違約責任具有任意性，即可以通過當事人之間的免責條款予以減輕或者免除。
7 責任形式不同
違約責任主要采取違約金形式，違約金是由法律規定或當事人約定的，因而在違約事實發生以后，違約金的支付并不以對方發生損害為條件。此外,還有其他責任形式。而侵權責任主要采取損害賠償的形式，損害賠償是以實際發生的損害為前提條件的。此外，還有停止侵害、消除影響、消除危險等其他財產責任形式和非財產責任形式。根據《民法通則》第112條的規定，當事人可以在合同中約定對于違反合同而產生的損害賠償額的計算方法，但侵權責任不能通過此種辦法來解決。
8 責任范圍不同
我國合同法第113條第一款規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失。在賠償范圍上只包括財產損失，對于非財產上的損害，原則上不承擔賠償責任。對于侵權責任而言，損害賠償不僅包括財產損失的賠償，而且包括人身傷害和精神損害的賠償，其賠償范圍不僅應包括直接損失，還應包括間接損失。
三、 違約責任與侵權責任的競合
違約責任是違反合同的責任，侵權責任為侵犯人身權、財產權所應承擔的民事責任。當某一違約行為的行為同時對對方人身和財產權益的損害負有部分或全部責任，即該行為既符合違約要件、又符合侵權要件時，則形成民事責任中違約責任與侵權責任之競合。如A公司與B公司簽訂建房合同，在合同履行過程中，B公司偷工減料，工程完工后。A公司工程師驗房時，廠房突然倒塌，致使該工程師重傷。本案中侵權責任可分解為廠房本身的損失、工程師的醫療費、殘疾人生活補助、未成年子女撫養費以及精神賠償等；違約責任可分解為廠房本身的損失、繼續履行義務以及違約金等。
1 違約責任與侵權責任競合的主要特征
（1） 必須是同一不法行為。如果行為人實施兩個以上的不法行為引起侵權責任與違約責任同時發生的，應適用不同的法律規定，承擔不同的責任。在此案中，B公司偷工減料建設廠房，同時構成違約責任和侵權責任。
（2） 同一不法行為既符合侵權責任的構成要件，又符合違約責任的構成要件，使兩個民事責任在同一不法行為上并存。此案中B公司未能按照合同規定要求保質保量完成建筑合同，屬于違約，應承擔違約責任。同時，廠房質量問題造成了A公司工程師的人身權利受到侵害，構成侵權，應承擔侵權賠償責任。
（3） 必須是同一民事主體。引起侵權責任與違約責任同時發生的同一不法行為，是由一個民事主體實施的。這一不法行為同時符合侵權責任與違約責任的構成要件。因而，其可能承擔雙重責任的主體是同一人，其可能享有雙重請求權的主體也是同一人。本案中違約與侵權民事主體同為B公司。
（4） 只能發生同一給付內容。侵權責任與違約責任同時并存，相互沖突，但當事人只能獲得一次給付滿足，如同時并存獲多次滿足，對行為人是不公平的。此案中，此案中A公司既可以選擇侵權之訴附加提出繼續履行義務和支付違約金的請求，也可以選擇違約之訴附加提出支付醫療費、殘疾人生活補助、未成年子女撫養費以及精神賠償等的請求。
2 違約責任與侵權責任競合的取舍
違約責任和侵權責任有許多不同之處，對于請求權人而言，主張哪種責任直接與其切身利益相關。若請求權人在兩種責任形式上暫時無法選擇，可對兩種責任形式下的賠償數額進行比較：如請示權人根據兩種責任提出的賠償數額相等，則取其便利者為佳；如請求權人根據違約責任提出的賠償數額大于依照侵權責任提出的賠償數額為，此時取違約責任最佳；反之，則請求權人應以侵權之訴為佳，據此，請求權人不僅可以得到合同法與合約所規定、約定之賠償，亦可獲得兩種賠償的差額，在這種情況下，侵權責任之訴實際起到了彌補違約責任之訴賠償不足的作用，反之亦然。兩者互為補充，當然實際操作時，請求權人還應從不法行為的構成要件、舉證責任、賠償范圍等方面綜合考慮。
關鍵詞:合同法;違約金;適用原則及制度完善
違約金這一制度最早起源于羅馬相關法規中，其發展也算十分之悠久，并且違約金制度在中國乃至全世界的市場交易中的運用越來越廣泛。我國《合同法》中雖然也要有相關違約金的條例規定，但是相對于其他制度完善的國家還是存在不足，間接導致了法院或是相關仲裁機關在實際違約案件的審判中容易遭遇阻礙。所以我們應該以提高相關法律法規水平為最終目的，對《合同法》中違約金的適用原則進行深入探討，并提出適當的適度完善建議。
一、我國《合同法》中關于違約金的概念及其特征
我國《合同法》中規定雙方當事人可以實現約定一方出現違約行為時候根據實際違約情況向非違約方支付一定數額的違約金，包括因違約行為而造成的實際損失如何計算。根據這一法律法規我們可以將違約金的實際概念引申出來，其概念主要指的是雙方當人事本著平等自愿的原則約定好或由法律規定好的前提下簽訂合同，并且承認在一方發生違約行為時承擔一定數額的違約金。由違約金的概念我們可以發現其所具有的法律特征:首先，其具有事先確認性。事先確認性是違約金與違約損害賠償等其他違約行為不同的主要特點，違約金必須發生在一方當事人不履行合同義務的情況下才能確定。一方面雙方當事人就能夠發生的違約行為進行事先的確認，并制定相關違約條款，一方面違約金的數額也可以由當事人雙反進行協商和約定，但是違約金的數額必須在法律所規定的合理數額范圍之內。其次，其具有從屬性。雖然違約金的相關條款是由當事人事先確認好的，但是從本質上來說，違約金還是存在著從屬性，即違約金存在的前提是合同有效存在，若是合同發生不成立或是被撤銷等情況，違約金自然不具有合法性。但是需要注意的是，如果是由于一方當事人的違約行為而產生的合同被解除，非違約方還是可以要求違約方支付違約金。再次，其具有獨立性。違約金相對于合同中的附屬條件來說具有獨立性，其產生的前提是由于當事人一方不履行合同規定的義務而發生的債務行為，對于延遲履行的違約行為，在支付約定違約金之后，仍舊需要履行合同中規定的義務。
二、我國《合同法》中規定違約金的具體適用原則
我國《合同法》的制定體例一定程度上沿用了民法等規章制度的立法體例，明確規定了將違約金作為違約方的責任之。在《合同法》相關規定中確定了違約金具有一定的補償性和懲罰性。對于《合同法》中違約金的具體適用原則，筆者做出以下四點說明。第一，事先約定原則。簽訂合同的雙方發生違約金的糾紛必然是因為一方違背了簽署的合同規定，再加上違約金條款的屬性決定，所以當事人雙方必須要實現約定好相關違約金條款，并且保證簽署合同的有效性，這樣才能在發生一方違約情況時保障非違約方損失的合法性，使違約金具有法律效益才能更好保障雙方利益。第二，真實存在原則。要確認簽署合同的一方是否需要支付違約金的另一個重要原則就是必須要有一方真實存在違約行為，《合同法》中規定違約行為主要包括不能履行、拒絕履行、延遲履行和履行范圍不全，雙方當事人要對以上四種違約行為作出說明，才能保證發生違約情況時能夠構成違約金的舉證責任。第三，部分或全部免除責任。我國《合同法》中規定除法規中明確提出的因素之外，當事人一方因為不可抗拒因素而發生的違約行為，可以部分或是全部免舉證責任，只要在當事人不是由于不可抗拒因素而發生的違約行為，才需要承擔違約金舉證責任。第四，不確認性原則。懲罰性違約金和賠償性違約金在其責任的構成上具有一定的不確認性，懲罰性違約金只是對當事人違約行為的一種懲罰，在對違約方是否存在過失上沒有硬性要求，而賠償性違約金在這一點上依舊存在不確定性。部分法律學者都認為，原則上違約金責任的成立時需要違約方存在過失行為，這就與《合同法》中嚴格責任的原則產生了矛盾。筆者認為違約方是否存在過失行為可以成為調整違約金數額的因素之一，違約金由于其自身的實現約定性，使其在進行違約金數額調整時對當事人雙方都產生有利影響，不僅對違約方起到了一定履行合同的督促作用，還對非違約方的損失進行了及時的補救，同時還能有效節約法院或是相關仲裁機構的訴訟資源，有效體現了《合同法》的效益型。
三、完善我國《合同法》關于違約金制度的具體建議
(一)明確劃分違約金賠償性和懲罰性判定標準
我國現行的《合同法》中關于違約金的賠償性和懲罰性判定標準并未十分明確，所以劃分清楚這兩種不同性質違約金的標準是首要任務。《合同法》中規定合同簽訂的基礎前提是在雙方當事人都本著自愿原則，這也是合同生效最基本且最有價值的條件，所以在劃分賠償性違約金和懲罰性違約金時也應該堅持意思自治優先原則。這一違約金適用原則對于《合同法》以及《合同法》背景下的社會市場經濟都有著重要作用，在簽訂合同的雙方當事人平等自愿的前提下，違約金的標準也應該是雙方當事人各自意愿和選擇自由條件下事先共同商量好之后寫入合同之中，并且只有在明顯違背了一方或雙方自愿情況才由法院進行更改。對于違約金更改的數目也有一定的額度限制，若是雙方違約金超過簽署合同標出的總價值，法院可直接宣布超出數額無效，而當簽署的合伙或是聯合經營合同的違約金超出總投資額的百分之三十，法院可適調整違約金的數額至《合同法》規定的最低標準。同時目前還可以通過相關的司法解釋來達到違約金賠償性和懲罰性規定的完善，例如在合同簽訂一方或以上有發生損失并且違約金數量過高時，違約金數量的調整可參照有關定金法規，調至違約金為損失的兩倍數額;而若是簽訂一方或以上屬于長期違約，則違約金應該在上述損失金額兩倍的基礎上，再追加違約方逾期所要繳納的利息為懲罰，在體現《合同法》中違約金適當懲罰性特點的同時也十分符合合同簽訂的平等自由原則，明確劃分違約金的賠償性和懲罰性判定標準有助于法院在實際判定中能夠做到有法可依和有章可循。
(二)明確規定關于違約金數額調整的合理裁量權
關于《合同法》中違約金數額的合理調整可以從數額過低和數額過高兩方面的限制來進行說明。首先，當違約金數額過低時。參照法國頒布的《民典法》，其在違約金過低或是過高時，法官可以依其職權進行違約金的增加或是減少，只是在法官進行的違約金增加和減少的過程中對其職權采取了合理限制，法官必須在明確哪方面的違約金過高或是過低的基礎上才能進行合理調整，而我國現行的《合同法》中對于違約金數額的判定，從字面上只規定了低，沒有對這個低的數額進行強調，容易給人們造成只要違約金低于損失，法院就會對其違約金數額進行中增加的錯誤認識，所以在完善違約金數額過低時的合理調整，法院或是相關仲裁機構應該限定一個差額范圍，以達到違約金合理調整的目的。其次，當違約金數額過高時。法官在合理裁量違約金數量的降低時，不僅要考慮到合同違約之后帶來的實際損失，還應該充分了解違約方其余的合法原因，但現行的《合同法》中字面上也只應用了適當減少這一詞語，并未規定合理降低范圍，在違約金數額合理降低范圍這一問題上我們也可以參靠法國的《民典法》，法官或是相關仲裁機構在違約金數額的調整上應該有所限制，我國當前法律對于私自進行違約金的處罰可以參照《擔保法》相關規定，將不超過合同規定總額的百分之二十作為違約金過高時的調整標準。
(三)明確規范法院或相關仲裁機構在實際違約案的處理
我國當前現行的《合同法》中關于違約金的相關規定較少，這就導致相關部門在實際案件處理中還存在不足之處，為了能將法院或相關仲裁機構在實際違約案件中的作用發揮到最大，可以通過以下兩方面做出相關硬性規定:首先，法院或相關仲裁機構應明確當事人的責任。一方面在違約當事人自愿進行違約金賠償的天情況下，請求權人則不需要對因違約而造成的損失負擔舉證責任，而另一方面當違約當事人對需要承擔的違約金數額有不同意見，則請求權人必須負擔這一舉證責任。也就是說當合同雙方約定的違約金低于或高于實際損失數額調整范圍之內的，可適當請求法院或相關仲裁機構予以增加或減少，具體的舉證責任則由請求權人負擔。明確的舉證責任可以有效節約訴訟資源。其次，法院或相關仲裁機構應明確當事人請求更改違約金數額的行使期限。當事人雙方由于某些利益關系進行合同的簽署，為了保障雙方利益關系的穩定性，一方當事人請求更改違約金數額應當自違約行為發生之日起至特定日期之內，一方當事人若在特定時期內未提出異議，不論違約金數額高于還是低于實際損失，都不能再提出更改請求。筆者認為這一特定有效日期參考撤銷權的期限可設定為一年，既能及時對非違約方的損失進行正確計算，又能避免因為違約時間過長導致的違約方經濟能力更差而發生無法償還現象發生。當事人合理的請求更改違約金數額的期限能夠有效避免因違約而造成的另一方損失，強化法院或是相關仲裁機構執法的可靠性。
四、小結
綜上所述，《合同法》中的違約金作為一項較為傳統的制度，在全世界國家中的市場交易中都發揮著重要作用。而我國在違約金這一制度的規定中相對還不完善，所以我們針對違約金的適用原則提出一下完善制度的建議，使得違約金能夠更好的作用于社會市場經濟，使其充分發揮自身所具有的法律效益和社會價值。
［參考文獻］
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［2］韓婧．淺析合同法中的違約金制度［J］．商品與質量，2011(S8):3．
一、保險合同法定解除法律效果的概述
對于保險合同來說，保險合同法定解除的法律效果，就是合同解除后對解除前的行為是否具有溯及力，即實質上就是溯及力的問題。溯及力主要體現在保險費的返還和保險金的返還上。如果保險合同的解除具有溯及力，那么在保險合同法定解除之后，保險人應當返還投保人支付的保險費。同樣地，投保人也應當返還保險人已給付給其的保險金。對于保險合同解除后是否具有溯及力，不同的學者有不同的觀點。否定說認為，保險合同的解除應當是沒有溯及力的。持這種觀點的學者的理由是合同法理論。合同法規定，對于繼續性的合同，原則上應當無溯及力，原因在于繼續性合同已經進行的使用或收益不具有返還性，而保險合同是繼續性合同，因此保險合同解除后，是沒有溯及力的。肯定說則認為，保險合同解除后應當是有溯及力的。持這種觀點的學者認為: 保險合同雖然是繼續性合同，但是它和其他的繼續性合同在性質上是明顯不同的。對于保險合同，合同解除后溯及力的有無主要涉及的是保險金與保險費的返還問題，保險金與保險費不僅僅是可以返還的，而且，如果不返還對保險合同雙方當事人是極大的不公平，也無法保障保險業的正常健康發展。
折中說贊同現行保險法的規定，持此觀點的學者認為，保險合同的法定解除有無溯及力應當根據合同履行的情況，具體問題具體分析，而不能采取一刀切的方法。還有一些其他的觀點，比如認為保險合同法定解除是否應當具有溯及力，應當區分是違約責任還是非違約責任等等。
二、保險合同法定解除法律效果的法理學依據
從法理學的角度來看，立法者建立法律制度，總是通過預設違反該制度的法律效果，從而對多種多樣的社會生活進行規制。法律為社會生活提供了一般的行為模式，使社會秩序能夠得到維護。但是一旦行為人違反了法律為其設置的行為模式，違背了社會分配正義和交換正義時，法律會對其行為進行必要的管制與矯正，而這種管制與矯正也正好符合正義的要求。保險合同法定解除制度的設置，是保險法通過預設當事人違反保險法所規定的義務或者是當事人約定的義務時，對保險合同解除后的利益進行分配，以矯正因投保人違反合同義務或者是因客觀情況的變化而導致的雙方當事人利益的失衡，實現對保險法律關系的規制與維護，實現公平與正義。法定解除制度的設置包含了兩個部分，一是行為模式，一是法律效果。其中，法律效果是最為重要的部分，法律效果設置的科學與否，將直接導致保險合同法定解除制度功能的實現與否。法律效果規定地科學，將不僅僅可以矯正并且恢復保險合同雙方當事人在訂立合同時所期待的利益格局，而且可以實現對利益的再次分配，完成對公平的第二次分配。
同時，也可以對違反義務一方的投保人進行警戒和懲罰，使其在預想違約之前考慮到違約的后果，從而對其行為有一定的規制。具體來說，保險合同法定解除的效果主要體現在兩個方面: 剝奪所得的利益和進行懲罰。從剝奪所得的利益來說，剝奪投保人對保險合同所享有的全部利益，換句話說，就是保險人既不用承擔保險責任，也不用退還保險費用，而且對于已支付給投保人的保險金，保險人也有權利要求返還。此設計是具有合理性的，原因在于任何人都不能從自己過錯的行為中獲得利益，否則，將嚴重的損害社會公平與正義。進一步從風險承擔的角度來說，由于投保人沒有履行法定或約定的義務而導致了保險合同雙方當事人所預期的利益沒有實現，那么由違反合同義務的投保人進行承擔這種不利后果，也是合情合理，符合公平正義，也是最有效率的公平。從進行懲罰來說，對投保人進行懲罰，就是對投保人的違約行為所采取的措施應當足夠的嚴厲，從而實現對違約方違約的阻止的客觀效果。
三、關于法定解除法律效果的完善建議及理由
現行的《保險法》就保險合同法定解除后的法律效果沒有做出統一的規定而是要求具體情況具體分析。我們應當看到其中所暴露出來的問題，即在加強靈活解釋能力的同時也喪失了法律確定性的特征，這實在是得不償失。本文認為，我國的保險法應當確立保險合同法定解除權的一體溯及力，即保險合同法定解除應當具有溯及力，但是同時也應當注意以下兩點:第一、財產保險和人身保險中的非人壽保險( 即人身保險中的健康保險和意外傷害保險) 具有典型的補償被保險人損害的功能，因為投保人的過錯而導致保險合同解除的，保險人可以不返還投保人保險費。保險人不返還投保人的保險費，是作為對違約投保人的警戒和懲罰，并不是否認保險合同法定解除有溯及力。對于人壽保險中的人壽險，理論上投保人所繳納的保險費應當隨著年齡的增大而增加，這是因為人的年齡越大，死亡率越大，保險人承保的風險也就越大，因此投保人所繳納的保費應當與被保險人的年齡增長呈正比。但是在實踐中，由于人的收入與人的年齡的增長成反比，即人的年齡越大，人的收入能力越低。此時為了解決人的收入能力、保險費用、承保的風險三者之間的矛盾，保險人就采取了均衡保險費用的方式去計算保險費用，即將整個保險期間應當繳納的總保險費用，平均地分配到各個保險期間，這就使得每一期的保險費用都是一樣的，從而也就避免了人在年老、低收入的時候繳納更多的保險費用。
這樣，在投保人所繳納的保險費用高于保險人實際的保險成本的時候，對于那高出保險成本的部分費用就存了起來，具有了儲蓄的性質，對于此部分費用和其產生的利息，就是我們所說的人壽險保單的責任準備金，投保人對此責任準備金是享有權利的。在保險合同生效的期間，由于某種原因被解除或者是被終止時，保險人應當從保險責任準備金中去除退保手續費用，剩余的退還給投保人。此時保險合同的解除也是具有溯及力的。第二、保險人因為客觀情況的變化而解除保險合同時，保險人仍然是有權利收取從保險責任開始之日起至保險合同解除之日時期間的保險費，這也是保險合同法定解除具有溯及力的體現。這是因為，保險合同法定解除具有溯及力，所以保險合同解除之后應當恢復合同訂立之前的狀態。根據危險承擔說，保險人的義務并不是從保險事故發生之日起開始計算，而是在整個保險期間都有保險義務。
保險人對在保險事故發生前的危險承擔，也是免除了投保人很大的經濟憂慮和精神憂慮，此與投保人給付的保險費具有對價性，同時也符合利益平衡的原則，兼顧雙方當事人的合法利益。此外，保險合同法定解除具有溯及力即恢復原狀，可以有多種的方式來實現。不僅僅包括返還原物這種最基本的狀態，而且也包括給付以替代物返還或者是作對等的補償等其他方式。所以因客觀情況的變化導致保險合同解除的，法律效果仍然是有溯及力的，保險人對保險合同解除之前所承擔的危險責任，通過收取保險責任開始之日起至保險合同解除之日止的保險費來獲得相應的經濟補償。
一、違約責任的概念及其特征
違約責任，是指合同當事人因違反合同義務應承擔的責任。在英美法中違約責任通常被稱為違約的補救，而在大陸法中則被包括在債務不履行的責任之中，或者被視為債的效力的范疇。違約責任制度是保障債權實現及債務履行的重要措施，它與合同義務有密切聯系，合同義務是違約責任產生的前提，違約責任則是合同義務不履行的結果。[2]我國《合同法》第七章專設違約責任，規定了所應承擔的法律責任。
違約責任具有以下特征:
第一,違約責任是合同當事人違反合同義務所產生的責任。這里包含兩層意思:其一,違約責任產生的基礎是雙方當事人之間存在合法有效的合同關系,若當事人之間不存在有效的合同關系,則無違約責任可言;其二,違約責任是以違反合同義務為前提,沒有違反合同義務的行為,便沒有違約責任。第二,違約責任具有相對性。違約責任的相對性,是指違約責任只能在特定的當事人之間發生,合同關系以外的第三人,不負違約責任。第三,違約責任具有補償性。違約責任,主要是一種財產責任。承擔違約責任的主要目的在于補償合同當事人因違約行為所遭受的損失。從合同法所確認的違約責任方式來看,無論是強制實際履行,還是支付違約賠償金,或者采用其他補救措施,無不體現出補償性。當然，在特定情況下并不排除處罰性。第四,違約責任的可約定性。根據合同自愿原則,合同當事人可以在合同中約定違約責任的方式,違約金的數額等,但這并不否定違約責任的強制性,因為這種約定應限制在法律許可的范圍內。[3]
二、違約責任的歸責原則
1．結合各國立法實踐，筆者認為對違約責任歸責原則的規定主要有過錯責任原則和嚴格責任原則。
我國《合同法》在第107條規定“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”和117條規定“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。”
根據合同法規定，本人認為我國合同法在違約責任歸責原則上采用的是嚴格責任原則。
所謂嚴格責任,是指違約發生以后,確定違約當事人的責任,應主要考慮違約的結果是否因違約方的行為造成,而不考慮違約方的故意或過失。《合同法》中把歸責原則確定嚴格責任的理由主要有:第一,嚴格責任的確立并非自《合同法》開始,在《民法通則》以及《涉外經濟合同法》、《技術合同法》中也有關于嚴格責任的規定。第二,嚴格責任具有方便裁判和增強合同責任感的優點。第三,嚴格責任原則符合違約責任的本質。因為違約責任在本質上是以合同義務轉化而來的,是當事人之間的約定。在一方不履行合同時追究其違約責任,是在執行當事人的意愿和約定,因而應該實行嚴格責任原則。第四,確立嚴格責任,有助于更好地同國際間經貿交往的規則接軌。在一些國際合同公約，和一些商務通則上都確立了嚴格責任原則。[4]
三、違約責任與締約過失責任的比較
1．締約過失責任的含義
締約過失責任是指因締約過程中當事人—方或雙方故意或過失地違反誠實信用原則負有的先合同義務時，在合同尚未成立、無效或被撤銷的情形下，依法承擔賠償責任。其中先合同義務，是隨著締約人雙方因簽訂合同而互相接觸、磋商逐漸產生的注意義務，而非合同有效成立所產生的給付義務。它包括互相協助、互相照顧、互相保護、互相通知、誠實信用、互相保密等義務。由于這些義務以誠實信用原則為基礎，隨著債的關系的發展而逐漸產生，因而在學理上又稱為“附隨義務”.締約人違反這些義務時，向對方當事人所負的賠償責任，就是締約上過失責任。
2．筆者從以下幾個方面對違約責任與締約過失責任進行比較
一、責任承擔形式不同。違約責任可以由當事人約定責任承擔形式，比如約定違約金的數額或比例，也可以約定定金條款，等等。但由于締約過失責任是一種法定責任，所以不能由當事人來進行約定，只能由法律來直接進行規定，而且只能是損害賠償責任。
二、歸責原則不同。違約責任主要適用無過錯責任原則，例外或補充適用過錯推定原則；而締約過失責任則只能適用過錯責任原則，即只有在締約人一方有過錯的情況下才會產生締約過失責任。如果締約當事人一方在締約過程中沒有過錯，是不能讓他承擔締約過失責任的。
三、賠償范圍不同。違約損害賠償主要指履行利益的賠償，要受到可預見規則的限制；而締約過失責任的賠償主要指信賴利益的賠償，在某些特殊情況下可不受可預見規則的限制。
以上是對締約過失責任與違約責任的主要區別。此外，還有學者認為這兩種責任形成的時間點不同：“違約責任的形成是在合同成立后，義務人不履行合同義務而形成的；而締約過失責任是在合同訂立過程中合同當事人一方違反誠信義務而產生。”而且這兩種責任的免責情形也不同：在合同責任中，當事人可因不可抗力等法定情由而被免除違約責任，但締約過失責任就不存在免責的問題，因為在要約承諾階段不存在實際履行的問題。這些觀點都有一定的道理。
四、關于第三人違約的問題
《中華人民共和國合同法》第121條規定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。"第三人是指合同當事人之外的公民、法人或其他組織。解決由第三人原因造成的違約糾紛應分為兩步：第一步，依據合同由違約當事人向對方承擔違約責任，以解決合同中的糾紛；第二步，承擔違約責任的當事人向造成違約原因的第三人追究法律責任，以解決違約損失的最終歸責和賠償問題。
因第三人的原因造成的違約行為，仍由合同債務人承擔責任。原因在于只有合同債權人與第三人并無合同關系。但是合同債務人違約畢竟是由于第三人先行違約造成的，債務人在賠償債權人的損失（承擔違約責任）后，有權向第三人追償。
民事法律強化公平正義原則的意義之一就是為了順應社會情勢的變遷。在法律未將情勢變更原則以立法方式予以確認的情況下，用公平正義原則對因情勢變更導致的合同各方權利義務的畸形狀態進行干預并賦予法官相應的自由裁量權，不能不說是促進交易、實現交易實質公平的最佳辦法。
五．違約金的性質特點和賠償區別
違約金，指由當事人約定或法律直接規定在一方當事人不履行合同時應向另一方當事人支付一定數額的金錢。違約金在性質上主要有懲罰性違約金和賠償性違約金的區分，一般認為，所謂懲罰性違約金，是對債務人過錯違約的懲罰，用以確保債權的效力。此種違約金的性質決定，受害人除請求償付違約金外，更得請求強制實際履行或全額的損害賠償。而所謂賠償性違約金，即為當事人雙方預先估計損害賠償額的違約金，其性質決定了受害人只能請求強制實際履行，或者主張償付違約金，不能雙重請求；在獲得違約金后請求損害賠償的，違約金額應從損害賠償額中扣除。
在我國，當事人約定違約金后發生爭議的，法院或仲裁機構應當首先按雙方在訂立合同時的意思判明違約金的性質。違約金為補償性的，依據《合同法》第一一四條二款的規定處理，約定的違約金數額不小于實際損失的，被害方在獲得違約金后不得要求繼續履行或損害賠償。違約金為懲罰性的，被害方在獲得違約金后可以要求繼續履行或全額損害賠償，但違約金約定的數額過高的，法院或仲裁機構可以類推適用第一一四條二款后段的規定，依另一方當事人的請求適當加以減少。當事人就遲延履行約定違約金的，仍應判別該違約金的性質，是補償性違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務，但違約金可以充抵第一二二條規定的損害賠償；是懲罰性違約金的，違約方支付的違約金則不得進行前述的充抵，即違約方在履行債務、賠償全部損失外，還應當支付違約金，但違約金約定值過高的，法院或仲裁機構可以類推適用第一一四條二款后段的規定適當減少特之。
六．違約責任與侵權責任的區別與競合
侵權責任則是指行為人不法侵害社會公共財產或者他人財產、人身權利而應承擔的民事責任。其是從當事人侵害他人權益的行為中產生。兩種責任都是因非法行為而導致的民事責任。
一、違約責任與侵權責任的區別
違約責任與侵權責任是民事責任中的兩種具體責任，兩者都有民事責任的一般特征，有許多相同之處，所以常易混淆，但違約責任與侵權責任有著本質的不同，是兩種性質不同的民事責任，主要區別體現在：
1、保護的利益不同
違約責任重在保護合同當事人的履行利益合同生效后，對于債務人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定而使得債權人的履行利益得不到實現時，法律規定或當事人約定債務人對此應承擔違約責任。而侵權責任保護的是當事人的固有利益，即是當事人所擁有的人身權、知識產權、財產所有權等權利。
2、責任的性質不同。違約責任具有約定性，當事人可以在合同中約定違約責任的形式，約定違約金及賠償損失的數額、計算辦法等；同時違約責任也具有一定的法定性，如它規定了定金罰則及約定的違約金不得過分高于實際損失賠償額等。但違約責任的性質更多的體現在約定性上。侵權責任同樣具有法定性，責任的承擔由法律作出明確的規定，不能由當事人作出約定、協商。侵權責任又可分為一般侵權責任和特殊侵權責任，法律對于特殊侵權責任作出了嚴格的界定與規制。而侵權責任除了財產責任外，還有非財產責任，同時其兼有補償性和懲誡性。
3、違反的義務不同。違約責任就其本質而言是違反合同義務，這種合同義務是一種約定義務，其核心為給付義務，只能產生于已生效的合同。合同已生效，債務人應按合同約定的義務履行，對約定義務的違反，債務人應承擔違約責任。相比之下，作為侵權責任前提之注意義務要低于締約過失責任的注意義務。債務人的“侵權行為則違反了不得侵害他人財產和人身的一般義務，因違反這些義務而使侵權行為具有不法性。侵權責任是違反了不得侵害他人人身和財產的一般義務。比違約責任的義務注意程度要小。
4、責任產生的時間不同。違約責任是因為違反有效合同而產生的責任，它是以合同關系的存在為前提條件。只能發生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此時并沒有產生合同義務，因而不產生違約責任，只能產生締約過失責任。合同生效后，債務人開始履行義務，如對合同義務的不履行或履行不符合約定，此時才產生違約責任。而侵權責任則以侵權損害的事實為基礎，它不一定存在于締約過程中，也不要求當事人之間存在信賴關系，只有在侵權行為發生后才使侵權人與被侵權人之間產生了損害賠償關系。
5、承擔責任的主體不同。違約責任也只能產生在合同當事人之間，有時也涉及合同之外的當事人，可能會涉及第三人，但責任承擔中也只能是債務人向債權人負擔義務與承擔責任，這是由合同的相對性決定的，主體資格具有相對的相對性特點。而侵權責任的主體卻具有絕對性，是當事人之外的任何人，不限于締約當事人，也可以是銷售商、產品制造商。
6、歸責原則不同。違約責任的歸責原則是嚴格責任原則，即違反合同義務的當事人無論主觀上有無過錯，均應承擔違約責任的歸責原則。嚴格責任原則作為違約責任的歸責原則已得到國內學者的普遍認可。立法上在《合同法》第107條將該原則予以確立。同時，對于某些有名合同規定適用過錯責任，如《合同法》第189條、第191、第320條、第374條、第406條、第425條等，這樣形成以嚴格責任原則為主導，過錯責任原則為例外和補充的格局。而根據我國現行立法及司法實踐，侵權責任的歸則原則有：過錯責任、過錯推定責任、公平責任原則，其中，過錯責任原則是適用與一般侵權行為的一項基本歸則原則。我國《民法通則》第106條第2款確立了過錯責任原則；第126、121、122、124、127條對過錯推定原則作出規定；第106條第3款將公平責任于立法確認。
7、構成要件不同。歸責原則的不同決定了它們的構成要件不同。我認為違約責任的構成要件只有一個，即違約行為，只要當事人一方有違約行為，不履行合同義務或履行合同義務不符合約定就應當承擔違約責任。而一般侵權責任的構成要件需同時具備行為人具有違法侵權行為、主觀上存在過錯、損害事實的存在、侵權行為與損害事實之間有因果關系這四個要件，特殊侵權責任則不需要侵權人主觀一定有過錯，即使沒有過錯但給他人造成損害的，也構成此責任。我國臺灣學者史尚寬先生將侵權責任之要件歸為三點：（1）須有歸則性之意思狀態，（2）須有違法之行為，（3）須有侵害行為與損害之因果關系。
8、行為形態不同。違約行為形態不同學者劃分不同，有學者將違約行為分為預期違約和實際違約，實際違約又分為不履行合同義務和履行合同義務不符合約定。不履行合同義務又可分為履行不能和拒絕履行。履行義務不符合約定又分為遲延履行、瑕疵給付與提前履行等。侵權行為形態可分為一般侵權行為與特殊侵權行為。
9、責任形式不同。違約責任的責任形式則很多，合同法在第七章違約責任中主要規定了如下幾種責任形式：（1）、繼續履行；（2）、采取補救措施；（3）、賠償損失；（4）、支付違約金；（5）、定金罰則；同時，在“合同履行”一章中的第63條規定了針對執行政府定價或政府指導價的合同的價格制裁的違約責任形式。而侵權責任除損害賠償之外，還有停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響等其他財產責任形式和非財產責任形式。
10、賠償損失的范圍不同。而違約責任的損害賠償主要指履行利益（也有學者稱之可得利益損失的賠償，要受到可預見規則的限制，因違約而造成的實際損害。即合同成立且生效后，而違約方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時給非違約方造成的損失，履行利益賠償的結果是使當事人達到合同完全履行時的狀態。一般而言，相比較違約責任賠償的范圍要比締約過失責任賠償范圍大。對于賠償的計算辦法、數額等，違約責任可以通過雙方當事人協商，也可事前達成合意，。侵權責任的損害賠償范圍“包括現有財產的滅失和可得利益的喪失，而且依法享有所謂非財產損害賠償問題。”，即包括侵犯財產權和人身權所造成的物質損害和精神損害。
11、免（減）責事由不同。違約責任中當合同雙方當事人都存在違約時，就各自的違約行為對對方承擔責任，可以相互折抵。當出現法定的免責事由或約定的免責事由時，違約方將免除承擔法律責任。法定的免責事由主要是指合同法第117條規定的不可抗力，包括自然災害、政府行為、社會異常事件等。約定的免責事由包括當事人在合同中約定的免責條款和約定的不可抗力的范圍，約定的不可抗力條款是對法定不可抗力條款的補充與細化。侵權責任可因加害認證明其已盡了相當之注意義務而免責。根據我國現行法律及司法實踐，侵權責任免則事由主要有：（1）、依法執行職務，（2）、正當防衛，（3）、緊急避險，（4）、受害人同意，（5）不可抗力
二．違約責任與侵權責任的競合
筆者認為當合同當事人的違約行為同時也構成了侵權行為，由于這樣的事實同時符合違約責任和侵權責任的構成要件，同一的受害人產生了一樣的內容為目的的多個請求權，即發生了違約責任和侵權責任的競合。
我國《合同法》明確承認了違約責任和侵權責任的競合。在責任競合的情況下，受害人可以根據自己的利益判斷選擇行使請求權，而不能同時行使兩個請求權。但《合同法》對受害人選擇權的行使并沒有限制，這點頗為欠妥。在責任競合的情況下，受害人債權人不得雙重請求已為共識，但針對受害人選擇行使請求權的無限制可能造成的損害合同拘束力和合同法價值的不良作用，對責任競合的處理仍應遵循一定的原則。筆者結合一些學者專家的相關理論的學說認為有以下幾個方面：[5]
1.法條競合說。違約行為與侵權行為都是侵害他人權利的不法行為，二者在本質上并無差異，侵權行為是違反權利不可侵害的一般義務的行為，違約行為是違反當事人約定的特別義務的行為，違約行為是侵權行為的特別形態。違約行為的法律責任規定與侵權行為的法律責任規定，是特別法與普通法的關系。因此，當同一行為事實同時具備合同責任與侵權責任的構成要件時，依特別法優于普通法的原則，只能適用合同責任規范，只產生合同上的請求權，無主張侵權行為請求權的余地。[6]
2.請求權競合說。同一事實具備侵權行為和債務不履行的要件時，合同法和侵權行為法兩個法律規范均能適用，并產生兩個獨立并存的請求權，債權人可以選擇其一行使。
3.請求權規范競合說。同一事實同時具備債務不履行和侵權行為的要件，并且均以損害賠償為給付內容時，并不產生兩個獨立的請求權。實質上，僅是由兩個法律基礎支撐下的一個請求權，統一的請求權內容應結合兩個法律基礎規范而決定。
《合同法》第一百二十二條規定了在發生違約責任和侵權責任競合情況下，權利人在實施權利救濟時享有選擇權，要求權利人只能在違約責任和侵權責任之間選擇其一。相關訴權的行使也存在選擇上的問題。恰當的選擇才能使自身合法權益得到充分的保護。（1）、應考慮訴訟時效。合同違約之訴，訴訟時效一般為兩年。而人身受到傷害的侵權賠償之訴，訴訟時效為一年（2）、應考慮法院管轄。因合同糾紛提起的訴訟由被告住所地或合同履行地或合同約定的法院管轄；因侵權損害提起的侵權之訴由侵權行為地（包括侵權行為實施地或侵權結果發生地）或被告住所地法院管轄。（3）、應考慮請求賠償的金額。違約訴訟索賠一般為合同中約定的違約金，以及預期可獲利益。侵權訴訟索賠一般依法律規定為準。（4）、應考慮舉證責任。訴訟當事人負有對自己的主張予以舉證證明的責任。在違約訴訟中，請求權人須舉證證明對方違反合同約定的事實、因違約造成自身損害的事實、損失計算依據及自身損害和對方違約行為之間存在因果關系；而在侵權訴訟中，如果是一般侵權，權利人應證明對方侵權給自己造成損害的事實、損失計算依據及損害與侵權行為間的因果關系。如果是特殊侵權責任，則可適用舉證責任倒置原則。
以上筆者結合我國《合同法》對違約責任制度的相關問題作粗略的論析。限于筆者的水平有限，資料搜集的深度和廣度有一定的局限性，所以對違約損害賠償的詳情等一些問題未能作深入的論述，這些都有待筆者今后的不懈努力。
參考文獻資料
[1]張莉，方傳安：《淺析<合同法>違約責任制度若干問題》，載《泉州師范學院學報（社會科學）》2001年9月，第19卷第5期。
[2]徐杰，趙景文主編：《合同法教程》，法律出版社2000年1月版，第247頁。
[3]趙明：《違約責任的研究》，載《遼寧金融學院學報》，2001年第1期。
[4]參見梁彗星：《從過錯責任到嚴格責任》，載《民商法論叢》（第八卷），法律出版社1997年版，第1—7頁。
[5]王利明著：《民事侵權行為法》中國人民大學出版社.1993年版第222頁
[5]胡銀月著：《論民事責任的競合》載2005年6月12日
韓世遠著：《責任競合的法理構造》載2005年5月28日
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參考書目：
《合同法教程》徐杰、趙景文主編，法律出版社2000年1月版。
《商法研究》（第四輯）徐學鹿主編，人民法院出版社2001年版。
《合同法》崔建遠主編，法律出版社2000年4月版。
《侵權行為法（第一冊）》王澤鑒著，中國政法大學出版社，2001年7月版。
[關鍵詞] 格式條款假一罰十欺詐
在市場競爭日益激烈的環境下，很多商場紛紛打出誠信經營的招牌，對消費者做出種種承諾，諸如“本店如售假貨，雙倍返還貨款”，甚至“假一罰十”等不一而足。消費者購買了這些商家的假貨后，商家應當履行“罰十”的承諾嗎？“假一罰十”在法律上是什么性質？“假一罰十”的懲罰與《消費者權益保護法》雙倍罰款有無沖突？
一、“假一罰十”的法律性質
“假一罰十”是商場打出的宣傳廣告，一般位于商場顯著位置。消費者購買商品后，就與商家形成了買賣合同關系，“假一罰十”作為違約條款即訂入買賣合同當中。一旦商場出售假貨，按照合同違約條款，商場就當履行十倍于商品價款的給付義務。因此，“假一罰十”在法律性質上屬于格式條款。
1.格式條款的法律特征
合同的成立一般經過當事人間的要約和承諾兩個程序。事實上，生活中的許多合同沒有經過這樣的程序而成立。當事人一方事先擬制合同的條款，另一方當事人不能加以討論和變更，而只能選擇接受或拒絕。此類合同在《合同法》39條稱為“采用格式條款訂立合同”。在這種合同訂立方式中使用的條款被稱為格式條款。格式條款具有以下幾個法律特征：
由一方當事人為重復使用而預先擬定。當事人一方將擬定好的格式條款用于與之交易的所有同類交易對象，從而有效節約交易成本。在表現形式上，凡是未與對方協商的以各種明示或默示的方式成為合同的內容，用以確定合同當事人權利義務的條款都被稱為格式條款。因此，由賣方商家擬定的表明其單方意志的通知、聲明、店堂告示等都是格式條款。“假一罰十”即屬于這類格式條款。雖然該條款并未記載在商場與消費者的買賣合同中，但卻以店堂告示的形式構成了當事人交易的基礎和前提。做出這一告示的商場是以其作為明示或者默示的條件與消費者進行交易的，于是該條款被間接地訂入了買賣合同，成為確定當事人權利義務關系的合同條款。
對于“假一罰十”作為格式條款的法律屬性，商家大多持肯定態度，但在消費者索賠糾紛中，又往往提出該條款無效或者對該條款的真實含義提出不同的解釋。合同條款的無效規定與合同條款的解釋規則構成合同法對格式條款的規制制度。
2.合同法對格式條款的規制制度
合同法對于采用格式條款訂立合同的一方當事人進行的限制，主要體現在四個方面：一是要求采用格式條款訂立合同的一方當事人遵循公平原則確定當事人之間的權利義務；二是提供格式條款一方應合理提請對方注意免除或者限制其責任的條款，并按對方要求對該條款進行說明。如果違反這一強制義務，該條款將被視為沒有訂入合同之中，從而達到保護非提供格式條款方利益的目的。三是規定特定情形下的格式條款無效。其中包括提供格式條款方免除其責任，加重對方責任，排除對方主要權利的條款無效；屬于《合同法》52條合同無效情形的格式條款無效，以及造成對方人身傷害和因故意或重大過失造成對方財產損失的格式條款無效。合同法對格式條款進行規制的第四方面內容是格式條款特殊的解釋規則。
格式條款無效的規定和格式條款解釋規則體現了合同法保護非提供格式條款方利益的精神。“假一罰十”并沒有加重對方責任，排除對方主要權利也不具備合同無效的情形，“假一罰十”無效的主張沒有法律依據。那么“假一罰十”的“十”是否可以作任意解釋比如“十元”？商場是否享有“最終解釋權”？
二、“假一罰十”條款的解釋問題
現代民法解釋學認為，法律都要進行解釋，法律不經解釋不能適用。法官裁判案件在事實清楚的基礎上適用法律必須正確，才能做出正確的判決。“法律適用的關鍵就在于法律解釋，法律解釋不正確，最終必然導致法律適用不當”。對于私法所規范的私人關系而言，法官享有較大的自由裁量權，從而可以運用多種方法對法律進行解釋。但法官對法律條文的解釋不是隨意的，而要遵守一定的規范（如文義解釋、論理解釋、比較法解釋、社會學解釋）。合同的權利和義務是由當事人達成一致的意思表示來確定的，在當事人之間產生法律條文般的法律效力。出于種種原因，合同文本中當事人所采用的語言文字常產生歧義，造成合同糾紛。這時，受理案件的法庭需要對合同條文進行裁判解釋。通說認為，當事人的解釋和學說的解釋不具有法律效力，只有“裁判解釋對于所裁判的案件當事人來說，具有法律的效力。”《合同法》125條規定了法官對合同解釋的一般規則：“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣，以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。”格式合同為合同的特殊類型，其解釋的規則應遵循合同法確立的一般解釋規則。如果經解釋仍然有兩種不同的解釋意見，則應進一步按《合同法》第41條規定的特殊解釋規則來解釋。《合同法》第41條確定的“不利解釋規則”屬于強制規定，不允許當事人約定排除。因此商場廣告聲稱的店方享有“最終解釋權”的條款違反法律規定，屬無效條款。
“假一罰十”從字面上看確實不夠準確，但按照通常理解應解釋為十倍罰金。另外，按照格式條款的特殊解釋規則，法官也應當做出對商場不利的解釋。因此十倍返還價金的解釋可謂正確解釋。有的商家在消費者提出“賠十”的索賠請求時，轉而提出應適用《消費者權益保護法》49條的規定，即消費者只有雙倍索賠的權利。“假一罰十”這一格式條款與《消費者權益保護法》的規定之間是否存在沖突？
三、“假一罰十”與《消費者權益保護法》49條適用范圍之比較
《消費者權益保護法》49條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”按照這一規定，經營者具有欺詐行為的，消費者除了退貨以外還可以另外得到一倍的賠償，這就是雙倍賠償。認定經營者有“欺詐行為”是雙倍索賠的前提。按通常人的理解，欺詐就是騙人。《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（試行）規定:“一方當事人，故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人做出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。”民法理論上將欺詐的構成要件歸納為如下幾個：一是欺詐人的欺詐行為，包括：捏造虛偽事實；隱匿真實事實；歪曲真實事實。二是必須有欺詐的故意。如果行為人非明知其表述的事實虛假則不構成欺詐。三是對方因受欺詐而做出錯誤的意思表示。如果一方的欺詐行為與對方做出的意思表示無因果關系也不成立欺詐。由此可見，欺詐必須是商場故意做出的行為，商場可舉證證明自己沒有欺詐的故意，若不能舉證則成立欺詐行為。如果消費者 “知假買假”則不能構成欺詐。因為商家雖然具有欺詐的故意，但買假者知假而買與欺詐不具有因果關系，當然是否知假也須由商場舉證。有些案件爭論的焦點集中在“知假買假”者是否是消費者上，其實打假者當然也是消費者，問題的關鍵在于“知假買假”者有沒有遭到“欺詐”。通過對欺詐的構成要件的分析，只有經營者具有欺詐的故意，做出欺詐的行為并使消費者陷入錯誤的意思表示而購買的才構成欺詐。“知假買假”難以構成欺詐。
商場自定的格式條款“假一罰十”與《消費者權益保護法》49條規定的相同點是兩者都體現了對經營者的懲罰性。不管是罰十還是罰二都使受害人獲得超過其實際損害的賠償，是民事責任的補償功能的例外。《消費者權益保護法》49條的立法目的在于制裁假冒偽劣等嚴重侵害消費者利益的行為。商家制定的“罰十”條款并不違背《消費者權益保護法》的立法目的，因此兩者不存在沖突。兩者的不同點在于：《消費者權益保護法》49條適用于經營者有欺詐行為的情形，而“假一罰十”不須具備欺詐的構成要件，只要存在售“假”即可。因此“知假買假”也可獲得“罰十”的賠償。商家做出“假一罰十”承諾后，是否可選擇適用《消費者權益保護法》的雙倍罰款規定？從法理考察，消費者與商場之間訂立的買賣合同屬于合同法的調整范圍。合同法的基本原則是合同自由。“假一罰十”條款體現了合同主體訂立合同內容的意思自由，應受到法律的尊重和保護。
四、結語
目前法院對“假一罰十”案件的判決有兩種結果：或者支持“假一罰十”的訴訟請求或者根據《消費者權益保護法》判決雙倍罰款。其實，“假一罰十”這一格式條款并不違反合同法或民法的強制規定。《消費者權益保護法》第44條規定：“消費者與經營者另有約定的，按照約定履行。” “假一罰十”也可視為商場與消費者的另外約定，從而具有法律約束力。
參考文獻:
[1]梁慧星:裁判的方法.北京:法律出版社，2003.51
關鍵詞 超市 存包 丟失 法律關系
中圖分類號：D920.5 文獻標識碼：A
一、引言
張女士到超市購物，把隨身攜帶的包寄存在超市的自動存包處，隨后進超市購物，購物出來后發現所存的包不見了。隨即找到超市工作人員，一問才知原來張女士存好包進超市購物后，有一婦女找到超市工作人員指著張女士存包的箱子說，她的包存放在這個箱子里，但密碼條弄丟了，要求超市幫其打開，超市工作人員在沒有核對的情況下把柜子打開，張女士的包被該婦女拿走。張女士得知情況后向超市索賠。本案中超市的過錯顯而易見，理應賠償。但這里我們討論的不是超市在此案中是否應該賠償的問題，而是顧客在超市存包時同超市之間形成的是何種法律關系的問題。
二、兩種存包方式兩種法律關系
到超市購物需要存放包裹時，超市一般向顧客提供兩種寄存方式，一種是到自動存包處把包存放在超市提供的柜子里，另一種是到柜臺把包交給超市工作人員，也就是人工寄存。其中自動寄存比人工寄存方便快捷，所以，大多數情況下顧客都會選擇這種方式。選擇這種方式后，包丟失的情況也就時有發生，為此顧客索賠，但索賠有時卻得不到賠償，其實在超市存包，人工存包與自動存包，顧客和超市之間發生的法律關系是不一樣的，人工存包顧客和超市之間形成的是保管關系，而自動存包顧客與超市之間形成的卻是借用關系。同樣是存包，目的都是要為包找個安全的地方存放，形成的法律關系為什么不一樣呢？
三、相關法律規定
顧客在超市存包與超市之間形成的是合同關系，他們之間的關系受我國《合同法》的調整和規范。
（一）保管合同。
《合同法》第365條對保管合同作了解釋：保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返還該物的合同。
該合同的特征主要有：（1）保管合同是提供勞務的合同。保管合同以物的保管為目的，保管人為寄存人提供的是保管服務。保管合同的履行，僅轉移保管物的位置，而對保管物的所有權、使用權不產生影響。（2）保管合同是實踐合同。保管合同自保管物交付時成立。當事人雙方意思表示一致，合同還不能成立，還必須有寄存人將保管物交付給保管人的事實。
對于保管人來講其義務主要有：（1）妥善保管寄存物的義務（2）返還寄存物的義務。因此，如果在保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任。
（二）借用合同。
借用合同是指出借人將物品無償交付給借用人使用，借用人于使用后將原物返還給出借人的合同。
需要說明的是借用合同在我國合同法上屬于無名合同，我國合同法分則沒有借用合同的具體規定。為此如何明確當事人之間的權利義務關系只能按照《合同法》第一百二十四條的規定：“本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定”來處理。同借用合同最相類似的合同是租賃合同。借用合同當事人之間的權利義務關系只能參照合同法中規定的租賃合同來處理。
在借用合同中出借人將物品交付給借用人使用，借用人于使用后將原物返還給出借人。出借人并不會因為出借物品而產生了要替借用人看管、照顧借用物品的義務。
從以上的相關法律法規的規定中得知，超市的人工寄存包裹符合合同法上的保管合同的特征，因此顧客把包交給超市工作人員寄存，超市與顧客之間就形成了保管關系。在這種關系下，超市就負有妥善保管寄存物的義務，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任。而顧客在超市自動存包處存包，卻不具備保管合同為實踐性合同的特征，也就是顧客并沒有把包交付給“保管人”（超市），在顧客整個存包期間超市也并沒能控制顧客的包裹，顧客的包裹一直處于顧客自己的掌控之中，因為，取包的密碼條一直在顧客的手中，同時顧客憑密碼條隨時可以自主取包而無須征得超市同意。這些都表明了顧客的包裹并沒有交給超市，超市也沒有實際占有、控制顧客的包裹。沒有實際占有、控制顧客的包裹談何保管好顧客包裹，履行保管人的保管義務呢。相反，顧客到自動存包處存放包裹，只不過是超市為了方便顧客無償向顧客提供存放包裹的柜子，也就是把超市的柜子借給顧客使用罷了，他們之間是借用關系，形成的是借用合同。超市只負有保證借用物-――柜子是安全的就行了，而無須負保管的義務。正因為如此，一旦顧客包裹丟失，只要超市不存在過錯，那么超市就不必承擔賠償責任。如，上海一顧客在超市自動存包處存包時，操作不當誤將裝有三千多元錢的提包存放到了不是自己手中所拿的密碼條對應的柜子里，結果包丟失而向超市索賠，未果。
那么，文章開頭所講的案子中，超市為什么應承擔賠償的責任呢？作為超市，既然向顧客提供了免費使用柜子的服務，就應有相應的配套措施和完善的保障制度。如當顧客密碼條丟失時顧客應履行什么樣的手續，超市應怎樣核實才能給顧客開箱拿包。而不作任何核實就給人開箱拿包，過錯是明顯的，承擔責任也就在所難免。
