時間：2023-06-01 09:47:04
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇訴訟法與實體法，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
內容提要: 在現代社會中，民事訴訟法與民事實體法應該是和諧統一的有機整體，它們為著共同的目標——保護當事人的合法權益，在訴訟中互相影響、互相銜接、互相作用。正是基于這種理念，本文以消費者權益保護訴訟為具體考察對象，試圖對消費者權益保護訴訟程序的具體構建提出相關立法建議。
民事訴訟法與民事實體法的關系是法學理論中一個經久不衰的重要命題，它既是訴訟法邁向獨立學科大門的鑰匙，同時也決定著訴訟法的發展方向。這個命題在不同時代有不同的歷史含義，現代社會中，我們應賦予它一種新的內涵：民事訴訟法與民事實體法是和諧統一的有機整體，它們以體現民眾的基本意志為立足點，以保護當事人的合法權益為共同目標，以民事訴訟為集中表現方式，互相銜接、互相影響、互相作用。基于這種理念，本文以消費者權益保護訴訟為具體考察對象，在分析消費者權益保護實體法的立法期待與訴訟程序運行障礙的基礎上，試圖對消費者權益保護訴訟程序的具體建構提出相關立法建議，以求教同仁專家。
一、民事訴訟法與民事實體法關系的宏觀考察
對民事訴訟法與民事實體法關系的闡述從未有過一成不變的“標準答案”，它總是隨著時代的變遷、因“正義”、“平等”觀念的發展而不斷變更。從世界范圍看，它經歷了“程序工具論”、“程序優先論”到“訴訟法與實體法并重”三個重要階段。[1]從古羅馬到法國《民事訴訟法典》和德國《民事訴訟法典》頒行這段漫長的時期內，諸法合體是世界各國立法的共同特征，民事訴訟規則與民事實體規則被規定在同一部法典中。著名的《十二銅表法》就是典型代表，訴訟程序規定在前三表，分別是傳喚、審理和執行，實體權利規定于后九表。盡管在前古典時期和古典時期，羅馬法學者曾對訴的法律概念進行過復雜而深奧的爭論，其中也包含著民事訴訟法與民事實體法分離的思想。但當特奧菲盧斯（《學說匯纂》的匯編人）將義務視為訴訟之母時，我們不得不承認這段時期的主導思想仍是將民事訴訟規則視為民事實體規則的實現工具。19世紀中期，伯恩哈德·溫特沙伊特在學術上最終確認了請求權和訴權的分離，[2]并直接促進了兩者在《德國民法典》和《德國民事訴訟法典》中的完全分離，相對于它們在法國民事立法中分離不徹底無疑是一大進步。但這種分離的趨勢并沒有馬上提高民事訴訟法的地位，相反，學者們仍強調實體權利在先，是創造者，訴權在后，是被創造者。“程序工具論”時代仍在繼續。
不過這種分離的理念和立法實踐為發現訴訟法的獨立價值提供了契機。封建社會中等級森嚴，人的身份從出生起就被注定。那些世世代代的雇農們為改變不公的現狀而掀起革命，他們設計了一個理想的社會：人生而平等，人人都有同等的發展機會，人們可以通過自己的努力而改變命運。自由資本主義社會就是以這種理念為社會基礎，經歷了“從身份到契約”[3]的巨大轉變，形式上的平等被宣揚到極致。體現在訴訟中，則是程序正義理念的極度張揚，脫胎于宗教儀式的訴訟程序被賦予神圣、至上的色彩。在這套嚴密的訴訟程序體系中，辯論原則和處分原則被視為最基本的原則，當事人擁有平等的攻擊防御機會，法官則處于被動、中立的地位。司法者只要根據正當程序行使裁判權，即便最終結果在實體上不公正，也視為實現了實體上的正義。這種程序優先理論相較程序工具理論而言，充分肯定了訴訟法的獨立價值，因此大大促進了訴訟法和訴訟理論的獨立與發展，在一定歷史時期，具有進步的意義。但如果過于強調程序的獨立性，將訴訟法與實體法割裂開來，則會導致諸多不良后果：訴訟甚至成為律師施展技藝的舞臺，演變為一場形式上的表演，訴訟成敗的關鍵越來越取決于律師的優劣，而不是實體權利的有無，很多弱勢群體的實體利益得不到切實保護，實質正義面臨被虛置的危險。
20世紀中后期，西方國家紛紛進入國家壟斷資本主義時期。社會呈現出嚴重的事實上的不平等狀態，類似身份的標簽再次固定了人們的社會地位。一些群體相對于其他群體，無論是經濟實力還是社會地位，均處于弱勢。若國家對他們僅給予和其他群體同等程度的保護，則無法真正維護他們的合法權益。因此，人們逐漸認識到：企業不能只單純地追逐利潤最大化，還應肩負一定的社會責任。過度強調形式上的平等只能加劇事實上的不平等，所以對實質平等的保障也應作為國家的義務之一。程序正義很可能在法庭上延伸社會中的地位差距，所以對實質正義的追求也應成為司法的重要目標。福利國家的建立和接近正義“三波”運動的掀起反映并促進著這種觀念的變遷。體現在實體立法上則是出現了民法學界所稱的“從契約到身份”的新立法趨勢，有志之士呼吁“現代法律誠應透過各個抽象的人格，而進一步著眼于有貧富、強弱、賢愚等差別之具體人格，保障其生存能力，發揮其既有主體，又有社會之存在意義”。[4]現代各國民事法律開始突破抽象人格，身份關系成為構建規范體系的重要考量對象，由此掀起了單行立法的。這些單行立法大多旨在保護各種弱勢群體：消費者群體、婦女群體、兒童群體、勞動者群體等。基于這種背景，民事實體法與民事訴訟法關系的理論再次受到了人們的重新審視：民事訴訟法是繼續強調自己的獨立價值，依然我行我素地進行普通程序的精密化設計，還是對民事實體法的發展作出敏銳回應，與民事實體法共同反映社會理念的變遷，建立兩者有機統一的和諧關系？后者顯然成了兩者關系發展的必然要求。為了實現與民事實體法的良好銜接，民事訴訟程序開始關注兩造當事人的實力均衡，處分原則和辯論原則得到一定程度的限制。英美法系國家一改法官在訴訟中過于消極、被動的做法，強調法官在訴訟程序中的指揮作用，大陸法系國家尤其是德國，也將釋明視為法官的一項義務。立法者和審判者不再只是關注權利在實體法上的有無，同時也關注實體權利的實現途徑，保護當事人的程序利益，即在人們起訴前，防止他們因為訴訟程序所要求花費的過高成本而放棄訴訟；在訴訟過程中，避免他們花費過多的、與訴訟標的不符的時間、精力和費用，使人們的實體權利變得有名無實。“程序利益保護論乃被視為試圖指導民事訴訟法修正走向、實務運作的一項法理”。[5]突破單一訴訟程序構造，針對不同類型的民事糾紛設置不同的訴訟程序是程序利益保護論的應有之義，訴訟程序的類型化成為西方國家民事訴訟改革的共同趨勢。在一些雙方當事人經濟實力、社會地位相距懸殊的民事案件中，如消費者訴訟、環境保護訴訟、醫療訴訟等案件，民事訴訟程序對弱勢群體實行了傾斜性保護：改變管轄規則、增加訴訟形態、變更證明責任分配、減少訴訟費用等。這種趨勢體現了民事訴訟法與民事實體法關系的變遷，兩者關系開始走向有機融合的新時代。
在中國，程序工具主義的立法思想和諸法合體的立法體例延續了幾千年歷史。即便在清末修律中制定了《大清民事訴訟律》，從此以后實現了訴訟法與實體法在立法體例上的分離，但在人們的觀念上，仍始終認為實體法是主法，訴訟法是從法，訴訟法是實現實體法的工具。直到20世紀80年代末、90年代初，大批從國外留學歸來的學者們帶回了西方先進的法學思想，包括程序優先的理念。有些學者提出，我國長久形成的“重實體，輕程序”觀念難以在短時間內改變，需要“矯枉過正”才能真正引起人們對程序價值的關注，進而提高訴訟法的地位。“程序至上”、“訴訟法乃實體法之母”的呼聲曾一度占據了學界主流，對民事訴訟法與民事實體法關系的討論進入了暫時的“休眠期”。這種觀念的轉變促使人們開始重視訴訟程序的價值，民事訴訟法學的研究也因此蓬勃發展。但對訴訟程序獨立價值的過分強調，尤其是將各部門法割裂開來的研究方法也帶來了很大負面影響。一些學者敏銳地意識到了這個問題，呼吁打破將各部門法、實體法與訴訟法截然分開的藩籬。如有的行政法學者認為行政法應當包括行政訴訟法，行政訴訟法學專業委員會也于2006年納入行政法學研究會。“刑法學者提出了‘刑事一體化’理論，其中一個重要的內容則在于強調要把刑法與刑事訴訟法結合起來進行研究”。[6]也有很多優秀的民法學者強調訴訟法的重要性，并指出由于我國民事立法總體上忽視程序機制，已經帶來不良后果。這股力量已逐步發展為一種促進各部門法相互溝通的可喜趨勢： 2006年12月，南京大學法學院組織召開了題為“公法與私法的對話”的學術研討會； 2007年4月，全國民事訴訟法年會也將主題設定為“民事訴訟法與民事實體法的關系”。
從上述西方和我國民事訴訟法與民事實體法關系的理論變遷中，我們可以清晰地看到近乎相同的脈絡：立法體例上從諸法合體到諸法并立，立法思想上從以實體法為主到程序優先再到程序法與實體法并重且相互銜接。審視這條發展脈絡的深層原因，必然有助于全面深入地理解民事訴訟法與民事實體法關系的問題。從社會發展角度看，社會分工細化帶來立法分工細化，立法體例從諸法合體向諸法并立演進是必然趨勢。只有通過這個過程，不同法律部門自身的獨立價值才得以凸顯。但“如同任何的分離一樣，法律部門的分立意味著被分離部分必然要失去部分價值”。[7]學者們被貼上不同部門法的標簽，依據各部門法地位的高低，甚至存在著“門第之分”。大部分學者片面立足于本部門視角，忽視了各部門法之間的關聯。如果說這種“本位的偏執”[8]的研究理念與方法在特定的歷史時期有利于推動各部門法研究的縱深發展，具有進步意義，那么，在各部門法基本理論體系已初步建立的情況下，這種片面的研究理念與方法顯然不利于法律部門間的協調發展和法制的協調統一。對比我國民事實體法和民事訴訟法的研究現狀，不難發現，我國民事實體立法越來越注重貼近人民生活，立足于我國客觀實際，越來越多的民間民商事慣例被納入民事實體立法中。相反，我國民事訴訟法研究則更多地注重于引入西方程序正義理念，學習外國先進的程序設置。致力于吸收傳統、融入中國現實的實體法和熱衷于學習西方的程序法不可避免地出現了諸多裂痕。一個突出的例證是，新公司法在千呼萬喚中出臺，其中規定了股東代表人訴訟等13種新型訴訟形態，更加全面地保護了合法權益。這是我國民事實體法向西方先進理念學習并貼近民生的突出貢獻。可惜在我國現行的民事訴訟法中，卻找不到這些訴訟形態的蹤影。民事訴訟法與民事實體法的脫節不僅使得大量的實體權益難以實現，也造成了在很長一段時間內實體立法資源的巨大浪費。
那么，推動各部門立法包括民事訴訟法與民事實體法立法思想的融合則成為縮小這些裂痕、推動我國法律體系協調發展的唯一途徑。從基本法理而言，法律是統治階級意志的集中反映。在社會主義中國，統治階級就是廣大人民群眾，所以不管是何種部門法，包括民事訴訟法與民事實體法都應該也只能以體現廣大民眾的意志為立足點。然而許多立法并未深入民眾進行調查，不了解中國的實際情況，造成了與中國實際脫節，也與其他立法難以銜接。從訴訟實踐而言，訴訟是民事訴訟法與民事實體法關系的集中表現方式，是“實體法和程序法綜合作用的‘場’”。[9]在訴訟法與實體法的作用下，訴訟發揮著其應有功能：將靜態的法轉化為動態的法，將紙面上的權利轉變為現實中的權利。可見，通過訴訟這條紐帶，民事訴訟法與民事實體法聯系緊密：民事實體法進行第一次權利義務分配，而民事訴訟法則規定在權利義務關系發生爭議時如何解決糾紛。民事實體法為訴訟提供了裁判基準，民事訴訟法則為之提供了行為規則。所以，民事實體法要通過民事訴訟法設計的訴訟程序得以落實，雖然不是唯一的實現途徑，卻是最重要、影響最廣的實現途徑。民事訴訟法的首要功能仍在于為實體法的實現提供程序保障：訴訟過程中，在民事實體法規定較完善的前提下，如果民事訴訟法能充分貫徹民事實體法的立法精神，與民事實體法形成有機整體，權利就可以更好地實現。相反，如果民事訴訟程序設計不考慮實體立法主旨，即便再精密的訴訟程序，也只是法庭上空洞的過場，無法實現實體法價值；即便再完美的實體法律，也只是紙面上美麗的花朵，無法將權利落實到現實生活。由此可見，對于民事訴訟法與民事實體法關系的論題，我們既要摒棄程序工具論，發現程序的獨立價值，又要防止片面強調程序價值而人為割裂兩者的天然聯系。它們的關系并非誰主、誰次，也并非誰是目的、誰是手段，而是一個和諧統一的有機整體，以體現民眾的基本意志為立足點，以保護當事人的合法權益為共同目標，以民事訴訟為集中表現方式，互相銜接、互相影響、互相作用。它們獨立而非分立，依賴卻不依附。從民事訴訟專業的視角出發，民事訴訟立法者應該熟知實體法律，敏銳把握實體法發展趨勢，與實體法共同反映民眾意志、時代潮流，訴訟程序的構建必須適應具體案件類型的特點，貫徹民事實體法的立法精神。只有這樣，才能使訴訟法和實體法真正成為“車之兩輪，鳥之兩翼”，進而在訴訟中使兩者形成良性互動、綜合作用的“場”，實現公正與效率、程序正義與實質正義的統一，從而構建和諧的社會主義法律體系和良好的法治秩序。
在我國，消費者權益保護問題可以說是與每個社會成員的日常生活息息相關且在現代社會頗受關注的問題。1993年《消費者權益保護法》的實行更是掀起了我國消費者權益保護的。但由于民事訴訟法與實體法缺乏有機結合造成了諸多消費者權益仍停留在紙面，消費者權益保護法的立法期待難以實現，這可以說是我國現行民事實體法與民事訴訟法領域的一個普遍存在的問題。基于此，我們選取消費者保護訴訟為微觀考察對象，進一步深入闡述民事訴訟法與民事實體法的內在關系。
二、消費者權益保護的立法期待與訴訟程序運行障礙
消費者權益保護法的產生絕非偶然，在西方自由資本主義向壟斷資本主義的過渡時期，消費者和經營者的實力出現了嚴重失衡，超大型的壟斷企業開始操控社會各個行業，消費者則淪為“經濟上的弱者”，真正平等自由的市場活動越來越少，此時急需形成一股足以與壟斷企業相制衡的強大力量以恢復市場的相對平衡，“社會本位”理念則應運而生，法社會學的思潮也隨之興起，國家機器充當了這股強大的制衡力量，而法律又成了國家最重要的調控手段之一。
如果說生產力的發展是現代消費者權益保護法產生的深層內在動因，那么近代波瀾壯闊的消費者權益保護運動就是消費者權益保護立法產生的直接原因。消費者權益保護運動興起于美國，隨后擴散至全世界。1898年，美國全國消費者同盟成立，掀起了以爭取潔凈食品和藥品為目標的消費者運動。此后，消費者權益保護運動涉及的領域由一般消費品向高級消費品延伸，逐漸深入到諸如汽車安全等更專業的領域。二戰后，專門的消費者權益保護組織在一些發達國家相繼出現。在消費者權益保護運動中，人們提出了對消費者進行特殊保護的“消費者主義”、[10]消費者權益等思想。1962年3月15日，美國總統肯尼迪向國會上交了《保護消費者利益的總統特別命令》，提出著名的五項消費者基本權利。這個論述被認為是消費者權益保護史上的里程碑，3月15日也因此被確定為“國際消費者權益保護日”。在這股國際浪潮下，很多國家的民事法律發生了重大改變，一些在自由資本主義時期建立的民事法律基本原則開始松動。在物權法領域，絕對所有權主義轉變為所有權不絕對，容許基于社會利益對所有權進行有限制約；在合同法領域，誠信原則取代契約自由原則成為“帝王條款”，同時增加了對合同效力的特殊限制、對格式合同的制約、強制締約等制度以限制完全的契約自由原則。在侵權法領域，各種新歸責原則對單一的過錯責任原則進行了補充，如無過錯責任原則、過錯推定責任原則、公平歸責原則等。在日本、英國、韓國等多個國家，更是專門出臺了消費者權益保護的單行立法以調整消費者權益保護問題。
由此可見，從消費者權益保護法產生的第一天起就蘊含這樣一種期待：通過為消費者這一弱勢群體注入國家強制的保護力量，提供一種傾斜性保護以真正維護其合法權益，打破“生產者主權”的失衡局面。我國的《消費者權益保護法》同樣體現了對弱勢群體進行傾斜性保護的立法期待，具體規定了九項消費者權利、[11]八項經營者義務，[12]并對消費者權益爭議的解決途徑和法律責任予以了明確。最值得關注的是此法第49條首次將懲罰性賠償機制引入我國民事責任領域，突出了對消費者弱勢群體的傾斜性保護。我國《消費者權益保護法》頒布十幾年來，雖然對維護消費者權益發揮了一定作用，但基于各方面的原因，仍有諸多法定消費者權利得不到有力保護：如經營者為謀取利益最大化，可能進行不正當競爭，降低產品質量或提高產品價格，侵害消費者公平交易的權利甚至危害消費者的生命健康權；經營者憑借強大實力占據市場主導地位，削弱甚至剝奪消費者的自由選擇權；商家常利用虛假或夸大的廣告誤導消費者，使消費者在不明真情的情形下選擇了不愿購買的商品，消費者的知悉真情權難以落實等等。這些現象的廣泛存在，其原因固然是多方面的，但我國現行民事訴訟法沒能提供一套經濟有效的維權程序機制無疑是一個不可忽視的因素。過去我們對訴訟程序的構建往往單純著眼于程序本身，而不注意民事訴訟法與民事實體法的必要溝通，普通訴訟程序難以適應消費者權益保護糾紛的特點，消費者維權遭遇“成本之痛”，實體權利很難實現。具體來說主要體現在以下幾個方面：
其一，根據《民事訴訟法》規定的一般管轄原則，作為原告的消費者必須到被告所在地進行訴訟，是消費者通過訴訟維權、落實消費者權益保護法的第一只攔路虎。“原告就被告”原則確立的目的在于防止原告濫用訴權，但在消費者訴訟中，客觀上卻很有可能造成處于弱勢的原告因為訴訟成本不經濟而放棄訴訟，從而放棄對合法權利的主張。隨著我國市場經濟逐步完善，商品交易無處不在，異地消費日益頻繁，在消費范圍擴大的同時，也增加了消費訴訟的難度。例如，某湖南人在上海購買一件價值幾千元的皮衣，當回到湖南時發現皮衣質量有問題，他會選擇到上海起訴嗎？一個“理性”的人只能放棄司法救濟，忍氣吞聲，因為從湖南到上海的往返路費和所花費的時間精力，遠不止這件皮衣的價格。這個例子中的商品價格尚有幾千元，相對訴訟卻仍不經濟，更不用提保障幾元、幾十元的日常消費的困難程度了。
其二，民事訴訟法對原告資格的限制，使消費者權益保護團體、有關國家機關不能成為適格原告，大大削弱了消費者維權群體的力量。我國《民事訴訟法》第108條將原告與本案有直接利害關系規定為起訴必須符合的條件之一。這種傳統的當事人適格理論將當事人適格的基礎完全歸于是否具有實體法上的權利義務，從一定程度上可以防止濫訴和節約司法資源。但隨著工業化和市場化進程加快，諸如消費者權益保護等涉及國家利益和社會公共利益的案件日益增多，當事人一方往往是人數眾多且處于相對弱勢的群體，而另一方則是占優勢的大企業法人。有些案件雖然受損的利益巨大，但擴散至每個消費者卻十分微小；有些案件雖然損害了社會公共利益，卻未侵害具體的消費者個人權益；有些案件雖然根據有關情況合理判斷有損害公共利益的潛在可能，卻沒有具體的損害事實。在這些情形下，消費者都不便或不能提起訴訟，如果不賦予消費者組織或檢察機關等有關機關適格當事人地位，則會使公共利益無人問津，違法商家逍遙法外，最終擾亂正常的社會經濟秩序。
其三，我國現行的代表人訴訟難以滿足對眾多消費者權益保護的要求。雖然我國代表人訴訟汲取了日本選定當事人制度和美國集團訴訟制度的先進經驗，可以說是學習國外制度的成功典范。但是其中仍有一些規定存在很大局限，在實際中難以操作，不利于保護消費者權益。例如，我國《民事訴訟法》第55條規定了訴訟標的同種類，人數不確定的代表人訴訟類型，它必須通過權利人向法院登記，推選代表人，才能進入訴訟程序。當代表人進行實體權利處分時，必須經被代表的當事人同意，而且判決、裁定只對登記的權利人發生效力。在消費者訴訟中，一批質量有瑕疵的商品很有可能銷售至全國各地，眾多消費者也許由于各種各樣的原因沒有及時向起訴地法院登記。即便登記，當代表人進行實體權利處分時，也難以獲得所有或大部分被代表人的一致意見。另外，代表人激勵機制和被代表人保護機制的缺位，使委任代表人動力不足，被代表人也缺乏安全感。這種規定實際上阻礙了訴訟程序的進行，給消費者權益保護添設了層層障礙。
其四，現行民事訴訟法規定的民事訴訟簡易程序仍然過于復雜，不適合案情簡單、數額較小卻要求迅速解決的消費者糾紛。現代商品流轉速度越來越快，不管對于消費者還是經營者，經濟、迅速地解決糾紛應該是消費者訴訟的首要目的。對“一元訴訟”產生的爭議絕不在于一元的利益是否需要保護，而在于是否應為了一元的利益耗費與其不適應的司法資源。我們不應僅止于討論是否應該進行一元訴訟，還應從更深的層面進行反思：是什么阻礙了合法權益得不到保障？原因就在于小額糾紛沒有一個與其成本相適應的糾紛解決機制。雖然我國現行民事訴訟法規定對于“事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單的民事案件”適用簡易程序。但簡易程序并非一種獨立程序，它只是參照普通審判程序簡化了其中的某些環節，而在其他審理程序上仍按普通程序運行。實踐中，普通程序與簡易程序由于適用界線不清，造成了“簡易程序不簡易”，相對于很多小額消費者訴訟仍然過于昂貴，使消費者“得不償失”，消費者權益保護實體法難以發揮預期作用。
其五，由于消費者與經營者信息不對等，消費者舉證困難，很多違法事實無法證明。證明責任分配制度被稱為民事訴訟的“脊梁”。[13]證明責任如何分配，直接關系到訴訟中當事人所需的訴訟成本，進而影響判決結果。現代科技發達，產品制造程序越來越精密，如果產品有問題，這些資訊往往被經營者支配。即便消費者毅然提起訴訟，也很可能因舉證不能或由于舉證所花費用太高而放棄舉證，最終遭受敗訴判決，這對消費者極不公平。這個問題已經開始引起民事訴訟立法者的重視，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第4條規定了產品責任訴訟和醫療侵權訴訟的舉證責任倒置規則。它有別于一般訴訟上通常使用的“誰主張，誰舉證”的舉證規則，加重了經營者的舉證責任，在程序法上保障了消費者弱勢群體的合法權益。但僅就這兩個領域規定了舉證責任倒置，其他類型的消費者權益保護訴訟中仍存在大量消費者由于舉證困難而敗訴的不公現象。
其六，消費者權益保護訴訟費用過高，造成消費者“贏了官司輸了錢”的尷尬場面。2007年4月1日起實施的新《訴訟費用繳納辦法》大大降低了收費標準，且實行先執行后收費制度，考慮了對弱勢群體的傾斜性保護，在一定程度上減輕了消費者的負擔。但在消費者權益保護訴訟中，法院收費并不是主要費用，律師費、鑒定費等其他費用才是消費者維權遭遇“成本之痛”的真兇。相對昂貴的其他費用與消費訴訟的小額標的不相適應，甚至超過了訴訟標的額，造成了明顯的不經濟，使消費者權益保護法束之高閣。
其七，民事判決執行不力也成為消費者權益保護的致命缺陷。我國民事判決執行問題是影響司法權威的最重大問題之一。這個問題不僅關涉到法律制度本身，而且還關涉到我國政治經濟體制與文化背景，也許難以在短時間內解決。但消費者訴訟的執行問題卻相對單純，它基本上不存在執行不能的情況，更多的是經營者憑仗自己強大的經濟實力和社會地位不予執行。這些問題完全可以通過健全現行民事訴訟制度比較好地解決，以最終落實消費者權益保護法。不難看出，以上訴訟程序運行障礙已經成為消費者實體立法期待落空的重要因素，因此，要實現消費者實體立法期待必然要對消費者訴訟程序機制進行全面完善。
三、消費者權益保護訴訟程序機制的完善
缺少了民事訴訟法支持的消費者權益保護法就像一件美麗卻不能御寒的外衣，對于消費者很難發揮應有的作用。只有在程序設計和訴訟立法中貫徹實體立法精神，體現對弱勢群體進行傾斜性保護的社會思潮，針對消費者糾紛的特點，構建獨立的消費者訴訟程序，才能實現對消費者權益的真正保護，保證消費者權益保護法順利運行，從而構建和諧統一的法律體系和社會秩序。結合我國現行消費者權益保護法運行不暢的程序法原因，根據對民事訴訟法與實體法關系的理解，筆者從以下幾方面對消費者權益保護訴訟提出改革完善的建議，以實現民事訴訟法與消費者權益保護實體法的良好銜接，從而在訴訟中形成和諧統一的有機整體：
（一）進一步完善地域管轄制度，增加保護性管轄，適當限制協議管轄
管轄是進入民事訴訟的第一道門檻，管轄制度設置是否科學直接關系著人們利用訴訟的機率。對于整個社會資源而言，在原告地或被告地進行管轄所花費的成本是相等的。“原告就被告”原則要求原告到被告所在地進行訴訟，路途成本由原告負擔。而“被告就原告”則可以由原告在本地起訴，被告在原告所在地應訴，路途成本由被告負擔。一般而言，由于原告將被告引入訴訟，造成了被告的不便利，所以將“原告就被告”作為地域管轄的一般原則，防止原告濫訴，為各國所普遍采用。但對于消費者權益保護訴訟等一些弱勢群體保護訴訟而言，若一律采用“原告就被告”原則，則實現了形式上的公正卻喪失了實質上的公正。訴訟的路途花費對于消費者可能是一筆不小的開支，而且必將影響其正常的工作生活。但對于經營者，路途費用不過是九牛一毛，一般較健全的法人機構也設有處理消費糾紛的專門機構。保護性管轄正是本著對弱勢群體進行傾斜性保護的實體立法精神，在一般地域管轄原則的基礎上，增加“原告住所地法院”這個管轄連接點，以重新分配訴訟成本和訴訟風險在原、被告之間的比例。它實際在一定程度上平衡了原被告雙方實力不均衡的局面，是對原告訴權保護的一種延伸，有利于實現實質上的正義。因此，我們建議在民事訴訟法的修改中增設保護性管轄制度，以便更好地對弱勢群體進行傾斜性保護，充分體現《消費者權益保護法》等實體法的立法宗旨與精神。
協議管轄是當事人自治在民事訴訟管轄中的體現，是訴訟民主性進一步增強的體現。但當事人“自治”要求雙方當事人進行真實的意思表示，若一方由于弱勢地位而進行不利于己顯失公平的不真實意思表示，這樣的協議只能歸于無效。“在現實生活中，大公司、大企業為了追求自己的利益或訴訟的便利，往往在格式合同中規定糾紛的管轄法院，將公司所有的訴訟都集中在總公司所在地”，[14]顯然，這種憑借自身優勢地位使消費者被動接受不利條款的現象是不公平的。“如何在契約自由之體制下，維護契約正義，使經濟上的強者不能假借契約自由之名壓榨消費大眾，是現代法律所應負擔的任務。”[15]因此，在民事訴訟法中適當限制消費者與經營者間的管轄協議，明確規定雙方依格式合同訂立的管轄協議，在顯失公平時歸于無效，是民事訴訟法對消費者保護法等實體法的應有反應。
（二）擴大當事人主體適格范圍，改進代表人訴訟制度，引入消費者團體訴訟模式，構建消費者公益訴訟類型
群體訴訟和公益訴訟作為新型的訴訟模式，是為適應現代型糾紛而出現的產物。它們的共同之處在于都要求突破傳統的當事人適格理論，擴大當事人的適格范圍。但它們之間存在次位之分：群體訴訟優先于公益訴訟適用，即公益訴訟只有在私益訴訟無能為力的情況才能運用，旨在防止不相關的個人和團體過多地提起訴訟。
群體訴訟是為了適應現代型糾紛涉及面廣、人數眾多的特點而設置的一種新型訴訟。在這種訴訟形態下，原告方一般為弱勢的多數當事人，他們都是為了一個共同的目的集結在一起，這個目的就是改變他們在普通訴訟中的弱勢地位。消費者群體訴訟模式在世界各國有不同的表現形態，比較典型的有：美國的集團訴訟制度、德國的團體訴訟制度和日本的選定當事人訴訟制度。
“集團訴訟是一個或多個成員作為集團全體成員的代表，代表全體當事人起訴或應訴的訴訟”。[16]它的典型特征在于，當任何個人或幾個人代表被害群體提起集團訴訟時，只要發出通知，除了明示聲明退出的人，其他受害者便當然地加入訴訟，并受訴訟判決的約束。相對于其他群體訴訟類型，集團訴訟代表人代表資格的取得和對實體權益的處分都更加容易，有利于訴訟的順利進行。集團訴訟至少承載兩個最基本的功能：其一，有些案件，盡管訴訟標的巨額，但由于利益呈擴散狀，分散給每個受害者的損失也許十分微小。一般理性的受害者不愿提起得不償失的單獨訴訟。而集團訴訟的原告卻可通過勝訴報酬制度，聘請優秀的律師，為整個集團進行訴訟，挽回損失。因為這個功能，集團訴訟有時被稱為“為了不使權利遭到侵蝕的訴訟程序”，[17]它使眾多小額受害者可能得到救濟，在“小額多數”的消費者權益保護方面具有獨到之處。其二，美國的經驗表明，在集團訴訟中，很多勝訴的原告并未領取數額微小的賠償，有些甚至出現對剩余的錢不好處理的情況。所以，“集團訴訟除了具有救濟已受侵害的權利并挽回損失功能外，更重要的功能是讓侵害者吐出不法取得的利益并不敢再犯”。[18]
德國的團體訴訟是指“有權利能力的公益團體，依照法律規定，得就他人違反禁止性規定的行為或無效行為請求法院命令該他人終止或撤回其行為的特別訴訟制度”。[19]從性質來看，團體訴訟屬于訴訟信托，團體的訴訟主體資格來源于法律法規的授權。法院判決針對該團體作出，其判決效力雖然不能直接及于團體的每個成員，但該團體的成員卻可以援引該判決對抗團體訴訟的被告。在德國，團體訴訟主要適用兩大領域：“一是針對不正當競爭以及壟斷以保護自由競爭的經濟秩序，在此領域內團體訴訟常常作為反壟斷的措施加以運用；二是針對有危險瑕疵的制造產品、不正當表示、不正當標準以及不適當漲價侵害消費者利益”。[20]
在日本，選定當事人制度是解決群體性糾紛的典型模式，它指“基于共同的利益，多數人共同起訴或應訴時，把訴訟委托給其中一人或數人并由他們作為當事人，而其他人退出訴訟”[21]的制度。從性質來講，它是任意的訴訟擔當。從訴訟模式來看，仍是共同訴訟制度的延伸，并未形成一種相對獨立的訴訟制度，這是與集團訴訟制度和團體訴訟制度的最大區別，也是代表人訴訟制度的固有缺陷。
對比以上三種典型的群體訴訟形態，雖然三者都立足于解決群體糾紛，但各有其不同的文化背景、訴訟模式和獨特功能，也有由此產生的固有缺陷。因而，不能簡單地根據制度設計和運行現狀得出“哪個最優”的結論。所以，當我們比較借鑒這些制度時，首先應立足本國國情，剔除與之相斥的文化背景、訴訟模式等方面的影響，在此基礎上，引入先進制度，克服既有的制度缺陷。我國的代表人訴訟制度就是依此理念，借鑒和糅合了日本的選定當事人制度和美國的集團訴訟制度，設計了一套富有特色的訴訟程序。它既引入了選定當事人制度中的很多程序設計，又改善了其中一些過于“保守”的程序，以體現群體訴訟的特征，使新制度更具實用性。[22]同時，它既變通地借鑒了集團訴訟中判決效力擴張的做法，保證了群體訴訟的本質屬性，又巧妙地回避了集團訴訟中“訴權讓與”等與傳統訴訟法學理論不協調的“爭議制度”，避免了代表人訴訟過于“激進”的弊端。顯然，我國代表人制度的設計理念是先進的，基本制度框架也較為穩妥，所以，盡管有上文所述的種種缺陷，我國的群體訴訟模式還是應以代表人訴訟為設計基礎。但制度的不足之處仍需要進一步完善，才能更好地體現群體訴訟的特點，貫徹消費者保護實體法的立法精神：
其一，改進權利登記方式，使權利登記更加便捷。權利登記是當事人進入法院的第一道門檻，如果要求外地的消費者在起訴地法院登記，各方面都可能得不償失。我們可以考慮通過各地的消費者協會進行登記，再由消費者協會匯總向起訴地人民法院登記，這也正符合民事訴訟法支持起訴原則的內在精神。另外，在不作為之訴中，應該免除登記環節，只要受害消費者不申請退出，即視為參加訴訟。
其二，放寬代表人的權限，賦予其對實體權利的處分權。在群體訴訟中，代表人處分實體權利時要通過被代表人的同意，這既不現實又阻礙了訴訟進行。只有賦予代表人對實體權利的處分權才能使消費者群體訴訟更富效率。
其三，加強法院的職權，建立對代表人的監督制約機制。這并不違背法院中立的原則，而是法院指揮訴訟進行職能的當然體現。當法官發現代表人有濫用權利、侵犯被代表人合法權益的現實或可能時，法院應即時制止，并將此情況進行通報。如經核實，代表人確有濫用權利的行為，應對代表人進行懲罰并告知被代表人有更換代表人的權利。
其四，引入勝訴酬金制，建立對代表人的激勵機制。如果對代表人缺乏有力的激勵機制，那么代表人訴訟就難以發揮預期作用。引入勝訴酬金制，激勵代表人積極行使權利，才能切實維護消費者合法權益。此外，我國引入團體訴訟制度已成為必然趨勢。首先，我國與德國同屬于成文法訴訟國家，法律背景有諸多類似，有利于制度移植；其次，在立法上，我國已有團體訴訟的雛形——支持起訴制度，在實踐中，消費者團體在解決消費者糾紛過程中也發揮了重大作用，這些都為消費者團體訴訟的移植奠定了良好的基礎；再次，我國臺灣地區已于1994年在消費者權益保護法中明確確立了消費者團體訴訟制度，日本也于2007年6月7日起開始實施消費者團體訴訟制度。[23]這表明，對消費者團體訴訟制度的移植完全可能并且已經成為一種趨勢。在我國，引入團體訴訟制度需要解決的現實問題是增強消費者協會的職權和提高工作人員的素質，使我國消費者協會有職權而且有能力進行消費者團體訴訟。
對于美國的集團訴訟，筆者認為，至少在短時間內引入我國并不現實。一方面，集團訴訟是基于美國特有的法律背景下形成的制度，特別是與其法官立法的傳統密不可分，但我國法官只是法律的實施者，不能超越法律判決案件。所以，即便引入集團訴訟，由于法系的差別，我國法院也很有可能難以承載集團訴訟的功能。另一方面，就其制度本身而言，就存在著一定的危險：它有被經營者利用的可能，一旦由于代表人的過失而敗訴，大量不知情的消費者就要承擔不利益的后果。外國實踐中也出現了集團訴訟的剩余賠償金難以處理的問題。
公益訴訟制度是近年來我國法學理論的重要研究課題。對公益訴訟的理解有廣義和狹義之分，廣義的公益訴訟泛指一切與公共利益相關的訴訟，顯然，上文的群體訴訟特別是團體訴訟也被囊括其中。而狹義的公益訴訟，特別是我國大部分學者所討論的公益訴訟一般指與案件沒有利害關系的人為公共利益而提起的訴訟。它并非一種獨立的訴訟形態，只是基于現代型訴訟要求對當事人理論的一種突破。在國外立法中，公益訴訟主體包括國家機關、社會團體和公民個人三種類型。在我國，學者對檢察機關提起公益訴訟一般沒有爭議，而由社會團體和公民個人提起公益訴訟則爭議很大。所以，從我國現狀出發，還只能引入檢察機關提起公益訴訟的類型。因此，在傳統訴訟和群體訴訟難以發揮作用的情況下，由檢察機關提起消費者公益訴訟是維護公益的必然選擇，也是對消費者權益全面保護的必然途徑。
可以看出，對群體訴訟模式和公益訴訟制度的引入都要求突破傳統的當事人適格理論，擴大當事人主體適格范圍，在消費者權益保護中，賦予消費者組織和有關國家機關以原告資格，并適當放寬代表人資格的取得方式和對實體權利的處分權，以切實落實消費者權益保護法保護弱勢群體的立法精神。
（三）實行案件繁簡分流，建立小額訴訟程序
小額糾紛是每一個自然人在社會中最常遇到的問題，對小額糾紛的解決關系到提升人民日常生活品質的基本問題，它直接決定了訴訟制度是否貼近生活，人們是否能便利地接近正義。同時，它也是人民信賴司法與否的重要因素。“如果小額紛爭都不能很好地處理，人們將會漸漸懷疑連生活上每天很需要的問題都無法解決，這樣的司法、訴訟制度或法律又有多大益處呢？”[24]從另一方面，小額請求這個概念具有相對性，它也許對于社會上的強勢群體并不重要，但對于貧窮者卻是非常迫切的，絕不能因為金額小便受到輕視。基于以上理念，各國紛紛建立與小額請求相適應的小額程序。小額程序脫離了普通程序的束縛，從它建立之初，便是專門或主要解決消費者爭議，它以標的額大小為適用標準，以效率、經濟為首要的追逐目標，以易于理解、程序簡便、審限短暫、成本低廉、尊重當事人合意、重視法官職權、一審終審為主要特征，致力于真正實現對小額權利的“經濟”救濟，實現司法大眾化和對弱勢群體保護，切實解決日常生活中的大部分糾紛。有些國家甚至專門建立了消費者爭議法庭來解決消費者的小額糾紛，以便對消費者權利予以經濟、快速的保護。對案件進行繁簡分流，提高訴訟效率，是我國司法改革的重要目標。根據案件難易程度和標的額大小，建立普通程序——簡易程序——小額程序多元化的訴訟程序，深入地貫徹了我國案件繁簡分流方針，實現各類請求均有相適應的程序予以保障。
（四）在消費者權益保護訴訟中根據案件類型實行科學的證明責任分配制度
可以說，證明責任分配制度，是實體法與民事訴訟法結合最緊密的制度。在證明責任分配制度中，兩者相互作用、相互影響、相互銜接的和諧關系體現得最為充分。證明責任的分配以公平正義為價值目標，以實體法中的歸責原則為分配原則，一般實行“誰主張，誰舉證”的舉證規則。然而，為了實現實質的公平正義，在某些特殊的案件中，突破一般的分配原則，將被置于原告的某些要件事實的證明責任進行倒置，分配給被告。消費者權益保護訴訟包括多種案件類型，不同案件類型在實體法上適用不同的歸責原則，證明責任分配也隨之變化，如違約案件一般適用無過錯歸責原則，而侵權案件一般適用過錯歸責原則。所以，有必要對其進行分類，分別討論每種案件的證明責任該如何科學地分配。
1·消費合同訴訟的證明責任分配
在日常生活中，常見的消費違約訴訟有以下兩種類型：
（1）消費格式合同訴訟
《消費者權益保護法》第24條嚴格規定了經營者對格式合同的義務，在格式合同中作出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔民事責任的，其內容無效。由此，消費者只需承擔格式合同中存在對其不公平、不合理的規定，或減輕、免除經營者責任的條款的證明責任，就可主張格式合同無效，且獲得有利判決，并不需要證明經營者存在過錯。
《合同法》第41條規定了格式合同的不利解釋原則。基于對實體法的銜接和對消費者弱勢群體的保護，此處采取了舉證責任倒置的方式，雖然消費者在訴訟中主張對自己有利的合同解釋方式，但并不因此承擔證明責任，而要由經營者主張格式合同的解釋方式并承擔證明責任，若經營者不能證明，則承擔不利后果，格式合同按對消費者有利的方式進行解釋。
（2）瑕疵擔保訴訟
與被告有約定及被告違約，是一般違約案件中原告必須證明的兩項事實。但在消費者權益保護案中，處于弱勢的消費者對這些事實證明有一定難度：如何證明商品與廣告、宣傳或合同約定的商品不符，存在瑕疵；如何證明有瑕疵的商品就是合同約定的商品；如何證明商品的瑕疵不是自己所造成的。如果以上這些事實都必須由消費者進行證明，消費者的權益就很難得到保護，實體法也難以有效而順暢地運行。所以，在訴訟程序中，要充分注意與實體法銜接，對弱勢群體進行傾斜性保護。消費者只須對這些事實提出表面證據，如只要瑕疵商品與電腦購物小票上的商品型號相符，法官就可以假定瑕疵商品是合同約定的商品；只要商品沒有明顯的人為損害痕跡，就可以假定瑕疵并非消費者自己造成。這種處理并非真正意義上的證明責任倒置，而是對消費者證明標準的降低。“在按照通常的證明度會出現證明困難，導致不當的證明責任判決（通過適用證明責任作出的判決）產生，進而出現違反所適用實體法規范目的和趣旨之結果的情形下，應該降低證明度”。[25]
2·消費侵權訴訟的證明責任分配
（1）產品質量缺陷侵權訴訟
《民事訴訟證據若干規定》明文規定了產品質量缺陷侵權的舉證責任倒置，要求生產者就《產品質量法》第41條規定的三個免責事由承擔證明責任：未將產品投入流通的；產品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的；將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發現缺陷的存在的。如果生產者不能證明以上三個免責事由其中之一，則要承擔敗訴后果。這個規定大大減輕了消費者的負擔，體現了消費者權益保護實體立法中對弱勢群體進行傾斜保護的精神。
（2）消費者在購買商品或介紹服務時人身權利受到直接侵害訴訟
此類訴訟更多的也許不涉及消費者的弱勢群體身份，因為任何人在日常生活中也可能會遇到人身權益受侵害的情況。所以，只需按照一般人身侵權訴訟的舉證規則運行。
（3）醫療侵權訴訟
與產品質量缺陷侵權訴訟一樣，《民事訴訟證據若干規定》也規定了醫療侵權訴訟的舉證責任倒置規則。醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在過錯承擔證明責任。雖然在理論界對兩個要件事實都進行證明責任倒置，是否過于加重了醫療機構的負擔，不利于醫療事業的發展存在著質疑，但不容否定的是，證明責任倒置在消費者醫療侵權訴訟中有存在的必要，是民事訴訟法注意與實體法立法精神銜接的有益開端。
（五）降低訴訟費用，增加對消費者權益保護訴訟的法律援助
由于在消費者權益保護訴訟費用中，律師費等其他費用往往占據絕大多數，因此，盡管新《訴訟費用繳納辦法》大大降低了訴訟收費標準，但對于弱勢的消費者來說仍是很大的負擔。所以，民事訴訟法在修改過程中，可以考慮消費者權益保護訴訟等幾類弱勢群體保護訴訟，由敗訴方承擔對方律師費、鑒定費等合理費用，作為對勝訴方受損權益的補償，減輕弱勢群體的負擔。“合理”的標準則交由法官根據當地普通律師收費、鑒定費等其他費用水平進行自由裁量。
在訴訟法中，增加對消費者權益保護訴訟等弱勢群體的法律援助及具體途徑也是對消費者權益保護法實施的有力保障。在現代社會，法律援助作為全體公民共同享有的一項社會福利和社會保障權利，直接或間接地反映在各國憲法中，而且被納入《公民權利和政治權利國際公約》等國際條約中。保障公民接近正義的權利是福利國家的應有義務之一，法律援助作為接近正義“三波”運動中第一波的主旋律，在世界各國逐漸發展壯大。對于消費者弱勢群體提供法律援助，有助于更好地實現對弱勢群體的傾斜性保護這一立法宗旨。
（六）建立商家信用制度，運用先予執行等有力措施解決執行問題
社會信用制度不只是程序法問題，卻可以作為對有能力執行而故意不予執行的自然人或組織的懲罰機制規定在程序法中。當消費者權益保護訴訟判決商家敗訴，商家明明有執行能力，卻遲遲不予執行時，法院可以將不予執行的商家在媒體上予以通報，使其信譽下降，影響其市場競爭力。另外，現行《民事訴訟法》對先予執行的規定考慮了弱勢群體的保護，遇到案情清楚、情況緊急的案件，消費者可以利用先予執行制度實現對其權利的即時彌補，防止更大損失發生。
結 語
民事訴訟法與民事實體法的關系是個古老的話題，對于兩者在訴訟中互相作用、互相影響、互相銜接的關系，也并非十分深奧。然而，在把握兩者關系的基礎上，將這種理論運用至具體的訴訟類型，則是一種新的嘗試與突破。盡管以上對消費者權益保護訴訟程序的建構絕非盡善盡美，但是通過這種嘗試，我們將能更加清楚地認識到具體訴訟中民事訴訟法與實體法的互動關系。同時也將使我們更加堅信：將民事訴訟法與民事實體法的關系理論貫徹至具體訴訟類型（不僅是消費者權益保護訴訟，還可以是家事訴訟、票據訴訟等諸多訴訟類型）的程序設計之中，將是我國法學研究的發展方向。
注釋:
[1]雖然在民事訴訟法與民事實體法關系問題上，兩大法系存在諸多差異，但本文立足于在世界范圍內對兩者的關系進行縱向的整體梳理，所以并未以兩大法系間的橫向差異為視角進行論述。
[2]參見[德]米夏埃爾施蒂爾納：《德國民事訴訟法學文萃》，趙秀舉譯，中國政法大學出版社2005年版，第102頁。
[3][英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1984年版，第97頁。
[4]鄧小榮：《契約、身份于近代民法的演變》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第15卷，法律出版社1999版，第699頁。
[5]邱聯恭：《程序利益保護論》，三民書局2005年版，第5頁。
[6]張守文：《論經濟法的現代性》，載《中國法學》2000年第5期。
[7]前引[1]，第103頁。
[8]田平安、陳慰星：《論民事訴訟法與民法之協同》，載《2007年中國法學會民事訴訟法學研究會論文集》，第19頁。
[9]陳剛：《自律型社會與正義的綜合體系——小島武司先生七十華誕紀念文集》，中國法制出版社2006年版，第1頁。
[10]消費者主義在上個世紀60年代興起，當代市場學權威菲利普科特勒將它定義為“一種社會運動，目的在于擴大購買者從銷售者手中取得的權利以與銷售者相抗衡”。參見李國舉：《消費者主義的興起與企業對策》，載《企業研究》1998年第1期。
[11]我國現行《消費者權益保護法》第二章具體規定了9項消費者權利，具體是：保障安全權、知悉真情權、自主選擇權、公平交易權、依法求償權、依法結社權、接受教育權、獲得尊重權和監督批評權。
[12]我國現行《消費者權益保護法》第三章全面規定了8項法定的經營者義務，具體是：履行義務；聽取意見和接受監督的義務；保障人身和財產安全的義務；不做虛假宣傳的義務；出具相應憑證和單據的義務；提供符合要求的商品或服務的義務；不得從事不公平、不合理交易的義務；不侵犯消費者的人身權的義務。
[13][德]萊奧羅森貝克：《證明責任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第64頁。
[14]姜啟波、孫邦清：《訴訟管轄》，人民法院出版社2005年版，第62頁。
[15]參見黃越欽：《論附會契約》，載《政大法學評論》第16期（1977年10月），第29頁。轉引自王澤鑒：《王澤鑒法學全集第三卷——民法學說與判例研究[3]》，中國政法大學出版社2003年版，第26頁。
[16]《元照英美法詞典》（ENGLISH-CHIINESE DICTIONARY OF ANGLO-AMERICAN LAW），法律出版社2003年版，第232頁。
[17]座談會：《集體訴訟——為了使權利不受侵蝕的制度》，載《法律家》第525號（1973年），第18頁。轉引自[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社2002年版，第253頁。
[18]前引[17]，第254頁。
[19]陳宗榮：《美國群眾訴訟與德國團體訴訟》（上），載《法學叢刊》第118期。
[20]張衛平：《訴訟程式與架構——民事訴訟的法理分析》，法律出版社2005年版，第359頁。
[21][日]兼子一、竹下守夫：《日本民事訴訟法》，白綠茲譯，法律出版社1995年版，第55頁。
[22]如日本的選定當事人必須由全體當事人選定，我國代表人訴訟變通了此做法：在人數確定的代表人訴訟中，可以由部分當事人推選自己的代表人。在人數不確定的代表人訴訟中，可以由人民法院與當事人協商，或由人民法院指定代表人。
[23]王偉；《日本開始實施“消費者團體訴訟制度”》，搜狐新聞網；news.sohu. com/20070607/n250451626.shtml，時間：2007年6月7日。
關鍵詞：訴訟標的，訴訟請求
一、民事訴訟標的的涵義及地位
對于訴訟標的的理解，不同的學說有不同的看法，但是基本上都認可訴訟標的是訴的重要組成部分。因此，要更好地掌握它的涵義必須研究訴的概念。關于訴的概念，一般有以下幾種表述形式：1、訴是一種聲明，即當事人在自己的權利受到侵害時，請求法院做出有利于自己判決的聲明。2、訴是一種手段。3、訴是一種訴訟行為。即訴是原告向特定的被告，要求特定的法院就自己特定的法律上的主張進行裁判的訴訟行為。4、訴是一種請求，訴是當事人向人民法院提出保護實體權益的請求。這也是我國的通說。
筆者認為訴必須是實體意義上的訴與程序意義上的訴的結合。訴是訴訟程序的開端，當事人通過訴實現自己的訴權，即訴與當事人的處分權有密切的聯系，當事人因為發生民事糾紛就實體權利義務的內容向法院提出“訴”，即請求的。在這里，提出什么樣的請求，要求什么樣的保護，具體范圍是什么完全都由當事人基于意志自由決定。同時，既然訴是當事人行使訴權的表現形式，那么它必定包括當事人向法院提出請求的行為。當事人若想得到法院的公平審判，第一步要做的當然是提出具體的請求，這就使訴從單純的實體法上的請求有了程序法上的意義。因此訴應當具備實體上與程序上的內容，是由訴訟主體、訴訟標的和事實理由構成的特定程序或過程，是爭議的民事法律關系的內容與訴訟請求的形式的統一。[1]這一定義進一步說明了訴的本質，賦予了程序法的意義，更利于對訴的研究和立法上對訴的規范。
基于對訴的概念的理解，相應的，訴訟請求作為訴的重要組成部分，應當具備訴的特性。即訴訟請求也不應只局限于實體法，而也應該體現程序法的內容，這也是符合程序公正的要求的。訴訟標的應是爭議的民事法律關系的內容與訴訟請求的形式的統一。
當事人若選擇以訴訟方式解決民事糾紛，必將由法院根據當事人的訴訟請求，就具體的案件進行審理后，基于法律作出判決。而法院要做出判決必須針對特定的對象作出。法院作出的判決不能是就一般的法律問題作出的判斷，訴訟必須圍繞特定的對象進行，這種訴訟對象就是訴訟標的。總之，訴訟標的的確定才可以區分此訴與彼訴，確定當事人訴訟請求的范圍，而且我國民事訴訟法的許多制度都要基于訴訟標的地確定才能得以進行，訴訟標的是整個訴訟的核心，應當在重新構筑民事訴訟基礎理論的同時，將訴訟標的理論作為一個重要的部分來看待。
二、訴訟標的的學說評析
（一）舊實體法說（舊訴訟標的理論）
舊實體法說主張，訴訟標的是原告在訴訟中提出的具體的實體法上的權利主張。凡同一案件事實，在實體法上按其權利構成要件，能產生多個不同請求權時（即請求權競合），每一個請求權均能獨立成為一個訴訟標的。由此，訴訟標的的識別根據是實體法上的請求權。[2] 我國民事訴訟法學者一般是接受傳統訴訟標的理論的。[3]這種學說反映在司法上，當事人即使基于同一權利義務關系，也可以根據實體法規定的權利的不同，而提出不同的訴訟標的，重復進行訴訟事人對訴訟標的的支配權限。這與當事人主義模式盛行的時代是相應的，在一定階段上是有進步意義的。在此理論支持下，當事人可以充分的行使和保護自己的權力，對抗外部侵犯。在司法實踐中，一般采用舊實體法說，但凡涉及訴的變更、追加和合并時往往又沒有考慮到訴訟標的的變化，[4]并沒有貫徹傳統的訴訟標的理論 。
筆者認為舊實體法說應該已經不適應中國法治的發展了。原因有以下幾點：1、司法公正。這是一個法治建設中比較突出的問題。而適用舊實體法說，當事人即使基于同一權利義務關系，也可以根據實體法規定的權利的不同，而提出不同的訴訟標的。免費論文。就現在的司法實踐來看，同一案件不同判決還是比較常見的。這一情況嚴重侵害了司法的公正性與效率。2、我國公民法律保護意識已經大大增強，對個人的權利保護更為敏感和重視。適用舊實體法說可能會造成個人肆意行使權力的情況發生，破壞社會價值的實現。3、我國訴訟效率一向不高。這就迫切的要求從程序的設置和理念的轉變上進一步簡化繁瑣的工作程序，而重復訴訟的出現對于提高訴訟程序無疑是一個重創。4、我國的民事訴訟理論發展并不發達，而訴訟標的作為民事訴訟的核心和基礎問題，仍處在發展滯后的階段，不利于我國民事訴訟法理論發展與世界學術研究的接軌。基于以上原因，我認為中國的訴訟標的理論急需注入新的元素，也許可以在新的訴訟標的理論中得到一些啟發。
（二）新訴訟標的理論
由于舊實體法說的種種弊端，20世紀30年代學者們開始對其進行批判，并以新訴訟標的理論取代了舊理論。新訴訟標的理論中，可分為幾種學說，主要有訴訟法說和新實體法說兩種。訴訟法說又分為一分肢說和二分肢說。
1、二分肢說
即訴的聲明及事實理由合并說。該說是訴訟標的說的新理論，對傳統訴訟標的的批判。他指出訴訟標的不能以實體法請求權為依據，而只能以原告陳述的事實理由，以及訴的聲明為根據加以確認，凡是事實理由和訴的任何一種理由為多數時，則訴訟標的即為多數，從而發生訴的合并，追加或變更。二分肢說的新穎之處在于識別方法與傳統理論不同，新說有2個識別標準。但是這一學說也不能解決所有的問題。例如原告請求解除婚姻關系，然而離婚的事實理由可能是多個：重婚、虐待、與別人非法同居等，如果在訴訟中原告同時提出這些事實理由，那么根據二分肢說，訴訟標的則為多個，法院得相應做出多個判決，這顯然違背常理和法理。
2、一分肢說
該學說認為在訴訟上，原告心目中最重要的是法院應以其聲明而裁判，從而訴的生命才是訴訟的真正對象，即它的聲明會被法院準許或駁回。這才是原告真正關心之處。在同一給付為目的的請求時，即使存在若干不同事實理由，仍只有一個訴訟標的。即訴的聲明也就是法院裁判的對象。訴訟標的的內容，決定了實體法對法官的約束程度。在適用舊說的情況下，當事人之間的糾紛以民事實體權利糾紛的形式呈現在法官的面前，由于民事實體權利由民事實體法律所規定，因此法官只能在民法的權利框架內對糾紛作出裁判。新說擺脫了民事實體權利與民事實體法律關系的絕對束縛，以當事人在訴訟上的主張作為訴訟標的，直接將糾紛的整體作為審判的對象，在審理過程中，由于無須拘泥于民事實體法，法官可以較為靈活地解決糾紛。
3、新實體法學說
由于訴訟法說所存在的局限，以及與實體法脫離了關系，所以一些學者又回到從實體法角度來研究訴訟標的問題。20世紀60年代，德國學者認為，凡基于同一事實關系發生的，以同一給付為目的的數個請求權存在時，實際上只存在一個請求權，因為發生請求權的事實關系是單一的，并非真正的競合，不過是請求權基礎的競合。就盜取汽車例來說，產生請求權的事實關系（盜取汽車）為單一，給付目的是同一（返還汽車），所以原告只擁有一個實體法上的請求權，至于所謂的所有物返還請求權、占有物返還請求權不過是請求權基礎競合。這種認識也基于糾紛的一次性解決原則，主張上述情況僅是一個糾紛。在新實體法說看來，所謂請求權競合，系指基于多數事實關系分別發生多數請求權而其給付相同的情形。免費論文。
三、訴訟標的與訴訟請求
訴訟標的是爭議的民事法律關系的內容與訴訟請求的形式的統一。免費論文。由此可見，訴訟請求是訴訟標的的形式，即外在表現。訴訟標的的內容是當事人雙方所爭議的民事權利和義務關系，當事人要通過訴訟的公力救濟方式請求法院受理案件并得到預期的判決，首先要提起訴。這個訴必須是以具體的方式提出，否則就是一般的法律問題，法院無法就此訴得到據以判決的根據。所以訴訟標的必須需要外化，一個可以由法院所衡量的標準。而且在訴訟過程中，無論是法院的審判活動還是當事人的訴訟活動，都是直接圍繞著訴訟請求展開的，如果沒有訴訟請求所有訴訟活動都會失去目標，訴訟標的就無法存在下去。二者的關系在訴的變更中可以體現出來。我國民事訴訟法領域對待訴的變更問題僅局限于訴訟請求的變更。這樣是無法正確劃分訴之間的區別，實現“一事不再理”原則的。依前面所說的訴訟標的包括訴訟請求，那么訴的變更中就不應當把訴訟請求的變更單列出來，應將其劃入訴訟標的地變更。訴訟標的是區分訴的主要依據，但并不是唯一的。訴既然是由多種因素構成的，那么任何一種訴的要素的變更，應該都可以引發訴的變更。也就是說，在訴訟標的不變的情況下，訴的其他因素的變化都可能引發訴的變更。基于不同的因素發生的變化，對訴的影響也是不同的。訴的變更可以分為質的變更和量的變更，這對訴的區分是有著重要意義的。訴的質的變更應當是爭議的民事權利義務關系發生了變化，使訴變成了與以前相區別的另一個訴，這是毋庸置疑的。作為訴訟標的的另一個組成部分，訴訟請求的變化就較為復雜一些。訴訟請求的變化應當屬于訴的量上的變更，他的變化只是在原有的法律關系范圍內作一些擴張或縮減，并不會改變訴的性質。訴的事實理由的變化，如果不會同時引起法律關系的變化的話，也只會引起訴在量上的變更。
結語
總之，我國建立訴訟標的理論是必要的，而且必須建立有中國特色的訴訟標的論。我國的民事訴訟法本身也有著自身的特點，體現在指導思想、基本任務、適用范圍和基本原則基本制度等方面。解決訴訟標的問題絕不能做單純的移植，將別國的系統的訴訟標的理論直接拿到中國來，這種簡單野蠻的全盤吸收是十分不科學的。我們必須具體問題具體分析，一切從實際出發，將真正合理科學的外國訴訟標的理論進行改造，使之適應我國需求并體現出具有我國特色的訴訟標的理論。
參考文獻：
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[4]張衛平，《訴訟標的及識別標準》，載于《法學研究》1997年第4期。
一、 民事實體法與程序法一體化教學的必要性
（一）民法學的基礎學科地位決定了教學改革的必要性
從高等院校法學教育課程設置來看，民法學為法學專業十四門核心課程之一，屬于必修的重要課程。民法學作為民商法基礎理論，也是學習其它核心課程如商法、合同法、知識產權法、婚姻家庭繼承法以及經濟法等相關課程的重要基礎。
從學時上看，根據教育部的規定，設有法學專業的院校在開設民法課時，為保證民法課的教學質量，民法課課時不得少于108學時。在實際教學中，大部分高等院校基于民法課在整個法學體系中的地位，民法課課時都在108學時以上，尤其是政法院校，更是超出了這個數字。此外，大部分法學院還開設了民法類的選修課和專題，大大地增加了民法課在本科教學中的比重。同時，民法在法學理論中被稱為萬法之基，是學習和理解民法體系中其它法律的基礎，如知識產權法、商法、婚姻法、繼承法、合同法、經濟法、國際私法、國際經濟法等部門法課程。
然而，從課程設置的時間上來看，民法開設時間較早，一般在大學一年級下學期或二年級上學期就開始開設民法課，民事訴訟法課程設置時間卻與之不同步，學生在民法學課程學習時根本不具備程序法知識的基礎，導致民法學的教學事倍功半。因此，必須在民事實體法教學中引進民事程序法的內容，探索民法學與民事訴訟法相結合的教學模式，重新整合民法學的課程體系，提高民法學課堂教學的效果。
（二）應用型法律人才需求對民法學教學提出了更高要求
目前，由于我國經濟體制改革目標的確定和社會經濟的發展，對法律專業人才類型的需求也日益突顯，就社會總體需求來看，具有扎實的民法理論知識的應用型法律人才在法律人才中的需求比例將越來越大，并將成為法律人才培養的主要類型。除了法官、檢察官外，律師、企事業單位、社會團體所需的法律人才以具有扎實的民法知識的法律人才為主。
從司法實踐的現實需求來看，當今中國法院為適應審判方式的改革，呈大民事格局設置。將過去的經濟庭、知識產權庭、房地產庭都改為民一庭至民四庭，四個庭均適用民法。此外，從法院受理的案件種類的數量和比例來看，民事案件數量居多，比例遠遠地超過了其它兩類案件。這要求學生對民法知識的掌握不僅要有一定的寬度，而且要有一定的深度，只有通過本科階段對民法的學習，打下堅實的基礎，方能適應實踐部門的需要。
隨著中國經濟參與國際競爭的廣泛程度在日益擴大，更多行業和領域都急需民法專業知識理論扎實的應用型法律人才。據調查，對新型的法律項目和高難度的法律服務事項，如：反傾銷、涉外貿易、網絡信息、電子商務、金融保險、國際法律事務等，能夠達到熟練運用相關法律與國外客戶洽談業務、簽訂合同的法律人才稀缺，而能夠從事此類法律工作的人必須有著深厚的民法學基礎。
因此就社會總體需求看，具有扎實的民商法專業理論知識的應用型法律人才在法律要才中的需求比例更是越來越大，并將成為法律人才培養的主要類型。為促進法學專業學生綜合運用能力的全面提高，縮短學生畢業后適應社會的進程，培養真正適應社會需求的法學專門人才。必須改革民法學傳統的教學方法，探索實體法與程序法相結合的新的教學模式。
二、民事實體法與程序法一體化教學的基本思路
（一）民事實體法課程體系的改革思路
法學本科教育的目標是培養社會所需的應用型的法律人才，為使培養出來的學生能適應社會的需求，應突破原有的學科界線，轉變原有的教學觀念，改革教學方式，建立起一套符合當今社會實踐需要的民法教學課程體系。即以民法的體系為基礎，結合民事訴訟法的理論，探討民事實體法與程序法在實踐中的契合點，對民法學教學理論體系進行構建，改革民法學理論教學單項式、封閉式與民事訴訟法全然脫節的傳統教學模式，探索民事實體法與程序法的一體化教學的改革思路。
民事實體法與程序法的一體化教學將有助于培養出真正適應社會需求的法學人才，在實際生活中，對于法律問題的解決是需要將實體法與程序法相互融合在一起的。任何一起民事糾紛的處理從來都是先程序后實體，只有程序的正義才能體現實體的公正，在法律適用上采取民事實體法與民事程序法兩條腿走路的方法。民法的應用性決定了民法學必須與民訴法相結合，才能使民法課教學達到事半功倍的效果。通過在民事實體法教學中引進民事程序法的內容，探索民法學與民事訴訟法相結合的教學模式，提高民法學課堂教學的效果，促進法學專業學生綜合運用能力的全面提高，培養真正適應社會需求的法學專門人才。
目前全國大部分高等院校民法課程改革的一個總趨勢，就是力求改變束縛著民法教學發展的傳統教學理念和模式，突出教學觀念的改變、教學方式的改革和教學理念的變化，民事實體法與程序法一體化教學探索的提出，突破了傳統的民法教學理念和教學模式，體現了教學觀念的改變、教學方式的改革、教學理念的變化，正是這一趨勢的反映。
（二）民事實體法教學方法的改革探索
民法學的教學方法要服務于最終的教學目標，因此，教學方法改革思路要圍繞著深化實踐與強調啟發性教學來進行改革。
第一、由于現行的民法教學中存在理論與實際結合不夠、學生應用能力欠缺等諸多問題，因此必須要深化實踐教學。加強模擬法庭的演練，通過模擬法庭讓學生扮演將來可能擔任的不同職業、職務角色，例如，法官、檢察官、律師等，模擬解決這些角色遇到的問題，完成不同角色所擔當的任務，檢查自己是否已經具備解決問題，完成任務所需要的知識和技能，是否已經做好了從事這些工作的必要準備，讓他們了解將來從事這些工作所需要的知識和技能，對照自己現在的水平，從而發現存在的問題，找出差距，正確評價自己已經掌握的知識和技能，從而使學生扎扎實實學習，切實為未來的職業做準備。
第二、注重啟發性教學，即在教學過程中啟發學生去思考，調動學生學習思考的積極性，其重點在于激發學生去思維，使學生產生新思想，新問題，新觀點。強調在教學中引進比較的教學方法，啟發學生把具有可比較性的概念、原理、制度放在一起進行比較，以加深學生對知識的理解，使學生在以后的學習中有意識地進行比較，從而達到事半功倍的效果。另外，使用比較教學方法的啟發式教學需要教師在教學過程中注重從宏觀上向學生介紹整個知識結構體系，重視知識結構的整體性、體系化，使學生能對知識點進行橫向聯合。
三、民事實體法與程序法一體化教學模式設計
民事實體法與民事程序法一體化教學的關鍵問題是抓住民事實體法與民事程序法在實踐中的契合之處，具體體現在基本原則、民事法律關系、民事主體、制度等內容當中，本文試舉例說明：
第一、在基本原則制度中，平等、自愿是民法基本原則中最重要的、具有基礎性的原則，是整個民法理論的基石。平等原則表明了任何民事主體在民法上都具有獨立的法律人格，平等原則要求任何民事主體在民事活動中享有平等的法律地位，任何民事主體都只能通過平等協商的方法設立、變更、終止它們之間的民事關系。平等原則的這些要求決定了一旦民事主體之間產生糾紛，訴諸法院時，當事人之間也必然處于平等的地位，應享有平等的訴訟權利，是平等的訴訟主體。因此，在民事訴訟法中亦規定了當事人訴訟權利平等原則、同等原則與對等原則，在講授《民法通則》第3條平等原則時，需要同時講授《民事訴訟法》第8條和第5條的規定。
自愿原則也即意思自治原則，國家不干預當事人的自由意志，充分尊重當事人的選擇，它要求行為人自己行為和自己責任。民法中自愿原則所體現的思想表現在民事訴訟活動中就是調解自愿的原則，當事人可主動申請人民法院以調解方式解決它們之間的民事糾紛，或者同意人民法院為其做調解工作。在講授《民法通則》第4條自愿原則的同時，可以同時講授《民事訴訟法》第9條的規定。
第二、法律關系是民法教學中的難點，在任何一個民事法律關系中，必然存在主體、客體、內容三個要素。民事主體是參加民事法律關系，享有民事權利和承擔民事義務的人；民事法律關系的客體是民事法律關系的主體享有的民事權利和民事義務所指向的事物，包括物、行為、智力成果和人身利益；民事法律關系的內容是民事法律關系的主體所享有的民事權利和負有的民事義務。民事訴訟法律關系也是由主體、客體、內容三個要素構成。民事訴訟法律關系主體包括人民法院、當事人及其訴訟人，其他訴訟參與人和人民檢察院；民事訴訟法律關系的客體是民事訴訟法律關系主體的訴訟權利和訴訟義務所指向的對象，如案件事實和訴訟請求。民事訴訟法律關系的內容是民事訴訟法律關系主體根據民事訴訟法律規范所享有的訴訟權利和承擔的訴訟義務。雖然民事法律關系要素同民事訴訟法律關系要素在內容上有著差別，但仍然具有某些方面的聯系，因此在教學上將這兩個內容結合起來，有助于于學生的理解。
第三、在民事主體制度中，結合民事訴訟中當事人制度。民事訴訟主體是以原告、被告、第三人等當事人為核心的，這些當事人是民事權利主體，其訴訟權利和義務是以民事實體權利義務為基礎的。民事訴訟中，公民、法人和其他組織都可以作為民事訴訟的當事人，在民事訴訟中，確定是否為當事人時需要運用民法中民事主體的相關理論來做出判斷。在民法中，民事主體具有民事權利能力和民事行為能力，相應地，在民事訴訟中，當事人具有訴訟權利能力和訴訟行為能力，二者的內涵基本一致。特別是在講授自然人的權利能力和行為能力時，應結合民事訴訟中宣告公民失蹤、宣告死亡、認定公民無行為能力、限制行為能力案件，進行講解分析。例如宣告死亡、失蹤制度，應從實體法角度判斷是否符合宣告的條件，在程序法上即為是否受理的條件。
內容提要: 民事權利能力是民事實體法上的概念,當事人能力則是民事訴訟法上的概念,二者分別描述了不同法律狀態下的法律主體資格。通常情況下,二者是一致的,但在特定情況下,二者又相互區別并出現相當程度的分離。從民事程序法的獨立性及民事實體法相關理論的缺陷入手,對二者分離的原因進行分析,具有非常重要的理論和實踐意義。
一、民事權利能力與當事人能力的一般理論
民事權利能力是民事實體法上的概念,各國對此稱謂不一,如羅馬法中稱為“人格”,法國民法典中稱為“民事權利的享有”,德國、瑞士、俄羅斯民法典中稱為“權利能力”,日本則稱“私權的享有”等等。一般而言,它是指民事主體依法享有民事權利和承擔民事義務的資格,是民事主體取得具體民事權利和承擔具體民事義務的前提和可能性。民事權利能力的有無決定著某一具體民事主體能否成為實體當事人。
當事人能力又稱訴訟權利能力或民事訴訟資格,是民事訴訟法上的概念,它是指能夠成為民事訴訟當事人的資格。當事人能力不以具體案件為前提,而是從抽象的一般意義上對某人能否成為訴訟當事人加以考察和確認。當事人資格是一種法律上的資格,有當事人能力的主體才能成為訴訟當事人。民事訴訟中當事人能力的意義在于,“只有存在這種資格的人進行或應訴,才可能發生法律規定的訴訟法律后果;法律也只對有能力或有資格的人發生規定的后果”[1] .
當事人能力與民事權利能力是密切聯系、相互適應的,二者分別描述了不同法律狀態下的法律主體資格。民事權利能力是民事權利義務歸屬的主體所必須具備的資格,當事人能力則是作為訴訟主體接受訴訟法上的效果所必須的訴訟法上的權利能力或訴訟上的主體地位[2],是一般地作為訴訟當事人的能力或資格。有這種資格或能力,才可以從事訴訟法上的各種訴訟行為,成為訴訟權利和訴訟義務的承受者,并通過各種訴訟行為取得訴訟法所承認的訴訟效果,法院判決其作為實體權利和義務所歸屬的主體,也才會有實際意義。
二、民事權利能力與當事人能力的分離及其表現
當事人能力與民事權利能力二者的關系是既相互關聯,又相互獨立。通常情況下,有當事人能力就有民事權利能力,二者是一致的。大陸法系民事訴訟理論一般認為,誰有權利能力,誰就有當事人能力,因此,“從邏輯上講,作為社會活動的主體的個人或某一類組織,其當事人能力與民事權利能力應當是統一于一體的,此即當事人能力與民事權利能力的統一性”。《德國民事訴訟法》第50條即體現了上述原則,《日本民事訴訟法》第28條也規定,當事人能力的判定必須遵從民法及其他法律的規定[3].但在特定情況下,二者又相互區別,相互分離。當事人能力與民事權利能力的分離,是指對同一“個人”或法人、其他組織而言,其當事人能力并不是與民事權利能力同時存在,而是表現為: (1)無民事權利能力卻有當事人能力; (2)有民事權利能力卻無當事人能力; (3)民事權利能力受限制等情形[4].按照民事主體是自然人、法人或其他組織的不同,這種分離在不同類型的民事主體上具有不同的表現:
1. 自然人
通常情況下,自然人的民事權利能力與當事人能力是一致的,均始于出生而終于死亡,但也有例外,表現為:
(1)未出生的胎兒享有不完全的民事權利能力。世界上絕大多數國家都采用有限制地承認胎兒有相應的民事權利能力的做法,我國《繼承法》第28條也規定:“遺產分割時,應當保留胎兒的繼承份額”,該規定雖未明確胎兒是否具有受限制的民事權利能力,但學界和司法實務界大多承認胎兒具備有限的民事權利能力。
(2)死者的人身利益。現代民法理論認為,自然人生命終止以后,繼續存在著某些與該自然人作為民事主體存續期間已經取得和享有的與其人身權利相聯系的利益,如姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私等,損害這些利益,將直接影響到曾經是民事主體的該自然人的人格尊嚴,因此死者的近親屬可以通過民事訴訟保護這些利益。例如,我國2001年修正后的《著作權法》第20 條就規定,作者的署名權、修改權、保護作品完整權的保護期限不受限制。與此同時, 2002年施行的我國《著作權法實施條例》第15條則規定,作者死亡后,其著作權中的署名權、修改權和保護作品完整權由作者的繼承人或受遺贈人保護。不難看出,上述規定均體現著民事權利能力與當事人能力分離的結果。
此外,類似自然人民事權利能力與當事人能力分離的現象還有失蹤人因債務問題訴訟的,失蹤人的財產代管人可以作為當事人等等。
2. 法人
與自然人不同,法人的民事權利能力不僅受其性質的限制,不得享有自然人所固有的民事權益,而且也受法律規定或公司章程的限制。在這一點上,我國《民法通則》第42條就規定,企業法人應當在核準登記的經營范圍內從事經營。我國2005年10月27日修訂后的《公司法》第25條、第82 條的規定,則體現了公司章程對公司法人民事權利能力的不同程度的限制。此外,法人的民事權利能力還受法人登記設立時的法人目的的限制,如《德國民法典》規定,法人權利能力要受法人章程所規定的目標的制約。
除上述法人的民事權利能力受限制而其當事人能力不受限制的情形外,還存在法人因破產或被撤消,其享有民事權利能力,卻不具有當事人能力的情形。根據最高人民法院《關于貫徹適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第5 l條規定的規定,企業法人未經清算即被撤消的,有清算組織的,以該清算組織為當事人,沒有清算組織的,以作出撤消決定的機構為當事人,這在立法上進一步明確了法人民事權利能力與當事人能力可以分離。另外,根據我國《企業法人破產法》第35條第2款的規定,破產企業法人和清算組織可以作為訴訟主體代表破產企業法人進行民事訴訟,這也是二者分離的典型立法體現。
3. 其他組織
這里的其他組織主要是指非法人組織和法人的分支機構。傳統民法理論和以往民事立法不承認非法人團體具有民事權利能力,但是各國民事訴訟法一般承認其具有訴訟權利能力。我國《民事訴訟法》第49條就規定,不具有民事權利能力的非法人組織也可以作為當事人。同時,最高人民法院對《民事訴訟法》第49條所作出的司法解釋,將不具有法人資格但依法成立的一些法人分支機構也可以作為當事人進行訴訟,這又從立法上確認了非法人組織和法人的分支機構的民事權利與民事權利能力分離以及由此而產生的訴訟主體與權利主體可以分離的現實存在。
三、民事權利能力與當事人能力分離的原因探析
如前所述,從邏輯上講,當事人能力與民事權利能力應當統一于一體,但在民事訴訟運行的過程中,二者的分離卻普遍而大量地存在,那么,究竟是什么原因導致二者在運行中出現 分離呢? 筆者認為,對此問題的分析和考察應從民事實體法和民事訴訟法的結合這一角度來進行,這也是本文對二者分離原因進行探析的出發點。從這一角度出發,筆者認為,導致二者分離的原因大致可以歸納為以下幾個方面:
1. 民事權利與民事權利能力的分離為民事權利能力與當事人能力的分離提供了前提條件和可能性
眾所周知,我國《民法通則》誕生的背景是國家實行公有制加計劃經濟。在單一的計劃經濟時代,民事、經濟法律關系比較簡單,民事經濟權利主體通常都具有權利能力,也就是說,民事權利主體與民事權利能力是一致的、統一的。當民事權利主體的民事權益受到侵害或發生爭議時,他們就以民事權利主體的身份進行訴訟并成為訴訟主體(當事人) .但是,隨著時代的發展,尤其是隨著市場經濟體制在我國的日益形成和建立,市場經濟主體、市場經濟行為以及市場經濟的機制變得越來越復雜,而民事、經濟法律關系也隨之復雜化。在此情形下,按照市場經濟運行機制而發生的民事、經濟法律關系不再是單一的主體,享有民事權利者不一定具有民事權利能力,也就是說,具有民事權利但不一定由權利主體自己行使這一權利的情形越多,例如:死亡公民的名譽權;死亡公民、已終止的法人依法享有的著作權;根據旅客運輸合同等合同關系,死亡的旅客依法取得的賠償請求權等等。上述情形中,權利的行使無法由原來的民事權利主體進行,為了解決這一矛盾,“民事權利和民事權利能力分離論”隨之而出現,這種分離為當事人能力與民事權利能力的分離提供了條件,并使后者成為可能。
2. 民事實體法相關理論的缺陷是導致民事權利能力與當事人能力分離的最直接原因
長期以來,民事實體法學者和民事訴訟法學者各專其任,學術界鮮有關注和研究關于二者的結合問題,以至現實中已經表現出一些弊端。特別是民事實體法在制定和設計時,未能充分考慮到程序機制來設計民法制度,“由此導致了民法在總體上忽視程序機制,結果有的民法制度不合理,有的過于復雜, 有的增加了設計難度, 有的適用時疑問迭生”[5] .在民事權利能力問題上,最典型的表現莫過于關于胎兒和法人權利能力規定的缺陷。
(1)關于胎兒權利能力規定的缺陷
既然自然人的民事權利能力始于出生,胎兒也就不能具有民事權利能力,不是民事主體。但是,由于胎兒可能出生,將來有可能成為民事主體,因而各國法律無不采取一定的方式保護胎兒的利益。在對胎兒利益的保護上,大體有三種做法:其一,總括的保護主義,即將胎兒視為民事主體。其二,個別的保護主義,即規定胎兒原則上無權利能力,但若干例外情形下視為有權利能力。例外情形一般為胎兒純受益的情形,例如,賦予胎兒繼承權、受遺贈權、基于不法行為的損害賠償求償權等等。法國、德國、日本民法采此主義。其三,絕對主義,即絕對貫徹胎兒不具有民事權利能力的原則,為我國現行《民法通則》和1964年的《蘇俄民法典》所采用。我國現行民法雖不承認胎兒具有民事權利能力,但為了保護未來自然人的利益,又在《繼承法》設了保留胎兒繼承份額的制度,我國現行《繼承法》第28條的規定實際上是有限制地承認了胎兒在特定事項上具有民事權利能力。由此可見,我國民事實體法在胎兒權利能力問題上并未與《繼承法》實現較好的銜接。另一方面,在侵權行為法領域,胎兒活著出生后,可以作為被害人的受扶養人向致害人主張權利。但是,胎兒在母體內受到他人不法侵害的,在出生后可否作為受害人向加害人請求賠償? 對此問題,學者有不同的看法,民事實體法則無明確規定。
同樣,我國現行《民事訴訟法》雖規定自然人有當事人能力,但在胎兒是否自然人不明確的狀態下對其是否有當事人能力未作特殊的規定。如此一來,因胎兒的權益進行訴訟時,法官一方面需要對胎兒的民事實體權利、權利能力以及訴訟能力進行自由裁量,由此導致民事權利能力與當事人能力的分離不可避免,另一方面,不同的法官也會對此產生不同的裁量結果,這顯然不利于司法的統一。
(2)關于法人權利能力規定的缺陷
20世紀以來,以法人“實在說”解釋法人的本質,已為許多國家的民商立法普遍采用,但對于法人權利能力的限制問題卻存在較大爭議,主要有兩種觀點:一種是肯定說,認為法人的權利能力應受限制,這種限制來自于法人的自然性質、法人目的及法律法規三個方面[6].此說為學界通說。另一種是否定說,認為法人的權利能力同自然人一樣,是法人作為民事主體平等的私法地位的抽象人格的概括,因而是普遍的、平等的、不受限制的[7].而根據我國《民法通則》第42條的規定,實際上是肯定了法人的權利能力應受限制,而這種限制具有明顯的缺陷。首先,這種限制破壞了權利能力的平等性和完整性,使抽象的獨具意義的權利能力概念失去意義。“權利能力使民事主體作為被抽象掉了各種能力、財產以及諸種差異的等質的人而存在”[8],正是基于權利能力的抽象性,法人取得了與自然人在財產法上同質的地位,法人與自然人在民法上具有平等的地位。因此,近代西方各國的民事立法并未明文規定法人權利能力受任何限制,如《日本民法典》第43條所稱“法人權利義務的范圍”并非指“法人權利能力”,《瑞士民法典》第53條則明示法人的權利能力同于自然人,而不受目的范圍的限制。其次,這種限制會造成法律邏輯上的混亂。法人權利能力限制說的實質,在于把民事主體的“資格”同實際活動的“范圍”等同起來,把抽象的平等地位讓位于具體活動的角色,實際上混淆了權利能力和民事權利義務的界限, 使兩者在理論上難以劃分[9].
再從實踐中進行分析,根據我國《民法通則》第42條的規定,如視法人目的外行為無效或者為非法人行為,而相對人不可能就每一筆交易在作出決策前仔細了解法人的目的范圍,這必然會導致大量合同無效,從微觀上會導致相對人合理的期待利益落空,交易的可預測性喪失,宏觀上則會導致經濟活動的全面混亂,經濟秩序難以獲得充分的保障[10],從而不利于維護交易安全。另外,在市場交易活動過程中,作為經濟人行為取舍標準的利益最大化原則發揮著淋漓盡致的作用,在存在目的外行為無效制度的前提下,從利益最大化的動機出發,若因市場行情的變化而使履行合同帶來的不利益大于因承擔合同無效責任而喪失市場行情的利益時,就會促使人們選擇后者,這樣必然會助長市場活動中不講信譽、為追求自身利益最大化而置他人利益于不顧的現象,助長不誠實交易行為的發生。
由此可見,我國《民法通則》對于法人權利能力的限制性規定直接導致了其民事權利能力與當事人能力的分離。令人欣慰的是,我國立法者已開始逐漸認識到這種限制性規定的弊端并加以改變,最直接的反映就是《合同法》第50條,該條對法人代表超越代表權限的行為建立了表見的規則,但第50條僅將表見主體資格限定為法人的法定代表人,這對第三人利益的保護力度仍顯不夠。2005年10月27日修訂后的新《公司法》第12條取消了原《公司法》關于“公司應當在登記的經營范圍內 從事經營活動”的表述,突破了我國公司立法對“公司權利能力受其目的(經營)范圍限制”這一對公司權利能力的限制性規定,從而放寬了法律對公司權利能力的限制,具有十分重要的意義。但是,盡管如此,《民法通則》的限制性規定如若不加以改變,法人民事權利能力與當事人能力的分離狀況將仍不可避免。
3. 程序法的獨立性是民事權利能力與當事人能力發生分離的內在原因
從實體法與程序法關系發展的歷史過程來看,實體法與程序法二者是平行發展的,并不存在依附性的關聯問題,程序法甚至先于實體法而產生和存在。“程序的基礎是過程和互動關系,其實質是反思理性。程序在使實體內容兼備實質正義和形式的層次上獲得一種新的內涵”[11] .從此意義出發,民事程序相應地就具有獨立于實體公正之外的自身價值,由此決定了民事訴訟法與民事實體法的分離問題。分離的原因就在于民事訴訟法在其作用發揮上有著不同于民事實體法的原理與機制,并且由于民事訴訟法更貼近民事權利的現實保護需要,它對于民事權利的保護較之與于民事實體法的自身保護往往更為全面和徹底,從而超出了與民事實體法相對應的程度。“在某些情況下,實踐首先向程序法提出了更為迫切的問題,在實體法尚不能對客觀世界予以反映前,程序法必須先行發展。”[12]這表明,在訴訟中對于民事權利的保護可適當突破民事實體法的規定,以便運用民事訴訟法的獨立機理在實踐中更好地實現民事實體法的實體公正價值。
這種分離表現在訴訟法的各個方面,而具體到與民事權利能力與當事人能力分離最密切相關的,莫過于當事人概念的發展和演變。當事人的概念發展經歷了一個從“利害關系人說”、“權利保護人說”直到“程序當事人說”的演變過程,從利害關系人到權利保護人,當事人在程序上的資格尚未從實體主體資格中獨立出來,但當事人已經不再是實體法律關系主體的同義語。同時,對案件爭執聲稱有訴的利益的人逐漸被司法實踐承認其具有實施訴訟的權能,使得當事人概念終于在程序上具有獨立的意義。程序當事人是指“與指明實體法的權利的術語無關,甚至也不涉及在個別訴訟中提訟和進行辯護的程序法上的權利”[13] ,它把實際訴訟當事人作為判斷根據,而無須從實體上考察其與訴訟標的的關系,這樣,當事人資格就不再依附于實體法律關系,以保障訴訟當事人作為程序主體自由發動訴訟程序和實現訴權,從而使權利能夠得到及時的、自主的司法救濟。
由此可見,程序法的獨立性使得當事人概念和當事人資格不再依附于實體法律關系,這就內在地為民事權利能力與當事人能力的分離創造了條件。
4. 對民事主體權利保護的需要是民事權利能力與當事人能力分離的現實原因
民事權利能力與當事人權利能力的分離主要表現在二者范圍的不一致。一般認為,二者在范圍上是一致的和對應的,均應當限于自然人和法人,但實際情況并非如此,主要表現在各國對非法人團體訴訟權利能力的承認上,我國《民事訴訟法》第49條第1款也確立了非法人團體的當事人能力。那么,不具有民事權利能力的非法人團體緣何能夠具有當事人能力呢? 這主要是因為實體法與程序法的政策出發點不同所致——在民事主體的規定上,民事實體法主要是基于維護交易信用的需要、從監督和管理的政策立場出發;而民事訴訟法則是從簡便而有效地解決民事糾紛、更好地維護當事人的合法權益的立場出發。正如日本著名民事訴訟法學者兼子一教授所作的精辟論述:“民法及其他實體法若隨意承認法人人格,就會造成交易信用關系混亂。因此,從監督和管理的政策的立場出發,法人人格只限于法律所承認的社會或財團,除此之外則采取無視其團體或抑制其產生的政策。盡管如此,不能否認實際上除法人之外存在著種種團體,并且它們常常介入交易活動,從事著社會活動。由于其存在和活動,就會與他人之間產生糾紛,而且迫切需要解決這些糾紛。在此情況下,就出現與這些團體做交易的對方當事人應跟誰進行訴訟為宜的麻煩事情。為了解決這種糾紛,訴訟法索性承認這些團體的存在,并把它作為訴訟當事人作出判決,這是既簡便又有效的方法。于是,訴訟法與民法從不同的政策出發,即使是非法人的團體,只要對外具有明確的代表人或管理人的組織形式,就承認其當事人效力。”[14]由此可見,賦予非法人團體當事人能力,旨在解決糾紛和更好、更有效率地保護當事人的合法民事權益。換言之,由于過濾掉了實體法自身的有關考慮,民事訴訟法在實現民事權益上往往更為直接和有效。
通過以上對民事權利能力與當事人能力分離的原因分析,不難看出,民事程序法關于“兩權分離”的觀點其實是對民事實體法相關理論缺陷的一種無奈選擇,或者說是程序法對實體法缺陷的一種彌補。在這一過程中,也使我們重新認識了程序法的獨立性及其價值功能。但必須強調和指出的是,程序法的獨立性及其“造法功能”的發揮并不能從根本上解決問題,相反還會帶來更多程序法自身無法解決的理論問題。所以,只有當民事實體法相關理論的缺陷得以克服,民事實體法在制定和設計時能夠充分考慮到程序機制來進行時,才是解決上述問題的根本之道。
注釋:
[1] [奧]凱爾森. 法與國家的一般理論[M ]. 沈宗靈,譯. 北京:中國大百科全書出版社, 1996.101
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[4]肖建華. 中國民事訴訟法判解與法理——當事人問題研析[M ]. 北京:法制出版社, 2001.34
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[6]梁慧星. 民法總論[M ]. 北京:法律出版社, 1996.126
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[10]許明月. 企業法人的目的外行為研究[A ]. 民商法論叢:第6卷[M ]. 北京:法律出版社, 1997.170
[11]季衛東. 法治秩序的建構[M ]. 北京:中國政法大學出版社, 2000.71
[12]江偉,王強義. 論民事訴訟當事人與民事主體的分離[ J ]. 法律學習與研究, 1988 (2).
當事人之間因發生爭議，而要求人民法院做出裁判的關系稱為訴訟標的.有效識別訴訟標的，對于正確和審理案件有著十分重要的意義.訴訟標的是此訴區別與彼訴的本質要素.訴訟標的是每個民事訴訟案件都必須具備的，訴訟標的決定了該案件如何審理裁判的一切訴訟程序.訴訟標是整個訴訟的核心，一切訴訟活動都是圍繞著訴訟標的來開展的.
關鍵詞：
訴訟標的. 大陸法系. 訴訟標的競合. 請求權競合. 訴之合并。
訴的要素由主觀要素和客觀要素兩方面構成。主觀要素指作為訴訟主體的案件當事人，客觀要素就是指訴訟標的。①這是德、日學者的劃分方式。我國學者對訴的要素沒有這種劃分方式，比較普遍的觀點認為：訴由當事人、訴訟標的和訴訟理由三個要素構成。
訴訟標的是由關于訴訟標的的概念、訴訟標的識別、訴訟標的與實體請求的相互關系、訴訟標的與既判力的關系、訴訟標的與訴的合并及訴的變化的相互關系等等的認識而構成的理論。訴訟標的理論是訴訟法領域內最熱門的課題之一，至今，各種學說很多，但都未能確立其霸主地位。有效識別訴訟標的，對于正確分析和審理案件有著十分重要的意義。訴訟標的是此訴區別于彼訴的本質要素。訴訟標的是每個民事訴訟案件都必須具備的，訴訟標的決定了該案件如何審理裁判的一切訴訟程序問題。訴訟標的是整個訴訟的核心，一切訴訟活動都是圍繞著訴訟標的來開展的。
一、訴訟標的的理論制度概述
在民事訴訟的各種理論與制度中，與訴訟標的關系最為密切的是重復起訴的禁止、客觀的訴的合并、訴的變更、既判力客觀范圍等四項。
（一）重復起訴的禁止
重復起訴的禁止是指一事不再理。就裁判已經生效的案件，當事人不得再行起訴，法院不得重復受理和重復裁判，是既判力理論的基本要求。即使裁決已經做出尚未生效或法院雖未做出裁判但已受理或正在審理的案件，當事人也不得就同一訴訟標的另行起訴。判斷一訴是否為另一訴的重復，其基本依據就是看兩訴的訴訟標的是否相同。訴訟標的相同，就構成重復起訴。
（二）客觀的訴的合并
就客觀的訴的合并而言，判斷是否構成客觀的訴的合并，其依據就是看在該訴訟程序中是否存在復數的訴訟標的。若存在復數的訴訟標的，就構成客觀的訴的合并。
（三）訴的變更
就訴的變更而言，須看訴訟標的是否變更，若訴訟標的發生了變更，則為訴的變更。
（四）既判力的客觀范圍
就既判力客觀范圍而言，民事判決一經做出，就具有法律效力，當事人不得就同一案件再起訴，法院不得對同一案件做出與前邊相矛盾的判決。既判力的范圍只能及于經法院裁判的事項，未經法院裁判的事項，不具有既判力。由于法院只能就本案訴訟標的進行裁判，因此既判力的范圍決定于訴訟標的之。②對于客觀的訴的合并的研究，離不開訴訟標的理論。同樣禁止重復起訴和既判力對于訴的合并也有密切聯系。
二、大陸法系對訴訟標的的有關學說
大陸法系有關訴訟標的的學說主要有舊實體法說、訴訟法說和新實體法說等。③
（一）、舊實體法說
舊實體法說，也稱傳統訴訟標的理論或舊訴訟標的理論，是最早闡述訴訟標的的概念和識別的理論。該學說認為，訴訟標的是原告在訴訟中提出的具體的實體法上的權利或者法律關系的主張。原告在起訴時，必須具體表明其所主張的實體權利或法律關系。訴訟標的的識別是根據實體法上的請求權。凡同一案件事實，在實體法上按其權利構成要件，能產生多個不同請求權時，每一請求權均能獨立成為一個訴訟標的。在這種情況下，該理論暴露了其潛伏的缺陷和矛盾。也就是同一案件事實會產生多個訴訟標的，多個請求權和多個判決，這顯然是不公平的。
（二）訴訟法說
訴訟法說又叫新訴訟標的理論。這一學說主要將訴訟標的的概念從民事實體法上的權利加以分離，純粹從訴訟法的立場出發，利用原告在訴狀中提出的訴的聲明以及事實理由，來構筑訴訟標的的概念和內容，將舊實體法學說的實體權利和法律關系的主張作為當事人的攻擊防御方法或者法院作出裁判時的法律觀點和地位。這一學說又有“二分肢說”和“一分肢說”兩種。
（1）二分肢說認為，訴訟標的由訴的聲明和事實理由構成。早期的二分肢說（代表人物為德國著名的訴訟法學者羅森貝克）認為，前后兩個訴的訴訟標的是否相同，應視前后兩訴的訴的聲明與事實理由是否全部相同；訴的聲明和事實理由中任何一個是多數，訴訟標的即為多數而發生訴的合并。這種理論在遇到一個訴的聲明而有多個理由時則會有多個訴訟標的，法院應作出多個裁判，顯然有違法理。新二分肢說認為：訴的聲明與事實理由，只要其中任一一項為單數，則訴訟標的為單數，只有兩者均為多數則訴訟標的為多數。該學說雖然解決了早期二分肢說中訴訟標的重復的問題，但是在同一訴的聲明有多個事實理由構成的訴訟標的之中，如果一個理由未被支持，原告又以另一理由起訴時，法院應予支持的情況卻無法合理解釋。如原告先以婆媳關系不和進而導致感情破裂為由請求離婚，未被法院準許，后又以受虐待為由提起離婚之訴，按新二分肢說解釋就出現了訴訟標的重復的問題，這顯然是不公正的。
（2）一分肢說又稱訴的聲明說，是德國學者伯特赫爾和施瓦布對二分肢說理論的修正和。該理論認為：事實理由并不能構成訴訟標的之要素，應當只以訴的聲明為訴訟標的識別標準，以同一給付為目的的請求即便存在著不同的事實理由，仍只是一個訴訟標的。但此說不能識別金錢或種類物給付之訴中的訴訟標的是否同一。
（三）新實體法說
新實體法學說是由德國學者尼克遜首先倡導的。尼克遜認為，在根據一個事實關系而產生具有相同目的的幾個實體法上的請求權的情形下，應該認為只有一個實體法上的請求權存在。這種認識也是基于糾紛一次性解決原則。學者們對新實體法學說的批判意見是：“請求權競合”與“請求原因競合”的區別標準無法確定，同時在消滅時效上也遇到了困難。
我國學者邵明認為，應當根據公正和效益等民事訴訟價值，保護合法權益和解決糾紛等民事訴訟目的，結合具體案件的情況，合理確定個案訴訟標的。應當重視民事訴訟具有綜合民事實體法和民事訴訟法共同作用“場”意義，不能完全采用新實體法說。新實體法說無法解決新的民事權利在法律沒有規定的情況下難以保護的問題。訴訟標的與訴訟請求、訴的聲明在涵義上應當統一。訴訟標的是指當事人對法院以裁判確定其某種法律地位或獲得某種法律效果的請求，其具體內容是獲得實體法上的具體法律地位或效果的請求。以實體法為基礎，按照不同的訴訟類型和不同的審級，分別定義和識別訴訟標的。
筆者認為：用二分肢說去識別訴訟標的，能夠更加準確地確定案件的審理內容，對于二分肢說中的缺點可以用競合理論去修正。
三、請求權競合的概述及法律適用
根據德國學者郝爾維格的理論，一個法律構成要件只產生一個請求權。但是，在現實生活中經常發生，某一事實符合多個法律構成要件。一個法律構成產生一個請求權，多個法律構成要件產生多個請求權。由于多個請求權具有相同的目的，其中任何一個請求權的行使，都將達到相同或基本相同的效果，并且其中任一請求權的實現，都使其他請求權的行使沒有必要，否則其所獲利益可能構成不當得利。關于請求權競合有法規競合和請求權競合二說。法規競合說認為：一個事實雖然符合多個法條所規定的構成要件，但是當事人的請求目的只須一次即可滿足，真正的請求權只有一個，在法律適用上，特別法優先。請求權競合說則主張，在上述情形，成立復數的請求權，一請求權得到滿足，其他請求權隨之消滅，其中某些請求權消滅，不其他請求權存在。④
筆者以上對請求權競合的介紹，目的是想借用競合的理論去解釋二分肢說。用競合理論重新認識訴訟標的二分肢說，能夠有效解決訴訟標的復數問題，可以一次性解決糾紛，并能夠較好地解釋多個訴訟標的而只能有一個獲得支持的原因。
“競合”一詞，本意有“爭執與合并”或者并存的意思。法律上所稱“競合”從不同的角度有不同的解釋，從權利的角度看“競合是兩個
以上的權利并存于同一物之上而相互沖突的狀態”；從規范（或者法條）的角度解釋“競合是一個不法行為，有數個法條的規定對其適用，但在裁判上只能適用其一而排除其他”；從請求權的角度理解“競合是依同一的法律事實，在同一當事人之間具備兩個以上的法律要件，在當事人之間并存以同一目的為基礎的兩個以上的請求權”。總之，競合作為一個法律上的概念，是指基于同一目的的法律事實，適合于兩個以上不同的法律規范規定的要件，于同一當事人之間產生兩個以上不同性質的法律后果而在裁判上僅能取其一而排除其他的情況。⑤
（一）競合理論在二分肢說中的作用
二分肢說認為訴訟標的由訴訟請求與事實理由構成，但是，無論是舊二分肢說還是新二分肢說都難以徹底解決訴訟標的復數的問題。用競合的理論來修正二分肢說，即在二分肢說中引入競合理論，則能夠有效解決訴訟標的復數問題。競合就是合并或并存，在同一事實引起的目的相同或近似的各種不同請求權出現時，發生請求權競合；在不同的事實和理由引起同一個請求權出現時，發生事實和理由競合。在訴訟標的中，無論訴訟請求還是事實理由，任何一個方面出現了競合，都構成訴訟標的競合，只能由一個訴訟標的能得到法院支持。
舊二分肢說認為訴訟請求和事實理由任何一項為多數，即構成訴訟標的多數，因此在一個請求權而事實理由有多個的情況下產生的多個訴訟標的現象無法解決。按照訴訟標的競合理論去解釋則只有一個訴訟標的可能被法院支持。同樣按新二分肢說，訴訟請求、事實理由只要其中有一項 為單一，則訴訟標的為單一，只有兩者均為多數則訴訟標的為多數。在多個事實理由而請求權只有一個的情況下，一個事實理由不能成立，按照新二分肢說，以其他理由再起訴就不符合一事不再理的原則。而按照訴訟標的競合理論，只要其它事實理由成立，就可以有一個能被法院支持。在二分肢說中引入競合理論，有效地克服了新、舊二分肢說的弊端。
（二）訴訟標的競合的解釋
訴訟標的競合也是基于同一糾紛一次解決和公平保護當事人的原則。在訴訟標的競合的情況下，當事人只能就其中一個訴訟標的要求法院給予支持的判決。原告可以選擇起訴，在一項起訴獲得支持時，其他訴訟標的喪失，若未獲支持則可就其他競合部分另行起訴。也就是說，在訴訟標的競合的情況下，原告有訴訟標的的選擇權，允許在未獲支持時，另選訴訟標的，法院只能支持其中一個訴訟標的。
四、請求權競合與訴訟標的的有關
請求權競合是訴訟標的競合的一種情況。有學者對請求權競合作這樣理解：不同的請求權代表著民法對關系的分類調整，同時也是實體法為當事人提供的多種保護途徑。從訴訟法的角度看，多樣的請求權是實體法為裁判提供的多種依據。既然如此，實體法就沒有理由規定當事人只能行使其中一種請求權而不能行使其他請求權，也不應規定當事人行使一種請求權未獲滿足后不得再行使其他的請求權。如果當事人行使一種請求權獲得滿足，其他請求權存在的事實基礎就隨之消滅，請求權本身就消滅了。在請求權競合情況下，一個請求權未獲支持，但這些請求權的事實基礎仍然存在，而且這些請求權也未行使，法律沒有理由限制當事人行使余下的請求權，尤其是民事實體法中調整某一類民事法律關系的部門法不應限制當事人依據調整其他民事法律關系的部門法律所應當享有的權利。因此，通過實體法自身在特定情形下限制當事人行使某些請求權的途徑來解決請求權競合，是不夠合理的。況且，請求權競合的情形較多，要求民事實體法在每一個部門法中都對請求權競合問題作出規定是不現實的，并且這些規定之間要做到完全協調也是有困難的。進一步舉例說對《合同法》第122條侵權責任和違約責任競合時當事人有權選擇其一而訴的規定持保留意見。⑥
筆者對上述深表贊同，而且認為：對訴訟標的競合時當事人的訴權和法院應提供的保障也應依上述觀點進行分析和處理。即當事人對其中一個訴訟標的不能獲得法院支持時，其他訴訟標的仍有獲得支持的權利，當其中一訴訟標的獲得法院支持時，其他訴訟標的歸于消滅。當事人可能所有的訴訟標的都不能得到法院支持，最多只能有一個能得到支持，但不能說當事人選擇了其中一個就等于放棄了其他訴訟標的。
五、訴訟標的競合與訴訟標的的理論關系
訴訟標的競合在司法實踐中有著十分積極的意義，它對于正確識別訴訟標的，分析和處理案件意義重大。如原告建筑公司將房屋以價金25萬元賣給了被告宋某，被告給付原告20萬元，余款未付。原告以房屋未過戶登記為由主張買賣無效，請求返還房屋遭敗訴判決，申請再審，又遭敗訴判決，后又以買賣關系有效主張被告給付剩余價金及利息，獲勝訴判決，這也是訴訟標的競合。雖然請求權不一樣，依據的理由不一樣，但是基于同一事實而發生的訴訟，原告能而且只能獲得一項勝訴判決。⑦訴訟標的競合理論能夠有效地識別個案中訴訟標的存在相同或近似的訴訟請求或事實與理由的細節問題，有效地保護當事人的 合法權益。若在競合時，當事人就其中一個標的敗訴，而不允許就另一訴訟標的另行起訴，對當事人是不公正的。下面的案例說明：正確識別訴訟標的和訴訟標的競合，對于案件處理有著明顯的積極意義。
原告劉某稱被告湯某借其款14000元，要求被告償還欠款本息。按上述分析，本案訴訟標的應當是：被告借原告款本金14000元及利息。被告辯稱：其未借原告款，所打借條是因為被告兒子將原告兒子的車撞壞后，原告脅迫被告打的條，被告已經將車子修好，脅迫打條行為應予撤銷，請求駁回原告訴訟請求，法院查明事實如被告所述。那么，本案真正的訴訟標的就是損失賠償款14000元，而在原告主張的訴訟標的下，被告不享有抗辯權，在真正的訴訟標的下，被告享有撤銷權（請求法院撤銷民事行為的抗辯權）。法院以原告不享有其所主張的訴訟標的為由駁回了原告的訴訟請求。⑧如果僅以實體法上的請求權說，則不能有效判別訴訟標的。如果原告就以損害賠償之訴作為訴訟標的的話，法院就應予支持（被告行使撤銷權成立之時例外）。
從上述案例，可以看出，運用訴訟標的競合的理論，能夠有效地識別訴訟標的，解決糾紛，公平地保護當事人的合法權益。
六、訴之合并的法律概述
運用訴訟標的二分肢說和訴訟標的競合的去解釋客觀的訴的合并有著十分積極的意義。
多數學者認為，在客觀的訴之合并中包括有四種情形，單純的合并、選擇的合并、競合的合并、預備的合并。⑨他們認為：客觀的訴的合并，是同一原告對同一被告（指相同原、被告之間）在同一訴訟程序中，主張兩個以上的符合法院受訴條件的獨立的訴。也就是說，在同一訴訟程序中，當事人進行辯論和法院進行裁判的訴訟標的是復數。客觀的訴的合并，從本質上講，就是訴訟標的合并，學術界稱之為狹義的合并，或者物的合并。
（一）單純的訴的合并
單純的訴的合并，又稱普通的訴的合并、并列的訴的合并，是指同一原告對同一被告，在一個訴狀中主張多個訴訟標的，也即提出多個訴，要求法院對這些訴全部一同作出判決的訴的合并。
（二）競合的合并
競合的合并又叫重疊的訴的合并，是指同一原告對于同一被告在實體法上享有幾種獨立的請求權，但是這些獨立的請求權卻只有一個同一目的，各該實體法上的權利在同一訴訟程序中以單一的訴的聲明要求法院作出同一的判決。
（三）預備的訴的合并
預備的訴的合并，又稱為假設的合并、順位的合并，它是指原告為了預防訴訟無理由遭敗訴的后果，同時提出理論上完全不相容的兩個以上的不同的訴訟標的，準備在第一位的訴訟標的無理由時，請求對第二位的訴訟標的進行判決。
（四）選擇的合并
選擇的合并是指原告在同一訴訟程序中主張多數訴訟標的，由法院判令被告任選其中之一履行之訴的合并。日本學者認為，選擇的合并就是競合的合并，二者不分。
七、訴訟標的競合與客觀訴之合并的聯系
用訴訟標的競合的觀點去審查以上四種客觀訴之合并的情況，可以看出，單純的訴之合并中，每一個訴同其他的訴的訴訟標的都不相重復，都是獨立的，不發生競合， 因而法院對于單純的訴的合并，原告有
幾個訴訟請求，法院就應當審理幾個，判決幾個。如果幾個訴訟標的都應予以支持，則應判令原告全部勝訴。而競合的合并之訴、選擇的合并之訴、預備的合并之訴，都屬于訴訟標的競合狀態，不論是請求權相同，或依據的事實相同，理由相同，如果處于競合狀態，則法院最多只能支持一個訴訟標的。如果得到支持的是幾個訴訟標的，那么，就屬于單純的訴之合并，而不是競合合并、選擇合并或預備合并。
運用訴訟標的競合理論去解釋客觀的訴的合并，解決了訴訟標的復數的問題。在預備合并之訴中，不論是多個請求權或是一個請求權，其訴訟標的是假想的多數，不是客觀的真正的多數。因為出于種種原因，在裁判之前無法將其固定為單一的訴訟標的，因而審理的對象是復數的訴訟標的，即在訴訟程序中，作為審判的對象，訴的客觀方面是復數的訴訟標的，而根據訴訟標的競合理論，法院最多只能支持其一個訴訟標的。競合理論體現了訴訟的公正價值。
訴訟標的競合理論解決了客觀的訴的合并的既判力問題，生效判決的既判力范圍，除主體之外，其客觀方面由訴訟標的決定。在客觀的訴的合并之中，雖然訴訟標的是復數，有多個訴訟標的，按照傳統的訴訟標的理論，每個訴訟標的既判力范圍只及于該訴訟標的而不及于其他訴訟標的。但是，因為預備合并之訴中，各個訴訟標的是假想的合并，客觀真實的只有一個訴訟標的，因而各個標的之間存在著緊密的聯系，這種聯系是不可分離的，只要其中一個訴訟標的能夠得到認定和支持，其他訴訟標的便被否定，因而，訴訟標的既判力的范圍是及于整個案件的，而不能只及于部分。
訴訟標的競合理論符合糾紛一次性解決的原則。在預備合并之訴中，存在多個訴訟標的，無論這種訴訟標的是原告假想的，還是真實的，在法院作出裁決之前都是不確定的。原告如果分別起訴，則法院應對每一個訴訟標的進行分別審理和裁判。這樣做，不僅會耗費審判資源，造成當事人額外負擔，更重要的是，不同的法官或法院，對案件可能會有不同的認知，或認知上的偏差，這樣分別審理的結果很可能會出現矛盾的判決。如果放在一起審查、審理、辯論，則會將各訴訟標的之間的聯系弄得清楚無誤，使案件結果在邏輯上更加嚴密，各訴訟標的既判力范圍相互制約，最終實現公平和正義，既實現訴訟的公正價值，又實現了訴訟的效益價值。 ：
①李龍：《民事訴訟標的理論》，法律出版社2003年版，第4頁。
②江偉、段厚省：《請求權競合與訴訟標的理論之關系重述》，載《法學家》2003年第4期，第74頁。
③邵明：《訴訟標的論》，載《法學家》2001年第6期，李龍：《民事訴訟標的理論研究》，第30頁以下。
④江偉、段厚省：《請求權競合與訴訟標的理論之關系重述》，載《法學家》2003年第4期，第76頁。
⑤李龍著：《民事訴訟標的理論研究》，法律出版社2003年版，第149頁至150頁
⑥江偉、段厚省：《請求權競合與訴訟標的理論之關系重述》，載《法學家》2003年第4期，第81頁。
⑦河南省孟州市人民法院（2000）孟經初字第616號民事判決書，河南省人民法院（2002）孟經再字第6號民事判決書，河南省孟州市人民法院（2003）孟民初字第1025號民事判決書。
關鍵詞：私法行為；訴訟行為；主要效果說；修正
中圖分類號：DF721
文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.08
一、私法行為的界定在界定私法行為之前，有必要澄清“私法行為”與“法律行為”之間的關系。現在關于“法律行為”（德語Rechtsgeschaft，英語Juristic Act）的概念，通常是在兩個領域內同時使用的，一是法理學，一是民法學。在法理學領域內，法理學學者多直接使用“法律行為”這一概念。例如“法律行為就是人們所實施的，能夠發生法律上效力，產生一定法律效果的行為。”(參見:張文顯.法理學［M］.北京:高等教育出版社，北京大學出版社,2007:150.)“法律行為”本為民法上之創造，屬于民法的專用術語，專指民法上的法律行為，但是隨著其他法律學科以及法理學的發展，更由于法律行為概念的科學性，其他法律學科借用了這一概念，于是有了行政法律行為、訴訟法律行為等概念，而法理學為研究各部門法的共同性問題，也借用了民法上的法律行為概念。從這個意義上講，包括民法上的法律行為在內，訴訟行為也是屬于法理學意義上的法律行為。在民法學領域內，大陸法系的學者以及我國臺灣地區學者通常都是用“法律行為”來表示民法上的法律行為概念，在祖國大陸則有部分學者因為《民法通則》的緣故而使用“民事法律行為”這一表述。由于民法乃私法的發源地和主要陣地，訴訟法學者則通常用“私法行為”來表示民法學上的法律行為概念。本來私法不僅僅限于民法，還有婚姻法、繼承法等，私法行為應該包括民法學上的法律行為在內，但在討論訴訟契約性質問題的時候，民事訴訟法學者們更習慣于使用“私法行為”這個概念。為表達習慣之需要，下文如無特殊說明，法律行為（特指民法學領域內）與私法行為同指。
現代民法學意義上的法律行為（私法行為）概念和系統的法律行為（私法行為）理論均始于德國，它們被認為是19世紀德國民法中最輝煌的成就。第一次系統地論述法律行為理論的是德國法學史上著名的“學說匯纂”學派的代表人物海瑟( G. H. Heise) 法官。海瑟在其1807年出版的《民法概論――學說匯纂學說教程》中首次討論了法律行為的一般意義、類型及要件［1］。此后,曾任普魯士司法部長的德國法學家薩維尼(Freidrich Carl Von Savigny)在其所著《當代羅馬法體系》一書第三卷中將法律行為的概念和理論進一步精致化［2］。
德國學者卡爾?拉倫茨教授認為，《德國民法典》所稱的“法律行為”，是指“一個人或多個人從事的一項行為或者若干項具有內在聯系的行為，其目的是為了引起某種私法上的效果，亦即使個人與個人之間的法律關系發生變更。每個人都通過法律行為的手段來構建他與其他人之間的法律關系。法律行為是實現德國民法典的基本原則――私法自治的工具。”［3］迪特爾?梅迪庫斯教授認為，所謂法律行為就是指“私人的旨在引起某種法律效果的意思表示。法律行為的本質旨在引起法律效果之意思的實現，在于法律制度以承認該意思表示而于法律世界中實現行為人欲然的法律判斷。”［4］
日本學者山本敬三教授認為：“法律行為是指以意思表示為其必備要素，原則上與意思表示的內容的效果將得到認可的行為。”［5］
我國臺灣地區學者關于法律行為概念的認識較為一致，多認為法律行為是以意思表示為要素而發生一定私法上效果的法律事實。
例如：梅仲協認為，“法律行為者，私人之意思表示，依私法之規定可以達到所希望之法律效果也。”(參見:梅仲協.民法要義［M］.北京:中國政法大學出版社,1998:88)；王澤鑒認為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的法律事實者。”(參見:王澤鑒.民法總則［M］.修訂版.北京:中國政法大學出版社,2001:250.)；鄭玉波認為，“法律行為者，乃以欲發生私法上效果之意思表示為要素之一稱法律事實也。”(參見:鄭玉波.民法總則［M］.北京:中國政法大學出版社,2003:295.)；李宜琛認為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發生私法效果之法律要件也。”(參見:李宜琛.民法總則［M］.北京:中國方正出版社,2004:151.)
由此可見，大陸法系包括我國臺灣地區學者在內的民法理論，對法律行為概念的理解盡管存在差異，但其最基本的核心內容卻是較為一致的，即將具有設權意圖的表意行為統稱為法律行為，強調法律行為的意思表示要素。
在祖國大陸，民法學者對于法律行為的概念存在兩種不同的認識。一部分學者受前蘇聯民法學上法律行為理論的影響和基于《民法通則》的規定，
為了區別民法上的法律行為與其他部門法尤其是法理學上的法律行為，我國《民法通則》首創“民事法律行為”這一概念，但由于立法將“民事法律行為”限定在“合法行為”（第54條），致使民事法律行為與傳統民法上法律行為不能對等使用。為此，《民法通則》又創造了“民事行為”這一概念（第58―61條），作為民事法律行為和無效的、效力待定的、可變更可撤銷的行為的上位概念。這樣，在我國民事立法中，就同時存在“民事法律行為”、“民事行為”的概念，而沒有了“法律行為”的概念。認為法律行為應是一種合法行為，強調法律行為的合法性，也即僅將傳統民法中的“有效法律行為”稱為“法律行為”。相關內容可參見:張俊浩.民法學原理［M］.修訂版.北京:中國政法大學出版社,2000:221-222；張玉敏.民法［M］.北京:高等教育出版社,2007:108-109.但更多的學者還是堅持傳統民法理論的觀點。并且對于（民事）法律行為的“合法性”，越來越多的學者對其進行了批判，“法律行為制度的精義在于，在法院或仲裁機關確認該行為為無效之前，該行為應該被推定為具有法律效力，以此維護民事交易秩序的穩定性”［6］，“法律行為的本質屬性為一種設權的意思表示，而非合法性，是否合法并不影響其作為法律行為客觀存在，而只影響其效力。”［7］
訴訟法學者陳桂明教授則認為，“私法行為是指可能產生、變更或消滅民事法律關系而就其行為要件及效果加以規定的私人行為。”［8］其強調要件及效果都由法律（私法）加以規定，本文認為不妥。私法崇尚“私法自治”、“法不禁止皆自由”，只要不違反公序良俗和法律的禁止性規定，私法行為都可以成立并產生一定的私法效果。至于有效與否、合法與否則是另外的法律評價問題。若將私法行為僅僅限定于其要件及效果都由法律明文加以規定，其范圍太過狹窄，不利于民事活動的開展以及民事主體對權利的尋求，乃至影響到私法的整體發展。經過上述分析，本文認為私法行為就是以意思表示為要素并依該意思表示的內容而發生一定私法上效果的行為。根據傳統民法理論和學者們主流的觀點，對私法行為（法律行為）的理解至少包括以下幾個方面:
更加詳細的內容請參見:梁慧星.民法總論［M］.2版.北京:法律出版社,2004：157-158；劉凱湘.民法學［M］.北京:中國法制出版社,2004:131-132；馬俊駒，余延滿.民法原論［M］.北京:法律出版社,2005:180.
（1）私法行為以意思表示為基本要素，這是私法行為區別于非私法行為的關鍵。意思表示是私法行為概念的核心，是私法行為制度的靈魂，沒有意思表示就沒有私法行為。
（2）私法行為是設權行為，這是私法行為區別于事實行為的關鍵。所謂設權行為，即行為人希望通過該行為而為自己或他人設定私法上的權利，權利的產生或形成是其進行行為的目的。質言之，私法行為的目的在于設定具體的私法上的權利義務關系。
（3）私法行為是私法上之行為。私法行為能引起私法上權利義務關系的產生、變更或消滅，是一種重要的民事法律事實。
（4）私法行為的本質為私法自治。“意思表示是法律行為的工具，而法律行為是私法自治的工具。”［4］142
二、訴訟行為界定的傳統理論及其評價
正如法理學上的法律行為理論來源于民法學上的法律行為理論一樣，訴訟行為（Prozesshandlung）理論也是源自于此。19世紀末，隨著法律行為理論在民法領域內的成熟以及訴訟法與實體法的分離，訴訟法領域的學者也開始從行為的角度來研究訴訟程序。1910年，德國民事訴訟法學界的泰斗赫爾維希( Konrad Hellwig)發表了《訴訟行為與法律行為》一文，對訴訟行為的概念、種類、條件、意思瑕疵等問題進行了考察。赫爾維希通過研究將民法里有關法律行為的規定適用于民事訴訟法的可能性，論證了訴訟行為有別于民法上法律行為的特征，并指出，有關訴訟行為的內容、形式等方面的要件與民法上法律行為的要件是迥然不同的［9］。自此，訴訟行為開始逐漸發展并日益形成系統的理論體系。
訴訟行為理論是構筑獨立的民事訴訟法體系的理論出發點［10］。因此，訴訟主體的行為在什么范圍內，始構成訴訟行為？亦即關于訴訟行為的定義及判斷標準，是必須首先弄清楚的一個問題。傳統學說上主要有兩種觀點，分別是：
（1）要件效果說 該說認為訴訟行為是形成訴訟程序而訴訟法就其要件及效果加以規定之行為［11］。換言之，倘若當事人行為的要件及效果均由訴訟法加以規定，那么當事人的行為即屬訴訟行為。此說為傳統觀點，并為羅森貝克（Rosenberg）教授所倡導，現為德國、日本通說［12］。持此觀點的學者認為，訴訟程序系由多階段有連續的訴訟行為所構成，故訴訟行為之內容與形成，不宜任由當事人自由決定，而應由訴訟法予以規定［13］。例如當事人、上訴、撤訴等均系要件及效果都有民事訴訟法明文規定的行為，是典型的訴訟行為。（2）效果說 該說認為凡發生訴訟法上效果之行為皆為訴訟行為［11］159。簡單說來，能夠在訴訟法上引起一定效果的行為就是訴訟行為［14］。此說為鮑姆杰爾鐵爾（Baumgartel）教授和三月章教授所倡導。根據該說，舍棄、認諾等行為雖無要件規定，但仍為訴訟行為。“效果說”與“要件效果說”不同，凡足以直接發生訴訟法效果，不論其要件是適用訴訟法還是實體法之規定，都是訴訟行為。該說因其靈活性和包容性日漸獲得許多學者的支持，大有成為主流之勢［15］。根據我國學術界的通說，訴訟行為是指訴訟主體實施的，能夠使民事訴訟法律關系發生、變更或消滅的行為。顯然，我國民事訴訟法學中采用的是“效果說”［16］。“要件效果說”盡管于實務操作和認定簡單明了，但將訴訟行為的范圍大大縮小，不利于當事人訴訟活動的開展和程序利益的保障。由于民事訴訟對規范性的注重，一般來說，民事訴訟法對訴訟行為的要件以及法律效果均設有明文規定。但是，民事訴訟是一種與人類行為密切相關的復雜的社會現象，而且隨著社會的發展不斷發生變化，任何一部《民事訴訟法》都不可能以有限的法律條文窮盡所有的現實的訴訟行為形態。因此，對于訴訟行為的認識，一方面要以現行的法律規定為基礎，另一方面，又不能局限于法律的明文規定。
“效果說”并不局限于當事人行為的要件是訴訟法所明文規定，相反，“效果說則探究訴訟行為對訴訟之影響（效果，即對訴訟目的與訴訟進展在功能上之重要性），個別判斷要件規制之問題，容忍民法之原則及價值得有侵透于訴訟法領域之余地”［15］73，大大擴展了訴訟行為的范圍，更有利于當事人程序利益的保障。但是，這種擴大卻有不明確的趨勢。訴訟程序是開放性的，程序上也要給予多數人利用，但為了保持程序系統的連續性和安定性，如果賦予訴訟行為過多的自由，也未必適當。并且根據該說，當事人行為的效果同時規定于訴訟法和實體法，其行為性質的認定也會出現難題。如行為，系訴訟行為，于訴訟法上發生訴訟系屬訴訟系屬是指訴訟存在于法院的事實狀態，具體而言，是指原告向法院提出訴狀，使特定的當事人就特定權利或法律關系的爭議，在雙方當事人的參與下，由特定的法院按照法定程序予以審理，直到判決為止的全過程和狀態。訴訟系屬的效力因而發生，以終局判決的確定、訴的撤回、訴訟上的和解、因法定原因終結等原因而終了。訴訟系屬反映了某個訴訟現正處于某個法院的審理過程中，是對訴訟自時起到訴訟終了之整個訴訟過程的高度概括。訴訟一旦系屬于某個法院，就會產生一系列的法律效果，無論是當事人還是法院都不能違反。的效果，但民法上同時也規定了發生訴訟時效中斷的實體法效果。在此類情況下，到底以何種標準認定該行為是屬于訴訟行為或是私法行為？“效果說”不能夠給出滿意的答案。
三、訴訟行為界定的新說及其修正
縱觀以上兩種學說，“要件效果說”致使訴訟行為范圍過窄，而“效果說”又致使其過寬，均有不合理之處。因此，出現了關于訴訟行為界定的第三種學說――“主要效果說”。“主要效果說”認為，在當事人行為的效果同時規定于訴訟法和實體法時，應當視當事人行為的主要效果屬于何種法域來界定其行為的性質。若主要效果在訴訟法，而實體法上的效果為次要者，即認定該項當事人的行為為訴訟行為，而不認定其為私法行為，反之亦然［17］。
“要件效果說”的倡導者――德國著名民事訴訟法學者羅森貝克（Rosenberg）教授所著的《德國民事訴訟法》，在其第16版（2004年）中，改而采用了“主要效果說”的觀點，“由于訴訟行為也可能具有實體法的后果，因此應當以行為的典型功能為準，或者視其主要效力是否在訴訟法中”，“決定歸屬的是相關行為的直接主效力。一方面，一個行為引發訴訟上的附隨效力，這還不足以歸為訴訟行為……而另一方面，一個訴訟行為，如，不會因為它根據《民法典》（指《德國民法典》）第204條第1款第1項停止消滅時效而成為實體法律行為。”［18］另一位德國學者奧特馬?堯厄尼希（Othmar Jauernig）教授也認為“如果行為（指當事人行為）的效力既在訴訟法中又在民法中有規定……在這些情況下，對于當事人行為歸類具有決定意義的是：它的哪些效果是第一位的。”［19］
根據“主要效果說”的解釋，前述當事人的行為盡管同時發生訴訟系屬和消滅時效中斷的效果，但其主要效果存在于訴訟法，實體法上的消滅時效中斷的效果為次要，因此行為屬于訴訟行為。另外，債權人在訴訟系屬中將本案的訴訟標的――債權轉讓給第三人，盡管同時發生訴訟法上效果――不影響當事人的訴訟地位，相關立法，可參見我國臺灣地區《民事訴訟法》，第254條第1款“訴訟系屬中為訴訟標的之法律關系，雖移轉于第三人，于訴訟無影響。”但債權人行為的主要效果卻是實體法上的債權轉讓行為，而不能歸屬于訴訟行為。
在當事人的行為只產生訴訟法上的效果時，“效果說”和“主要效果說”的結論是一致的，而“主要效果說”解決了在當事人行為的效果同時規定于訴訟法和實體法時其性質的界定問題，實際上是對“效果說”范圍過寬弊端的一種修正，具有相當的合理性。但是“主要效果說”也存在一個無法回避的問題：主要效果的判斷標準是什么？即何為主要效果，何為次要效果？“主要效果說”并沒有給出具體解釋或說明，遺憾的是，筆者查閱了有關介紹“主要效果說”的論著，也沒有看到相關解釋或說明。介紹“主要效果說”的論著主要有：廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關系考［J］.法律科學,2004，(1):83.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:182.李木貴.民事訴訟法（上冊）［M］.中國臺灣：元照出版公司， 2006:7.這就使得“主要效果說”徒具其形，而缺乏實在的操作性。
有鑒于此，本文認為可以對“主要效果說”進一步進行修正，將當事人行為的效力（效果）分為基礎效力和附隨效力，其判斷的標準就是該行為是否對訴訟程序具有依賴性。具體地講，如果該項當事人行為對訴訟程序具有依賴性，即離開訴訟程序就不會產生任何預期的效果，則其基礎效力就歸屬于訴訟法領域，該項當事人行為屬于訴訟行為。盡管其同時也可能產生了實體法上的效果，但這只是其附隨效力的體現，也就是基礎效力的延伸，不影響其作為訴訟行為的性質。仍以行為為例，其同時產生了訴訟法和實體法上的效果，但行為不能離開訴訟程序而單獨存在，對訴訟程序具有依賴性，其基礎效力是導致訴訟法上的訴訟系屬，而實體法上消滅時效中斷則是附隨效力，從這個意義上講，行為是訴訟行為。相反，如果當事人行為對訴訟程序不具有依賴性，也就是說離開訴訟程序該行為照樣可以成立并生效，則其基礎效力不在訴訟法領域而在實體法領域，該行為就是屬于私法行為。例如，訴訟中的抵銷，離開訴訟程序，抵銷還是可以成立并產生預期的效果，對訴訟程序不具有依賴性，其基礎效力在實體法領域而不在訴訟法領域，根據其前提條件和效力仍然是民事實體法上的法律行為。類似的還有撤銷、解除、撤回等具有形成權效力的單方法律行為。
綜上，本文認為，界定訴訟行為宜采取經修正的“主要效果說”，在當事人行為只產生訴訟法上效果時，其行為當然屬于訴訟行為自不待言；在當事人行為同時產生了訴訟法和實體法上的效果時，則根據該行為是否對訴訟程序具有依賴性，區別其基礎效力和附隨效力，進而界定該行為的性質。
為了進一步認清訴訟行為，便于與私法行為進行比較，有必要對訴訟行為本身的特征作出精要的分析：
相關文獻請參見:吳萍.訴訟行為界說［J］.廣西政法管理干部學院學報,2002，(2):94-95.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:175-177.劉萍,趙信會.論我國民事訴訟行為制度的完善［J］.河北法學,2005，(1):135.
（1）訴訟行為具有專屬性。它是指法律對實施訴訟行為的主體資格進行了嚴格的規定。這又包括兩個方面的內容：一方面是指訴訟行為的實施人必須是訴訟法律關系的主體，除訴訟法律關系主體之外的所有人實施的行為，均不屬于訴訟行為。另一方面是指訴訟法律關系的主體在實施具體訴訟行為時，其實施的行為必須與自己的訴訟地位相適應。否則，其為越權實施行為，這樣的行為不能產生應有的訴訟法律效果，不屬于訴訟行為。
（2）訴訟行為具有關聯性。任何一個訴訟行為都不是孤立存在的，訴訟本身就是訴訟法律關系主體一系列訴訟行為相互聯系共同推進的動態過程。訴訟行為的關聯性要求訴訟法律關系主體在實施訴訟行為時，應認識到自己的訴訟行為可能會給其他訴訟法律關系主體以及整個訴訟程序產生的影響，進而認真選擇自己適當的訴訟行為。它既包括原因與結果的聯系，也包括目的與手段的聯系；既包括同一訴訟法律關系主體訴訟行為之間的聯系，也包括不同訴訟法律關系主體之間的聯系。
（3）訴訟行為具有時限性。它是指訴訟法律關系主體所實施的訴訟行為，必須在法律規定的時限內進行。訴訟行為是當事人權利行使的具體體現，“基于訴訟效率和時間經濟性考慮，當事人權利的行使或權利的存在就要受到時間的限制”［20］，它要求訴訟法律關系主體除有法律規定的正當理由外，其所有的訴訟活動都必須在法律規定的時限內完成。當事人在法定的時限內不實施法律規定的訴訟行為，將導致訴訟上的失權。
（4）訴訟行為具有順序性。它是指訴訟法律關系主體的訴訟行為必須按照法律的規定，在一種有序的狀態中進行，訴訟行為的實施具有明確的階段性和漸進性。在訴訟過程中，訴訟行為應當在特定的訴訟階段進行，前一階段的訴訟行為不能延至后一階段，后一階段的訴訟行為也不能移至前一訴訟階段。訴訟行為的順序性又包括同一主體的訴訟行為的順序性和不同主體的訴訟行為的順序性兩個方面。
四、訴訟行為與私法行為的比較
根據前文的分析，再結合通說觀點，訴訟行為（尤指當事人的訴訟行為）與民法上的法律行為（私法行為）有著諸多區別。例如在法律性質方面，前者有程序性和公法性，后者有實體性和私法性；在法律規范方面，前者受程序法調整，后者受實體法調整；在法律效果方面，前者主要引發訴訟法上的效果，后者主要產生實體法上的效果；在行為主體方面，前者的主體必須是具有訴訟行為能力的人，后者則可以是完全民事行為能力人或者限制民事行為能力人。除此之外，訴訟行為與私法行為的深層次的區別主要有以下幾個方面：
（1）兩者的成立要件不同：訴訟行為以“表示主義”和“外觀主義”為原則［21］，即訴訟行為的有效成立以當事人的表示行為為準，而私法行為則以“意思表示”為基本要素。訴訟行為采取“表示主義”，主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮［12］83。訴訟行為的順序性要求后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提，才始得進行。如果允許當事人以意思表示瑕疵為由任意地撤回或撤銷其訴訟行為，必然會使已進行的全部程序而變為無效，從而損害訴訟程序的安定性，使當事人無從信賴訴訟程序，且會因為程序反復而導致遲延。因此對于訴訟行為，原則上因意思表示瑕疵不可主張撤銷。但近年來，德、日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關意思瑕疵的規定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷［22］。
（2）兩者能否附條件不同：訴訟行為一般不允許附條件，在任何情況下都不允許附期限［18］440，而私法行為經協商可以自由的附條件或附期限。基于訴訟行為的順序性，后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為基礎上，訴訟行為之間的關系必須明確，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關系必須明確的要求。如果某一訴訟行為以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果亦不能確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附之條件是否成就才可以進行后行的訴訟行為，此情況既不利于訴訟程序的順暢有序進行，還可導致遲延。當然也有例外，主要有兩種情形，一是所謂原告的預備合并之訴，二是所謂預備之抵銷。
關于這兩種例外情形的介紹，可參見:邵明.民事訴訟行為要論［J］.中國人民大學學報,2002,(2):103.另參見:廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關系考［J］.法律科學,2004,(1):84
（3）兩者的瑕疵治療方式不同：訴訟行為的瑕疵原則上可以治療，而私法行為的瑕疵原則上是行為無效或可撤銷。Jauerning,ZPR22 Aufl s lof;Arens,2PR2 Aufls 145.轉引自廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關系考［J］.法律科學,2004,(1):84.對于有瑕疵的訴訟行為，原則上當事人可以實施另外的訴訟行為予以治療，即必須在有效期間內重新實施無瑕疵的訴訟行為而獲得其法律效果，但是在部分情形下，有瑕疵的訴訟行為，還可以因為對方當事人放棄責問權或者不予異議而獲得其原有效果。承認拋棄或喪失責問權可治療瑕疵的理由主要是：有一部分程序規定，其目的是專為保護當事人的利益，遵守這些規定，往往又是公益上的特別需要。如果這些規定未被遵守，而當事人又放棄主張其違法的權利，或者未適時行使責問權，則無須再對該違法行為作無效的處理。反之，如不承認這種形式的治療，則行為后進行的程序往往仍有可能產生問題，并可能有害程序的安定［23］。
參考文獻：
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Restatement of the Standard of the Litigation Action:
On the Difference between the Private Act and the Litigation Action
ZOU Zheng
(The People’s Court of Hu Qiu District, Suzhou 215007, China) Abstract:
至于國際私法到底是實體法還是程序法的 問題 ，筆者認為，主張國際私法是程序法或主張國際私法同時具有實體法和程序法雙重性質的學者，主要是基于兩個方面的原因：一個是都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權規范、外國法院判決的承認與執行規范等程序法規范；另一個是認為沖突規范只是解決一個 法律 的適用問題，并不能直接確定當事人之間具體的實體權利義務關系，從而具有程序法的性質。而主張國際私法既不是實體法，也不是程序法，而是一種與實體法和程序法并列的自成體系的法律的學者，所強調的是：沖突規范這種間接規范既不調整有關當事人之間的訴訟權利義務關系，又不直接確定當事人之間具體的實體權利義務關系這一特點。
筆者主張國際私法是實體法，主要是基于以下認識：
首先，國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權規范、外國法院判決的承認與執行規范等程序法規范在內。
其次，國際私法范圍內的間接規范所調整的是國際民事關系而不是國際民事訴訟關系，所要確定的是有關當事人之間的實體權利義務 內容 ，而不是訴訟權利義務內容。
此外，國際私法中的間接規范和法律規范體系中的“準用性規范”是相類似的。(27) 而要確定某一類法律規范到底是實體法規范還是程序法規范，最為關鍵的是應該看它們所調整的 社會 關系是實體關系還是程序關系，看它們所要確定的是有關當事人之間的實體權利義務關系還是程序上的權利義務關系；間接規范這種通過間接的方式來確定當事人之間具體的實體權利義務內容的特點并不能否定其實體法的性質；就像某一實體法部門中所包含的“準用性規范”也并沒有因為它沒有直接確定當事人之間具體的實體權利義務內容而被界定為程序法規范一樣。
筆者認為，法律規范體系中的“準用性規范”的性質應該是依它所在的法律環境來確定：如果它所在法律環境是調整國際民事關系、確定有關當事人之間實體權利義務內容的實體法，那這種法律環境下的“準用性規范”就應該具有實體法的性質；如果它所在的法律環境是調整國際民事訴訟關系、確定有關當事人之間訴訟權利義務內容的程序法，那這種法律環境下的“準用性規范”就應該具有程序法的性質。
而間接規范也有國際私法中的間接規范和國際民事訴訟法中的間接規范之分，(28) 其性質也應該是依它所在的法律環境來確定：如果它所在法律環境是調整國際民事關系、確定有關當事人之間實體權利義務內容的國際私法，那這種法律環境下的間接規范就應該具有實體法的性質；如果它所在的法律環境是調整國際民事訴訟關系、確定有關當事人之間訴訟權利義務內容的國際民事訴訟法，那這種法律環境下的間接規范就應該具有程序法的性質。
最后，筆者想強調的是，既然能夠明確地界定國際私法的實體法性質，當然也就沒有必要為了確定國際私法的實體法或程序法的性質，而在已經有了實體法和程序法的明確劃分以后，專門杜撰出一個“自成體系”的法律概念。
（三）國際私法是私法
對于國際私法是公法還是私法的問題， 目前 國際私法 理論 界所持的觀點主要也可以概括為如下5種：（1）國際私法是公法；（2）國際私法是私法；（3）國際私法同時具有公法和私法雙重性質；（4）國際私法既不是公法，也不是私法，而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律；（5）國際私法是公法還是私法的問題在國際私法理論上已不具有重要性。(29)
與國際私法是實體法還是程序法的問題一樣，筆者認為，國際私法是公法還是私法的問題，決不是一個可有可無的問題，也決不是一個沒有討論價值的問題；(30) 而且，從國際私法的規范體系和調整對象來看，國際私法應該是私法。
對這一問題的討論之所以必要，筆者認為，最為重要的理由是：公、私法的劃分直接 影響 到有關法律部門的立法原則和司法原則的確定。公法領域強調的是對社會公共利益的特別保護、個人利益對社會公共利益的服從和在公法領域有關當事人之間某種程度的不完全平等。而私法領域則強調有關當事人之間法律地位的完全平等、對相關當事人利益的同等保護。因此，把國際私法界定為公法還是私法，會直接影響到應該在什么樣的原則下來制定國際私法的有關法律制度和應該在什么樣的原則之下來實施有關的國際私法制度這一極為現實的問題。
至于國際私法到底是公法還是私法的問題，筆者認為，主張國際私法是公法，或者主張國際私法同時具有公法和私法雙重性質的學者，主要是基于以下原因：（1）都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權規范、 外國法院判決的承認與執行規范等程序法規范，而這些程序法規范屬于公法的范疇；（2 ）認為國際私法中的間接規范所要解決的是一個法律的適用問題，或者說是一個法律的適用范圍或管轄范圍問題，從而具有公法的性質；（3）認為間接規范具有程序法的性質，從而屬于公法的范疇；（4）基于法學對資本主義法學中“公、 私”法劃分的認識，主張社會主義法制體系中的國際私法只能是公法。(31) 而主張國際私法既不是公法，也不是私法，而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律的學者，所強調的是：國際私法既不是實體法，又不是程序法，而是“自成體系”的法律適用法這一性質。(32)
筆者主張國際私法是私法，是因為：首先，國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權規范、外國法院判決的承認與執行規范等屬于公法范疇的程序法規范在內。其次，國際私法中的間接規范是實體法，從而不存在因為把國際私法規范界定為程序法而認定其具有公法性質的情況。最后，國際私法范圍內包括間接規范在內的所有法律規范所調整的是國際民事關系這樣一種典型的屬于“私法”調整的社會關系。至于法學理論對“公、私”法劃分理論的排斥和否定，在當今社會，顯然已經沒有了現實基礎，無須贅述。
筆者最后想強調的是，既然能夠明確地界定國際私法的私法性質，也就沒有必要為了確定國際私法的公法或私法的性質，而在已經有了公法和私法的明確劃分以后，專門杜撰出一個“自成體系”的法律概念。
注釋：
關鍵詞：程序性契約 訴訟 仲裁 和解
引言
“契約”這一概念，今日已被廣泛地應用于法學的各個部門，“社會契約”、“政治契約”、“物權契約”、“債權契約”、“身份契約”、“勞動契約”、“行政契約”、“訴辯交易契約”等等早已為人們所熟稔，這要歸功于文藝復興以來西方個人主義思潮的興起與擴張。彰顯個體意思自治的各種契約概念的涌現呈現出了從私法向公法、從實體法向程序法蔓延的趨勢，而程序性契約概念的提出，即是其中的一個階段性成果。要理解這一概念，我們就有必要回溯其形成的歷史背景，分析其典型的下位概念，進而以歸納的方法概括其一般性的法律特征。
程序性契約概念的提出
程序性契約萌芽于羅馬法。在羅馬法上，雖然尚未有程序法和實體法的嚴格區分，但是卻存在公法和私法之別，契約被認為有公法上的契約和私法上的契約之別，如優士丁尼《學說匯纂》就把協議（Conventio）分為國際協議、公法協議和私法協議三種（李永軍，2004）。與現代法不同的是，涉及私人利益的訴訟制度，在羅馬法上長期被納入了私法的范疇，因為在“法律訴訟”和“程式訴訟”時期，羅馬國家的司法權力遠不像現代法上這樣強大，在這種背景下，訴訟法上的契約自然被認為是私法契約。這種狀況一直持續到中世紀“非常訴訟”時期。
每一場浩大的立法改革，總是以理論上的突破為先聲的。實際上，在近代法典編纂運動以前的幾個世紀，人們就開始追求訴訟法的外部獨立了。18世紀到19世紀，以法典編纂為主要表現形式的部門法運動正式席卷歐洲大陸。最先以近代法典的形式宣告訴訟法獨立的是1753年《巴伐利亞訴訟法典》，繼之還有1806年《法國民事訴訟法典》、1819年瑞士《日內瓦民事訴訟法典》、1848年美國《紐約民事訴訟法典》、1850年德國《漢諾威州民事訴訟法典》、1877年《德國民事訴訟法典》、1895年《奧地利民事訴訟法典》等等。與此相應，經過漫長的學術發展，訴訟法學逐漸獨立于實體法學（宋旭明，2007）。實體法與訴訟法的分離對于訴訟法的發展產生了重要的促進作用，訴訟法得以“從私法思想的枷鎖中解放出來”，“充滿了獨立的概念直至對既判力進行獨立的訴訟上的闡釋”，從而“在訴訟法學界帶來了意想不到的繁榮”。與此同時，由于民族國家司法權力的強化，訴訟法被納入了公法的范疇。正是在這種理論與立法背景之下，學界普遍以訴訟的公法性為由，不接受典型地彰顯著意思自治理念的契約概念在訴訟法學領域的存在（陳桂明，1999）。
不過，伴隨著公法學上公民與國家、權利與權力、程序與實體等關系理論的更新，訴訟法學經過一百多年的發展，一些理念和制度也因之發生變遷。目前，更多的學者均對訴訟上存在契約持肯定說，認為訴訟上存在契約，即法律未予以明文規定的合意也并不當然禁止（陳桂明，1999）。在各國立法和司法實踐中，作為旨在產生訴訟法上程序形成效果的當事人合意的訴訟契約已經大行其道，如程序選擇契約、不契約、訴訟管轄契約、舉證時限契約、證據交換契約、限制證據使用契約、證明責任分配契約、撤訴契約、不上訴契約、不提起再審契約、訴訟和解契約等（張衛平，2004）。既然如此，從理論上說，在契約法上就應當存在著程序性契約與實體性契約的區分，將程序性契約作為一個獨立的一般性法學概念提出來，并對其法律特征加以歸納總結，自然而然地成為了理論上的需要。
訴訟契約與仲裁契約之特征
實際上，在一個更具概括性的程序性契約概念提出之前，早已有大陸法系民事訴訟法學者提出了訴訟法契約的概念。日本學者兼子一認為，訴訟法契約是指“私人之間以直接或間接對現在或將來出現的民事訴訟或強制執行施加某種影響，引發法律效果為目的的合意”。可見，對訴訟法契約的理解深受實體性契約的影響，強調“合意”和“目的”。與訴訟契約類似的還有仲裁協議。可以說，訴訟契約和仲裁協議，是最為典型的程序性契約，程序性契約的概念由訴訟契約和仲裁協議引申而來，是對后二者的抽象和歸納。既然如此，訴訟契約和仲裁協議的特征，對于程序性契約之特征的認識，具有不可回避和不可替代的參考意義。而據此獲得的程序性契約的一般性特征，又不妨通過演繹論證的方法，成為其他具體類型的程序性契約的鑒別標準。因此，我們先對訴訟契約和仲裁協議的特征進行總結，以期獲得對程序性契約的一般性特征的認識。
關于訴訟契約的特征，張衛平教授（2004）作了甚為全面的總結，認為理解訴訟契約需要注意以下幾點：第一，訴訟契約所產生的效果不能是從屬性的，例如，當事人對合同履行地的約定就不是訴訟契約，盡管民事訴訟法規定合同案件的管轄由合同履行地或被告住所地法院管轄，但契約并未直接就本案的管轄法院予以約定，故而只是產生一種從屬性效果。第二，訴訟契約必須是當事人相互之間以統一效果的發生為目的，以交換意思表示為條件。第三，訴訟契約既可以在訴訟過程中形成，也可以在訴訟程序之前形成，而且大多數都是在訴訟之前，但決不可能在訴訟結束后形成。第四，在訴訟請求提出之前，當事人之間的訴訟契約對訴訟法律效果沒有什么影響，撤銷該契約不影響訴訟程序。第五，實體契約與訴訟契約盡管內容上合一為一項契約，但效力上各自獨立，前者的無效不會影響后者的效力。第六，訴訟契約附隨于實體契約而存在，不能獨立地成為訴訟標的，僅可請求法院對該契約的合法性加以確認。第七，訴訟契約是當事人相互之間的合意，而非訴訟當事人一方與裁判主體或其他訴訟參與人之間有關訴訟事項的合意。
關于仲裁協議的特征，學界則一般認為表現在以下幾個方面：
首先，從目的上看，仲裁協議旨在約定糾紛的終局性解決方式。當事人達成仲裁協議，也就意味著同意以之作為糾紛解決方式。而對糾紛解決方式而非結果的約定，顯然只涉及程序而不直接涉及實體權利義務關系。其次，從內容上看，雖各國立法不盡相同，但一般要求有請求仲裁的意思表示，有仲裁事項，有選定的仲裁委員會。這些內容的約定均只涉及對自己的程序性權利的處分，包括對仲裁請求權的行使和對訴權的放棄，但不涉及對實體權利的處分。再次，從效力上看，仲裁協議突破了契約的相對性理論，不僅僅在當事人之間，而且對于法院和仲裁機構都產生相應的約束力，形成“防訴抗辯權”。最后，從獨立性上看，仲裁協議的效力不受其所附從的法律關系的影響。原法律關系不成立、被撤銷或無效的，作為糾紛解決機制條款或曰“結算和清理條款”的仲裁協議，其效力不受影響（侯登華，2004；汪馨宇，2008）。
訴訟契約和仲裁契約的前述特征，對程序性契約之特征的提煉具有重要意義。
程序性契約的特征總結
第一，從性質上看，程序性契約是一種程序法律行為。傳統民法上的法律行為，是指以意思表示為要素而旨在按照意思表示的內容發生法律效力的行為。如果將這一定義中的意思表示和法律效力擴張到程序法領域，即可以很好地解釋程序性契約。質言之，程序性契約性質上是一種程序法律行為，旨在通過一定的合意行為在當事人之間變動某種程序性法律關系。
第二，從內容上看，程序性契約是當事人對程序性權利的合意處分。凡契約必有合意，凡具有法律效力的合意，必涉及到對當事人一定權利的處分。程序性契約的合意所包含的內容特殊在其所處分的權利是程序性權利。在現代法上，相當一部分程序性權利屬于私法自治的范疇，可以由當事人通過契約加以處分，例如訴訟中的特別授權。在美國，甚至存在在公訴人和犯罪嫌疑人之間就定罪量刑討價還價的訴辯交易程序。
第三，從淵源上看，程序性契約主要由民事公證、和解、仲裁、訴訟、執行等方面的程序法律規范來進行調整。相關的程序法因此構成了程序性契約之存在與效力的判斷依據。不過，值得注意的是，程序性契約的法源判斷不能以部門法為單位，任何部門法中堪作其淵源者均應納入。從這個意義上說，該淵源不限于私法和程序法領域，憲法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法等部門法都可能對程序性契約做出規定。
第四，從效力上看，程序性契約不僅在私法上具有當事人之間的內部效力，而且在公法上發生外部效力（汪馨宇，2008）。傳統私法上的契約作為債之發生根據，均按照“債的相對性”原則發生效力。盡管自古以來即已存在債之相對性的例外情形，但也均限于針對私法主體發生效力。程序性契約則不限于此，而是通常對公權力機關也有約束力。例如，《法國民法典》第2052條規定，“和解在諸當事人之間，具有終審判決的既判力”。這顯然是對私人之間的和解契約賦予了可以排斥訴訟主管的公法效力。
第五，從主體資格上看，程序性契約雖然不限于訴訟契約，但其有效成立往往同時構成對訴權的處分，與訴訟程序具有莫大的關系，因此主體必須具有訴訟行為能力。一般說來，值得由立法者設立某種諸如訴訟、仲裁、和解、授權等程序者，均屬可對當事人的利益形成較大影響的事項。立法者允許當事人通過契約來自由處分這些權利，主要是因為它們隸屬于私法自治事項而無涉于他人及公眾利益，這絕不意味著它們不重要，反而說明了其重要性。據此，要求程序性契約的締結者具有訴訟行為能力，也就順理成章了。
第六，從獨立性上看，程序性契約獨立于其所附隨的實體性契約，其法律效力不受前者效力的影響。從程序法與實體法的關系來看，理論上通常認為程序法是服務于實體法的，質言之，程序法規定的程序性權利終究是為了服務于享有該權利的主體的實體性利益之實現。然而，就程序性契約的效力而非目的來說，它具有獨立性。通過程序性契約對程序性權利作出的處分，不意味著對該程序性權利所服務的實體性利益的處分。典型者如受害人與加害人達成不合意放棄訴權，不意味著放棄索賠的權利。
第七，從可訴性上看，程序性契約僅具有形式上的可訴性，當事人不得就其所確立的內容請求法院作實體性審查。所謂形式上的可訴性，是指就該契約“本身”作為一個整體，其締結過程是否違背自愿原則等強行法規定，而具有可訴性。至于該契約約定的實體內容，基于主觀公平的價值判斷標準，不得由法院加以干涉，否則程序性契約的存在價值將受到挑戰。這就是《法國民法典》第2052條規定“對此種和解，不得以對法律的誤解，也不得以顯失公平之原因提出攻擊”的理論依據。
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證明對象又稱證明客體,是指證明主體運用一定的證明方法加以證明當事人之間存在爭議的實體法律規范所確定的要件事實。民事訴訟中的證明對象是指人民法院和訴訟參與人運用證據加以證明的案件事實。在民事訴訟中原告先提出訴訟請求所根據的事實和理由,被告對原先訴訟請求答辨,反駁和提出反訴所根據的事實和理由,第三人提出訴訟請求所根據的事實和理由,以及人民法院以為需要用證據加以證明的其它事實,都是需要證據加以證明的。
二、民事訴訟中證明對象的特征
(一)證明對象的確定有賴于當事人提出的請求。
在訴訟過程中,當事人依其訴訟地位提出各自的訴訟請求或抗辨請求,即實體法上的權利主張,而這種實體法上的權利主張是否能得到法院支持,必須依實體法所規定的要件事實為基礎,因此,作為證明主體的當事人必須以一定的方法證明,主要是提出證據實體法所規定的要件事實即證明對象的存在,其訴訟請求才獲得支持。沒有訴訟請求的提出,證明對象只是具有普遍屬性的抽象事實,不具有現實的法律意義,只有當事人通過訴訟的形式提出訴訟請求,并以證據支持之,作為普遍屬性的抽象事實才能成為本案的證明對象,具有現實法律意義。
(二)證明對象是實體法律規范中的要件事實。
如前所述,當事人提出的訴訟請求能否得到法院支持,必須以該實體法上的權利產生的基礎,即實體法律規范中請求要件事實獲得證明為前提條件。這些需要證明的要件事實在當事人的主張下,便構成證明對象。任何與訴辨請求無直接關系的存在于實體法律規范以外的事實,都不能成為證明對象。
(三)證明對象是必須以證據進行證明的事實。
證明對象是有待證明主體加以證明客體,是當事人之間存在爭議的待證事實。也就是說只有訴訟中存在爭議的實體法律規范所規定的要件才能成為證明對象。對于那些無需證明的事實,如自然規律、定理、推定的事實,自以為的事實,不能構成為訴訟中的證明對象。這種待證的事實在訴訟中只能以法定的證據加以證明,因此,證明對象的概念本身就含水量有需要加以證據加以論證的期待性。
(四)證明對象與證明責任緊密聯系
在具體訴訟中,證明對象一旦確立,證明責任便相繼產生。這是因為,待證事實需要證明主體提供證據加以證明。并提出證據的質和量應達到法律的要求,這種提供證據對待證事實加以證明的責任便是密切聯系的,二者的規范是一致的,有證明對象必有證明責任,談到了證明責任,必定指向證明對象。
三、證明對象的范圍。
證明對象的范圍就是待證事實的范圍,待證事實要根據具體案件和一定的法律規范加以確定。民事訴訟中證明對象范圍一般包括以下幾個方面。
(一)當事人主張的有關實體權益法律事實。
當事人主張的有關實體權益法律事實,即當事人之間爭議的民事法律關系發生、變更、消滅以及發生爭議的事實。在實踐中,當事人所主張的法律事實一般需要從三個方面加以證明:(1)就所主張的法律事實是否客觀存在予以證明;(2)就該法律事實發生的時間、地點、原因及其過程予以證明;(3)就該法律事實是否合法予以證明。民事法律事實是民事訴訟證明對象的主要部分,這也是訴訟目的和正確解決糾紛的必然要求。
(二)當事人主張的程序法律事實
當事人主張的程序法律事實即能引起訴訟法律關系發生、變更、消滅或者對解決訴訟程序問題具有法律意義的事實。由于這些事實往往會引起一定訴訟后果,如不加證明,就會影響訴訟的順利進行和實體問題的解決,因而也必須加以證明,需要證明的程序法律事實一般有:(1)有關當事人資格的事實。公民、法人或其它組織有具備法定的當事人條件,才能取得一個具體訴訟的當事人資格。而公民,法人或其它組織是否具有這種資格,應當首先加以證明。(2)有關主管有管轄的事實。當事人對主管或管轄提出異議時,應對其根據事實和理由予以證明。(3)有關回避的事實。當事人申請回避和人民法院決定回避的都應就回避根據加以證明。(4)適用強強措施所依據的事實。人民法院對妨礙民事訴訟行為人適用強制措施的,應當對妨礙的存在和施以強制措施的理由予以證明。此外,有關訴訟其間耽誤的事實,需緩交、減交或免交訴訟費的事實等,也都屬于證明的對象。
其能否成為證明對象有幾種不同觀點。
(1)肯定說
認為程序法律事實應當成為證明對象主要理由:
第一、程序法是實體法的實施法,查明程序法事實,有利于司法機關依照法定程序辦案,保證實體正確而公正實施。
第二、程序法事實可構成系爭事實。當程序法事實成為系爭實事時,法院不能回避這個問題,而應在查清事實的基礎上以決定或裁定的方式加以解決。其中,有的決定或裁定依法可申訴或申請復議,有的裁定可上訴。
第三、程序法事實對準認定當事人的責任有重大影響。訴訟過程不僅是一個適用實體法也是一個適用程序法過程。盡管實體法規定的要件事實的認定直接決定著當事人的責任,程序法事實的認定有時對準確認定責任也起著巨大的影響作用。綜上所述,程序法事實應成為證明對象①。
(2)否定說
認為程序法不能成為證明對象,主要理由
第一、證明對象是一種特殊的訴訟制度,它離不開證明制度的目的性、訴辨清求的基礎性、實體規范要件等規范環節。正確確定證明對象,有利于使整個收集、調查證據活動過程具有明確的方向。因而,作為訴訟中的證明對象,自然僅指那些具有實體法意義的事實,即只包括那些不查明就不能對案件正確進行處理的事實。將程序法事實排除于證明對象之外,有利于司法機關,特別是人民法院在訴訟過程中分清主次,將注意力集中于那些如不查明就不能對案件進行實體處理的事實。否則,會導致辦案人員注意力分散,影響辦案的效率。
第二、程序法事實,特別是一些據以作出決定、裁定的事實,固然也有查明的問題,但是與證明對象不同。因這程序法上許多事實屬不查自明,或司法機關即時以知的事實。同時,程序法上的事實并非每個案件都會遇到,如果沒有發生某些程序問題,就不需要對有關事實加以證明,故嚴格意義上的證明對象,應當具有實體法意義的事實,而不包括程序法事實②。筆者認為,程序法上的事實為能成為證明對象。程序法上的事實盡管可能成為爭議的對象。需要查明程序法上的事實僅對訴訟過程中的純粹程序問題產生法律意義,而與案件的實體結果無關,這一事實主張與證明責任無關,不能構成證明環節之一。另外,如前所述,證明對象的概念界定,不能離開證明制度的目的性,訴辨請求的基礎性,實體規范的要件性等實質環節。因此,程序法上的事實不能成為證明對象。國外的立法及學理將某些與實體權利義務有關的程序上急需解決的事實稱為“釋明對象”。即適用稀明待證事實,對程序法上的事實上的證明要的確信程序不同于絲毫無意義的自然科學證明,而是只要通常人們在日常生活環節上不懷疑并且達到作為其行為基礎的程序就行。在終局性確定實體權處義務關系判斷之前,暫且作出保安處分或訴訟程序中所提出的其它申請是否許可的決定,法律上的注注只要釋明就可以③,釋明制度的研究有利于完善證明制度的理論體系。
(三)證據事實。
證據事實,即特定的證據形式所反映的案件或與案件有關的事實。但證據事實能否成為證明對象,學理上也存在幾種不同觀點:
(1)肯定說
認為證據事實是證明對象,理由是:任何證據都不能證明自身是否真實、客觀,因此,除非需要證明的事實。需要其它證據證明其客觀性、關聯性和合法性。證明相對于案件的特定事實是證明手段,相對于其它是證明對象。證據事實具有雙重身份,是證明手段與證明對象的統一體④。
(2)有限肯定說
認為在一定條件下,證據事實可以成為證明對象。其中一種觀點認為,證據事實分為直接證據和間接證據。直接證據事實能直接證明案件主要事實,與要件事實重合,故它雖是證明對象,但不必單獨出列,間接證據事實不能直接證明案件主要事實際上,必須與其它證據事實相聯系,才能證明案件主要事實。因為間接證據需要證明,所以它便成為證明對象⑤。另一種觀點認出,只有當證據事實成為案件的點時,才能成為證明對象⑥。
(3)否定說
認為證據事實只是證明手段,不能成為證明對象。否定說是訴訟學界的通說。
第一、證據事實與案件均有其它特定內涵。證據事實被假定為已知事實,案件事實被假定為未知事實,案件事實由證據事實來推導的,因而,案件是證明對象,證據事實是證明手段。盡管證據事實需要與其它證據相互印證,但這種印證與被印證的關系,仍然是證明手段之間的關系。將證據也看成證明對象,會導致理論的混亂,概念模糊。
第二、并非凡是需要查明的東西均能成為證明對象。根據我國訴訟規定:“證據必須經過查證屬實,才能成為定案的根據。”是否可以理解為查證屬實之前便是證明對象?回答是否定的。根據法律規定定案的根據具有真實性、關聯性、合法性。只有具有“三性”的證據才能成為定案的根據。從而成為證明案件事實的有效手段,否則,當事人提出的證據便不能為法庭采納,失去作為證明案件事實的有效手段機會。證據是否有“三性”往往需要與其它證據相互印證,但是,這種印證與被印證的關系仍然是在本質相同的范疇內的目的與手段的關系,證據仍然是證明體系中的證明手段,而不能發生本質性的飛躍成為證明對象。證明對象的本質只能在案件待定實體事實。
(四)經驗規則。
經驗規則,即人們根據實踐所獲得的反映事物內在規律的法則,如日常生活常識,科學原理等。在實踐中,眾所周知的經驗規則無需證明,但若運用專門性經驗原則,且為一般人和審判人員所不知的需加證明。
四、刑事訴訟中的證明對象和行政訴訟中的證明對象與民事訴訟法中的證明對象的區別。
《中華人民共和國民事訴訟法》第13條規定“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”，此規定學理上被歸納為當事人處分原則。當事人處分原則作為民事訴訟法的基本原則，被各國立法和司法所普遍確認和采用，以體現意思自治（自己決定）和程序（主體）自由的法律價值，確保程序公正得以實現，促進程序平等權的行使。民事訴訟模式有當事人主義模式和職權主義模式之對立。早期的民事訴訟法基于保護私法，維護私法秩序的民事訴訟目的，將經濟上自由放任原則在法律上的體現——意思自治（私法自治）沿延到民事訴訟領域。“一切訴訟程序任由當事人以自己的自由意志去決定，國家盡量尊重當事人的意志，只有十分必要的情況下才加以干預”。①19世紀以后，由于西方國家日益加強對經濟的干預，民事訴訟法中也日益滲入職權主義的干預因素，但始終未排除當事人作為訴訟主體應具有的自由權、平等權、獲得公正裁判的權利，同時，當事人處分原則作為法官行使裁判權的中立性和公正性的制約因素，對立統一于民事訴訟過程的始終。本文試圖從較開闊的視野，探討民事訴訟價值論、目的論、民事訴訟行為和民事訴訟法律關系、訴訟模式和程序保障與當事人處分原則的關系，并分析在我國民事訴訟立法和司法解釋的歷史進程中當事人處分原則的擴張，提出修改現行《民事訴訟法》和司法解釋的若干建議，以期當事人處分原則能在民事訴訟中進一步得到體現和貫徹。
一民事訴訟價值論與當事人處分原則
民事訴訟價值論問題涉及到民事訴訟法和民事實體法（私法）的關系和民事訴訟的獨立存在價值問題。從權利的救濟角度上看，私權的保護經歷了一個從自力救濟到國家救濟的歷史過程，但即使在現代法治國家，合理性的自力救濟仍未泯滅，民事訴訟只是在私權無法自力救濟時，求助于國家強制力保障的制度安排。因此，通說認為：實體法是內容和目的，訴訟法是形式和手段。“程序法是作為實體法的保護法和輔助法而存在的，離開實體法，程序法并無獨立的存在價值，不能獨立地發揮功能和作用”。②此種處理實體法和訴訟法關系的主導觀點被稱為“重實體輕程序”傾向問題，并困擾著理論界和實務界。在私法的早期，例如，羅馬法都是實體和程序合為一體，甚至作為一個法律規范出現的。著名法學家耶林在考察實體法生成過程中就指出“實體法最初與訴訟法合在一起，后來才逐漸松懈了結合的韌帶”，③只是到了近代，肇始于1804年《法國民法典》才將實體法與訴訟法分離，但在一些國家民法典，如《瑞士民法典》還可以看到實體法和程序法借助于訴權形式結合成為一個法律規范。實體法和程序法的關系猶如體育競賽中的比賽規則和游戲程序，二者統一于同一體育競賽過程中，缺一不可。因此，民事訴訟法學者認為“不論是私法還是民事訴訟法，都是法院進行民事訴訟并作出裁判所必要的規范。實體法和形式法（程序法）如同一輛車的兩個輪子，對訴訟都起作用，在它們之間不可能存在主從關系”。④即使是私權自力救濟，也要有一定的游戲規則。例如，人身傷害中“以眼還眼、以牙還牙”的同態復仇規則和神明裁判程序。據此，實體法和程序法都同為保障私權而存在，二者具有不同的功能和作用。程序法具有獨立的存在價值，在此程序不再作為“工具”而存在，具有自己獨自的“法益”，民事訴訟實質上是一個揉合性地實現“實體利益”和“程序利益”的過程。程序價值與程序利益的關系是“心素”和“體素”的關系。程序價值諸如程序自由、程序公正、程序效率、程序秩序都會以一定的程序利益形式體現出來。由于程序價值觀的多維化，民事訴訟中存在著各種程序利益的沖突，例如，訴訟經濟與公正裁判的沖突，當事人的處分權與公共利益維護的沖突。當事人處分原則是指民事訴訟中當事人有權支配自己的民事權利和訴訟權利的自由，是程序自由價值的外在表現形式，由于其處分的客體包括實體權利和訴訟權利，其法律依據分別為實體法和程序法。我國《民事訴訟法》第13條規定“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”，此原則上界定了意思自治和程序自由的邊界，使民事訴訟成為一個當事人訴訟行為和人民法院裁判行為的集合體。
二民事訴訟目的論與當事人處分原則
“民事訴訟目的論大致經歷了三個階段：第一階段是保護私權說。該學說認為既然國家禁止當事人自力救濟，那么，一旦民事權利被侵害，國家應當有義務保護當事人的權利，因此，民事訴訟的目的就是保護民事權利，而訴訟只不過是手段。第二階段是維護私法秩序說。該學說認為民事訴訟目的不僅僅是保護私權更重要的是維護整個私法秩序。第三階段是解決糾紛說。該學理是由日本學者兼子一首倡的，兼子一通過研究當代羅馬法以來民事訴訟制度的發展史后得出結論：在實體權利產生之前就有解決糾紛的訴訟和審判制度，因此把維護私法秩序和保護私權作為訴訟目的是本末倒置的。兼子一認為，民事訴訟也如仲裁、調解一樣是解決民事糾紛的一種方式，而不是從既存的實體權利出發來確認當事人之間原有的權利關系。因此，民事訴訟目的是解決糾紛而非達到案件的客觀真實”⑤。但此說只是一種傾向性趨勢，正如權利救濟從自力救濟上向公力救濟，法律本位從個人本位走向社會本位的趨勢一樣，所謂公力救濟一直沒有消滅自力救濟，社會本位也絕不可能泯滅個人本位，相反的是，后者是以前者為基礎的，是對前者的辯證否定，是一種“揚棄”。在民事訴訟中，由于存在著當事人訴訟行為和法官裁判行為的交錯，存在著實體價值和程序價值的交叉，民事訴訟目的也并非單純的是“保護私權”，“維護私法秩序”或者是“解決糾紛”，而是具有“（一）實現個人權利或維護實體私法體系的作用”和（二）解決糾紛的作用“。⑥當事人處分原則中蘊涵著實體價值和程序價值的保障和促進以及實體（權利）利益和程序利益的實現。其處分權內容也是由民事訴訟目的所決定的，因各種訴訟類型不同，民事訴訟目的也各有側重。例如，在物權和人格權等絕對權訴訟中，民事訴訟目的主要是保護私權（物權），在合同等相對權訴訟中，民事訴訟目的主要是維護私法秩序。而在一些權利義務界定的不清的訴訟中，民事訴訟目的主要是解決糾紛，在此法官根據司法自由裁量權創制規則來解決原無法律界定自然權利之間的爭端。例如，相鄰關系糾紛、環境權糾紛便是法官通過價值判斷和利益衡量來界定權利和解決糾紛的。在日本，法官通過民事訴訟逐漸創造、確立了一種新的權利”日照權“。此就是通過司法自由裁量權從土地所有權或人格權等法定權利上引申解釋，形成”日照權“的法律權利和利益關系范疇。民事訴訟目的多維結構中的主要方面決定著當事人處分原則的結構。在主要以維護私權的目的中，法官只是”中介“人，當事人可以自由處分自己的民事權利和訴訟權利，”在1806年的法國民事訴訟中，法官完全處于消極、被動的地位。法官的基本作用就只是訴訟的旁觀者，單純地為當事人雙方平等地提供訴訟進攻和防御的‘武器’。19世紀末，法國對1806年民事訴訟法進行了修改，對當事人和法院在民事訴訟中的地位和作用進行了調整。1935年法國了加強法官在民事訴訟中地位和作用的法令。該法令的名稱就叫做《監督訴訟程序的法令》，這一法令，規定了法院有權對訴訟進行監督和控制，但這一法令卻遭到失敗，法院無法在訴訟中對當事人的處分行為進行過多過分的干預，法官的積極作用頂多就是要求當事人回答所提出問題“。⑦在主要以維護私法秩序的目的中，強調的是維護國家的整體私法秩序，個人權利不再是不受限制的絕對自由權利，而是在法律規定范圍內的自由權，以不侵害和妨害他人權利和私法秩序為前提。當事人處分實體權利和訴訟權利受到一定范圍的限制。單純從我國《民事訴訟法》第13條”當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利“之規定上看，其結構類似維護私法秩序目的下的當事人處分原則的規定。但由于我國民事訴訟法整體體系是職權主義訴訟模式，因此也對當事人處分原則作出了一些不必要的限制。此雖也是法律范圍內的限制，但相對于我國從計劃經濟走向市場經濟，需要轉變職能的訴訟法治的歷史任務上看，有些法律規定明顯有”超職權“的痕跡，并非時代性的”良法“。由于我國長期以來并未有”民本“社會的主導意識，民事訴訟在人民法院的慣常表述上自然是”民事糾紛“和”經濟糾紛“，并以此進行案件歸類，在當事人處分權和法官（法院）審判權中，后者遠遠比前者居于十分優越的地位，法官自始自終是程序的主導者，其職權行為決定或影響著訴訟程序的發動，實體利益和程序利益的分配，訴訟中止和終結，當事人處分應經法官準許，并采取批準性裁定方式，而對很多裁定都是最終性的法官職權，沒有形成當事人處分權和法官審判權相制衡的局面，因此，可以說，目前我國的民事訴訟目的論主要是”解決糾紛“。今后，在加強私權保護和維護私法秩序的法律變革過程，應對”超職權“解決糾紛傾向的民事訴訟目的適當地加以弱化。
三訴訟法律關系與當事人處分原則
法律關系是一種權利義務關系，民事訴訟法律關系是民事程序主體間的訴訟權利義務關系。“對訴訟法律關系的性質，即這些訴訟關系是誰與誰之間的關系上存在不同的看法。因此產生了三種學說：一面關系說；二面關系說；三面關系說。其中一面關系說認為訴訟法律關系是原告與被告的關系。法官只起仲裁者的作用。二面關系說認為訴訟法律關系為公法關系，原告與被告之間沒有直接的訴訟關系存在，訴訟法律關系只能是法院與原告與被告之間的兩面關系。三面關系說主張法院與當事人之間及當事人彼此之間形成的訴訟法律關系”。⑧在一面關系說中，由于訴訟法律關系是私權關系，根據意思自治原則得以絕對化，法官不加以干預。在二面關系說中，由于訴訟法律關系為公權關系，任何私權的處分都必須得到公權的批準和確認，當事人之間不可能形成直接有效的法律關系。對當事人的法律效力只能是人民法院公權行為的后果，從而排除當事人之間的訴訟行為和訴訟契約存在的可能性。在三面關系說中，由于既存在人民法院和雙方當事人之間的公權關系，又存在當事人間基于實體權利的私權關系。形成審判權和當事人處分權二者相互分工、相互制約和監督的復合法律關系，在我國超職權訴訟模式采取的是二面關系說，隨著民事審判方式的改革和民事訴訟模式從超職權主義逐步地走向弱職權主義乃至當事人主義，民事訴訟法律關系始由雙面關系說轉向三面關系說，以保障當事人的實體利益和訴訟利益得以充分實現，當事人處分原則在訴訟法律關系上表現為訴訟行為（訴訟契約），1991年我國頒布的《民事訴訟法》在一定程度上確認了當事人間的訴訟行為，訴訟行為可分為雙方訴訟行為和單方訴訟行為，例如，《民事訴訟法》第25條規定“合同雙方的當事人可以在書面合同中協議選擇被告所在地、合同履行地、合同簽訂地、原告所在地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定”。第51條規定“雙方當事人可以自行和解”，第211條規定“在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記入記錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。一方當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行”。此都可以視為當事人間合意的訴訟行為（訴訟契約）。單方訴訟行為有，《民事訴訟法》第50條規定有“當事人有權委托人，提出回避申請，收集、提供證據，進行辯論，請求調解，提起上訴，申請執行”，第52條規定“原告可以放棄或者變更訴訟請求。被告可以承認或者反駁訴訟請求，有權提起反訴”，上述我國《民事訴訟法》規定中所承認的訴訟行為合法性和自由性，實質上是承認當事人間存在著某種訴訟法律關系和當事人可以在一定程度上自主處分實體權利和訴訟權利。對于訴訟行為，在最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》中，無論是單方訴訟行為，還是訴訟契約，均在體系上有突破。例如，關于答辯的訴訟行為，《民事訴訟法》第113條規定“人民法院應當在立案之日起5日內將起訴狀副本發送給被告，被告在收到之日起15日內提出答辯狀，被告不提出答辯的，不影響人民法院審理”。據此，答辯訴訟行為沒有約束力，不在期間內答辯，也不當然發生訴訟法上的負效果。《關于民事訴訟證據的若干規定》則明確“被告應當在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據的事實和理由的意見”，從而答辯既是訴訟權利也是訴訟義務。對于不答辯所產生的訴訟法律后果，有待《民事訴訟法》之修改明確。
四民事訴訟模式與當事人處分原則
關于什么是民事訴訟模式，由于判斷標準不同，有不同的定義和說法。在人民法院審判行為（職權行為）和當事人的訴訟行為之間關系上，由于民事訴訟立法上采取不同態度或傾向，可以按人民法院職權或當事人訴訟行為的作用將民事訴訟模式劃分為當事人主義和職權主義。據此標準，“可以將當事人主義定義為對當事人的訴訟行為實行意思自治的民事訴訟模式，職權主義則為注重法院職權并以此限制當事人意思自治的民事訴訟模式”。⑨關于當事人主義主要包括以下二個方面的含義“其一，民事訴訟程序（包括民事訴訟中各種附帶程序和子程序，例如財產保全程序，先予執行程序等等）的啟動繼續依賴于當事人，法院或法官不能主動依職權啟動和推進民事訴訟程序；其二、法院或法官裁判所依賴的證據材料只能依賴于當事人，作為法院判斷的對象和主張只能來源于當事人，法院或法官不能在當事人指明的證據范圍之外，主動收集證據。按照大陸法系訴訟理論的一般認識，還把當事人應當在民事訴訟程序啟動，訴訟終了和訴訟對象的決定等方面擁有主導權的原理稱為處分權主義，當事人對訴訟程序繼續擁有主導權的稱之為當事人進行主義，作為法院判斷的對象的主張受當事人的限制，證據材料只能根據當事人的法理則稱為‘辯論主義’（作為廣義的辯論主義包括處分主義）。處分主義加辯論主義是當事人主義的核心和基調”，⑩職權主義是當事人主義的對立面，在大陸法系的民事訴訟理論中，關于職權主義一般認識是“承認法院在民事訴訟中擁有主導權的原則總稱為職權主義。具體為（法院）對（1）程序的進行，（2）程序的開始、終了以及訴訟對象的決定，（3）訴訟資料的收集等方面有主導權。對（1）的主導又具體稱為‘職權進行主義’，對（2）（3）的主導稱為職權探知主義”。11但大陸法系民事訴訟模式并不完全等同于職權主義。“在大陸法系民事訴訟中，訴訟的進行采取職權進行主義，而程序的開始、終了和訴訟對象的決定以及訴訟資料的收集和提出則采取處分原則（處分權主義）和辯論主義（廣義的辯論主義包含了處分原則）”。12據此論述，我們可以斷定，當事人主義包括了當事人處分原則，而職權主義必然排斥當事人處分原則。在我國1982年3月8日公布的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》，人民法院的審判活動在民事訴訟過程中，始終起著主導作用，對訴訟的開始、發展和終結具有決定性的意義，故又稱之為超職權主義的訴訟模式“，13其在處分主義上的表現主要有，（1）對訴訟程序的開始進行職權干預，該法第90條規定”起訴或者應訴的人不符合當事人條件的，人民法院應當通知符合條件的當事人參加訴訟，更換不符合條件的當事人“；第91條規定”必須共同進行訴訟的當事人沒有訴訟的，人民法院應當通知其參加訴訟“。該法第149條規定”第二審人民法院必須全面審查第一審人民法院認定的事實和適用的法律，不受上訴范圍的限制“。（2）、在訴訟程序中對當事人處分實體權利和訴訟權利進行強制調解和批準（準許）手續。該法第97條規定”人民法院受理的民事案件能夠進行調解的，應當在查明事實、分清是非的基礎上進行調解，促使當事人互相諒解，達成協議“；該法第114條規定”宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定“。同時，當事人和解、變更或者增加訴訟請求，提起反訴，認諾都要經過人民法院審查認可，（3）、當事人對人民法院的職權性程序裁定，不具有對抗性的自主救濟權。該法第22條規定”裁定適用于下列范圍：（一）駁回起訴；（二）關于訴訟保全和先行給付；（三）準予或者不準撤訴；（四）中止或者終結訴訟；（五）補充判決書中的失誤；（六）其他需要解決的事項。對（一）項裁定可以上訴“。而對大部分裁定都不準上訴，從而大大地限制了當事人訴訟權利的范圍，此種超職權訴訟模式是我國歷史文化因素、政治因素、經濟（體制）因素綜合作用的產物，其顯然不適應市場經濟、民主政治和依法治國的需要。為此，1991年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》對其進行了修改，弱化了法院職權，取消了一些不必要的職權干預規定，在處分權主義上主要表現為：縮小了人民法院主動通知或追加原告沒有追訴的人為第三人或者被告的規定范圍；將原二審法院全面審查第一審法院的裁判，不受上訴范圍的限制改為《民事訴訟法》第151條”第二審人民法院應當對上訴的請求的有關事實和適用法律進行審查“；將原法院調解必經程序改為第85條”依當事人自愿的原則進行調解“；該法第140條規定”裁定適用于下列范圍，（一）不予受理；（二）對管轄權有異議的；（三）駁回起訴的；（四）財產保全與先予執行；（五）準許或者不準許撤訴；（六）中止或者終結訴訟；（七）補正判決書中的筆誤；（八）中止或者終結執行；（九）不予執行仲裁裁決；（十）不予執行公證機關賦予強制執行效力的債權文書；（十一）其他需要裁定解決的事項。對前款（一）、（二）、（三）項裁定，可以上訴。“在此擴大了當事人對裁定上訴的范圍。其他有關體現當事人處分原則的新規定有：（1）、增設了當事人對合同糾紛的協議管轄制度；（2）、在《民事訴訟法》第2條民事訴訟任務中增加了”保護當事人行使訴訟權利“的原則規定；（3）、執行程序和財產保全的啟動方式，由法院的職權移送改為當事人申請為主，先予執行（先行給付）只能因當事人申請而開始；（4）、在證據制度上，摒棄了原來人民包攬取證的做法，實行當事人舉證和人民法院調查相結合的制度。即由原來”人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地地收集和調查證據“改變為”人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地地審查核實證據“。法諺云”無救濟、即無權利“，但《民事訴訟法》并沒有從整個體系上貫徹當事人處分權原則。具體表現如下：關于當事人承認、變更、放棄訴訟請求、撤訴、撤回上訴等處分實體權利和訴訟權利仍然采取人民法院依職權批準（裁定）制度，而且對眾多裁定，只許對不予受理、對管轄權有異議、駁回起訴三種情況進行上訴，對其他與當事人實體權利的實現或者損害緊密相關的財產保全、先予執行，中止或終結訴訟，不予執行等訴訟裁定，則剝奪當事人訴訟權利（上訴權）。對地域協議管轄也只限于合同糾紛，對其他民商法中可以自由處分和領域不允許協議管轄。對當事人在訴訟中的和解，雖然法律上加以規定，但沒有賦予其作為訴訟行為的法律效果。隨著人民法院審判方式改革和司法改革的深入有必要對現行《民事訴訟法》的職權主義訴訟模式進行實質性修改，并促使其轉化為以當事人主義為主的訴訟模式，切實使當事人處分原則落到實處。
五程序保障與當事人處分原則
在訴訟程序價值中，程序公正（正義）是首要價值的。正義是法律的化身，也是法律職業應有的不變信條。程序公正的前提有（1）、對當事人意志和人格的尊重；（2）對法官權威的承認。形成當事人訴訟行為和法官審判權契合，并在訴訟過程相互制衡，防止自由裁量的無限擴張和司法權的濫用或者當事人處分損害社會公共利益。對當事人意志和人格的尊重主要表現為對當事人處分原則要名符其實，要以當事人主義訴訟模式對以往職權式訴訟結構進行再建構。實體法上對任意性規范是實行意思自治原則的，因此，在訴訟程序以產生、變更、終結以及在訴訟中對實體權利有影響的訴訟制度均應充分尊重當事人的意思表示和自己決定，并賦予其訴訟行為的法律效果。同時，在司法權行使過程中，應嚴格遵守法官中立原則和當事人平等原則，法院不主動依職權去啟動或處理當事人并不要求的訴訟程序和訴訟手段，在民事訴訟中，給予雙方當事人平等競爭的游戲博弈規則，給予雙方當事人同等或對等的“攻擊”和“防御”機會，對當事人不抱任何偏見，以清心寡欲的精神和修養進行裁判。促進程序公正很大程度上取決于對現行民事訴訟中證據制度進行再構造。最近，最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》開始醞釀對民事訴訟模式的轉換，在深層次上體現了程序公正的法律價值。《民事訴訟法》第64條規定“當事人對自己的主張有責任提供證據。當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集”。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第73條作出解釋“依照民事訴訟法第六十四條第二項規定，由人民法院負責調查收集的證據包括：（1）當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的；（2）人民法院認為需要鑒定、勘驗的；（3）當事人提供的證據相互有矛盾，無法認定的；（4）人民法院認為應當由自己收集的其他證據”。此解釋賦予人民法院很大的依職權收集證據的職權，不利于法官中立原則的貫徹。新頒布的司法解釋《關于民事訴訟證據的若干規定》第15條明確“《民事訴訟法》第六十四條規定的人民法院認為審理案件需要的證據是指以下情形，（一）涉及可能有損國家利益，社會公共利益或者他人合法權益的事實；（二）涉及依職權追加當事人中止訴訟、終結訴訟，回避等與實體爭議無關的事項”；第16條規定“除本規定第十五條規定的情形外，人民法院調查收集證據，應當依當事人申請進行”；第17條則規定當事人可以申請人民法院調取證據的范圍，規定“符合下列條件之一的，當事人及其訴訟人可以申請人民法院調查收集證據，（一）申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料；（二）涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料；（三）當事人及其訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他材料”。因此，在人民法院收集證據制度上擴大性地賦予當事人自主申請權利。此外，《關于民事訴訟證據的若干規定》為保證程序公正，賦予當事人在《民事訴訟法》所沒有的案件事實自認、證據的承認等訴訟權利，增加了舉證期限和交換證據時間等方面的訴訟契約。（1）關于承認或認諾有：第8條規定“訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證。但涉及身份關系的案件除外。當事人委托人參加訴訟，人承認視為當事人的承認”；第72條“一方當事人提出的證據，另一方當事人認可的，人民法院可以確認其證明力”；第74條“證明過程中，當事人在起訴狀、答辯狀、陳述及及委托人的詞中承認的對已方不利的事實和認可的證據，人民法院應當予以確認。但當事人反悔并有相反證據證明推翻的除外”。第76條“當事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他證據的，其主張不予支持，但對方當事人認可的除外”。（2）關于訴訟契約，有：第33條“舉證期間可以由當事人協商一致并經人民法院認可”
一、 何為對死刑的程序控制
對死刑的程序控制是指，為了實現慎用、少用死刑的目的，通過刑事程序法的相關程序設計，對適用死刑的案件，從程序方面予以嚴格的制約，并給予被告人特別的訴訟程序方面的權利保障。
就我國現在的刑事訴訟法及有關法律的規定而言，對死刑的程序控制方法，主要包括兩種，即對可能判處死刑的案件適用特殊的訴訟程序及給予被告人特別的訴訟程序方面的權利保障。以下分別說明。
（一） 適用特殊的訴訟程序
根據我國刑事訴訟法及有關法律的規定，對可能判處死刑的刑事案件應當適用的特殊的訴訟程序包括：
1.提高審判管轄的級別
我國刑事訴訟法第20條第2項規定，可能判處無期徒刑、死刑的普通刑事案件，由中級人民法院管轄。根據該規定，基層人民法院無權審理可能判處無期徒刑、死刑的普通刑事案件。我國刑事訴訟法將可能判處無期徒刑、死刑的普通刑事案件的審判權集中在中級人民法院（及其以上級別的人民法院[1]），有助于控制死刑的實際適用。因為，一般來說，級別較高的人民法院對死刑適用的控制相對于基層人民法院更加嚴格。
2.設置特殊的核準程序
我國的刑事審判實行的是二審終審制，普通刑事案件經一審判決后，需要經過第二級法院的審理并作出判決以后，刑事訴訟程序才告終結，二審裁判方為生效裁判；一審判決的生效則應是在沒有上訴或抗訴，且經過了法定的上訴（抗訴）期限。但死刑判決、裁定卻不然。死刑判決、裁定的生效需要經過特別的核準程序。這種核準程序的特定性主要體現在：第一，根據刑事訴訟法第199條的規定，死刑由最高人民法院核準。[2]第二，中級人民法院判處死刑緩期二年執行的案件，由高級人民法院核準。第三，死刑判決、裁定核準程序的啟動，無需上訴或抗訴。
顯然，對死刑的判決、裁定，在普通刑事訴訟程序之外多設置一道程序，有助于慎用、少用死刑。
（二） 給予被告人特別的權利保障
根據刑事訴訟法第34條第3款的規定，被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。另外，根據國務院2003年頒布的《法律援助條例》第12條的規定，被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的，人民法院為被告人指定辯護時，法律援助機構應當提供法律援助，無須對被告人進行經濟狀況的審查。這就是對可能被判處死刑的被告人提供特殊權利保障的強制辯護制度。為了進一步落實強制辯護制度對可能被判處死刑的被告人的保障功能，最高人民法院在《關于執行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》（1998年）第38條中規定，可能被判處死刑的被告人如拒絕為其指定的辯護人時，有正當理由的，應當準許，但人民法院（在其未另行委托辯護人時）應當為其另行指定辯護人。
為可能被判處死刑的被告人提供法律援助，由律師為其進行辯護，有助于切實保障其合法權益，達到慎用、少用死刑的目的。
二、 為何對死刑予以程序控制
對死刑應予控制，是基于慎用、少用死刑這樣的目的，就此而言，刑事實體法的控制與刑事程序法的控制，這兩種對死刑的不同控制方法并無本質區別。在此需要分析的是，對死刑予以程序控制有何特殊的價值和功能。明確認識這個問題，有助于我們充分重視并運用程序控制方法。我以為，對死刑予以程序控制所具有的特殊意義，是基于其所具有的特殊的、可彌補刑事實體法的控制方法之不足的功能。這種基于特殊功能而產生的程序控制方法所具有的主要價值，體現在如下幾個方面：
（一） 程序控制的持續影響力
通過刑事實體法控制死刑固然可以立見成效，迅速達到減少甚至徹底消除死刑的效果，然而，應當看到，在我國對死刑的功能尚普遍存有信任的前提下，別說廢除死刑了，即使是從刑法的具體規定中減少可適用死刑的條款，也是十分困難的；并且，由于從實體法上將死刑徹底廢除是個長期過程，從這個意義上來說，在目前，通過刑事實體法控制死刑，其實際作用和影響力也是有限的。而程序控制則不同，其對控制死刑的影響力是持續的。通過相關控制程序的反復不斷適用，不僅可以使現實中的死刑使用量得到減少，而且可以持續傳導、普及慎用、少用死刑的基本理念，為最終實現減少甚至廢除死刑的目的，發揮相應的作用。
（二） 程序控制的現實意義
在刑法仍然保留死刑的前提下，只有通過對死刑的程序控制，才能切實有效地在現實中實現慎用、少用死刑的目的。對死刑的程序控制，例如死刑復核程序，因為對死刑判決、裁定，在普通刑事訴訟程序之外多設置了一道程序，不論因為該程序實際改變死刑的裁判數量究竟如何，都不會影響其所具有的有利于減少死刑適用的現實意義。而對可能被判處死刑的被告人實行強制辯護，從案件事實是否清楚，證據是否確實、充分，適用法律是否正確等不同方面對刑事指控提出異議，則因為有利于保障其合法權益，對慎用、少用死刑的現實作用自應予以重視。
（三） 程序控制的正當性
在我國的現實情況下，如何通過刑事實體法控制死刑尚是個有爭議的問題，或者說，廢除現有的死刑規定，哪怕只是對其中的某些部分予以廢除，其正當性也往往有疑問。但對死刑的程序控制，其正當性則具有無可爭辯的特點。例如，對死刑判決、裁定，證明要求應當極高，即證據必須確鑿無疑，應當足夠充分，對這種要求來說，其所具有的正當性幾乎不會引起爭議。因此，對這樣的程序控制，即使是主張保留死刑的人，也難以否定其必要性。從這個意義上說，對死刑的程序控制具有無可置疑的正當性，因此，我們應當重視其價值，以便充分利用其對慎用、少用死刑的意義。
三、 如何改進死刑的程序控制
我國的刑事訴訟法等相關法律雖然規定了一些有助于控制死刑的程序，然而，就實現慎用、少用死刑的目的來說，現有的程序控制方法并不夠，[3]因此，我們需要研究增加更為有效的程序控制方法。我以為，現在可以在兩個方面考慮增加程序控制方法，一是對死刑裁判的證明要求應予以進一步提高，二是增加死刑執行的核準程序。以下分別說明其含義及意義。
（一） 提高對死刑裁判的證明要求
我國刑事訴訟法對確認有罪的證明要求是這樣規定的：“案件事實清楚，證據確實、充分”。判處死刑的裁判當然應以實現此要求作為基本條件。然而，正如人們普遍認為的那樣，死刑是剝奪生命的最嚴厲的刑罰，并且，一旦誤判，則將造成無可挽回的損失，因此，需要對其適用格外慎重。為最大限度減少誤判的可能性，就需要進一步提高對死刑裁判的證明要求，將死刑案件辦成如同司法機關所常用的術語形容的那樣，成為“鐵案”，以此區別于普通刑事裁判。而通過提高對死刑裁判的證明要求，則必將會有助于實現慎用、少用死刑的目的。
（二） 增加死刑執行的核準程序
我國刑事訴訟法雖然規定有死刑復核程序，然而，卻并沒有設置死刑執行的核準程序，因此，一旦經過死刑復核程序核準死刑，死刑裁判生效后，就將進入執行程序，其間再無程序阻隔。如果增加死刑執行的核準程序，可使死刑執行前增加一種程序阻隔，這或許也會有助于減少實際執行的死刑。死刑是一種理性程度可疑的刑罰方法，從程序方面對其實際適用設置更多障礙，雖然不能因此而使這種刑罰方法變成理性的方法，但因此可以盡量減少非理性因素對其的影響，避免使其實際適用增加非理性成分。
另外，我們需要進一步重視死刑案件中的程序保障問題。刑事訴訟活動，應當嚴格遵守刑事訴訟法，這應是不言而喻的。[4]據此，偵查機關、檢察機關和法院在偵查、起訴、審判過程中，理應遵守程序規定。然而，據介紹，[5]偵查機關、檢察機關和法院在偵查、起訴、審判過程中違反訴訟程序的情況時有發生，而且，在適用死刑的案件中，不尊重程序的問題尤其難以解決。因此，對適用死刑的案件加強程序保障，其意義尤顯突出。我們應當考慮在適用死刑的案件中如何真正實現程序價值。例如，可以在適用死刑的案件中率先實行更加嚴厲的非法證據排除規則-取證合法性的證明責任完全由控訴方承擔等。這些增加了的程序保障，對實現慎用、少用死刑的當有積極推動作用……
當然，應該看到，與實體法的控制方法相比而鹽，對死刑的程序控制雖然具有獨特的價值，我們需要認識其意義，并應充分發揮程序控制對慎用、少用死刑的作用，但是，這只是在死刑仍然保留的情況下，僅對慎用、少用死刑有所作用的方法。就徹底破除人們對死刑的迷信、完全廢除死刑來說，程序控制只不過是一種治標不治本的方法，要實現這個目標，還需要做更多的工作。
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* 中國社會科學院法學研究所研究員。
[1] 根據我國刑事訴訟法第21條、第22條、第23條的規定，高級人民法院和最高人民法院當然掌握對死刑案件的審判權。
[2] 但根據《人民法院組織法》的規定，最高人民法院在必要的時候，可以將部分刑事案件的死刑核準權授予高級人民法院行使。
[3] 當然，問題并不僅限于現有的程序控制方法數量不夠，而且還應考慮到其實際效果不夠。例如，死刑復核程序的作用，由于我國現在有相當部分的死刑是由省級法院復核，對這部分死刑案件來說，死刑復核程序形同虛設，并未真正發揮其作為增設額外的程序所應發揮的作用。對此，早已引起關注和討論。由于完善現有的程序控制方法是個復雜問題，因此，在此不便展開討論，容待以后作進一步探討。
【關鍵詞】誠實信用；內涵；適用；意義
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）07-142-01
一、誠實信用原則的內涵
誠實信用原則原本屬于道德范疇，它要求民事主體在民事活動中追求自己利益同時不損害他人和社會利益，講求信用、嚴守諾言、不弄虛作假，不欺騙他人，維護雙方當事人利益平衡，以及當事人利益與社會利益的平衡。如今誠實信用原則上升為民法上的一項重要的基本原則，這是道德規范走向法律化的體現。
有史以來，民法學者對誠實信用原則的研究僅僅在實體法領域，民事訴訟法領域一直未受關注。隨著民事訴訟法的不斷發展，該原則的明文化，法律化趨勢越來越明顯。我國新《民事訴訟法》第13條第1款規定：“民事訴訟應當遵循誠實信用原則。”這是我國新《民事訴訟法》修改的一大亮點，將對我國民事司法制度產生重大影響。
二、誠實信用原則在民事訴訟法中的適用
誠實信用原則的適用，是指適用的主體，客體范圍，以及違反誠實信用原則會產生什么樣的法律后果。這表現在以下方面。
（一）主體的適用
關于民事訴訟法中誠實信用原則適用的主體，學界圍繞著適用于當事人之間，適用于當事人與法院之間等觀點爭論不休。例如日本多數學者認為，適用于當事人和法院之間；還有少數學者認為，只適用于當事人之間，法院在行使公權力時無需考慮是否應取得當事人的信賴，若當事存在不誠實行為、缺乏信用的行為，法院可以以濫用訴訟權利為由加以排斥，誠實信用原則只是調整和衡平當事人相互之間的利益。
隨著訴訟制度的不斷發展，我國新《民事訴訟法》把誠實信用原則確立為基本原則，用來指導整個訴訟行為，它不只是針對當事人而言，它應擴展到所有訴訟主體，包括法院和其他訴訟參與人。
對于當事人，誠實信用原則約束當事人在訴訟中的意思自由，禁止當事人的反悔和矛盾行為，禁止當事人的惡意訴訟，禁止濫用訴訟權利及故意拖延訴訟，要求當事人的只是義務，禁止虛假陳述，模糊法院對案件事實的判斷。防止訴訟權利的喪失損害對方當事人的利益。對于法院，禁止濫用自由裁量權，要求法院尊重當事人的程序權利，為當事人創造平等的訴訟條件，尊重當事人的程序主體地位，禁止突襲性裁判。對于其他訴訟參與人，包括訴訟人，證人，鑒定人，勘驗人以及翻譯人員，這些人員對推動訴訟進程和實現審判公正具有重要的意義，他們應當遵守誠實信用原則，本著誠實善意的行為方式實現自己的作用，保證訴訟的順利進行。
（二）程序的適用
誠實信用原則貫穿整個民事訴訟法領域，為民事訴訟的各個階段提共了依據和標準。第一，誠實信用原則適用于法庭審理之前。法庭審理之前，要求訴訟當事人的訴訟行為誠實信用，禁止為了個人的利益，無視對方當事人的利益和法律的權威，惡意訴訟或者怠于行使權利，致使對方基于信賴而受到損失。
第二，誠實信用原則適用于法庭審理之中。在法庭審理中，當事人不得濫用法律賦予的訴訟權力，不得實施矛盾行為，損害對方當事人，第三人或社會公共利益而謀取個人最佳利益。同時在法庭審理之中，法官也要遵守誠實信用原則，正確的適用法律，適當的行使自由裁量權，既不能主觀臆斷，也不能古板教條。訴訟參與人要在自己的義務范圍內行使權利，不得違反法律，不得擾亂法庭秩序，不得損害當事人利益。
三、誠實信用原則在《民事訴訟法》中確立的意義
（一）理論意義
誠實信用原則在民事訴訟法中的確立，首先，是道德規范法律化的表現，以法律形式吸收道德規范，增強了道德規范的權威性，更好的指導實踐。其次，體現了公法和私法的相互融合，促進了程序法與民事實體法的有效銜接。二者相輔相成，實體法中民事糾紛在民事訴訟過程中得以有效解決，程序法是實體法的根本保證。再有，指導民事訴訟法的法律解釋，彌補了民事訴訟法中平等原則，辯論原則，處分原則的不足，適度的約束了當事人的訴訟行為，合理地體現了立法者的意圖，巧妙的調整了訴訟中各主體之間的相互關系，使訴訟過程更佳和諧，從而實現訴訟的公平正義。
